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Alfredo de Assis

Goncalves Neto

DIRE ITO
DE EMPRESA
Comentarios aos artigos 966
a 1 .195 do C6digo Civil
5. 8 edic;:ao revista, atualizada e ampliada

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TRIBUNAL DE JUST~<CA
DE sAOPAUlO
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THOMSON REUTERS

REVISTADOS
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•. Gl ;:;, J '-1 c-J~ Com ritarios aos artigos 966 a 7. 195 do C6digo Civil

5." Eldi<;:ao revista, atualizada e ampliada

ALFREDO DE Ass1s GoN<;:ALVES Nno

1." edi(ao: 2007 -2." edi(do: 2008 -3." edi(ao: 2010 ~4." edi(do: 2013.

~ •.@. "' ,·
=-2[®]···.· Este livro tam bern pode ser
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ISBN 978-85-203-5247-2
I NTRODU<;Ao AO EsruDo
DO DIREITO DE EMPRESA

I. No~oes gerais quais os hens que se sujeitam ao regime juridico


peculiar assim estabelecido.
0 conjunto de normas que regula as pes-
soas, os hens e suas rela~oes na ordem privada 0 C6digo Civil do novo milenio trouxe
em geral compoe o que a doutrina denomina de urn melhor alento na tentativa de identifica-
direito civil. Assim o dizia o art. 1. 0 do C6digo c;ao do protagonista da atividade econ6mica,
Civil de 1916, nao reproduzido pelo atual, cujo quando definiu o empresario sem se prender
conteudo, porem, nao se afasta desse enunciado. as condicionantes do ancien regime, vale dizer,
aos atos ou a materia de comercio. Mas, nem
Trata-se do direito comum de urn povo, do por isso, trouxe uma solw;;ao clara e objetiva
direito relativo ao cidadao; a expressao advem para a questao.
dodireito romano, on de era utilizada para iden-
Anteriormente as dificuldades eram bern
tificar o direito destinado a regular a vida e as
maio res, vis to que, segundo a maioria dos dou-
relac;oes jurfdicas do cives, do homem da cidade
de Roma ou, mais precisamente, dos romanos
trinadores, a ideia econ6mica de comercio, a
(ius proprium civilium romanorum). partir da qual se determinava a figura da pessoa
que o desenvolvia (comerciante), nao corres-
pondia exatamente aquila que era abrangido
Sob essa perspectiva, o direito de empresa,
pelas normas de direito comercial. Assim, nem
objeto do Livro II da Parte Especial do C6digo
todos os comerciantes e nem todo o comer-
Civil de 2002, antes e ainda hoje denominado
cia (agricola, artesanal, minerac;ao, neg6cios
direito comercial, coloca-se diante do direito
imobiliarios, prestac;ao de servic;os) estavam
civil como urn direito especial, is toe, como urn
sujeitos ao regramento do direito comercial
direito que, em razao de certas particularidades,
que, de sua vez, continha normas abrangentes
afasta-se do regramento geral para submeter
de relac;oes juridicas outras (v.g., as inerentes
algumas dessas pessoas (as empresarios), hens
aos titulos cambiarios) e de pessoas (v.g., pro-
e rela~oes juridicas ligados ao exercfcio de sua
dutores, industriais), a rigor estranhas a ideia
atividade (empresarial), a urn regime peculiar
de comercio.
e, portanto, diverso daquele que lhes seria nor-
malmente aplicavel. Diante disso, houve quem procurasse edi-
ficar, a partir das regras do direito comercial
0 problema consiste e sempre consistiu em
positivo, urn conceito juridico de comercio para
determinar, de modo clara, preciso e 16gico, qual
dai concluir que o direito comercial ocupava-se
o conteudo desse direito especial- ou seja, o
do co mercia em sentido juridico.
que e par ele regulado efetivamente, qual o seu
ambito de atuac;ao, quais as pessoas, as relac;oes Tentando fugir dessa tautologia que, porvia
juridicas e hens par ele abrangidos. obliqua, conduzia a mesma perplexidade, alguns
A soluc;ao simplista acima apresentada, de autores tentaram identificar, tambem fundados
que o direito de empresa regula o empresario, nos preceitos legais entao em vigor, a materia
bens e relac;oes juridicas decorrentes da ativida- regulada pelo direito comercial (portanto, a
de empresarial, comec;a a enfrentar dificuldades materia comercial), para nela concentrar seu
quando se procura determinar com precisao objeto- o que levava ao mesmo resultado.
quem e empresario, quais as relac;oes juridicas Pautado par essas ideias surgiu urn dos con-
que devem ser consideradas a ele inerentes e ceitos mais prestigiados de nossa disciplina,
Direito de Empresa 36

que enunciava: o direito comercial e aquele que tancias e exigencias historicas; e (iii) sua trans-
regula-as atividades que a lei reputa mercantis forma<;:ao, ate alcan<;:ar seu conteudo atual, foi
e as pessoas que profissionalmente as exercem. resultado de uma serie de fatores ( econ6micos e
Tratava-se, sem duvida, de uma formula que, polftico-sociais) de grande relevancia, verificada
engenhosa do ponto de vista cientifico e arrai- com as novas tecnicas de comercializa<;:ao que
gada no positivismo normativista kelseniano, se desenvolveram ao longo da historia (MANUEL
nada explicava, porquanto, em ultima analise, BROSETA PoNT, Manual de derecho mercantil, v.
limitava-se a dizer: o direito comercial regula l, p. 45).
aquilo que a lei lhe atribui; o direito comercial Nasceu o direito comercial como obra dos
e aquilo que a lei diz que e. comerciantes da Idade Media; foi por eles cria-
Abandonando esse circulo vicioso, nada do e aplicado para regular as rela~,:oes juridicas
esclarecedor a quem se aventurava no estudo do relativas aos negocios que celebravam entre si;
direito comercial, havia uma corrente no direito ampliou seu campo para abranger tambem as
brasileiro que, com os olhos voltados para a pessoas que contratavam com os comerciantes;
doutrina e a legisla~,:ao comparada, sustentava viu-se ele, enfim, na contingencia de tutelar
visar o direito comercial a regula~,:ao da empresa novas realidades surgidas com a economia de
e das atividades por ela desenvolvidas (direito massa.
das empresas). A tese pecava por ser de lege 0 conteudo desse ramo do direito priva-
ferenda e, portanto, por vislumbrar urn direito
do e permanentemente afetado por injun~,:oes
ideal, ainda entao nao consagrado legislativa-
ligadas ao modo de como evoluem ou se aper-
mente em nosso Pais (urn direito que deveria
fei<;:oam as rela~,:oes de natureza econ6mica,
ser). E certo que do conjunto das disposi~,:oes
pouco importando a materia sobre que versem.
que surgiram apos a edi<;:ao do Codigo Comer-
No afa de exercer sua profissao do modo mais
cia! brasileiro,ja se podia, numa interpreta<;:ao
agil possivel, os empresarios estao diuturna-
construtiva, chegar a uma conclusao muito
mente criando novas tecnicas, novas formas
proxima a essa, como tentei demonstrar em ou-
de contratar que, primeiramente, surgem na
tro estudo (Apontamentos de direito comercial,
pratica dos negocios para, somente mais tar-
p. 94-98). Nao era, porem, o que professava a
de, provocarem a aten~,:ao do legislador que as
doutrina dominante.
consagra, entao, em lei.
Resta saber se, com a reforma da legisla-
Dai a importancia que sempre tiveram, e
<;:ao, deflagrada pelo Codigo Civil de 2002, a
ainda hoje tern, os usos e costumes mercantis,
empresa passou a ser, efetivamente, o centro
por intermedio dos quais se amplia o campo em
do sistema.
que gravita o direito empresarial, cujas fei~,:oes
As dificuldades para a delimita<;:ao do ob- costumeiras, por isso, nao lhe podem ser nunca
jeto do direito comercial, mercantil ou empre- apagadas.
sarial - a designa~,:ao e o que menos importa
A seu turno, essas novas rela<;:oes juridi-
-, sempre decorreram do fato de seu nucleo
cas surgidas da pratica mercantil, inicialmente
(essencia ou conteudo) servariavel. Por fa to res
adotadas pelos comerciantes ou empresarios
de natureza politica, social e economica, que
(ou entre eles) no exercicio de sua atividade
justificaram o nascimento do proprio direito
comercial, ele vive em permanente muta~,:ao profissional, acabam sendo estendidas a todos
para ajustar-se as sempre novas exigencias do (a qualquer pessoa, a todo sujeito de direito).
trafico mercantil. Assim, ha como que uma mercantilizw;ao do
direito civil: aquilo que era materia exclusiva do
Realmente, num retrospecto his to rico veri- direito comercial, is toe, de urn direito especial,
fica-se que (i) seu aparecimento nao coincidiu passa a ser materia de direito comum e, por isso,
com a descoberta do comercio, o qual, durante deixa de ser especial.
muitos seculos, prescindiu de urn direito es-
pecial para regular as rela~,:oes derivadas das A influencia que exercem as norm as de dire ito
atividades mercantis; (ii) seu desprendimento comercial sobre as de direito civile reconhecida
do direito comumdecorreu, apenas, de circuns- por boa parte da doutrina estrangeira. Dentre os
37 lntrodu<;ao aoEstudo do Direito de Empresa

autores nacionais, le-se em SERPA LoPES (Curso de de empresa e o ramo do direito que, mais do
direito civil, v. 1, p. 38-39) o seguinte registro: que qualquer outro, exige uma analise de sua
"Trata-se, como ja o acentuou LvoN-CAEN, de evolur,:ao hist6rica a fim de que se conher,:am os
urn fen6meno constante e universal, aplica- caminhos que trilhou, suas mutar,:oes, as razoes
r,:ao de uma especie de lei de evoiU<;:ao natural, do seu aparecimento e de sua permanencia ate
por ele explicavel do seguinte modo: 'quando nossos dias como urn direito especial, com prin-
duas legislar,:oes coexistem, a mais equanime, cipios e regras pr6prios e, por isso, distintos do
a mais simples, a menos formalista, a que mais direito civil, isto e, do direito geral do cidadao,
completamente se abstrai da nacionalidade dos
do direito privado comurn.
indivfduos, eta is sao as caracterfsticas do direito
comercial em face do direito civil, tende a se A polemica, no direito brasileiro, sobre o
estender e se tornar a legislar,:ao unica e comum". objeto do direito comercial, antes da reforma de
base implementada pelo C6digo Civil de 2002,
Nao e o direito comercial ou empresarial, era mais aguda do que a existente em pafses nos
portanto, umdireito estdtico, destinado a regular quais nossa legislar,:ao informou-se, porquanto
as relar,:oes juridicas que envolvem urn determi- ainda estava vinculada a discussao do conceito
nado setor da economia- "diversas e como que de mercancia e atos de comercio, infensos a
eternas categorias de economias contrapostas uma interpretar,:ao sistematica que permitisse
e simultaneas", como dizia TULLIO AscARELLI contemplar ou acompanhar as mudanr,:as ex-
(Corso di diritto commerciale, p. 81). E, ao con- traordinarias que se verificaram nas relar,:oes
tnirio, urn direito dinamico tutelando situar,:oes econ6micas dos ultimos tempos.
jurfdicas derivadas de urn sistema economico De fa to, apesar de o legislador nacional ter
que se modifica ao longo da evolur,:ao da propria sido sensfvel a adaptar,:ao de diversos institutos
economia. de direito comercial as novas realidades (v.g., a
De sua vez, esse seu contelido mutante Lei de Sociedades por Ar,:oes eo C6digo de Defesa
manifesta-se pela ocorrencia constante de tres do Consumidor, considerados como dos mais
fenomenos: o da ampliat;;ao do seu campo de avanr,:ados), demorou demais para modernizar
abrangencia para contemplar as sempre emer- as disposir,:oes estruturais concebidas e consa-
gentes figuras jurfdicas criadas pela necessidade gradas no C6digo de 1850, delineadoras de sua
de regular,:ao de novas tecnicas de comerciali- essencia.
zar,:ao descobertas com o aperfeir,:oamento ou Sob tal perspectiva, nosso direito comercial
o aprimoramento das relar,:oes de neg6cio no estava preso a conceitos arcaicos, que dificulta-
mercado; o dageneralizac;:ao de suas normas, cuja vam sua expansao, s6 removidos com a ador,:ao
aplicar,:ao, antes limitada as relar,:oes de neg6cio do regime jurfdico implantado pelo Livro II, da
entre os profissionais do mercado, estende-se a Parte Especial do C6digo Civil, que regulou o
todos e se to rna, portanto, comurn; eo da redu- direito de empresa.
c;:ao desse ambito que, pela generalizar,:ao (par
Contudo, esse livro nao regula todo o di-
passar a ter aplicar,:ao geral), perde qualquer
reito de empresa, vale dizer, tudo aquila que a
justificativa para continuar regulando, de modo
doutrina reputava como materia sob domfnio
especial, aquila que se generalizou e que, par
do direito comercial, como tam bern nele nao e
isso, deixa de ser considerado como objeto de
regulada, apenas, a materia que no direito de
urn dire ito especial, passando, a integrar o direito
empresa a doutrina considera compreendida.
comum (geral).
Sao tratados nessa parte do C6digo Civil o
Sobre o assunto, MANOEL BROSETTA PONT, em empresario e as condic;:oes que deve atender
sua consagrada tese de concurso, La empresa, para o exercicio de sua atividade profissional,
Ia unificaci6n del derecho de las obligaciones y a empresa individual de responsabilidade limi-
el derecho mercantil, publicada em Madri pel a tada, as sociedades em geral, o estabelecimento
Editora Tecnos, no anode 1980. empresarial e os institutos complementares
(registro, nome empresarial, prepostos e es-
Por tudo que vern sendo exposto, pode- criturar,:ao). No corpo do C6digo, entretanto,
-se afirmar que o direito comercial ou direito ha ainda disposir,:oes sobre materia que diz
Direito de Empresa 38

respeito a atividade empresarial, como, v.g., o cial ou de empresa, e preciso fazer urn corte na
contrato de agenda, e sobre materia que, an- exposic;ao, como prop6sito de justificar o me-
tes de sua vigencia, grande parte da doutrina toda de estudo a desenvolver para sua adequada
reputava inerente ao direito co mercia!, como a compreensao. Esse tema, que e pouco versado
relativa aos titulos de credito. Ademais, inurn e- entre os doutrinadores nacionais, tern de levar
ras regras de cunho nitidamente empresarial, em considerac;ao o fa to de esse ramo do direito
constantes de leis esparsas foram mantidas, ter surgido em razao de fatores economicos,
tanto que o proprio C6digo Civil enunciou, politicos e sociais verificados em epoca que
em seu art. 2.037, que, nao havendo disposic;ao propiciou sua perfeita separac;ao do direito civil
em contrario, "aplicam-se aos empresarios e ou comum, que o particularizam como uma
sociedades empresarias as disposic;oes de lei categoria hist6rica- 0 que, alias, e enfatizado
nao revogadas por este C6digo, referentes a pela mais autorizada doutrina.
comerciantes, ou a sociedades comerciais, bern
como a atividades mercantis". A respeito, TULLIO AscARELLI (Panorama do di-
re ito comercial, p. 13-52) e )OAQUIM GARRIGUES
Em razao dessas considerac;oes, e necessaria (Curso de derecho mercantil, t. I, p. 28). Sobre a
tentar o reagrupamento de todas essas normas, polemica travada entre AsCARELLI e FERRI quanto
inclusive as esparsas e fragmentarias pr6prias do a serodireitocomercial uma categoria hist6rica
direito comercial, para harmoniza-las na analise OU ontol6gica, ver OSCAR BARRETO fiLHO (Teoria do
que se ira fazer do direito de empresa, visando estabelecimentocomercial, n. 2 a 5, p. 9-14) que,
acomposic;ao de urn sistema l6gico e coerente, alias, sustenta a possibilidade de harmonizar as
capaz de fornecer criterios adequados para sua duas correntes.
identificac;ao como urn ramo autonomo do di-
reito com ambito proprio (o que e e 0 que nao e Mas s6 isso nao basta; e preciso tambem nao
por ele abrangido), e de justificar, ainda nos dias perder de vista o ingrediente dinamico, qual seja,
de hoje, a dicotomia do direito privado. como antes anotado, o de estar seu ambito em
Para tanto, e preciso nao esquecer que constante alterac;ao.
"determinar quais sao as normas de direito Aceitas essas assertivas e tendo em conta
comercial e como se exteriorizam (problema que a determinac;ao do seu conteudo e uma
de fontes ou de manifestac;ao do direito co- operac;ao l6gica que se nu tre da realidade para a
mercia!) e quais sao as suas caracterfsticas em qual se des tina, nao ha como chegar aadequada
comparac;ao como direito civil, e uma operac;ao compreensao da materia por ele compreendida
de tecnica juridica formal, que s6 vale como senao pelo metodo hist6rico-indutivo, que e
ponto de partida para uma outra investigac;ao. desenvolvido (i) pela investigw;ao hist6rica
Essa outra investigac;ao dirige-se a essencia do destinada a conhecer as linhas gerais e as cau-
direito comercial, que se descobrira pela analise sas de sua evoluc;ao, assim como o que foi o
das peculiares exigencias vitais que reclamam direito co mercia! em cada momenta hist6rico,
urn direito especial. 56 uma diversidade de exi- e (ii) pela atenta observar;ao da realidade, para
gencias vitais pode justificar uma diversidade permitir 0 conhecimento, nao s6 do ultimo
de ordenamentos juridicos. A que peculiarida- estagio da sua evoluc;ao e suas causas, mas
des, necessidades, adaptam-se melhor as leis tambern dos criterios de que nos devemos servir
comerciais do que as civis? Na soluc;ao desse para qualificar conceitualmente essa realidade
problema esta implicita a do problema finalista a OAQUIM GARRIGUES, Curso de derecho mercantil,
ou de justificac;ao do direito comercial (porque t. I, p. 15-16).
existe urn direito comercial separado do direito
civil)" QoAQUIM GARRIGUES, Curso de derecho A op<;:ao pelo metoda historicista e as razoes
mercantil, t. I, p. 6 e 28). que a justificam no estudo do direito comercial
pod em ser encontradas em TULLIOASCARELLI (Corso
II. Metodo de estudo di diritto commerciale, lntroduzione, p. 80 e
ss.). 0 duplo metodo, a que se refere 0 texto e
Para a empreitada de sistematizac;ao das desenvolvido e utilizado por MANGEL BROSETTA
disposic;oes que sao pr6prias do direito comer- PoNT (La empresa, Ia unificaci6n del derecho
39 lntroduc;ao ao Estudo do Direito de Empresa

de las obligaciones y el derecho mercantil, p. dade que elas visam regular, cria distorc,;oes que
7-28), por GrR6N TENA (EI concepto del derecho nao podem ser toleradas, pois abstrai o aspecto
mercanti/) e, entre nos, por WALDfRIO BULGARELLI funcional do direito (para que serve e a que se
(A teoria jurfdica da empresa, p. 25 e ss.). A ne- des tina). Se o ordenamento juridico e urn siste-
cessidade de ser analisada a realidade para a ma cultural de orientac,;ao do comportamento
qual a norma jurfdica e destinada encontra res- do individuo no seio da coletividade, torna-se
pal do em varios autores, dentre os quais ERos evidente que cada norma juridica tern toda a
ROBERTO GRAU, para quem "a analise do direito
sua verdade no contexto desse mundo em que
existente em determinada sociedade s6 pode ser
se integra, perdendo sua qualidade juridica e
adequada e proficientemente empreendida na
desnaturando-se quando abstraida dele, como
medida em que tenhamos sob considera<;:ao as
simples receita ou proposic,;ao teoretica.
caracterfsticas pr6prias dessa mesma sociedade
- e, nela, a combi na<;:ao das estruturas regionais, N a medida em que se tenha em conta que o
no seu peculiar modo de articula<;:ao, dentro da direito tern por func,;ao regular a vida em socie-
estrutura social global" (A ordem economic ana dade, e impossivel dele abstrair OS fatos do dia a
Constituir;;ao de 1988./nterpretar;;ao e crftica, n. dia que hao de estar necessariamente supostos
5, p. 26-27). nessa regulac,;ao.
A abstrac,;ao, que decorre da aplicac,;ao do
Essa orientac,;ao metodol6gica, que e aqui transcendentalismo kantiano no desenvolvi-
preconizada, ajusta-se a concepc,;ao normati- mento da teoria pura do direito, busca urn eu
vo-realista do direito (da l6gica material, por puro, urn eu ideal, absolutamente inexistente. A
contraposic,;ao a l6gica formal), defendida por modelac,;ao dos individuos em sociedade s6 pode
ENGISCH, LARENZ, VIEHWEG, PERELMAN e outros- levar em conta urn eu real, urn sujeito situado e
isto e, a Corrente do pensamento jurfdico que, pensante, envolto nas realidades que o rodeiam,
repugnando a Escola Livre do direito (decisio- pois se o direito a isso se propoe, precisa estabe-
nismo-voluntarista), tambem nao adere ao nor- lecer uma orientac,;ao para a ac,;ao do individuo
mativismo-formalista pregado por KELSEN, que no dominio da realidade por ele vivida. Se nao
inibe a analise, pelo interprete, da evoluc,;ao das considera-la, a norma perde toda sua verdade
regras juridicas a partir das mudanc,;as por que e eficacia.
passam os fatos que elas visam regular (do au tor, Assim, a norma juridica forma-se em face
Apontamentos de direito comercial, p. 33-38). de uma realidade dada e enquanto iniciativa do
Todos os que percebem a inseguranc,;a e a homem, voltada para ela. E, como tal (como
incerteza que decorrem do decisionismo-vo- iniciativa), e-lhe inerente o momento expressivo
luntarista, normalmente veem-se inclinados a que pretende traduzir. 0 legislador cria a norma
seguir o pensamento normativo-formalista de diante de situac,;oes que se lhe apresentam. Ao
Kelsen. No en tanto, tal orientac,;ao (que se pode cria-la, manifesta sua vontade. Como ato de
justificar como forma de protec,;ao do individuo vontade, portanto, a norma nasce impregnada
contra o Estado ou contra o autoritarismo do de elementos afetivo-volitivos que nao podem
Poder Estatal), revela-se - principalmente nas ser desconsiderados (ou dela desagregados para
relac,;oes juridico-privadas -, absolutamente que seja tomada isoladamente).
insatisfat6ria: nega a possibilidade de qualquer A lei nao tern vontade propria, mas uma
atividade criadora ou construtiva do interprete vontade humana quando da sua criac,;ao: a von-
e admite, desde que formalmente exatas, varias tade do legislador hist6rico, is toe, a vontade de
interpretac,;oes logicamente possfveis de uma quem a editou, expressada no contexto da epoca
norma, a despeito de dai resultarem soluc,;oes e das circunstancias em que foi editada. Porisso,
antagonicas para urn mesmo caso concreto. dentre as varias interpretac,;oes possiveis, deve
(Veja-se, como exemplo, o enunciado da antiga ser procurada sempre uma s6: aquela que mais se
Sumula 400 da Jurisprudencia Predominante coaduna como meio em que hade ser aplicada.
do Supremo Tribunal Federal.) 0 momenta expressivo dessa vontade e,
0 apego ao plano exclusivo das normas pois, importante para compreender a norma
(teoria pura do direito), sem assento na reali- juridica; se desprezado, ficaria apagado seu re-
Direito de Empresa 40

ferencial, sua genese hist6rica e, portanto, sua contidas continuam preenchendo sua func;ao e,
justificac;ao, sua razao de ser ou deter sido. quando nao, de que modo devemser compreen-
E preciso, entao, analisar a norma a epo- didas para que a preencham.
ca em que foi concebida, transpondo-a para Se o sistema nao muda, exige, para evitar o
o momenta em que ha de ser aplicada (para o anacronismo, que a interpretac;ao das normas
momenta de sua aplicac;ao), pois nao Ihe e dado que o integram seja e esteja ajustada a realidade
ignorar a evoluc;ao da vida; enquanto a norma se a que devem ser aplicadas.
man tern, seu comando vincula-seas mutac;oes Por meio desta orientac;ao, penso serfactivel
ditadas pelo desenvolvimento cultural, politico,
oferecer uma visao atual do que hoje tern sido
social e econ6mico. denominado de direito de empresa e demons-
Se mudaram OS fatores da epoca em que trar que ele sempre gravitou em torno da figura
a norma foi editada, e evidente, tambem, que do comerciante (desde o antigo mercador ate o
o sentido dessa norma mudou. Por isso, hao moderno empresdrio ou agente economico), ai
de influir na sua compreensao e interpretac;ao. residindo sua essencia ou o ponto de partida
56 assim pode ser preservado o principia da para sua sistematizac;ao.
unidade ou coerencia do sistema juridico. Do
contrario, a norma pass aria a ter urn sentido nao III. Formac;ao hist6rica
querido pelo legislador nem pelos destinatarios
A importancia do estudo da parte hist6rica
(KARL LARENZ, Metodologia da ciencia do direito,
do direito comercial,ja salientada, radica em se
p. 421-424).
pretender buscar, no evolver da hist6ria (com a
Como disse BATISTA MACHADO na apresen- determinac;ao dos fatores e~con6micos, politicos
tac;ao do livro de KARL ENGISCH, (Introdw;ao ao e sociais que se apresentaram como causa do
pensamento juridico, p. XLIX), a inercia dole- seu surgimento e dos que hoje justificam sua
gislador nao pode cristalizar a hist6ria, isto e, permanencia como ramo aut6nomo do direito
paralisar a evoluc;ao por que passa a vida social, privado), dados para auxiliar sua compreensao
emperrando novas tecnicas surgidas a margem e para delimitar seu ambito de abrangencia.
da lei, decorrentes de novas situac;oes no relacio- A hist6ria do direito comercial como ramo
namento entre sujeitos. Trata-se, assim, de conti- autonomo do direito privado - isto e, como
nuar o juizo deliberativo do legislador hist6rico conjunto ordenado e cientifico de normas que
e s6 tomando em conta fatores conjunturais de regulam uma determinada materia consoante
natureza imprevisivel (porque contingentes), principios pr6prios, de carater geral-, tern suas
sera possivellevar a cabo a modelac;ao da vida a origens na I dade Media.
que a norma de direito se propoe.
Nao se pode dizer que o direito comercial
Na concepc;ao de LARENZ, a lei, na verdade, tenha nascido antes. Na Idade Antiga e mesmo
vale para todas as epocas, mas em cada epoca na epoca do apogeu de Roma, nao e possivel
da maneira como esta a compreende e a desim- identifica-lo como tal. Nesse periodo, o comer-
plica, segundo sua propria consciencia juridica cia ja existia entre diferentes povos, porem as
(Metodologia da ciencia do direito, p. 4 33 e ss.). regras sob que repousava- como se vera- eram
Se o direito ficasse fechado ao fatico, seria sub- isoladas e esparsas. Por nos ter legado alguns
mergido pela evoluc;ao da vida e nela ficaria poucos institutos, esse periodo costuma ser
alienado, perdendo a sua posic;ao de comando, identificado como o da Pre-Hist6ria do direito
sua iniciativa normatizadora. comercial (JoA.o EuNAPIO BoRGES, Curso de direito
E, precisamente, com essa visao funcional comercial terrestre, n. 16, p. 17).
(NoRBERTO BoBBIO, Dalla strutura alla funzione, Os comercialistas classicos costumavam es-
Nuovi studi di teoria del diritto. Verso una teoria tudar a hist6ria do direito comercial dividindo-a
funcionahstica del diritto) que aqui se defende em tres fases: Antiguidade, Subjetiva e Ob)etiva
o criteria de atualizac;ao do direito comercial, (por todos, HERNAN! ESTRELLA, Curso de direito
por meio do qual fica o interprete autorizado a comercial, n. l2, p. 25.). Na primeira, contudo,
verificar, permanentemente, se as normas nele apenas procuravam buscar a origem de alguns
41 lntrodu<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

institutos que, mais tarde, foram considera- antigos, como o "codigo" de Urakagina de Lagas,
dos tipicos de direito comercial, reguladores dos meados do 3. 0 m ilen io, ou ode Sulgi, em Ur.
de certas relac;oes especificas, muitos dos quais (... ) Depois do desmembramento do rei no de U r,
chegaram ate n6s por sua inserc;ao no Corpus varios pri ncipados fizeram esforc;:os no senti do da
juris Civilis. redac;:ao de recolhas jurfdicas, nomeadamente
os de Esnunna (perto do Tigre, na Acadia) e de
A doutrina de nossos dias acrescentou a !sin (perto do Eufrates, na Sumeria). 0 Codigo de
essas fases uma ultima, dita Subjetiva Moderna, Esnunna, escrito cerca de 1930 a.C. (atribufdo
que corresponderia ao atual estagio de evoluc;ao erradamente ao rei de Bilalama), contem cerca
do direito comercial (RuBENS REQUIAo, Curso de de sessenta artigos. Do Codigo de Lipt-lstar, rei
direito comercial, v. 1, n. 7, p. 14-15). de Isin, escrito cerca de 1880 a.C., encontrou-se
o prologo, o epflogo e 37 artigos; era destinado
Ha quem divida a formac;:ao historica do direi- a estabelecer o dire ito nas regioes da Sumeria e
tocomercial em outras quatroetapas: a primeira, da Acadia" (John Gilissen, lntrodur;ao hist6rica
do corporativismo, compreendendo os seculos ao dire ito, p. 61 ).
XII a XVI; a segunda, correspondendo a epoca
0 C6digo de Hamurabi, como os demais
da formac;:ao dos modernos Estados nacionais,
"codigos" aqui referidos nao tinham o sentido
a partir do final do seculo XVI, em que o direito
proprio dessa expressao, pois eram apanhados
comercial passou a emanar do proprio Estado;
a terceira, inaugurada pela Revoluc;:ao France- de textos jurfdicos agrupados de maneira assis-
tematica, com referenciais "de julgamentos de
sa, no final do seculo XVIII, que foi marcada
direito, ensinamentos indicando o caminho aos
pelo individualismo na economia; e a ultima, a
partir da 1.a Guerra Mundial, identificada com jufzes. Cada frase, geralmente breve, diz respeito
a urn caso concreto e da a soluc;:ao jurfdica"
a implantac;:ao do intervencionismo estatal. A
(John Gilissen, /ntrodur;ao hist6rica ao direito,
respeito, OSCAR BARRETO fiLHO, A dignidade do
60-61).
dire ito comercial, ROM, v. 11, o. 11-21.

Os seculos XV e XIV antes de Cristo mar-


caram o apogeu de Creta, cujo povo mantinha
IV. Periodo anterior ao direito romano
relac;oes com~rciais proficuas com outros po-
Redigido por volta do ano 1694 a. C., o C6di- vos, principalmente com os egipcios. Tambem
go de Hamurabi constitui urn dos mais remotos e se destacaram, nessa epoca, os fenicios, que
extensos textos jurfdicos de que se tern notfcia, desenvolveram intensa atividade comercial,
com 282 artigos, q~e teriam compilado preceitos principalmente atraves da navegac;ao nas costas
mais antigos, sobretudo normas costumeiras do do Mediterraneo, fundando diversas col6nias,
Imperio Babil6nico. Embora nele predominem dentre elas a famosa Cartago.
disposic;:oes sobre agricultura, pecuaria e regras Datam dai, segundo os historiadores, as
sobre funcionarios, medicos e mestres-de-obras, origens de urn remotissimo direito consuetu-
sao tambern ali encontradas normas juridicas dinario maritima, de carater internacional, que
peculiares ao comercio, principalmente mari- nos legou, atraves da codificac;ao de Justiniano, a
tima, con temp lando o contra to de deposito, de Lex Rhodia dejactu (oriunda da pratica mercantil
transporte, de emprestimo, de mediac;:ao, uma da Ilha de Rodes). Esse instituto consagrou o
forma primitiva de contra to de comissao e outras alijamento de mercadorias, que consistia no
regulando a navegac;:ao e a responsabilidade do lanc;amento de parte do carregamento do na-
dono da embarcac;ao. vio ao mar, sempre que houvesse perigo para a
viagem, sendo o prejuizo, nesse caso, repartido
Ate pouco tempo era considerado o mais proporcionalmente entre todos os proprietarios
antigo. No entanto, pesquisas desenvolvidas das mercadorias embarcadas. 0 C6digo Comer-
pel a Societe Jean Bodin pour /Shistoire compa- cia! brasileiro regula o alijamento, sob o nome
rative des institutions demonstraram que o mais de avaria grossa, no seu art. 764, II.
antigo "codigo" atualmenteconhecidoeode Ur-
Nammu, fundadorda3.a Dinastiade Ur(cercade Dos gregos, sob as leis de Solon que consa-
2040 a.C.). "Possuem-se vestfgios detextos mais graram urn regime de liberdade e de incentivo
Direito de Empresa 42

ao comercio, recebemos o Nauticum Foenus, romanos (cives) e apenas por eles invocavel, e
tambern acolhido pelo Codigo de Justiniano, ius gentium, que era o direito das gentes, ou seja,
que constitui o emprestimo maritimo a risco, aquele que regulava as relac;:oes dos estrangeiros
regulado no nosso Codigo Comercial pelos seus entre si e dos estrangeiros com os romanos.
arts. 633 a 665 sob a denominac;:ao de contra to Contrapunha-se, portanto, ao ius civile, direi-
de dinheiro a risco ou cambio maritimo. Estaria to nacional, essencialmente formal e pessoal,
ai a origem do contra to de seguro maritimo e do originario da elaborac;:ao dos jurisconsultos,
proprio contrato de seguro. Tratava-se de urn o ius gentium, de carater universalista, de base
emprestimo em dinheiro pelo qual o detentor costumeira e informal, aplicavel indistintamente
do capital assumia o risco de, mediante elevadas aos estrangeiros e aos cidadaos romanos. 0 ius
taxas de juro, so ser dele reembolsado se o navio gentium estruturava-se, tambern, sob principios
retornasse a salvo. proprios, distintos daqueles que informavam o
ius civile, dando especial tutela a boa-fe, a apa-
V. Direito romano rencia e avontade das partes.
0 direito romano abrange mais de mil e A economia romana sempre se concentrou
trezentos anos: o periodo Pre-Classico (ate o ano predominantemente na agricultura e na explo-
200 a. C.), o Classico (desse ano ate o seculo II rac;:ao da terra, conquanto presente, em todas
de nossa era) eo Pos-Classico (que termina com as suas fases, urn intercambio comercial de in-
a morte de Justiniano em 566), embora prosse- tensidade variavel com os povos estrangeiros.
guindo como Imperio Bizantino ate o seculo XV. 0 seculo III a. C. marca uma fase em que Roma
erigiu-se no maior centro economico da epoca,
A divisao mais conhecida e a que o separa para onde afluiam os mais diferentes povos.
consoante os regimes politicos: a Realeza (ate Proliferaram nessa fase as relac;:oes de troca e o
509 a.C.), a Republica (509-27) eo Imperio, trafico mercantil. Para apreciar as questoes que
sendo esse tambem dividido em Alto Imperio passaram a surgir em decorrencia desse trafico,
(ate Diocleciano, em 284 d.C.) e Baixo Imperio foram instituidos os pretores peregrinos, com a
(ate a morte de Justiniano em 566). Adota-se, func;:ao de aplicar o ius gentium para a composi-
aqui, a divisao correspondente a periodizac;:ao c;:ao dos conflitos entre os estrangeiros entre si e
da evoluc;:ao do direito feita por JoHN GiussEN desses com os cidadaos romanos. Esses Preto-
(lntrodw;ao hist6rica ao direito, 81 ). res nao aplicavam o ius civile, que permanecia
como direito exclusivo dos cidadaos romanos
Muitas sao as dificuldades para se deter- (ius proprium civilium romanorum), ficando sua
minar a epoca em que surgiram os institutos aplicac;:ao a cargo dos pretores urbanos.
romanos por terem sido apagados os registros
anteriores ao Corpus juris Civilis que, com a E de se salientar que o ius gentium, muito
descoberta das Institutas de Gaio, revelou-se embora predominantemente aplicavel ao co-
compilador de textos antes ja existentes. Por mercia realizado com povos estrangeiros, nao
isso, e com base naquele Codigo que costumam se identificava como direito comercial. Tratava-
ser referidas as regras que nos foram legadas, -se de urn corpo de regras que visavam regular
sem, contudo, poder-se precisar no tempo as res- as relac;:oes, comerciais ou nao, envolvendo os
pectivas origens e as razoes que as justificaram. povos estrangeiros. As normas do ius gentium
que eram aplicadas, em principia, unicamente
Os romanos, apesar da evolU<;;ao de seu di- pelos pretores peregrinos, passaram a ser aceitas
reito, nao conheceram urn direito especial ao pelos pretores urbanos e se estenderam, ao longo
comercio, vale dizer, urn complexo ordenado do tempo, aos pr6prios cidadaos romanos. Essa
de normas distinto do direito civil. Jamais os abson,;ao de normas originarias do ius gentium
jurisconsultos romanos trataramde sistematizar pelo ius civile teria representado um grande
as normas aplicaveis ao comercio e separa-las progresso para o direito romano porque, ao
do direito civil. lado dos antigos neg6cios solenes, foi possivel
Durante varios seculos o direito romano dispor de convenc;:oes celebradas livremente
conviveu com a distinc;:ao entre ius civile, que entre as partes, possibilitando efeitos juridicos
era o direito proprio e exclusivo dos cidadaos mais adequados asua intenc;:ao.
43 lntroduc;ao ao Estudo do Direito de Empresa

Com o Imperador Caracala desaparece a jurisconsultos a unificar as normas relativas as


distin<;;ao entre o ius civile e o ius gentium, par- pessoas (comerciantes ou nao), aos atos e aos
que a todos os suditos do Imperio foi estendi- bens. THALLER sustentou que a explicac;:ao estaria
do o status de cidadao romano. Embora tendo na ausencia, em Roma, de corporac;:oes mercan-
desaparecido essa separa<;;ao, permaneceu no tis que somente teriam aparecido nos ultimos
sistema do direito romano a distin<;;ao entre o tempos do Imperio. HuvEuN, criticando todas
ius honorarium eo ius civile propriamente dito. essas justificativas, afirmaquefoi a unificac;:aodo
0 primeiro identificava-se como urn direito mundo, resultante do desenvolvimento politico
pretoriano, fruto da produ<;;ao dos magistrados e das conquistas romanas, a causa impeditiva
romanos, visando suprir e emendar o ius civile. de Roma conhecer um direito especial para o
Apenas mais tarde operou-se a absor<;;ao defini- comercio, pais um direito comercial especffico
tiva das normas do ius honorarium no ius civile. s6 pode existir quando se desenvolve com ca-
rater internacional UoAO EuNAPIO BoRGES, Curso
Verifica-se ja nessa epoca, portanto, o fen6- de direito comercial terrestre, p. 21, notas 14 e
meno da generalizac;:ao das normas de carater 15). Apontam-se, ainda, outros motivos, como
comercial a todos os indivfduos, bem como sua a organizac;:ao familiar romana, a extensao do
recepc;:ao pelo direito comum que assim se ia pater familiae, a organizac;:ao social estruturada
atual izando. preci puamente sobre a explorac;:ao da terra como
decisivas para Roma prescindir de um direito
Sem desprezar outros destacados argumen- especializado no comercio. 0 comercio, par-
tos pelos quais os romanos nao teriam conhecido que degradante, era franqueado aos escravos e,
o direito comercial como ramo autonomo do di- no seio das famflias, nao se dava relevancia as
reito privado, dis tin to do direito civil, parece que relac;:oes daf decorrentes.
o principal deles esta na obra de ALFREDO Rocco Conheceram os romanos, porem, como os
(Principios de direito comercial, n. 2, p. 6-7), para outros povos da Antiguidade, normas comer-
quem urn direito especial ao comercio tornou-se dais isoladas e fomentaram o desenvolvimento
superfluo em Roma porque o sistema juridico de diversos institutos. Dentre esses, podem ser
existente era perfeitamente apto a satisfazer destacados os que vieram a informar a falencia
as exigencias de que o comercio necessitava. (actio per manus injectionem, bonorum venditio,
0 proprio ius civile assegurava a liberdade e a missio in possessionem) e, dentre outros, a ac;:ao
seguran<;;a necessarias, alem de a aplica<;;ao do pauliana para atos em fraude contra credores,
dire ito pelos pre to rester atendido com eficiencia as ac;:oes institut6ria e exercit6ria (sobre a res-
as exigencias que o trafico mercantil apresentava ponsabilidade, respectivamente, do dono do
aepoca. barco e do estabelecimento), que constitufram
o ponto de partida para a soluc;:ao das questoes
Realmente, a existencia de dois sistemas de representac;:ao, as ac;:oes de exibic;:ao, nor-
juridicos diversos no ambito do direito privado, mas sabre atividade bancaria, algumas especies
de urn lado o sistema do direito tradicional, contratuais e os "colegios romanos" (embrioes
assentado nas peculiaridades pr6prias de urn de associac;:oes declasse que, mais tarde, iriam
povo (o ius civile), e de outro, urn sistema mais inspi rar a formac;:ao das corporac;:oes dos merca-
flexivel, sensivel as novas exigencias e dotado dores na Idade Media).
de principios pr6prios, de cantter informal (o ius
gentium e, mais tarde, o ius honorarium), contri- Esse mesmo fenomeno - da existencia de
buiu para que Roma prescindisse da elabora<;;ao umdireito tradicional do povo (ius civile) e outro
de urn direito especial para o comercio. informal e flexivel (ius gentium) - verificou-se
no direito ingles, onde common law e equity
Sao muitas as justificativas que a doutrina
apresentavam-se como dois sistemas diversos,
apresenta para o desconhecimento, pelos ro-
com estruturas diferentes, sendo o primeiro rigi-
manos do dire ito comercial como ramo aut6no-
mo do direito privado, distinto do direito civil. do eo segundo elastica para propiciar a extensao
Para GmoscHrMrDT a razao estaria na tendencia do direito a situa<;;oes nao previstas pelo outro.
dos romanos para a abstrac;:ao e generalizac;:ao No direito ingles, a semelhan<;;a do direito
dos institutos jurfdicos, o que teria levado os romano, por muito tempo conviveram esses do is
Direito de Empresa 44

sistemas. Como observou AscARELLI, "analoga- arabes em sua atividade comercial, tais como:
mente, no direito ingles, common law e equity fregues, armazem, caravana, hazar, magazine
apresentam-se, de inicio, distintas e contrapos- e alfandega.
tas, assente a primeira na obra unificadora dos Com as invas6es barbaras eo fracionamento
juizes, a segunda nos poderes extraordinarios da do poderpolitico centralizador, o direito romano
Chancery. Por isso tambem acontecia regula rem cede lugar ao direito dos povos dominadores,
concorrentemente identica materia, chegando- embora esses tenham, mais tarde, recepcionado
-se a distinguir, entao, uma propriedade reco- formulas e enunciados de antigos jurisconsultos
nhecida em common law e uma propriedade re- romanos.
conhecida em equity, com nitida contraposic,;ao
de normas juridicas substanciais e, ainda, de 0 ressurgimento do direito romano s6 ocor-
jurisdic,;ao. Mas tambem aqui se foi progressi- reu ap6s o trabalho da Escola dos G losadores. "0
vamente processando uma fusao, sancionada dire ito romano, ensinado nas universidades, era
legislativamente na Inglaterra como judicature encaradocomo um direitoerudito, poroposic,;ao
Act de 1873 que estabeleceu a prevalencia das ao direito efetivamente aplicado nas diversas re-
regras da equity. Os dois sistemas acabaram gioes da Europa Ocidental. Nao deixou, todavia,
assim por se fundirem, embora, ainda hoje em de se impor cada vez mais ate, final mente, ser
dia, a originaria distinc,;ao entre ambos continue reconhecido quase portoda a parte como direito
viva na tradic,;ao dou trinaria e jurisprudencial" supletivo das leis e costumes territoriais e locais.
(Panorama do direito comercial, p. 14). Sabre o A uma fase de infiltrac,;ao que, muitas vezes,
tema, ver tambem OscAR BARRETO FILHO (A dig- durou tres a quatro seculos, do seculo XII ao XV,
sucedeu-se em varios pafses o reconhecimento
nidade do direito comercial. RDM, v. ll, p. 13).
legal do ius commune- o direito romano tal
como era ensinado nas universidades- como
VI. Queda do Imperio Romano do Ocidente direito supletivo das leis e costumes; servia para
preencher as lacunas do direito em vigor. Deu-se,
Com a queda do Imperio Romano do Oci-
geralmente, o nome de recepc;:ao do direito ro-
dente ( 4 76 d. C.), desorganiza-se, por completo,
mano a esse fenomeno de adoc;:ao de um dire ito
o mundo europeu, conquistado que foi pelos estrangeiro; talvez sem razao, porque quase
povos barbaros. Segue-se uma fase de declinio em nenhum Iugar o ius commune suplantou o
do comercio no Ocidente, cujo centro econ6- direito nacional ou local. Alias, os diversos paf-
mico, entao, desloca-se para o Oriente, onde ses reagiram diferentemente, face apenetrac;:ao
se desenvolve o direito bizantino, calcado na do direito romano" (JoHN G1ussEN, lntrodur;ao
obra de Justiniano e com forte influencia do hist6rica ao direito, p. 350-351 ). (Sabre o tema,
costume local. voltado para demonstrar que o fen6meno da
recepc;:ao foi mais intenso na Alemanha, CLAUDE
Antes mesmo da queda do Imperio, o direito WITZ, Le droit allemand, 8-9.)
romano foi perdendo aqueles caracteres que
permitiam 0 desenvolvimento comercial. 0 ce-
lebre edito de Diocleciano, que instituiu um VII. Feudalismo e burguesia
regime de fixac,;ao de prec,;os, segu ido de norm as
que concediam dilac,;oes aos devedores, criou A desintegrac,;ao do Imperio Romano do
situac,;ao de desleixo no cumprimento das obri- Ocidente e o posterior desmoronamento do
gac,;oes, prejudicial ao credito. Desaparecendo, Imperio Carolingeo redundaram na fragmen-
assim, aquelas garantias de Iiberdade e seguran- tac,;ao do poder politico e no fortalecimento do
c,;a, propfcias ao trafico mercanti I, o comercio Ia poder local no continente europeu com enormes
existente de outras perturbac,;6es sociais. Esse clima de inseguranc,;a
levou a estruturac,;ao do sistema feudal onde os
Assim deslocado, o comercio assume papel mais humildes procuraram protec,;ao debaixo
preponderante com os arabes, que estabelecem das hastes de seus senhores.
a rota da seda, da China ao Mediterraneo. Dessa Desenvolveu-se, entao, uma economia es-
epoca derivam diversos termos que passaram sencialmente agricola. Os que exploravam a
para o nosso idioma, entao utilizados pelos terra nao estavam a ela ligados pelo direito de
45 lntroduc;ao ao Estudo do Direito de Empresa

propriedade, mas par uma relac;ao institucional recebera o dinheiro do comerciante, ao outro
que os unia ao senhor feudal. E a explorac;ao da banqueiro seu correspondente naquela prac;a,
terra realizava-se, preponderantemente, para a para que efetuasse o respect iva pagamento, isto
satisfac;ao das necessidades vitais e nao para fins e, a lettera di pagamento di cambia, originou-se
especulativos. a letra de cambia.
Posteriormente, surgiu a cidade medieval
Esse ambiente novo reclamava determi-
para onde migraram muitos agricultores em
nadas exigencias de regulac;ao que ao direito
virtude dos abusos que lhes eram perpetrados
pelos senhores feudais. Nela desenvolveu-se o cumpria normatizar e resolver. Ocorre que o
comercio, de forma variada, conforme a situac;ao mundo juridico de entao era integrado pelo
geognifica em que se localizava, inaugurando direito romano justinianeu, rigido e mal co-
uma atividade industrial rudimentar e artesanal. nhecido, por leis populares germanicas, ru-
dimentares e formalistas, e por urn direito
Formou-se, assim, a classe burguesa, que
canonico hostil a pnitica do comercio e a suas
deu nascimento a uma nova atividade econo-
instituic;oes.
mica e a urn novo espirito empreendedor, em
contraposic;ao a classe feudal, que permaneceu Essa not6ria insuficiencia do direito comurn
ligada a terrae a sua explorac;ao e que foi cedendo vigente nos primeiros seculos da Idade Media
espac;o aquela ate desaparecer. para satisfazer tais exigencias, is toe, para regular
Por obra da burguesia, a cidade converteu- a cada vez mais complexa atividade economica
-se em urn centro de consumo, de troca e de que se realizava na cidade, dotada de urn novo
produc;ao, onde predominava o trabalho livre espirito e de novas instituic;oes (gremios, feiras e
dos mercadores e dos artesaos, os quais, rna is tar- mercados) foi determinante para o nascimento de
de, associaram-se em gremios ou corporac;oes. urn ordenamento especial regulador do comercio.
Para impulsionar e regular o comercio local
e o intercambio entre cidades (internacional),
VIII. 0 papel das corporac;oes na formac;ao
nasceram, tambern, as feiras e os mercados (on de
do direito comercial
se reuniam os mercadores) que fizeram surgir
outras necessidades, como a de transportar e
As corporac;oes de mercadores, entao, sem
trocar dinheiro de e para locais distantes, a de
realizar pagamentos internacionais e a de dispor que lhes fosse oferecida qualquer resistencia
de representantes nos estabelecimentos ou que pelo poder politico da cidade-estado, chamaram
acompanhassem as mercadorias no seu deslo- para si, nao s6 a moldagem desse novo direito
camento de uma prac;a para outra. oriundo dos usos do tni.fico mercantil, como
tambern sua aplicac;ao.
Oaf a origem da letra de cambia e da nota Ditas corporac;oes, ao serem constituidas,
promiss6ria: "A multiplicidade de pequenos imitavam as cidades, tendo a sua frente urn ou
Estados, cada um com sua moeda, a necessi- mais consules, eleitos pelos comerciantes nelas
dade geral de enviar somas de dinheiro de um
matriculados. Esses consules, dentre suas fun-
para outro Iugar, atraves de estradas perigosas e
c;oes, eram incumbidos de dirimir os conflitos
inseguras, e, pais, as dificuldades e os riscos com
que se efetuavam tais remessas, tudo isso expl ica de interesses envolvendo os associados; assim,
0 aparecimento, 0 exito e a rapida difusao da
ao serem investidos no exercfcio de seus cargos,
letra de cambia, que surgiu modestamente como faziam o juramenta de observar certas normas
simples instrumento de perm uta e de transporte (provindas de costumes mercantis, de praticas
de dinheiro" (Joi\o EuNAPIO BoRGES, Tftulos de adotadas pelos comerciantes em suas relac;oes
credito, n. 33, p. 37). 0 instrumento do contra to comerciais) que, posteriormente, compiladas
de cambia, lavrado por notario, ou seja, a cau- juntamente com decisoes da assembleia e do
tio, que continha o reconhecimento da dfvida conselho dos comerciantes, formaram os esta-
proven iente da moeda recebida pelo banquei ro tutos dessas entidades.
e da obrigac;ao de pagar o equivalente em outra
prac;a e na moeda local, deu origem anota pro- Registre-se que o fortalecimento das cor-
miss6ria. Da carta enviada pelo banqueiro, que porac;oes encontra-se intimamente ligado ao
Direito de Empresa 46

enfraquecimento do poder central soberano. consular a pessoas nao comerciantes operou-


Pode-se mesmo afirmar que as cidades medievais -se por meio de uma fic<;:ao: considerava-se
adqu iri ram auto nom ia em razao da extensao do comerciante qualquer pessoa que agia em jufzo
poder das corpora<;:oes, que passaram a ocupar em razao de um negocio mercantil" (Curso de
o espa<;:o antes reservado ao Estado. 0 regime direito comercia/ terrestre, 26).
municipal das cidades tomou fei<;:ao comercial
e as normas estatutarias das corpora<;:6es acaba-
vam geralmente incorporadas aos estatutos das IX. 0 ius mercatorum e as primeiras compila-
cidades, que as acolhiam e assim faziam seu <;:6es
o dire ito dos comerciantes.
Com o desenvolvimento comercial entre
as diversas cidades soberanas na Baixa Idade
Tem-se, precisamente ai, a origem do direito
Media, exigencias de certeza e seguran<;:a nas re-
comercial: urn direito de cunho subjetivo (dos
la<;_:oes comerciais impulsionaram o surgimento
comerciantes) e de fei<;:ao eminentemente classis-
das primeiras compila<;:oes desse novo direito.
ta, porque criado e aplicado pelos comerciantes
para resolver suas rela<;:6es de neg6cio. Os usos e costumes comerciais, as decisoes
dos c6nsules e os estatutos das corpora<;:6es
A essa justi<;:a consular, que julgava com
foram sendo reunidos em reposit6rios, forman-
base em usos e costumes, sob inspira<;:ao da
do compila<;:6es de grande autoridade entre os
equidade e sem formalidades, foram atraidas
questoes envolvendo comerciantes e nao co- povos da epoca. Dentre elas, destacaram-se, no
comercio terrestre, as Consuetudines, de Genova
merciantes. Mais tarde, tambem a ela afluiram
(1056), o Constitutum Usus, de Pisa (1161) eo
quest6es relativas ao comercio entre pessoas
LiberConsuetudinum, de MiLlo (1216), relativas
mesmo nao matriculadas na respectiva corpo-
ao comercio terrestre; no comercio maritima, os
ra<;:ao e neg6cios conexos aos comerciais.
Rolles dROleron ( decis6es do consulado ou tribu-
A amp Iia<;:ao do campo do direito comercial nal da Ilha de Oleron, no Oceano Atlantica, do
era justificada na epoca pel a fic<;:ao de ser co- final do seculo XII), as Leis de Wisby (decisoes
merciante. "As corpora<;:6es de comerciantes tomadas na cidade de Wisby, Ilha de Gotland, no
ampliaram a autoridade e a jurisdi<;:ao. De um Mar Baltico, posteriores ao seculo XIV), o Livro
lado, a tendencia usurpadora dessas corpo- do Consulado do Mar ( elaborado possivelmente
ra<;:oes de classe e do outro, especialmente, em Barcelona, compilando normas mercantis
a confian<;:a que no publico conquistaram os aplicadas no comercio do Mar Mediterraneo e
consules pelo senso pratico, sua equidade, dos mares do Oriente, existentes desde o seculo
seu processo sumario, eles entraram a julgar os IX ate o seculo XIV) eo Capitulare Nauticum, de
pleitos de pessoas nao comerciantes causa et Veneza (1255).
occasione mercaturae. Erelevante assinalar o
carater que entao assumiu o dire ito comercial, Auniversaliza<;:ao do direito que dominou
em virtude da for<;:a expansiva que revelou. feiras, portos e mercados europeus correspon-
Aprecia MANARA, 'esses dois elementos nao deu o ius mercatorum- expressao que identifica-
se concebiam um absolutamente distinto do va esse direito novo, de caniter intercorporativo,
outro; consideravam-se sempre reunidos, mas costumeiro e internacional, que ultrapassou as
o elemento subjetivo em muitos casos nao era corpora<;:6es, migrou para as cidades, singrou os
mais do que um pressuposto ideal. A fusao mares e se tornou o direito comum de todos os
dos do is elementos, em come<;:o completa em comerciantes da Europa Continental. Era o ius
todos os atos de comercio, em muitos se torna mercatorum, portanto, o direito comercial dessa
mais teorica e ideal do que efetiva. De fato, epoca; urn direito de cunho internacional, que
era o elemento objetivo que imprimia a muitos nao conhecia fronteiras em sua observancia e
atos carater comercial, desde que, em ultima aplica<;:ao.
analise, sobre a qualidade do ato se fundava
a fic<;:ao de ser o comerciante o autor"' (J. X. X. Forma<;:ao dos Estados modernos
CARVALHO DE MENDONc;A, Tratado de direito CO-
mercia/ brasileiro, v. 1, p. 56). No dizer de ]oAo Com a forma<;:ao dos Estados modernos
EuNAPIO BoRGEs, "essa amplia<;:ao da jurisdi<;:ao houve o fortalecimento da soberania dos mo-
47 lntrodu<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

narcas, marcadamente centralizadora. 0 direito, nominada Ordonnance sur le Commerce de Mer,


de modo geral, converteu-se em instrumento de 1681, cuidando do comercio maritime, mo-
para favorecer e incentivar a unidade politi- delada no Livro do Consulado do Mar.
ca. Mudou, assim, o processo de forma<;ao do
direito, principalmente do direito comercial, Essas duas ordena<;;6es francesas inspiraram
cujas normas, em consequencia da afirma<;ao e forma ram a base do C6digo Comercial frances
da propria soberania do Estado, passaram a ser promulgadoem 1807.Anterioresaelas, mas com
por ele editadas. E en tao, daquele direito consue- menor abrangencia e repercussao, merecem
tudinario e internacional, criado, interpretado registro o Code Michaud, de 1629, da Fran<;;a, e
e aplicado pelos comerciantes, passou-se a urn o Navigation Act, de 1651, da lnglaterra.
direito nacional e legislado por urn poder supe-
rior, estranho as corpora<;oes.
XI. Revolu<;ao Francesa
0 conteudo desse direito, no entanto, nao
se alterou. Permaneceu, em essencia, o mesmo 0 final da Idade Media foi marcado pela de-
que era praticado e aplicado em toda a Euro- flagra<;ao do movimento cientifico denominado
pa Continental, reproduzido, por ato estatal, "iluminismo" que visava dar uma explica<;ao
das compila<;oes e dos primeiros trabalhos que racional para todos os fatos e acontecimentos.
visaram sistematizar as normas costumeiras e Combatia com vigor o absolutismo no plano
internacionais do ius mercatorum. politico, pregando o individualismo e a liber-
dade; no plano economico, rebelava-se contra
No infcio da I dade Modern a come<;;am a sur-
o mercantilismo, propugnando pelo liberalismo
gir os primeiros trabalhos procurando sistema-
economico.
tizar o direitocomercial. As primeiras tentativas
vieram de autores italianos: BENEVENUTO STRACCA A Idade Contemporanea tern seu infcio com
que, em 1553, elaborou o primeiro Tratado de a Revolu<;ao Francesa que, movida por essas
direito comercia/; SIGMONDO SCACCIA que, em ideias, consagrou a ascensao da burguesia a
1618, produziu seu Tratado sabre comercio e classe dominante. 0 lema "liberdade, igualdade
cambia; RAFAELE DE TuRRI que, em 1641' editou e fraternidade" impunha a supressao dos pri-
outra obra sobre direito cambiario, seguin do-se vilegios classistas, a aboli<;ao das corpora<;oes,
OS trabalhos de GIUSEPE DE MARIA DE CASARREGIS, assim como de qualquer resqufcio de restri<;ao
GIOVANNI BATISTA DE LUCA, ANSALDO DE ANSALDI e a liberdade pro fissional. Em consequencia, pela
FRANCEsco Rocco, considerados os precursores Lei Chapelier, de 1791, foram extintas as cor-
do estudo cientffico do dire ito comercial. Sobre pora<;oes com a proclama<;ao da liberdade de
o assunto, j. X. CARVALHO DE MENDONc;a, Tratado trabalho e de comercio.
de direito comercial brasileiro, v. 1, p. 58-59;
joilo EuNAPIO BoRGEs, Curso de direito comercial
Seguiu-lhe o Codigo Comercial frances de
terrestre, p. 29-30; DARCY ARRUDA MIRANDA JR., 1807, considerado pela doutrina como o pai de
Curso de direito comercial, o. 1 6-1 7. todos os C6digos Comerciais modernos, que
procedeu a uma ampla reforma na legisla<;ao
Assim, multiplicaram-se no seculo XVII comercial para eliminar sua fei<;ao de direito
os regulamentos, ordena<;oes e leis no campo classista, assim instaurando o perfodo dito ob-
do direito comercial, as quais deram origem, jetivo do direito comercial, pela aspira<;ao de
posteriormente, as grandes codifica<;oes do se- imprimir anossa disciplina uma conota<;ao nao
culo XIX. mais concentrada na figura do comerciante, mas
Destacaram-se, nesse periodo, as Ordena- nos atos inerentes ao comercio.
~oes de Luiz XIV, editadas sob a inspira<;ao de Esse C6digo teria rompido a tradi<;ao his-
seu ministro Colbert. A primeira, Ordonnance t6rica para transformar-se no C6digo de uma
sur le Commerce de Terre, de 1673, conhecida classe de atos, os atos de comercio, indepen-
como Code de Savary (pela decisiva participa<;ao dentemente da qualidade do sujeito que os
do comerciante jAQUES SAVARY na comissao de praticasse. A doutrina imediatamente posterior
magistrados e comerciantes que a elaborou), a sua promulga<;ao transmitiu, entao, a todos
regulando o comercio terrestre; a segunda, de- os cantos, a ideia de que o direito comercial
Direito de Empresa 48

desprendera-se da pessoa do comerciante, eri- que outros atos inerentes a novas formas de atuar
gindo-se, a partir de en tao, no direito discipli- no comercio pudessem sera eles equiparados.
nador dos atos de comercio- id est, da materia Dentre as diversas tentativas da doutrina
de comercio- o que ressonou na doutrina e em determinar a essencia do ato de comercio,
na elabora<;;ao da legisla<;;ao dos paises que lhe pode ser destacada a teoria de ALFREDO Rocco
seguiram o modelo. que elaborou urn conceito relativo de atos de
Contudo, nao foi exatamente isso o que comercio, calcado no direito positivo italiano,
ocorreu. 0 C6digo Comercial frances acabou para propiciar sua aplicar,:ao anal6gica a novas
revelando-se urn instrumento consolidador das figuras surgidas da pratica mercantil. Para ele, os
normas antigas, de carater costumeiro, inspira- atos arrolados pela lei podiam ser reunidos em
do, essencialmente, nas Ordena<;;6es (Ordonnan- duas categorias: atos intrinsecamente comerciais,
ces) de Luis XIV. Nascera ultrapassado por nao que atribufam a quem os praticava a qualidade
ter acompanhado muitas das novas tecnicas ja de comerciantes; e atos comerciais por conexao
entao praticadas no comercio e, portanto, com ou acess6rios, porque vinculados ao exercicio da
uma abrangencia incapaz de atender algumas atividade mercantil, sem atribufrem, no en tanto,
exigencias das opera<;;6es comerciais daquela aquela qualidade a quem os praticasse. Os pri-
epoca. meiros seriam a tos de interposit;ao na troca (troca
de mercadorias, no caso da compra evenda; troca
De outra parte, referido C6digo, no seu
de dinheiro contra dinheiro a credito, em se tra-
Livro I, destinado a tratar do comercio em geral,
tando de operar,:oes bancarias; troca do trabalho
manteve a figura do comerciante, dispondo sa-
pelo seu resultado, na atividade das industrias;
bre sua capacidade, suas prerrogativas (direitos) e troca do risco individual por parcela do risco
e obrigar,:6es. Os atos de comercio s6 vieram coletivo, nos contratos de seguro); os outros
enunciados no Livro IV, referente ajurisdi<;;ao encontravam-se na lista com a fun<;;ao de facilitar
comercial, para delimitar,:ao da competencia a troca. Dai seu conceito de a to de comercio, tido
dos Tribunais do Comercio, a semelhanr,:a do como urn dos mais prestigiados pela doutrina:
que ocorrera com a divisao do C6digo de Savary, "a to de comercio e aquele que realiza ou facilita
que havia disposto sobre a categoria dos fatos a interposir,:ao na troca" (Principios de direito
de comercio, sem procurar, com isso, imprimir comercial, ns. 41-52, p. 161-227).
base objetiva ao direito comercial.
Outros autores, visando o mesmo prop6-
XII. Direito dos atos de comercio sito, procuraram buscar a essencia do ato de
comercio na media<;;ao ou no intuito de lucro,
Sob a rubrica dos atos de comercio preten- mas, mesmo assim, nao passaram ao largo de
deu-se abranger as mais diferentes especies de acerbas criticas. (Sobre o assunto, RuBENS RE-
atos e atividades, de sorte a enquadrar todo o QUIAo, Curso de direito comercial, v. 1, n. 22, p.
ambito do direito comercial nessa categoria. Na 38-39; joAo EuNAPIO BoRGES, Curso de direito
falta de melhor criteria, foram descritos e arrola- comercial terrestre, n. 100, p. 97 -98.)
dos, pelos arts. 632 e 633 do C6digo Comercial 0 principal argumento contrario ao sistema
frances, aqueles atos que a pnitica mercantil objetivo e justamente a precariedade cientifica
antiga consagrara como inerentes ao comercio. da base em que se assenta- uma enumera<;;ao
A enumerar,:ao, contudo, nao possuia qual- casuistica de atos de comercio, feita pelo le-
quer criteria cientffico capaz de proporcionar gislador ao acaso (de acordo com aquilo que a
a formula<;;ao de urn conceito unitario de ato pratica mercantil considerava, a epoca, perten-
de comercio. A permanente criatividade dos cer ao direito comercial). Com isso, sequer se
comerciantes logo comprovou a insuficiencia consegue encontrar o conceito de seu elemento
da lista com o descobrimento de novas formas fundamental, o ato de comercio. Pretendeu-se
de contratar, novas tecnicas e praticas que nao submeter a mesma disciplina manifesta<;;6es
estavam ou, porque posteriores, nero poderiam econ6micas de natureza diversa, inserindo-se
nela estar previstas. Dai ter a doutrina entendido na lista tanto os atos ocasionais, isolados, como
que a enumerar,:ao dos atos de comercio seria os realizados no desenrolar normal de uma ati-
meramente exemplificativa, permitindo, assim, vidade profissional.
49 lntrodu<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

Alem disso, como rna is tarde se observou, o italiano considera os im6veis como mercadoria"
sistema objetivo enceta uma apreciac;;ao erronea (Tratado de direito comercial brasileiro, v. 1, n.
do ja mencionado dinamismo de nossa discipli- 304, p. 444); a mesmo aconteceu com a lei fran-
na- ou seja, uma falta de visao dos fenomenos cesa de 13.07.1967 e assim por diante.
de ampliac;;ao, generalizac;;ao ereduc;;ao do ambito A objec;;ao mais contundente, porem, vern
do direito comercial, cujas normas, inicialmente da propria doutrina francesa contemporanea,
costumeiras, s6 posteriormente obtem consa- que considera ter o C6digo Comercial frances
grac;;ao legislativa para, em uma terceira etapa, construido urn sistema impreciso, o qual, em-
perderem seu perfil especial e passarem a ter bora afirmando sua orientac;;ao objetiva, nao
aplicac;;ao geral. Tanto isso e exato que, parte do logrou repudiar seu conteudo subjetivo. E de
conteudo de nossa disciplina, ja ao tempo em jEAN EscARRA a observac;;ao: "Essas constatac;;oes
que os C6digos Comerciais ditos objetivos foram sao suficientes para permitir dizer que o Cadi-
promulgados, havia deixado de lhe pertencer, go de 1807, apesar de firmar sua orientac;;ao na
isto e, deixado de ser urn direito especial por concept;:ao objetiva, nao repudiou a concepc;;ao
se ter convertido em direito comum (como eo subjetiva. Foi assim que, da falsa interpretac;;ao
caso da teoria geral das obrigac;;oes, dos atos e de urn precedente-a Ordenac;;ao de 1673-sur-
contratos celebrados em caniter eventual etc.).
giu urn vicio de redac;;ao que levou os autores
Seriam duas as raz6es, portanto, assim re- do C6digo a construir urn sistema de direito
sumidas por BROSETA PoNT: "A primeira- como comercial em porte-a-faux, e que nao deixou de
demonstraram GARRIGUES e PoLO-, porque, do pesar sobre o conjunto de nosso direito positivo"
ponto de vista conceitual, e impossivel reduzir (Manuel de droit commercial, n. 85, p. 53).
aunidade OS atos ocasionais realizados por nao
comerciantes esporadicamente e aqueles que Observac;;ao semelhante, citando a mesma
pressup6em uma atividade profissional. Em se- fonte, faz joAo EuNAPIO BoRGES, para quem o "le-
gundo Iugar, porque- em nossa opiniao- os gislador frances nao conseguiu, porem, veneer
legisladores que instauraram o sistema objetivo o peso da tradit;:ao e traduzir exatamente no
nao souberam compreender a inexatidao e ainu- C6digo de 1807 a concepc;;ao puramente objetiva
tilidade de continuar afirmando a especial idade imposta pel a ideologia revolucionaria e pel as leis
daqueles principios e instituit;:6es que, par obra de 1791" (Curso de direito comercial terrestre,
da evoluc;;ao economica, haviam-se convertido n. 42, nota n. 32, p. 32).
em gerais, isto e, em comuns e, portanto, em
civis. 0 sistema objetivo, se bem que tenha res- De fa to, referido C6digo regulou o comer-
pondido em suas origens a uma exigencia da dante, seus direitos, suas obrigac;;oes, as relac;;oes
realidade- submeter ao direito comercial atos com seus auxiliares, a estrutura das sociedades,
e institu il;:oes que sempre foram tidos como mer- sua contabilidade, sua falencia e assim por dian-
cantis-, encerrou, posteriormente, uma erronea te, tratando dos atos de comercio tao somente
apreciat;:ao do fenomeno de generalizac;;ao do para definir a competencia da jurisdic;;ao co-
direito comercial, porque parte desse direito mercia!.
deixara de ser especial para converter-seem
geral ou comum" (La empresa, Ia unificaci6n XIII. A revoluc;;ao industrial e os atos em serie
del derecho de las obligaciones y el derecho
mercantil, p. 67). Com as dificuldades de sistematizac;;ao do
sistema objetivo somadas as transformac;;oes
De outra parte, outros atos expressamente ocorridas nos meios de produc;;ao a partir da
excluidos do seu ambito, como era o caso das segunda fase da Revolw;;ao Industrial, os comer-
negociac;;oes envolvendo im6veis, exigiram al- cialistas tiveram de procurar urn novo nucleo
terac;;ao legislativa posterior com a finalidade para direito comercial.
especifica de por ele ficarem abrangidos. Foi o As novas formas de energia propiciaram a
que ocorreu, v.g., como art. 3. 0 , n. 3, do C6digo produc;;ao e a circulac;;ao das riquezas mediante a
Comercial italiano de 1883, segundo CARVALHO adoc;;ao de procedimentos padroes para a pratica
DE MENDONCA, "o caso unico em que o C6digo de atos em serie, em massa ou em cadeia, que
Direito de Empresa 50

desencadearam novos modos de contratar. De coloca~:ao no mercado de produtos, mercadorias


urn lado, o produtor eo intermedi<irio, as voltas ou servi~:os defeituosos.
com a necessidade crescente de adotar compor- A observa~:ao atenta da realidade do merca-
tamento simplificado e uniforme para dar conta do mostra, entao, ao jurista, que a contrata~:ao
do escoamento dos seus produtos ou estoques, em massa (fenomeno geral, sem fronteiras), de-
ou o prestador de servi~:os para a tender a inten- corrente da organiza~:ao das grandes empresas,
sifica~:ao da demanda; de outro, os destinatarios impoe a necessidade de uma tutela juridica ade-
dessas atividades que, por obra da padroniza~:ao, quada, fundada em novos principios e normas
ficaram privados do contato dire to com aqueles especiais, nao cogitaveis nas rela~:oes juridicas
profissionais do comercio e da industria, alijados singulares e isoladas entre particulares.
das negocia~:oes preliminares e sujeitos a urn
Ou seja, essa nova ordem fez surgir a exigen-
virtual desequilibrio econ6mico no momenta
cia juridica de urn tratamento peculiar, diverso
de com eles contra tar.
daquele previsto pelo direito comurn, a ser dado
Como ja observei em outra oportunidade, "o aos contratantes (portanto, as pessoas e nao
grande empresario, desenvolvendo uma ativida- a materia) envolvidos na pratica desses atos
de em cadeia, de carater padrao e un iforme, atua em serie, por for~:a da estrutura organizacional
atraves das diretrizes quedita aos seus emprega- edificada para realiza-los e com aten~:ao a diver-
dos. Dar o surgimento dos contratos-formularios sidade de efeitos que dai poderiam resultar na
que, nesse mecanismo, encontram sua justifica- celebra~:ao dos respectivos contratos.
<;_:ao. Nao se pode negar a utili dade desses novos Especializa-se, assim, o regime juridico
metodos mercado16gicos. A simplifica<;:ao e a da interpreta~:ao que devem ter os contratos-
padroniza<;_:ao agilizaram, de tal forma, a ativi- -formularios. Descobre-se a necessidade de
dade empresarial que, hoje, as gran des empresas regular as chamadas clausulas (condi~:oes) ge-
nao podem dispensa-las. Mas a ado<;:ao desses
rais, presentes senao em todos, na maioria dos
metodos em proveito da negocia<;:ao em massa
contratos empresariais, de modo a dar prote~:ao
traz sacrifrcio aos destinatarios. A uniformiza-
aqueles que contra tam em regime de inferiori-
<;:ao de pre<;_:os e das condi<;:6es de contratar,
dade. Acentua-se uma vez mais a utilidade e a
engendradas por pessoas da mais alta qualifi-
eficacia do uso, ao menos interpretativo, nas
ca<;_:ao, reduzem acentuadamente a autonomia
da vontade dos usuarios ou consumidores que, rela<;:oes que surgem das atividades ou contratos
nessa mecanica, veem-se envolvidos. Nao lhes de empresas e se releva o interesse coletivo dos
e dado discutir as bases do neg6cio e nao tem consumidores, dos destinatarios das atividades,
a quem recorrer senao a empresas que, unidas visando sua prote<;:ao em carater geral.
sob form as disfar<;_:adas de inconfessaveis carte is Crescem, tambem, questoes envolvendo o
(mantidos a sombra da tolerancia e da inercia exercicio abusivo do direito, impondo solu~:ao
do Estado), sempre lhes oferecem a alternativa atraves das exigencias de boa-fe, que devem estar
hamletiana de contratar nas condi<;:6es que lhes presentes ou pressupostas nesses contratos e
sao impingidas ou de nao contra tare ficar sem ter nos contratos de colabora~:ao ou de uniao eco-
com quem contratar as necessidades de sua sub- nomica que se celebram entre empresas. Assim,
sistencia" (Notas sobre os contratos bancarios. caracterizando-se o desequilibrio econ6mico ou
Ana is jurfdicos- Condir;oes gerais dos contratos o poder de controle de uma empresa sobre outra
bancarios e a ordem publica economica, p. 47).
(que lhe fica economicamente dependente), re-
gras protetivas adequadas tornam-se necessarias
Nesse ambiente, aparecem serias dificul-
para que, perante esses fatos e tendo em conta
dades para solucionar os problemas atinen-
a concentra~:ao empresarial, evitem a atua~:ao
tes a responsabilidade civil, tanto no quadro
prejudicial a livre manifesta<;:ao de vontade ou
contratual como no extracontratual, diante da
insuficiencia das disposi<;:oes gerais sobre vicios
aliberdade de concorrencia.
redibit6rios e do criteria da culpa aquiliana para Apresenta-se, enfim, a necessidade de o Es-
obrigar os produtores e os intermediarios (os tado intervir, cada vez com mais intensidade, nas
fornecedores) a repara~:ao do dano decorrente da rela~:oes contratuais privadas para, com normas
51 lntroduc;:ao ao Estudo do Direito de Empresa

de ordem publica, restringir a ampla liberdade previdenciario no que toea com as relac;;oes de
de contratar, que predominara ate ent:io, pela emprego, pelo direito tributario na identificac;;ao
edic;;ao de normas imperativas (em substituic;;ao das hip6teses de incidencia de tributos e da pes-
as de caratersupletivo da vontade das partes) ou soa do contribuinte, pelo direito constitucional
pelo controle e pela fiscalizac;;ao da atividade de na determinac;;ao do protecionismo, e na confi-
certas empresas. gurac;;ao da organizac;;ao da atividade econ6mica
e assim por dian te).
XIV. 0 direito comercial como direito de Na verdade, a empresa, como organizac;;ao
empresa dos fatores de produc;;ao, interessa ao direito em
Marcam o retorno ao sistema subjetivo, que geral, cujos ramos tratam-na diversa e pecu-
resgatou a figura do comerciante ou do empre- liarmente sob os aspectos ou prismas que lhes
sario como centro de suas atenc;;oes, o C6digo sao pr6prios. lsso foi evidenciado por AsQUIN!
Comercial alemao de 1897 e o C6digo Civil que enxergou a empresa, perante o direito, sob
italiano de 194 2. estes quatro perfis: subjetivo (como sujeito de
direito, identificando-a, portanto, com a figura
0 C6digo alemao, embora mantendo a ca- do empresario); corporativo (como organismo
tegoria dos atos de comercio, deu-lhes outra envolvendo as relac;;oes juridicas internas entre
feic;;ao, de ordem subjetiva, para considera-los o empresario e seus prepostos); objetivo (como
mercantis so mente quando realizados pelo co- objeto de direito, materializando-se pelo con-
merciante no exercicio de sua atividade profis- junto de bens nela reunidos e correspondendo a
sional. Com sua entrada em vigor, deixaram de noc;;ao deestabelecimento comercial); e funcional
existir, portanto, os atos de comercio estranhos a (como a atividade desenvolvida de forma orga-
atividade pro fissional do comerciante e os ditos nizada)- s6 esses do is ultimos compreendendo
atos isolados; para os prop6sitos da legislac;;ao a materia tratada pelo direito comercial. Sabre
comercial, passaram a interessar, apenas, os o assunto, ver OSCAR BARRETO fiLHO (Teoria do
atos praticados profissional mente, no interior da Estabelecimento Comercial, n. 15, p. 25-26).
atividade comercial desenvolvida pela pessoa
Sendo assim, a identificac;;ao do direito co-
do comerciante.
mercia! como dire ito da empresa imporia a tarefa
ja o C6digo italiano, tendo formalmente previa de elaborar urn conceito especifico para a
unificado o direito privado, representou, igual- empresa a fim de determinar, de modo preciso,
mente, o retorno ao sistema subjetivo porque aquila de que se ocuparia o direito da empresa
substituiu as antigas noc;;oes de atos de co mercia (nao de toda a empresa, mas, exclusivamente,
e de comerciante pela de empresdrio, como tal da parte por ele regulada)- o que implicaria urn
considerado aquele que realiza uma atividade corte na sua acepc;;ao econ6mica que, pela am-
economica organizada, dirigida ao mercado. plitude, nao estaria totalmente compreendida
Grande parte da doutrina, entao, passou a nos limites dessa regulac;;ao.
identificar o direito comercial como o direito das Ora, isso levaria o interprete a enfrentar a
empresas, com cunho subjetivo que, como ja e mesma dificuldade e as mesmas criticas encon-
possivel observar, remonta as origens de nossa tradas pela doutrina quando, ao admitir que o
disciplina. Tal orientac;;ao, porem, encontrou direito comercial nao correspondia ao direito
resistencias e foi, como ainda tern sido, bastante regulador do comercio (em sentido economi-
criticada por inumeros e respeitados estudiosos co), tentou construir urn conceito juridico de
doassunto. comercio para, depois, poder afirmar que o di-
Pondera-se na linha da critica que a empre- reito comercial seria o direito do comercio (em
sa, como fenomeno economico, apresenta-se sentido juridico).
com grande complexidade perante o direito, Por outro lado, nao foram poucos os dou-
vista que nela convergem interesses juridicos trinadores que, debruc;;ados sabre o C6digo Ita-
distintos, tratados porvarios de seus ramos (pelo liano de 194 2 com uma analise percuciente de
direito comercial no que se refere a sua estrutura suas disposic;;oes, afastaram a ideia de adotar
e funcionamento, pelo direito do trabalho e a empresa, por ele tratada, como polo de con-
Direito de Empresa 52

vergencia do sistema que enfeixa as normas de em passo paralelo aos aspectos aqui abordados
direito comercial. E que referido C6digo con- na evolu<;ao hist6rica do direito comercial, as
siderou a empresa em seu sentido economico, novas realidades vieram mostrar que o comer-
como unidade, incluindo-a no seu Livro V, que dante ou empresario individual, embora ainda
trata "Do Trabalho" (Dellavoro), no qual estao detendo parcela significativa no mercado, foi
regulados, dentre outros, o trabalho na empresa, cedendo espa<;o, no campo juridico, para a do
as atividades profissionais e as condi<;oes para empresario coletivo, is toe, da sociedade empre-
seu exercicio. Afinados com os postulados da saria. E esta, de sua vez, trouxe aluz o fenomeno
ideologia fascista da epoca em que foi promul- das estruturas, cada vez mais complexas, que
gado, seus arts. 2.085 a 2.088 estabeleceram a se organizam pelas formas mais diversas para
subordina<;ao da empresa (como celula desses atender as sempre crescentes necessidades de
fins) aos superiores interesses do Estado. expansao dos neg6cios, indiferentes aos criterios
Na verdade, o C6digo Civil italiano nao objetivos em que se con tern sua personifica<;ao.
definiu a empresa, mas o empresario, isto e, Os grandes conglomerados, en tao, desdobrados
aquele que "exerce profissionalmente uma ativi- em polos de atua<;ao relativamente aut6nomos,
dade economica organizada para a produ<;ao ou superaram a propria no<;ao de sociedade (ente
circula<;ao de bens ou de servi<;os" (art. 2.082), coletivo personalizado criado para exercer uma
sujeitando-o- e nao a empresa- ao Registro das atividade economica autonoma) para envolve-la
Empresas. Ea partir desse dispositivo que se ex- em uma unica entidade, personalizada ou nao,
trai a conclusao de que a empresa vern a sera ati- formando urn conjunto coeso e organizado, ca-
vidade exercida pelo empresario (ASQUIN!). Ora, racterfstico de uma empresa.j a advertira CLAUDE
see assim, por que procurar outro denominador CHAMPAUD, na abertura de sua obra dedicada ao
comum, diverso da figura do empresario, se as fenomeno concentracionista, que "urn movi-
regras sao destinadas a quem exerce a atividade mento de concentra<;ao domina atualmente a
e nao aatividade em si? Por que nao dizer, en tao, vida dos neg6cios. Provocado pelo progresso
que o direito comercial, pela reforma ocorrida tecnico e pela evolu<;ao das estruturas economi-
na Italia em 1942, voltou a ser o direito dos cas, esse fenomeno tern modelado pouco a pouco
comerciantes ou, na nova linguagem, o direito a visao do capitalismo moderno" (Le pouvoir de
dos empresarios? concentration de la societe par action, p. l).
De resto, nem toda empresa, para aquele Assim, a empresa e mais compreensiva e
C6digo, seria mercantil. Ou seja, nem toda a adequada para apontar o norte que enfeixa as
empresa estaria sujeita ao regime juridico mer- normas do direito especial voltado para regular
cantil, vale dizer, ao regime juridico a que se as rela<;oes juridicas intersubjetivas envolven-
quis dar o nome de direito das empresas, visto do a atua<;ao do agente econ6mico, em suas
estarem dele excluidas a empresa agricola (nao diversas manifesta<;oes, e os destinatarios de
optante por esse regime), a pequena empresa e as sua atividade.
profissoes de natureza intelectual, mesmo quan-
do empresarialmente estruturadas e exercidas XV. Sintese conclusiva
(arts. 2.135, 2.202 e 2.229). Tornava-se preciso, Afastada a questao terminol6gica- ate por-
por conseguinte, procurar determinar quais as que a maioria dos comercialistas estrangeiros,
empresas reputadas mercantis (id est, sujeitas ao dentre eles nao poucos italianos, continuam a
regramento especial previsto pelo C6digo), para utilizar a expressao direito comercial na sua de-
separa-las das demais empresas, nao mercantis signa<;ao -, pode-se dizer, portanto, nas legisla-
(desse regime excluidas). Em outras palavras, <;6es consideradas, que a ideia de empresa, como
ter-se-ia de precisar as empresas mercantis para organiza<;ao dos fatores de produ<;ao predisposta
se dizer que delas, e nao de todas, cuidaria o ao exercfcio da atividade econ6mica de produ<;ao
direito das empresas (mercantis). ou de circula<;ao de bens ou de servi<;os, apesar
Apesar disso, o decurso do tempo veio aos das criticas e resistencias, passou a servir como
poucos aconselhando a ado<;ao da tese que consi- nucleo identificador desse conjunto de regras
dera a empresa o referencial do sistema. De fa to, destinadas a normatizar a atua<;ao dos agentes
53 lntroduc;ao ao Estudo do Direito de Empresa

economicos no mercado, definir seus peculiares que, apesar de editadas pelo Estado, as normas
direitos e obriga~,;oes, destacar o dinamismo do de direito comercial reproduziram as que os
fenomeno de produ~,;ao e circula~,;ao de riquezas pr6prios comerciantes haviam editado para re-
de forma organizada, da estrutura a tanto ne- gular o comercio entre si e perante aqueles com
cessaria e dos efeitos que dessa atua~,;ao podem que contratavam- isto e, o Estado, em ultima
resultar para os demais profissionais do mer- analise, adotou aquilo que o direito costumeiro
cado e para os destinatarios de suas atividades e internacional havia consagrado nas rela~,;oes
profissionais. comerciais. Significa isso que, mesmo tendo
Sob esse enfoque, a visao do direito co- chamado para si o poder de legislar e de impor as
mercia! como direito de empresa extrapola os normas que editava aos seus cidadaos, o Estado
quadrantes do direito privado para compor urn nao p6de fugir da regulamenta~,;ao do comercio
novo sistema, tendo por norte tudo o que diga com regras diversas daquelas consagradas pelo
respeito ao desenvolvimento da atividade eco- direito co mum para as rela~,;oes juridicas entre
n6mica no regime juridico definido em cada particulares em geral- o que implicou,ja en tao,
pais. E ai sobressai como principal protagonista urn primeiro reconhecimento da necessidade de
o empresario, o titular da empresa, a pessoa que serem produzidas regras peculiares, especiais,
exerce a atividade economica como pro fissional para os comerciantes e para as rela~,;oes juridicas
do mercado e, por isso, principal destinatario das por eles celebradas nessa condi~,;ao.
normas especiais que lhe asseguram direitos e ja sob os ideais da Revolu~,;ao Francesa, a
lhe impoem obriga~,:oes no desenvolvimento da igualdade de todos perante a lei nao tolerava
atividade empresarial a que se dedica. a existencia de urn direito especial cuja esfera
Essa evidencia e corroborada pelo metoda de aplicat;ao fosse delimitada, exclusivamente,
aquiadotado. 0 apanhado hist6rico feito ao ini- pela natureza e pela condit;ao de certas pessoas;
cio, atentamente analisado, mostra que o direito a liberdade de iniciativa impunha o reconheci-
comercial ou de empresa nunca deixou de ser o mento de que todo cidadao podia dedicar-se a
direito regulador do comerciante no exercicio qualquer trabalho, oficio ou profissao (exercer
de sua atividade pro fissional. o comercio) sem necessidade de nenhuma cor-
Realmente, no nascedouro, o direito comer- pora~,;ao ou poderreal a autoriza-lo previamente.

cia! era identificado, sem sobressaltos, como o Em consequencia, suprimiram-se as corpora-


direito dos comerciantes. Alem disso, era urn ~,;oes e foi promulgado o C6digo de 1807 que,

direito classista porque criado pela classe dos para a doutrina p6s-revolucionaria, rompera
comerciantes para ser por eles aplicado nas re- a sua tradi~,;ao hist6rica e mudara totalmente
lat;oes entre si e, posteriormente, nas rela~,;oes a concep~,;ao do direito comercial: de direito
entre eles e as pessoas com as quais contratavam dos comerciantes no exercicio de sua profissao,
no exercicio de sua atividade profissional, inde- convertera-se no direito do comercio, melhor
pendentemente de qualquer ingerencia estatal. dizendo, no direito dos atos de comercio- ou
Porem, com o aparecimento dos Estados seja, no direito de alguns atos especiais (dos
modernos e a tendencia centralizadora do poder atos enumerados nos arts. 631 e 632 daquele
do monarca, deu-se a interven~,;ao do Estado na C6digo), a cujas regras estariam submetidos
vida economica pela edi~,;ao de normas para regu- todos aqueles que os praticassem, comerciantes
Li-la. Nesse momenta, passou-se de urn direito ou nao. A propria doutrina francesa logo perce-
criado, interpretado e aplicado pelos comer- beu, porem, os equivocos desse novo sistema
ciantes (consuetudinario e internacional) para que, sem exito, procurara atingir essa pretensa
urn direito nacional e legislado por urn poder objetivat;ao, sem ter logrado fugir, contudo, da
superior, estranho ao controle dos comerciantes. figura do comerciante, que regulou, dispondo
Assim, embora perdendo seu ran~,;o classista (por sobre suas prerrogativas, modos de atua~,;ao e de
emanar do Estado e ser por ele impasto a uma solw,;ao para sua insolvencia etc.
determinada categoria profissional), o direito Com a promulga~,;ao do C6digo Comercial
comercial continuou sendo identificado como alemao de 1897 (que substituiu ode 1861), o
o direito dos comerciantes. Interessante observar comerciante foi recolocado como protagonista

....
Direito de Empresa 54

do sistema. Consolidou-se, a partir dai e do C6- especial, nisso residindo o dado diferenciador,
digo Civil italiano de 194 2, a no~ao de empresa, que justifica a existencia do corpo especial de
responsavel por desenhar, como sustenta RuBENS normas a que estao sujeitas, e que constitui o
REQUIAO (Curso de direito comercial, v. l, n. 7, p. ambito do direito especial de que se esta a tratar.
14-15), o sistema subjetivo moderno, que iden- Essas peculiaridades sao precisamente as
tifica o direito comercial como direito de empresa. que trazem a exigencia da tutela, em essencia,
Na verdade, como ja observei, esse mo- das negocia~oes em massa realizadas no merca-
vimento nao fez mais do que retornar a figura do. Assim, o retorno ao subjetivismo, impreg-
do comerciante (do empresario), porquanto, nado pela atual realidade do mercado, revela a
tecnicamente, regulando rela~oes intersubje- necessidade de o direito comercial ocupar-se
tivas, nao caberia a afirma~ao de que o direito como agente economico (em qualquer de suas
comercial passara a ser o direito das empresas. manifesta~oes) que se dedica profissionalmente

0 que se nota e que, tanto o C6digo Co- a realiza~ao de neg6cios em serie, repetidos e
mercia! alemao de 1897 como o C6digo Civil uniformes, com conduta padronizada, a lhe
italiano de 1942, visando atender as necessi- impor a ado~ao de uma estrutura organizada
dades praticas surgidas com o ultimo esta- (sob forma de empresa, portanto) e com tudo
gio atingido pela Revolu~ao Industrial, pro- aquila que deriva dessa sua atividade.
curaram determinar seu ambito, em ultima De fa to, aquele que pratica o comercio espo-
analise, a partir da figura do comerciante, do radico ou de modo exiguo vern sendo excluido
empresario- enfim, da pessoa que, exercendo do ambito de abrangencia do direito comercial.
organizada e profissionalmente a atividade Foi o que aconteceu com os "piccoli imprendi-
econ6mica, adota, para tanto, urn comporta- tori", definidos pelo art. 2.083 do C6digo Civil
mento especial, uniforme, padronizado, que italiano de 1942, que ficaram dispensados da
traz, nas rela~oes juridicas que pratica, conse- obriga~ao de inscri~ao no registro das empresas
quencias diversas daquelas que normalmente (art. 2.202) e de possuir os livros obrigat6rios
decorreriam, mesmo na area economica, de comuns dos empresarios (art. 2.214), nao mais
uma atua~ao nao profissional e isolada, de se sujeitando, tambem, em caso de insolven-
qualquer outro sujeito de direito. cia, aos processos de falencia e de concordata
Com isso, quer-se dizer que, tenha ou nao preventiva (art. 2.221). Do mesmo modo, nao
o direito comercial a designa~ao de direito de se inserem no regime juridico empresarial os
empresa ou empresarial (para se lhe dar uma profissionais cujas atividades, normalmente,
melhor ou mais adequada abrangencia), o fato nao costumam ser ou nao tern como ser prati-
e que ocorreu, inequivocamente, urn retorno cadas em serie, como o trabalho intelectual e
ao sistema subjetivo com a volta do mercador, o agricola, este dependente de safras e, quase
do comerciante ou, modernamente, do empre- sempre, com operac,;oes eventuais, em bloco e
sario (do agente economico) para o centro de isoladas, da produ~ao (arts. 2.229, 2.238 e 2.136
suas aten~oes. E ai, a realidade acabou expon- do mesmo C6digo).
do facetas que extrapolam a pessoa individual A doutrina inclina-se, hoje, para essa dis-
do protagonista da atividade econ6mica, de- tin~ao eo faz atraves de dois criterios: urn eo
correntes de comportamentos abusivos, com qualitativo, determinante da natureza da ativi-
o surgimento de pniticas comerciais restritivas dade (atividade que se presta a ser exercida sob
ao livre desenvolvimento do mercado (colusoes, forma de empresa); 0 segundo e 0 quantitativa,
oligop6lios etc.) e prejudiciais aos destinatarios revelador da intensidade com que e exercida
dessa mesma atividade. a atividade pela pratica de atos em massa, em
Pelas peculiaridades que surgem nas rela- cadeia, a reclamar urn comportamento padrao
~oes juridicas derivadas da atua~ao de urn pro- e uma organiza~ao para viabiliza-la.
fissional ou de urn conjunto de profissionais no Assim, nao devem pertencer ao ambito do
mercado, torna-se necessaria que elas, as pessoas direito comercial os atos isolados, as atividades
que as exercem e suas estruturas, assim como intelectuais, as praticadas pelo pequeno empre-
os hens a elas afetados, recebam urn tratamento sario e, eventualmente, as atividades rurais; tern
55 lntrodu<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

de ocupar-se o direito comercial, entao, com o ocorreu com as cambiais, com certos contratos,
empresario, mais precisamente com aquele e com os meios de prova e interpretac;ao, com a
com a estrutura daquele que exerce uma ativi- simplificac;ao das formas, com os criterios de
dade organizada para a prodU<;ao e a circulac;ao determinac;ao de prec;o do contra to de compra e
de bens ou servic;os em massa, com os bens de venda e assim pordiante.ja a reduc;ao do ambito
que se serve para desenvolve-la e com as relac;oes do direito comercial mostra-se como conse-
juridicas decorrentes dessa sua atuac;ao. quencia da generalizac;ao. Destarte, normas e
Diante do apanhado hist6rico feito aqui, regras originariamente surgidas para regular as
pode-se dizer que o direito comercial con tern o relac;oes comerciais, por se terem generalizado,
estatuto do empresario organizado (do empre- deixaram de ter o carater especial e passaram a
sario que atua sob forma de empresa) e inclui ser submetidas ao regramento comum, de que
no seu regramento tudo aquila que envolva o se ocupa o direito civil.
exercicio de sua atividade pro fissional (MANUEL Esses fenomenos, produzidos pela constan-
BROSETTA PoNT, Manual de derecho mere anti!, item te alterac;ao de fatores de natureza economica,
VI, p. 89). E, portanto, sob essa perspectiva, o politica e social- como aduz BROSETTA PoNT-,
ramo do direito privado que regula a categoria explicam a relatividade do contetido de nossa
profissional do agente economico (mercador, disciplina e permitem compreender porque seu
comerciante ou empresario), os bens de que ambito atual nao mais corresponde exatamente
se utiliza para atuar e as relac;oes juridicas de- aqueles que foram determinados nas diversas
rivadas da sua atividade organizada sob forma etapas de sua evoluc;ao; explicam, tambem, a
de empresa. defasagem entre o direito comercial escrito ou
legislado eo direito comercial vivo na realidade
A empresa passa a ser, dentre os outros ja
economica atual, que resulta da maneira como
considerados, o principal referendal para a iden-
os agentes econ6micos estao hoje atuando no
tificac;ao das pessoas, hens e relac;oes juridicas
mercado (Manual de derecho mere anti!, p. 45-46).
que se subsumem ao regime juridico especial de
que cuida o direito comercial- ou, por outra, Ao cabo, resta registrar que ha uma ten-
o direito de empresa ou empresarial. Para boa dencia, cada vez mais acentuada, de relevar a
parte da doutrina, a empresa seria mais que figura do fornecedor de hens ou de servic;os em
isso; seria o proprio divisor de aguas a separar geral, que atua no mercado com uma atividade
o regime juridico com urn do especial e nela, organizada e em serie, esteja ele inserido no
portanto, estaria a essencia do direito comercial conceito de empresario ou nao. Isso ja se verifi-
dos dias atuais. ca na legislac;ao de muitos paises europeus que
estenderam a falencia e as medidas de protec;ao
A altura, os fenomenos de ampliac;ao, ge- ao insolvente a quem quer que exerc;a uma ati-
neralizac;ao e reduc;ao do ambito do direito co- vidade economica, concentrando-se normas
mercia! ficam perfeitamente confirmados ao especiais para aquelas de maior relevancia para
Iongo de sua evoluc;ao hist6rica. Nascido para o desenvolvimento economico do Estado.
regular as relac;oes entre comerciantes matricu-
lados, o direito comerciallogo se estendeu para XVI. 0 direito comercial no Brasil
as relac;oes entre comerciantes matriculados
ou nao, em uma ou mais corporac;oes e entre A hist6ria do direito comercial brasilei-
comerciantes e nao comerciantes. Destinado ro tern inicio com a chegada da Familia Real
a regular o comercio, expandiu sua aplicac;ao portuguesa, que veio para a colonia acossada
aindustria; voltado inicialmente para 0 trafico pelas tropas napoleonicas. Impunha-se, assim,
de bens m6veis, abarcou, mais tarde, os im6veis organizar-se a Corte.
e os hens incorp6reos; excluindo em suas ori- Nesse primeiro momenta, destacou-se a
gens a atividade agricola, passou a abrange-la figura de josE DASILVA LisBOA, o Visconde de Cai-
quando explorada por meio de empresa. A seu ru, considerado o precursor do nosso direito
turno, muitos institutes e regras, inicialmente comercial. Sob seu patrocinio e orientac;ao, D.
tidos como eminentemente mercantis, migra- joao VI promulgou a Lei de Abertura dos Por-
ram para uma aplicac;ao generalizada, como tos brasileiros ao comercio, antes fechados em
Direito de Empresa 56

virtude do monop6lio de Portugal. Tambern no Desde a criac,:ao da Real junta de Comercio ja


anode 1808 foram criados o primeiro Banco do se cogitava da elaborac,;ao de um C6digo Comer-
Brasil e a Real]unta do Comercio, Agricultura cia!, tendo sido designado jOSE D.~ SILVA LISBOA, 0
e Navegac;;ao, no Rio de janeiro. Visconde de Cairu, para organiza-lo. Em 1832, a
Regencia, em nome do lmperador, nomeou co-
Foi do Visconde de Cairu a primeira obra de missao para o mesmo fim, destacando-se, entre
direito comercial no Brasil (Princfpios de direito seus membros, josE CLEMENTE PEREIRA, que foi 0
mercantile leis de marinha, reeditada em 1963 pelo relatorda comissao no Senado. Seguiram-seou-
Servic,;odeDocumentac,;aodoMinisteriodajustic,;a). tras comissoes eo projeto ficou paralisado com
0 Banco do Brasil referido no texto nada a dissoluc,:ao do Parlamento em 1844.0 projeto
tem aver com o atual. Foi extinto quando do retomou seu curso em 1845 com a nomeac,:ao
regresso da familia real a Portugal. Depois dele, de nova comissao para reve-lo, sen do aprovado
Iri neu Batista de Souza, o Barao de Maua, criou o pela Camara em 1845 e pelo Senado em 1848
seu, em 1851, com identica denominac,;ao, que, com emend as que o fizeram retornar aCamara.
por obra de ltaboraf, foi fundi do dois anos ap6s Aceitas as emendas do Senado, final mente foi
0 projeto enviado a sanc,;ao do lmperador- 0
como entao Banco Comercial. (Sobre o assun-
to, EDGARDo DE CASTRo REBELLo, Maua & Outros que ocorreu em 25.06.1850. (Sobre o assunto,
Estudos, p. 3 7-54.) A origem do atual Banco do
j. X. CARVALHO DE MENDON<;:A, Tratado de direito
Brasi I, portanto, nao e aquela que andou sen do comercia/ brasileiro, v. 1, n. 31 a 35, p. 82 a 93;
divulgada em propaganda da instituic,;ao. WALDEMAR FERREIRA, fnstituir;;oes de direito comer-
cia/, V. 1, t. I, n. 28-41, p. 52 a 78; F. C. PONTES DE
MIRANDA, Tratado de direito privado, v. XXXVIII,
Com a independencia, a Assembleia Consti-
§ 4.256, 498-499.)
tuinte do Imperio determinou que continuassem
em vigor no pais as leis portuguesas vigentes em
Veio nosso C6digo Comercial dividido
25.04.1821. Vigoravam e continuaram vigoran-
em tres Partes, seguidas de urn Titulo Unico
do, en tao, as Ordenac;oes Filipinas, sob forte in-
que as complementava. Na Parte Primeira
fluencia do direito romano e do direito canonico,
definiu a figura do comerciante e regulou suas
bemcomoaLeidaBoaRazao,de 18.08.1769, que
obrigac;;6eseprerrogativas (arts.10a3l), bern
autorizava serem invocadas, como subsidio nas
como os agentes auxiliares do comercio (arts.
questoes mercantis, as leis das nac,;oes cristas, de
32 a 120); estabeleceu, ainda, regras sobre os
sorte que a epoca aqui se aplicaram, por igual,
contratos e obrigac;;6es mercantis e seus modos
o C6digo Comercial frances de 1807 e, mais
de extinc;;ao (arts. 121 a 456), nelas incluindo
tarde, o C6digo Comercial espanhol de 1829 e
as sociedades (arts. 287 a 353) e os titulos de
o C6digo Comercial portugues de 1833. credito (arts. 354 a 427). Na Parte Segunda
lsso foi consequencia da influencia do mo- tratou do comercio maritimo, regrando as
vimento iluminista que, nos paises europeus, embarcac;;oes, seus proprietarios e as pessoas
notadamente naAiemanha, fez surgiro chamado envolvidas no trafico maritimo, inclusive as
direito da razao em reac,;ao ao direito de inspi- relac;;oes de trabalho, os contratos, seguros e
rac,;ao romana, fruto do periodo da recepc,;ao acidentes maritimos (arts. 457 a 795). Na Parte
(CLAUDE WITZ, Le droit Allemand, 10-11 ). Terceira cuidou da falencia do comerciante
(arts. 797 a 913) e, no Titulo Unico, estatuiu
normas sobre a administrac;;ao da justic;;a nos
XVII. 0 C6digo Comercial e o Regulamen- neg6cios e causas comerciais.
to 737
Embora informado nos C6digos Comerciais
Para afirmar a soberania politica do Impe- da Franc;;a, Espanha e Portugal, o nosso nao
rio, a Constituic;;ao de 1824 determinou que se enumerou, em seu texto, os atos de comercio nem
elaborassem, com urgencia, urn C6digo Civil vinculou o conceito de comerciante a pessoa
e urn Criminal (art. 179, XVIII), sem dispor, que os praticasse com habitualidade e em cani-
contudo, acerca da elaborac;;ao de urn C6digo ter pro fissional; preferiu defini-lo como aquele
Comercial - casualmente sancionado muito que "faz da mercancia sua profissao habitual"
antes do Civil, pela Lei 556, de 25.06.1850. (art. 4. 0 ).
57 lntroduc;;ao ao Estudo do Direito de Empresa

Visando a boa execu~ao do C6digo, foram E mais: trouxe para o ambito do nosso direito
baixados, no mesmo ano (com base na autori- comercial, pela via do processo, atos isolados
zac;:ao contida no art. 27 do Titulo Unico), os nao praticados necessariamente no exercicio
Regulamentos 737 e 738: o primeiro dispondo da profissaa mercantiL Em outras palavras, os
sobre o processo comercial, sobre a jurisdi~ao atos de comercio acabaram por incorparar-se,
comercial e sobre a aplica~ao da lei comercial aos atraves do Regulamento 737, ao sistema do di-
objetos, atos ou obriga~oes comerciais; o outro, reito comercial brasileiro que, assim, passou a
sobre os Tribunais do Comercio, com regras a ser sacudido pela tormentosa discussao acerca
respeito do processo de quebras. da materia de comercio e pelas mesmas criticas
0 Regulamento 73 7, na parte em que esta- que,ja entao, eram feitas ao sistema do C6digo
tuiu normas sobre o processo comercial, dedicou frances.
seus Capitulos lli e IV a fixa~ao da jurisdit;iio A doutrina patria, desse modo, nao pode
comercial, arrolando, no art. 19, os atos que re- fugir da analise das diversas teorias sabre OS
putou caracterizarem a mercancia e, no art. 20, atos de comercio para determinar a materia de
as questoes, relativas a outros tantos atos, que comercio, nem das incongruencias do cunho
tambem ficavam submetidas amesma jurisdi~ao objetivista que impregnaram o direito comer-
eprocesso, independentemente da interven~ao cia! a partir do C6digo frances de 1807, muito
de comerciantes. embora nossos comercialistas tenham-se clivi-
dido quanta a ado~ao desse criteria objetivista
Esses dispositivos estavam assim redigidos: pelo C6digo Comercial brasileiro. Enquanto
"Art 19. Considera-se mercancia: § 1. 0 A
alguns nao tiveram duvidas em afirma-lo, ou-
compra e venda ou troca de efeitos m6veis ou
tros sustentaram ser nosso sistema misto, dos
semoventes, para os vender por grosso ou a re- comerciantes e dos atos de comercio, e ainda
talho, na mesma especie ou manufaturados, houve a voz de quem preferiu desconsiderar as
ou para alugar o seu uso. § 2. 0 As opera<;:6es de normas desse Regulamento para afirmar que o
cambio, banco e corretagem. § 3. 0 As empresas sistema brasileiro resgatou o cunho subjetivo
de fabricas, de comissoes, de deposito, de expe- que o marcara desde seu surgimento.
di<;:ao, consigna<;:ao e transporte de mercadorias;
Tratando das teorias tendentes a explicar os
de espetaculos publicos. § 4. 0 Os seguros, fre-
atas de camercio para definir a materia de comer-
tamentos, risco, e quaisquer contratos relatives
cia comoessencia do dire ita camercial na linha
ao comercio marftimo. § 5. 0 A arma<;:ao e a ex-
do C6digo Comercial frances, pod em ser citados,
pedi<;:ao de navios.
por exemplo, INGLEZ DE SouzA, Direito comercial,
Art 20. Seraotambem julgadosem conformi- n. 12, p. 31-36; BENTO DE FARIA, Oireitocomercia/,
dade das disposic;:oes do C6digo, e pela mesma n. 6, p. 59-63, n. 25-29, p. 159 e SS.; WALDEMAR
forma de processo, ainda que nao intervenha FERREIRA, lnstituir;oes de direito comercial, v. 1, n.
pessoa comerciante: § 1 .0 As questoes entre 78-91, p. 146-161; ). X. CARVALHO DE MENDON<;:A,
particulares sobre tftulos de dfvida publicae Tratado de direito comercial brasileiro, v. 1, n.
outros quaisquer papeis de credito do governo. 301-379, p. 440-515.
§ 2. 0 As questoes de companhias e sociedades,
Afirmanda ter nosso C6digo Comercial ado-
qualquer que seja a sua natureza e objeto. §
tado o sistema objetivo, destacou-se 0TAVIO
3. 0 As questoes que derivarem de contratos de
MENDES, como seve desta passagem: "0 criteria
locac;:ao compreendidos na disposi<;:ao do Titulo
de nossa legisla<;:ao nao e hoje um criteria misto,
X, parte I, do C6digo, com excec;:ao so mente das como diz CARVALHO DE MENDON<;:A, mas e, posi-
a
queforem relativas loca<;:ao de predios rusticas tivamente, o criteria objetivo ou real. 0 nosso
e urbanas. § 4. 0 As questoes relativas a letras de direito comercial nao eo direito das relac;:oes
cambia e da terra, riscos e fretamentos." entre negociantes, mas sim o direito regulador
da materia comercial, quer entre comerciantes,
Com isso, referido Regulamento restringiu quer entre pessoas nao negociantes" (Direito
o alcance e a flexibilidade que o termo mercancia, comercial terrestre, p. 62). ja RuBENS REQUIAo, na
empregado pelo art. 4. 0 do C6digo Comercial, linha da orienta<;:aa de CARVALHO DE MENDON<;:A,
poderia ter na conceitua~ao de comerciante. obtemperava: "0 sistema do C6digo de 1850,
Direito de Empresa 58

como resulta desta exposi<;ao, e subjetivo, pais a Rela<;ao da Corte em ac6rdao de 1 0.06.1879:
assenta na figura do comerciante, nao evitando, "A venda de generos para consumo feita por
porem, o tempera objetivo, enumerar;;ao legal comerciante a comerciante nao e mercantil"
dos atos de comercio, para esclarecer o que seja (Conselheiro SALLUSTIANO ORLANDO DE ARAUJO
mercancia, elemento radical na conceituar;;ao CosTA, C6digo Comercial do Imperio do Brasil,
do comerciante" (Curso de direito comercial, 588, nota 25).
v. 1, n. 24, p. 41 ). Para joAo EuNAPIO BoRGES, no
entanto, "nosso legislador, repudiando aberta Apesar de terem ocorrido imimeras alte-
e decididamente a inovar;;ao objetivista de seu ra<;oes trazidas par leis extravagantes, nosso
modelo, reatou o fio da tradic;ao subjetivista do C6digo Comercial continuou em vigor na parte
direito mercantil, acolhendo o sistema que no relativa as regras que en tao delimitavam o campo
fim do secu Ia seria adotado pelo C6digo alemao. de sua aplica<;ao, sem qualquer mudan<;a subs-
Nosso C6digo, afastando deliberadamente a tancial ate o advento do C6digo Civil de 2002.
propria expressao atos de comercio, timbrou em
ser exclusivamente um c6digo dos comerciantes, Nao foram poucas as tentativas de sua re-
ou melhor, o c6digo da profissao mercantil" forma em momentos anteriores. ja TEIXEIRA DE
(J. EuNAPIO BoRGES, Curso de direito comercial FREITAS, em 1867 encaminhara ao Governo Im-
terrestre, n. 92, 90). perial proposta no sentido de modificar;;ao do
C6digo Comercial para sua unificar;;ao com a
Assim, enquanto permaneceram em vigor materia civil em um C6digo Geral. Tambem
os dispositivos do C6digo Comercial que cui- INGLEZ DE SouzA, em 1911, teve a incumbencia
daram de definir o comerciante e os atos par ele de elaborar outro projeto que, aprovado pelo
praticados, prosseguiram grassando na doutrina Sen ado e enviado a Camara dos Deputados, foi
e na jurisprudencia patrias opinioes as mais abandonado com sua dissolur;;ao ocorrida em
desencontradas quanta ao ambito do direito 1930. Com a restaura<;ao do regimedemocratico
comercial e continuou tormentoso o problema pel a Constitui<;ao de 1946, foi atribufda a tarefa
de sua sistematiza<;ao. a FLoR~NCIO DE ABREU que, em 1949, apresen-
tou seu esbo<;o consolidando as leis comerciais
Entretanto, houve temas a respeito dos quais
entao vigentes. Posteriormente, os Ministros
a doutrina e a jurisprudencia patrias sempre se 0ROZIMBO NONAT01 PHILADELPHO AZEVEDO e HAH-
harmonizaram. Ao se defrontarem com o pro- NEMANN GUIMARAES, do Supremo Tribunal Federal,
blema da enumera<;ao dos atos de comercio (dos compuseram a comissao que elaborou o nosso
atos considerados como caracterizadores da primeiro anteprojeto de C6digo de Obriga<;oes,
mercancia), par exemplo, nossos comercialistas na linha do sistema adotado pela Suf<;a, o qual,
concordaram em reputa-la exemplificativa pelo porem, nao chegou a serencaminhado ao Poder
reconhecimento da necessidade de abranger as Legislativo. (Ver, sabre esse hist6rico, WALDEMAR
novas formas de contra tar surgidas com a pratica FERREIRA, lnstituic;oes de direito comercia/, v. 1, t.
mercantil, que nao foram nem poderiam estar I, n. 51-64, p. 102-132 .) Em 1965 houve outro
nela previstas. A contribui<;ao de nossos Tribu- anteprojeto de C6digo de Obriga<;6es, cu ja parte
nais, ainda ao tempo da dualidade processual, geral foi elaborada por CAIO MARIO DASILVA PEREIRA
tambem foi decisiva, ora para considerar elastica (relator geral). Snv1o MARCONDES integrou a Co-
a enumera<;ao dos arts. 19 e 20 do Regulamento missao, tendo entao elaborado o texto relativo
73 7, ora para acentuar a profissionalidade dos as atividades mercantis, por ele reapresentada
quando chamado a participar da elabora<;ao
atos ali discriminados.
do Anteprojeto do C6digo Civil, de 1972, sob a
Veja-se, como exemplo de interpretar;;ao designa<;ao de "atividade negocial". (Sobre os
ampliativa do rol dos atos de mercancia, este trabalhos de codifica<;ao e de leitura obrigat6-
ac6rdao da Rela<;ao do Rio de janeiro, datado de ria a obra de MARIO Lu1z DELGADO, Codificac;ao,
24.03.1887: "Carpinteiros, mestres-de-obras e descodificac;ao, recodificac;ao do direito civil
empreitei ros, com cas a aberta e coletada sao co- brasileiro.)
merciantes". A seu turn a, enfatizando a necessi-
dade do exercfcio profissional do comercio para Para melhor compreender o ambiente da
caracterizar;;ao da materia de comercio, decidiu epoca que antecedeu areforma de 2002, convem
59 lntrodu<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

repassar, ainda que superficial e exemplificativa- inserr;:ao de outras atividades, como as imobi-
mente, algumas das principais modificar;:oes que liarias e de prestar;:ao de servir;:os, no campo
foram sendo introduzidas em nossa legislar;:ao de abrangencia do direito comercial, ainda ao
e que, aos poucos, deram novos contornos ao tempo da vigencia do art. 4. 0 do C6digo Co-
direito comercial, desatrelando-o do rol dos atos mercia!, ver, do autor, Apontamentos de direito
de comercio e permitindo, numa interpretar;:ao comercial, o. 85-86.
construtiva, caracteriza-lo como urn direito vol-
tado para a regular;:ao do profissional do mercado No tocante aos contratos, a pratica mer-
de hens e de servir;:os. cantil e o comercio internacional cuidaram de
expandi-los, criando novos e aprimorando os
XVIII. Leis posteriores antigos. Cartoes de credito, centros comerciais
e faturizar;:ao, por exemplo, frequentes no dia a
Sem a preocupar;:ao de indicar todas as prin- dia dos neg6cios, estao entre os contratos que
cipais alterar;:oes verificadas ate hoje, e possivel ainda carecem de regramento proprio. ja ode
acentuar algumas daquelas que contribuiram seguro, antes limitado ao comercio maritima,
decisivamente para delinear o quadro evolutivo generalizou-se para abranger os hens do comer-
pelo qual passou o direito comercial brasileiro, cia terrestre, a vida das pessoas estranhas ao mar
desde o C6digo Comercial oitocentista ate os e, depois, a vida e a saude de qualquer pessoa, o
dias de hoje. credito e os mais diversos riscos.
Em 1875 foram extintos os Tribunais do
Comercio, com o que ficou suprimida a duali- 0 art. 686 do C6digo Comercial proibia o se-
dade de jurisdir;:ao (civile comercial). As causas gu ro sobre "a vida de alguma pessoa livre". Como
comerciais passaram a ser julgadas pelos mes- essa disposir;:ao estava inserida na parte relativa
mos juizes e tribunais das causas civis, embora aodireito marftimo, as companhias seguradoras
mantidas as diferenr;:as em materia processual. passaram a celebrar seguros de vida de pessoas
est ran has aatividade marfti ma, entendendo que
Mas, pouco depois, o Decreta 736/1890, a proibir;:ao a tanto se Iimitava. Mais tarde, apesar
mandando que se aplicassem aos processos da lei, estenderam-no sobre a vida de qualquer
civeis as regras previstas para os processos co- pessoa; a Lei 294/1895, curvou-se a essa pratica
merciais, que figuravam no Regulamento 73 7, e eliminou, de vez, qualquer limitar;:ao.
unificou-os. Com a Constituir;:ao republicana de
1891, a competencia para legislar sobre materia Atualmente, sao incontaveis os neg6cios
processual foi transferida para os Estados e os juridicos indiretos, os contratos atipicos que
C6digos de Processo estaduais mantiveram o resultam da combinar;:ao de diversos outros
tratamento unitario das causas civeis e comer- contratos, alem dos novos contratos tipicos
dais. 0 C6digo de Processo Civil de 1939 eo inerentes ao trafico mercantil, sem aplicar;:ao
atual, de 1973, seguiram a mesma linha. Assim, geral a todas as pessoas (como os interempre-
nao existe mais dualidade de tratamento para sariais em geral, a exemplo da representar;:ao
os processos relativos as causas civis e as causas comercial, da concessao mercantil, da revenda
comerciais. 0 processo ou e de conhecimento ou com exclusividade etc.). Outros tantos ha, tam-
de execur;:ao ou cautelar. As distinr;:oes ficam por bern, consagrados pela pratica empresarial, mas
conta dos procedimentos, comuns (ordinaria ainda nao regulados em lei (como os contratos
ou sumario) e especiais, cuja classificar;:ao nao de cartoes de credito, de faturizar;:ao, de centros
tern por criteria a dicotomia do direito privado. comerciais etc.).
Embora sem que a maio ria dos comercialistas o
percebesse, a enumerar;:ao dos atos de mercancia A parte referente as quebras (a falencia) pas-
deixou de existir, ficando altaneira a expressao sou, igualmente, por diversas alterar;:oes. Inicial-
mercancia para permitir urn conceito mais rea- mente a falencia era tida como uma prerrogativa
lista, desatrelado de condicionantes, do profis- de comerciantes regularmente matriculados
sional dedicado ao seu exercicio. (s6 comerciantes podiam requerer a falencia
de outros comerciantes); depois, estendeu-se
Sobre a revogar;:ao dos arts. 19 e 20 do Re- a legitimidade para requerer a falencia a qual-
gulamento 737 e, consequentemente, sobre a quer credor, por qualquer titulo de divida, as-
Direito de Empresa 60

sim civil como comercial e, mais recentemente, (Dec. 24.507/1934), os modelos de utilidade
ampliou-se o campo de abrangencia do regime ( C6digo de Propriedade Industrial de 1945) e as
falimentar, embora ainda restrito as pessoas que marcas de servi<;:o (Dec.-lei 254/1967).
se dedicam ao exercicio de atividade empresaria
(Lei 11.101/2005). Foi o Alvara de 28.01.1809, considerado
Tambem a Se<;:ao do C6digo Comercial re- como marco da propriedade industrial no Brasil,
ferente as sociedades anonimas foi substitufda que, pel a primeira vez, disp6s sobre a tutela dos
por leis especfficas. As sociedades por a<;:oes que, direitos dos inventores. A Constitui<;:ao Impe-
rial de 1824 tambem ja havia assegurado aos
antes (como en tao ocorria com os demais tipos
inventores a propriedade de suas descobertas
de sociedades mercantis) podiam ter natureza
e de suas produ<;:oes com privilegio exclusivo
tanto civil como mercantil (CC de 1916, art.
e temporario, regulada, mais tarde, pel a Lei de
1.364), passaram a ser reputadas sempre mer- 28.08.1830, que tratou da concessao dos privi-
cantis em razao da forma- ou seja, a estrutura legios e dos direitos deles decorrentes.
( organiza<;:ao complexa) passou a guiar o regime
Com exce<;:ao do nome comercial e do titulo
juridico a que estavamsubmetidas, qualquer que
de estabelecimento, os demais direitos relativos
fosse o objeto de sua atividade.
a propriedade industrial continuaram regula-
des e protegidos pelo C6digo de Propriedade
0 C6digo Civil de 2002, como sera visto,
Industrial (Lei 5.772/1971 ). A Lei 9.279/1996,
manteve o mesmo criteria para essas sociedades,
que atualmente regulaesses direitos, excluiu de
sabendo-se que as demais s6 sao reputadas em-
registro no IN PI as expressoes e sinais de propa-
presarias quando tiverem por objeto o exercfcio
ganda, os quais nela s6 ficaram contemplados
de "atividade propria de empresario sujeito a
residualmente,
(art. 982 e unico).

Como C6digo Civil de 1916, foram regu-


A partir do art. 219 do C6digo Comercial, a
lados os titulos ao portador como obriga<;:oes
pnitica mercantil consagrou a emissao de titulo
unilaterais de vontade, desvinculados da ativi-
representativo de credito de venda de merca-
dade mercantil, nele se consagrando o principia
doria a prazo, passfvel de cobran<;:a pela a<;:ao de
da inoponibilidade das exce<;:oes desenvolvido
assina<;:ao de dez dias. Surgiu, en tao, a duplicata
pelo direito cambiario (arts. 1.505 a 1.511). Esse
mercantil com os prop6sitos de a tender ao fisco
mesmo C6digo sistematizou, com melhor tecni-
(controle de vendas para efeito de incidencia do
ca, o direito das obriga<;:oes, e regulou diversos
impasto proporcional do selo e, mais tarde, do
contratos, revogando, com isso, diversos dispo-
impasto sobre vendas mercantis) e aos comer-
sitivos correspondentes do C6digo Comercial.
ciantes (para documentar, como titulo habil
a cobran<;:a executiva, as vendas a prazo feitas
Nao se tratou, al, de revoga<;:ao de norma
para sua clientela). Esse era o regime previsto
especial pelo advento de outra de carater geral,
na Lei 2.919/1914, no Dec. 1.041/1923 e na Lei como pode parecer a pri mei ra vista. Eque o C6-
187/1936. A Lei5.474/1968deu nova estrutura digo Civil, entrando em vigor quase setenta anos
a esse titulo, estendendo, ainda, faculdade de ap6s o C6digo Comercial, ja incorporou em seu
sua emissao a empresas prestadoras de servi<;:os texto muitas disposi<;:6es de cunho nitidamente
e sociedades civis (duplicata de presta<;:ao de comercial que, pelofen6menodageneraliza<;:ao,
servi<;:os). migraram do direito comercial e se tornaram
Os direitos relativos a propriedade indus- comuns, revogando aquelas correspondentes,
trial nao vieram regulados no C6digo Comercial. estratificadas no corpo do C6digo Comercial,
Embora as regras sobre os direitos de inven<;:ao sem a atualiza<;:ao necessaria as exigencias das
sejam-lhe anteriores, a primeira lei brasileira novas realidades.
sobre marcas (aplicaveis a produtos industriais
ou de comercio) s6 surgiu em 1875. A prote<;:ao Em 1990, o C6digo de Defesa do Consumi-
a propriedade industrial foi, aos poucos, sendo dor conferiu tratamento geral, ha muito espera-
estendida para abranger o nome comercial (Dec. do, para os contratos decorrentes das atividades
916/1890), os desenhos e modelos industriais em massa, mediante regras que, consagrando
61 lntrodU<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

algumas conquistas da doutrina e da jurispru- carater profissional (Apontamentos de direito


dencia, dispuseram sabre os contratos de adesao, comercia/, p. 88-91 ).
sobre as clausulas ou condi<,;oes gerais dos con-
tratos celebrados em massa e sabre a responsabi- A seu turno, a Lei 6.019/1974, estendeu o
lidade do fabricante ou produ tore do fornecedor regime falimentar as empresas de trabalho tem-
de hens e de servi<,;os por culpa contratual e porario, tornando indiscutivel, se antes ja nao o
extracontratual e, ate, independentemente de eram, a submissao das atividades de presta<,;ao
culpa. Alias, nesse ponto, nao pode deixar de ser de servi<,;os ao regime juridico do comerciante
lembrada, tambem, a responsabilidade objetiva ou empresario.
das empresas por danos ambientais, que ficou Os representantes comerciais tiveram seu
mais claramente consagrada na Lei 6. 938/1981. estatuto proprio com a Lei 4.886/1965, quelhes
atribuiu independencia e autonomia no exerci-
Na Lei 9.605/1998, que atualmente rege a cio de suas atividades, firmando-se o entendi-
prote<,;ao ambiental, foi veta do o texto da respon- mento de que deviam ser incluidos na categoria
sabilidade objetiva, aprovado pelo Congresso de comerciantes, apesar da resistencia inicial
Nacional (art. 5. 0 do projeto) sob a justificati- de algumas Juntas Comerciais em arquivarem
va deja estar prevista no art. 14, § 1. 0 , da Lei declara<,;oes de firma individual e contratos so-
6.938/1981.
ciais de sociedades destinadas ao exercicio da
atividade de representa<,;ao comercial.
Nessa perspectiva expansionista, a Lei
4.068/1962, apesar de laconica, considerou mer- Aposic;ao inicial dasjuntasComerciaiserade
cantis as empresas de constrw;;ao, autorizando- nao considerar como comercianteo representan-
-as a sacar duplicatas contra as pessoas que com te comercial. Sustentava-se que, nao exercendo
elas celebrassem contratos no ramo de suas ele a mercancia em nome proprio, desempe-
atividades, inserindo-as na qualifica<,;ao juridica nharia simples media<,;ao nao comercial. Mas,
de comerciantes. A Lei 4.591/1964, por igual, como objetou RUBENS REQUIAO, "a enfase que
previu o tratamento a ser dado aos contratos de essa corrente atribui a condic;ao do exerdcio do
aquisi<,;ao de unidades aut6nomas na falencia do co mercia em nome proprio, do ato de comercio,
incorporador comerciante. para caracterizar a comercial idade, esta Ionge de
ser fundamental na teoria do direito comercial
0 incorporador pode ser o dono do imovel brasileiro" (Curso de direito comercia/, v. 1, n.
e, nesse caso, nao se enquadrar no conceito 124, p. 144). Lembrou o mestre paranaense,
de empresario, por nao exercer por profissao entao, da figura do corretor, prototipo do agente
a incorpora<,;ao imobiliaria. A previsao legal, mediador, que era catalogado entre os comer-
portanto, destina-s~ a regular o incorporador ciantes, apesar de nao exercer a mercancia em
empresario, mais precisamente quem se dedica nome proprio, par estar sua atividade elencada
profissionalmente a atividade de incorpora<,;ao no§ 2. 0 doart. 19 do Regulamento 737, de 1850.
imobiliaria ou as empresas de constru<,;ao civil Econcluiu que, porextensaoanalogica, af estaria
- mais um forte argumento para considerar que, inclufda essa nova atividade, de representa<,;ao
mesmo antes da vigencia do Codigo Civil de comercial (p. 144-145). A esse entendimen-
2002, as opera<,;oes imobiliarias, quando prati- to curvaram-se, posteriormente, os orgaos do
cadas de forma profissional e organizada, esta- Registro do Comercio. Ainda sabre o assunto,
vam inseridas no ambito do direito comercial. RuBENS REQUIAo, Do representante comercia/, n.
lsso corroborava meu entendimento, extern ado 12, p. 37-49, e RuBENS EDMUNDO REQUIAO, Nova
naquela epoca, de nao ser mais possfvel fazer regulamentac;ao da representac;ao comercial
distin<,;ao entre contrato civile mercantil para aut6noma, o. 114-115.
fins dedefiniro regime jurfdico aplicavel a cada
qual, vista que o tratamento dicotom ico so podia 0 regime juridico especial, de interven<,;ao
ser definido a partir da tecnica utilizada na sua e liquida<,;ao extrajudiciais coativas dos bancos
celebra<,;ao, ou seja, da verifica<,;ao de o contra to e demais casas bancarias, visando apreserva<,;ao
(sem averigua<,;ao de sua natureza) estar inserido de atividade reputada essencial (preserva<,;ao da
ou nao na atividade daq uele que o celebrava em empresa) tambem surgiu posteriormente para
Direito de Empresa 62

tentar melhor regular sua insolvencia e permitir defin iu o local de registro dessas sociedades, sem
sua manutenc;;ao no mercado, sendo estendido, dispor que lhes fosse aplicado o regime jurfdico
por leis posteriores, a outras empresas em razao proprio das sociedades comerciais (Lir;;oes de
da natureza da atividade por elas exercida. direito societario, v. 1, 42, n. 15).

A liquidac;;ao extrajudicial voluntaria dos Essa enumerac;;ao poderia prosseguir com


bancos e casas bancarias foi introduzida pelo a indicac;;ao de outras leis, mesmo de outros
Dec. 19.479/1930. Processava-se por iniciativa ramos do direito, como a Lei 1.521/1951, que
deles e "de acordo com a lei de falencias, mas disp6s sabre os crimes contra a economia po-
fora de jufzo, sob a direc;;ao de urn liquidatario pular (que, por exemplo, introduziu restric;;oes
eleito pela maioria dos credores e sujeito a fis- a noc;;ao do direito de propriedade relativamen-
calizac;;ao de urn delegado do Governo" (WERTER te aos hens destinados ao abastecimento do
FARIA, Liquidar;ao extrajudicial, intervenr;ao e
mercado), a Lei 6.938/1981, alterada em parte
responsabilidade civil dos administradores de
pela Lei 9.605/1998, que tratou da responsa-
instituir;oes financeiras, p. 7-11 ).
bilidade da empresa por danos ambientais, e
0 criteria de extensaodo regime de Iiquidac;;ao as Leis 4.137/1962, 8.002/1990, 8.158/1991
extrajudicial a outrasempresasem razaoda nature-
e 8.884/1994 (hoje substituida pela Lei
za da atividadefoi ode serem reputadas relevantes
l2.529/20ll),queregularamarepressaodoabu-
para a economia nacional. Atualmente o regime
de intervenc;;aoe liquidac;;ao extrajudicial aplica-se so do poder econ6mico praticado por empresas
as seguradoras, as usinas de alcool e ac;;ucar, aos em geral (com regras sabre praticas comerciais
cons6rcios, aos fundos mutuos e formas associa- restritivas da concorrencia, aumento arbitrario
tivas assemelhadas, as sociedades de credito real de lucros etc.), todas influindo ou repercutindo
e de capitalizac;;ao, bem como as distribuidoras e na delimitac;;ao do conteudo do direito comercial
corretoras de valores e tftulos mobiliarios. (A res- no ordenamento juridico nacional.
peito, RuBENS REQUIAO, Curs a de dire ito falimentar, Porem, dentre todas essas altera~,;oes, a
v. 2, p. 230, n. 520.) A partir da Constituic;;ao de mais recente e importante foi a que veio com
1988 as cooperativas fica ram fora desse regime.
o C6digo Civil de 2002. Nessa oportunidade, o
eixo das aten<;;oes do direito comerciallegislado
A Lei8.934/1994, reorganizando a materia
abandonou sua vinculac;;ao as bases de 1850
regulada pela anterior Lei do Registro do Comer-
(mercancia, comerciante, materia de comercio,
cia (4. 726/1965), criou o Registro das Empresas
atos de comercio), que ao interprete tanta per-
Mercantis e Atividades Afins para nele serem
plexidade trouxeram, para centrar-se na figura
arquivados, salvo exce<;;6es previstas em outra
do empresario, compreendido como aquele que
lei, as declarac;;oes de firma individual e os atos
desenvolve organizadamente uma atividade
constitutivos de cooperativas e de sociedades
economica de produc;;ao ou de circulac;;ao de
comerciais, independentemente de seu objeto.
bens ou de servi<;;os no mercado. Foi afastado,
A questao do que seria uma sociedade mer- assim, o resquicio individualista, que ainda im-
cantil ou civil nao ficou por essa lei resolvida, pregnava nossa legislac;;ao ordinaria, para relevar,
como chegaram a afirmar alguns doutrinadores no contexto da atividade economica, a estrutura
(THEOPHILO DE AzEREDo SANTOS, A comercial ida de empresarial como engrenagem de movimenta-
das sociedades de objeto civil, fins economicos c;;ao das riquezas.
e lucrativos. Caderno Especial daAssociar;;ao dos
Ban cos do Estado do Rio de janeiro, n. 236, p. 3;
Epreciso considerar, contudo, que a deter-
mina<;;ao do conteudo do direito comercial nao
JoAo BATISTA MoRELLO NEno, Registro publico de
empresas mercantis e atividades afins, ROM v. se pode restringir a analise da materia tratada
96, p. 75-76). Como observei na ocasiao, "trata- pelo referido C6digo, uma vez que, por causa do
va-se de vi sao equivocada, ja que, ao determinar regramento parcial nele contido, para esse mister
que fossem arquivados no Registro Publico de e indispensavellevar em conta, nao s6 as regras
Empresas Mercantis todos os atos constitutivos previstas em leis extravagantes mantidas em
de sociedades de forma mercanti I, independen- vigor, "referentes a comerciantes ou a sociedades
temente do objeto, o legislador simplesmente comerciais, bern como a atividades mercantis"
63 lntrodu<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

(CC, art. 2.037), como ainda, e sobretudo, as princfpios que, por isso, nao mais podem ficar
disposic;:oes constitucionais definidoras da or- relegados ao simples papel de preencher lacunas
dem econ6mica adotada em nosso Pais. da legislac;:ao infraconstitucional, masse alc;:am
Por isso, alem das referencias legislativas a condic;:ao de regras condutoras da aplicac;:ao e
que influfram no caminho evolutivo do direito do alcance das pr6prias disposic;:oes constitu-
comercial brasileiro, e importante que sejam cionais, na moderna concepc;:ao de urn "Estado
observadas e colocadas em destaque, as muta- principialista", como bern o define PAuLO BoNA-
VIDES (Curso de direito constitucional, p. 17 -19).
~oes verificadas no plano constitucional, onde
permeiam normas norteadoras de toda nossa Toda nossa legislac;:ao ordinaria, pouco im-
legislac;:ao ordinaria. portando o ramo do direito onde se insira, esta
subordinada, portanto, a observancia desses
principios, desses comandos contidos na Cons-
XIX. As Constituic;:oes brasileiras
tituic;:ao, que tern de serporela respeitados e que
Eborn nao esquecer que, quando do advento influem decisivamente no seu alcance e na sua
do nosso C6digo Comercial, vigorava a Constitui- interpretac;:ao.
~ao Imperial de 1824. De la para hoje verificaram- Nossa Lei Fundamental destaca, dentre os
-se mudanc;:as substanciais, nao s6 relativas a es- fundamentos do Estado Democratico de Direi-
trutura do Estado, mas tambem de suas diretrizes to que adotou, a livre iniciativa (art. 1. 0 , IV), a
juridicas, econ6micas, sociais e politicas. construc;:ao deumasociedade mais justa (art. 3. 0 ,
Se, por urn !ado, desde a independencia, I), a liberdade de trabalho, offcio e profissao (art.
o Brasil seguiu a filosofia do liberalismo eco- 5. 0 , XIII) e a defesa dos direitos do consumidor
n6mico, de outro, s6 na Carta Politica de 1930 (art. 5. 0 , XXXII). Maisadiante, aoregulara ativi-
o "sopro da socializac;:ao" fertilizou esse mo- dade econ6mica, garante a propriedade privada
delo QosAPHAT MARINHO, A ordem econ6mica dos meios de produc;:ao, a livre concorrencia,
nas constituic;:oes brasileiras. Revista de Direito a defesa do meio ambiente e a busca do pleno
Publico, v. 19, p. 50-59) e, apenas a partir da emprego (art. 170 e incisos). Do conjunto dessas
Constituic;:ao de 1934, sob a influencia da Cons- disposic;:oes extrai-se o princfpio constitucional
tituic;:ao de Weimar, e que foram consignados OS implicito da preservat;ao da empresa, como forma
primeiros principios e normas sobre a ordem de assegurar seu cumprimento.
econ6mica QosE AFoNso DASILVA, Curso de direito Esses sao, sem duvida, os esteios do regime
constitucional positivo, p. 666). capitalista e liberal adotado, que culmina por
Nossa doutrina comercialista, no entanto, assegurar "a todos o livre exercicio de qualquer
preocupada com a analise das leis ordinarias atividade economica, independentemente de
que se entulhavam na regulac;:ao e no aperfeic;:o- autorizac;:ao de 6rgaos publicos, salvo nos casos
amento das relac;:oes jurfdico-privadas de natu- previstos em lei" (art. 170, paragrafo unico).
reza econ6mica, descurou-se, com rarfssimas Mas essa liberdade de exercfcio da atividade
excec;:oes, dos referenciais constitucionais que econ6mica nao e, por certo, absoluta. Imp6s-lhe
deviam ser tornados em conta para o balizamen- limites a propria Constituic;:ao, nao s6 quando
to e para a perfeita compreensao dessa materia. estabeleceu o monop6lio da Uniao Federal re-
Como e sabido, esses referenciais constitucio- lativamente a certas atividades (art. 177 e inci-
nais, essencialmente a partir do advento da nossa sos), mas tambem quando fixou os principios
Carta Politica de 1988, e do desenvolvimento que a condicionaram (art. 170 e incisos), bern
da chamada teo ria material da Constituic;:ao (na assim quando ordenou a repressao do abuso
linha da concepc;:ao normativo-realista, pensa- do poder econ6mico visando a dominac;:ao dos
mento jurfdico que orienta esta exposic;:ao- item mercados, a eliminac;:ao da concorrencia e ao
Il supra), apontam para os valores igualitarios aumento arbitrario de lucros (art. 173, § 4. 0 ) e,
de Justic;:a, ou seja, para aqueles valores que, ainda, quando determinou ao agente econ6mico
antes desprezados pela visao marcadamente atuac;:ao dentro dos limites de respeito ao meio
formalista do direito (no apogeu do positivis- ambiente, a economia popular, aos direitos do
mo), culminaram por se constitucionalizar em consumidor etc.
Direito de Empresa 64

Vale lembrar que as Emendas Constitucionais a jurisprudencia supervenientes repudiaram a


5 a 9, de 1995, e 36/2002 suprimiram varias das inclusao, no seu ambito, de outras atividades,
restric;:oes que o texto original da CF/1988 im- que floresceram com os usos do mercado, como
punha a iniciativa privada, seja pel a eliminac;:ao as relativas a im6veis e a prestac;:ao de servic;:os.
das reservas de mercado concedidas as empresas
brasi leiras de capital nacional, seja pel a quebra Grande parte doequlvoco provinha do relevo
da maioria dos monop61ios, mesmo no caso de que era dado a enumerac;:ao dos atos de comercio
terem simplesmente facultado a prestac;:ao de nos arts. 19 e20do Regulamento73711850, que,
servic;:os publicos sob o regime de concessao ou como dito anteriormente, em face do con junto
permissao-oqueampliou, em consequencia, o das alterac;:oes legislativas ocorridas ap6s a edi-
campo da atividade pub Iica a ser explorada por c;:ao do C6digo Comercial, ja se encontravam
agentes particulares. (item XVII

Com fulcra nessas diretrizes constitucio-


0 C6digo Civil de 2002, ao trazer o em-
nais e no conjunto de normas dispostas em di-
presario para o centro do sistema, definindo-o
versas leis ordimirias, posteriores ao C6digo
como quem exerce atividade econ6mica de for-
Comercial de 1850, ja era possivel determinar,
ma organizada, para a produc;:ao ou a circulac;:ao
mesmo antes da chegada do C6digo Civil de
de bens ou de servic;:os, alterou os termos da
2002, urn novo ambito de abrangencia do direito
polemica: adotou como regra geral, o exercicio
comercial brasileiro, senao igual, muito proximo
organizado de toda e qualquer atividade econ6-
aquele ao qual se chega pela analise das legisla-
mica, independentemente da natureza dos atos
c;:oes de outros paises (n. XIV supra), com uma
que a identifiquem, excluindo do respectivo
visao bern mais ampla e atualizada do que aquela
regime, apenas, os que desenvolvem atividade
que o vinculava ao quadro tradicional edificado
intelectual (art. 966, paragrafo unico) e rural
com o desenvolvimento da teoria dos atos de
(arts. 971 e 984).
comercio, da materia de comercio e da figura
individualista do comerciante. (Ver, do autor,
Sobre a nova polemica, resultante da inser-
Apontamentos de direito comercial, p. 72-7 4.) c;:ao dos que se dedi cam aatividade intelectual
no regime jurldico do empresario "quando o
XX. Ambito do direito comercial brasileiro
exercicio da profissao constituir elemento de
De todo esse apanhado pode-se dizer, em empresa", reporto-me aos comentarios ao art.
retrospecto, que odireito comercial brasileiro ja 966, vem adiante (n. 5 infra).
ha muito tempo deixara de ser o direito contido
no C6digo Comercial. Para atender as sempre De todo modo, voltou-se o C6digo Civil
crescentes exigencias do trafico mercantil, di- para regular o protagonista da atividade eco-
versas leis esparsas passaram a ser editadas, n6mica, o que acentua o abandono do cunho
trazendo novas regras, revogadoras daquelas objetivista que, segundo a maioria dos dou-
que entraram em vigor em 1850, e que deram trinadores patrios, teria ingressado no sistema
os primeiros contornos de nossa disciplina no juridico brasileiro pela enumerac;:ao dos atos de
Brasil-colonia. mercancia contida nos referidos dispositivos
do Regulamento 737. Assim, se ainda tinham
Apesar de os comercialistas patrios, diante
do problema da enumerac;:ao dos atos de comer- algum, perderam todo sentido as discuss6es
cia (dos atos considerados caracterizadores da acerca dos atos de comercio para a delimitac;:ao
mercancia), terem-na reputado exemplificativa da materia de comercio que estaria submetida
pela necessidade de abranger as novas tecnicas ao seu tratamento. Materia de comercio e s6 e
de comercio e novas formas de contra tar surgidas toda aquela que se contem no desenrolar da
com a pratica mercantil, pouco se avanc;:ou na atu- atuac;:ao profissional do empresario, ou, mais
alizac;:ao do conteudo do nosso direito comercial precisamente, do agente econbmico em sua mo-
enquanto nao revogadas, pelo C6digo Civil vigen- derna concepc,:ao.
te, as bases do c6digo oitocentista. Presas a urn Nao faz mais sentido, tambem, a inserc;:ao
normativismo extremado, tanto a doutrina como do direito maritima na esfera de abrangencia do
65 lntrodu<;;ao ao Estudo do Direito de Empresa

direito comercial, porquanto, sob o enfoque do ter as normas que hoje compoem o chamado
empresario, seus limites tern outro trac;:ado. As direito econ6mico, isto e, 0 direito publico da
atividades economicas desenvolvidas no mar ou economia, vista que sua essencia (do direito de
no ar ficam submetidas ao direito de empresa, empresa) esta na regulac;:ao das relac;:oes jurfdicas
se exercidas por urn agente economico com o privadas que se dao entre empresarios e entre
preenchimento das exigencias do art. 966 do estes e os destinatarios de suas atividades. A
C6digo Civil, com as particularidades pr6prias regulac;:ao do mercado, das praticas que se refle-
que possam possuir (como o perigo do mar, por tem no campo macroecon6mico, nao esta pelo
exemplo ). Os demais institutos do direito mari- direito de empresa abrangida.
tima, do direito aeronautico e de qualquer outro Nao posso deixar de registrar, ainda, uma
ramo do direito que nao envolvam o exercicio de tendencia de desmistificac;:ao da personalidade
atividade economica sob forma de empresa nao do agente econ6mico para estender o regime
sao afetados e continuam sujeitos a respectiva jurfdico do direito de empresa as estruturas,
discip lin a. como centros de imputac;:ao de interesse, nota-
Mas nao e s6 no C6digo Civil que se deve damente no campo da responsabilidade civil,
buscar o micleo eo ambito do direito comercial, como ja ocorre com as normas de protec;:ao ao
ali designado de direito de empresa, e sim na consumidor (CDC, art. 3. 0 ) e do mercado em
legislac;:ao brasileira como urn todo. Tambem nao geral (Lei 12.529/2011, de Defesa da Concor-
deve impressionar nem influenciar o raciocfnio a rencia, art. 31).
summa divisio, is toe, a divisao classica do dire ito
Sob a perspectiva de que o direito comer-
nosdois grandes ramos-direitopublico e direito
cia! regula o comerciante- rectius, que o atual
privado. E preciso lembrar, antes de tudo, que
direito comercial ou direito de empresa regula
da pratica do comercio em geral, do exercfcio
o empresario - no exercfcio de sua atividade
organizado da atividade mercantil, isto e, da
pro fissional, devem-se determinar os contornos
atividade economica, cuida nossa Constituic;:ao
de seu conteudo, portanto, a partir do regime
em diversas passagens alheias a essa dicotomia.
econ6mico adotado pela Constituic;:ao brasileira.
Nela, como vista, estao fixados os princfpios
Como direito especial, ha de abranger quem
vetores da ordem economica constitucional,
quer que, segundo a Constituic;:ao brasileira, seja
dentre eles o da busca do plena emprego, da
considerado agente da atividade econ6mica na
liberdade de iniciativa, da defesa do consumidor
ordem privada. Numa interpretac;:ao teleol6gica
e do meio ambiente etc., bern como os limites
dos dispositivos constitucionais, extrai-se que
que condicionam o empresario em sua atuac;:ao
por atividade hade se entender aquela exercida
no mercado (monop6lios, autorizac;:ao, abuso do
em carater profissional, de modo constante e
poder economico, e assim por diante).
em serie ou em escala, o que supoe organizac;:ao
e padronizac;:ao, repelidas outras formas de atu-
FABIO ULHOA COELHO e um dos primeiros
ac;:ao econ6mica pautadas em comportamentos
comercialistas nacionais que, no estudo e no
pessoais e diferenciados ou no agir ocasional.
delineamento do direito empresarial, releva os
"pressupostos constitucionais do regime jurfdi- A depurac;:ao da atividade que requer trata-
co-comercial" (Manual de dire ito comercial, n. 6, mento peculiar veio a ser feita no C6digo Civil,
p. 15). A respeito dos princfpios constitucionais ao afastar do conceito de empresario quem exer-
orientadores da nossa ordem econ6mica, ERos ce profissao intelectual ( dificilmente prestada de
RoBERTO GRAU (A ordem econ6mica na Constitui- modo repetitivo, por atos iguais e em massa) e
r;aode 7988:interpretar;aodecrftica, n. 94-160, quem se dedica a atividade rural (normalmente
p. 214-322). Otema foi por mim enfrentado nos dependente de safras e suscetivel de se exaurir
ja referidos Apontamentos de direito comercial em urn ou poucos atos esporadicos de transfe-
72-74). rencia da produc;:ao). Em parcial atendimento a
regra constitucional de estfmulo as microem-
Obtempero, a prop6sito, que essa visao presas e empresas de pequeno porte, o C6digo
mais ampla do direito de empresa nao significa tambem previu tratamento mais informal ou
tentativa de estender suas fronteiras para con- menos rigoroso ao pequeno empresario (embo-
Direito de Empresa 66

ra, como oportunamente sera vis to, essas figuras alhures, essas peculiaridades sao as mesmas,
nao se equivalham). ressaltando a necessidade de tutela das nego-
ciac;;oes em massa realizadas pelo empresario
Aatividade intelectual e pre-exclufda do am- no exercicio da atividade econ6mica a que se
bito do dire ito comercial par nao comportar, em dedica.
regra, atua<;:ao organizada ou padronizada (CC,
art. 966, paragrafo unico). 0 pintor, o escritor, o Par isso, tambem no Brasil, o direito de
advogado produzem de acordo com a aptidao, empresa,ja pelas normas constitucionais antes
inspira<;:ao e disposi<;:ao pessoais, de modo di- referidas,ja pelas novas disposi<;;6es de leis ordi-
ferenciado- fatores que inviabilizam qualquer narias, esta claramente voltado para disciplinar a
programa<;:ao previa de produ<;:ao, apesar de o figura do agente economico que profissionalmen-
resultado de sua produ<;:ao intelectual poder ser te poe-sea realizar neg6cios em serie, repetidos
explorado empresarialmente. e uniformes, com conduta padronizada a lhe
exigir a ado<;;ao de uma estrutura organizada (sob
A seu turno, o art. 970 do C6digo Civil de-
term ina que a lei assegure "tratamento favo- forma de empresa, portanto), e tudo aquila que
recido, diferenciado e simplificado", tanto ao deriva dessa sua atividade.
empresario rural como" ao pequeno empresario, Verifica-se, pela atenta observac;;ao da reali-
quanta ainscri<;:ao e aos efeitos daf decorrentes", dade, que nosso C6digo Civil, asemelhanc;;a do
dispondo seu art. 971 que "o empresario, cuja ocorrido nos sistemas estrangeiros do seculo
atividade rural constitua sua principal profissao, passado, encampou os mesmos criterios para
pode, observadas as formalidades de que trata a qualificac;;ao do empresario, destinatario de
o art. 968 e seus paragrafos, requerer inscri<;:ao suas normas: qualitativo (natureza da atividade
no Registro de Empresas Mercantis da respectiva e modo de exercicio) e quantitativa (atuac;;ao
sede, caso em que, depois de inscrito, ficara em massa, em cadeia, que impoe adoc;;ao de
equiparado, para todos os efeitos, ao empresario
comportamento padrao e organizac;;ao para seu
sujeito a registro". (Leia-se, a respeito, a tese de
exercicio) (item XV supra).
doutoramento em direito comercial de WILLE
DuARTE CosTA sabre A possibilidade de aplicar;:ao Deresto, naosepodenegarque, tambemno
do conceito de comerciante ao produtor ruran. Brasil, esse direito acusa muta(do constante do
seu conteudo. 0 empresario, sempre buscando
Gravitando em torno do empresario (na aprimorar sua atividade para melhor enfrentar a
nova figura de agente econ6mico, assim desig- concorrencia e servir aclientela, dentro da ampla
nada pela Constitui<;:ao Federal), o direito de liberdade de contratar que lhe proporciona o
empresa trata, portanto, da sua pessoa (de seus regime econ6mico aqui adotado, cria ou importa
direitos e obriga<;:6es enquanto pro fissional) e de da experiencia internacional novas praticas,
tudo que envolve o exercfcio da atividade por novas tecnicas de comercializa<;:ao, novas for-
ele abra<;;ada: dos bens e das rela<;;6es juridicas mas de produ<;;ao e de circula<;;ao de riquezas,
a ela inerentes (do estabelecimento comercial e novas estruturas para atuar no mercado, dai
seus elementos, da atividade que exerce, id est, nascendo novas especies de contratos e novas
dos neg6cios juridicos que, enquanto tal, celebra institutos juridicos que ao direito de empresa
com terceiros etc.). cumpre regular.
]a se observou que, desenvolvendo sua ativi- Essa constante, que se traduz no fenomeno
dade, o empresario necessita de uma organizac;;ao da amplia(do do campo de abrangencia do direito
-ou seja, de uma estrutura que, em movimento, comercial brasileiro, poe em evidencia o lugar
vern a sera empresa, da qual decorrem as pecu- de destaque que deve ser reservado para os usos
liaridades que justificam o tratamento especial e praticas mercantis que precedem as leis que os
de que cuida esse direito especial. consagram, como, tambern, a impossibilidade de
que ocorra uma unificac;;ao total e permanente
Novo paralelo como direito comparado do direito obrigacional.
que, dado o cunho cosmopolita de nossa disci-
plina, presta forte contribuic;;ao para a interpre- Questiona-se, par exemplo, se a teoria das
tac;;ao de suas normas, mostra que, aqui como nulidades nao deve sofrer tratamento diferen-
67 lntrodu<;ao ao Estudo do Direito de Empresa

ciado, a vista da impossibilidade de retorno influenciando a elabora<;ao das subsequentes


asitua<;ao anterior ou, mais precisamente, de disposi<;oes da lei civil editadas quase setenta
serem desconsiderados os efeitos ja produzidos a nos depois.
por rela<;6es jurfdicas dinamicas praticadas em Defato, uma analise cuidadosa e comparativa
serie. Tenta-se, tambem, amenizar OS efeitos do de am bas mostra que as regras sobre contratos e
erro na manifesta<;ao de vontade para efeito de obriga<;6es, que figuraram no C6digo Civil de
anula<;ao de contratos. Por outro lado, ha uma 1916, estavam muito mais afinadas com as ca-
gama de novos contratos exclusivamente mer- racterfsticas pr6prias do direito comercial do que
cantis, ainda nao contemplados em lei, alem aquelas que no C6digoComercial dorm ita ram por
de outros ja regrados, mas que ainda nao tern mais de seculo. Tome-se, como exemplo dessa
aplica<;:ao geral. Era o que ocorria, por exemplo, assert iva o princfpio do dies interpelatpro homine,
com a aliena<;ao fiduciaria em garantia, antes consagrado no art. 960 do C6digo Civil de 1916,
reservada a institui<;6es financeiras e empresas que se consonava muito mais com a exigencia
de cons6rcio de bens de consumo duraveis, de celeridade das opera<;oes mercantis do que
que o C6digo Civi I generalizou sob a rubrica de a velha regra do art. 138 do C6digo Comercial.
propriedade fiduciaria. E ha tambem contratos Tratava-se de norma tfpica de direito comercial,
normatizadores da atividade empresarial, estra- aqui introduzida pioneiramente em nossa legis-
nhos a disciplina do direito comum, que estao la<;ao para aplica<;ao espedfica no campo do
a merecer a elabora<;ao de uma teoria geral, direito cambiario (Dec. 2.044/1908, art. 17), mas
contratos de dura<;:ao que regulam o relacio- que ja havia sido absorvida pelo di rei to comercial
namento entre empresas, de que sao exemplos alienfgena, influenciando a atualiza<;ao dasdispo-
os de concessao mercantil, de distribui<;ao, de si<;6es do direito comum dos respectivos pafses,
franquia, de representa<;:ao comercial, de cen- daf importadas por n6s quando da elabora<;ao de
tros comerciais, tudo sem contar com a questao nosso C6digo Civil de 1916.
da responsabilidade objetiva, que ja teria sido
introduzida em nosso Pafs com o advento do Em consequencia disso, e tendo em conta
de Defesa do Consumidor. que o direito comercial ou de empresa, como ja
demonstrado, e urn direito especial em rela<;;ao
As normas sobre contratos e obriga<;;oes ao direito civil (ao direito comum), o que se
mercantis, como passar do tempo, tiveram sua generalizou deixou de ser objeto de seu trata-
aplica<;;ao estendida as rela<;;6es entre particulares mento.
em geral e, naquilo que continham de especial,
Por isso, todas as regras e institutos mer-
acabaram incorporando-se, pela generaliza(ao,
cantis que hoje tern aplica<;;ao geral, porque nao
ao direito comum, isto e, ao direito civil (item
decorrentes nem inseridos necessariamente no
I supra). Foi o que ocorreu com muitas das dis-
exercicio da atividade profissional do comer-
posi<;;6es que figuravam no C6digo Comercial
dante, melhor dizendo, do empresario (como
(en tao especiais), consolidando-se naquelas
os titulos de credito, as regras sobre contratos
mais novas, do C6digo Civil de 1916, quando
emgeraletc.), nao mais estao sujeitos ao seudis-
este veio a lume meio seculo depois, tudo resul-
ciplinamento; migraram para o direito comum,
tando na unifica<;;ao da materia obrigacional com
causando, portanto, a correspondente redu(iio
a chegada do C6digo Civil de 2002.
do conteudo sobre o que antes versava aquele
Alias, nesse ponto, reitero que praticamente direito especial.
todas as disposi<;6es relativas as obriga<;6es e
contratos que se encontravam no C6d igo Comer- exce<;ao da duplicata e de outros tftulos
cia I decimononico, nao referentes a contratos inerentes aatividade mercantil (como o conhe-
tipicamente mercantis, ja teriam sido revogadas cimento de frete, o conhecimento de deposito
com as disposi<;:6es a respeito, consagradas pelo eo warrant), que ainda se contem nos limites
C6digo Civil de 1916. Nao se trata de sustentar da esfera da atua<;ao do empresario, todos os
que a norma geral (do C6digo Civil) revogara a demais, como as cambia is- que lhes servem
especial (do C6digo Comercial), mas de levarem de base e cujas disposi<;6es lhes sao supletivas
considera<;ao o fen6meno da general iza<;ao das - tiveram seu uso generalizado e suas regras sao
normas comerciais, que ja as tornara comuns, as mesmas, sejam elas emitidas em decorrencia
Direito de Empresa 68

de uma atividade mercantil ou em razao de um nalmente, no sentido de protagonista da ativi-


neg6cio jurfdico isolado qualquer, celebrado dade economica);
entre particulares. Tanto elas quanta os demais
(c) nas regras relativas ao regime juridico
tftulos cambiariformes estao sujeitos, portanto,
a um unico disciplinamento, em bora especffico
especial dos hens ( v.g., estabelecimento comer-
para atender as peculiaridades queosenvolvem, cia!) e contratos dessa atividade decorrentes
mas nao mais podem ser considerados no ambito (como as que dizem respeito aos consumido-
de um dire ito especial proprio de empresarios. res, destinatarios da atua~ao profissional do
empresario);
Nao se consideram mais tipicos de direito (d) ou nas que a ela sao inerentes (como os
comercial, face a generaliza~ao, todos os con- denominados contratos "interempresariais"),
tratos utilizados pelos particulares em geral, relativas a prote<;_:ao ambiental, definidoras da
como a compra e venda, a permuta, a loca~ao, concorrencia desleal ou ilicita, referentes as
bern como os titulos de credito e os valores mo- praticas comerciais abusivas e a outros com-
biliarios. Nao tendo mais o ran~o objetivo, o portamentos vedados pela lei que dispoe sobre
direito comercial deixou de regular tais con- o abuso do poder economico (nas rela~oes entre
tratos, tra~ando normas para regula-los apenas particulares, nao abrangidas pelo direito econo-
quando praticados repetidamente, em carater mico); bern como;
profissional, no evolver da atividade economica (e) nas disposi~oes protetoras do credito da
exercida pelo empresario. E ai ha urn arsenal de popula~ao (referentes ao tratamento do empre-
disposi~oes no C6digo de Defesa do Consumi- sario insolvente, como a falencia, a recupera~ao
dor que complementam as raras regras trazidas empresarial, a interven~ao e a liquida~ao extra-
a respeito pelo C6digo Civil de 2002, todas de judiciais), guiadas pelo principia constitucional
cunho nitidamente empresarial, que se devem implicito da preserva~ao da empresa, e assim
reputar inseridas, por isso, no atual ambito do por diante.
direito de empresa.
Remanescem, por isso, no campo do direito
Poucas e tfmidas previsoes do C6digo Civil de empresa os contratos exclusiva ou tipica-
sao identificaveis como normas especiais, ine- mente empresariais, como o de faturiza~ao,
rentes a atividade empresarial, valendo citar, a os bancarios em geral e os demais que s6 sao
guisa de exemplo, as relativas aos contratos de celebrados no desenrolar da atividade profis-
adesao (arts. 423 e424), a de resili~ao unilateral sional do empresario. Nesse ponto, assumem
de contratos que impoem investimentos para particular destaque os acima referidos contratos
sua execu~ao (art. 473, paragrafo unico) e a de entre empresas, como os de franquia, concessao
venda de bem m6vel por quem nao seja proprie- mercantil, distribui~ao e representa~ao comer-
tario (art. 1.268), que, em regra, nao transfere a cia!, s6 este ultimo tratado pelo C6digo Civil,
propriedade (norma geral), salvo se oferecido ao no genera do denominado contra to de agencia
pub Iico, em lei lao ou estabelecimento comercial (arts. 710 a 721).
(norma especial).
Os demais institutos contemplados em
leis esparsas, referentes a comerciantes, a so-
As novas exigencias do atual estagio de
ciedades comerciais e atividades mercantis
evolu~ao da economia, perante a ideologia e
continuam em vigor (CC, art. 2.037) e inte-
os postulados tra~ados pela Constitui~ao, nor-
grando o conteudo do direito comercial bra-
teiam o atual micleo do direito comercial. Elas
sileiro, mesmo sob a roupagem de direito de
secontem:
empresa (PAULO SALLES DE ToLEDO, A empresa e
(a) nas disposi~oes relativas as estruturas o empresario no novo C6digo Civil. Aspectos
para o exercicio da atividade economica; controvertidos do novo C6digo Civil, n. 8, p. 500-
(b) nas que determinam limita(,:i.ies a ati- 50 l), cuja essencia sera objeto dos comentarios
vidade mercantil do empresario ou da empresa que sao feitos a seguir, de forma analitica, artigo
(tornado esse ultimo vocabulo aqui, excepcio- por artigo.