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CENTRO UNIVERSITÁRIO DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL GUAXUPÉ

RENATO DE ARAÚJO NETO

O ACESSO DO ADVOGADO AOS AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL

GUAXUPÉ-MG

2016
RENATO DE ARAÚJO NETO

O ACESSO DO ADVOGADO AOS AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL

Trabalho de Conclusão de Curso


apresentado ao Centro Universitário da
Fundação Educacional Guaxupé, como
exigência parcial para obtenção do título de
Bacharel em Direito.

Prof. Orientador Felipe Vittig Ghiraldelli.

GUAXUPÉ
2016
ATA DE APROVAÇÃO
DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais e


familiares que acreditaram que a realização
desse sonho seria possível e também por
todo carinho, compreensão e confiança que
depositaram em mim durante esta jornada
acadêmica.
Ao meu avô Renato de Araújo que se
estivesse aqui, ficaria orgulhoso deste
momento.
AGRADECIMENTOS

Aos meus pais por sempre acreditarem que tudo isso seria possível, por nunca
desistirem de mim nem dos nossos sonhos e por batalharem incansavelmente, me dando
condição para o que fosse necessário.

Ao meu tio Rogério de Araújo por me dar total apoio no que foi preciso ao decorrer
deste caminho.

Ao Delegado José Tadeu Santos Batistuzzo pelo exemplo como pessoa e no exercício
da função.

Ao Promotor de Justiça Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, pelo


conhecimento ímpar e pela oportunidade que me concedeu, fazendo o diferencial.

Ao Márcio Henrique de Souza, nobre amigo, que demonstrou que amizades


verdadeiras ainda existem e muito me ajudou durante esta jornada, tenho certeza que jamais
deixarei de reconhecer a diferença que me fez durante todo curso.

Ao Luiz Guilherme Cerdeira, nobre amigo, que transmitiu tantos conhecimentos


considerados indispensáveis, me auxiliando com atenção e paciência em todas oportunidades
que precisei, tenho certeza que jamais deixarei de reconhecer a diferença que me fez durante
todo curso.

A todos que de alguma forma contribuíram para alcançar meus objetivos.


“Para se ter sucesso, é necessário amar de
verdade o que se faz. Caso contrário,
levando em conta apenas o lado racional,
você simplesmente desiste. É o que acontece
com a maioria das pessoas”. (Steve Jobs)
RESUMO

NETO, Renato de Araújo. O acesso do advogado aos autos de Inquérito Policial. Trabalho de
Conclusão de Curso. Graduação em Ciências Jurídicas. Centro Universitário da Fundação
Educacional Guaxupé. ____p.

O procedimento do inquérito policial é realizado pelas denominadas policiais


judiciárias que em nosso país são, no âmbito estadual, as policias civis e no âmbito da União a
Policia Federal, as quais estão incumbidas de proceder com esta atividade administrativa com
a finalidade de encadear indícios de autoria e materialidade do crime sob a investigação, pois,
deve haver elementos probatórios razoáveis sobre a existência do crime e da autoria para
calçar uma suposta ação penal. Este procedimento de cunho administrativo pode ser
dispensado, ou seja, não é obrigatório que se realize o inquérito policial antes de ser iniciada a
ação penal, todavia, quanto mais houver elementos convictos da existência da materialidade e
autoria do crime, menos o judiciário constrangeria um indivíduo dando inicio a uma ação
penal sem todos os elementos probatórios razoáveis para a elucidação do crime, haja vista que
sem elementos convictos, existe uma grande chance de constranger um inocente. Em
especifico, o que se busca aprofundar neste trabalho é o acesso aos autos de inquérito policial,
melhor dizendo, a aproximação do advogado durante os procedimentos investigatórios
realizados em busca dos elementos de convicção, quer dizer, qual a influência do acesso do
advogado aos autos do inquérito policial em andamento. É importante deixar claro que o
trabalho realizado pela policia judiciária, qual seja, o trabalho investigatório de um crime,
pressupõe sigilo, o que prevê também o Código de Processo Penal Brasileiro, bem como,
prevê também neste procedimento, a forma inquisitiva. Contudo, o Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil, traz em suas normas, o acesso do advogado durante estes atos
investigatórios. Já é notório que este atrito nas letras de lei faz com que tenhamos posições
divergentes acerca do tema e isso trouxe um vasto campo de estudo, tanto doutrinário quanto
jurisprudencial.

Palavras-Chave: Inquérito Policial, Processo Penal, Acesso do Advogado.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................................5

1. O INQUÉRITO POLICIAL.........................................................................................10

1.1 Histórico...................................................................................................................11

1.2 Previsão Legal.........................................................................................................14

1.3 Finalidades...............................................................................................................20

1.5 Princípios aplicáveis.................................................................................................22

1.6 Valor probatório........................................................................................................23

2. OS PRINCIPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA


PUBLICIDADE...............................................................................................................25

2.1 O princípio do contraditório......................................................................................26

2.1.1 O Contraditório no Inquérito Policial..................................................................;...27

2.2 O princípio da ampla defesa.....................................................................................32

2.2.1 Inquérito Policial e Direito de Defesa.....................................................................33

2.2.2 Ação Penal e Direito de Defesa.............................................................................37

2.3 O Princípio da Publicidade........................................................................................45

2.3.1 O princípio da publicidade na fase inquisitiva .......................................................46

3. O SIGILO DO INQUÉRITO POLICIAL É APLICADO AO ADVOGADO?.................49

3.1 Alterações da Lei 13.245/16......................................................................................55

3.2 Entendimento Jurisprudencial acerca do caso concreto: STJ E STF........................58

CONCLUSÃO..................................................................................................................62

REFERÊNCIAS...............................................................................................................64
9

INTRODUÇÃO

O procedimento de inquérito policial é tratado no Código de Processo Penal no


capítulo II que vai do artigo 4º até o artigo 23. O inquérito policial é realizado pelas policias
judiciárias as quais no Brasil são representadas pela Policia Civil no âmbito estadual e a
Policia Federal no âmbito da União, porém, ambas podem atuar em conjunto para melhor
elucidação dos casos investigados. Esta atuação denominada judiciária assim o faz, pois a
policia civil ou federal, em suas respectivas áreas, atuam sobre um delito que acabara de
ocorrer no intuito de identificar quem foi o infrator que cometeu aquele ilícito para
encadearem o maior número de indícios de autoria e materialidade para que se dê
embasamento a propositura de uma ação penal.
O inquérito policial pode ser iniciado de oficio pela autoridade policial, através
da lavratura de prisão em flagrante e também através de requisições do ofendido em casos de
ação penal condicionada a representação e por requisição do Ministério Público e do
Magistrado.
Como já se sabe que a atuação das policias judiciárias se dão após o cometimento do
delito, é óbvio que o trabalho se torna investigativo, no intuito de encontrar o infrator e nessa
mesma linha lógica, atos investigativos devem ser sigilosos para que todo o trabalho policial
seja concluído com sucesso e que o Estado possa exercer a Persecutio Criminis e também o
Jus Puniendi sobre aquele que restou formalmente qualificado com os mínimos de provas de
autoria e materialidade arrecadados pela policia.
Neste contexto, entende-se que o inquérito policial é sigiloso e inquisitivo, princípios
antagônicos aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade, além de
contradizer o que estabelece o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil que prezam pelo
acesso do advogado a todos os procedimentos em transito e findos.
Diante deste aparente conflito de normas, insta salientar a importância das duas
posições existentes, ou seja, é bem verdade que todo o processo investigatório deve ser
sigiloso para que a polícia judiciária conclua seus trabalhos com êxito e façam o trabalho com
excelência como esperado por toda sociedade que entrega seu cotidiano as mãos do Estado
para viver em segurança, enquanto que do outro lado, é de extrema importância que princípios
constitucionais e individuais sejam respeitados e da mesma maneira seja livre o exercício do
advogado, peça chave e indispensável para manutenção da justiça, considerando que, se o
10

advogado é privado de suas atribuições, consequentemente o investigado também será


privado de alguns direitos que dependem daquele em que ele confiou como seu defensor.
Observado essa desavença entre as normas processuais penais e do estatuto dos
advogados, vamos partir para o aprofundamento desta questão com o objetivo de tornar claro
quais os pontos que desencontram e onde nasce essa divergência nas letras das leis, na
doutrina e na jurisprudência, sendo que o ponto maior que se busca neste trabalho é colocar as
duas linhas de raciocínio existentes e após finalizar com um posicionamento deste autor.
O trabalho foi realizado e organizado em três capítulos onde o primeiro será um
esboço histórico do procedimento de inquérito policial e que também tratará o aspecto
material e os princípios aplicados. O segundo capítulo é encarregado de esclarecer que o civil
que está figurando em um inquérito policial é investigado e não acusado, portanto, estudará o
principio da ampla defesa e do contraditório aplicados no procedimento de inquérito policial.
O terceiro e último capítulo será explanado a aplicação do principio da publicidade aplicada
neste procedimento sigiloso e vai debater estas questões, bem como apresentar os
posicionamentos jurisprudenciais.
A metodologia usada neste trabalho é a pesquisa bibliográfica descritiva a partir da
analise de doutrinas, artigos, jurisprudências e materiais relacionados a posicionamentos
referentes ao acesso do advogado aos autos de inquérito policial.

1. O INQUÉRITO POLICIAL

Sabendo que o Estado é, segundo os ensinamentos de Max Weber, o detentor da força


legitima, ou seja, o Estado é o único autorizado a utilizar-se até mesmo de força física para
que a ordem seja garantida, para que suas decisões e imposições sejam respeitadas. É
compreensível que nas atuais democracias este poder é cedido ao Estado em razão de que ele
é Soberano e através do contrato social, abdicamos de algumas coisas a troco de limites para
uma melhor sobrevivência em sociedade. Pois bem, diante deste Estado Maior, a Segurança
Pública é de sua inteira responsabilidade e a sociedade confia toda sua realidade à Pátria que
lhe acolhe.
11

O Estado Democrático de Direito traz seu ordenamento jurídico trabalhado em suas


peculiaridades e condições garantindo ao cidadão o que for necessário para a melhor
convivência social. Sob a esfera Penal, é conveniente o que diz Fernando Capez1:

O Direito Penal é muito mais do que um instrumento opressivo em defesa do


aparelho estatal. Exerce uma função de ordenação dos contatos sociais, estimulando
práticas positivas e refreando as perniciosas e, por essa razão, não pode ser fruto de
uma elucubração abstrata ou da necessidade de atender a momentâneos apelos
demagógicos, mas, ao contrário, refletir, com método e ciência, o justo anseio social.

Hoje com o intuito de calçar a ação penal e formar a opinião sobre o delito, adiante
será esboçado um pequeno histórico deste instituto.

1.1. BREVE HISTÓRICO

Compreendendo que o Inquérito Policial é a forma pela qual se busca a verdade real
dos fatos, sabemos que o cerne destas buscas pode ser resgatado na idade média e no que diz
respeito a métodos de busca da verdade, a primeira que estudamos é a utilizada na Europa
durante o século XII onde eram realizados os procedimentos da Inquisição que criaram o
método de busca da verdade sigiloso, onde os Papas e Reis católicos perseguiam os hereges,
considerando a imensa influência das igrejas nesta época. Importante esclarecer que este
método buscava a verdade da época, a qual era totalmente direcionada aos ensinamentos
católicos e aqueles que ousassem desrespeitar, eram "investigados", descobertos e
expurgados.
Diz-se que a inquisição restou como base para o que chamamos de Inquérito Policial
nos dias de hoje, pois, tratava-se de um procedimento que perseguida o criminoso da época,
aquele que atentava contra as doutrinas católicas, de forma a proceder em sigilo e como o
próprio nome diz, inquisitivamente. Cabe dizer que a inquisição perseguia todos os tipos de
criminosos sem distinção e este método se arrastou pelas igrejas existentes na época, de modo
a chegar até o Brasil. Atenta-se que a inquisição durante muito tempo perseguiu criminosos
sem distinção, todavia, quando o clero perdeu sua força de influencia, reconheceu-se a
importância em distinguir os perseguidos e foi onde o Santo Ofício criou o Inquérito Secreto,
ato este que deu influxo a criação em nosso ordenamento do chamado Inquérito Policial.

1
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: arts. 1º a 120; 16 ed. São Paulo; Saraiva,
2012; p. 27.
12

Este método usado na idade média influenciou diretamente o ordenamento de Portugal


durante meados daquela época, porém, em se tratando do ordenamento brasileiro a influência
foi de pequeno porte já que diversas mudanças nestes métodos de busca da verdade ocorreram
em nosso país.
Durante o surgimento destes institutos o poder investigatório era atribuído a certas
categorias da sociedade, como no caso do século XII onde o topo da igreja católica detinha
este poder, porém quando se entregou o jus puniendi ao Estado Democrático em razão do
reconhecimento do auto controle, a atuação em busca da verdade foi estritamente admitida
aos agentes públicos e da mesma maneira, reconheceu-se ser de verdadeira importância que
antes de submeter um individuo ao julgamento do Estado, era necessária uma investigação
para melhor apuração dos fatos.
Tratando da historicidade deste instituto em nosso país, enquanto éramos Brasil
Colonial, até meados de Abril de 1821, nossa justiça estava ligada ao judiciário Português, e
nesta oportunidade, onde Dom Pedro criou os primeiros Tribunais no Brasil, houve a
requisição de Portugal para que D. Pedro baixasse estes tribunais e diante da recusa deste,
declarou a independência política e judiciária do Brasil.
Em 1832, um ano após a independência judiciária de nosso país, promulgou-se a Lei
de 29 de Novembro de 1832 a qual dispunha sobre o Processo Criminal, onde no título II,
capítulo IV cuidou da formação de culpa e mesmo assim não consagrava nenhum nome ao
procedimento de buscar as verdades no intuito de formar a culpa sobre o infrator.
Pouco tempo depois, foi promulgado o Decreto Lei nº 261 de 03 de Dezembro de
1841 que sem lançar o nome de Inquérito Policial deixa lucido a existência de um método
preliminar de carrear indícios de autoria e materialidade e remeter aos Juízes da Corte que era
a regra da época, como explicita o art. 4º, §9º do referido Decreto2:
Art. 4º Aos Chefes de Policia em toda a Provincia e na Côrte, e aos seus Delegados
nos respectivos districtos compete:
§ 9º Remetter, quando julgarem conveniente, todos os dados, provas e
esclarecimentos que houverem obtido sobre um delicto, com uma exposição do caso
e de suas circumstancias, aos Juizes competentes, a fim de formarem a culpa.

Percebe-se que em nosso ordenamento jurídico, sempre existiu um procedimento de


buscar a verdade e esclarecer quem seria o infrator das normas jurídicas, mas, apenas em 1871
foi quando se regularizou o nome Inquérito Policial e assim decorreu quando da promulgação
da Lei 2.033 de 20 de Setembro do mesmo ano, que foi regulamentada pelo Decreto nº 4.824

2
Decreto Lei nº 261 de03 de Dezembro de 1841. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM261.htm. Acesso em 01 de Junho de 2015.
13

de 22 de Novembro de1871 o qual continha diversas alusões ao nome de Inquérito Policial


além de ter um capítulo dedicado as formas de proceder com esta importante ferramenta, é o
que define na Lei3:

SECÇÃO III
Do inquerito policial
Art. 38. Os Chefes, Delegados e Subdelegados de Policia, logo que por qualquer
meio lhes chegue a noticia de se ter praticado algum crime commum, procederão em
seus districtos ás diligencias necessarias para verificação da existencia do mesmo
crime, descobrimento de todas as suas circumstancias e dos delinquentes.

Mesmo que breve, é compreensível toda caminhada do Inquérito Policial na história e


na mesma medida fica muito exposto as diferenças existentes neste instituto conforme a época
em que era utilizado. Neste sentido, é claro que este instituto é aplicado de uma maneira
totalmente nova com relação as suas passagens históricas, mas o ponto a se destacar é que
nossas mudanças políticas muito influenciaram no poder de polícia e logo, moldavam a busca
da verdade através do inquérito. Como exemplo de influências políticas, cita-se a passagem da
Ditadura Militar no Brasil (1964- 1985) onde a população praticamente não possuía direitos,
mas com o fim desta era, fora promulgada a Constituição de 1988, nossa atual Carta Magna
que garante diversos direitos individuais e torna digno os cidadãos brasileiros. Ocorre que
esse campo de direitos individuais instituídos pela Constituição Federal, atualmente através de
releituras e readaptações sociais, bate de frente com nosso Código de Processo Penal,
promulgado em 1941 que, mesmo com 74 anos e princípios obsoletos, ainda vigora com força
em nosso ordenamento jurídico.

1.2 PREVISÃO LEGAL

Segundo os ensinamentos de Getúlio Garcia4:

A lei penal tem por finalidade mediata manter o equilíbrio social de convivência
pacifica do cidadãos. Para isso registra normas de conduta que, se praticadas,
poderão fazer recair sobre o autor uma sanção punitiva de caráter repressivo e
mediato, de tal sorte que tanto ele, autor, como as demais pessoas que o rodeiam
sintam as vantagens de se conduzir corretamente no relacionamento social. Mas essa
sanção só poderá ou não ser aplicada através da ação penal, cujo inicio repousa na
persecutio criminis.

3
Decreto nº 4.824 de 22 de Novembro de 1871. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM4824.htm. Acesso em 01 de Junho de 2015.
4
GARCIA, Getúlio, Revista UFGV, p. 09, online. Disponível em:
http://www.revistas.ufg.br/index.php/revfd/article/viewFile/11567/758. Acesso em 01 de Junho de 2015.
14

Como se sabe, a persecução penal é tarefa estatal e é dividida em três fases: 1) A fase
pré-processual, ou seja, a investigação penal exercida através do inquérito policial; 2) A ação
penal onde o sujeito é processado através da ação penal cabível e 3) A punição em estrito, ou
seja, a aplicação da pena pelo Estado, a fase de execuções penais.
O Código de Processo Penal em vigor traz no título II, dos artigos 4º aos 23, o instituto
do Inquérito Policial o qual é de competência das policias judiciárias para a apuração de
crimes de suas alçadas, praticando diligências na intenção de identificar as fontes de provas e
abarcar elementos e informações bastantes quanto à autoria e materialidade do delito
possibilitando assim um suporte para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.
A natureza jurídica deste instituto, segundo a corrente majoritária é de procedimento
jurídico, pois, não resulta em nenhum tipo de sanção e lhe faltam características de um
processo, portanto, é um mero procedimento administrativo buscando a colheita de elementos
para a instrução do processo penal. Diante desta denominação, alguns doutrinadores são pelo
desmerecimento deste instituto, ainda mais quando se tem normas que proclamam sua
dispensabilidade, todavia, estamos de acordo com a corrente doutrinária que defende a
importância do Inquérito Policial na promoção da justiça criminal não o limitando a saciar o
jus puniendi.
Destarte, esta importância dada ao trabalho da policia judiciária em carrear elementos
necessários para um terreno base onde o titular da ação penal possa caminhar a ação
competente, cabe ressaltar o nobre ensinamento de Aury Lopes Junior:5 “O inquérito policial
nasce de mera possibilidade, mas almeja a probabilidade, ou seja, para a instauração do
inquérito policial, basta a mera possibilidade de que exista um fato punível. A própria autoria
não necessita ser reconhecida no início das investigações”.
Faz-se a reflexão sobre a atuação do poder de polícia neste Estado Democrático de
Direito, o qual clama pela justiça e proteção exercida pelo Estado Soberano, e qual razão teria
alguém para acabar com este instituto ou sequer diminuir suas forças de atuação, as quais
limitam apenas em exercer com excelência as funções policiais na busca da proteção e
aplicação efetiva das normas penais, criadas para regular a convivência pacífica da sociedade.
Por se tratar de um procedimento investigativo, é necessário o sigilo para que assim possa
correr todas as diligências de forma a concluir certeiramente qual é a pessoa que praticou o

5
JR, Aury Lopes. Sistemas de Investigação no Inquérito Policial. 3 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p.
135-162
15

delito e em quais circunstâncias agiu, considerando que se as diligências fossem avisadas


antes de ocorrer, certamente os envolvidos atrapalhariam a atuação policial para apagar os
vestígios criminais que os colocassem como infratores.
O inquérito policial será iniciado de ofício pelo delegado de polícia, por portaria da
autoridade policial; mediante representação do ofendido; a requerimento do magistrado ou do
Ministério Público.
Deve todas as peças do inquérito ser, num só processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas. É o que vem exposto nos artigos 5º e 9º, consecutivamente, do Decreto Lei nº
3689/41. Ainda que taxativamente existam as formas do inquérito policial ser iniciado, as
praticas investigativas podem iniciar-se antes, no caso onde a autoridade policial receba uma
denúncia anônima ou tome conhecimento através de terceiros ou até mesmo se depare com
uma suposta prática de ilícito penal em determinado lugar, onde passa a trabalhar sua equipe
de policiais em diligências investigativas, isto porque, quando formalmente o inquérito for
aberto, as diligências preliminares farão parte dele e, os delegados de polícia podem
determinar diligências de ofício, o que apura diversos acontecimentos do cotidiano buscando
a verdade dos fatos e procurando possíveis infratores.
No caso onde a notitia criminis chega até a autoridade policial por meio do próprio
ofendido, ou por meio de seu representante, respeitando o disposto no art. 39 do CPP, estamos
diante da chamada delatio criminis que se resume na simples atitude do ofendido em narrar os
fatos para uma autoridade competente, seja o Juiz, membro do Ministério Público ou delegado
de polícia, lembrando que em caso de ação penal condicionada a representação, neste caso de
delatio criminis, além de noticiar o fato criminoso, o ofendido ou seu representante legal,
deve manifestar o interesse em prosseguir em desfavor do autor do crime, representando para
que seja instaurado o inquérito policial.
Após a tomada de conhecimento pela autoridade policial, da notícia crime, o artigo 6º
do CPP expõe quais as medidas devem ser tomadas de imediato: I) dirigir-se até o local dos
fatos e zelar para que não se altere a cena do crime até a chegada dos peritos criminais; II)
apreender objetos que tenham ligação com o ilícito, para a instrução do procedimento; III)
colher todas as provas aptas para a elucidação do fato e suas circunstâncias; IV) ouvir o
ofendido; V) ouvir o indiciado; VI) realizar o reconhecimento de coisas e pessoas e
acareações; VII) determinar o exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias; VIII)
ordenar a identificação do indiciado bem como seus antecedentes criminais; IX) e averiguar a
vida pregressa do indiciado.
16

Estas medidas a serem tomadas pelo delegado são apenas medidas elencadas
exemplificativamente no referido artigo, pois a autoridade policial é munida de
discricionariedade e, portanto é livre para escolher qual rumo investigativo ele irá tomar não
se prendendo a uma sequência de atos ou medidas previamente descritas. Esta
discricionariedade do delegado é também uma característica do próprio inquérito, pois, da
mesma forma em que o delegado é livre a traçar suas rotas investigativas, o inquérito policial
será conduzido de formas diferentes diante das visões da autoridade e suas investigações, ou
seja, para o inquérito policial não existe um rito próprio. Todavia, é evidente que o delegado
de polícia irá usar da sua discricionariedade, mas ordenando diligências que respeitem a
lógica na encadeação de indícios de autoria e materialidade.
Observada a discricionariedade do próprio inquérito, também são características deste
instituto o modo escrito, disposto no artigo 9º do CPP, o que preconiza que todas as peças do
inquérito devem ser escritas ou datilografadas, o que, obviamente proíbe o inquérito policial
na forma oral e também o caráter sigiloso consagrado no artigo 20 do CPP.
O art. 21 do CPP traz em seu corpo a incomunicabilidade do investigado sempre que
for necessário, com o despacho da autoridade judiciária em oportunidades em que a
investigação assim exigir e também quando do interesse da sociedade. Acerca deste artigo,
declinam diversas discussões sobre sua possível revogação através do artigo 136, §3º, IV da
Constituição, existindo, portanto, duas correntes doutrinárias, uma que corre pelo cabimento
da incomunicabilidade, pontuando que ela ainda se encontra em vigor, conforme defende os
doutrinadores Damásio de Jesus e Geilton Costa da Silva, mas, essa corrente é minoritária.
O posicionamento minoritário defende a aplicação da incomunicabilidade do indiciado
na esteira que pontua Damásio de Jesus6:

Entendemos que o art. 21 do CPP não foi revogado pelo art. 136, §3º,IV, da CF. Em
primeiro lugar, a proibição diz respeito ao período em que ocorrer a decretação do
estado de defesa (art. 136, caput, da CF), aplicável à “prisão por crime contra o
Estado” (§3º, I), infração de natureza política. Em segundo lugar, o legislador
constituinte, se quisesse elevar tal proibição à categoria de princípio geral,
certamente a teria inserido no art. 5º, ao lado de outros mandamentos que procuram
resguardar os direitos do preso. Não o fez, relacionando a medida com os direitos
políticos. Daí porque, segundo nosso entendimento, o art. 21 do CPP continua em
vigor.

6
Jesus, Damásio de. Código de processo penal anotado / Damásio de Jesus. – 27. ed. de acordo com a Lei n.
12.978/2014. – São Paulo : Saraiva, 2015.
17

Do outro lado, temos a corrente majoritária, que se posiciona pelo não cabimento da
incomunicabilidade do indiciado, pois, se o legislador constituinte proíbe tal conduta em
oportunidades em que quase todos os direitos estão suspensos (estado de sítio/defesa),
imagina, então, aplicar a incomunicabilidade em pleno estado de normalidade social? É o
entendimento majoritário, encontrando os doutrinadores Nucci, Mirabete, Tourinho Filho.
Oportuno transcrever a forma em que a corrente majoritária defende o não cabimento
da incomunicabilidade, pelas palavras de Nucci7:
Cremos estar revogada essa possibilidade pela Constituição Federal de 1988. Note-
se que, durante a vigência do Estado de Defesa, quando inúmeras garantias
individuais estão suspensas, não pode o preso ficar incomunicável (art. 136, § 3.º,
IV, CF), razão pela qual, em estado de absoluta normalidade, quando todos os
direitos e garantias devem ser fielmente respeitados, não há motivo plausível para se
manter alguém incomunicável. Além disso, do advogado jamais se poderá isolar o
preso (Lei 8.906/94, art. 7.º, III). Logo, ainda que se pudesse, em tese, admitir a
incomunicabilidade da pessoa detida, no máximo seria evitar o seu contato com
outros presos ou com parentes e amigos. Há outra posição na doutrina, admitindo a
vigência da incomunicabilidade e justificando que o art. 136, § 3.º, IV, da
Constituição Federal voltou-se unicamente a presos políticos e não a criminosos
comuns. Aliás, como é o caso da previsão feita pelo Código de Processo Penal.
Preferimos a primeira posição – aliás, a incomunicabilidade somente teria sentido,
para garantir efetivamente uma investigação sem qualquer contaminação exterior, se
o detido pudesse ficar em completo isolamento. Ora, não sendo possível fazê-lo no
que concerne ao advogado, fenece o interesse para outras pessoas, pois o contato
será, de algum modo, mantido.

Necessário expor a breve, porém pertinente explicação do mestre Julio Fabbrini


Mirabete: 8 “a fim de impedir-se que o indiciado prejudicasse a marcha das investigações,
comunicando-se com pessoas amigas, comparsas do crime, parentes etc., prevê a Lei a medida
severa e excepcional da incomunicabilidade.”.
Com relação aos prazos para a conclusão deste instituto o art. 10 do CPP traz que,
tratando-se de indiciado solto o prazo é de 30 dias e quando se tratar de réu preso a autoridade
policial deverá concluir as investigações no prazo de 10 dias. Porém, estes prazos são
considerados como base para uma investigação célere, mas não são impostos de forma a
serem seguidos obrigatoriamente, pois, a autoridade policial poderá pedir dilação de prazo a
autoridade judiciária para trabalhar por um maior tempo sobre o procedimento investigatório,
porém, evidente que, caso o réu esteja preso, em flagrante ou provisoriamente e o prazo
disposto no artigo retro mencionado estourar, é bem cabível o remédio do Habeas Corpus.
Nesse sentido, a emenda constitucional nº 45 de 2004 acrescentou ao art 5º da Constituição da

7
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado/ Guilherme de Souza Nucci. – 13. Ed. ver.
Ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2014, p. 136.
8
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 77-78.
18

República o inciso LXXVIII que assegura a celeridade nos procedimentos judiciais e


administrativos.
No momento em que o delgado de polícia entender que as diligências no sentido de
apurar os fatos e circunstâncias de algum crime já estiverem esgotadas, por força do §1º do
art. 10 do CPP deve realizar um relatório minucioso de tudo que restou apurado durante a
investigação, podendo indicar possíveis testemunhas que não foram ouvidas e os locais onde
poderão ser encontradas e remeter ao juízo competente, os autos do inquérito policial com o
relatório minucioso expondo a lógica dos fatos descobertos através da investigação.
Findas as diligências investigativas, a autoridade policial após o relatório
confeccionará a peça de indiciamento ou não indiciamento, frente a todo elemento probatório
carreado na investigação. Caso os elementos sejam pela configuração de um delito e concluir
que a pessoa do investigado é o autor, o delegado elaborará o despacho de indiciamento e este
investigado passará a ser chamado de indiciado. Por outro lado, se finda as investigações, não
se concluir que o investigado é o infrator, não há que se falar em indiciamento.
Terminado o inquérito policial, os autos são destinados ao juízo competente onde este
dará vistas ao representante do Ministério Público, que é, via de regra, o titular da ação penal,
o qual irá analisar as peças investigativas e ser a favor ou não da denúncia daquele indiciado.
Quando não restarem vestígios passíveis de encontrar o autor do delito, não se deve falar em
arquivamento dos autos de inquérito pelo delegado de polícia, isto é o que diz o próprio CPP
em seu artigo 17, portanto, autoridade policial não arquiva inquérito policial. Em caso onde as
linhas investigativas não obtiverem êxito e for necessário o arquivamento do feito, a
autoridade policial se manifestará pelo arquivamento do feito, pois a competência para
determinar o arquivamento do inquérito policial é do juiz de direito, respeitado o disposto no
artigo 28 do CPP.
Todos estes atos praticados na fase pré-processual, não vincula nenhum órgão, ou seja,
o relatório do delegado de polícia sobre a materialidade e autoria do crime não vincula o
promotor de justiça, da mesma maneira que, aos olhos do promotor, os autos de inquérito não
somarem provas suficientes para a propositura da ação penal e este requerer o arquivamento
do feito, o juiz não está obrigado a acatar o pedido deste membro, é o que nos mostra o art. 28
do CPP9:

9
Código de Processo Penal. 1941. Online. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em 15 de março de 2015.
19

Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o


arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no
caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou
peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará
outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de
arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

1.3 FINALIDADES

Em 20 de Junho de 2013, promulgou-se a Lei nº 12.830 10 , a qual dispõe sobre a


investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia e o §1º do artigo 2º da referida lei
diz:

§1º Ao delegado de policia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da


investigação criminal por meio do inquérito policial ou outro procedimento previsto
em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da
autoria das infrações penais.

Este diploma legal, portanto, deixa clara a finalidade do procedimento investigativo


da policia, qual seja, apurar as circunstâncias da materialidade e autoria da infração penal.
O procedimento do inquérito policial é administrativo, portanto, não há que se falar
em devido processo legal e suas garantias uma vez que este procedimento não é uma parte
processual que acarreta uma punição, é uma fase administrativa e pré-processual que busca
colher indícios de autoria e materialidade de um fato que se enquadra no Código Penal como
um ato criminoso. Seguindo os ensinamentos de Vicente Greco Filho11:

A finalidade investigatória do inquérito cumpre dois objetivos: dar elementos pra


formação da opinio delict do órgão acusador, isto é, a convicção do Ministério
Público ou do querelante de que há prova suficiente do crime e da autoria, e dar
embasamento probatório suficiente para que a ação penal tenha justa causa. Para a
ação penal, a justa causa é o conjunto de elementos probatórios razoáveis sobre a
existência do crime e de sua autoria.

Do mesmo modo, a finalidade fica bem explicada pelas palavras do nobre Fernando
Capez12:

Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela


autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular
exclusivo da ação penal pública (CF, art 129, I), e o ofendido, titular da ação penal
privada (CPP, art 30); como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará dos

10
Lei de Investigação Criminal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2013/lei/l12830.htm. Acesso em 15 de março de 2016.
11
FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013 (com a
colaboração de João Daniel Rassi)
12
Capez, Fernando Curso de processo penal / Fernando Capez. – 21. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.
20

elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para


formação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas
cautelares.

Mesmo o procedimento sendo dispensável conforme disposto em lei, não se pode


negar a importância do desenrolar de uma ação da polícia no sentido de carrear provas sobre a
materialidade e indícios autoria do delito, pois, como já foi dito, a ação penal deve ter justa
causa e é durante o inquérito policial que se colhe as informações basilares para prosseguir-se
com a ação penal. Com toda a soma das informações necessárias para justificar uma ação
penal, o Estado conclui com êxito sua função de aplicar a justiça na medida em que pune o
autor do delito que foi individualizado através das investigações aplicando-lhe a pena prevista
no Código Penal, em suma, o Estado logra êxito na sua atuação no combate aos indivíduos
infratores graças ao trabalho investigativo do inquérito policial.
Seguindo este raciocínio, é o que consta no item IV da exposição de motivos do
CPP13, que diz:

(...) Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor do inquérito policial,


como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento
dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos,
formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que
seja possível uma exata visão do conjunto do fatos, nas suas circunstâncias objetivas
e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigação
inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a
equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas. Não raro, é preciso
voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até então
despercebido. Porque, então abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória,
expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas
de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de
instrução, mas o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura
uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena.

Portanto, em suma, a finalidade do inquérito policial é de coligar as provas e tudo o


que for necessário para a elucidação do crime, suas circunstâncias e sua autoria, dando justa
causa a ação penal, tornando o processo mais certeiro, auxiliando o judiciário, observando o
ordenamento jurídico vigente e construindo uma justiça menos aleatória e mais prudente,
trabalhando a máquina estatal para resguardar o Estado Democrático de Direito e a Dignidade
da Pessoa Humana.

13
Vade Mecum Saraiva/ obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia,
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 18. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva 2014. P. 588.
21

1.4 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

Por se tratar de procedimento administrativo, não há que se falar em princípios


aplicáveis ao devido processo legal e a todo processo judicial, apesar de existir ressalvas, é
claro. Dentro do inquérito policial, vigoram os princípios da obrigatoriedade, oficialidade e da
indisponibilidade.
O Estado tem o dever de punir os transgressores das normas penais, dessa maneira, o
Estado-juiz é obrigado a por em prática o jus puniendi para perseguir e aplicar ao autor do
crime a pena prevista no Código Penal, e já que é indispensável que se promova a justiça, não
se pode deixar que os responsáveis pela persecução penal tenham discricionariedade no
sentido de escolher por conveniência e oportunidade quais os crimes serão perseguidos pelo
Estado. Diante desse pequeno esboço, o principio da obrigatoriedade vem dizer que fica a
autoridade policial obrigada a instaurar o inquérito policial e da mesma maneira obrigado o
Ministério Público em representar frente à prática do crime de ação penal publica
incondicionada ou a ação publica condicionada a representação ou requisição do Ministro da
Justiça, quando presentes, respectivamente, a representação e requisição.
Sabendo que se consagra o principio da obrigatoriedade, no Brasil, também é aplicado
o principio da oportunidade, porém de forma restrita, aplicando apenas nos casos de crime de
ação penal condicionada a representação do ofendido e de ação privada. Mas, diante desses
dois princípios antagônicos, cabe salientar que a Constituição Federal permitindo o benefício
da transação penal no artigo 98 da Lei 9.099/95 reforça o principio da obrigatoriedade, pois,
se a pessoa do indiciado não fizer jus ao beneficio da transação penal, o membro do
Ministério Público é obrigado a representar criminalmente contra ele, mesmo nos casos de
ação penal condicionada.
O principio da Oficialidade tem a sua importância imprescindível, pois, nada mais diz
que, é necessário que se oficialize os órgãos responsáveis pela materialização da persecutio
criminis, evitando que este trabalho seja exercido por qualquer órgão, portanto o principio da
oficialidade vem de maneira a oficializar a polícia como a autoridade competente para apurar
as infrações penais e sua autoria, em respeito e atenção ao disposto no art. 144, § 4º da
Constituição Federal, ressalvadas as exceções constitucionais, como o caso das Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPI).
O principio da Indisponibilidade decorre do principio da obrigatoriedade, já que este
princípio quer dizer que, depois de instaurado o inquérito policial, o mesmo não pode ser
deixado como esquecido nas repartições policiais ou mesmo ser paralisado ou arquivado pelo
22

delegado de policia. A lei prevê prazos para a conclusão do procedimento investigatório. No


caso em que, instaurado o inquérito, mas nada for constatado sobre a autoria ou materialidade
do fato criminoso, o que pode ser feito é inserir no relatório o pedido de arquivamento pelo
delegado, e em seguida, o pedido ser repetido pelo membro do parquet, para que seja
encaminhado ao juiz que poderá ou não concordar, como disposto no art. 28 do Código do
Processo Penal. Em suma, os autos de inquérito policial não podem ser esquecidos após serem
instaurados, pois dão inicio a persecução penal, dever do Estado-juiz, portanto não se trata de
algo disponível.

1.5 VALOR PROBATÓRIO

O inquérito realiza suas diligências no sentido de agrupar o maior e, necessários


indícios de autoria e materialidade no sentido de demonstrar quem foi o infrator e a real
existência do fato ilícito penal. Por essas razões, todos os elementos carreados nos autos de
inquérito são de caráter informativo já que para serem consideradas como provas definitivas e
que sirvam como embasamento para o livre convencimento motivado do juiz, as provas
devem ter sido realizadas sob a égide do devido processo legal, com exceção das provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas, que é oportuno um pequeno esboço sobre elas.
As provas cautelares podem ser produzidas durante o inquérito e utilizadas em
definitivo durante a possível ação penal, pois, existe o risco do desaparecimento do objeto da
prova em razão do decurso do tempo, ou seja, aquele objeto propriamente dito, que será
utilizado como prova, se não coletado imediatamente, poderá desaparecer. Mesmo que
coletado durante o procedimento policial será objeto de contraditório durante o devido
processo legal. Exemplo desse tipo de prova é a interceptação telefônica, ou seja, se não for
realizada naquele momento, há o risco dessa conversa não mais voltar a repetir.
As provas não repetíveis são aquelas que podem ser produzidas durante o
procedimento do inquérito e utilizadas em definitivo durante o processo penal, dado que o
próprio nome já diz, não poderão ser repetidas aquelas provas porque a fonte probatória irá
desaparecer, ou seja, esse tipo de prova é produzida apenas uma vez, em razão disso a
autoridade policial pode produzi-la sem prévia autorização do juiz, haja vista que se assim não
proceder, nunca mais poderá agregar esse tipo de prova. A título de exemplo, seria o exame
de corpo de delito nos crimes de lesão corporal, já que, se não realizar a perícia as marcas
deixadas pelo crime irão desaparecer em definitivo.
23

As provas antecipadas são admitidas com todo seu valor quando no devido processo
penal, pois, como o próprio nome já diz, as provas são coletadas de forma antecipada, ou seja,
fora do momento processual oportuno que deveriam ser produzidas, respeitando o disposto no
artigo 225 do Código de Processo Penal.
A finalidade das diligências investigatórias do inquérito servem para dar justa causa a
ação penal e também como base para o titular da ação penal, seja o Ministério Público ou seja
o ofendido, considerando a natureza da infração. Por serem os elementos de caráter
informativo e não serem produzidos dentro de um processo penal nem tampouco na presença
de um juiz de direito, não se vestem da validade que possuem as provas produzidas em juízo,
mas esse fato não retira o valor probatório dos elementos de autoria e materialidade carreados
aos autos, pois, são estes elementos informativos que trazem a verdade real sobre o
acontecimento, suas circunstâncias e seu possível autor, também, apesar de não serem
suficientes para fundamentar a sentença judicial, eles podem respaldar as atitudes do juiz de
direito no sentido de aplicar medidas cautelares consideradas urgentes.
Portanto, quando se fala em valor probatório dos elementos somados no inquérito
policial, diz-se ser relativo já que são de certo modo consideradas provas extrajudiciais, pois
não foram produzidas dentro do devido processo legal e para o magistrado, estas provas
devem acompanhar as realizadas sob a égide do contraditório e da ampla defesa, para que
assim possa fundamentar sua decisão nestas provas, em outras palavras, todo conjunto
probatório do inquérito é posto para o contraditório e ampla defesa durante a ação penal. O
valor probatório é considerável mesmo sendo conceituadas como provas extrajudiciais. Essa
visão de que as provas carreadas aos autos de inquérito não servem como único embasamento
para o magistrado sentenciar o caso tem sua razão e, além disso, a própria lei assim exige,
como vem disposto no artigo 155 do CPP 14que diz:

Art. 155. “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.”

14
Código de Processo Penal. 1941. Online. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del3689Compilado.htm> Acessado em 15 de março de 2016.
24

Nesse sentido, Fernando Capez 15escreve:

O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade


fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza
da infração, os elementos necessários para a propositura da ação
penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista
que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do
contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de
direito. Assim, a confissão extrajudicial, por exemplo, terá validade
como elemento de convicção do juiz apenas se confirmada por outros
elementos colhidos durante a instrução processual.

2 OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA


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Neste capítulo, cuidaremos dos princípios considerados basilares da boa justiça. São
tão inerentes a justiça que estão petrificados no art. 5º da Constituição Federal da República
de 1988, considerados cláusula pétrea, que explana as garantias individuais e coletivas. Cabe
citar o referido artigo na parte que nos interessa16:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem;

Pela importância já ressaltada sobre estes princípios, sabemos também que sua
aplicação é inescusável enquanto ao devido processo legal, mas, quando se trata da fase pré
processual, nasce a questão de atentar-se ou não a estas garantias pessoais. Porém, poderia ser
a resposta fácil ou até desnecessária, pois, já que são garantias individuais e que sua
inobservância anularia qualquer persecutio, é claro que devem em qualquer hipótese serem
respeitadas, porém, por ser o inquérito policial um procedimento com características próprias,
o que acontece é uma “releitura” da forma de aplicação dessas questões, mas nunca uma
inobservância ou algo do tipo. O que acontece é que as formas de aplicação destas garantias,
se mostra diferente, haja vista tratar-se de um procedimento distinto do devido processo legal.

15
CAPEZ, Fernando Curso de processo penal/ Fernando Capez – 19. ed. São Paulo : Saraiva, 2012, p. 116.
16
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 08 de Dezembro de 2015.
25

2.1 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

A Constituição Federal de 1988, assim dispõe sobre este princípio:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Trata-se de uma cláusula pétrea da nossa Constituição, um direito individual que
jamais pode ser cerceado, ele dá ao processo uma medida de justiça, de se contrapor a todas as
provas produzidas, o direito de se defender daquilo que lhe é imputado durante o devido
processo legal.
É tão inerente ao processo em si, que é o que clama o princípio do devido processo
legal, o princípio da igualdade processual, melhor dizendo, todos estes princípios que de
alguma forma somam para um processo justo, buscam a igualdade do processado com aquele
que o processa, podendo ambas as partes se utilizar das mesmas medidas para que sejam
pareôs. Vai além do sujeito, como dispõe o Art. 261 do Código de Processo Penal: “Nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado, sem defensor”. Isso quer
dizer que, esse princípio é uma característica do processo, da ação penal, e não do indivíduo
que tem a faculdade de exercer um direito seu, ou, melhor dizendo, o direito do contraditório,
porque mesmo que ele queira abrir mão disso, deverá o juiz nomear defensor a ele, para que
possa ser realizado o devido processo legal.
Este princípio é melhor traçado nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira17:

Na visão atual, o direito fundamental do contraditório situa-se para além da simples


informação e possibilidade de reação, conceituando-se de forma mais ampla na
outorga de poderes para que as partes participem no desenvolvimento e no resultado
do processo, da forma mais paritária possível, influenciando de modo ativo e efetivo
a formação dos pronunciamentos jurisdicionais. Este último elemento não se
circunscreve ao ato que resolve a controvérsia, mas compreende todas as decisões do
órgão judicial, digam respeito ao mérito da controvérsia, às chamadas condições da
ação, aos pressupostos processuais ou à prova. Estende-se, ademais, à matéria fática
ou de puro direito, e em qualquer fase do processo (conhecimento, execução ou de
urgência), abrangendo também a fase recursal, em qualquer grau de jurisdição ou no
âmbito de recurso especial ou extraordinário.

17ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos. Comentário a art. 5º, LV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes;
MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil.
São Paulo:Saraiva/Almedina, 2013. P 1040-1052.
26

Portanto, o contraditório nada mais é que, a grosso modo, o direito que os litigantes
têm, garantido pela Carta Política, de rebaterem aquilo que foi produzido pela parte contrária,
de terem acesso aquilo que se produz em seu desfavor e rebater como entenderem.

2.1.1 O CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL

Sabendo que o contraditório, quer dizer que a parte deve ter conhecimento de tudo que
lhe esta sendo imputado para que possa preparar seus atos defesa e também compactuando
que o momento de seu exercício é enquanto figurar um devido processo legal cabe o
posicionamento e a crítica do Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas18:

Qual seria a vantagem de estabelecer-se um contraditório no inquérito policial?


Teoricamente, seria apurar-se a verdade real de forma mais democrática,
participativa, dando ao Ministério Público elementos mais seguros para apresentar
ou não a denúncia. Este é o aspecto ideal no plano das ideias. Só nesta visão
quimérica.
No mundo real, as coisas são diferentes. Estabelecer-se o contraditório na fase de
investigação seria mais um passo, quiçá o derradeiro, para que alcançássemos o
primeiro lugar no ranking de países sem efetividade na Justiça Criminal. Nos
últimos anos temos avançado bastante, já sendo fato público e notório a ineficiência
de nossa Justiça Criminal. Não é por acaso que foragidos escolhem este país para
furtar-se do cumprimento de suas penas. Um sistema que permite seguidos recursos
e instâncias diversas, que impede que decisões criminais singulares ou colegiadas
sejam executadas (como, por exemplo, através de seguidos embargos de declaração),
não pode ser respeitado. E não é. Exagero no raciocínio? Não, por certo.

O posicionamento do ilustre Desembargador é baseado nas características inerentes ao


inquérito, massivamente tratadas aqui, ou seja, inquisitividade, sigilo necessário a atos de
investigação, tudo isso para que o trabalho da polícia judiciária não seja em vão. Portanto,
devem-se modificar as qualidades que tornam eficientes e garantem um desempenho com
êxito de calçar a ação penal com todas as provas possíveis e necessárias para dar espaço as
garantias atinentes ao devido processo legal em um procedimento que não o devido processo?
É claro que o inquérito policial foi estrategicamente construído em nosso ordenamento
jurídico para garantir a excelência na atuação das policias judiciarias, para que houvesse
solução e devida aplicação de sanção penal àqueles transgressores e dessa maneira, conclui-se
que da forma em que foi arquitetado este instrumento jurídico, ele deve ser respeitado com as
características a ele inerentes.

18
DE FREITAS, Vladimir Passos. Inquérito Policial não Combina com o Contraditório. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2013-nov-10/segunda-leitura-inquerito-policial-nao-combina-contraditorio. Data de
Acesso: 16 de Outubro de 2015.
27

A doutrina corre pelo não cabimento do contraditório durante as investigações


policiais, pois, o momento de produção de provas não é na fase pré-processual. Desta forma, o
grande Fernando Capez esclarece19:

Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias


concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para a
sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de
ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao
esclarecimento do crime e da sua autoria. É característica oriunda dos princípios da
obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e escrito, e não se aplicam
os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se
fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do
Código de Processo Penal, proibindo arguição de suspeição das autoridades
policiais, e o art. 14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência
requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista do
disposto no art. 184). O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado
pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de
estrangeiro (Lei n. 6.815/80, art. 70). O contraditório, aliás, neste caso, é
obri-gatório. Não há mais falar em contraditório em inquérito judicial para apuração
de crimes falimentares (art. 106 da antiga Lei de Falências), uma vez que a atual Lei
de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005) aboliu o inquérito
judicial falimentar e, por conseguinte, o contraditório nesse caso.

O autor além de esclarecer o não cabimento do contraditório pelo motivo da


inquisitivade entre outros legalmente redigidos, ainda esclarece a hipótese onde o cabimento
vem legalmente previsto, portanto, não é uma mera visão de um consagrado doutrinador,
como também uma questão de dispositivo legal. Além disso, ressalta que também não há que
se falar em ampla defesa durante a investigação, pois, existem apenas atividades de
investigação do crime e nenhum tipo de acusação, portanto não há que se falar em defesa.
As atividades desenvolvidas nesta fase são guiadas pela inquisitividade, ou seja, a
autoridade policial preside as atividades e tem discricionariedade para conduzir as
investigações da maneira mais eficiente pro societate, buscando a verdade real do caso que se
investiga, resguardando a sociedade.
Nesta mesma esteira, mas, com uma explicação mais elaborada sobre o inquérito
policial, cabe trazer a explicação de Antônio Scarance Fernandez20:

Ao mencionar o contraditório, impõe seja observado em processo judicial ou


administrativo, não estando aí abrangido o inquérito policial, o qual constitui um
conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um
processo administrativo. Sequer o inquérito é procedimento, pois falta-lhe
característica essencial do procedimento, ou seja, a formação por atos que devam
obedecer uma sequencia predeterminada pela lei, em que, após a prática de um ato,

19
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. – 21. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. P. 85-
87.
20
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5 ed ver. Atual ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007. P 69-70.
28

passa-se à do seguinte até o último da série, numa ordem a ser necessariamente


obser

A explicação é clara e acatável, caminhando no mesmo sentido do não cabimento do


contraditório nas investigações policiais e também conceitua o inquérito policial em uma
corrente doutrinária que não a majoritária, considerando que o inquérito policial não é
processo nem procedimento.
Como durante as investigações, tratamos com a pessoa do investigado inexiste
acusação e defesa, pois, o desenrolar dos atos policiais buscam apenas indícios de autoria e
materialidade do crime investigado, também resta incabível atos de defesa neste momento,
basta atentarmos a natureza das atividades. Neste raciocínio corre Felipe Vittig Ghiraldelli21:

Não é possível falar em contraditório e ampla defesa sem verificar a natureza


jurídica do inquérito policial. Deve-se lembrar que uma característica inerente ao
inquérito policial é a inquisitividade, ou seja, as atividades nele desenvolvidas são
presididas por uma única autoridade, as atividades podem ser iniciadas de ofício ou
por provocação, com o emprego de diligências necessárias para a execução da
finalidade de esclarecimento do crime e da sua autoria. O inquérito policial trabalha
voltado para as atividades probatórias, a fim de justificar uma futura e eventual ação
penal, excluindo, desta fase, a figura do "acusado", existindo apenas o "indiciado".

Oportunamente, enquanto se fala de natureza jurídica dos atos, bem como do momento
oportuno para o exercício de defesa fazendo jus ao contraditório, importante transcrever
algumas palavras de Humberto Teodoro Júnior22, que escreve com clareza sob o que constitui
os atos de defesa e leciona de forma a mostrar o momento em que se exerce este princípio,
qual seja enquanto exista um processo, legitimamente constituído com autor e réu:

Daí o princípio do contraditório que domina todo o sistema processual moderno e


pelo qual fica garantido ao réu o direito de também deduzir em juízo sua pretensão
contrária à do autor.
Enquanto, todavia, o autor pretende que seu pedido seja acolhido pelo Poder
Judiciário, o réu pretende justamente o contrário, isto é, que o pedido seja rejeitado.
Em torno da lide, um procura demonstrar a legitimidade da pretensão, e outro a da
resistência.
O direito de resposta do réu é, por isso, paralelo ou simétrico ao de ação. E é,
igualmente, um direito público subjetivo voltado contra o Estado. Autor e réu são
tratados pelo Estado-juiz em condições de plena igualdade, pois ambos têm direito
ao processo e à consequente prestação jurisdicional que há de pôr fim ao litígio.
Embora participe da mesma natureza do direito de ação, difere dele o direito de
defesa, porque o primeiro é ativo e tem o poder de fixar o thema decidendum, ao
passo que o segundo é passivo e busca apenas resistir à pretensão contida na ação,
dentro do próprio campo que o pedido delimitou.

21
GHIRALDELLI, Felipe Vittig. Inquérito policial: Procedimento Inquisitivo ou Contraditório?
2010. 63, f. Trabalho de Conclusão de Curso (graduação em Direito) – Centro Universitário
da Fundação Educacional Guaxupé, Guaxupé, 2010. p.35.
22
Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento – vol. I – Humberto Theodoro Júnior – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
29

Nesse sentido, compreende-se que os atos de defesa são o cumprimento do


contraditório, e fica claro o seu momento em ser executado, qual seja, dentro do devido
processo legal e como já foi dito, o inquérito policial se diferencia deste processo.
O maior ponto que sustenta o não cabimento do contraditório durante as investigações
policiais é que durante estes atos, não se tem o fardo de acarretar uma decisão judicial em
desfavor do investigado. Na verdade, durante o inquérito policial, trabalha-se com a possível
prática de um possível crime, enquanto caminha para agrupar o máximo de indícios de autoria
e materialidade e na sequência, será o possível autor indiciado, então, em nenhum momento
da investigação, trabalha-se com acusado ou réu e sim com indiciado, dessa maneira, não fica
configurado um processo legal.
Como já foi dito, a finalidade do inquérito policial é o de esclarecer o fato criminoso e
quem o praticou, colhendo as provas necessárias para isso, portando as atividades
desenvolvidas nesse sentido, devem ser praticadas em sigilo, para que o trabalho da policia
judiciária não seja em vão. A linha que se segue é de que, não é cabível o contraditório
durante o inquérito pelos motivos já expostos, seja porque o inquérito não é um devido
processo legal, seja por razões de suas características de sigilo, inquisitividade e dessa forma,
caminhamos no sentido da doutrina e da jurisprudência pelo não cabimento deste principio e
além disso, seguir neste norte, não implica em desrespeito a pessoa que esta sendo investigada
tão pouco retirar suas garantias constitucionais, pois, o trabalho do advogado pode ser
totalmente desempenhado durante as investigações.
Guilherme de Souza Nucci 23 ao tratar desta questão leciona de forma impecável o
porquê do não cabimento do contraditório, restando indispensável sua explanação que segue:

“o inquérito é um procedimento investigatório, não envolto pelo contraditório, nem


abrangido pela ampla defesa, motivo pelo qual o indiciado não tem o direito de se
envolver na colheita da prova, o mesmo valendo para a vítima. Entretanto, se a
prova requerida for muito importante, pode a parte, cujo requerimento foi
indeferido, dirigi-lo novamente ao promotor ou ao juiz que acompanham,
necessariamente, o andamento do inquérito. Julgando viável o solicitado, a
diligência pode ser requisitada pela autoridade competente, obrigando, então, o
delegado a atendê-la”.

Nucci trata a respeito do contraditório de forma inteligente e clara, para atender as


necessidades de um Estado Democrático de Direito como é o nosso e também como ocorre
naturalmente, o Direito se amolda a sociedade que constantemente se evolui e dessa forma se

23
Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 5ª ed., São Paulo: RT, pag.115.
30

atentarmos nas situações reais e atuais onde seja exercido o inquérito policial, algumas
condutas e ações durante essa fase subsistem atitudes que trazem o contraditório para dentro
do procedimento inquisitivo da policia judiciária.
Se for levantada a questão de desrespeito para com a pessoa do investigado é tese que
não deve prosperar, pois, não se pode dizer que enquanto alguém estiver sendo investigado
legalmente pela polícia judiciária, mesmo sem possuir patrono em sua defesa, que ela esteja
sendo privada de seu direito ao contraditório. Por ser o inquérito um procedimento
inquisitivo, não há falar em produzir suas provas em contrário nesse momento, e essa
colocação, vai além da determinação legal de ser um procedimento inquisitivo, é também uma
questão de organização processual que traz que o momento oportuno para a produção de
provas é durante a audiência e ao falar em audiência, sabe-se que o procedimento inquisitorial
findou-se.
Para corroborar com o exposto, a decisão do Superior Tribunal de Justiça24:

“PROCESSO PENAL – INQUÉRITO POLICIAL – JUNTADA DE


DOCUMENTO – INDEFERIMENTO. 1. O inquérito policial é procedimento
investigatório e inquisitorial, não envolto pelo contraditório, não tendo o indiciado
direito de se envolver na colheita da prova. 2. A juntada de documentos na fase do
inquérito, quando ocasionar tumulto processual, pode ser indeferida pelo juiz. 3. No
rito procedimental dos processos penais de competência originária dos Tribunais,
dispõe a defesa de uma fase preliminar, antes do recebimento da denúncia, para
produzir provas visando o não recebimento da peça acusatória. 4. Agravo regimental
não provido”

2.2 O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

A ampla defesa é o princípio que também vem consagrado no art. 5º, LV, da
Constituição Federal de 1988. Esse princípio se resume nas condições deixadas pelas letras
legais para os litigantes para que possam trazer ao processo as provas que julguem necessárias
e que sejam cabíveis para que possam rebater o que foi produzido em seu desfavor, na
maneira que achar conveniente.
No trabalhoso processo de esclarecer o significado de ampla defesa, que, tecnicamente
se diferencia do contraditório, o nobre Alexandre de Moraes, ensina que o princípio da ampla
defesa é o asseguramento ao réu, de condições que possibilitem trazer aos autos provas que
consigam esclarecer as questões ou até mesmo omiti-las, ou até mesmo de ficar calado se
achar conveniente e oportuno.

24
AgRg - INQ no 544/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, unânime, DJ 9.10.2007 – fls. 128-136.
31

Nesse sentido de que o Estado deve garantir as condições bastantes para que haja a
ampla defesa, é plenamente cabível as palavras de Felipe Vittig Ghiraldelli25:

A ampla defesa está ligada ao direito das partes oferecerem argumentos em seu
favor e de demonstrá-los de forma oportuna com a apresentação de elementos
pertinentes com a finalidade de esclarecer a verdade, ou omiti-la, este princípio
garante a ordem natural do processo que deixa a prerrogativa da defesa se manifestar
em último lugar. Para que haja a paridade de armas, o que é sanado pela ampla
defesa é necessário que o Estado-persecutor coloque no mesmo plano, em igualdade
de condições e com os mesmos poderes e ônus a disponibilidade de alguns direitos
como a defesa técnica e produção ampla de provas, artigo 5ª, LV da Constituição
Federal, à publicidade do processo, artigo 5ª, LX da Constituição Federal, à citação,
artigo 351 e seguintes do Código de Processo Penal, de ser processado e julgado
pelo juiz competente, artigo 5º, LIII da Constituição Federal, aos recursos, artigo
609 e seguintes do Código de Processo Penal, à decisão imutável, artigo 5º, XXXVI
da Constituição Federal, à revisão criminal, artigo 621 e seguintes do Código de
Processo Penal, e por fim o princípio que proíbe a reformatio in pejus, artigo 617 do
Código de Processo Penal. Com a elaboração do tratamento paritário, surge a
possibilidade de em situações excepcionais, fazer a compensação de eventuais
desigualdades, suprindo-se o desnível da parte inferiorizada. Consolidou-se no
processo de elaboração e conceituação do princípio a idéia de que o exercício do
poder é limitado, só sendo justificadas as restrições a direitos individuais, em face da
Constituição, por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser
protegido em confronto com aquele a ser restringido.

Diante desta exposição, ficou claro a importância deste princípio e o seu cerne, a
garantia das condições aos litigantes para que seja feita a manutenção da ampla defesa, ou nas
palavras do citado autor, a realização da paridade de armas.
Dessa forma, a ampla defesa é direito constitucional constante em clausula pétrea, ou
seja, nunca pode ser desrespeitado, mas, assim como o contraditório, seu momento de
observância é durante o devido processo legal já que é uma das colunas que sustentam o
próprio devido processo legal.

2.2.1 INQUÉRITO POLICIAL E DIREITO DE DEFESA

O inquérito não gera sentença em desfavor do investigado e é esculpido com normas


próprias para tal procedimento buscando resguardar o mister da polícia judiciária e por
objetivo maior a segurança e o bom convívio social, também por apenas trabalhar no sentido
de acarretar o maior e necessário número de provas sobre o fato criminoso para esclarecer as
circunstancias e a autoria do delito e também porque todo o trabalho desenvolvido direciona-

25
GHIRALDELLI, Felipe Vittig. Inquérito policial: Procedimento Inquisitivo ou Contraditório?
2010. 63, f. Trabalho de Conclusão de Curso (graduação em Direito) – Centro Universitário
da Fundação Educacional Guaxupé, Guaxupé, 2010. p. 18-19.
32

se para indiciar ou não o suposto autor, portanto não há que se falar em defesa, já que estamos
em uma fase pré-processual e devemos lembrar que o magistrado não pode basear sua decisão
unicamente nos elementos juntados pelo inquérito policial e isso traz nas entrelinhas o não
cabimento de atos de defesa neste momento da persecutio, pois, se fosse cabível e necessário
os atos de defesa poderia o juiz basear sua sentença naquilo que foi produzido na fase policial.
Ao falar sobre defesa na fase investigativa devemos nos lembrar do valor probatório
que é atribuído aos autos do inquérito policial e este assunto já foi tratado aqui, vide item 1.6.
Portanto, sabe-se que o trabalho investigativo corre para elencar tudo o que esclarece o fato
criminoso e sua autoria, e as peças produzidas têm caráter informativo e dessa forma o que é
produzido durante o inquérito policial não acarreta em certeira aplicação da sanção penal e
também não vincula a decisão do magistrado que presidirá a ação penal.
Considerando o valor probatório das peças investigativas, que têm caráter informativo,
por que deveríamos exercer atos de defesa no momento pré-processual? Este questionamento
vem a tona, pois, o que é produzido a fim de esclarecer um fato criminoso, busca resguardar a
sociedade e refrear transgressores que perturbam a ordem social, mas da mesma forma guarda
e respeita os direitos individuais do investigado e também não extrapola os limites de atuação,
invadindo campo do judiciário para solucionar o caso criminoso. O que ocorre enquanto se
investiga um crime é a busca pela sua elucidação e a demonstração para a sociedade que
confia no trabalho da polícia que por sua vez é responsável garantidor da ordem social
representando o Estado, ou seja, o momento é inapropriado para desencadear atos de defesa,
já que não se desrespeita o investigado e também não se produz provas nos moldes do
ordenamento pátrio.
O que se mira neste momento é como e porque colocar em prática atos de defesa em
momento de informação e construção de opinião do titular da ação penal, repare que não
existe processo legal devidamente formalizado, não existe réu, o que ocorre é a produção de
peças informativas que possam basear o titular da ação penal, na maioria dos casos o
Promotor de Justiça, para que esse possa ou não oferecer a denúncia ao magistrado, pessoa
apta e legalmente detentora do poder de representar o Estado no sentido de punir o
transgressor, dando inicio a todo trabalho de processamento do réu que por sua vez faz jus,
nesse momento, a todos os direitos a ele inerentes, para que seja honesta, legal e
humanamente julgado, resguardado por tudo que a lei exige para o momento.
Entendemos que não se fala em defesa em sede de inquérito policial, por tudo que já
foi exposto acima e que massivamente vem exposto em letras legais. Em relação as provas
produzidas na fase policial não há que se preocupar em se defender, pois, além de terem
33

caráter informativo, não gera decisão do magistrado e isso é legalmente redigido no Código
de Processo Penal26:

Art. 155. O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.

Neste raciocínio, Pedro Lenza 27 tece algumas palavras sobre ampla defesa na fase
policial:

Referido procedimento não caracteriza, ainda, a acusação. Fala-se em indiciado, já


que o inquérito policial é mero procedimento administrativo que busca colher provas
sobre o fato infringente da norma e sua autoria.
Conforme anotaram Bechara e Campos, “ocorre, todavia, que muito embora não se
fale na incidência do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar
alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a natureza inquisitiva do
procedimento. Por exemplo, o interrogatório policial e a nota de culpa durante a
lavratura do auto de prisão em flagrante”.

Caminhando neste sentido, é claro a desnecessidade de atos de defesa neste momento


de investigação, haja vista a oportunidade de apresentar defesa e exercer seus direitos de
contraditório enquanto estiver tramitando a ação penal.
O próprio Código de Processo Penal diz que não pode o magistrado amparar-se apenas
no que foi produzido durante as investigações policiais e da mesma forma diz que a decisão
do juiz deve ter como escopo as provas produzidas em contraditório judicial, portanto, basta
analisar o art. 155 do CPP que já deixa claro a inexistência de contraditório na fase policial, já
que faz menção direta ao contraditório judicial e reforça o caráter informativo das peças do
inquérito, assim sendo, é completamente compreensível que enquanto figurar uma
investigação policial, não se trata de oportunidade para defesa e tudo isso tem seu escopo
legal, pois o ordenamento jurídico brasileiro é claro quando divide os momentos processuais e
seus atos em cada espaço de tempo.
Mesmo que seja notório o não cabimento destes atos de defesa contra peças
informativas, não se pode dizer que os direitos individuais do investigado estão sendo
lesionados bem como não se pode afirmar que as prerrogativas dos advogados não estão
sendo atendidas, pois, o que ocorre é que o momento da investigação não é oportunidade para
defesa técnica, mas, os direitos e garantidas do investigado e de seu patrono são normalmente

26
Vade Mecum Saraiva/ obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia,
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 18. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva 2014. P. 609.
27
Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo :
Saraiva, 2012. P. 1276.
34

exercidas e respeitadas, até porque, seria inaceitável que a policia judiciaria que busca a
justiça, a fizesse cometendo outra injustiça.
Enquanto se procedem as investigações, a polícia judiciaria não está de olhos fechados
para os direitos e garantias do investigado, que ainda não se tornou parte processual, pois
apenas está sob investigação, sendo perfeitamente aplicado a ele todos os seus direitos. O
direito de defesa daquele investigado existe perfeitamente enquanto ele é alvo das
investigações, mas acontece que o momento de por em prática a sua defesa não é nesta
oportunidade, para ser mais claro, não se deve dizer que o inquérito policial, por ser
inquisitivo, está anulando o direito de defesa. Claro que não se deve dizer isso, pois, o
investigado tem acesso a advogado e, todas as diligências que exigem de certo modo uma
invasão na esfera particular desta pessoa, o desenrolar se dá nos moldes legais, ou seja, a
autoridade policial exerce as suas atividades com discricionariedade e ainda assim respeita a
pessoa investigada, e quando se faz necessária intervenções mais afinco, utiliza-se do
judiciário na busca da aplicação das sanções penais de forma justa e legal.
Não se deve dizer que os atos de defesa e contraditório deveriam acontecer juntamente
com o desenrolar do inquérito policial, pois, além das suas peças terem caráter informativo,
não se tem estabelecido acusação, portanto não se tem motivos para se defender. A acusação
ocorre com a denúncia do Ministério Publico, órgão acusador, que fará sua denúncia e passará
a acusar a pessoa do investigado que aí passará a figurar como réu, ocasião em que fica
estabelecido o devido processo legal e as garantias processuais devem ser colocadas em
prática, momento este que, o todo produzido no inquérito poderá ser objeto de ampla defesa e
contraditório.
Fica claramente demonstrado a desnecessidade e o não cabimento de defesa durante a
fase policial pela forma e motivos em que se procede o inquérito policial e além do mais,
insiste em dizer que não se deve preocupar com atos de defesa enquanto neste momento, pois,
o inquérito policial é uma ferramenta jurídica, arquitetada em nosso ordenamento pátrio
justamente como um mecanismo de justiça social, portanto, auxilia o judiciário na aplicação
da justiça penal e assim assegura a ordem social em todos os aspectos, além do que um
trabalho investigativo concluído com êxito torna o processo mais equânime, faz com que o
processo seja justo, vez que as investigações coligam provas necessárias a elucidação do
crime o que muitas das vezes pode demonstrar a inocência de algum investigado.
35

2.2.2 AÇÃO PENAL E O DIREITO DE DEFESA

Encerrada as investigações, a autoridade policial produz um minucioso relatório de


todo inquérito policial e ao final indicia ou não a pessoa do investigado, sendo que se for
positivo pelo indiciamento, quer dizer que restaram comprovadas através das diligencias
policiais a existência da pratica delituosa bem como que a pessoa do investigado trata-se do
autor do crime.
Feito o indiciamento o delegado de policia remete os autos ao juízo competente, o qual
abre vistas ao Ministério Público, órgão acusador, que irá analisar os autos de inquérito
policial e formar sua opinio delict, denunciando o indiciado ou requisitando novas diligencias
caso entenda ser necessário ou pode também manifestar pelo arquivamento do feito no caso
de não estar convencido sobre a autoria e materialidade do caso.
A ação penal tem inicio com a aceitação da denuncia por parte do magistrado do juízo
criminal competente para a demanda. Em um conceito mais técnico, Fernando Capez
28
ensina:
É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso
concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único
titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito
penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.

Aprendendo com o conceito de Capez, é fácil observar que a aplicação das sanções
penais ocorre durante a ação penal, ou seja, os atos de acusação em busca da verdadeira
aplicação da norma penal ocorrem dentro da ação penal, dessa maneira, logicamente e
legalmente torna-se cabível os atos de defesa contra a atuação estatal na busca da aplicação
das sanções penais.
Ao tratarmos de direito de defesa e ação penal, é importante traçarmos uma explicação
básica para compreender um pouco da estrutura da ação penal para depois demonstrar que
este se trata do verdadeiro momento para o exercício do direito de defesa.
O Código Penal traz em seus artigos, mais precisamente no título VII, a forma de
funcionamento da ação penal de modo simples e objetivo, pois basta analisar o caput do art.
100 do CP que diz: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara
privativa do ofendido”. Dessa maneira, ao analisar o caput do referido artigo, compreende-se
o funcionamento da divisão das espécies de ações dentro do direito penal, qual seja, a divisão
subjetiva das ações, isto é, em função da qualidade do sujeito que detém a sua titularidade.

28
Capez, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. – 21. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. P. 123.
36

Portanto, as ações penais no ordenamento jurídico brasileiro, serão exercidas pelo


Ministério Público ou pela pessoa do ofendido ou seu representante legal, sendo que no
primeiro caso trataremos da ação penal pública e no segundo caso teremos a ação penal
privada. Ocorre que dentro da ação penal pública existe ainda uma subdivisão, consistindo em
ação penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada a representação. No
primeiro caso o Ministério Público promoverá a ação penal independentemente da vontade ou
interferência de qualquer pessoa, pois, basta que haja as condições da ação e os pressupostos
processuais, o membro do parquet age em defesa dos interesses sociais. Já no segundo caso, a
atividade ministerial fica condicionada a vontade do ofendido ou de seu representante legal,
com base nos arts. 100, §1º do CP e 24 caput, do CPP.
Sobre a divisão das ações penais brasileiras, ainda continuamos com os ensinamentos
de Fernando Capez29 que diz:
Essa divisão atende a razões de exclusiva política criminal. Há crimes que ofendem
sobremaneira a estrutura social e, por conseguinte, o interesse geral. Por isso, são
puníveis mediante ação pública incondicionada. Outros que, afetando imediatamente
a esfera íntima do particular e apenas mediatamente o interesse geral, continuam de
iniciativa pública (do Ministério Público), mas condicionada à vontade do ofendido,
em respeito à sua intimidade, ou do ministro da justiça, conforme for. São as
hipóteses de ação penal pública condicionada. Há outros que, por sua vez, atingem
imediata e profundamente o interesse do sujeito passivo da infração. Na maioria
desses casos, pela própria natureza do crime, a instrução probatória fica, quase que
por inteiro, na dependência do concurso do ofendido. Em face disso, o Estado lhe
confere o próprio direito de ação, conquanto mantenha para si o direito de punir, a
fim de evitar que a intimidade, devassada pela infração, venha a sê-lo novamente (e
muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do debate judicial) pelo
processo. São os casos de ação penal privada.
A ação penal pública é a regra geral, sendo a privada, a exceção (CP, art. 100,
caput). Dentro dessa regra generalíssima, há outra exceção, que é dada pelos casos
de ação pública condicionada, que também estão expressamente previstos em lei
(CP, art. 100, § 1º; CPP, art. 24). Assim, não havendo expressa disposição legal
sobre a forma de se proceder, a ação será pública (incondicionada); se houver, a
ação será pública condicionada, ou, então, privada, conforme o caso.

À vista disso, compreende-se quando ocorre a atuação direta do Estado, sem a


intervenção da vontade de qualquer pessoa em sua atuação da persecução penal que começa
com a atuação da policia e segue sem intervenções particulares ou de qualquer órgão até
chegar ao judiciário que aplicará as penas cabíveis ao transgressor, que são as oportunidades
em que o crime afeta diretamente o interesse social e, em razão de todos os órgãos estatais
zelarem pela ordem geral, qualquer cidadão desordeiro, a margem da sociedade, que pratica
um crime, via de regra, a persecução penal será incondicionada, ou seja, o Estado tem o
direito-dever de refrear o cidadão desordeiro.

29
Capez, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. – 21. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. P. 124.
37

Também desse modo, conforme a explicação de Capez o entendimento do porquê de


ser das ações penais condicionadas a representação e também das privadas, haja vista a ação
delituosa afeta direta e profundamente a pessoa da vítima e que a instrução buscando a
punição do autor do crime, fica a mercê da vítima. É bom lembrar que todo e qualquer crime,
seja passível de ação penal incondicionada ou condicionada, afeta o Estado, pois causa a
desordem. Mas, o que ocorre nas ações que dependem da vontade da vítima é que a instrução
criminal dependerá e muito do concurso do ofendido, que pode em algumas ocasiões não
cooperar com a persecução ou até mesmo se sente constrangido com o debate judicial ou com
a instrução criminal em si e por isso o Estado deu ao ofendido o próprio direito de punir
ficando ao seu entendimento e desejo de cooperar com o Estado buscando a punição do autor
do crime.
Somando estas explicações acerca da ação penal no ordenamento brasileiro, é
completamente notória a mudança de atuações e acontecimentos dentro da persecução penal,
que agora, encontra-se em sua segunda fase. Dessa maneira, enxerga-se que o inquérito
policial, na primeira parte da persecutio, não faz parte de relações processuais, tão pouco
figura em atuação concreta e firme em desfavor da pessoa que naquele tempo se investigava,
o que reforça a desnecessidade de defesa em fase policial.
Após iniciar a ação penal configura-se o devido processo legal, ficando estabelecidas
as partes processuais com a existência formal de autor e réu, configurando a existência da
figura triangular, Estado-Juiz, autor (Promotor ou ofendido) e réu. O processo é o único meio
de solução dos conflitos de interesses existentes, pois, não se aceita em nosso país a
autotutela, portanto, quando se estabelece um processo, este é abraçado pelas garantias
inerentes a ele e as pessoas envolvidas no litigio, garantias estas petrificadas em nossa Carta
Politica de 1988.
Enquanto tratávamos do inquérito policial e o cabimento de atos de defesa e
explicávamos os pontos de porque não seriam cabíveis, demonstrando que o inquérito é
procedimento administrativo e inclusive trazendo os ensinamentos de Antônio Scarance
Fernadez no sentido de que o inquérito não seria nem processo nem procedimento, restou
compreensível os motivos de não cabimento de defesa nesta etapa da persecução, pois, não
existem relações estabelecidas de acusação, portanto, não há do que se defender. Por outro
lado, por lógica, o momento de acusação e direito de defesa, encontra-se na ação penal, isso
porque com a aceitação da denúncia é estabelecida as relações processuais e tudo mais que
materializa a ação penal e a segunda fase da persecução penal.
38

Como já foi dito, a relação processual estabelecida dá forma ao devido processo legal
e nesta etapa consegue-se visualizar os elementos identificadores da relação jurídica, que
obviamente, não existem na fase policial. Nesse sentido, Fernando Capez30:
São três os principais: Estado-Juiz, autor e réu (lembre-se que o juiz não é
propriamente um sujeito do processo, mas apenas órgão, por cujo intermédio o
Estado-Juiz exerce o seu dever-poder, que é a função jurisdicional).
Em síntese, o que distingue a relação processual da material, sob o aspecto
subjetivo, isto é, dos seus sujeitos, é não apenas a presença do Esta-do-Juiz, mas a
sua condição de titular e de exercente de uma das manifestações do poder estatal. As
partes, em pé de igualdade entre si, situam-se, quanto ao Estado-Juiz, em uma
relação marcada pela verticalidade, dada a sua situação de sujeição em relação a
este. Daí afirmar-se o caráter triangular da relação processual. Sobre os sujeitos
processuais, falaremos mais, oportunamente.

Já é possível idealizar o esboço triangular do devido processo legal e por isso todos os
ensinamentos de boa justiça e dignidade da pessoa humana e também de segurança jurídica
desaguam nesse triângulo para imperar a aplicação justa das medidas penais cabíveis.
É importante lembrar que os atos de defesa e os princípios que o clamam são
observados em todas as relações jurídicas, porém, em sede de inquérito, o exercício de defesa
é pouco diferente daquele exercido em sede judicial, todavia, inexistem atos que obstem a
predominância dos princípios norteadores da boa justiça e da legalidade.
Compactuando ainda mais para demonstrar que os direitos de defesa são exercidos
durante a ação penal e não durante os atos investigativos, o raciocínio de Wilson Steinmetz é
claro e didático quando demonstra que os atos de defesa precedem uma atuação concreta do
Estado, o que já foi explicado que ocorre na segunda parte da persecução penal, pois na
primeira busca-se apenas esclarecer o fato criminoso e não acarretar a decisão judicial. Como
esclarece Steinmetz31:
Continua sendo correta a categorização de determinados direitos fundamentais como
direitos de defesa. Do ponto de vista formal, são aqueles que implicam, in concreto,
uma omissão ou abstenção estatal; do ponto de vista material, são direitos que
asseguram ao indivíduo uma esfera livre de intervenções estatais lesivas. Como a
proibição de intervenções estatais lesivas implica um dever de omissão ou abstenção
do Estado, conclui-se que os pontos de vista formal e material estão coimplicados.
Assim, é correta a afirmação de que direitos de defesa são direitos do indivíduo a
ações negativas do Estado
Robert Alexy classifica os direitos de defesa em três grupos: direitos ao não
impedimento ou à não obstaculização de ações do titular (e.g., liberdade de
manifestação do pensamento, de exercício de cultos religiosos, de ir e vir); direitos à
não afetação de propriedades e situações do titular (e.g., direito à vida, à
inviolabilidade do domicílio); e direitos à não eliminação de posições jurídicas do
titular (e.g., direito de propriedade).

30
Capez, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. – 19. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. P. 58.

31
Dimoulis, Dimitri. Dicionário brasileiro de direito constitucional / coordenador-geral Dimitri Dimoulis. — 2.
ed. — São Paulo : Saraiva, 2012. Vários autores. Vários organizadores. P. 196.
39

Essa classificação – válida também para o direito constitucional brasileiro – mostra


que os direitos de defesa têm por função primeira assegurar uma esfera de liberdade
e autodeterminação dos indivíduos contra ações normativas e fáticas do Estado, bem
como acrescente--se aqui, contra ações fáticas dos particulares.
Os direitos de defesa se distinguem dos direitos a prestações em sentido amplo –
direitos fundamentais sociais, direitos à proteção e direitos à organização e ao
procedimento –, porque estes exigem do Estado ações, normativas e fáticas,
positivas.

Frente esta explicação, se nos atentarmos a última parte onde o autor reforça que os
direitos de defesa exigem do Estado ações normativas e fáticas ele também diz que os atos
que se utilizam em procedimentos se diferencia dos direitos de defesa, dessa forma, basta
recordar que o inquérito policial é procedimento administrativo, sendo mais uma corrente que
massivamente demonstra que durante ele não é a oportunidade de cabimento dos atos de
defesa propriamente ditos.
Tanto a doutrina quanto as letras legais são diretas e certeiras em diferenciar as duas
fases da persecução penal, sendo que a esta altura dos estudos, já restando claro quais atos
desencadeiam em cada parte da persecução, assenta-se o entendimento lógico do exercício ao
direito de defesa é enquanto figurar o devido processo legal, portanto, é correto o direito de
ação e o direito de defesa.

2.3 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Comecemos por explicar o que significa a palavra publicidade, que segundo o


dicionário quer dizer: Divulgar, tornar público um fato ou uma ideia. Deriva do latim
“publicus”, ou público, em português.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXIII, trouxe o principio da
publicidade como uma garantia fundamental do cidadão brasileiro. Portanto, a Carta Magna
assim escreve:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
40

Dessa forma, é direito do cidadão brasileiro o acesso a qualquer tipo de informação de


seu interesse particular ou geral, ressalvado os casos em que o sigilo for imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado. O legislador constituinte foi claro e deveras feliz em
petrificar a publicidade em nossa Carta Maior, pois, este princípio é mais um garantidor do
Estado Democrático de Direito e em melhores ensinamentos, diz Pedro Lenza32:

O princípio da publicidade é ínsito ao Estado democrático de direito e está


intimamente ligado à perspectiva de transparência , dever da Administração Pública,
direito da sociedade.
Completando o princípio da publicidade, o art. 5.º, XXXIII, garante a todos o direito
a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei n. 12.527/2011 .
Finalmente, os remédios do habeas data e mandado de segurança cumprem
importante papel enquanto garantias de concretização da transparência .

Em suma, o princípio da publicidade é um dos pilares que sustentam o Estado


Democrático de Direito, petrificado como garantia fundamental dos cidadãos em nossa Carta
Política é princípio que garante sempre a transparência e a qualidade dos atos públicos,
preservando a idoneidade dos três poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário.
Oportuno destacar as palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco:
Aliás, toda precaução há de ser tomada contra a exasperação do princípio da
publicidade. Os modernos canais de comunicação de massa podem representar um
perigo tão grande como o próprio segredo. As audiências televisionadas têm
provocado em vários países profundas manifestações de protesto. Não só os juízes
são perturbados por uma curiosidade malsã, como as próprias partes e as
testemunhas veem-se submetidas a excessos de publicidade que infringem seu
direito à intimidade, além de conduzirem à distorção do próprio funcionamento da
justiça através das pressões impostas a todos os figurantes do drama judicial.

2.3.1 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NA FASE INQUISITIVA

Como a própria norma constitucional descreve, ao principio da publicidade existe uma


exceção, qual seja, a imprescindibilidade do sigilo em caso de segurança da sociedade e do
Estado, portanto, sabendo que o Direito Penal e o Processo Penal buscam regular um convívio
pacífico e seguro aos cidadãos, é claro que o sigilo pode e em alguns casos deve ser aplicado
ao exercício das atividades da seara do Direito criminal e é assim que funciona, pois uma das
exceções a este princípio vem redigida no art. 20 do Código de Processo Penal que diz: “A

32
Lenza, Pedro Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo :
Saraiva, 2012. P. 1541.
41

autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo


interesse da sociedade”.
Como já vimos no item 1.5 deste trabalho, no rol dos princípios aplicáveis ao inquérito
policial, ausente se encontra o da publicidade, pois, é antagônico ao principio que rege as
investigações, constante da norma penal que torna o inquérito policial sigiloso. Por outro lado,
figura no rol dos princípios aplicáveis ao processo penal, o da publicidade. Apesar de citar sua
devida atenção somente quando existir o processo penal devidamente configurado, o princípio
da publicidade, de forma geral, vem disposto em nossa Carta Magna, o que faz que seja ele
apreciado em qualquer ocasião, pois, violar um princípio é pior que transgredir uma norma.
Em relação a ausência do princípio da publicidade na estrutura do inquérito, Norberto
Avena33 assim pontua:
Ao contrário do que ocorre em relação ao processo criminal, que se rege pelo
princípio da publicidade (salvo exceções legais), no inquérito policial pode ser
resguardado sigilo durante a sua realização. Esta possibilidade inerente ao inquérito
decorre, principalmente, do fato de que o êxito das investigações policiais prende-se,
em muito, ao elemento surpresa nas diligencias realizadas e ao fato de que as provas
colhidas no inquérito são produzidas no estrépito dos acontecimentos, vale dizer,
quando ainda não houve a possibilidade de o investigado maquiar os fatos, como
muitas vezes ocorre na fase judicial.

Ainda considerando que a publicidade é um princípio constitucional e que violá-lo


seria, como ocorre com qualquer violação a princípios constitucionais, uma desatenção a todo
um sistema de comandos, estaríamos “sem saída” quando ficamos diante de dois princípios
que se contradizem: A publicidade e a Defesa do Estado e da sociedade. Chega-se a esse
“embate” quando as investigações policiais que visam desde auxiliar toda a justiça até
proteger a sociedade e manter a pacificidade da nação, que prescindem de sigilo para que os
marginais não fujam das punições nem da sua ressocialização pregada e proposta pelo Estado,
encontra com o princípio garantidor de qualquer informação por parte de quem quer que seja,
por motivos de transparência e sustentação do Estado Democrático de Direito.
Sobre a ressalva do princípio da publicidade disposto na Carta Magna e reforçado no
Código de Processo Penal, o Conselho Nacional de Justiça, aos 25 dias do mês de Maio de
2009, elaborou a resolução nº 058 34que cuidou do sigilo durante as investigações policiais,
sendo que em sua exposição de motivos, assim escreve:
(...)Considerando a necessidade de regulamentação da restrição de publicidade dos
autos referentes a processos judiciais e a procedimentos de investigação criminal,
em função da preservação da intimidade das partes ou envolvidos, bem como da

33
Processo penal: esquematizado/ Norberto Avena -5ª ed. – Rio de Janeiro: Forense ; São Paulo: MÉTODO,
2012. P. 156.
34
Resolução nº 058/2009, CNJ. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/download/res058-2009.pdf . Acesso em 28
de Janeiro de 2016.
42

natureza sigilosa dos dados; Considerando que os processos e procedimentos de


investigação criminal sob publicidade restrita quando encerrados por sentenças ou
acórdãos penais condenatórios, por representarem expressão do ius puniendi estatal,
permitem, e até mesmo recomendam, que a sociedade tenha ampla e irrestrita
ciência do conteúdo do proferimento judicial que lhes pôs fim, (...)

Continuando na letra da resolução, esta, em seu artigo 3º diz:

Art. 3º Considera-se restrita a publicidade dos processos e atos processuais e dos


procedimentos de investigação criminal e atos investigatórios quando a defesa da
intimidade ou interesse social assim o exigirem ou quando contiverem informações
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, requerendo
medidas especiais para segurança de seu conteúdo.
§ 1º Caberá à autoridade judicial competente a decretação e o levantamento da
publicidade restrita dos processos e procedimentos de investigação criminal.
§ 2º A autoridade policial ou o Ministério Público fará distribuir o inquérito ou
pedido de medidas assecuratórias.
§ 3º A consulta dos autos referentes aos processos e procedimentos de investigação
criminal sob publicidade restrita somente será deferida às partes, aos investigados e
a seus advogados, bem como aos estagiários que figurarem na procuração
juntamente com o advogado e possuírem poderes específicos para tanto e ao
Ministério Público.
§ 4º É garantido ao investigado, ao réu e a seus defensores acesso a todo material
probatório já produzido na investigação criminal, salvo no que concerne,
estritamente, às diligências em andamento, sob pena de sua frustração, situação em
que a consulta de que trata o parágrafo anterior poderá ser indeferida pela autoridade
judiciária competente, voltando a ser franqueada assim que concluídas as diligências
determinadas.

Nesta linha de raciocínio que se apresenta, bem como amparado pelas normas legais
que regem a primeira fase da persecução penal, chegamos a conclusão que o princípio da
publicidade não é admissível nas investigações policiais, pois, não faz parte da estrutura deste
e ainda é antagônico com o fim que busca esta ferramenta jurídica.
Pois bem, caminhamos até este ponto do trabalho demonstrando que o sigilo é cabível
no inquérito policial desde que se enquadre nas hipóteses legais. Da mesma forma,
demonstrou-se que atos de defesa não são necessariamente e legalmente exercidos na primeira
fase da persecução penal. Todavia, o advogado tem suas prerrogativas respeitadas e isso
mostra que mesmo sendo o inquérito um procedimento inquisitorial, os profissionais do
direito exercem normalmente suas atividades e aqueles submetidas a investigação policial tem
seus direitos fundamentais respeitados.
Mesmo sendo aplicável o sigilo durante as investigações policiais e considerando o
fato destas serem conduzidas sob a discricionariedade da autoridade policial, os direitos do
investigado bem como as prerrogativas de seu patrono são todos respeitados.
43

3 O SIGILO DO INQUÉRTIO É APLICÁVEL AO ADVOGADO?

Ao decorrer destas páginas, vimos a estrutura do inquérito, bem como de forma


resumida, como se estrutura a ação penal, e assim se traçou com intuito de demonstrar as
diferenças que devem existir entre as fases da persecução penal para que esta seja como um
todo, perfeitamente desempenhada.
Antes de aprofundar sobre a aplicação do sigilo em desfavor do advogado, devemos
considerar todo o exposto neste trabalho, que demonstra as características de imposição desta
ferramenta jurídica, em razão do seu fim, qual seja, assegurar que o Estado puna os
transgressores das normas penais, mantendo a garantia da ordem. Além disso, o inquérito
policial auxilia em uma justiça mais certeira, considerando a audácia dos ditos marginais para
se escusarem da lei.
É o que escreve em melhores palavras José Frederico Marques35:
O inquérito policial não é um processo, mas sim um procedimento. O Estado,
através da polícia, exerce um dos poucos poderes de autodefesa que lhe é reservado
na esfera de repressão ao crime, preparando a apresentação em juízo da pretensão
punitiva que na ação penal será deduzida através da acusação. O seu caráter
inquisitivo é, por isso mesmo, evidente. A polícia investiga o crime para que o
Estado possa entrar em juízo, e não para resolver uma lide, dando a cada um o que é
seu.

Observadas as características da primeira fase da persecução penal e acatando as


prerrogativas dos advogados, bem como considerando os direitos e deveres dos cidadãos,
mesmo que submetidos à investigação policial, é imprescindível que tenhamos que realizar o
exercício das duas atividades (estatal e profissional) com o máximo de respeito às duas áreas
de atuação, criando um campo de trabalho de legalidade tanto para o Estado quanto para os
defensores, respeitando ambos e fazendo valer os respectivos exercícios.
O art. 20 do Código de Processo Penal diz: A autoridade assegurará no inquérito o
sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. O texto é auto
explicativo, bastando analisar o contexto em que se encontra, ou seja, em momento de
investigação, não é recomendável que seja público os atos investigativos. Como já foi dito, o
inquérito policial, sob o ponto de vista processual foi perfeitamente arquitetado para, com
excelência, encontrar o transgressor e lhe atribuir a autoria e a materialidade do crime
cometido, bem como esclarecer os motivos e como se deram os atos executórios. Portanto, a
primeira fase da persecução penal, seguindo o esqueleto processual penal, seria perfeita para

35
José Frederico Maruqes. Apud Mossin, Heráclito Antônio. Compêndido de Processo Penal: curso completo /
Heráclito Antônio Mossin. – Barueri, SP. Manole, 2010. P. 90.
44

auxiliar a justiça, sendo que durante a ação penal, o Estado completaria a sua persecução e
faria o correto uso da ferramenta jurídica que tem ao seu lado.
Sobre o art. 20 do CPP, Heráclito Antônio Mossin36:
O sigilo no inquérito policial é fator que também lhe dá a qualidade de inquisitorial.
O preceito processual penal elaborado justifica-se plenamente, porque, quanto mais
sigilosa for a investigação, maior possibilidade haverá de se descobrir a verdade
real, o que não seria verificado se não houvesse sigilo.
O regramento processual penal não é rígido, uma vez que somente é imposto o sigilo
quando houver necessidade para elucidação do fato ou quando o exigir o interesse
da sociedade. Não se verificando essas situações, nada obsta que se dê publicidade
às investigações, embora não seja recomendável em face das suas finalidades no
campo da persecução penal.

O Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/9437, em seu art. 7º, descreve quais são os direitos
dos advogados entre os quais estão:

Art. 7º São direitos do advogado:


(...)
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem
procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
(...)
XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da
Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento,
mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção
de cópias, podendo tomar apontamentos;

Portanto, nota-se que o sigilo das investigações é característica do próprio ato de


investigar, enquanto ter acesso aos documentos, autos e a pessoa do investigado e tudo ligado
aos procedimentos de persecução penal é digno dos advogados e dessa forma, é claro o
cuidado com que se deve olhar para esta questão. Apesar de ser um assunto que necessita ser
tratado com atenção, resta fácil a compreensão que os dispositivos de lei escritos pelo
legislador são lógicos e defendem e se colocam em pontos estratégicos dentro do todo
jurídico, quero dizer, no direito processual penal temos a defesa do Estado e sua perfeita
marcha em busca da aplicação penal perfeita, enquanto o Estatuto da Advocacia defende a
liberdade e o perfeito exercício dos patronos, colocando-os em seus devidos lugares, dando
base legal para o desenrolar da persecutio criminis.
Superada a questão deste tópico, ou seja, o sigilo NÃO se aplica ao advogado, vamos
observar pouco mais a questão genérica do sigilo do inquérito policial e também aprofundar
em alguns pontos da incomunicabilidade do investigado.

36
Mossin, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal: à luz da doutrina e da jurisprudência,
doutrina comparada / Heráclito Antônio Mossin.- 3 ed. – Barueri, SP. Manole, 2013. P. 64.
37
Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8906.htm. Acesso em: 14 de Março de 2016.
45

O sigilo, que é próprio de atos investigatórios, de certa forma não se aplica aos
advogados porque o legislador garantiu as prerrogativas do exercício da função. Todavia,
deve-se esclarecer mais afundo, pois, como vimos a publicidade não figura nos princípios do
inquérito e a sua estrutura pede a inquisitividade e o sigilo e dessa forma fica complicado
compreender como agir sem ferir os princípios e regras já colocadas em nosso ordenamento
jurídico.
Os advogados podem adentrar em qualquer repartição que conduza as investigações e
ter acesso aos autos de inquérito policial, findos ou em andamentos, mas existe certo limite,
pois, se assim não fosse, o trabalho do Estado nada teria de valor. Deve-se considerar o
principio administrativo da supremacia do interesse público sobre o privado.
Quando falamos em autos, seja de inquérito seja de processo, estamos nos referindo
àquela capa do poder judiciário ou da policia judiciária onde se coliga as provas necessárias a
condução daquele procedimento/processo. Veja, provas e documentos acostados aos autos!
Assim, os advogados têm acesso a tudo que esteja acostado aos autos, pois o trabalho do
Estado já foi executado parcialmente, tanto que o que restou foi acostado ao caderno
investigativo e, portanto, garantindo os direitos e prerrogativas do investigado e de seu
advogado, a menos que se encaixe nas hipóteses legais, a autoridade policial não pode cercear
o acesso pelos causídicos.
Dessa forma o limite que mantem o equilíbrio entre as atividades estatais e dos
advogados se encontra no fato de que o Estado tem a força necessária para alicerçar a
ferramenta que lhe dispõem na busca da autoria e materialidade do delito quando garante o
sigilo de suas diligencias, a discricionariedade da autoridade policial e a característica da
inquisitividade, mesmo que atualmente de forma bem mais sutil. Lado outro, a advocacia é
respeitada quando pode ter acesso aos autos e tudo que lhe fizer parte, acompanhando a
montagem do primeiro arcabouço probatório e de certo modo fiscalizando o trabalho
investigativo, exercendo suas atividades sem constrangimento, conseguindo orientar a pessoa
investigada e montar sua defesa, realizando seu trabalho imprescindível para a manutenção da
justiça.
O fato é que ao falarmos de advogados, logo se pensa em defesa e quando trazemos a
figura do patrono para a fase de investigação, ligamos a ideia de contraditório e ampla defesa,
o que é errado, como já se demonstrou nesse trabalho, porque não há que se falar nestes
princípios nessa fase da persecutio como também não há que gritar desrespeito, pois
realmente não existe. O advogado enquanto se diligencia em busca de elucidar o delito,
46

garante os direitos do investigado e trabalha com os resultados dessa fase, porque, uma vez
mais, não se tem o que contraditar nem defender.
Portanto, não existe desrespeito à classe da advocacia bem como não se coloca em
risco toda investigação, graças ao ponto que estabelece a ordem das atividades: a forma como
se da o acesso aos autos de inquérito policial. Em outras palavras, o que garante isso é a
Súmula Vinculante nº 14.
Assim é a Súmula Vinculante nº 14 do STF, in verbis:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos
de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (grifei)
O precedente representativo38 que trouxe a referida Súmula que estabelece a ordem
quanto a questão, cabe e deve ser transladado aqui:

4. Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do


comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e
à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser
subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do
sigilo. (...) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos
colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à
luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não
deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo
aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro
lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não
figura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do
acusado. E invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos
autos, importa restrição ao direito de cada um do envolvidos, pela razão manifesta
de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário.
Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados,
aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos,
ao que diga respeito ao seu constituinte." (HC 88190, Relator Ministro Cezar Peluso,
Segunda Turma, julgamento em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006)

Com isso se entende que o sigilo do inquérito fica restrito as diligencias em


andamento, sendo sigilosos os atos investigatórios propriamente ditos, a menos que se
encaixem nas hipóteses legais, os resultados das diligencias que já foram acostadas aos autos
de inquérito podem ser acessadas pelo advogado. E essa forma de acesso é o que coloca em
equilíbrio o trabalho estatal e o dos profissionais da advocacia.
Este ponto é mais bem explicado pelo ex-presidente da Ordem dos Advogados do
Brasil, Luiz Flávio Borges D’Urso39 em artigo publicado no Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais IBCCRIM:

38
HC 88190. Online. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230. Acesso em 14 de Março de 2016.
47

A questão do sigilo deve ser observada à luz do interesse no andamento do feito,


vale dizer, o sigilo que se espera no inquérito policial, resguardado pela Autoridade
Policial, deve existir, não como regra, mas sempre que essa autoridade entender
necessário, sem contudo atingir o advogado, com ou sem procuração.
Na mesma linha, admite-se o sigilo para o advogado, somente no momento da coleta
de prova, da diligência, pois o inquérito não está sob a égide do princípio
constitucional do contraditório, ao contrário, obedece ao princípio inquisitorial. Tal
admissão não alcança o resultado da diligência que é inserido no autos do inquérito,
para o qual, estará assegurado o exame do advogado.

Demonstrado com mais clareza como se dá esse acesso ao caderno investigativo, com
base na doutrina e na Súmula 14 do STF, entendemos que o sigilo é característica do
inquérito, pode ser aplicado quando nas hipóteses legais, mas, não atinge o advogado, sendo
que o que se acessa são os resultados das diligencias já acostadas aos autos, enquanto os atos
investigativos que ainda estão sendo tomados na forma da discricionariedade da autoridade
policial, continuam no sigilo característico da sua natureza.

3.1 ALTERAÇÕES DA LEI 13.245/16

Aos 12 dias do mês de Janeiro do ano de 2016, a Presidenta da República sancionou a


Lei 13.245/16, que altera o disposto no art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil, artigo este que trás um rol de direitos dos advogados.
Em suma, a referida Lei altera o inciso XIV e acrescenta o inciso XXI.
O antigo texto do inciso XIV do art. 7º do Estatuto 40assim dizia:
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de
flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos;

O que se alterou neste antigo texto são as partes “em qualquer repartição policial” que
foi substituída pela expressão “em qualquer instituição responsável por conduzir a
investigação”, também alterou a expressão “autos de flagrante e de inquérito” trazendo agora,
de forma mais ampla a expressão “autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza”
e a nova lei acrescentou ao final do dispositivo a expressão “em meio físico ou digital”.
Portanto, com a alteração da Lei 13.245/16 41, o texto do inciso XIV do art. 7º do
Estatuto é assim redigido:

39
D’URSO, Luíz Flávio Borges. O sigilo do inquérito policial e o exame dos autos por advogado. Disponível na
internet: www.ibccrim.org.br, 23.08.2004. Acesso em: 14 de Março de 2016
40
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível na internet em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm> Acesso em 14 de março de 2016.
48

Art. 7º São direitos do advogado:


(...)
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação,
mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer
natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo
copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

Estas alterações aumentam a área de atuação do advogado que, por não constarem no
antigo corpo do inciso, eram barrados por alguns Promotores de tomar apontamentos em
inquéritos que estavam em seu poder, já que o STF no RE 593727/MG decidiu que o
Ministério Público tem competência para promover investigações. Por isso a importância da
expressão “em qualquer repartição”. A expressão “investigações de qualquer natureza” tem
sua importância, pois, não importa o nome que dê ao procedimento investigativo, o patrono
poderá ter acesso, podendo servir de exemplo que, em sede de Ministério Público, o caderno
investigativo ganha o nome de PIC. Já a expressão acrescentada ao texto normativo, “em
meio físico ou digital” tem sua razão para dar legalidade ao advogado que queira tomar
apontamentos naqueles autos através de scanners portáteis, fotos, celular, enfim, meios
digitais.
As alterações realizadas no Estatuto dos Advogados acrescenta o inciso XXI, que
reforça que o advogado é indispensável para a manutenção da justiça, colocando-o na
presença de seu constituinte para que o trabalho seja realizado de forma completa, do início
ao fim da persecutio criminis.
Portanto, a Lei 8.906/94, com redação dada pela Lei 13.245/16, seu artigo7º passa a
dispor do inciso XXI42 que dispõe:
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena
de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e,
subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele
decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da
respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).

Apenas a leitura do inciso acrescentado demonstra a importância que o legislador


direcionou ao advogado para que seu trabalho fosse exercido em sede de investigações.
Por inexistir disposição expressa, alguns advogados eram barrados por alguns
delegados de presenciarem a oitiva de seus constituintes e de testemunhas, todavia, com a
alteração dada pela referida lei, o patrono agora tem o direito de assistir, auxiliar seus clientes
quando forem chamados nas repartições competentes que conduzem as investigações,
41
Lei 13.245, de 12 de Janeiro de 2016, Online, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2016/Lei/L13245.htm. Acesso em 23 de Março de 2016.
42
Lei 8.906, de 04 de Julho de 1994, Online. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8906.htm. Acesso em 23 de Março de 2016.
49

podendo, inclusive, apresentar razões e quesitos, entendendo que apresentar razões seria
declarar seu ponto de vista para com resultados de diligências e decisões tomadas pela
autoridade policial, enquanto apresentar quesitos seria formular perguntas naquele momento,
de forma verbal ou por escrito, lembrando ainda que os quesitos podem ser indeferidos pelo
delegado, observado o disposto no art. 14 do CPP e haja vista sua discricionariedade e a
inquisitividade do inquérito, respeitado, é claro, os direitos e garantias do investigado.
A soma desse inciso não quer trazer a ampla defesa para dentro da primeira fase da
persecução penal, pois, altera apenas os dispositivos que elencam os direitos dos patronos, e
dessa forma fica claro que sua função é de garantir ainda mais o livre e indispensável
exercício da advocacia. Portanto, não há que se falar que, em razão do inciso XXI do art. 7º
do Estatuto do Advogado, a presença de um causídico é obrigatória quando das oitivas em
fase policial, isso porque o que busca a lei em comento é dar ainda mais força para as
garantias dos advogados e não alterar as características esculpidas pelo Código de Processo
Penal, que disciplina a ferramenta administrativa do inquérito policial, considerando ainda o
entendimento legal, doutrinário e jurisprudencial de que em sede de investigações não existe
contraditório e ampla defesa.
Assim sendo, em suma, o inciso XXI acrescentado pela Lei 13.245/16, torna legal a
presença de advogado durante a oitiva no procedimento investigativo e também seu direito de
apresentar razões e quesitos, mas, deve-se observar que as alterações são na seara de direitos
do advogado e não alterações na forma da ferramenta investigativa, portanto, é bom lembrar
que a inquisitividade e discricionariedade do inquérito ainda figuram, baseadas nos
entendimentos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

3.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DO CASO CONCRETO

A questão do acesso aos autos de inquérito policial pelos defensores não cria correntes
divergentes apenas na doutrina. Os Tribunais também adotam posicionamentos variados.
Mas, alguns posicionamentos a respeito do tema são interessantes, considerando as
peculiaridades de cada caso e, é importante que se note as posições jurisprudenciais.
50

A começar por recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco43 que


mantém as características do inquérito e o entendimento de sua importância e valor
probatório, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO


DE PARTICIPAÇÃO EM HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE
INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL.
DESNECESSIDADE. DECRETO DE PRISÃO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A PREVENTIVA.
CONDIÇÕES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O
inquérito policial, em razão de sua natureza administrativa, não está sujeito à
observância do contraditório e da ampla defesa. Eventuais irregularidades
existentes no inquérito policial, em razão de sua natureza inquisitorial, não têm
o condão de macular a ação penal. 2. Se o decreto de prisão está devidamente
fundamentado, não há que se falar em constrangimento ilegal por ausência de
requisitos para a custódia. 3. Condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós,
não são suficientes para elidir a manutenção da segregação cautelar quando a
necessidade desta restar devidamente demonstrada, nos termos do art. 312 do CPP.
4. Ordem denegada, a unanimidade de votos.

(TJ-PE - HC: 3225283 PE, Relator: Mauro Alencar De Barros, Data de Julgamento:
18/12/2013, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/01/2014)

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região 44em recente decisão também esclarece o


descabimento do contraditório nas investigações policiais, entendimento corroborado no teor
deste trabalho, vejamos:

INDICIAMENTO.FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. INDÍCIOS DE


AUTORIA. DELITOS EM TESE PRATICADOS PELOS INVESTIGADOS.
ORDEM DENEGADA. 1. Após o advento da Lei 12.830/2013 o ato do Delegado de
Polícia que determina o indiciamento dos investigados deve ser fundamentado. 2. A
fundamentação exigida para o ato de indiciamento não é a mesma que se exige para
o recebimento da denúncia. Indícios mínimos de autoria e de materialidade revelam-
se suficientes para fundamentá-lo. 3. A capitulação do crime fixada no ato de
indiciamento é provisória, e não constitui nulidade a errônea indicação de tipo penal.
4. Não existe contraditório no inquérito policial, não havendo direito subjetivo
à defesa na fase de investigação pré-processual. Descabe falar em nulidade do
indiciamento por ausência de possibilidade de contestação dos fatos pelo
investigado. 5. Ordem de Habeas Corpus denegada.

(TRF-1 - HC: 303779520144010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL


NEY BELLO, Data de Julgamento: 01/07/2014, TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: 11/07/2014)

O mesmo Tribunal45 supramencionado, em outro julgado, no ano de 2008, já defendia


a importância do inquérito policial e seus nobres Desembargadores de forma impecável

43
HC 3225283 PE. Rel. Mauro Alencar de Barros. Disponível em: http://tj-
pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/159614613/habeas-corpus-hc-3225283-pe. Acesso em 23 de Março de 2016.
44
HC 303779520144010000. Rel. Desembargador Federal Nely Bello. Disponível em: http://trf-
1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/162020167/habeas-corpus-hc-303779520144010000. Acesso em 23 de Março
de 2016.
51

esclareciam que não existe cerceamento de defesa nem desrespeito aos direitos do
investigado, vejamos mais um julgado nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. FGTS. SAQUE ILÍCITO. ESTELIONATO.


ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO À AMPLA DEFESA NO
INQUÉRITO POLICIAL: INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA: REJEIÇÃO. DOSIMETRIA
DESPROPORCIONAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA
REFORMADA. 1. O conjunto probatório acostado aos autos demonstra claramente
que os réus levantaram ilicitamente o FGTS, com a vontade livre e consciente
dirigida à perpetração da fraude, restando configurado o crime de estelionato,
previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. 2. No inquérito policial, que é
procedimento puramente investigatório e de caráter informativo, não se exige a
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes
desta Casa e do Supremo Tribunal Federal. 3. Preliminar de cerceamento de
defesa que se rejeita, visto que existentes nos autos todos os documentos
mencionados pelo juiz sentenciante. 4. Pena-base aplicada de forma
desproporcional. Conforme já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, "ofende
o princípio da proporcionalidade entre a agravante e a pena aplicada, bem assim o
critério trifásico previsto no art. 68 do CP, a sentença que, na primeira etapa da
individualização da pena, fixa o seu quantum no limite máximo previsto para o tipo
penal" (HC 75. 889-5/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ 19.06.98). 5.
Parcial provimento à apelação de ANDREZA SILVA DIAS, para reduzir a pena-
base aplicada. 6. Parcial provimento à apelação de ELIZABETH DE ABREU
LIMA, para reduzir a pena-base aplicada, tornando a pena privativa de liberdade
definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, no regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP).
7. Provimento à apelação de ELOÍSA MARIA RAMOS e EDSON PONTES
CARDOSO, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva em relação a esses
apelantes.

(TRF-1 - ACR: 793 PA 2003.39.00.000793-4, Relator: DESEMBARGADOR


FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 08/04/2008, QUARTA
TURMA, Data de Publicação: 16/05/2008 e-DJF1 p.135)

O Ministro Gilmar Mendes, como relator no Inq. 226646, pontua de forma única sobre
o contraditório na fase investigativa:

"O inquérito não possui contraditório, mas as medidas invasivas deferidas


judicialmente devem se submeter a esse princípio, e a sua subtração acarreta
nulidade. Obviamente não é possível falar-se em contraditório absoluto quando se
trata de medidas invasivas e redutoras da privacidade. Ao investigado não é dado
conhecer previamente - sequer de forma concomitante - os fundamentos da medida
que lhe restringe a privacidade. Intimar o investigado da decisão de quebra de sigilo
telefônico tornaria inócua a decisão. Contudo, isso não significa a ineficácia do
princípio do contraditório. Com efeito, cessada a medida, e reunidas as provas
colhidas por esse meio, o investigado deve ter acesso ao que foi produzido, nos
termos da Súmula Vinculante nº 14. Os fundamentos da decisão que deferiu a escuta
telefônica, além das decisões posteriores que mantiveram o monitoramento devem
estar acessíveis à parte investigada no momento de análise da denúncia e não podem

45
TRF-1 - ACR: 793 PA 2003.39.00.000793-4. Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz. Disponível em:
http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/992007/apelacao-criminal-acr-793-pa-20033900000793-4. Acesso
em: 23 de Março de 2016.
46
Inq 2266, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 26.5.2011, DJe de 13.3.2012.
Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1812853. Acesso em 23 de
Março de 2016.
52

ser subtraídas da Corte, que se vê tolhida na sua função de apreciar a existência de


justa causa da ação penal. Trata-se de um contraditório diferido, que permite ao
cidadão exercer um controle sobre as invasões de privacidade operadas pelo
Estado."

A leitura na íntegra desta atuação do Ministro Gilmar Mendes é indispensável para o


correto entendimento acerca dos fatos, pois, é de uma clareza de raciocínio e de uma didática
impecável.
O que nota-se é que os Tribunais adotam posições que garantem o efetivo trabalho do
Estado e demonstram com toda sua inteligência que Estado e Advogados podem trabalhar
juntos, cada qual na sua direção, respeitando os princípios e normas que norteiam a máquina
do judiciário. Em outras palavras, a jurisprudência com o peso e importância que tem, é
bastante para esclarecer que o princípio do interesse público sobre o privado deve prevalecer,
considerando as peculiaridades de cada caso, para não existir desrespeito a direitos individuais
e prerrogativas profissionais, para que o Estado não seja “destruído” pelos operadores do
direito que se utilizam de escusas para “derrubar” a atuação estatal.
Como foi dito no item 3, mais especificamente sobre a edição da Súmula Vinculante
nº 14, a qual esclareceu de que forma e até onde vai o acesso dos advogados aos autos de
inquérito policial, tem-se que a referida Súmula norteia todas questões relacionadas ao acesso
dos defensores ao caderno investigativo. É sabido que desde antes da edição da Súmula os
Tribunais já adotavam este posicionamento e que agora ficou sedimentado tal entendimento
que é utilizado para colocar em seus devidos lugares os operadores do direito na primeira fase
da persecução penal.
A referida Súmula é importante até para o correto andamento da máquina judiciária,
quando se utiliza seu posicionamento no caso de relatoria do Ministro Marco Aurélio,
vejamos:
"A Procuradoria Geral da República aduz que o Juízo, em momento algum,
inviabilizou ao advogado do reclamante o acesso ao processo, mas tão somente
impediu a carga, diante do elevado número de envolvidos, facultando a vista
conforme estabelecido. Aponta a ausência de inobservância ao Verbete Vinculante
nº 14 da Súmula do Supremo. Opina pela declaração de improcedência do pedido.
Segundo esclarece o Juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, a Portaria
nº 36/2004 foi adotada em razão da excepcionalidade do caso, pois o deferimento de
vista a cada um dos procuradores constituídos - pelo menos quarenta e sete
denunciados - implicaria tumulto e paralisação do andamento processual, algo
inaceitável quando há réus presos. Informa que, frequentemente, os advogados
solicitam cópia integral do processo. Procede-se, então, do seguinte modo: a seleção
é feita no exame em balcão, de maneira a serem indicadas somente peças que
realmente interessam à defesa, ante a quantidade de volumes e apensos que formam
a ação penal. (...) Conforme ressaltado na manifestação da Procuradoria Geral da
República, as informações prestadas revelam haver sido viabilizado o acesso ao
processo, apenas se obstaculizando fosse retirado da Secretaria do Juízo, a fim de
evitar prejuízo aos demais advogados e tumulto processual. Inexiste, nessa
providência, inobservância ao Verbete Vinculante nº 14 da Súmula do Supremo."
53

Fronte ao colacionado de posições jurisprudenciais, não restam dúvidas sobre a


prevalência do interesse público sobre o privado, o respeito ao Estado e seus braços de
atuação, representando os cidadãos e mantendo a ordem na correta aplicação da justiça. De
igual modo, observa-se a harmonia com que se caminha na mesma direção, a questão de
defesa do cidadão investigado, que tem seus direitos individuais respeitados, os princípios que
lhe cabem na primeira fase da persecução, o auxilio garantido de um advogado e todas as
prerrogativas deste serem respeitadas e suas atividades desenvolvidas dentro do que lhe cabe
para o momento pré-processual, garantindo assim, nos termos da lei e posições
jurisprudenciais, que o Estado atue na busca da verdade real e que o investigado possa
humanamente como garante a Carta Magna, se defender e contraditar de forma ampla tudo
que for admitido contra sua pessoa, em Juízo, momento processual próprio para, enfim,
definir o rumo de sua pessoa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se portanto que o inquérito policial é ferramenta de apoio para o Estado,


auxiliando na aplicação de uma justiça mais certeira, evitando erros judiciários na medida em
que consegue elucidar os crimes cometidos, coligando as provas necessárias para dar base à
uma justa ação penal. Por esse lado, o inquérito também é importante porque com o trabalho
de esclarecer o delito sob investigação, pode-se constatar a inocência do investigado,
demonstrando seu apoio para que o Estado não puna erroneamente pessoas inocentes.
Por se tratar de ferramenta investigativa, suas características são preservadas mesmo
com algumas mudanças legislativas, sendo que a discricionariedade do delegado ajuda nessa
blindagem para evitar que tal ferramenta seja modificada perdendo toda sua eficiência.
No tocante ao acesso dos advogados aos autos de inquérito policial, chega-se a
conclusão que, mesmo que aparentemente as normas de processo penal e o estatuto da
advocacia se colidem, a questão é resolvida com a edição da Súmula Vinculante n. 14,do STF,
demonstrando a linha marcante para as duas atuações de suma importância para a aplicação
da justiça, quais sejam, o labor policial e do advogado. Em outras palavras, o Estado continua
trabalhando com o inquérito de forma inquisitiva, com discricionariedade, conduzindo-o na
maneira que achar conveniente e de forma lógica para constatar a autoria, materialidade e o
que levou ao cometimento do delito, conservando o mínimo de sigilo necessário para a
investigação ainda em curso. Lado outro, é garantido ao advogado do investigado, a
54

participação durante os atos praticados na unidade policial, seja oitiva de testemunhas,


depoimento do investigado, apontamentos, tudo isso agora garantido pela recente lei, e
mantidas suas prerrogativas cravadas no estatuto da advocacia.
Considerando a atuação normal de policia judiciária de um lado e do advogado do
outro, para por fim aos conflitos que existiam, mesmo que os Tribunais já vinham com o
entendimento de que o interesse público (segurança) prevalecesse sobre o privado, mas
fazendo as reservas constitucionais que nunca foram desrespeitadas, conforme se pode
observar no item 3.2 deste trabalho as decisões das Cortes, não obstante, o STF editou a
Súmula Vinculante n. 14, resolvendo de uma vez por todas qual a linha divisória da atuação
do advogado e da polícia judiciária, garantindo assim a legalidade e a ausência de injustiça na
condução da investigação. E resolveu, de forma inteligente, que o advogado tem acesso aos
autos de inquérito policial, mas apenas aos documentos já acostados aos autos, ou seja, ao
resultado das diligencias. Brilhante, pois, fica garantido à investigação o sigilo necessário na
condução dos trabalhos e dá o acesso para o advogado aos resultados parciais das
investigações, para que possa ir esboçando sua defesa, caso observe que o arcabouço
probatório irá ensejar em competente ação penal, ou também, acompanha as investigações
que correm para demonstrar a inocência do investigado, garantindo assim que não se cometa
erros, injustiças, nesse primeiro momento da persecução penal.
A solução desse aparente conflito foi tomada levando em consideração as
características, princípios e as letras legais que formam o esqueleto da primeira fase da
persecução penal, que como é sabido, não desagua em qualquer decisão judicial, sendo apenas
o momento para angariar provas e dar respaldo para a segunda fase da persecução, qual seja, a
ação penal, momento em que se inicia o processo e começa-se a decidir o futuro do
investigado, que passa a ser tratado como réu, incidindo todos os princípios do devido
processo legal.
No que diz respeito ao sigilo aplicado às investigações, conclui-se que é ainda
existente, pois, além de inerente aos atos investigativos, é necessário, e ademais, a Súmula
Vinculante n.14 ainda o manteve quando escreve que o patrono só poderá acessar aos
resultados das diligencias, ou seja, o sigilo das investigações propriamente ditas, ainda existe,
pois, ninguém poderá saber de antemão os rumos da persecução penal na primeira fase.
Com relação a incomunicabilidade do indiciado, previsto no art. 21, do Código de
Processo Penal, entende-se que ainda é vigente, podendo ser aplicado desde que observado
estritamente a redação legal. É sabido que existem correntes doutrinárias divergentes,
correndo tanto para o não cabimento da incomunicabilidade, como para a sua aplicação, sendo
55

essa última corrente a que se compactua. Entende-se que é cabível a incomunicabilidade do


indiciado nas hipóteses taxativamente descritas em lei e considerando as prerrogativas dos
advogados, porque, a forma em que se dá a proibição é durante a vigência do estado de
defesa, e se faz a restrição no caso de crimes contra o estado, ou seja, crimes políticos.
Portanto, a restrição é delimitada, o legislador foi direto ao redigir que é proibido “no estado
de defesa”, não alterada a legislação processual penal ou a incomunicabilidade de forma geral.
Também porque se quisesse abolir a incomunicabilidade, elevaria ao status de direitos
fundamentais do art. 5º, da Constituição Federal e não colocaria em um artigo específico de
assunto específico. É o que defende Damásio E. de Jesus e Geilton Costa da Silva.
Dessa forma, a conclusão é de que, a ferramenta do inquérito policial sem dúvida
auxilia o Estado e faz com que sua justiça seja menos aleatória, também que o exercício das
investigações não cerceia defesa alguma, da mesma maneira em que não viola nenhum direito
ou princípio, pois como se demonstrou, neste momento, os princípios são outros e as garantias
são respeitadas. Conclui-se que o advogado exerce seu labor normalmente, acompanhando o
investigado e garantido que nenhum direito seu será desrespeitado e ainda tem acesso aos
resultados das diligencias para assim trabalhar a defesa no momento oportuno da ação penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AgRg - INQ no 544/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, unânime, DJ 9.10.2007.

ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos. Comentário a art. 5º, LV. In: CANOTILHO,
J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.).
Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:Saraiva/Almedina, 2013.

AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado/ Norberto Avena -5ª ed. – Rio de Janeiro:
Forense ; São Paulo: MÉTODO, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: arts. 1º a 120; 16 ed. São
Paulo; Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando Curso de processo penal / Fernando Capez. – 21. ed. – São Paulo : Saraiva,
2014.

CAPEZ, Fernando Curso de processo penal/ Fernando Capez – 19. ed. São Paulo : Saraiva,
2012.
56

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido


Rangel. Teoria Geral do Processo. 18 ed. – São Paulo : Malheiros Editores, 2002.

Código de Processo Penal. 1941. Online. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.

Decreto Lei nº 261 de03 de Dezembro de 1841. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM261.htm>.
Decreto nº 4.824 de 22 de Novembro de 1871. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM4824.htm>.

DE FREITAS, Vladimir Passos. Inquérito Policial não Combina com o Contraditório.


Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-10/segunda-leitura-inquerito-policial-
nao-combina-contraditorio>.
DIMOULIS, Dimitri. Dicionário brasileiro de direito constitucional / coordenador-geral
Dimitri Dimoulis. — 2. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012. Vários autores. Vários
organizadores.
D’URSO, Luíz Flávio Borges. O sigilo do inquérito policial e o exame dos autos por
advogado. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br23.08.2004>.
Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8906.htm>.
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5 ed ver. Atual ampl. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2013 (com a colaboração de João Daniel Rassi).
GARCIA, Getúlio, Revista UFGV, p. 09, online. Disponível em:
<http://www.revistas.ufg.br/index.php/revfd/article/viewFile/11567/758>.
GHIRALDELLI, Felipe Vittig. Inquérito policial: Procedimento Inquisitivo ou
Contraditório?
2010. 63, f. Trabalho de Conclusão de Curso (graduação em Direito) – Centro Universitário
da Fundação Educacional Guaxupé, Guaxupé, 2010.
57

HC 88190. Online. Disponível em:


<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230>.

JÚNIOR, Aury Lopes. Sistemas de Investigação no Inquérito Policial. 3 ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento – vol. I – Humberto Theodoro Júnior – Rio de
Janeiro: Forense, 2014.

Lei 8.906, de 04 de Julho de 1994, Online. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8906.htm>.

Lei 12.830 de 20 de Junho de 2013, Online. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm>

Lei 13.245, de 12 de Janeiro de 2016, Online, Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13245.htm>.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo : Saraiva.

MARQUES, José Frederico. Apud Mossin, Heráclito Antônio. Compêndido de Processo


Penal: curso completo / Heráclito Antônio Mossin. – Barueri, SP. Manole, 2010.

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 77-78

MOSSIN Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal: à luz da doutrina e


da jurisprudência, doutrina comparada / Heráclito Antônio Mossin.- 3 ed. – Barueri, SP.
Manole, 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 5ª ed., São Paulo: RT.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado/ Guilherme de Souza
Nucci. – 13. Ed. ver. Ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2014
Resolução nº 058/2009, CNJ. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/download/res058-
2009.pdf>.
Vade Mecum Saraiva/ obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Luiz
Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 18. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva
2014.