Fundamentos de Derecho Administrativo

Marina Moreno Sedano

TEMA 4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO ESTATAL.

Según el artículo 97 de la Constitución Española: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la
Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

Los reglamentos son normas con rango de ley que no las aprueba únicamente el Gobierno de la nación.
El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria y la potestad ejecutiva de acuerdo con la Constitución y
las leyes como establece el artículo 97 CE, pero también tienen potestad reglamentos los Gobiernos
autonómicos y municipales.

1. CONCEPTOS BÁSICOS RELATIVOS A LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

A. La atribución constitucional de la potestad reglamentaria al Gobierno (art. 97 CE) y su regulación

legal [LGob (competencia y procedimiento) y LPAC (procedimiento)].

El gobierno no necesita de ninguna autorización legal porque la potestad reglamentaria se la atribuye

directa y originariamente la Constitución al Gobierno. De la misma manera que se atribuye la potestad
legislativa a las Cortes Generales. No es necesario que ninguna ley autorice o habilite al Gobierno para
el ejercicio de la potestad reglamentaria, porque en los términos en los que cabe reglamento, el
Gobierno tiene la atribución de la potestad reglamentaria por la Constitución.

¿En qué términos? “De acuerdo con la Constitución y las leyes.” La Constitución otorga la potestad
reglamentaria al Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes. La Constitución exige que sea de
acuerdo con la ley, en vez de según la ley, por lo tanto, se está otorgando a la ley un margen de
maniobra para regular la materia. El artículo 97 CE quiere decir que la ley puede atribuir también
“parcelas” de la potestad reglamentaria, no sólo al Gobierno en sentido estricto, sino también al
presidente del gobierno, al ministro, a determinadas administraciones independientes (Banco de
España, CNMV, etc.).

En conclusión, la Constitución Española atribuye en general la potestad reglamentaria al Gobierno,

pero al hacerlo de acuerdo con la Constitución y las leyes, se permite que la ley atribuya ámbitos
parciales de la potestad ejecutiva a cargos que no son el ministro de la nación.

Se complementa con una importante regulación legal. Como los reglamentos están sometidos a las
leyes, se regulan en dos leyes en particular:

 Ley del Gobierno (Ley 50/1997). Esta ley regula con carácter general cómo se distribuye en el
ejecutivo la competencia para dictar reglamentos. Es decir, cuáles corresponde aprobar al
Consejo de Ministros, cuáles puede aprobar el ministro, cuáles el presidente del Gobierno.
Regula también el procedimiento específicamente regulador de la aprobación de lo
reglamentos del Estado. Sólo se aplica esta ley al Estado y a la Administración del Estado.

 Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015). Regula normas de

procedimientos para la aprobación de normas reglamentarias por parte de cualquier
Administración. La LPAC sí contiene normas que son aplicables tanto al Estado como a las
CCAA.

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Se forma así un bloque normativo, compuesto por Constitución, Ley del Gobierno, y LPAC, regulador
del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Estado.

B. Materias reservadas a la ley y reglamento.

Hay en la Constitución dos grandes importantes potestades normativas atribuidas a órganos del
estado:

o Potestad legislativa  Cortes

o Potestad reglamentaria  Gobierno

Esto es una manifestación muy importante de que el principio de separación de poderes no implica en
España la ecuación función-órgano. Es necesario alguna ordenación que introduzca “orden en el
desorden”. Siempre que hay atribución de la misma competencia a dos órganos distintos, surge la
posibilidad de crear un desorden lo que lleve a soluciones contradictorias.

El orden entre la potestad legislativa y la potestad reglamentaria se introduce con dos instituciones
que tienen que ver con el Estado de Derecho y Estado democrático, el principio de legalidad y la reserva
de ley.

 Principio de legalidad. Siempre que el legislador disponga una cosa, el ejecutivo está sometido
a ella. Esto es así por la primacía de la ley. Del principio de legalidad es una concreción el
principio de jerarquía normativa. La ley tiene rango jerárquico superior al reglamento. El
reglamento está sometido jerárquicamente a todo lo que disponga la ley. Esto supone una
gran regulación ordenadora.
 Reserva de ley. La Constitución quiere que determinadas materias se regulan por la ley. Hay
numerosas materias, más de cien.

¿Qué significa reserva de ley? La reserva constitucional a la ley significa tres cosas:

1. Mandato al legislador de regular la materia. Es un mandato de que la regulación se contenga

precisamente en la ley.
2. Prohibición de que remita en blanco o insuficientemente regulado al ejecutivo, es decir, al
reglamento. El legislador no puede tomar el mandato de regular la materia y decir únicamente
en la ley que determinada materia se aprobará por reglamento.
3. Prohibición al reglamento de regular esa materia hasta que haya sido regulada lo
suficientemente por la ley. Mientras la materia no haya sido suficientemente regulada por el
legislador, no puede ser regulada por reglamento. Puede ser concretada y desarrollada por un
reglamento, pero una vez esté regulado por ley.

C. Reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes.

En España no existe ningún ámbito de reserva reglamentaria. Esto por ejemplo sí ocurre en Francia,
cada materia reservada al reglamento limita al legislador. Esto en España no ocurre, por lo tanto, el
legislador puede regular todas las materias que quiera. El legislador puede regular también materias
no reservadas a la ley. Finalmente, si esa materia no reservada a la ley se regula por la ley pasará a ser
una materia no reservada por la ley, pero regulada por la ley.

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Esto es importante a la hora de calificar los reglamentos. Según su relación con la ley se clasifican en:

 Reglamentos ejecutivos o de desarrollo. Desarrollan el contenido de una norma con rango de

ley.
 Reglamentos independientes. Reglamentos que desarrollan una materia no reservada por la
ley ni regulada por la ley. Esto en la práctica no se encuentra, pero teóricamente es posible.

Materias no reservadas a ley orgánica Materias reservadas a ley orgánica

- Art. 103.2 CE
Reglamento ¿Qué ley?
- Art. 103.3 CE
salud piscinas - Art. 105 CE Ley orgánica
publicas … (art. 81.1 CE)
- Art. 132 CE
Reglamento
aterrizaje
aeronaves
Ley de Reglamento
costas de desarrollo
1988

REGLAMENTOS INDEPENDIENTES REGLAMENTOS EJECUTIVOS

D. La reserva legal de ley.

Una disposición legal que establece que una decisión de una materia en particular no reservada por la
Constitución a la ley no puede ser adoptada por reglamento. Por ejemplo, la ley del suelo de Madrid
dice que si se produce un incendio en un suelo no urbanizable la reclasificación de ese suelo como
urbanizable está reservada a la ley aprobada por Madrid. De esta forma se hace más difícil la
reclasificación del suelo como urbanizable. La reserva legal de ley no vincula al legislador, pero
mientras esté vigente prohíbe que el reglamento adopte esa decisión.

2. DISTRIBUCIÓN DEL PODER REGLAMENTARIO EN EL GOBIERNO ESTATAL.

A. Reglas generales. Contenidas en la ley del gobierno, pues es la que regula esta materia con carácter
general.

 Consejo de ministros. La ley del Gobierno dice que, corresponde al consejo de ministros (o
gobierno de la nación, son sinónimos) dentro del marco de la potestad reglamentaria, aprobar
todos los reglamentos de ejecución o desarrollo de las leyes (artículo 5.1 h) y las demás
disposiciones reglamentarias que procedan. Con las demás disposiciones reglamentarias que
procedan la ley atribuye al consejo de ministros la competencia residual, que significa que todo
lo que no esté atribuido a otro órgano, está atribuida también la competencia al consejo de
ministros.

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En decir, el consejo de ministros tiene potestad reglamentaria para el desarrollo y ejecución

de las leyes y una potestad reglamentaria residual, todo lo que no esté atribuido a otro
órgano.

Artículo 5.1. h) LGob. “Al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno, le
corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: Aprobar los reglamentos para el desarrollo
y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás
disposiciones reglamentarias que procedan”.

Las decisiones del consejo de ministros que aprueban normas reglamentarias de la

competencia del éste adoptan la forma de Real Decreto. Así lo establece el artículo 24.1.c) de
la ley del gobierno.

 Presidente del Gobierno. Tiene competencia atribuida para aprobar los “reglamentos de
primera hora”. Cuando no hay gobierno, las cortes otorgan su confianza al presidente del
gobierno, que aún no ha elegido ministros. Primero decide cuántos departamentos
ministeriales va a haber, y después elige a los ministros. La decisión de crear, modificar o
suprimir departamentos corresponde al presidente y ejerce dicha competencia a través de un
reglamento.

Artículo 2.2 j) LGob: “Crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos
Ministeriales, así como las Secretarías de Estado, Asimismo, le corresponde la aprobación de la
estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno.”

La creación, modificación o supresión de departamentos ministeriales se aprueba por Real

Decreto del presidente del gobierno (artículo 24.1.b). Es una excepción, porque los Reales
decretos se aprueban generalmente por los ministros.

 Ministros. A los ministros se les atribuye competencia para aprobar reglamentos en las
materias propias de su departamento (artículos 4.1.b) LGob y 61 a) LRJSP). Si al Gobierno le
corresponde la competencia para adoptar todos los reglamentos ejecutivos de las leyes, estos
reglamentos del ministro tendrán que ser reglamentos independientes. Pero, lo que quiere
decir este precepto es que, después de una ley desarrollada por el consejo de ministros por
reglamento, el ministro la desarrolle aún más por orden ministerial.

Orden ministerial es el nombre que adopta cualquier decisión del ministro (artículo 24.1.f)
LGob)

Órgano Competencia
Consejo de ministros Potestad reglamentaria para el “desarrollo y la
ejecución de las leyes”
Potestad reglamentaria residual
Presidente del Gobierno Reglamentos de creación, modificación y
supresión de los Departamentos ministeriales
Ministros Potestad reglamentaria “en las materias propias
de su Departamento

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B. Reglas legales especiales. Estas regulaciones generales pueden ser desarrolladas

específicamente por otras leyes. que desplazan a las anteriores. El artículo 129.4 LPAC.

“Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con
carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo. La atribución directa a los
titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros
órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá
justificarse en la ley habilitante.

Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos

que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las
mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija.”

3. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS ESTATALES.

El procedimiento de elaboración de los reglamentos se encuentra en los artículos 127-132 LPAC y

artículos 26-38 Ley del Gobierno.

a) Audiencia de los ciudadanos o las organizaciones representativas

de los intereses afectados [art. 105 a) CE]; consulta pública,
audiencia e información pública (26.2 y 6 LGob).

b) Informe de la Secretaría General Técnica (26.5 LGob) y dictamen

del Consejo de Estado (art. 22.3 LOCE).

c) Evaluación normativa ex ante y ex post (25, 26.3 y 9, 28 LGob).

Los artículos mencionados prevén determinadas normas de procedimiento de elaboración de los

reglamentos estatales. Se deben de incluir todos los preceptos necesarios para que el reglamento sea
legal. Por ello son necesarias todas las fases procedimentales.

Las dos primeras fases (puntos a y b) son fases que, si son omitidas cuando tenían que haberse
observado, el TS va a declarar la nulidad del reglamento. Es decir, tienen eficacia invalidatoria en caso
de omisión.

a) Audiencia de los ciudadanos. Está incluida en el artículo 105.a) CE. El TS lo considera muy
importante por esa mención constitucional. El artículo 105 CE contiene una reserva de ley, es
una materia reservada a la ley. La CE quiere que sea la ley quien regule “la audiencia de los
ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley,
en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.” Hay
algunos supuestos en los que no es obligatorio observar el trámite de audiencia, muy pocos pero
sí hay. Si siendo obligatorio este trámite no se ha observado, el TS tiende a declarar la nulidad.

Distinta de la fase de audiencia hay otras dos fases: La consulta pública es una fase abierta a las
observaciones y sugerencias sin que exista todavía ningún texto elaborado por la
Administración. Antes de que exista un texto, la Administración pide sugerencias u
observaciones online sobre su intención de llevar a cabo la regulación, pero aún no existe
ninguna regulación. Una vez aprobado el texto lo que se tiene lugar es el trámite de audiencia
pública, que es una audiencia para los interesados; mientras que la información pública tiene

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lugar tras la aprobación del texto y consiste en una audiencia al público en general sin distinguir
si es interesado o no, es decir, con independencia de su carácter de interesado.

b) Informe de la Secretaría General Técnica y dictamen del Consejo de Estado. El TS también

considera muy importantes estos dos dictámenes sobre la legalidad del reglamento. El
dictamen del Consejo de Estado no es necesario para cualquier reglamento, sino sólo
específicamente para los reglamentos de ejecución y desarrollo de las leyes.

c) Evaluación normativa ex ante y ex post. Es nueva la introducción de unos requisitos de

evaluación normativa: ex ante y ex post.

o La evolución normativa ex ante quiere decir que quede perfectamente claro en el

expediente cómo afecta el reglamento que se va a aprobar al ordenamiento vigente.
Es un requisito de procedimiento, que normalmente no se ha observado. La evaluación
ex ante se llamaba memoria de impacto normativo.
o La normativa ex post pretende obligar a la Administración a llevar estudios sobre la
aplicación efectiva y sobre la eficiencia de sus regulaciones, para, en el caso de ser
ineficiente, no se apliquen o se modifiquen.

4. OTRAS CUESTIONES RELATIVAS AL PODER NORMATIVA DEL EJECUTIVO (NO SOLO

ESTATAL).

a) Circulares de las Administraciones independientes.

Las administraciones independientes o autoridades administrativas independientes son órganos u

organizaciones de la Administración que, por exigencias del derecho comunitario actúan con
independencia del Gobierno. Esto es así porque el Derecho de la UE no quiere que determinados
sectores se vean influidos por directivas políticas.

Es frecuente que estas administraciones independientes aprueben reglamentos, y se les llama

circulares. Por ejemplo, circular de la CNMV, circular de la comisión nacional de la competencia y
los mercados, circular del Banco de España, etc.

Estos reglamentos se dictan con apoyo a una habilitación directa de la ley, en aplicación del artículo
129.4 LPAC que desplaza la norma general. La propia ley a veces dice que será regulado por circular
una determinada materia. Otras veces la ley puede prever que la regulación de esa materia se
contenga primero en un reglamento, y luego desarrollada en una circular. Hay que atender a lo
que diga la ley, no se plantearía ningún problema.

Cualquier organismo público tiene aspectos secundarios que regular. Tiene potestad
reglamentaria. Por ejemplo, el consorcio de transportes regula el transporte de viajeros. La
universidad también tiene potestad reglamentaria sobre su régimen interno.

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b) Instrucciones y órdenes de servicio: artículo 6 LRJSP. Tiene solo vigencia ad intra de la

Administración. Cualquier órgano superior, por ser superior, en virtud de la jerarquía dentro de la
Administración, vincula al inferior jerárquico por sus decisiones. El superior jerárquico puede
decidir normas de cumplimiento obligatorio.
El artículo 6 dispone un régimen jurídico distinto al de los reglamentos. Si un acto administrativo
vulnera un reglamento, éste es nulo o anulable. Por el contrario, el hecho de que una decisión
administrativa sea contraria al régimen de derecho público no determina su invalidez porque no
es una norma.
Artículo 6 LRJSP: “El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo
a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria en que se pueda incurrir.” Es un régimen especial de invalidez.

c) El concepto de disposición, disposición general o disposición administrativa.

El ordenamiento jurídico no siempre utiliza la palabra reglamento, es más, lo hacen muy pocas
veces. Para establecer el régimen jurídico de los reglamentos ha sido tradicional que las leyes
jurídico-administrativas, utilicen el concepto de disposición administrativa para referirse a los
reglamentos. Es más bien del Gobierno que de la Administración, pero procede del régimen
franquista, donde no había distinción entre Gobierno y Administración. El jefe del Estado era en
ese momento el órgano de la Administración. Actualmente el Gobierno no es un órgano de la
Administración, dirige la Administración, pero no es un órgano administrativo.

Como entonces se confundía Administración y Gobierno, de ahí deriva el concepto y así se

mantiene. No es del todo correcta la expresión, pero es la que nos vamos a encontrar. Disposición
administrativa se refiere a los reglamentos como algo contrario a decisión administrativa. Se habla
de disposición o reglamento frente a resolución o acto

El artículo 47.2 LPAC por ejemplo establece “también serán nulas de pleno derecho las
disposiciones administrativas”. El artículo 106.2 LPAC dice que las administraciones públicas de
oficio “podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos
(…)”. Otro ejemplo es el 112.3 LPAC: “Contra las disposiciones administrativas de carácter general
no cabrá recurso en vía administrativa”. También el artículo 1.1 LJCA establece que conocerán los
JCA “con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley”.

En conclusión, entendemos el concepto legal de “disposición”, “disposición general” o

“disposición administrativa” como norma de rango infralegal, sin más distinción, del Ejecutivo.