Sumário

01. COAÇÃO FÍSICA ................................................................................................................... 3

02. ATOS REFLEXOS ................................................................................................................... 3
03. ERRO DE TIPO...................................................................................................................... 4
04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA .................................................................................................... 4
05. DOLO & CULPA .................................................................................................................... 5
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ................................................................................. 5
07. ATIPICIDADE FORMAL ......................................................................................................... 5
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA........................................................................................... 6
09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ..................................................................................... 6
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ........................................................................................ 6
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ............................................................................................. 6
12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA .................................................................................................. 7
13. ARREPENDIMENTO EFICAZ .................................................................................................. 7
14. CRIME IMPOSSÍVEL ............................................................................................................. 8
15. LEGÍTIMA DEFESA................................................................................................................ 8
16. ESTADO DE NECESSIDADE ................................................................................................... 9
17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO .................................................................................. 9
18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL ................................................................... 9
19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO ................................................................................ 10
20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128) ............................................................... 10
21. CAUSA ESPECIAL DO ART. 156, § 2º DO CÓDIGO PENAL ..................................................... 11
22. INIMPUTABILIDADE PENAL ................................................................................................ 11
23. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ...................................................................................... 12
24. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL .......................................................................................... 12
25. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ......................................................... 12
26. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ........................................................................................... 13
27. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE.................................................. 13
28. EXCESSO EXCULPANTE ...................................................................................................... 13
29. AUSÊNCIA DE PROVA ........................................................................................................ 14
30. INCOMPETÊNCIA ............................................................................................................... 14
31. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .................................................................................... 14
32. REFORMATIO IN PEJUS ...................................................................................................... 15
33. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA .......................................................................... 15
34. DENÚNCIA INEPTA ............................................................................................................ 15
35. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS.................................................................... 16
36. MORTE DO AGENTE .......................................................................................................... 16
37. ANISTIA ............................................................................................................................. 16
38. GRAÇA .............................................................................................................................. 16
39. INDULTO ........................................................................................................................... 16
40. PERDÃO JUDICIAL.............................................................................................................. 17
41. PERDÃO DO OFENDIDO ..................................................................................................... 17
42. RENÚNCIA ......................................................................................................................... 17
43. PEREMPÇÃO...................................................................................................................... 18
44. PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................... 18
45. DECADÊNCIA ..................................................................................................................... 20
46. RETRATAÇÃO .................................................................................................................... 20
47. ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................... 21
48. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CP. .................................................................... 21
49. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CP. ....................................................................... 21
50. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). .............................................................................................. 22
51. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL.......................................................................................... 22
52. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ......................................................................................... 22
53. CONCURSO FORMAL PERFEITO (CP, ART. 70, 1ª PARTE) .................................................... 23
54. CRIME CONTINUADO (CP, ART. 71).................................................................................... 23
55. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL (CP, ART. 26, § ÚNICO) ...................................................... 24
 55 TESES DE DEFESA

Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas pelos advogados
criminalistas, não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do profissional é acusar (crimes de
ação penal privada ou mesmo atuando como assistente do ministério público nos crimes de ação
penal pública). A acusação preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato
antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim
alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da
ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com
a máxima técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão dos
elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela
em anexo enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais).

01. COAÇÃO FÍSICA

A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou moral (grave ameaça) é
chamada de coação. Quando o constrangimento é físico, fala-se em coação física; quando é
psicológico, fala-se em coação moral. O tratamento dado à coação física é diverso do que foi
conferido à coação moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da
conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade
de conduta diversa (elemento da culpabilidade).

Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está sentado, nesse instante, lendo
esse manual, então é porque sua mente controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível
ficar assim, quieto, simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que
voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como
tomar um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma
conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizado sem
vontade (sem prazer, sem divertimento imediato).

A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado o agente deixa de

controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a funcionar como marionete de outra
pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte,
deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que,
por sua vez, é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem
conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação física é
causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.

02. ATOS REFLEXOS

Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também são considerados causa
de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar
os olhos ao espirrar ou levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no interior
da cavidade auricular. Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um
vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao
encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo voluntariedade não haverá,
repita-se, conduta e, sem conduta não há que se falar em fato típico e, sem isso, não há crime.
Em síntese: os atos reflexos são causa de exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação
física irresistível, os atos reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente
doutrinária.

03. ERRO DE TIPO

Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta praticada, ou seja, o
sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas
as condutas interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas
as condutas típicas, assim entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente
que mata alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter
consciência de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra sem saber
que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta típica praticada. Não há que se
confundir erro de tipo com erro de proibição (tese de nº 23). No erro de proibição o agente
conhece da conduta praticada, mas ignora (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O
agente sabe que mata, mas não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto,
mas desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não conhece
da ilicitude de sua conduta etc.
O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da conduta típica praticada)
pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de todo e qualquer crime) ou sobre aspectos
secundários (acidentais) do crime. É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente,
o erro de tipo em (a) essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo
de praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se equivoca
sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto...

quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal de caça não
tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém relação sexual com menor
de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial);
aquele que mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre
a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra,
pensando ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de
homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele que furta bijuterias
pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro recai sobre o objeto furtado
(erro de tipo acidental) e assim por diante.

04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA

Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial invencível, isto é, são
considerados como causas de exclusão da consciência da conduta típica praticada. Dessa forma,
o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada entendem do que fazem, não respondem criminalmente
por seus atos.
05. DOLO & CULPA
Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer o resultado ou, no
mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o
resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). A previsibilidade do resultado é
elemento comum tanto ao dolo como à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A
doutrina chama de dolo eventual o dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado
indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de
culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1. Resultado
indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado não aceito. Como se
vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa, mas apenas no dolo o agente aceita/concorda
com o resulta. O crime culposo admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em
nosso sistema jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o
crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.

06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido pelas co-causas (ou
concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas supervenientes relativamente
independentes que, por si só, provocam o resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13,
§ 1º do Código Penal. As co-causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas,
provocarem o resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao
passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por si só provocam
o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A” fere “B” que socorrido ao
hospital morre em razão de abalroamento de veículos). O gráfico abaixo, chamado de
“planetário das cocausas”, busca explica quais as que rompem e quais as que não rompem o
nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte,
de responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo
causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser
usado como tese de defesa.

07. ATIPICIDADE FORMAL

Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em seu aspecto formal e
material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da
conduta praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria
matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando
a conduta não pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica.
Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao patrimônio de
outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida
solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc.
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da lesão significativa e
socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é materialmente atípica quando
causa lesão insignificante à bem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, é
socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da
Insignificância. Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF
tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL Também coube a
jurisprudência, dado ao caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de
cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a tabela a seguir.

09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente atípica se for
socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da Insignificância, temos que o Princípio da
Adequação Social é causa supralegal de exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta
socialmente aceita é a lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-
lhe um brinco.

10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da tipicidade em seu aspecto
formal como do fato antijurídico. Quando o não consentimento do ofendido for elemento
do crime, ou seja, estiver presente na descrição legal do delito, então a presença desse
consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja
fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente,
contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências”. Se o agente entra em casa alheia com o consentimento do
proprietário/usuário não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será
formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus elementos, a ausência
do consentimento do ofendido de forma expressa, então teremos uma causa de exclusão
do fato antijurídico. Sobre essa segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de
defesa de nº 19.

11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais motivos, em sentido amplo,
dá-se o nome de descriminantes penais. As principais descriminantes (rol não taxativo) são:
legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício
regular de um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que
autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os limites das
descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí se dizer que uma descriminante
putativa é, em verdade, uma descriminante que é fruto de erro.
Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo ou erro de Proibição (uma
coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante putativa como exemplo de
erro de tipo, tem-se causa de exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro
de proibição, temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade será exemplo de
erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando o equívoco recair sobre as
circunstâncias de fato; será erro de proibição (chamado de erro de proibição indireto)
quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante penal.

Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível classificá-lo como invencível

(inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou inescusável). O erro invencível afasta a
responsabilidade penal por exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia
parecer a primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime culposo e,
ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de proibição indireto, temos que
também é possível a classificação como invencível ou vencível. No primeiro caso – erro
invencível – afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena
diminuída de 1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações:

12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

13. ARREPENDIMENTO EFICAZ

O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao estudo de outros institutos
jurídicos, tais como a tentativa, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-
se voluntária porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o que
se fazia não tenha sido de criação do próprio agente (espontaneidade). O que se exige é
atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto
de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e arrependimento – a
consumação é evitada por força da vontade do próprio agente.
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já
praticados. Os atos inicialmente pretendidos não são puníveis por motivo de política
criminal. A diferença básica entre desistência e arrependimento é que, no primeiro, o
agente ainda não tinha esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo –
arrependimento eficaz -, o agente já tinha feito tudo o que poderia ser feito. Trata-se da
mesma diferença que se observa no confronto entre a tentativa imperfeita e perfeita (vide
esquema na próxima página).

14. CRIME IMPOSSÍVEL

Diz impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta impropriedade do meio ou
do objeto. Todo crime tem um meio para ser praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos
de arma de fogo, enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio. A
macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos parece um meio
hábil a matar alguém, sendo, portanto, um crime impossível de homicídio; o objeto a que
se refere o conceito de impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio,
protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessa
forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos,
não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé pública, respectivamente. Observe-se que
só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficácia, ainda que
parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes pluriofensivos (que afetam mais
de um bem jurídico ao mesmo tempo, como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa
por absoluta impropriedade do objeto só será possível se ambos os bens jurídicos tutelados
não puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta. Assim, há crime de roubo
mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender-lhe a integridade
física/liberdade/vida.

15. LEGÍTIMA DEFESA

Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz que atua em legítima defesa quem repele
agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios
necessários, com moderação e com vontade de se defender.
A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de inimputáveis (doentes
mentais, menores de idade), mas, em regra, não cabe legítima defesa contra ataque de
animais (a exceção ocorre quando o animal é usado como ferramenta do ataque humano).
A agressão pode ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Dessa forma, não
cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o argumento de que,
possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça injusta e seria necessário o porte de
arma; também não cabe legítima defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso,
teríamos uma espécie de vingança e não de defesa.
A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos próprios como de
terceiros, desde que com moderação e com uso dos meios necessários. Somente o caso
concreto poderá determinar se a defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações
esdrúxulas podem desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo excesso na
legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou culposa, conforme o caso. Não
cabe legítima defesa para quem deseja participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse
de se defender.
Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão injusta; (b) agressão atual ou
iminente; (c) defesa a direito próprio ou de terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e)
moderação e (f) animus defendendi.

16. ESTADO DE NECESSIDADE

Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão injusta”, no Estado de
Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento
da natureza (ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc).
Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por
atentado terrorista, incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o
benefício do Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.
No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou iminente, como consta na
legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo
(em seu conceito) a possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e
mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo
iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado dolosamente
e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio. A conduta
em Estado de Necessidade busca salvar direito próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos
limites da necessidade de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou
culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de
necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de navios, etc). Esse é
o teor do art. 24 e de seus parágrafos.

17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

Os elementos do ERD são: existência de um direito criado por Lei (em sentido estrito) ou
qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de forma regular, ou seja, dentro
dos limites previstos na norma, sob pena de existir excesso punível na forma dolosa ou culposa.
Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão
corporal em outro jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador
que nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).

18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação imposta pela Lei e no
segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os elementos do ECDL são: existência de um
dever legal criado por Lei (em sentido amplo); exercício do dever dentro dos limites da Lei,
sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cumpre-nos destacar que
o policial que mata um agente que ameaça de morte alguém ou que mata um agente que
dispara contra o próprio policial atua em Legítima Defesa de Terceiro ou Própria,
respectivamente. Não há que se falar, nesse caso, em ECDL. Algumas características do
instituto:
Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a negligência, a imperícia e a
imprudência.
No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra declarada e mesmo assim
quando expressamente permitido em Lei.
O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa forma, o policial que
dispara contra suspeito em perseguição não pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e
inocente.

19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido pode ser considerado
como causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua
ausência constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do
ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico
disponível (exemplo: honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal,
começa aos 14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à conduta
típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento). Exemplo de utilização dessa
tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da vítima/cliente
ter consentido na realização da arte.

20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128)

Não estamos dizendo que o médico vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata-se da
hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco de vida, tem no aborto a única
chance de sobrevivência; aplica-se também na hipótese de gestação fruto de estupro, desde
que o aborto ocorra com o consentimento da gestante ou de seu representante legal. Eis o teor
do CP:
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de exclusividade do médico.
Nenhum outro profissional, ainda que no ramo de saúde, pode se beneficiar dessa tese de
defesa. Não se tratando de médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na
hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; e causa supralegal de inexigibilidade
de conduta diversa na hipótese de aborto proveniente de estupro. Repita-se que a causa
especial de exclusão da ilicitude prevista no art. 128 – essa sim – é que é exclusiva para o
médico.
O inciso I é chamado, pela doutrina, de “aborto necessário”. Exige-se a demonstração
através de perícia do perigo para a vida da gestante. O consentimento da gestante não é
relevante, podendo o médico, inclusive, contrariar os desejos da gestante para salvar a sua
vida; o inciso II, por sua vez, é chamado de “aborto sentimental ou humanitário”. Qualquer
meio de prova admitido em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de
estupro, respondendo a gestante em caso de falso.
Por fim, cabe recordar o chamado “aborto eugênico” que não possui previsão legal, mas
que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o de feto anencéfalo. O STF entende
que o abortamento de feto com anencefalia é hipótese de crime impossível por absoluta
impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é considerado como ser
“vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A tese, portanto, é de atipicidade
formal.

21. CAUSA ESPECIAL DO ART. 156, § 2º DO CÓDIGO PENAL

O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma espécie de furto em
que a coisa subtraída não é alheia (CP, art. 155) e nem própria (CP, art. 346), mas comum, ou
seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração penal. É crime contra
o patrimônio que se processa mediante ação penal pública condicionada à representação do
ofendido e que admite, como tese de defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude
consistente na subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal a que o
agente teria direito no caso de separação dos bens.
Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. Ambos possuem a quantia de
mil máquinas de fabricação de calçados. Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas.
O objeto subtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior ao que o Pedro
teria direito na hipótese de dissolução societária (500 máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito
a exclusão da ilicitude da conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá
apenas no campo do Direito Civil.

22. INIMPUTABILIDADE PENAL

Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude da conduta praticada e de
se comportar conforme esse entendimento. Tal capacidade, em razão da adoção do sistema
biopsicológico, pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental.

A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O quadro abaixo revela as

hipóteses de inimputabilidade e as respectivas consequências jurídicas;
23. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL
Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da conduta praticada. O agente
tem consciência do que faz (sabe que lê uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem,
sabe que está sentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que tais
condutas são ilícitas. O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua “evitabilidade”, em
(a) invencível e (b) vencível. Erro de proibição invencível (ou escusável) é aquele insuperável.
Dessa forma, dado as circunstâncias fáticas, o agente não poderia, em hipótese alguma,
entender a ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, tem excluída a sua culpabilidade
e, em continuação, afastado o crime e a pena (CP, art. 21, 2ª parte); em se tratando de erro
vencível, teremos uma menor capacidade de entendimento da ilicitude da conduta praticada e,
por conseguinte, uma menor culpabilidade e menor pena (CP, art. 21º 3ª parte).

É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da ilicitude” com

“desconhecimento da Lei”. A primeira consiste apenas na capacidade cultural de se diferenciar
o certo do errado. É uma capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em
sociedade. Dificilmente alguém poderá alegar que não sabe que matar, furtar ou estuprar é
ilícito. Todavia, dado a complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que passam
pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem em áreas rurais com pouco ou
nenhum acesso à informação, temos que “algumas condutas” podem ser ignoradas como sendo
condutas ilícitas. Por exemplo: apropriar-se de coisa achada, sonegação de impostos, omissão
de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige formação educacional em Direito.
Conhecer o Código Penal ou a legislação especial pressupõe leitura, acesso a livros ou internet...
apenas algumas pessoas conhecem o teor exato do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo
os analfabetos) sabem que matar é errado. A tabela abaixo revela alguns detalhes do erro de
proibição x erro de tipo.

24. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do agente. Coagido, o indivíduo não
pode escolher, livremente, entre a conduta lícita e ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de
conduta diversa” um dos elementos da culpabilidade. Sem culpabilidade, por conseguinte, não
existe crime e sem crime não existe pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade
(sua mente controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela detalha o
instituto da coação física e da coação moral.

Importante destacar que apenas a coação moral está expressamente prevista em Lei (CP, art. 22
e 65, III, c). A coação física é criação doutrinária, unicamente doutrinária. Os sujeitos da coação
são: coator (quem exerce a coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a
conduta criminosa praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não responde por nada;
na coação moral resistível, o coato responde pela conduta criminosa praticada contra a vítima,
mas tem direito a uma atenuante penal.

25. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO

Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens” serve como argumento jurídico
para a isenção de responsabilidade penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o
instituto da obediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos. Presentes
TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma
causa de exclusão da culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por
conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente qualquer um dos requisitos, mas presente
ao menos um requisito, temos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta diversa,
suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por conseguinte, diminuir a pena em razão de
uma atenuante (CP, art. 65, III, “c”). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as
respectivas consequências:

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior hierárquico perfeita é que é
capaz de exclui a culpabilidade; a imperfeita serve apenas para diminuir a pena. Destaque-se,
ainda, que se nenhum dos elementos estiverem presentes, não há que se falar no instituto da
O.O.S.H, devendo o agente responder pelo delito e pela pena correspondente caso não seja
possível apresentar nenhuma outra tese de defesa.

26. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Sobre o tema, vide tese de defesa número 11, acima.

27. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

A jurisprudência tem admito algumas hipóteses de exclusão da culpabilidade, pela
inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o correspondente fundamento no texto de
Lei. Fala-se, nesses casos, de causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São
exemplos:
a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez resultante de estupro.
Sabe-se que o art. 128, I do Código Penal criou uma causa especial de exclusão da ilicitude para
o chamado “aborto sentimental ou humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro.
Todavia, a causa especial de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao médico, ou seja,
ao profissional em artes médicas devidamente habilitado. O terceiro (mãe, parteira, etc.)
realizando o procedimento abortivo em pessoa que engravidou em razão de estupro não poderá
alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta
diversa, causa de exclusão da culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei.
b) Nos crimes contra a ordem tributária e/ou previdenciária, a sonegação de imposto ou o não
repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como causa a total impossibilidade
financeira da empresa. Comprovado que não a empresa teve que optar entre o pagamento dos
salários e o pagamento de tributos, resta configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de
conduta diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região, por exemplo.

28. EXCESSO EXCULPANTE

Na legítima defesa e no estado de necessidade, que são teses de exclusão da ilicitude, faz-se
necessário o preenchimento de alguns requisitos, tais como a moderação entre a agressão e a
correspondente defesa (na legítima defesa) e a inevitabilidade do sacrifício do direito posto em
perigo (no estado de necessidade). Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais
agudas, o agente atua sem moderação (na LD) e com desproporção (no EN). Trata-se da
intitulada “legítima defesa exculpante” e do “estado de necessidade exculpante”, causas de
inexigibilidade de conduta diversa.

29. AUSÊNCIA DE PROVA

O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não havendo prova de que o agente
praticou o crime ou havendo dúvida relevante, deverá o magistrado inocentar com fundamento
no art. 386, II, V e VII do CPP. Daí se afirmar o quão importante é a atividade policial que, logo
quando tiver conhecimento da pratica de infração penal, deverá colher todas as provas que
servirão para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III). Todavia, por
mais relevante que seja a atividade policial na produção de provas, compre lembrar que as
provas produzidas nessa fase não se sujeitam ao contraditório e que, por esse motivo, não
podem servir como único fundamento para a condenação, sob a pena de nulidade (CPP, art.
155). Dessa forma, havendo dúvida sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, deverá o
magistrado inocentar com fundamento no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação
demonstrar a existência de fato típico e antijurídico, praticado por agente culpável, portanto.
Importante destacar que o teor da Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento
definitivo do tributo”. Dessa forma, não pode haver condenação, por falta de provas, em crime
contra a ordem tributária sem que exista documento demonstrando, cabalmente, o lançamento
definitivo do tributo devido.

30. INCOMPETÊNCIA
A jurisdição tem limite na competência e fundamento no Princípio Constitucional do Juiz Natural
(CF, art. 5º, LIII), sendo que os atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A incompetência
absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e grau de
jurisdição. A chamada incompetência relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser
alegada, mas poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que, no processo
penal, vigora o entendimento que a competência territorial também é matéria de ordem
pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do Código de Processo Penal: “a
incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for
declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. Boa parte da doutrina entenda que o
dispositivo citado só pode ser aplicado no caso de incompetência relativa.

31. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO

O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, tem por base o respeito ao
contraditório e a ampla defesa. Assim, o desrespeito às normas que garantem a ampla defesa,
ferindo norma constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de intimações
necessárias para as manifestações da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o
contraditório e viciam o processo. Fique atento: na fase da execução da pena, é comum que não
se respeito ao princípio citado quando da regressão de regime ou da revogação de regime,
gerando a nulidade da decisão.

32. REFORMATIO IN PEJUS

Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a situação do recorrente
seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa, ou no caso de revisão criminal. Havendo piora
da situação no Tribunal, o acórdão deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer em recurso
exclusivo da defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a nova decisão não poderá prejudicar
o acusado, sob a pena de afronta indireta ao princípio em estudo. O princípio da proibição da
reformatio in pejus se justifica na medida em que impede que o advogado se sinta intimidado
em recorrer alegando nulidade de dada decisão com receio de que, uma vez reconhecida a
nulidade, a pena a ele imposta poderia ser ainda pior que a anterior. Observação: esse princípio
não se aplica em favor do órgão de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação jurídica
do acusado quando do recurso exclusivo do MP.

33. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA

A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa. Essa última consiste na
participação pessoal do acusado na audiência. Para o réu que está em liberdade, participar ou
não do ato instrutório é um direito, que ele poderá exercer ou recusar. Para o réu que está
preso, a participação é obrigatória, sob pena de nulidade. A participação da defesa técnica,
exercida pelo advogado, é sempre obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado,
desde que constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando da audiência.
Todavia, não dispensando expressamente a presença ou sendo essa dispensa feita por advogado
ad hoc, haverá nulidade.

34. DENÚNCIA INEPTA

A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser considerada inepta. Reza o art. 41
do CPP que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo,
a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Entrementes, a
jurisprudência tem considerado inepta a denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos:
Na tentativa, quando o MP não descreve o início da ação do agente;
No crime culposo, quando o MP não explica no que consistiu a violação de dever de cuidado;
No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos instrumentalizados pelo
agente para ofender o funcionário público (art. 331 do CP);

Quanto aos crimes plurissubjetivos, a jurisprudência tem entendido que não é necessário a
narrativa pormenorizada de cada agente na prática criminosa, podendo tais circunstâncias
serem esclarecidas durante a instrução processual. Todavia, é fundamental que a denúncia
descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos concorrentes na prática criminosa.
35. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS
O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou irregular a citação, o processo é
nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de autodefesa. A nova redação do art. 360
do CPP determinou que mesmo o réu preso deve ser citado pessoalmente. O advogado, da
mesma forma, deve ser intimado para que tome ciência e participe do processo, dando assim
impulso à regular marcha processual.

36. MORTE DO AGENTE

Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao morto não se pode atribuir
qualquer penalidade, pois não há efetividade. Não se pode condenar o morto ao inferno, pois
não há prova de que o inferno existe e, mesmo que ele exista não se pode garantir que a alma
do falecido realmente desça até o submundo quente. A morte que serve para extinguir a
punibilidade é a morte real, apenas. A morte presumida não serve ao Direito Penal. Portanto,
apenas a certidão de óbito (e não a sentença de ausência), serve para extinguir a punibilidade.
Eventual reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins de se obter a declaração
da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o processo seja reaberto (conforme recente
decisão do STF).

37. ANISTIA
É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de Lei. Crimes hediondos e
equiparados não admitem anistia. É possível a concessão da anistia em qualquer fase do
processo e mesmo durante a execução penal ou na fase pré-processual (inquérito policial). A
anistia tem efeitos ex tunc¸ ou seja, o beneficiado pela Lei de Anistia não é considerado primário
caso venha a praticar outro crime, ainda que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.

38. GRAÇA
Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder Executivo. Para alguns autores,
a graça é também chamada de indulto individual. Tem natureza singular, beneficiando um
condenado ou um pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. É concedido pelo
Presidente da República através de decreto e só se admite após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, ou seja, só cabe “graça” na fase da execução penal. Ao contrário da
anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graça será considerado
reincidente caso venha a praticar novo delito após a concessão do benefício. Também não pode
ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.

39. INDULTO
Também conhecido como “graça coletiva”, é causa de extinção da punibilidade concedida pelo
Presidente da República através de Decreto. Diferencia-se da graça (ou indulto individual)
porque é concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados requisitos expressos
no decreto de indulto, sem qualquer individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial
ou total. Se for total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas para diminuir
a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da pena. Aproxima-se da graça, eis que só
pode ser concedido após o trânsito em julgado da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc,
não afastando a reincidência.

40. PERDÃO JUDICIAL

É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia, da graça e do indulto, o perdão
judicial deve ser concedido pelo Poder Judiciário, mas apenas nos casos expressamente
autorizados e previstos em Lei. Admite perdão judicial, entre outros exemplos: homicídio
culposo, lesão corporal culposa, receptação culposa, injúria recíproca, etc. O perdão judicial tem
efeito ex tunc, ou seja, afasta a reincidência. O momento é de sua concessão é durante a
sentença (nem antes e nem depois). Segue resumos dos quatro últimos institutos:

41. PERDÃO DO OFENDIDO

O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção da punibilidade: as
relacionadas as ação penais privadas. Fundamental para entender o perdão do ofendido e os
demais institutos a seguir é lembrar as principais características das ações privadas ordinárias
(exclusiva e personalíssima): oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade. Isso implica em
dizer que o querelante, querendo, poderá optar em propor ou não propor a ação penal privada.
Optando pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou expressa). Propondo a ação penal,
o querelante dela poderá desistir (pois se trata de demanda judicial disponível). Havendo
desistência, teremos o perdão judicial.
Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não prejudica o direito dos demais
querelantes em continuar a demanda criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de
instituto bilateral, ou seja, só tem o efeito de extinção da punibilidade se, e somente se, houver
aceitação da parte adversa. Concedido o perdão, o magistrado mandará intimar o querelado
para dizer se o aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não
aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no tríduo legal, considera-
se que houve aceitação tácita e extingue-se a punibilidade.

O perdão aceito não gera reincidência. Poderá ser proposto pelo próprio querelante ou por
procurador (advogado) com poderes especiais (procuração com poderes expressos para a
concessão do perdão); poderá ser aceito diretamente pelo querelado ou por procurador com
poderes especiais para aceitação. Poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou em
audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá ocorrer de forma tácita ou
expressa. Se tácita, admite-se todos os meios de prova válidos em direito para demonstrar
comportamento incompatível com o desejo de continuar a ação penal; se escrita, deverá ser
assinada pelo querelante e pelo querelado ou por seus procuradores com poderes especiais
para isso. Conforme o Código Penal, não configura perdão tácito o recebimento de indenização
correspondente ao fato crime objeto da ação penal privada.

42. RENÚNCIA
Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de extinção da punibilidade que afeta
apenas os crimes de ação penal privada ordinária. Propor a queixa-crime não é obrigação da
vítima, é faculdade. Querendo, oferta; não querendo, renuncia. Portanto, só cabe o instituto da
renúncia antes do início da ação penal. Uma vez iniciada a ação penal, o instituto aplicável é o
perdão do ofendido (vide item anterior).
A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova mediante documento escrito e
assinado pelo querelante ou por procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os
meios de provas lícitos. Em razão do princípio da indivisibilidade aplicável aos crimes de ação
penal privada, a renúncia dada a um dos querelados a todos beneficia, independentemente de
aceitação. Trata-se, como se vê, de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é
necessário que a parte beneficiada pela renúncia aceite-a.

43. PEREMPÇÃO
É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável apenas aos crimes de ação penal
privada ordinária. Conforme o art. 60 do Código de Processo Penal considerar-se perempta a
ação (1) quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias,
qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3) quando
o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que
deva estar presente; (4) quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais; e (5) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor. Uma vez declaração à extinção da punibilidade pela perempção, não poderá o
querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com outros ramos do Direito. Extinta a
punibilidade, resta proibida a revisão criminal in pejus.
Resumo dos itens 41, 42 e 43:

44. PRESCRIÇÃO
A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em Direito. Não deveria, pois, é
tema fácil, ainda mais após a extinção da chamada “prescrição da pretensão punitiva retroativa”
e, por conseguinte, da prescrição virtual (ou antecipada). Tudo na vida prescreve, pois tudo tem
um tempo lógico e racional para ser exercitado. Até mesmo o ódio prescreve e, por vezes, o
amor também. Todavia, artificialmente, a CF/88 considera como imprescritível o delito de
racismo (art. 5º, XLII) e as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir sobre a culpa ou a inocência
de alguém. Chama-se a isso de “direito de punir” ou de jus puniendi, que representa a pretensão
punitiva; uma vez condenado, o Estado traz para si outro direito: o de fazer valer suas
condenações, impondo a condenação. Esse novo direito representa a pretensão executória.
Ambas as pretensões prescrevem (prescrição da pretensão punitiva – PPP – e prescrição da
pretensão executória – PPE, respectivamente). A tabela abaixo ilustra o tema:
A prescrição da pretensão punitiva admite duas modalidades ou espécies: a ordinária e a
intercorrente. A primeira é calculada da data do crime (via de regra 1) até a data da sentença
condenatória transitada em julgado para a acusação (respeitados os marcos interruptivos 2); a
segunda se faz presente apenas durante o julgamento dos recursos exclusivos da defesa. Duas
observações são necessárias: (1) quando se inicia a contagem do prazo prescricional e de que
forma; e (2) quais os marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva ordinária. Vamos
por partes.
(1). Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia
em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornou conhecido; e V - nos crimes contra a dignidade sexual de
crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a
vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
Merece atenção especial o inciso V do art. 111 do CP tendo em vista a sua recente inclusão no
Código Penal (maio de 2012). A modificação visa impedir a prescrição de crimes sexuais
praticados contra crianças e adolescentes que apenas revelaram seu interesse de ver
processado o agente após a maioridade.
(2). Por outro lado, afirma o art. 117 do diploma penal que o curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória
da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo
início ou continuação do cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque-se que a
sentença absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez interrompido o
curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”, salvo na hipótese do inciso V,
em que o prazo prescrição deverá ser recalculado pelo tempo que resta a cumprir da pena.

A base de cálculo de cada espécie de prescrição está apontada no gráfico acima. Uma vez
conhecido a base de cálculo, basta procurar o prazo prescricional na tabela constante do art.
109 do CP. Vejamos um exemplo: quais os prazos prescricionais para um crime de furto simples
(art. 155), em que o agente foi condenado definitivamente a pena de 01 ano de reclusão,
cumpriu 05 meses e fugiu, estando atualmente foragido?
O delito de furto tem pena mínima de 01 e máxima de 04 anos, abstratamente considerado,
conforme preceito secundário do art. 155 do Código Penal. Portanto, a prescrição da pretensão
punitiva ordinária (PPPO) terá como base de cálculo 04 anos (máximo da pena em abstrato), o
que implica em afirmar que a prescrição ordinária será de 08 anos (prescrição correspondente
a base de cálculo igual a 04 anos, conforme art. 109 do CP); a prescrição da pretensão punitiva
intercorrente (para julgar os recursos da defesa), terá como base de cálculo 01 ano (pena
concretamente fixada) o que implica em prazo prescricional de 04 anos (conforme tabela); o
prazo que o Estado brasileiro tem para executar a pena total de 01 ano – prescrição da pretensão
executória do total da pena imposta – tem por base de cálculo também 01 ano (pena
concretamente fixada), logo, a prescrição também será de 04 anos. Finalmente, tendo o agente
cumprido 05 meses e restando a cumprir 07 meses, a prescrição da pretensão executória do que
resta a cumprir da pena será de 03 anos, para tanto se considerando a base de cálculo de 07
meses e a tabela de prazos prescricionais constantes na Lei.
Importante destacar que os prazos prescricionais podem sofrer diminuição pela metade,
conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou igual a 18 anos e menor que 21 anos na
data do fato ou por pessoa maior que setenta anos da data da sentença. Os prazos da prescrição
da pretensão executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o agente for
reincidente (específico ou não).
A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade que foi
substituída e as penas de multa segue a regra do art. 114 do Código Penal (02 anos, se única;
conforme a privativa de liberdade, se conjunta).

45. DECADÊNCIA
O instituto da decadência é bem mais simples que o da prescrição. Em princípio porque a
decadência não pode ser interrompida e nem suspensa (ao contrário da prescrição). Além disso,
o prazo decadencial é de 06 meses (fixos), não se ampliando em razão da reincidência e nem
diminuindo em razão da idade do agente. O cômputo do prazo decadencial (bem como do
prescricional) é realizado a partir do dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de
janeiro de 2012, terminará no dia 19 de julho de 2012.
A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada ordinária (exclusiva e personalíssima)
e aos crimes de ação penal pública condicionada à representação. Na verdade, o que decai é o
direito de oferecer queixa-crime (ação privada) e/ou de oferecer representação (ação
condicionada). A instauração de inquérito policial não interrompe o prazo decadencial.

46. RETRATAÇÃO
A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”. Quem pede desculpas pede
alguma coisa, sendo que a parte oposto concorda ou não com pedido, podendo ou não aceitá-
lo. Essa lógica não se aplica ao instituto da retratação que é ato unilateral, ou seja, depende
unicamente da vontade de quem se retrata e não da vontade daquele para quem a retratação
é dada.
No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação como tese defensiva (causa de
extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) e o delito de falso
testemunho (CP, art. 342). Observe-se, portanto, que os delitos de injúria e desacato não
admitem o instituto em estudo. A retratação só tem validade jurídica, se e somente se, houver
sido concedida antes da sentença condenatória correspondente ao crime de calúnia e difamação
e antes da prolatação da sentença no processo em que as inverdades foram ditas, no caso de
falso testemunho. Por derradeiro, cumpre destacar que a retratação é ato voluntário do agente,
não tendo efeito se houver sido extraída por coação.

47. ABOLITIO CRIMINIS

O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica na aplicação retroativa da nova
lei que deixa de considerar o fato como criminoso (abolitio criminis). Portanto, praticando o
agente uma conduta típica que, depois, sai do ordenamento jurídico em razão de nova lei mais
benéfica, deve a nova lei retroagir afastando a punibilidade pelo crime já praticado.
Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a retroatividade da nova lei tem poder
para afastar apenas os efeitos penais da sentença condenatória, permanecendo os efeitos civis
e administrativos. Ao afastar os efeitos penais, a abolitio criminis afasta também a reincidência
(efeito penal secundário); e (2) a lei revogadora do crime poderá retroagir mesmo após a
sentença condenatória transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das execuções penais
a aplicação da nova lei.

48. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CP.

O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter dos empregados o valor
correspondente à contribuição previdenciária deles descontada e que deveria ser repassada
pelo empregador à autarquia federal gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da
empresa Ninja Ltda. paga ao seu funcionário João o salário já descontando a contribuição
previdenciária com o fim de repassá-la ao INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à
previdência social as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou
convencional” (art. 168-A, caput).
Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que deve, antes do início da ação
fiscal, terá a extinção da punibilidade de sua pena, conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo”
foi prolongado pela Lei nº 10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a
empresa estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que o pagamento do valor
apropriado, antes da sentença, extingue a punibilidade.

49. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CP.

O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em atuar o funcionário público com
negligência, imprudência ou imperícia de modo a permitir que outro funcionário subtraia,
dolosamente, bens, dinheiro ou valores públicos ou particulares que estão na posse ou guarda
do funcionário relapso. O agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de modo
a ver extinta a sua punibilidade. Para tanto, deverá reparar o dano causado até o trânsito em
julgado da sentença condenatória. Caso a reparação só ocorra após o trânsito em julgado, terá
direito apenas a redução da pena pela metade. Importante destacar que o crime de peculato só
admite causa especial de extinção da punibilidade na modalidade culposa. Tratando-se de
peculato doloso, a reparação do dano, desde que anterior ao recebimento da denúncia¸ dará
direito apenas à diminuição de pena em razão da aplicação do instituto do arrependimento
posterior.
50. TENTATIVA (CP, ART. 14, II).
A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos e durante a fase de execução e antes
da consumação. Portanto, não há que se falar em tentativa em crime culposo, preterdoloso, na
fase da preparação ou após a consumação do crime. Tentado é, portanto, o crime que não se
consuma após iniciado e quando desejado. A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide
gráfico sobre iter criminis acima). A doutrina classifica ainda a tentativa como branca ou cruenta:
branca é aquela em que o bem jurídico não foi atingido; cruenta, ao contrário, é aquela em que
o bem jurídico foi atingido.
Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória de diminuição de pena de menos
1/3 a menos 2/3. A jurisprudência tem admitido como critério para a diminuição da pena a maior
ou menor proximidade da consumação. Dessa forma, quanto mais próximo da consumação
chegar o crime, menor é a redução de pena aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante
fica o crime de se consumar, maior é a redução da pena pela tentativa (2/3).

Por derradeiro, cumpre destacar que alguns crimes não admitem tentativa. Para facilitar, basta
imaginar que a aprovação na OAB o tornará um rei e que, quando isso acontecer (e apenas
quando isso acontecer) você poderá tomar uma cervejinha com seus amigos. A verdade é que,
por hora, “cchoup é coisa de rei”, senão vejamos:

51. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL

Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de proibição, razão pela qual
remetemos nosso leitor ao item 23 dessa apostila.

52. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de pena de 1/3 a 2/3, igualando-
se ao instituto da tentativa, nesse particular. São requisitos para a aplicação do instituto: (a)
crime praticado sem violência e sem grave ameaça à pessoa; (b) restituição voluntária da coisa
ou reparação do dano causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido
antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os requisitos, o agente passa a ter
direito a aplicação da causa de diminuição de pena.
Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não porque sejam mais graves que os
outros, ao contrário, porque tais crimes admitem, nas mesmas hipóteses do arrependimento
posterior, uma causa de extinção da punibilidade. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de
peculato culposo. Se o agente reparar o dano causado antes do recebimento da denúncia (ou
mesmo antes da sentença condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP),
o juiz deverá declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de teses de defesa
entre a extinção da punibilidade e a redução da pena pelo instituto do arrependimento
posterior, prevalece a que mais beneficiar o réu (no caso, a extinção da punibilidade). Idêntico
raciocínio aplica-se ao crime de apropriação indébita previdenciária e ao crime de estelionato
por meio de emissão de cheque sem fundos, conforme súmula 554 do STF.

53. CONCURSO FORMAL PERFEITO (CP, ART. 70, 1ª PARTE)

Aqui também é possível aplicar o sistema da exasperação, sendo o qual a pena aplicada no caso
de concurso de crimes será apenas uma (a mais grave, se crimes com penas distintas ou qualquer
uma delas, se crimes punidos como a mesma pena). No caso do concurso formal perfeito, a pena
de um só dos crimes será aumentada em mais um sexto até a metade.
Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de um avião, por desrespeitar
as regras da aviação, causa a morte de centenas de pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso,
mediante uma só ação, o agente deu causa a diversos crimes de homicídio na forma culposa.
Deverá responder pela pena de um só crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º),
aumentada de 1/6 a 1/2, nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal.
É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de crimes para delitos dolosos,
desde que não haja desígnios autônomos em relação a cada um dos delitos praticados. Dessa
forma, quando, no erro de execução, o agente pretendendo acertar em Paulo termina acertando
em Paulo e em Maria deverá responder apenas pelo crime mais grave com a pena aumentada.

Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 resulte em montante maior do
que aquele que seria encontrado pela “soma simples das penas”, deverá o magistrado deixar de
aplicar o sistema da exasperação e aplicar o sistema do cúmulo material. Nessa hipótese, fala-
se em “concurso material benéfico”. Sobre concurso de pessoas, vide o gráfico na próxima
página.

54. CRIME CONTINUADO (CP, ART. 71)

Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou diversos crimes da mesma
espécie (assim considerados os que pertencem ao mesmo tipo penal) é a tese de que um crime
foi à continuação do outro. É claro que para a tese poder ser aplicada é necessário que exista o
chamado dolo de continuidade, também chamado de elemento subjetivo da continuidade
delitiva. O dolo de continuidade implica em reconhecer que os crimes foram praticados em
mesma condição de tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado), lugar
(mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus operandi). Reconhecido que
existe uma dependência fática-jurídica entre os crimes, o agente deve sofrer a pena de apenas
um deles (se forem crimes com penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem a mesma
pena, qualquer uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na hipótese de crime doloso praticado
com violência contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o triplo, conforme
parágrafo único do art. 71 do CP.
Assim, se João subtrai, todos os dias e durante um ano, um determinado valor do
estabelecimento em que trabalha, estará praticando inúmeros crimes de furto e, em tese,
deveria ser apenado por todos os crimes com as penas somadas (o que ultrapassaria 300 anos
de reclusão). Todavia, como sempre praticou crime da mesma espécie (furto), na mesma
condição de tempo (dia após dia), lugar (mesmo estabelecimento) e do mesmo modo de
execução (tomada simples quando do descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma
só reclusão de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a 2/3. Caso João tivesse
praticado diversos crimes de homicídio no mesmo bairro, dia após dia e durante um ano, a
solução jurídica seria a mesma, todavia a sua pena poderia ser aumentada em até três vezes,
conforme parágrafo único do art. 71.

55. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL (CP, ART. 26, § ÚNICO)

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção de um a dois terço, desde
que comprovado que o agente, ao tempo da ação ou omissão, não era inteiramente capaz de
entender a ilicitude da conduta praticada ou de se comportar de acordo com esse
entendimento. Não se confunde com a inimputabilidade penal, causa de isenção de pena, pois
lá o agente era inteiramente incapaz de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui,
o agente entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”. Admite o Código Penal (art.
98), que a pena aplicável ao sem-imputável poderá ser substituída por medida de segurança em
casos de comprovado o especial tratamento curativo.
São hipóteses de Semi-imputabilidade: (1) doença mental “debilitante”; (2) embriaguez
involuntária e incompleta; e (3) torpor provocado por drogas de forma involuntária e incompleta
(Lei 11.343/2006, art. 45).