Aborto

Introducción

El aborto puede ser tratado desde diversas perspectivas interdisciplinarias, siendo un

tema histórico1 objeto de mucha polémica en las actuales sociedades. Incluso la definición
de la palabra aborto ha sido materia de diferentes conceptos2. Sin embargo, debe
entenderse por aborto a la interrupción del embarazo sea provocada (intencional) o
espontanea antes de las 20 semanas de amenorrea, o cuando el peso del producto sea
menor a los 500 gramos. Se considera un aborto espontaneo cuando se produce por
causas naturales, y provocado cuando es voluntario por quien lo practica y/o a quien se lo
practican. Este se convierte en una cuestión de relevancia jurídico-penal. La organización
Mundial de la Salud (OMS) considera como aborto la terminación espontanea o provocada
de la gestión antes de la vigésima semana contando desde el primer día de la última
menstruación normal, cuando el feto no es capaz de sobrevivir fuera del vientre materno.
Para esta época, el feto pesa aproximadamente quinientos gramos.

En el contexto actual, el tema del aborto es altamente polémico y sensible que, visto
desde una perspectiva jurídica, implica un conflicto de derechos o valores positivos como
la autonomía y libertad de la mujer y el derecho a la vida del concebido. El tema en debate

1
Con respecto a la historia del aborto, buscadas referencias se advierte que el mismo se ha presentado
desde el inicio de la humanidad, existiendo diversos métodos usados en la edad antigua, como el uso de
plantas, ungüentos e instrumentos, habiéndose hallado en un texto chino de medicina escrito tres mil años
antes de Cristo. Vide Hurtado (1994, pp.8-12, n.m. 21-32). Desde el Código Hammurabi hasta el siglo XVIII,
Vida Peña Cabrera (1997, pp.221-226) y Mallqui (1999, pp. 39-41).

2
La expresión aborto proviene del latín Ad y Ortus que significa nacimiento antes de tiempo o nacimiento
malogrado”. También puede ser entendido como toda interrupción del progresivo desarrollo del producto
de la concepción, ya sea por cuestiones naturales, físico-biológico, espontaneas o provocadas por el
hombre; y en sentido restringido, ya sea, en el campo médico o la esfera eminentemente jurídico.
Medicamente, es la expulsión del huevo (cigoto) y placenta antes que el feto sea viable o la muerte
provocada en el vientre de la madre por factores fisiológicos entre el lapso de la concepción y la semana
vigésimo octava del embarazo. En esta línea, para Portocarrero: “desde el punto de vista médico, aborto es
la interrupción natural del producto de la concepción antes de las 20 semanas de gestación, de un feto cuyo
peso no supere los 500 gramos, los posteriores a esta etapa se llaman partos prematuros” (Portocarrero s/f,
p. 26). Jurídicamente, es la interrupción dolosa o preterintencional en cualquiera de sus modalidades que
realiza la madre o un tercero del progresivo desarrollo del embrión humano desde la anidación hasta los
dolores del parto, que produzca necesariamente su muerte, ya sea, en el claustro materno o mediante
expulsión prematura. En el derecho penal peruano, para Peña Cabrera (1997, pp. 259-260) es “la
interrupción provocada del proceso de la gestación, con o sin expulsión del feto o del producto de la
concepción, pero con muerte del mismo”. También Bramont- Arias Torrez (1998, p. 78) señala que “en
derecho penal existe delito del aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupción del
embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la medre o logrando su expulsión
prematura”. Salinas Siccha ( 1998. P. 119) entiende que es “el aniquilamiento del producto de la gestación
con o sin expulsión del feto o del producto de la concepción, pero con muerte del mismo”
 centra fundamentalmente en lo siguiente: Primero: determinar con respecto a la
continuidad o no de su embarazo; y, Segundo: Determinar en qué medida el feto es ya
persona. Las posibles respuestas que se abstengan al conflicto de derechos planteados
permitirán adoptar un sistema de criminalización total o parcial del aborto o a
despenalización en práctica.

El sistema jurídico peruano por una protección jurídica del concebido en diferentes temas
de la legalización3 en contra de la libre autonomía o autodeterminación de la mujer. El
debate sobre la problemática no ha concluido y se observan nuevos intentos por
reformular la legislación penal sobre el aborto. Creemos que el punto de debate
próximamente no será enfocado como un conflicto personal entre la libertad de la mujer y
el interés del Estado para proteger al feto a través de la legislación penal.

Consideraciones político – criminales

La política criminal planteada respecto al tema del aborto ha presentado diferentes

esquemas como el que se apoya en su criminalización o en su descriminalización (absoluta
o relativa) del aborto.

1. Criminalización absoluta del aborto

Protege a la vida humana en estado de gestación de manera incondicional sobre la base

de una idea antiabortista que tiene sus raíces en una ideología trilógico - moral4 5o

3
Véanse las normas legales que protegen al concebido: Constitución Política del Perú: Artículo 1 “la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el estado”; Articulo 2
inciso 1: “Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Código Civil:
Artículo 1:”La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece…” , Código de los Niños y
Adolescentes: Artículo I del Título Preliminar, considera niño” … a todo ser humando desde su concepción
hasta cumplir los doce años de edad …”; el Artículo 1 ratifica “El derecho a la vida desde la concepción; y lo
protege de experimentos y manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y
mental”. La Ley General de Salud: Considera al concebido sujeto de derecho en el campo de la salud para
todo cuanto le favorece, artículo III del Título Preliminar de la Ley 26842. La ley del Ministerio de Salud:
Artículo 2 de la Ley 27657, tiene como finalidad” … lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la
promoción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable,
con pleno respecto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte
natural.

4
La iglesia católica se ha preocupado contante y crecientemente por trasmitir información para explicar por
qué el aborto es un crimen catalogado de nefando, pues todo ser humano incluso el niño en el seno
materno recibe el derecho a la vida inmediatamente de Dios, no de los padres ni de cualquier otra sociedad
o autoridad humana. Nadie, ninguna autoridad o persona, puede disponer de la vida humana. Comparte
esta línea: Pérez Kasparian, Sara, El aborto en el derecho penal mexicano. Una visión bioética, en Estudio de
fundamentalista 6 que equipara la vida embrionaria con la vida plenamente realizada y
proyectada7; considerándola, “como bien sagrado pidiendo una protección hasta el grado
de exigir el sacrificio de otros valores igualmente esenciales”8.

La protección absoluta de la vida humana supone tratar al embrión como persona, es

decir, equiparar la vida humana en gestación a la vida de la persona humana ya nacida;
eso implica negar “la trascendencia y significado del nacimiento”9. Para efectos jurídicos –
penales, este pensamiento supone la máxima intervención del poder penal reprimiendo
como delitos a todos aquellos supuestos en los que se presente una destrucción de la vida
embrionaria, sin excepciones10. Así, se sancionarán el aborto eugenésico, ético, entre
otros, e incluso, el aborto imprudente.

derecho y bioética. Coordinadoras: Dora García Fernández y Lorena Malpica Hernández. Colección de
derecho y bioética, Tomo I, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 118.

5
Recién en 1588, el papa Sixto V declara el aborto y la anticoncepción pecados mortales y posibles de
excomunión o muerte den la hoguera. El papa que lo sucedió, Gregorio XIV, restableció el criterio del a
hominización tardía, y en 1869 Pio IX proclama nuevamente la hominización inmediata a la concepción,
según la cual el alma humana está presente desde el mismo momento de la concepción; debe además
señalarse que en esta época el castigo al aborto no sólo era concebido como un atentado contra el feto, sino
que quien practicaba el mismo lo hacía usualmente para ocultar además otros pecados como la fornicación
y el adulterio. Desde 1965 recién se advierte la última tendencia moderna de la Iglesia Católica, El segundo
Consejo Vaticano.

6
El integrismo se componente de grupos intolerables que comulgan con una mentalidad religiosa y lo
profesan como una moral absoluta, revelada, de origen divino, con pretensión hegemónica sobre el
conjunto de la sociedad conforme a su concepción moral, las relaciones sexuales solo se conciben dentro del
matrimonio monográfico e indisoluble, como institución sacramental, que tiene como único fin la
procreación para la perpetuación de la especie. Postulan conminar o por vía penal toda conducta de
interrupción del embarazo, sin reconocer excepciones.

7
Esta perspectiva está expuesta en la sexta Encíclica Humane Vital, contenida en la Carta Encíclica de su
Santidad el papa Pablo VI “ de conformidad con estos principios fundamentales de la visión humana y
cristiana del matrimonio, debemos una vez más declarar que hay que excluir absolutamente, como vía ilícita
para la regulación e los nacimientos, la interrupción directa del proceso generador ya iniciada, y sobre todo
el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones terapéuticas”. Asimismo, conviene
mencionar otros importante documentos mencionados por la Iglesia Católica como la Encíclica Evanmgelium
vitae, sobre el valor inviolable de la vida humana y la Instrucción de la Congregación de la Doctrina de la Fe,
Donum Vitae, sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación

8
Plata, s/f, p .3

9
Bramont-Arias1 1998,p. 81; Peña, 1997,p. 282
; Hurtado, 1994,p. 18, n, m.49).

10
Figari; s/f, p.235, señala: “las motivaciones a favor de la impunidad radica en que el aborto es una ley de
excepción que va en contra de las clases humildes, pues allí además de las dificultades económicas para
mantener a los niños, se tropieza con la inconveniencia de pagar una adecuada intervención que aluda al
Dentro de este marco valorativo, la argumentación no permitiría diferenciar a la vida
humana independiente de la dependiente, pues plantea una visión unidimensional del
concepto “vida” de manera que, por ejemplo, la vida de la madre estaría al mismo nivel
que la del feto; lo que conlleva a no encontrar diferencias entre el delito de homicidio y el
aborto. Este sistema trae como consecuencia considerar al aborto como un homicidio
simple o incluso como asesinato, si se tiene en cuenta “el estado de indefensión en que se
halla el feto desvalido y por la alevosía y ventaja que se supone en el atacante” 11

En definitiva, esta postura político – criminal se apoya en “dos afirmaciones apriorísticas:

primero, la necesidad absoluta de proteger toda manifestación de la vida Humana y,
segundo, la eficacia intimidatoria de la pena (prevención general).12

2. Descriminalización o legalización del aborto. Esta posición propone que no debe

sancionarse el delito de aborto cometido voluntariamente por la gestante13. En
todo caso, el control del aborto deberá ser materia de otras formas de control
social necesarias y adecuadas. En la actualidad, en nuestro medio, existen algunos
grupos sociales que se inclina a favor de esta posición y buscan la liberalización del
aborto14.

mismo tiempo los riesgos para la salud y la intervención de la justicia, cosa a lo que pueden las clases
prudentes”.
11
Vide Villa Stein, 1997, p. 147; Bremont-Arias, 1998,p. 80.

12
Hurtado, 1994,p. 27, n.m., 67.

13
Esta posición una variedad de fundamentos: La antigua teoría del portio Mulieris o teoría de Portio
Viscerum Matris inherente al derecho romano, que considera al concebido como parte de la madre, es decir,
el embrión es comparado como un miembro u órgano, viscera o apéndice de la mujer que lo lleva en sus
entrañas o “como la noble porción de la vida y el cuerpo de la madre”. La teoría de res null, que considera al
feto como una cosa, “no humano”, sin vida alguna, ni biológica ni espiritual; tampoco es objeto por no tener
un valor económico, pues no es sujeto u objeto carece de Derechos. O las modernas: Teoría de la
dependencia, que establece que el feto se haya en un nivel subordinado frente a la vida de la madre sobre
este, quien puede disponer y decidir el destino de su producto, “sobre su cuerpo, y sobre su equipo y su
economía”
14
Recuérdese el conocido eslogan: “ El vientre me pertenece, es sólo mío#. En esta línea, se encuentran
organizaciones como CHISIR, CALDEM-PERÚ, IDEPAZ, PERÚ MUJER, DEMUS, MANUELA RAMOS, FLORA
TRISTÁN, etc. Algunos argumentos se apoyan en la idea que la persona humana se define por tener
conciencia, auto comprensión, sensibilidad y memoria. El embrión no contaría con estas características (vide
el informe del Comité Latinoamericano de defensa de la mujer-filial Perú); asimismo, defienden el derecho a
la libertad y autonomía de la mujer, por lo que “ninguna mujer peruana FLORA TRISTÁN “el reconocimiento,
protección y ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, que como derechos humanos aluden a la
libertad
En el Perú, el anteproyecto de Código Penal peruano de 2011, en su artículo 12415, se
propone despenalizar algunas otras figuras de aborto (sentimental y eugenésico), lo que
originó un fuerte debate con el rechazo de sectores de la comunidad nacional y la defensa
por parte de otros.

Sin embargo, en nuestro medio, aún resulta lejana la posibilidad de la absoluta

despenalización del aborto. Es de señalar que incluso en este modelo de impunidad del
aborto, sin embargo, se tendrían que mantener algunas figuras sancionadas como por
ejemplo, el aborto practicado contra la voluntad de la gestante y el aborto imprudente
ocasionado especialmente por profesionales de la salud.

3. Criminalización relativa del aborto. Entre la dos posiciones extremas; la punición

absoluta del aborto o la despenalización del mismo, existe una de carácter
ecléctico. Esta corriente se inclina por sancionar sólo algunos de los supuestos de
aborto. Aquí, se limita al poder penal en relación al aborto en atención al principio
de intervención mínima y de fragmentariedad.

En el escenario de un Estado de Derecho, decidir en qué casos debe o no sancionarse el

aborto puede lograrse sobre consideraciones axiológicas, pues la vida “ no es un
fenómeno estático al que sea posible atribuir un valor único e invariable. El cambio radical
de valoración está marcado por el comienzo del nacimiento” 16, lo que significa inclinarse
por la utilización del criterio de la ponderación de bienes jurídicos. 17

Precisamente, uno de los ejemplos de esta ponderación que tiene lectura legislativa es el
caso del aborto terapéutico. (Art. 119 del CP).

Desde una perspectiva político-criminal es necesario preguntarse si es indispensable la

intervención del sistema penal para contrarrestar la práctica de abortos, sin caer en penas
simbólicas que no reflejan resultados constatables. Indicadores estadísticos arrojan que es

15
El nuevo Código Penal peruano. Exposición de Motivos. Anteproyecto de código Penal y estudios de
Derecho Penal. Comisión Revisoría del Código Penal 2008-2010, Fondo Editorial de congreso del Perú, Lima,
mayo 2011, p . 161
16
Hurtado, 1994, p. 15 n.m. 40

17
Cfr. Villa Stein, 1997, p. 147; Bramont- Arias Torres, 1998, p. 82, Salinas Siccha, 1998, p, 82, Salinas Siccha,
1998, p, 122; Peña, 1997, p. 242; hurtado, 1994, p. 37n.m.92, p.37 en el sentido que el Derecho Penal al
encontrar contraposición o posición excluyente de ciertos bienes jurídicos debe decidirse por la cautela de
uno de ellos y el desplazamiento del otro, al igual de lo que ocurre en un estado de necesidad. En materia de
aborto se pueden presentar esferas de conflictos de bienes jurídicos (vida del feto o vida e la madre, vida del
feto o libertad de decisión de la madre).
un práctica clandestina muy intensa 18 19y tan común y que coloca en riesgo a la vida o la
salud de la gestante de los estratos sociales menos favorecidos (atención de personal
sanitario incompetente y en situaciones anti-higiénicas). Desde un punto de vista
criminológico, es el dato más real y contundente que aumenta la llamada “cifra negra” de
la criminalidad.

Frente a un embarazo no deseado muchas mujeres recurren al aborto en condiciones

inseguras y a riesgo de penalidades. Un estudio de Delicada Ferrando 20 señala que se
realizarían en el Perú alrededor de 410 mil abortos inducíos. El aborto inseguro ocupa el
cuarto lugar como causa de muerte materna en el país (7%), según datos del Ministerio de
Salud, y en este sentido, son las mujeres pobres rurales o urbanas y las adolescentes
quienes más recurren a estas prácticas inseguras, lo que transforma el aborto no solo en
un problema de salud pública y de derechos humanos, sino también de justicia social21. Es
importante el análisis que realizó la antropología Ferrando en abril de 2001 para la revista
Hechos y Cifras, haciendo una evaluación detallada de la realidad de las cifras que revelan
el número de abortos inducidos clandestinamente por año, indica que los casos
hospitalarios por aborto representan sólo un aborto de cada 7, y que el resto nunca llega a
los establecimientos de salud y no se cuentan estadísticamente. Por ello, recurre a una
técnica indirecta de estimación desarrollada por The Alan Guttmacher institute (AGII) que
es la misma técnica que se usó en el estudio de 1994, conducido por Susheela Sing de AGI
y que se apoya en tres datos básicos: 1.- El número de egresos hospitalarios registrado por
todas las causas del total de establecimientos de salud que incluyen al sector público
(establecimientos del MINSA, ESSALUD O IPSS, Sanidad de as FF.AA. Y FF.PP, y empresas
públicas) y al sector privado; 2.- el número de egresos hospitalarios por complicaciones de
aborto; y 3.- el número estimado de egresos hospitalarios por todas las causas 22.Creemos
que esta situación se mantiene hasta la actualidad.

18
“la práctica del aborto clandestino tiene alarmantes consecuencias negativas e relación, primero, con la
mujer misma por el grave riesgo que comporta el aborto para su vida ya salud física o mental, segundo, para
e l estado por los altos costes de hospitalización y asistencia médica que, en el mejor de los casos, trae
consigo el aborto clandestino, y, por último, con la sociedad en general por la muerte frecuentemente de la
mujer y por la aparición de una verdadera industria del aborto que lucra con las necesidades de las
mujeres”.

19
Recuérdense el caso del turismo abortivo hacia países que tenían legalizados el aborto, Voluntaria
interrupción del embarazo y derecho penal, en CPC N°29, 1980, pp. 75 y ss.”.

20
El aborto clandestino en el Perú, Centro Flora Tristán y Pathfinder Internacional Lima, 2004-

21
En www. Promisex.org/boletín/?-4, escribes María Esther Mogollón.
22
El último dato, el número de egresos estimado, es fundamental – indica la autora- por el gran su registro
que afecta a las estadísticas oficiales del Ministerio de Salud cuya cobertura alcanzo sólo el 35% del total de
También es importante apreciar la política demográfica del Estado, pues ella puede tender
a establecer normal represivas del aborto, como regular cuestiones relativas de esterilizan
y contraceptivos. En el caso peruano, la política poblacional supone prácticas
anticoncepcionales o anticonceptivas. Es evidente que “mediante una aplicación amplia
de medios contraceptivos se influir fuertemente la tasa de natalidad y asimismo, evitar
embarazos no deseados que luego terminarán en aborto clandestino” 23 ye vitar en lo
posible que solo el aborto sea un medio de control de natalidad (a posteriori). En el Perú,
se presentaron casos de esterilizaciones masivas 24 que debe ser rechazada desde
cualquier punto de vista.

Desde luego, la real situación del am mujer, en su mayoría perteneciente a estratos

pobres de la sociedad, frecuentemente sometidas a la desocupación o explotación laboral
(bajos salarios), venida insalubre, promiscuidad, y la inexistencia de sistemas de seguridad
social que las comprendas condiciona gravemente la existencia de las prácticas abortivas.

Los factores que lleva na una mujer a optar por un aborto son múltiples_ Riesgo para la
salud o la vida en caso de continuar con el embrazo; embarazo producto de violación o
incesto, malformación o discapacidad física o mental; situación socio-económica precaria,
sin ingresos o con ingresos que no soportan la crianza de un niño o una niña; relación
inestable con la pareja o amenaza de abandono como resultado del embarazo; deseo de
no tener más hijos o de postergar el nacimiento; miedo al rechazo social, de la familia o de
la pareja, en el caso de adolescentes y mujeres solteras y situación personal incompatible
con un embarazo, particularmente en el caso de mujeres jóvenes que no han cambiado
sus estudios 25.

Las estadísticas de servicios de los establecimientos participante en el programa revelan

que las pacientes en el programa revelan que las pacientes por aborto son bastante
jóvenes, más del 40% es menor de 25 años y poco más del 60% es menor a 30 años; casi

hospitalizaciones por todas las causas. Indica que en 1998. Último año para el cual se disponía de
estadísticas del MINSA
23
Hurtado, 1994, p. 5 n.m 13

24
Vide Defensoría del Pueblo: “Aplicación de la Anticoncepción Quirúrgica”, Informe defensoría N°7, 1998.
La defensoría del pueblo en el año de 1998 recibió quejas sobre las irregularidades que se venían
produciendo en los centro de salud del país, especialmente, en los lugares más alejados, de la capital, lo que
motivó a que continuara con sus investigaciones, esta vez, logró revisar 157 casos sobre la aplicación del a
anticoncepción emitiéndose en virtud.

25
Romero, Inés, El aborto Clandestino en el Perú, Flora Tristán, Lima, 2002, pp. 17-18
un 15% es menor de 20 años, de allí que su edad promedio sea 27.6 años de edad
bastante similar a la encontrada en otros estudios26.

Las estadísticas de servicios de los establecimientos participantes en el programa revelan que las
pacientes por aborto son bastante jóvenes, más del 40% es menor de 25 años y poco más del 60%
es menor a 30 años:: casi un 15% es menor de 20 años, de allí que su edad promedio sea 27.6 años
edad bastante similar a la encontrada e notros estudios27.

El 30% todas ellas menores de 25 años, todavía no ha tenido hijos, pero el 60% ha tenido
de 1 a 4 hijos y otro 10%, 5 hijos o más. Su nivel educativo es bajo si se le compara con el
del promedio de mujeres residentes en las ciudades donde se localizan esos
establecimientos. En efecto, casi el 60% ha tenido hijos, pero el 60%ha tenido de 1 a 4
hijos y otro 10%, 5 hijos o más. Su nivel educativo es bajo si se le compara con el del
promedio de mujeres residentes en las ciudades donde se localizan esos establecimientos.
En efecto, casi el 16 % de pacientes se analfabeta, mientras que sólo el 6.5% de mujeres
residentes en esas ciudades también lo es. El nivel educativo evidenciaría que las mujeres
atendidas en hospitales públicos proceden de estratos pobres y de poblaciones urbano-
marginales. Si bien el 31% y una sanción simbólica para los indicativos eugenésico y
ético28. No exista aceptación para el indicativo socioeconómico.

3.2 Sistema de Plazos

Este sistema combina un modelo de libertad plena para la práctica del aborto en una
etapa inicial del embarazo provocados sin el consentimiento de la madre o aquellos no
realizados bajo estrictas condiciones sanitarias29. Pues en este modelo se protege,
preponderantemente, el derecho de autodeterminación de la madre sobre el feto, dentro
de un lapso determinado legalmente30. Para otros, el fundamento principal de este
sistema lo constituye la diferencia tradicional entre feto y embrión, propugnado por la

26
En 6 hospitales y 2 centros de Salud visitados para esta documentación, se refiere al programa de atención
integral del aborto incompleto en el Perú, se entrevistó a una muestra de pacientes, habiéndose registrado
algunas de sus características personales: La gran mayoría 83% es unida: el 60% es conviviente y el 23%
casada, es decir, tienen una relación establece de pareja mientras que sólo el 17% es soltera.

27
Cfr. Bramont-arias torres, 1998,p.84. Para Peña cabrera (1997, p. 252), se trata de uun sistema de
indicaciones que supone 2una despenazaliacion condicionada a exigencias claramente señaladas por la ley”

28
.Cfr. Hurtado, 1994, p.39.n.m97 Bramont- Arias Torres, 1998, p.83. Rechaza el sistema de plazos, García
del Río

29
Vie Código Penal español (1995), artículos 1144-146. Código Penal cubano, articulo 267-271

30
Cfr. Saiz, Víctor Hugo, delitos contra la persona
ciencia obstétrica. Dicha distinción reside en el desarrollo alzando por la vida prenatal
antes (embrión) o después (feto) de las doce semanas, dentro de cuyo lapso el concebido
no alcanza a tener una forma humana ni logra todavía una constitución definitiva de sus
órganos y miembros (argumento obstétrico). Se alude también al menos peligro que tiene
la mujeres embarazada para su vida y su salud si se practica el aborto durante dicho
periodo, situación que se agravaría si luego de los tres meses decide interrumpir su
embarazo.31

El quid de este sistema es el tiempo inicial en el que el aborto es libremente realizado. El

margen temporal es de doce semanas32. Pasado este perito se sanciona toda práctica
abortiva, debido al incremento del riesgo para la vida y la salud de la madre que solo se
podrá ser realizado por una precisa incitación. También se habla de la inexistente
actividad cerebral del producto de la concepción33. Desde observarse el debate para
fundamentar la decisión de la práctica del aborto fundada en el principio de
autodeterminación que sería una mezcla entre libertad, dignidad y privacidad de la
mujer.34

Este modelo que permite la práctica legal del aborto supone contar con procedimientos
de control y asistencia médica, con las garantías necesarias (beneficio medico previo a la
evaluación), instituciones que emitan información de los problemas que el modelo genera
y, asimismo, contar con na infraestructura hospitalizar idónea y ayuda financiara a la
gestante para cubrir gastos35.

En estos tipos de sistemas permisivos al aborto, el medico tiene y tendrá siempre el

derecho a decidir si quieres o no participar en este tipo de prácticas, esto quiere decir que
el medico puede encontrase frente a objeciones de conciencia, e incluso, puede negarse a
dicha práctica.

31
Castillo Alza, José Luis, derecho penal, parte especial I, Grijley, Lima, 20088, p. 109

32

33
Laurent pavon, Angélica, Estatus jurídico del embri´n, en estudio de dercho y biotecica. Coordinarodras:
Dora García Fernández.

34
Vide Hurtado, 1994, p. 39, n. m. 95.

35
Vide convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW,
1979): Artículo 1: 1. “ Los estados partes adoptarán en la esfera la atención médica a fin de asegurar, en
condiciones da igualdad entre hombre y mujeres, el acceso a servicios de atención.
Aborto y Derechos Humanos

Respecto al tratamiento que brinda el sistema de derechos humanos al aborto, existen

apreciaciones distintas. Algunos creen que se protege la vida del feto y otros más bien la
autodeterminación de las mujeres. Para los primeros, el derecho a la vida del concebido
no nacido está formulado en las diversas Declaraciones Internacionales de Derechos
Humanos en dos formas distintas: una por medio del reconocimiento del derecho a la vida
frente al aborto de manera sumamente genérica e implícita, en donde, en un sentido
negativo se reconoce el derecho a la vida, y en consecuencias al a personalidad, con una
prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes , es decir, en donde impere una
igualdad y un principio de no - discriminación36.

La declaración Universal de los derechos Humanos en su artículo tercero37 reconoce que

todo individuo tiene derecho a la vida y en concordancia con el artículo sexto38, hace
referencia al respeto a la vida del concebido no nacido, denominado feto o naciente.
Asimismo, se reconoce una protección especial a la maternidad e infancia, y ello hace
suponer que ningún estado pueda actuar en contra de una persona o un grupo, pues
abonaría a favor de la supresión de los derechos y libertades plasmados en la propia
declaración.39

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce e su

artículo primero, el derecho a toda persona al disfrute de un alto nivel de salud tanto
física como mental, una esperanza de vida cada vez mayor, y el sano desarrollo de los
niños, por lo que nadie puede ser privado del derecho a la vida en ningún momento.

36
Cfr. Peña, 1997, p. 252; Portocarrero, s/f, p.22; Villa Stein, 1997, p. 150; Salinas Siccha, 1998, p. 123-

37
Se refieren a la “incipiente maduración neurológica superior del embrión”, “la actividad cerebra l del
producto de la concepción comienza al finalizar el tercer mes del embarazo.

38
Bramont- Arias Torres (1998, p. 83) expresa que “la liberta de la mujer durante los tres primeros meses de
gestación prima en relación a la vida del feto”. La corte Suprema de EEUU reconoció el derecho
constitucional al aborto por primera vez en 1973.

39
Vide Hurtado, 1994, p. 39, n. m. 95.
Algunos sostienen que el concebido tiene estatus de persona40. La expresión “toda
persona” es usada en diferentes artículos de la Convención Americana y la Declaración
Americana de Los Derechos Humanos. Sin embargo, producto de una interpretación de
ambos instrumentos internaciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Sentencia de 28 de noviembre de 2012 – Caso Antavia Murillo y otros (“Fecundación in
vitro”) vs Costa rica, ha precisado que “teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido
concluir respecto al art. 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es
fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza
esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3)
del Protocolo de San Salvador

Otros sostienen que los Derechos Humanos como concepción sociológica y filosófica han
tenido una influencia decisiva en la liberalización de las leyes en materia de aborto, dado
que han aportado una visión para la interpretación de estas leyes desde una posición de
los derechos de la mujer.

En estos últimos años, se ha reconocido en los diversos instrumentos jurídicos

internaciones los derechos sexuales y reproductivos de la mujer como parte del contenido
del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía de la mujer y creemos que
eso es esencialmente el sustento para la incorporación de los cambios legislativos en los
diferentes países en estos últimos años- Como consecuencia de este reconocimiento, en
los matices más liberales, se ha llegado a la conclusión que el acceso al aborto legal y
seguro resulta esencial para n disfrute y ejercicio efectivo de los derechos humanos de las
mujeres, por tanto, han sostenido que una legislación penal que permita la intervención
en la decisión de la mujeres para no interrumpir un embarazo no deseado no resulta
legitimado.

Los Derechos Humanos se fundamentan en el principio de autonomía individual. Este

principio prescribe que siendo valiosa la elección individual de planes de vida y la
adopción de ideales de excelencia humano, el estado (y los demás individuos) no deben
interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la
persecución individual de planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada
uno sustente impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución. De
acuerdo con el principio de autonomía, la interferencia del Estado queda limitad a las
conductas que perjudican a terceros.

Si bien no existen instrumentos internacionales específicos que vinculen a los Estados

respecto al reconocimiento y respeto de los derecho sexuales y los derechos

40
Laurent pavón, Angélica, Estatus jurídico del embrión, en estudio de derecho y biotécnica. Coordinadoras:
Dora García Fernández.
reproductivos, existe una excepción en el sistema que es digna de mencionar, como es en
el caso del “Protocolo de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos e los Pueblos en
materia de Derechos Humanos de las Mujeres de África”, adoptado por la Unión Africana
en 2003, en donde expresamente se señala que los Estados Partes deben realizar todas las
actividades que resulten necesarias para “proteger los derechos reproductivos de las
mujeres a través de la autorización del aborto médico en casos de asalto sexual, violación,
incesto, y donde el embarazo pone en peligro la salud mental o física de la madre o la vida
de la mujeres o del feto” 41

Asimismo, a nivel de organismos internacionales también existen pronunciamientos

específicos como es el caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el
Aborto Sentimental42, el Comité de Derechos Humanos de la ONU y el Aborto Terapéutico
en el caso peruano43, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el aborto de Francia44.

Aborto y Bioética

El fundamento de la protección de la vida del concedido estriba no solo en razones de

política criminal, sino también en los criterios de dignidad del ser humano, equidad,
respeto a la vida y de justicia; principios que orientan a la biótica45. Conforme la
concepción de la biotecnia, la vida es el más fundamental de los derechos humanos, debe
ser protegida desde su inicio, es decir, desde su concepción. En tal sentido, la bioética
tiene una visión extensiva. Desde la perspectiva de la biotecnia se considera que la vida
humana se inicia desde la concepción, pues desde esta fase inicial, el cigoto resultante de
la fusión del ovulo y el espermatozoide es una realidad biológica autónoma. La vida del
feto no sólo es vida humana desde la fecundación sino que es vida distinta de la vida de la

41
Art. 3°: “ Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

42
Art.6°”Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

43
Ortiz Ahlf, Loretta, derecho internacional Público, 2 ed., Editorial Harla, 1998, p. 58

44
Es este sentido, Laurent pavón, Angélica sostiene que “el concebido es ya persona, y en consecuencia se
encuentra dotado de personalidad jurídica de cual queda de mifiesto a través de sus diferentes atributos
(nombre y capacidad de goce).

45
Vide convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW,
1979): Artículo 1: 1. “ Los estados partes adoptarán en la esfera la atención médica a fin de asegurar, en
condiciones da igualdad entre hombre y mujeres, el acceso a servicios de atención.
madre. Desde el momento de la fecundación se contiene el código genético completo.
Para ellos, “la vida bióloga del embrión es y debe ser ya vida personal. La vida humana es
la vida de un sujeto, que es una unidad corpóreo-espiritual, no solo bio, pero tampoco es
espíritu puro”46. Según este pistura para entender por qué el delito de aborto atenta
contra la vida humana, “hay que pensar que la palabra vida es un término muy amplio:
existe vida vegetal, animal, pero la vida humana es algo más profundo, la vida y7mana es
vida biológica, física, más allá, es vida plena, el hombre es un ser bio-psicosocial que debe
estar protegido en cualquier Estado de Derecho”47

Así, se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional Alemán, me diente fallo de

197548, ratificado en 1993. En el primer fallo, el Tribunal señaló que “El proceso de
desarrollo… es un proceso continuo que no muestra ninguna demarcación pronunciada y
que no permite ninguna división precisa de las distintas etapas de desarrollo de la vida
humana. El proceso no finaliza ni siquiera con el nacimiento; los fenómenos de la
conciencia que son específicos de la personalidad humana, por ejemplo, aparecen por

Primera vez bastante tiempo después del nacimiento. Por lo tanto, la protección de la Ley
Fundamental no puede limitarse ni al ser humano “realizado# después del nacimiento ni
al niño a punto nacer que es capaz de vivir independientemente … (ni) puede efectuarse
aquí ninguna manera de distinción entre las diversas fasese antes del nacimiento de esta
vida que se desarrolla así misma …” 49

Los fundamentos que se esbozan en la biotecnia para la protección del concebido son muy
parecidos a los criterios que sostienen las corrientes teológicas – cristianas o morales, es
decir, se basan en la doctrina de la Fe o de Dios50. Asimismo, consideran que “el único

46
El caso de Paulina del Carmen Ramírez Jacinto de México fue presentad o ante la corte interamericana de
Derechos Humanos el 8 de Marzo de 2002 y culminó el 8 de marzo de 2006 con la solución amistosa –
Petición N- 161-02

47
El término bioética fue utilizado por primera vez por Van Rensselaer Potter, en 1970. Se usó para
denominar a los problemas que el inaudito desarrollo de la tecnología plantea a un mundo que se encuentra
en plena crisis de valores.

48
Lucas Lucas, R., Bioética para todos, Editorial Trillas, México, 2003,p. 113.
49
Texto recogido pro Richard Stih, en el artículo “ la vida considera como cosa: un error norteamericano
fundamental”

50
Así, véase por todos Pérez Kasparian, Sara, El aborto en el derecho penal mexicano.
caso ene que no estaría penalizado el aborto es cuando la interrupción del embarazo
sucede por causas naturales, sin intervención humana”51.

Por ende, en otros casos se negaría toda posibilidad de aborto aún en circunstancias de
necesidad.

Bien jurídico protegido

El derecho penal protege el bien jurídico “vida humana” es su dimensión autónoma o

independiente y en su dimensión de formación y desarrollo biológico intrauterina
(protección de la vida humana independiente: homicidios y otro al a protección e la vida
humana dependiente: aborto). En este delito, el bien jurídico protegido es la vida humana
dependiente52 53.

jurisprudencia
“En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida
del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política consagra
en su artículo 2° 1 como derecho fundamental de la persona, la vida humana y
establece además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece”54.

El legislador peruano ubica sistemáticamente el aborto en los delitos contra la vida, el

cuerpo y la salud. Otras legislaciones la han ubicado entre los delitos contra la maternidad,
contra la familia, contra la moralidad pública, contra la vida de la raza, la Nación o el
Estado55.

51
Jiménez Fernández, E., Bioética: la vida, donde de Dios, Manuel Caparrós Editor Madrid, 1991, p.155.

52
Cfr. Peña Cabrera, 1997, p. 260, Bramont Arias Torres 1998, p.78; salinas Siccha, 1998, p. 120;
Portocarrero, s/f, p . 26, Prado, 1985, p. 84

53
Con algunas variantes el bien jurídico es l” la vida del feto durante todo el tiempo del embarazo”, para
hurtado “ es a vida del nuevo ser durante el embarazo …y, más lejanamente, el capital demográfico de la
sociedad”

54
Exp. N°5821-97- Lima, Res. Sup., 26 enero de 1998, en Vaca Cabrera, Denyse/Rojas Vargas
55
Mayor referencia en Saiz, Victor Hugo, Delitos contra la persona. Delitos contra la vida humana
independiente.
Tanto nuestra constitución como las normas internaciones se refieren al concebido. Así, el
artículo 2, inciso 1 , de la Constitución Política, declara que #Toda persona tiene Derecho a
la vida. El concebido es de derecho en todo cuanto le favorece”. En el derecho
Internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.3), y la Convención
americana de Derechos Humanos (“Pacto de San José”), en su artículo 4!, inciso 1,
también precisa que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, a partir del momento de la concepción”.

Se diferencia entre bien jurídico y objeto de protección. En este caso, objeto de protección
(y sujeto pasivo) del atentado es el ser humano en formación, en tanto que el bien jurídico
es la vida del feto56.

En embriología, se denomina feto, en la especie humana, al grado, estado o momento de

desarrollo que adquiere el embrión, como producto de la fecundación, a partir del tercer
mes de vida intrauterina. Es el tiempo que demanda el huevo o zigoto, tras la fecundación,
en el sucesivo proceso de segmentación y diferenciación, conformar el embrión que pasa,
luego, por los estadios de desarrollo de la blástula y gástrula, hasta llegar al feto57.

Un supuesto especial se presenta cuando el agente que busca dolosamente matar al feto
alcanza este resultado después de que este ha sido expulsado del vientre materno. Desde
una lectura del bien jurídico afectado, algunos resuelven este supuesto recurriendo a las
reglas del concurso ideal (art. 48 CP), es decir, tentativa de aborto y homicidio imprudente
58. Para otros, estas acciones realizadas en la fase prenatal que tiene efectos lesivos

postnatales, son situaciones en que “a consecuencias de maniobras efectuadas sobre el

feto, se produce resultados lesivos de la vida o la salud del mismo individuo, pero una vez
que este ya ha nacido (con lo que se ha producido un cambio en el status jurídico penal
del mismo, pues pasa de la esfera de protección del aborto/lesiones al feto a la esfera de
protección del homicidio (lesiones/lesiones comunes), obviamente, se trata de determinar
si a tal proceder le son aplicables en algún caso las disposiciones del homicidio o de las
lesiones, o bien, por el contrario, solo puede recurrirse al aborto (intentado o consumado)
o las lesiones al feto. Lo primero suele ser rechazado, de modo que las consultas
reseñadas se entienden incursas sólo en tentativa de aborto. O de lesiones al feto . Ello

56
Politoff, Sergio/ Grisila, Francisco/ Bustos, Juan, Derecho Penal Chileno. Parte Especial, 2 ed, editorial
jurídica de Chile, 1992, p. 138.

57
Saiz, Victor Hugo, Delitos contra la persona. Delitos contra la vida humana independiente, en derecho
penal. Parte especial 1. Director: Fabián i Balcarce, Editorial Lerner, Córdoba, 2007, p. 168

58
Cfr. Diez Ripolles, Jopé Luis y Gracias Martín, Luis, Comentarios al código penal, aparte especial, tomo I,
Tirant Lo Blanch
Implica, por lo demás, que si no hay dolo de lo uno ni de lo otro (por ser, por ejemplo,
tales manobras imprudentes), la conducta habría de estimarse solo punible a título de
lesiones imprudentes al feto, aunque el resultado producido sea de lesiones corporales o
muerte del titular de una vida humana independiente59.

Inicio y fin de protección de la vida humana dependiente

Si la vida humana es un fenómeno bio-pico-social de carácter dinámico60 y por ser así

resulta muy discutido establecer el límite de su inicio61; sin embargo, es necesario
delimitar un parámetro de determinación para conocer cuándo se inicia el ámbito mínimo
de protección jurídico penal de la vida humana dependiente, la misma que deberá estar
relacionada a consideraciones del desarrollo natural de la vida. En el estado actual de la
discusión, se considera que este momento es e de la anidación o implantación del ovulo
fecundado en el útero62 63.

Dicho estado se presenta aproximadamente, dos semanas después de la concepción 64 65.

59
Silva Sánchez, Jesús María, Estudios de Derecho Penal, Grijley, 200, p. 172- El fundamento está en que “el
elemento típico objeto de la acción (con sus elementos distintivos), al igual que el proceso resulta TiVo con
sus correspondientes medios y características basta con que concurran ex post (…)

60
A. Fecundación: comprende tres fases: 1.- La penetración de la corona radiante; de espermatozoides y el
victo. B. Concepción: comienza cuando se han fusionado las membranas del óvulo y del espermatozoide. C.
Segmentación. D. Anidación. E. Inicio de la actividad cerebral. F. Desarrollo y crecimiento.

61
Acerca del inicio de la vida existen diferentes teorías como las que siguen: La vida se inicia con la
fecundación, incluso independientemente de que sea intra o extracorpórea. Entendiéndose que la
fecundación mas que un momento es un proceso que se inicia con la inserción de la cabeza del
espermatozoide en el óvulo, proceso que se produce en forma instantánea.

62
Con variantes Roy Freyre, es el “instante de la anidación del huevo fecundado en el útero”, “ la tutela
empieza desde la la anidación del huevo fecundado”

63
En un sentido diferente, Queralt, afirma que “ si a´para determinar la muerte de un ser humano es la
presencia de un electroencefalograma plano, es decir, la cesación de la actividad cortical superior, no parece
haber razón suficiente para no adoptar igual planteamiento para considerar que, aunque en formación, la
vida humana ya ha comenzado”.

64
En el derecho penal español, Felip I sabort, David, el aborto, en elecciones de derecho penal. Parte
especial. Dir. Silva Sánchez, Jesús María, Editorial Atelier, Barcelona, 2006, “ la anidación. Los argumentos
son: 1.- solo a partir de la anidación se produce una vinculación orgánica entre el embrión y la madre: el
embrión se adhiere a la pared del útero y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo.

65
En los últimos tiempos, también, se sostiene que es igual la existencia de vida, a la existencia de vida
humana. En consecuencia, existe “vida” desde la fecundación, pero sólo a partir e la constitución del feto, en
el tercer mes, comienza el proceso de gestación inferencia da de “ la vida humana en formación”
Esto nos permite establecer que en los supuestos de inseminación artificial y la
fecundación con in vitro que se producen en una etapa anterior a la anidación, son típicos
en el delito de aborto66. Del mismo modo toda conducta, uso de medicamento o
procedimiento que busca impedir la anidación del óvulo fecundado nos es objeto del
delito de aborto 67 68

Por otro lado, solo habrá infanticidio si la madre dio muerte a su hijo “durante el parto” o
“estando todavía bajo la influencia del estado puerperal”. La expresión “durante el parto”
precisa el límite mínimo de este delito como el aborto; antes del parto existiría imputación
por aborto; a partir del inicio del parto es posible el infanticidio. En el derecho penal
peruano existen diversos criterios para precisar e l límite: Algunos afirman que el parto
comienza con los dolores producidos por las contracciones del útero69; otros entienden al
parto como a la expulsión del producto de la concepción del claustro materno70; hay quien
afirmaba que el parto empieza con la ruptura del saco amniótico71.

También debe establecerse la frontera última de protección en el delito de aborto.

Creemos que el punto máximo de tutela de la vida humana dependiente se prolonga
hasta el inicio del parto con las contracciones del útero72 73, sin que sea preciso
determinar la existencia de dolores (parto natural) o no (parto inducido).

66
Bramnot Arias: “ en la medida que la inseminación artificial y la fecundación in vitro tienen por objeto
permitir la anidación del embrión en el útero materno, y dado que la vida en su límite mínimo, es de decir,
comienza en ese momento, toda manipulación anterior a dicho periodo no puede ser considerada como
delito de aborto según nuestra legislación vigente, es por ello que los casos de inseminación artificial y
fecundación in vitro resultantotalemte “atípicos”

67
Hurtado, 1994, p.59.n. m144

68
Sobre la llamada “píldora del día siguiente”, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 16.10.2009 ha
señalado que “teniendo o encuentra, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de
fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y
paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro que existen dudas razonables
respecto a la forma y entidad en que la denomina “píldora del día siguiente” afecta al endometrio y por
ende el proceso de implantación, se debe aclarar que el derecho a al a vida del concebido se ve afectado por
acción del citado producto.
69
Hurtado, 1982, p. 106; Prado, 1985, p. 85.

70
Roy Freyre, 1989, p. 209, Cfr. Bramont-Arias, 1988, p. 63.

71
Peña, 1982, p. 97.

72
Cfr. Salinas Siccha (1998, p.120) “concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente
nacimiento” con los primeros dolores del parto”; Prado (1985, p .85)” al iniciarse as contracciones uterinas,
que marcan el advenimiento del parto, la protección de la vida en formación ha finalizado”.
73
En sentido diferente, Roy Freyre (1989, p. 209) “con la expresión” durante el parto” el codificado ha
determinado el momento mínimo que permite diferenciar al infanticidio del delito de aborto. Si estamos en
lo cierto, entonces la frase “durante el parto” debe ser interpretada como sinónimo de durante el
nacimiento. Para bramont-Arias (1998, p. 78), “ la vida humana dependiente acaba con la percepción visual
del nuevo ser”