TÍTULO: ALGUNAS REFLEXIONES ENTORNO A LAS EXCEPCIONES A LA

REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA*

AUTOR: SEBASTIAN PUIG *

PALABRAS CLAVE: prueba ilícita-regla de exclusión probatoria-

* Un especial agradecimiento al Dr. José D. Cesano, por tomarse el tiempo para leer,
corregir y realizar algunas precisas observaciones al presente ensayo.
* Sebastian Puig: adscripto de la materia Derecho Penal Parte General Universidad
Nacional de Córdoba. Correo electrónico: sebastianpuig88@gmail.com

1
Abstract

En el proceso penal, sólo la prueba legalmente obtenida e introducida al mismo

puede ser idónea para corroborar o refutar una hipótesis acerca de la posible comisión
de un hecho ilícito que se le imputa a un individuo. Es ésta la función de garantía que
debe caracterizar la noción de prueba. Bajo este presupuesto, y en un contexto de Estado
liberal de derecho, el sistema procesal penal no puede ser indiferente a cualquier
actuación que implique la violación de garantías o formas rituales al momento de llevar
adelante la actividad probatoria. Frente a este tipo de actuaciones nace la teoría de las
exclusiones probatorias y, para regular su extensión, la teoría de los frutos del árbol
envenenado.
Sin embargo estos notables esfuerzos de doctrina y jurisprudencia para enmarcar
los límites del Estado en la persecución penal no tardaron en ser puestos en duda por
otros sectores doctrinarios. Así, se empezaron a forjar diferentes teorías que se ubicaron
como verdaderas excepciones a la regla de exclusión probatoria.

2
Introducción

En la presente monografía se pretende someter a análisis crítico una de las

excepciones a las exclusiones probatorias que más tradición tiene en la teoría procesal
penal, a saber: la teoría de la fuente independiente. La temática tiene especial interés
desde que la opinión mayoritaria considera que esta excepción tiene recepción expresa
en el texto constitucional (art. 41) y en el código procesal penal (art.194) de la provincia
de Córdoba1.
Así, en primer lugar se van a presentar algunas nociones preliminares necesarias
para enmarcar el objeto de estudio. Seguidamente se van a desarrollar concretamente los
puntos esenciales de la teoría de “la fuente independiente”. En una tercera instancia, se
procederá a delinear los supuestos de análisis sobre los que se centrará la reflexión
crítica. En una cuarta etapa, se volcarán diversas críticas correlativas a los supuestos
previamente fijados. En último lugar, expresaremos las conclusiones a las que se
lleguen fruto de este trabajo.

1
Cfr. CAFFERATA NORES, JOSÉ I.- HAIRABEDIAN, MAXIMILIANO , La prueba en el proceso penal,
Abeledo Perrot, Córdoba, 2011, p. 32.

3
I- Nociones preliminares

a) Prueba ilícita

Debemos en cuanto a esta primera noción, recordar la postura de Cafferata

Nores, quien distingue entre obtención ilegal (cuando el elemento se incauta por
violación de una garantía individual constitucionalmente reconocida), y la incorporación
irregular del medio de prueba, que se da cuando el elemento probatorio ingresa al
proceso sin respetar los modos previstos para hacerlo, a través de la reglamentación
normativa de los distintos medios de prueba2. Asimismo agregamos la posición de
Jauchen, quien resalta la posición de Cafferata, pero simplifica sus términos
distinguiendo entre la prueba ilegal, que define como aquella obtenida en violación de
garantías constitucionales, y la prueba irregular a la que caracteriza como aquélla
producida en violación a los modos predispuestos por la ley procesal3.
Por su parte Miranda Estrampes, realiza su propia clasificación, diferenciando
las siguientes: a) pruebas expresamente prohibidas por ley, en las que el ordenamiento
jurídico tiene previsto preceptos expresamente prohibitivos respecto a determinadas
pruebas, como ejemplo se pueden citar aquéllas normas procesales que imponen el
deber de abstención de declarar sobre hechos concretos a los sacerdotes, abogados, etc. 4;
b) pruebas irregulares o defectuosas, que son aquéllas en cuya obtención o bien se ha
infringido la legalidad ordinaria o bien se las ha producido sin las formalidades
legalmente establecidas para su obtención y práctica es decir que, su desarrollo no se
ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto por la ley; y c) pruebas obtenidas o
practicadas con violación de derechos fundamentales, en cuya obtención o producción
se ha vulnerado, de cualquier forma, algún derecho fundamental de las personas
consagrado en la Constitución Nacional5.
Raúl Tavolari efectúa su propia disquisición teórica, explicando que su distingo
descansa en la naturaleza de la norma que la producción de la prueba infringe. Así
diferencia: la prueba ilegal (como noción genérica) que es la que importa violación de
normas legales o de principios generales del ordenamiento, de naturaleza procesal o
material; la prueba ilegítima o ilegítimamente obtenida, si la prohibición esta contenida
en una ley procesal; y la prueba ilícitamente obtenida, cuando la prohibición es de
naturaleza material (constitucional o penal)6.
Con una concepción algo más restrictiva que las ya presentadas, aunque no por
esta razón menos precisa, se ubica Jordi Ferrer Beltrán, quien explica que: es prueba
ilícita la que se obtiene con vulneración de garantías constitucionales (como la
inviolabilidad de domicilio); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho
de defensa, cuando la declaración del imputado se obtiene sin informarle sus derechos);
o a través de medios que la Constitución prohíbe (como aquella confesión arrancada
mediante tortura, que afecta el derecho a la integridad física)7.

2
Cfr. CAFFERATA NORES, JOSÉ I., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1998,
pp. 16 a 23.
3
Cfr. JAUCHEN, EDUARDO, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 613.
4
Sería el caso del art. 221 del Código Procesal Penal de Córdoba.
5
Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el
proceso penal, Bosh, Barcelona, 1999, pp. 46 y ss.
6
Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, Instituciones del nuevo proceso penal: cuestiones y casos,
Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 138 - 171.
7
Cfr. FERRER BELTRÁN, JORDI, et al., Estudios sobre la prueba, Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2006, pp. 56-57.

4
 Podemos concluir el presente apartado con una breve reflexión: tanto la prueba
ilícita, ilegal, irritual o cualquier otra terminología utilizada por los autores de
referencia son subespecies del género mas amplio “prueba prohibida”, la que, siguiendo
a Minvielle, podemos caracterizar como “todo medio en sí mismo idóneo para
suministrar elementos relevantes para el descubrimiento de un hecho deducido en
juicio, y que el orden jurídico prohíbe procurarse o utilizar”.8
Por otra parte, a los fines de simplificar la cuestión y como criterio rector para el
resto de la exposición, se puede decir que la “prueba ilícita propiamente dicha” puede
ser definida como aquella “recogida infringiendo normas o principios colocados por la
Constitución y por las leyes, (…) para la protección de las libertades públicas y de los
derechos de la personalidad y de su manifestación como derecho a la intimidad”. La
misma debe diferenciarse, entonces, de “la prueba ilegal”, que tiene lugar cuando la
prohibición tiene naturaleza exclusivamente procesal9.

b) Teoría de la exclusión probatoria

Hasta el momento hemos tratado la temática en torno a la prueba irregular o

ilícita, y cómo podemos llegar a identificar estos casos, sin detenernos en analizar
cuáles son las consecuencias de su obtención o incorporación. Lo dicho cobra especial
sentido, frente a posiciones contrarias a las que sostienen la admisibilidad de este tipo
de pruebas (ilícitas)10. En referencia a esta última postura, se cita como caso particular a
Inglaterra, cuya jurisprudencia ha privilegiado el descubrimiento de la verdad sobre las
infracciones constitucionales, haciendo valer la prueba ilícitamente obtenida, sin
perjuicio de la persecución penal a los que obtuvieron las evidencias ilegalmente11.
Siguiendo a Jauchen decimos que se entiende por regla de exclusión probatoria 12
aquélla “según la cual debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de
prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una garantía
constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción” 13. Como
consecuencia de esto, “el órgano jurisdiccional no podrá basar ninguna de sus
decisiones, parcial ni directamente, en una prueba viciada por esas razones; debe
prescindir por completo de la misma, apartándola, por un lado, a través de una
declaración expresa mediante la cual se fundamente su exclusión, y por otro,

8
MINVIELLE, BERNARDETTE, La prueba ilícita en el proceso penal, Lerner, Córdoba, 1987, pp. 13-
14.
9
Es este el criterio seguido por Cesano y Malvido, quienes comparten la visión de Ada
Pellegrini Grinover. (Cfr. CESANO, JOSÉ D. – MALVIDO, ANA, Consideraciones sobre la prueba
obtenida en violación de garantías constitucionales, Ley, Razón y Justicia, año 2, nro. 2,
Alveroni, Neuquén, 2000, p. 171).
10
Minvielle trae como ejemplo de esta posición al jurista italiano Cordero quien expresa: “…la
prueba encarada como fenómeno judicial encuentra su disciplina en lo interno del proceso; por
tanto, si un aporte probatorio reconoce su origen en un ilícito sustancial, desde el punto de
vista procesal, no existirá reacción del ordenamiento jurídico contra la conducta violatoria del
derecho, sino en la medida que exista una prohibición procesal probatoria más o menos
explícita”. (Cfr. MINVIELLE, BERNARDETTE, La prueba ilícita en el proceso penal, Lerner, Córdoba,
1987, pp. 22-23). Por supuesto que esta postura ya no tiene sustento, desde que, en el caso de
la provincia de Córdoba, el código procesal penal hace expresa referencia a la violación de
garantías constitucionales.
11
Cfr. CAFFERATA NORES, JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 26.
12
“La denominación proviene del Derecho anglosajón, donde se designó a esta doctrina
jurisprudencial como exclusionary rule (regla de exclusión), también designada como
supression doctrine (doctrina de supresión), y en Europa como ‘prohibiciones de valoración
probatoria’…” (JAUCHEN, EDUARDO, Op. Cit., p. 613)
13
Op. Cit. pp. 613 - 614.

5
mentalmente al elaborar las razones e inferencias que conducen a la decisión, la que
sólo podrá tener como sustento el remanente de pruebas existentes en la causa una vez
excluida la ilegal…”14.
De aquí podemos extraer que la exclusión, no sólo debe ser dispuesta
expresamente mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional15, sino que
además, esta eliminación se debe concretar sobre la percepción sensorial del juzgador,
descartando lo que, en doctrina procesal, suele denominarse “prueba invisible”. La
prueba invisible es un vicio derivado de la prueba irregular o ilícita, en el que puede
caer cualquier órgano decisor que, pese a descalificar el elemento de prueba espurio, se
deja influenciar en su proceso de convencimiento por el mismo, manifestándolo en su
sentencia condenatoria, aunque normalmente en forma indirecta y prácticamente
imperceptible (invisible).16
Para abordar este tópico con seriedad, no podemos dejar de referirnos a los
fundamentos que sostuvieron y sostienen los diversos tribunales que se encargaron de
decidir sobre este asunto. La cuestión no carece de importancia desde que, la regla y su
extensión, tienen recepción expresa en el ordenamiento jurídico cordobés; con lo dicho
queremos remarcar que no se trata de un tema meramente teórico o abstracto.
Así pues, primeramente se hace referencia a la base ética que debe subyacer en
toda actividad de persecución y juzgamiento. Se explica que el sistema de justicia cae
en contradicción al aprovechar “actividades contrarias a la ley para basar sus
decisiones, lo que implicaría afectar la ‘integridad judicial’ ”17. Así, la C.S.J.N. en el
precedente “Ruiz” sostuvo: “…otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él
una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que

14
Op. Cit. p. 615.
15
Cabe aquí, con Jauchen, aclarar lo siguiente: “La sentencia que se sustente en prueba ilegal
o irregular es nula, y en consecuencia, susceptible de ser casada o anulada mediante el
acogimiento de los recursos de casación o de nulidad, según sea la legislación aplicable.
Asimismo, es viable el recurso extraordinario por violación al debido proceso legal”, por otra
parte, “la consecuencia de la regla de exclusión probatoria no es la nulidad de la prueba sino
su invalorabilidad”. (La negrilla nos pertenece). (Cfr. JAUCHEN, EDUARDO, Op. Cit., pp. 616 -
617).
16
La cuestión es sumamente compleja, porque es muy difícil eliminar una percepción sensorial
del decisor. Un ejemplo puede ser, un caso en el que, pese a declararse nula una requisa por
ilegal, el juez convencido en su fuero íntimo de la culpabilidad del imputado, por el resultado de
dicha diligencia probatoria, haga hincapié en su fallo en indicios o cuestiones que, de otra
manera (es decir sin dejarse influenciar por la requisa) no hubieran sido tenidos en cuenta.
Sobre esta cuestión se manifiestan Cafferata y Hairabedián, al decir que: “El modo indirecto de
aprovechar (muchas veces inconscientemente, pero siempre ilegalmente) el impacto
conviccional de esta prueba invisible suele ser la sobrevaloración de la prueba de cargo visible,
que sin aquél (invisible) impacto no tendría la fuerza probatoria que el juzgador le asignará en
la fundamentación.” (CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 20). En
este orden de ideas, es destacable la solución que dispone, para este tipo de cuestiones, la ley
de enjuiciamiento criminal francesa en su art. 174, párrafo tercero: “Les actes ou pièces
annulés sont retirés du dossier d'information et classés au greffe de la cour d'appel. Les actes
ou pièces de la procédure partiellement annulés sont cancellés après qu'a été établie une copie
certifiée conforme à l'original, qui est classée au greffe de la cour d'appel. Il est interdit de tirer
des actes et des pièces ou parties d'actes ou de pièces annulés aucun renseignement contre
les parties, à peine de poursuites disciplinaires pour les avocats et les magistrats”. (El texto de
la ley francesa puede ser consultado on line en el siguiente sitio web:
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=99D85FA43EA156749392E97151E093E
C.tpdjo09v_2?
idSectionTA=LEGISCTA000006167430&cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=20121
117).
17
Cfr. CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 29.

6
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilícito.”18
También se recurre al argumento disuasorio o de la prevención. Explica Jauchen
que: “…existen motivaciones dirigidas a los funcionarios que ilegalmente hubiesen
obtenido el material probatorio, con el propósito disuasivo de desalentar ese tipo de
proceder”19. Por su parte Cafferata Nores y Hairabedián agregan: “El fundamento de la
prevención radica en el fin de evitar futuras violaciones a las leyes en la actividad
probatoria mediante la disuasión; es decir, la motivación que deberían causar las
exclusiones probatorias en el ánimo de los investigadores, de no violar derechos para
conseguir la prueba, porque en ese supuesto se cierne la amenaza de su invalidación” 20
21
.
Otro argumento muestra que la regla de exclusión deriva implícitamente de los
derechos constitucionales. Se sostiene que “dicha regla es la expresión de una garantía
implícita en el sistema de los derechos fundamentales, pues la posición preferente que
ocupan en el ordenamiento exigen rechazar toda prueba obtenida con lesión de los
mismos…en otros términos, la regla de exclusión es la plasmación del modelo
constitucional de proceso que garantiza el derecho al debido proceso”22. Esta posición
ha sido específicamente profundizada por el Tribunal Constitucional español 23, y cobra
un sentido esencial en ordenamientos jurídicos en los que no está consagrada la regla y,
asimismo, reconoce y refuerza la visión de ordenamientos como el cordobés, en los que
la regla está explicitada tanto en el código procesal como en la carta magna.
Jauchen da un paso más, al buscar argumentos reconocidos universalmente y
decir que: “El Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los
derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es
axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito…
Para investigar y castigar el delito no es posible hacerlo mediante la comisión de otro
delito, a menudo más grave, que generalmente va unido a la violación de las normas
garantistas. Pues precisamente son las reglas predispuestas que han sido concebidas en
miras a evitar esos desbordes, fijando los límites concretos dentro de los cuales el
Estado puede proceder frente al ciudadano” 24. Asimismo, se habla de otros nuevos

18
Fallo Ruiz, JA del 27/1/1988, p. 17.
19
JAUCHEN, EDUARDO, Op. Cit., p. 614.
20
CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 29.
21
Minvielle acerca un interesante argumento expuesto por la Suprema Corte de los EEUU:
“Desde un punto de vista práctico las reglas de exclusión constituyen la única forma posible de
desterrar la brutalidad policíaca sea federal o estadual. El principio de inadmisibilidad de la
prueba obtenida mediante actividad que viola los derechos fundamentales del ciudadano, tutela
solo indirectamente al sujeto lesionado, pero desalienta directamente a los poderes públicos de
recurrir a irrazonables interferencias en la privacidad individual.”(MINVIELLE, BERNADETTE, Op.
Cit., pp. 58 - 59).
22
Cfr. FERRER BELTRÁN, JORDI, et al., Op. Cit., p. 62.
23
“El Tribunal Constitucional español señala que aun sin que exista una norma jurídica
específica que las consagre, las exclusiones probatorias se erigen como expresión ‘implícita’
en es sistema de los derechos fundamentales cuya vigencia y posición preferente en el
ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos”.
(CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 30).
24
Cfr. JAUCHEN, EDUARDO, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002, ps. 614 y 615.

7
argumentos como: la funcionalidad de la prueba 25, indefensión efectiva26, el juicio
equitativo27, etc.

c) La teoría de los frutos del árbol envenenado

Planteada la cuestión de la prueba ilícita y sus consecuencias, cabe referirnos en

este apartado a la extensión de las mismas. Sucede que, luego de la elaboración inicial
de la teoría de la exclusión, era indudable que el resultado directo de la adquisición de
material probatorio en violación de reglas formales o constitucionales, debía devenir
inválido por efecto del mentado criterio excluyente. Sin embargo, en desmedro de esta
posición, se intentó (ya sea desde la doctrina, jurisprudencia o la actuación concreta de
órganos públicos) mantener la eficacia convictiva de toda prueba inicial y directamente
ilícita (prueba directa), valorando todas aquéllas que se hayan obtenido con
posterioridad como consecuencia del conocimiento de la primera (prueba indirecta).
A raíz de esta problemática, cuya propagación implicaba dejar carente de
contenido la propia regla de exclusión 28, empieza a gestarse29 la doctrina de los frutos
del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree), “consistente en que la obtención de
algún elemento probatorio practicado en violación a las garantías constitucionales es
inválida, excluyéndose no sólo esa prueba sino también todas aquellas que se hayan
obtenido con posterioridad como consecuencia del conocimiento de ella” 30. En este
orden de ideas, sostuvo el Tribunal Supremo español (fallo de la sala 2ª del 29/3/1990 y
18/4/1997) que: “…prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su

25
“Se utiliza la expresión ‘funcionalidad de la prueba’ como criterio básico en materia de
admisión o denegación probatoria es decir el valor o eficacia que cabe atribuir a una prueba en
cuanto incide sobre el derecho a la plena defensión dentro del proceso”. (DE URBANO
CASTRILLO, EDUARDO - TORRES MORATO, M. ÁNGEL, La prueba ilícita, Aranzadi, Navarra, 2000,
p. 34).
26
“La indefensión viene a ser quizás el último fundamento de todos los derechos
fundamentales, porque cualquier alegación que se haga en defensa de la tutela efectiva del
proceso, con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, también en defensa de la
presunción de inocencia, busca, en definitiva, que el justiciable no se encuentre en situación de
indefensión para legítimamente actuar ante la justicia.” (DE VEGA RUIZ, El proceso penal y
derechos fundamentales, Colex, España, 1994, citado por JAUCHEN, EDUARDO, Op. Cit., p. 623).
27
“El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha discurrido en torno a la noción de fair trail –
juicio equitativo-, y si bien no se contiene en el Convenio reglas sobre la materia procesal, que
se confían al legislador nacional, lo que el Derecho interno ha de asegurar es un proceso en
que se respeten los derechos de defensa a fin de que ésta pueda alegar y traer pruebas en su
favor y debatir o contradecir las de la acusación. Y ello excluye, según interpretación de la
doctrina del artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, las pruebas ilegales,
esto es, las obtenidas de forma desleal, las prohibidas, y las obtenidas por procedimientos
irregulares.” (Cfr. JAUCHEN, EDUARDO, Op. Cit., p. 623).
28
Una valiosa contribución nos hace, en este sentido, Caffera Nores (en “Los frutos del árbol
envenenado –La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales-”, Doctrina Penal, año
9, 1986, pp. 491 y ss.), cuando al referirse sobre la admisión de prueba ilícita en forma
indirecta, refiere: “Importaría tanto como desnaturalizarla (se refiere a la regla de exclusión) en
su esencia, el pretender reducir el ámbito de actuación de una garantía constitucional al
estrecho campo de los casos de su quebrantamiento palmario y evidente, privándola de
operatividad en aquéllas hipótesis en que su violación opera en forma larvada o encubierta”
(Cfr. CESANO, JOSÉ D. – MALVIDO, ANA, Op. Cit., p. 203).
29
“Esta doctrina tiene su origen en los Estados Unidos, remontándose el primer caso en que la
Corte Suprema de ese país la aplicó al año 1920, donde el alto tribunal resolvió que no era
válido intimar a una persona para que entregara, ante las autoridades, documentación cuya
existencia había sido descubierta por la policía mediante un allanamiento ilegal.” (JAUCHEN,
EDUARDO, Op. Cit., p.628).
30
Op. Cit. pp. 627-628.

8
aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e
incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que,
indirectamente, surtirían efectos” 31.
Ahora bien, vale aclarar que no existe unanimidad en la adopción de esta
postura. Esto lleva a autores como Andrés José D´Alessio, al comentar el fallo
“Montenegro” resuelto por la Corte Suprema, a decir que: “(…) aún cuando con
sinceridad aspire a la efectiva vigencia de un procedimiento penal perfectamente
respetuoso de la legalidad, (se refiere a la aplicación de la teoría de los frutos del árbol
envenenado) estimo dudoso que constituya un esfuerzo útil para tal fin anular
probanzas mediatamente vinculadas a criterios rigurosísimos respecto de la actuación
de los encargados del sumario”32. Similar postura toma Ramón T. Ríos, cuando afirma
que: “entre las pruebas que se vinculan sólo mediatamente con las que han sido
anuladas por una violación específica a determinada garantía constitucional, no hay
dependencia procesal sino, más bien, una simple ‘derivación causal meramente fáctica’
”33.
La doctrina, mediante la implementación de la esta teoría, viene a completar el
ámbito de protección de la regla de exclusión y se ubica como un importante argumento
para disuadir a las diferentes sujetos (procesales o no), para que cumplan sus respectivas
funciones, respetando la legalidad constitucional e infraconstitucional. En Argentina, la
recepción se inició a través de los precedentes de los tribunales de alzada 34; nuestra
Corte Suprema, tuvo oportunidad de expedirse por primera vez sobre la cuestión en la
causa Daray35.

II- La excepción de la fuente independiente

a) Origen, noción; distinción de la excepción del hallazgo inevitable

A la par de la profundización, en una concepción fundada en el respeto por las

garantías constitucionales y procesales para la interpretación de los casos de prueba
ilícita, se ha ido forjando, a nivel jurisprudencial y doctrinal, una serie de excepciones,
que básicamente implican la no aplicación de la regla de exclusión. En otros términos y
en forma más gráfica, se puede decir que estamos ante casos en los que “no obstante la
‘toxicidad’, el árbol o sus frutos pueden ser ‘consumidos’” 36. En este apartado nos
vamos a centrar especialmente en la teoría de la “fuente independiente” y, en menor
medida, en el “hallazgo inevitable”.
La excepción de la fuente independiente nace a partir de los pronunciamientos
de los tribunales norteamericanos. En particular se suele citar como precedente
principal, el caso de la Corte norteamericana “Silverthoner Lambert Co. Vs. United
States”, en el que se sostuvo que “las pruebas obtenidas por vías ilegales podían de
todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas podría haber
derivado de una fuente independiente”37.
31
Cfr. CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO , Op. Cit., p.29.
32
Cfr. ANDRÉS JOSÉ D´ALESSIO, El primer fallo de la Corte sobre la tortura, Doctrina Penal, año
6, 1983, p. 299, citado por CESANO, JOSÉ D. – MALVIDO, ANA, Op. Cit., p. 202.
33
La reflexión es realizada por Cesano y Malvido, sobre la obra de Ramón T. Ríos “El
allanamiento ilegal como causa e nulidad del procedimiento penal”, Zeus, 14/10/1981 (Cfr.
CESANO, JOSÉ D. – MALVIDO, ANA, ibid., p. 202, cita 69).
34
Cfr. con el fallo de la Cám. Nac. Crim. y Corecc. Federal, sala I, 10-8-84, “Monticelli de
Prozillo”, L. L. 1984-D-373.
35
C.S.J.N., “Daray”, Fallos: 317:1985.
36
CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRRABEDIÁN MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 32.
37
JAUCHEN, EDUARDO, Op. Cit., p. 646.

9
 Cafferata Nores y Hairabedián, reformularon y clarificaron la noción transcripta,
al decir que la fuente independiente “funciona cuando al contenido probatorio del acto
ilegal o sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes,
que no tienen conexión con la violación constitucional”38.
Nuestra Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse sobre la cuestión en
varias oportunidades39, aunque su manifestación más patente adhiriendo a esta teoría se
ve en la causa “Rayford” de 1986, en la que expresa: “Resulta ventajoso (…) el análisis
de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las
de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a
los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta,
asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de
las que se tengan por legítimas”40.
Llama la atención el método que se utiliza para evaluar el grado de
independencia de la fuente y para descartar la prueba ilícitamente obtenida. Nos
estamos refiriendo concretamente al “método de supresión mental hipotética”. A partir
del mismo, la excepción sería operativa cuando “aun suprimiendo hipotéticamente el
acto viciado (v.gr., confesión bajo tormentos, que indica el lugar donde se escondió el
arma homicida), se puede igualmente arribar a sus consecuencias (v.gr., secuestro del
arma) por vías legales independientes (v.gr., testigo que declaró haber visto el
ocultamiento del arma y señaló el lugar)”41.
Merece un tratamiento diferencial la distinción entre la teoría que hemos
desarrollado y otra excepción, que se conoce como el “hallazgo o descubrimiento
inevitable”, y que se aplica cuando el contenido probatorio de la actividad ilícita y sus
consecuencias se hubieran podido conocer por otros caminos que, en el futuro,
indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a
derecho42.
La diferencia entre ambos institutos reside en que la “fuente independiente”,
requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual; por su parte en el
“descubrimiento inevitable” basta con que sea hipotéticamente factible43.
Vale realizar esta disquisición, ya que creemos que Jauchen confunde ambas
excepciones al atribuirle el carácter de “inevitable” a la propia teoría de la “fuente
independiente”44.
Su confusión parte de citar como otro antecedente de la teoría de la fuente
independiente al fallo “Daray” de la Corte Suprema en el que se expresa: “…es
necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad
independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado…”45.
Coincidimos con la postura que afirma que el requisito indispensable del
hallazgo inevitable es, precisamente, la inevitabilidad del descubrimiento, es decir, la
certeza de que ocurrirá en el futuro46. Asimismo, esta excepción exige otros
presupuestos, en este sentido, la propia Corte Suprema de los Estados Unidos la admitió
38
CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO , Op. Cit., p. 32. La definición es idéntica
a la dada por Hairabedián en una obra anterior, cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Eficacia de la
prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 67.
39
C.S.J.N., “Montenegro” Fallos: 303:1938; C.S.J.N., “Fiorentino” Fallos: 306:1752; C.S.J.N.,
“Ruiz” JA del 27/1/1988, p.17; C.S.J.N. “Francomano”, Fallos: 310:19; etc.
40
C.S.J.N., “Rayford” Fallos: 308:733.
41
CAFFERATA NORES, JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 32.
42
Cfr. Op. Cit., p. 33.
43
Cfr. ibid.
44
Cfr. JAUCHEN, EDUARDO, Op. Cit., pp. 646-647.
45
C.S.J.N. “Daray”, Fallos: 317:1985 (la negrilla me pertenece).
46
Es esta la postura que sostienen Cafferata Nores y Hairabedián, Op. Cit., pp. 33-34.

10
para casos en que el Estado acreditara: a) Que la policía no había actuado con mala fe y
con el objetivo de acelerar la investigación apelando a un medio ilegal; b) Que
efectivamente la prueba no podía permanecer oculta47.
Como se podrá ver existen diferencias entre ambas excepciones, desde que el
“hallazgo inevitable” exige más presupuestos ya que debe ser hipotéticamente factible,
en cambio, esos requisitos no se precisan cuando se trata de una “fuente independiente”
que debe ser actual. Asimismo, y más allá de estas diferencias teóricas, estimamos que
existen puntos débiles que son comunes a ambas teorías y que pueden se objeto de
críticas.

III- Supuestos de análisis

Nos va a ser especialmente útil construir situaciones ideales que nos sirvan de
ejemplos en los argumentos que pretendemos desarrollar.
Así, es necesario distinguir estos posibles casos:
(a) Acto viciado por ilicitud (ej. obtener una confesión por medio de vejaciones, que
indica el lugar en el que se encuentra el arma);
(b) Medio legal por el que se puede obtener el mismo dato probatorio (ej. testigo
declara, en conformidad a la ley, donde se escondió el arma);
(c) Consecuencia a la que se puede arribar, partiendo de (a) o (b) (por ej. secuestro del
arma con la que se habría cometido el delito).
Luego para identificar concretamente la cuestión problemática, le debemos
adicionar el factor temporal. De esta manera tenemos ahora tres situaciones
diferenciables posibles:
1- (a) tiene lugar antes que (b).
2- (b) tiene lugar antes que (a).
3- (a) y (b) tienen lugar en el mismo momento.
De ahora en más, al utilizar las letras (a), (b), o (c), nos referiremos a los casos
que han sido descriptos anteriormente.

IV- Reflexión crítica

a) Análisis de la primera situación

En este punto, para nosotros, no hay motivos plausibles para aceptar el

funcionamiento de la excepción a la exclusión probatoria. Pasamos a dar nuestras
razones.
En primer lugar, una actuación posterior conforme a derecho (b) no puede
legitimar o tornar admisible una actividad violatoria de garantías constitucionales (a).
Ciertamente, la excepción de fuente independiente significaría hacer entrar por la
ventana lo que no puede entrar por la puerta. Es decir que se convertiría en un recurso
conveniente para que los distintos sujetos intervinientes echen mano a este proceder
espurio como práctica investigativa.
En segundo término, no puede contemplarse una graduación al momento de
considerar violaciones constitucionales. Una vez menoscabadas, difícilmente puedan
restaurarse los perjuicios generados. No se debe olvidar la verdadera función que
cumple la garantía constitucional al servir de límites al ejercicio de poder arbitrario por

47
Cfr. CARRIO, ALEJANDRO, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos
Aires, 1994, p. 181.

11
parte del Estado en perjuicio del particular, que sólo cuenta con las mentadas garantías
como herramientas para defender sus derechos48.
Además se viola directamente el principio de inocencia, que implica el derecho a
que se presuma la misma mientras no se pruebe la culpabilidad, 49 y su derivado: el “in
dubio pro reo”50, que determina que las situaciones que excluyan la certeza, beneficien
al imputado.
Por último, se atenta contra el principio ético sobre el que descansa la propia
regla de exclusión probatoria, al convertir a la administración de justicia en beneficiaria
del hecho ilícito51.

b) Análisis de la segunda situación

Como primera impresión, no se podría descartar el funcionamiento de la

excepción en la segunda situación. Ya que si se obtiene el dato probatorio en forma legal
(b) y luego otro en forma ilegal (a), no cabe otra conclusión que la validez del
procedimiento desde que, con la primera diligencia, se satisfizo la condición para llegar
al resultado. A lo sumo, los sujetos que intervinieron en (a), serán pasibles de las
correspondientes sanciones por el incumplimiento de sus roles, o por la comisión de
algún delito particular en caso de haber incurrido en alguna figura penal.
No obstante, se debe supeditar la validez de la excepción en este caso a una
verdadera independencia52 entre los actos, de manera tal que, el primero (b) sea
suficiente, sin necesitar al otro (a) para llegar al resultado (c).
Por otra parte pensamos que se trata de un caso que debe interpretarse
restrictivamente, y en caso de duda acerca de la dependencia o independencia entre los
actos debe contemplarse, como lo enseña Maier53, la plena operatividad de la máxima in
dubio pro reo54.
Asimismo, el suceso (b) debe funcionar como una verdadera causa real y no de
mero reemplazo que lleve al resultado (c)55; requisito que consideramos, se debe dar en
forma acumulativa con la independencia.
48
Nos enseña Cafferata Nores: “Las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda
ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su reparación (incluso
penal) ante los tribunales de justicia, como así también que ninguna persona pueda ser
sometida por el Estado, y en especial los tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria
(‘acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el
capricho’) en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el Estado no probó fehacientemente su
participación en un hecho definido (antes de su acaecimientos) por la ley como delito, como
porque no se respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad
estatal destinada a comprobarlo y a aplicar la sanción”. (CAFFERATA NORES, JOSÉ I., Proceso
penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 14)
49
Arts. 18 y 75 inc. 22, CN; art. 14, apart. 2, PIDCIP.
50
Cfr. CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, Op. Cit., p.14.
51
Cfr. supra apartado I b).
52
Esta parece ser la recepción que ha hecho de la excepción la sala Constitucional de Costa
Rica (V2529 del 31/5/1994): “…si la prueba deriva de un acto violatorio de las galanías
constitucionales, pero también se originó en otro elemento autónomo recabado durante la
investigación y anterior a la violación constitucional, la prueba sigue siendo válida, porque esa
prueba se desprendió de otro elemento, y no necesariamente del acto violatorio de la
Constitución”. (La negrilla me pertenece). (Cfr. CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN
MAXIMILIANO, Op. Cit., pp.32-33)
53
En este sentido coincidimos con la posición de Maier (MAIER, JULIO B., Derecho procesal
penal argentino, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 470).
54
Optamos, asimismo, por una visión amplia del in dubio pro reo como la que defienden
Cafferta Nores y Hairabedián, ya no como mera regla procesal, sino como una regla
constitucional. (Cfr. CAFFERATA NORES JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, Op. Cit., p.17)

12
c) Análisis de la tercera situación

Esta tercera situación se convierte en el caso de más difícil resolución. Más allá
de la dificultad que puede presentar su concreta existencia en la realidad, no son pocos
los autores que se refieren a esta situación, e incluso se enuncian algunos casos de
jurisprudencia que coincidirían con los caracteres que se incluyeron en el supuesto
ideado56; vale aclarar que nos referimos a la concurrencia simultánea de (a) y (b).
En puridad, lo que se plantea es que paralelamente se da una forma no permitida
de obtención de material probatorio y un curso de investigación legítimo que llevan al
mismo resultado.
Este caso de simultánea obtención de algún dato, e sus dos formas de proceder
(lícita o ilícitamente), que pueden ser útiles para generar convicción sobre el contenido
de la imputación penal, podría llegar a generar dudas sobre cuál es el peso de cada
comportamiento y cuál es su aptitud para generar convencimiento.
De hecho, sobre esta duda se construyeron originariamente, en nuestra opinión,
los argumentos restrictivos de los tribunales de Estados Unidos y también nacionales a
partir de ellos, que además hicieron uso del método de supresión mental hipotético
descripto supra, para legitimar sus soluciones. Claramente, en esta ocasión, se decidió
transferir la licitud de (b) a la ilicitud del caso (a).
Más allá de estas concretas afectaciones, la postura niega el sustento ético sobre
el que se fundamenta la teoría de la exclusión probatoria. No sólo por convertir a los
órganos estatales que intervienen como participes de un hecho ilícito, sino también por
pretender la consecución de un fin (se suele fallar en nombre de la “justicia”),
prescindiendo de los medios que contempla la ley.
En definitiva, no existe en nuestra opinión un caso de duda, o al menos el mismo
es aparente. Sin perjuicio de cualquier elaboración técnica que se quiera utilizar o
“interpretación saneadora” que se aplique, la garantía constitucional ha sido vulnerada,
y a partir de ese momento, su función de límite al ejercicio de poder estatal, entra en
pleno funcionamiento.
No obstante lo expresado, y aún aceptando la existencia de duda, la situación
debe resolverse mediante la aplicación del principio “in dubio pro reo” receptado a nivel
constitucional y supraconstitucional; así pues, la prueba ilícitamente obtenida deberá ser
excluida y no valorada, y en caso de haberse dictado una sentencia fundada en la
misma, ésta deberá ser anulada.

d) Reflexiones sobre el método de supresión hipotética57

En el derecho penal sustancial se utiliza la teoría de la causalidad para decidir en

los delitos de resultado, conforme reglas generales, si la lesión del objeto de la acción se
55
Sobre la causa real y sus diferencias con la causa de reemplazo o reserva ver Infra este
mismo apartado punto d).
56
En este sentido Carrio, quien toma como precedente de análisis, la causa “Ruiz Roque”
(C.S.J.N. Fallos: 310:1847) explica que la excepción de fuente independiente: “…existiría en
caso de que hubiese un cauce de investigación distinto del que culmina con el procedimiento
ilegítimo, de resultas de lo cual pueda afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba
cuestionada por una fuente distinta o autónoma.” (CARRIO, ALEJANDRO, Op. Cit., p. 174)
57
Entendemos que estas reflexiones pueden observarse en todo caso que aplique este método
y en cualquiera de las situaciones planteadas en el apartado III. Inclusive, podrían considerarse
en la excepción del hallazgo inevitable, por operar ambas excepciones de manera bastante
similar.

13
le puede imputar como obra suya al inculpado. De no ser así, éste no habrá matado o
lesionado en el sentido de la ley58. Es decir que la visión clásica afirmaba que un
resultado era el producto de una acción cuando ambos estaban unidos por una relación
de causalidad59.
Para comprobar la relación de causalidad se recurre a la teoría de la
equivalencia, que se basa en un juicio hipotético que se puede explicar de la siguiente
manera: “…debe considerarse causa toda condición de un resultado que no puede ser
suprimido mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto; es decir, que es
válida como causa toda conditio sine qua non, o sea, toda condición si la cual no se
habría producido el resultado.”60
La teoría adolece de innumerables defectos que aplican directamente en el
campo del derecho penal sustantivo 61, y por esta razón ha sido superada en algunos
aspectos y mejorada en otros por elaboraciones teóricas más modernas.
En el caso de la fuente independiente, el método funciona -de acuerdo a las
definiciones vertidas supra (apartado II)-, eliminando la obtención ilícita y sustituyendo
su aptitud convictita por la de un curso de investigación lícito simultáneo o posterior,
que permitiría llegar a la misma consecuencia.
Sin embargo es posible realizar por los menos dos objeciones a este tipo de
encadenamientos lógicos.
En primer lugar, no se debe perder de vista que, sin importar el método que se ha
utilizado, se ha violentado concretamente una garantía constitucional, ya sea por un
órgano oficial representante del Estado, sea o no un sujeto procesal; o por un
particular62. La afectación es irreversible, y significa un verdadero retroceso contra los
objetivos y aspiraciones en los que se intenta sostener la idea moderna de un proceso
penal liberal.
Lo dicho no carece de sentido. Cuando se procede de esta forma, se echa por
tierra la función de garantía que debe caracterizar el concepto de prueba63.
La segunda objeción busca sincerar, en lo posible, la verdadera intención que se
esconde detrás de la aplicación del método de supresión mental hipotética. Así, lo que se
omite explicitar al razonar mediante este mecanismo, es que se está dando una mayor
importancia a lo que técnicamente se denomina “causa de reemplazo o reserva”, que,
pese a ser condiciones suficientes del resultado -aunque no necesarias-; o no se dieron
en la realidad empírica o sólo se darían en conexión con otros hechos dados64.
Pasamos a simplificar la explicación con un ejemplo: en todos los casos posibles
existe una concreta violación de una garantía consagrada en la constitución, que es una
causa real no sólo suficiente sino que necesaria para arribar al resultado buscado;
paralelamente existe una investigación autónoma conforme a la ley, que si bien puede

58
Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal, parte general t. I, Civitas, Madrid, 1997, p. 345.
59
LASCANO, CARLOS, et al. , Lecciones de derecho penal, parte general, t. I, Córdoba, 2000, p.
292.
60
ROXIN, CLAUS, Op. Cit., p. 347.
61
Roxin desarrolló un minucioso examen de la temática, sintetizamos su pensamiento en la
siguiente frase: “…la fórmula de la teoría de la equivalencia no sólo es inútil, sino que puede
inducir a error”. (ROXIN, CLAUS, Op. Cit., pp. 345-359.)
62
Coincidimos con Cafferata Nores y Hairabedián cuando dicen que, los casos de prueba ilícita
obtenida por particulares extra procesalmente, debe ser rechazada y se le debe negar eficacia.
(Cfr. CAFFERATA NORES, JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO, Op. Cit., p. 38)
63
Cfr. Op. Cit., pp. 5-6.
64
Cfr. PUPPE, INGEBORG, Der Erfolg und Seine kausale Erklärung im Strafrecht, Analysen, en
ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 y ss. Para la referencia al número de páginas, se tiene en cuenta la
revista en versión española “InDret Penal” nº 4/2008, p. 26, (24/10/2008):
www.indret,com/es/derecho_penal.

14
ser causa suficiente, o no se dio en la realidad (en el sentido de que ella no permitió
arribar tempestivamente al resultado querido), o su efectiva existencia se dio en
conexión con otros actos ilícitos, en cualquiera de los casos, esta segunda causa de
reserva no es necesaria, por ser inoportuna o por estar en contacto con actos
prohibidos65. En suma, no vemos porqué la interpretación deba inclinarse a favor de la
segunda causa (de reemplazo). Proceder así implica no sólo violar la presunción de
inocencia del imputado, sino además, ignorar que se ha infringido una garantía
constitucional.
Las causas de reemplazo son aquéllas que habrían producido el mismo resultado
en caso de que faltaran las causas reales 66. Empero, la doctrina mayoritaria, insiste
especialmente en rechazar este tipo de causas cuya utilización sirve de fundamento a
excepciones como la que se esta examinando. En estos casos, la exclusión de la causa
de reemplazo se puede concretar sencillamente, ateniéndose estrictamente, en una
determinada explicación sobre un suceso, a la realidad de lo acontecido67.
En este orden de ideas resultan interesantes elaboraciones como las de
Maximiliano Hairabedián. El autor mencionado, es uno de los pocos que hace un
estudio pormenorizado de cada excepción, y de su posibilidad de eficacia o no en el
ordenamiento jurídico. Al referirse concretamente a la fuente independiente expresa:
“Si se tiene en cuenta que la limitación funciona cuando suprimida hipotéticamente la
prueba viciada igualmente queda en pie la derivada; es decir, cuando la última no sea
una consecuencia ‘necesaria’ de la primera, puede advertirse que hay elementos
legales que desplazan las cuestiones de integridad, moralidad y prevención que pueden
fundar la exclusión de prueba ilícita. En consecuencia, es posible la aplicación de la
‘fuente independiente’ en el orden nacional”68. También agrega que esta excepción, “se
caracteriza por haber sido reconocida por la más evolucionada jurisprudencia en la
materia y por quienes más han extendido los alcances de la regla de exclusión”69.
Pues bien, la postura esbozada no nos convence, ya que centra su argumento en
el mentado método de supresión mental al que se ha hecho referencia y con el que no se
está de acuerdo por los motivos vertidos supra. Asimismo, más allá de la recepción
legal70 que puede fundarse en cuestiones de política procesal o de eficacia en la tarea
persecutoria y juzgadora de los órganos estatales, de ninguna manera consideramos que
éstos “elementos legales” puedan “desplazar” las cuestiones de integridad prevención,
ni muchos menos de moralidad en las que se fundamenta la exclusionary rule.
Ciertamente, al tratar excepciones a la regla de exclusión, siempre se debe tener en
cuenta que existió una injerencia irregular o prohibida de agencias del Estado o
particulares que vulneraron derechos fundamentales, desde este punto de partida, ni la
ley, ni un cúmulo homogéneo de precedentes jurisprudenciales, puede tornar
moralmente aceptable tales formas de proceder71.

65
No esta de más repetir aquí que, en caso de que el cause de investigación se de con
antelación a obtención ilícita de prueba, la inoperatividad de la excepción de “fuente
independiente” esta supeditada a la concurrencia de los requisitos explicitados supra en el
apartado c) de este capítulo.
66
Cfr. PUPPE, INGEBORG, Op. Cit., pp. 23-24.
67
Cfr. Op. Cit., p. 25.
68
HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO, Op. Cit. p. 202.
69
Ibid.
70
Constitución de la provincia de Cba. art. 41; Código procesal penal de la provincia de Cba.
art. 194.
71
En puridad, un tratamiento minucioso del tema llevaría a analizarlo desde el punto de vista
ético subyacente a este tipo de cuestiones. Sin embargo, indagar en ésta problemática excede
los acotados límites de este trabajo monográfico.

15
 En definitiva, lo que se quiere dejar en claro es que detrás de la aplicación del
método de eliminación mental hipotética en este tipo de casos, se intenta ocultar la
verdadera intención del juzgador de considerar causa real a una mera causa de
reemplazo, con el objetivo de dejar sin efecto, en una importante constelación de casos,
el funcionamiento de la teoría de las exclusiones probatorias.

16
V- Consideraciones finales

La efectiva recepción en ordenamientos procesales y constitucionales, y en la

jurisprudencia, de la teoría de la exclusión probatoria, significó un verdadero triunfo
hacia el afianzamiento de la justicia con un sustrato ético, y la estructuración del
paradigma procesal acusatorio. Desafortunadamente, el afloramiento de excepciones a
esta regla, originadas en su mayoría en la jurisprudencia norteamericana, implica un
retroceso en el desarrollo evolutivo, hacia un paradigma inquisitivo y una justicia
formal desprovista de contenido.
Existe una constante tensión entre la eficacia que se exige a los órganos
encargados de la persecución penal, y las garantías receptadas en la constitución y
dispuestas para la protección del ciudadano frente a la arbitrariedad del Estado. Frente a
esta dicotomía la respuesta no puede reducirse a la supresión de alguno de los valores,
sino que, se deben pensar alternativas eclécticas buscando una eficacia respetuosa de las
garantías.
Se podrá reprochar a las soluciones propuestas, el contribuir a la impunidad de
sujetos que han concretado algún delito, pero lo cierto, es que la justicia no puede
hacerse a cualquier precio72. La mera presión social en el castigo de presuntos
delincuentes, no puede tergiversar la labor intelectual, basada en prueba legalmente
incorporada al proceso, que debe llevar adelante un tribunal. El juicio inquisitivo, que
muchas veces caracteriza la manera de razonar de los medios masivos de comunicación,
alimentado por los intereses sociales de determinados sectores, no debe adoptarse y ni
siquiera confundirse con el verdadero sentido del valor justicia. Esto, obliga a los jueces
a respetar los parámetros que fija la constitución, los pactos internacionales y los
códigos de procedimiento, y también, a no crear o forzar teorías o argumentos de
dudosa operatividad, e incluso carentes de sustento moral, en pos del castigo del reo73.
Tampoco nos convencen aquéllas criticas que optan por descalificar las posturas
como la que se sostiene aquí, y enfoques como el garantista de notable desarrollo en la
última década, por considerarlos “exagerados” 74. La postulación y correspondiente
defensa de las garantías constitucionales nunca puede ser exagerada. Creemos que se
cae en una grave confusión (intencionada o no) cuando se caracteriza simplemente
como “garantista” cualquier decisión que esté a favor del imputado y pueda llevar a la
probable impunidad del hecho. Es un reduccionismo obtuso tapar la ineficacia de

72
Como correctamente afirma Cafferata Nores: “Cierto es que esta solución (en referencia a la
teoría de las exclusiones probatorias) puede llevar a la impunidad de algún delito. Pero no lo es
menos que el orden jurídico ha optado, en muchos casos, por la impunidad cuando ella ha sido
el precio de la tutela de otros intereses que ha considerado más valiosos que el castigo del
ilícito, dándoles una protección incluso de rango constitucional”. (CAFFERATA NORES, JOSÉ I., La
prueba en el proceso penal, p. 19).
73
Así explica con excepcional claridad Arocena: “…el Estado, ciertamente, debe procurar el
afianzamiento de la justicia mediante el descubrimiento de la verdad atinente a la ocurrencia de
los delitos y la actuación de la ley represiva sustancial, respecto del caso cuyo acaecimiento
empírico se ha verificado. Pero en esa empresa encuentra límites infranqueables, que le
vedan el valimiento de medios ilícitos y aun inmorales, para la consecución de aquellas
finalidades”. (CAFFERATA NORES, JOSÉ I.- AROCENA, GUSTAVO A., Temas de derecho procesal
penal (Contemporáneos), Mediterránea, Córdoba, 2001, p. 128).
74
Es este el punto de vista de Lino Palacio, quien se sustenta en el voto disidente de Belluscio
y Bossert en el precedente “Daray” y afirma que: “una exagerada tendencia garantista es
susceptible de destruir ese equilibrio (entre el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito y los derechos constitucionales que amparan al imputado) y esterilizar, en los hechos, la
persecución penal del delito”. (Cfr. PALACIO, LINO E., La prueba en el proceso penal, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 39).

17
órganos de persecución policiales y judiciales75 bajo el manto de la teoría garantista y
sólo podemos comprenderlo como motivado por el desconocimiento o ignorancia de sus
principales premisas76.
Nos enrolamos aquí, en una función crítica del proceder estatal, de la actividad
judicial, y de la labor doctrinaria, cuando se intentan legitimar practicas en pugna con
nuestra Constitución. Consideramos que, el rol del dogmático moderno debe tender a
hacer ostensibles77 todos aquellos vacíos legales existentes y aquellas fallas y
debilidades argumentativas expuestas por los magistrados al decidir sobre cuestiones tan
sensibles.
En definitiva, el presente ensayo no pretende, sin más, rechazar cualquier forma
de excepción a la exclusión de pruebas ilícitas o consagrar esta regla como un principio
absoluto. Sólo intenta poner en crisis, endebles criterios judiciales pensados ad-hoc,
como son a nuestro criterio “la fuente independiente” y, de alguna manera también, “el
hallazgo inevitable”, entre otros78. Por estas razones, somos concientes de la existencia
de otros criterios con una elaboración técnica más precisa y asentados en fundamentos
mucho más profundos79; es este el esfuerzo argumentativo que se debe requerir a los
tribunales de justicia, al momento de elaborar criterios de excepción.

75
A esto se refieren los jueces norteamericanos Brennan y Marshall, cuando en su voto en
disidencia en el caso “United States vs. León” (año 1984, 468 U.S. 897), y recordando los
argumentos del juez Brandeis en el caso “Olmstead vs. United States” expresaron: “[…] tanto la
decencia, la seguridad y la libertad exigen que los funcionarios gubenamentales estén sujetos
a las mismas reglas de conducta que obligan a los ciudadanos. […] Para bien o para mal, (el
Estado) enseña al pueblo con su ejemplo. […] Si el Estado se convierte en un delincuente,
fomenta el desprecio a la ley.” (Cfr. CESANO, JOSÉ D. – MALVIDO, ANA, Op. Cit., pp. 205 - 207).
76
Para el desarrollo íntegro de la teoría garantista ver, FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón:
teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1989.
77
Compartimos el criterio de Herrera, cuando puntualiza que: “La crítica de tales hechos (se
refiere a los abusos cometidos por el Estado, para la consecución de ciertos fines) […] no está
vedada al jurista, el cual podrá analizar las situaciones patológicas para señalarlas y lograr por
una vía y otra su rectificación, en la constante lucha por el imperio del derecho y la justicia”
(HERRERA, ENRIQUE, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Astrea, Buenos Aires,
2002, p. 18).
78
Como ejemplo de excepciones con fundamentos débiles tenemos: la excepción de “la buena
fe”; la teoría del riesgo; los casos de prueba ilícita obtenida por particulares extra
procesalmente.
79
A título de ejemplo mencionamos: la prueba ilegal “in bonam partem”; el principio de
proporcionalidad, basado en el “Balancing Test”.

18
VI- Bibliografía

 CAFFERATA NORES, JOSÉ I., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos

Aires, 1998.
 CAFFERATA NORES, JOSÉ I., Proceso penal y derechos humanos, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000.
 CAFFERATA NORES, JOSÉ I.- AROCENA, GUSTAVO A., Temas de derecho procesal
penal (Contemporáneos), Mediterránea, Córdoba, 2001.
 CAFFERATA NORES, JOSÉ I.- HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO, La prueba en el
proceso penal, Abeledo Perrot, Córdoba, 2011.
 CARRIO, ALEJANDRO, Garantías constitucionales en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 1994.
 CESANO, JOSÉ D. – MALVIDO, ANA, Consideraciones sobre la prueba obtenida
en violación de garantías constitucionales, Ley, Razón y Justicia, año 2, nro. 2,
Alveroni, Neuquén, 2000.
 DE URBANO CASTRILLO, EDUARDO - TORRES MORATO, M. ÁNGEL, La prueba
ilícita, Aranzadi, Navarra, 2000.
 FERRER BELTRÁN, JORDI, et al., Estudios sobre la prueba, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2006.
 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, Trotta,
Madrid, 1989.
 HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el
proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.
 HERRERA, ENRIQUE, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Astrea,
Buenos Aires, 2002.
 JAUCHEN, EDUARDO, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2006.
 LASCANO, CARLOS, et al. , Lecciones de derecho penal, parte general, t. I,
Córdoba, 2000.
 MAIER, JULIO B., Derecho procesal penal argentino, Hammurabi, Buenos Aires,
1989.
 MINVIELLE, BERNARDETTE, La prueba ilícita en el proceso penal, Lerner,
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 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento
en el proceso penal, Bosh, Barcelona, 1999.
 PALACIO, LINO E., La prueba en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos
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 PUPPE, INGEBORG, Der Erfolg und Seine kausale Erklärung im Strafrecht,
Analysen, en ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 y ss. Versión española “InDret Penal”
nº 4/2008, p. 26, (24/10/2008): www.indret,com/es/derecho_penal.
 ROXIN, CLAUS, Derecho penal, parte general t. I, Civitas, Madrid, 1997.
 TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, Instituciones del nuevo proceso penal: cuestiones y
casos, Editorial jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2005.

19