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UNIVERSIDADE GAMA FILHO

HENRIQUE RIBEIRO CARDOSO

CONTROLE JURÍDICO DA LEGITIMIDADE DA


ATIVIDADE REGULATÓRIA NORMATIVA

TESE DE DOUTORADO
Área de concentração:
Direito, Estado e Cidadania.

Rio de Janeiro
2007
HENRIQUE RIBEIRO CARDOSO

CONTROLE JURÍDICO DA LEGITIMIDADE DA


ATIVIDADE REGULATÓRIA NORMATIVA

Tese de Doutorado apresentada à Universidade


Gama Filho (UGF) como um dos pré-
requisitos para a obtenção do título de Doutor
em Direito, na área de concentração Direito,
Estado e Cidadania.

Orientador:
Prof. Dr. José Ribas Vieira

Rio de Janeiro
2007
Aos meus amados filhos Clarinha e Dudu,
razão dos esforços de uma vida, recompensa
de carinho, amor, alegria e felicidade.
Agradecimentos

A elaboração da tese que se apresenta não seria possível sem a contribuição


de pessoas presentes em diversas fases do curso de Doutorado, de que resulta a tese.
Agradeço primeiramente a meus pais, pelo incentivo ao estudo, desde tenra idade, e por
estarem sempre presentes em todas as fases de minha vida. Aos Procuradores de Justiça
do Ministério Público do Estado de Sergipe, Doutores Moacyr Soares da Motta, Luiz
Valter Ribeiro Rosário e Maria Cristina da Gama e Silva Foz Mendonça, pelo apoio
institucional ofertado quando à frente desta Instituição. Aos Procuradores de Justiça
José Carlos de Oliveira Filho, Maria Creuza Brito Figueiredo e Maria Luíza Vieira
Cruz, membros do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de Sergipe, que
viabilizaram meu afastamento das funções de Promotor de Justiça, para cursar, no Rio
de Janeiro, o Doutorado.

Ao meu orientador, Professor Doutor José Ribas Vieira, sempre presente e


preciso em minhas consultas, sem cuja colaboração o resultado desta tese estaria aquém
do que se apresenta. Mais que um orientador, um amigo que se permitiu ser rigoroso em
nome da qualidade do trabalho científico.

Aos professores da Universidade Gama Filho, pelo conhecimento


transmitido em aulas e seminários. Dentre tantos, e com receio de cometer alguma
injustiça, agradeço especialmente a Margarida Maria Lacombe Camargo, por seu
incentivo em aprofundar as questões filosóficas do direito, e a Marcos Juruena Villela
Souto, por seu estímulo a uma releitura contemporânea do Direito Regulatório. Permito-
me nomear os professores Maria Stella Amorim e Ricardo Lobo Torres, como
influências marcantes no desenvolvimento da Tese. Deixo registrado, com o devido
agradecimento, as discussões empreendidas no decorrer do Programa de Pós-Graduação
com os colegas Sérgio Guerra, Ricardo Lodi Ribeiro, Sérgio André R. G. da Silva,
Marco Aurélio Gonçalves Ferreira e Vanice Lírio do Valle. Agradeço a Neuza, sempre
disponível e cordial em todos os contatos mantidos com a Coordenação de Pós-
graduação da UGF. Ao Coordenador da Universidade Tiradentes - UNIT, Prof. José
Ronaldo Vieira de Almeida, por sua compreensão e apoio em todo o período do Curso
de Doutorado.
Por fim, e especialmente, agradeço à minha esposa Michelle, que mais uma
vez me estimulou a prosseguir no caminho da busca do conhecimento e da produção
acadêmica. Nós, você e eu, Michelle, sabemos o quanto ter você ao meu lado foi uma
condição para a conclusão dessa fase de nossa vida. Obrigado!
RESUMO

Com a adoção da política de transferência da execução de serviços públicos a


particulares, através de contratos de concessão, as Agências Reguladoras foram criadas
com a missão de regular a prestação destes serviços, bem ainda de determinados setores
relevantes para a sociedade. A inspiração é nitidamente americana, berço da primeira
agência reguladora, em 1887 – a Interstate Commerce Commission. No Brasil, a partir
de 1996, no âmbito federal, dez Agências foram criadas, com natureza de autarquias de
regime especial, dotadas de certa autonomia e competências quase-executivas, quase-
legislativas e quase-judiciais. Das funções exercidas, a que mais causa perplexidade, na
busca da natureza, fundamento e extensão, é a competência normativa, havendo a
necessidade de se compatibilizar tal exercício com analítico delineamento de
competências trazido pela Constituição Federal. A questão que se impõe é como
conciliar legalidade, eficiência e legitimidade na produção do direito regulatório. O
estudo do direito comparado, com seus aspectos históricos, é de suma importância no
equacionamento do tema, servindo-se do método de raciocínio dedutivo e do processo
analítico. A configuração contemporânea da sociedade de riscos globais, em que é
permanente necessidade de decidir, enseja o reconhecimento de ampla capacidade de
emissão de normas pela Administração Pública. Numa proposta de reforço da
democracia, resgatando a liberdade positiva do cidadão ativo, a concepção política
republicana é posta como uma carga de legitimidade, somando-se à liberdade negativa
da concepção política liberal, delimitada pelos direitos fundamentais, na construção de
um modelo procedimental de direito e de democracia. A Teoria do Agir Comunicativo,
proposta por Jürgen Habermas, sustenta que em atos de fala regulativos as questões
práticas podem ser solucionadas e criticadas com base na racionalidade discursiva. A
Ética do Discurso fornece elementos que possibilitam uma argumentação pautada por
critérios de verdade, sinceridade correção normativa. Lastreados na Ética do Discurso,
na proposta de condições procedimentais que possibilitem o alcance de soluções
corretas, Robert Alexy e Jürgen Habermas propõem a Teoria Discursiva do Direito,
numa concepção pós-positivista. O primeiro dedica-se à propositura de um modelo de
discurso de aplicação em processo judiciais, enquanto que o segundo ocupa-se da
gênese democrática do direito, num modelo de Democracia Deliberativa. A tese em
apresentação propõe, com base na teoria dos autores referidos, um modelo de discurso
para a produção de normas das agências reguladoras, a que se denomina de Direito
Regulatório Deliberativo, que abarque os campos dos discursos de fundamentação -
eminentemente democráticos -, e dos discursos de aplicação, apresentando, ao final, um
modelo de processo que reflita as condições da argumentação ideal, compatibilizando
legalidade, eficiência e legitimidade, viabilizando um controle jurídico da legitimidade.
Palavras-chave: regulação; poder normativo; controle; democracia deliberativa.
ABSTRACT

With the adoption of the transference policy of execution of public and private services,
through concession contracts, Regulatory Agencies have been created aiming at
regulating the execution of such services, and also of certain relevant sectors to society.
The inspiration for that is clearly American, stage of the first Regulator Agency, in 1887
– the Interstate Commerce Commission. In Brazil, from 1996 on, in the Federal sphere,
ten Agencies have been created as autarchies of special regime, granted with certain
autonomy and quasi-executive, quasi-legislative and quasi-judicial competences.
Regarding the functions exerted, the one which causes great perplexity, in seeking for
nature, principles and extension, is the normative competence, which leads to the need
of compatibilizing such exercise with analytic delineation of competences presented by
the Federal Constitution. What matters now is how to conciliate legality, efficiency and
legitimity in the production of regulatory law. The studies of comparative law,
considering historical aspects, have been of great importance in the equalization of such
topic, under the method of deductive ratiocination and analytic process. It is expected to
the contemporary configuration of the society of global risks, which is permanently in
need of decisions, the recognition of wide capacity of issuing rules (by-laws) through
Public Administration. As a proposal of reinforcing democracy, by rescuing the positive
freedom of active citizens, the republican political concept has been posed as a
legitimity load, added to the negative freedom of the liberal politics, delimited by basic
rights, in the conception of a procedural model of law and democracy. The Theory of
the Communicative Action, proposed by Jürgen Habermas, poses that, in regulative
speech acts, practical matters can be solved and criticized based on discursive
rationality. The Ethics of Speech provides elements that enable argumentation based on
criteria of truth, sincerity and normative correction. Leaned on the Ethics of Speech, on
the proposal of procedural means which enable the reach of proper solutions, Robert
Alexy and Jürgen Habermas propose the Discursive Theory of Law, under a post-
positivist concept. The first one dedicates to the proposal of a model of application
speech in judicial processes. On the other hand, the second author focuses on the
democratic genesis of law, under a model of Deliberative Democracy. The thesis
presented proposes, based on the theory of the above-mentioned authors, a model of
speech for the production of by-laws of the regulator agencies, called Deliberative
Regulatory Law, that comprises the fields of fundamentation speeches – eminently
democratic ones, and of application speeches, proposing, at last, a model of process
which reflects the means of ideal argumentation, compatibilizing legality, efficiency
and legitimity, promoting, therefore, a juridical control of legitimity.
Key words: regulation; normative power; control; deliberative democracy.
RÉSUMÉ

Avec l’adoption de la politique de mise en place de services publics à des particuliers, à


travers des contrats de concession, les agences regulatrices ont été créées avec pour
mission de régler la prestation des ces services, ainsi que de certains secteurs importants
pour la société. L’inspiration est nettement Américaine, berceau de la première agence
régulatrice, en 1887 — a Interstate Commerce Commission. Au Brésil, à partir de 1996,
dans le domaine fédéral, dix agences furent créées, avec la dénomination d’institutions
de régime spécial, dotées d’une certaine autonomie et compétences presque exécutives,
presque législatives et presque judiciaires. Parmi ces fonctions, celle qui rend le plus
perplexe, dans la quête de ce régime, du fondement et de l’extension, c’est la
compétence normative, ayant la nécessité de mettre en accord ladite compétence avec
les prescriptions données par la constitution fédérale. La question qui s’impose, est celle
de savoir comment concilier légalité, efficacité, et légitimité dans la production du droit
régulateur. L’étude du droit comparé, avec ses aspects historiques, est d’une extrême
importance pour la solution du thème, en utilisant la méthode de raisonnement déductif
et du processus analytique. La configuration contemporaine de la société de risque
globale, dans laquelle la nécessité permanente de décider entraîne la reconnaissance
d’une très grande capacité d’émission de normes par l’administration publique. Dans
une proposition de renfort de la démocratie, récupérant la liberté positive du citoyen
actif, la conception politique républicaine est posée comme une charge de légitimité, en
ajoutant à la liberté négative, de la conception politique libérale, délimitée par les droits
fondamentaux, dans la construction d’un modèle de procédure de droit et de démocratie.
La théorie du Agir Communicatif, proposé par Jürgen Habermas, soutient que dans les
actes de paroles régulateurs, les questions pratiques peuvent être résolues et critiquées
avec comme base la rationalité discursive. L’éthique du discourt fourni les éléments qui
rendent possible une argumentation quadrillée par des critères de vérité, sincérité
correction normative. Basés sur l’Éthique du Discours, sur la proposition de conditions
de procédures qui rendent possible l’étendue de solutions correctes, Robert Alexy et
Jürgen Habermas proposent la Théorie Discursive du Droit, dans une conception post
positiviste. Le premier se dédie à la proposition d’un modèle de discours d’application
dans le procès judiciaire, alors que le second s’occupe de la genèse démocratique du
droit, un modèle de Démocratie Délibérative. Notre thèse propose, avec comme base la
théorie des auteurs cités, un modèle de discours pour la production des normes des
agences régulatrices, qui se dénomme de Droit Régulateur Délibératif qui couvre les
domaines des discours de fondement — éminemment démocratiques —, et des discours
d’application, proposant, à la fin, un modèle de processus qui reflète les conditions de
l’argumentation idéale, comptabilisant légalité, efficacité, et légitimité, viabilisant un
contrôle juridique de la légitimité.

Mots-clés : régulation; pouvoir normatif; contrôle; démocratie délibérative.


Sumário

Introdução ...................................................................................................................... i

Capítulo I – Agências Reguladoras e Poder Normativo .......................................... 01

1.1 Considerações iniciais.............................................................................................. 01


1.2 Discricionariedade administrativa e aplicação de leis finalísticas............................ 04
1.3 Exercício de competência normativa por entes e órgãos da Administração
Pública ................................................................................................................................
........ 13
1.4 Poder normativo das agências reguladoras.............................................................. 14
1.4.1 Espécies normativas primárias previstas pela Constituição Federal......................17
1.4.2 A vedação da delegação do poder normativo ao Executivo.................................. 18
1.4.3 A vedação da delegação do poder regulamentar....................................................19
1.4.4 Legislação finalística e Estado Regulador............................................................. 20
1.4.5 Natureza das normas das agências......................................................................... 22
1.4.6 Conflitos entre regulamentos do chefe do Executivo e normas das agências
reguladoras...................................................................................................................... 26
1.4.7 Standards e requisitos suficientes.......................................................................... 29
1.4.8 Administração superior, supervisão ministerial e recurso hierárquico impróprio. 30
1.4.9 Grupos de interesses, cidadãos e agências reguladoras......................................... 33
1.4.10 Produção das normas e necessidade de aprimoramento da participação
popular ................................................................................................................................
........ 35

Capítulo II - Sociedade de Risco, Exceção e Pós-Positivismo .................................. 42

2.1 Considerações iniciais.............................................................................................. 42


2.2 Modernidade: ordem e caos...................................................................................... 50
2.3 Segunda Modernidade, Modernidade Reflexiva e Pós-Modernidade...................... 57
2.4 Globalização e sociedade de risco............................................................................ 67
2.5 Direito cosmopolita.................................................................................................. 71
2.6 Democracia e política na Segunda Modernidade..................................................... 83
2.7 Sociedade de risco e economia................................................................................. 87
2.8 Estado de exceção e Teoria Discursiva do Direito e da Democracia Deliberativa...91

Capítulo III – Teoria Discursiva do Direito de Robert Alexy................................ 104

3.1. Considerações iniciais........................................................................................... 104


3.2 A Teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy............................................. 108
3.3. As regras da argumentação jurídica de Robert Alexy........................................... 121
3.4. Princípios e sua aplicação na Teoria dos Direitos Fundamentais.......................... 123
3.5. Constitucionalismo moderado e regra da proporcionalidade................................ 133
3.6 Proporcionalidade em sentido estrito: regras de colisão e de ponderação............. 150

Capítulo IV – Teoria Discursiva do Direito e Democracia Deliberativa............... 169

4.1. Considerações iniciais........................................................................................... 169


4.2. O direito como mediador entre facticidade e validade.......................................... 174
4.3. A reconstrução da legitimidade............................................................................. 183
4.4. Reconstrução do direito pela Teoria do Agir Comunicativo................................. 188
4.5. Estado de direito e modalidades de Discurso........................................................ 197
4.6. Administração Pública e crise do Estado de direito: o papel da esfera pública.... 211
4.7. Democracia Deliberativa....................................................................................... 220

Capítulo V – Direito Regulatório Deliberativo........................................................ 234

5.1. Considerações iniciais........................................................................................... 234


5.2 Direito regulatório e regras do discurso jurídico.................................................... 235
5.3 Legitimidade e participação na elaboração do Direito Regulatório....................... 242
5.4 Processo de criação das normas das agências reguladoras..................................... 246
5.5 Processo de criação do Direito Regulatório Deliberativo...................................... 256

Conclusão ....................................................................................................................262

Bibliografia ................................................................................................................ 277


Introdução

O direito das Agências Reguladoras surge como uma especificação do


Direito Administrativo, um ramo didático deste, um instrumento para a compreensão
das novas atividades da Administração Pública contemporânea. Vem acompanhado de
incertezas que recaem, prioritariamente, nos limites da independência da atuação das
Agências Reguladoras e em suas relações com os denominados Poderes do Estado.
Essencialmente, em como promover a regulação de determinado setor da economia -
privado ou reservado ao serviço público - com legalidade, eficiência e legitimidade.

As Agências Reguladoras foram inseridas no ordenamento jurídico nacional


como instituições para a promoção da reforma do Estado e da Administração Pública,
na última década do século XX. A revisão das funções do Estado, proposta pela
Inglaterra e Estados Unidos da América, com a chancela dos organismos de
financiamento mundial, alcançando hegemonia global, restringiu a participação do
Estado na prestação de serviços públicos, passando estes a serem ofertados pela
iniciativa privada, atribuindo-se às Agências o exercício da regulação econômica de
setores definidos na Constituição e nas respectivas leis de criação.

A criação da primeira agência reguladora no mundo é atribuída ao governo


dos Estados Unidos da América, em 1887 – a Interstate Commerce Commission. Foi a
primeira estrutura administrativa descentralizada com poder normativo criada pelo
governo norte-americano, com a atribuição de regular o serviço de transporte ferroviário
naquele país. A forma com que as Agências foram postas na Constituição brasileira,
bem como os poderes normativos conferidos às mesmas por suas leis de criação, traz
certa perplexidade aos estudiosos e operadores do Direito, havendo um esforço em se
interpretar, sem perder o norte constitucional, a extensão destes poderes normativos.

É intuitivo que quanto maior o poder normativo das agências reguladoras,


maior relevo há que se conferir à questão da legitimidade. Legalidade e eficiência,
legalidade e democracia, e democracia e eficiência são usualmente tomadas como
possibilidades excludentes. Na tese em apresentação se buscará, como auxílio da Teoria
Discursiva do Direito, construir um modelo de Direito Regulatório Deliberativo que
confira igual importância aos três elementos essenciais na configuração do Direito
Regulatório: legalidade, eficiência e legitimidade.

A íntima relação entre democracia e direito na atuação da Administração


Pública contemporânea, ao criar o direito e aplicá-lo, no espaço de uma legislação
finalística vaga, faz com que seja necessária a construção de uma Democracia
Deliberativa - campo de discursos de fundamentação - que permita o diálogo com uma
Teoria Discursiva do Direito voltada para aplicação de regras e princípios – âmbito dos
discursos de aplicação. Para tanto, a tese apresentará como marco teórico a busca de
uma concepção de teoria discursiva que tenha por principais fontes as contribuições de
Jürgen Habermas e Robert Alexy. O primeiro, com foco na política deliberativa, e o
segundo, na aplicação eficiente de normas de direito. Em razão desta imbricação, a
teoria será referida nesta tese como Teoria Discursiva do Direito e da Democracia
Deliberativa.

A Teoria Discursiva do Direito e da Democracia Deliberativa é uma teoria


pós-positivista, pautada na Ética do Discurso, uma teoria da argumentação que busca a
promoção do agir comunicativo, em que atos de fala regulativos - tais como normas de
direito - devem ser validados pelo atendimento de certas condições: inteligibilidade,
pretensão de verdade, pretensão de sinceridade e pretensão de correção normativa. A
participação dos atingidos por eventuais normas é valorizada, num modelo positivo de
liberdade, sem postergar, entretanto, a segurança jurídica.

Com o diálogo dos modelos de Teoria Discursiva do Direito de Habermas e


de Alexy, pretende-se tornar possível a compatibilização do trinômio legalidade,
eficiência e legitimidade. Para os dois primeiros elementos, a teoria de Alexy é bastante
representativa, ofertando respostas satisfatórias com a utilização argumentativa da regra
da proporcionalidade, postergando, entretanto, a questão democrática. O terceiro
elemento, a legitimidade, é posto como pedra de toque da teoria de Habermas, ocupada
com a gênese democrática do direito. Ambas as teorias partem da adoção de idênticos
postulados filosóficos acerca da argumentação e da linguagem, o que permitirá a
proposição de um diálogo que, aplicado à produção e à aplicação dos atos
administrativos normativos, ensejará a produção do que se denominará de Direito
Regulatório Deliberativo.
O momento de quebra de paradigmas que está se vivenciando, no atual
estágio da Modernidade, põe em dificuldade a dogmática jurídica, que passa operar com
base em questões inéditas, que somente podem ser enfrentadas por meio de análises
sociológicas, políticas, econômicas e filosóficas. A noção de fronteira das ciências
restou relativizada. Tais concepções, levadas em conta na construção da Teoria
Discursiva do Direito, devem refletir no processo de produção do Direito Regulatório,
mais especificamente, na elaboração de atos regulatórios normativos que atendam, ao
menos aproximativamente, às condições de uma argumentação ideal. A
institucionalização de regras procedimentais estará a serviço da promoção de uma
decisão administrativa normativamente correta, a ser alcançada democraticamente,
viabilizando o controle jurídico da legitimidade das normas das agências reguladoras.

A tese que se apresenta, intitulada Controle jurídico da legitimidade da


atividade regulatória normativa, constitui o trabalho central do Programa de Pós-
Graduação da Universidade Gama Filho - UGF, em curso de Doutorado, com área de
concentração em Direito, Estado e Cidadania. Em banca de qualificação foram
apresentadas sugestões pelos Professores Doutores Examinadores Margarida Maria
Lacombe Camargo e Marcos Juruena Villela Souto, sendo estas inteiramente aceitas,
repercutindo na formatação atual da tese.

O tema da tese se problematiza na medida em que as teorias positivistas do


direito, seja em modelos fundadores do positivismo, numa concepção utilitarista, seja
em modelos mais recentes de positivismo, como o normativista ou o sistêmico, não
fundamentam legal e democraticamente os amplos poderes de emissão de normas
conferidos às Agências Reguladoras na atualidade, tampouco oferecem respostas à
corrente busca pela eficiência administrativa. O direito não pode deixar de dar uma
resposta a este fenômeno: não pode acatar, por sua facticidade, simplesmente, este
poder normativo; tampouco pode negar a existência da crescente competência
normativa da Administração. A ciência do direito deve se pronunciar pelo acatamento
ou não deste poder normativo, sempre de maneira fundamentada, oferecendo respostas
às questões e às limitações que as ciências sociais aplicadas que com o direito se
relacionam não estão aptas a fazer, delimitando e institucionalizando, juridicamente -
inclusive para fins de controle - este poder que extrapola a tradicional repartição de
funções do Estado de Direito. A Teoria Discursiva do Direito e da Democracia
Deliberativa tende a oferecer respostas às questões da complexa sociedade de riscos
globais da atualidade.

O estudo do Direito Regulatório, numa vertente deliberativa, justifica-se


pela necessidade da participação popular no estabelecimento das medidas a serem
adotadas pela Administração, muitas vezes envolvendo a escolha de políticas públicas.
Procedimentos de consulta e de audiência públicas possibilitam a criação de um espaço
à democracia direta, e devem, em busca de uma sociedade mais justa, ser aproveitados
de forma a alcançar o resultado mais benéfico para todos, abrindo espaço para uma
sociedade composta por cidadãos politicamente ativos. Necessária a instituição de um
procedimento que promova a participação efetiva e substancial dos atingidos, bem ainda
da opinião pública, com vistas à consecução da solução mais correta dentre as viáveis,
afastando-se o risco de utilização pelo Estado de procedimentos com o objetivo de
conferir a aparência de legitimidade a atos administrativos baixados no interesse do
próprio Estado – poder da Administração Pública - ou de grupos de interesse mais
organizados e poderosos – poder econômico.

No campo específico da regulação, tramita o Projeto de Lei n.º 3.337/04,


aplicável a todas as Agências Reguladoras (Lei Geral das Agências Reguladoras), que
prevê a participação dos grupos de interesses em processos de consulta e de audiência
públicas. A democracia participativa está na ordem do dia, e, com o auxílio do Princípio
do Discurso, a deliberação poderá atingir resultados satisfatórios.

No Brasil existem obras que tratam do emprego da racionalidade discursiva


à atividade legislativa e à atividade judicial. A atividade administrativa do Estado, que
na atualidade exerce amplas funções normativas, não foi, até o momento, contemplada
com a preocupação dos estudiosos da Teoria do Discurso. A Democracia Deliberativa –
democracia reinterpretada pela Ética do Discurso - vem sendo trabalhada numa
interface com a jurisdição constitucional, juntamente com a extensão dada ao judicial
review quando em confronto com normas democraticamente elaboradas. Em relação
especificamente ao tema – produção e aplicação de um direito regulatório deliberativo -,
apenas en passant, no bojo de obras sobre temas próximos, o direito à participação e a
deliberação são tratados. Não há qualquer sistematização, teórica ou prática, que
viabilize um estudo específico.
O tema escolhido se amolda na área de concentração Direito, Estado e
Cidadania do Programa de Pós-Graduação da Universidade Gama Filho (UGF). A
questão central da tese é a aplicação da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia
Deliberativa - uma filosofia do direito - ao campo do Direito Regulatório, em que se
verificará a possibilidade de construção de um modelo de Direito Regulatório
Deliberativo.

A fonte de pesquisa com maior utilização será a doutrinária, através de


obras publicadas sobre base física – livros e artigos publicados em revistas. Arquivos
localizados na internet servirão como fonte subsidiária, especialmente para pesquisas
jurisprudenciais, legislativas, e de textos estrangeiros.

O principal obstáculo à elaboração da tese que se propõe apresentar é a


complexidade teórica do tema, o que tornará necessário o aprofundamento em questões
sociológicas, especificamente a sociedade de risco; em questões políticas, com destaque
às concepções liberais e republicanas; em questões de econômica política, como a
regulação econômica inserida no modelo de reforma administrativa adotada; na filosofia
da linguagem e na filosofia prática, com destaque para a Teoria do Agir Comunicativo e
para a teoria da argumentação proposta pela Ética do Discurso. Apenas com a correta
compreensão destes conhecimentos poderão ser corretamente compreendidas as
concepções da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia Deliberativa.

A tese que se apresenta avança ao propor a Teoria Discursiva do Direito e


da Democracia Deliberativa como um modelo de interpretação viável e de controle
jurídico das atividades da Administração contemporânea, buscando equacionar
legalidade, eficiência e legitimidade, propondo, para tanto, um modelo de processo de
elaboração do Direito Regulatório pautado pelo a Ética do Discurso. O enfoque dado se
afastará da produção estatal de normas unicamente pela Administração, propondo a
produção de normas com a intensa participação da sociedade.

A exposição do tema será pautada pelo raciocínio dedutivo, partindo de


aspectos mais gerais para os mais específicos, trazendo, no decorrer do estudo, as
posições concordes ou discordes da doutrina acerca das posturas adotadas. O objeto do
estudo será tratado pelo processo analítico, buscando-se decompô-lo em suas partes
constitutivas para uma melhor compreensão.
O capítulo I delineará o exercício de competência normativa pelo Poder
Executivo. Sempre se reconheceu à Administração Pública competência normativa,
tanto à Administração Direta, quanto à Administração Indireta. Tal prática não
configura, desde que exercida no âmbito da discricionariedade administrativa e ou
aplicação de leis finalísticas, invasão do campo reservado à Poder Legislativo. Para a
compreensão do poder normativo das agências reguladoras, importa enfrentar questões
da possibilidade da delegação do poder normativo ao Executivo, da possibilidade da
delegação do poder regulamentar do Chefe do Executivo à Administração Indireta, e do
modelo de legislação em voga no Estado Regulador, o que permitirá identificar a
natureza, o fundamento e os limites do poder normativo das Agências Reguladoras,
repercutindo tal identificação na solução de conflitos entre as Agências e a
Administração Direta, bem ainda, na necessidade de aprimoramento da participação
popular.

O capítulo II se ocupará de traçar as bases sociológicas que configuram o


direito no atual estágio da Modernidade. A ordem, almejada pelo direito racional no
modelo de direito liberal oitocentista, não conseguiu racionalizar e ordenar o mundo. Na
sociedade de risco global, é permanente a necessidade de tomar decisões. A
globalização, intensificada nas últimas duas décadas do século XX, repercute
sobremaneira na economia e no direito econômico, irradiando as normas de direito dos
Estados economicamente mais fortes - especialmente dos Estados Unidos - para as
nações em desenvolvimento. O cidadão contemporâneo, da Segunda Modernidade, não
está mais ligado irracionalmente a grupos representativos - parlamento, igreja, ou
sindicatos - necessitando, a cada segundo, ser convencido através de boas razões.
Institucionaliza-se o individualismo, como uma busca da construção de uma biografia
própria. O Estado de Direito, com suas instituições desapegadas das necessidades da
sociedade contemporânea passa a ser questionado. A tais questionamentos, duas
respostas podem ser dadas: uma que passa pelo paroxismo da política, tomando o
Estado como representativo de uma exceção permanente; ou outra, que propõe uma
sobrecarga de legitimação na gênese do direito, através da formação discursiva da
vontade democrática, como resposta à sociedade de riscos globais.

O terceiro capítulo apresentará a teoria da argumentação jurídica de Robert.


Alexy - a tese do Caso Especial -, em que defende que o discurso jurídico é um caso
especial do discurso prático, balizado pela concordância com as fontes do direito. Para a
demonstração da teoria, serão expostas e as regras da argumentação jurídica. Duas
outras contribuições de Robert Alexy também serão delineadas neste capítulo:
princípios do direito como espécies de normas que veiculam mandamentos de
otimização, e a aplicação dos princípios - e também das diretrizes, objetivos e políticas
públicas - pela regra da proporcionalidade. A proporcionalidade será demonstrada com
a necessária profundidade, analisando-se cada uma de suas sub-regras, apresentando,
ainda, as regras específicas de ponderação. A Teoria Discursiva do Direito de Alexy
permitirá compreender o enlace entre legalidade e eficiência na aplicação pela
Administração de uma legislação finalística caracterizada por sua vagueza.

O capítulo IV exporá a Teoria Discursiva do Direito e da Democracia


Deliberativa de Habermas, caracterizada por sua proposta democrática, conferindo
especial relevo à produção do direito. O direito, complementar à moral, será o mediador
entre facticidade - imposição fática do direito - e a validade - reconhecimento social do
direito. A Administração Pública contemporânea exerce um largo poder de emissão de
normas, o que fará necessário faz necessário a compatibilização de discursos de
fundamentação, em participantes realizam as escolhas públicas - ético-políticas - com os
discursos de aplicação do direito, caracterizado pela presença de partes e de um juiz
imparcial. A esfera pública deverá assumir um papel relevante através da influenciação
dos representantes dos cidadãos, atribuindo a estes o poder de participar diretamente, na
qualidade de atingidos, nas escolhas da Administração Pública. A Democracia
Deliberativa - democracia reinterpretada pela Ética do Discurso - será posta como um
modelo viável para a produção de normas de direito.

Finalizando, no capítulo V se apresentará o resultado do diálogo entre as propostas de


Alexy e de Habermas, uma Teoria Discursiva do Direito aplicável à produção das
normas das Agências Reguladoras para a produção de um Direito Regulatório
Deliberativo. Neste modelo, para o atendimento da legalidade e da eficiência, será
essencial o atendimento das regras do discurso jurídico aplicáveis às regras e aos
princípios (diretrizes, objetivos e políticas públicas) de direito, nos moldes proposto por
Alexy. Para a construção da legitimidade, importa reconhecer a participação dos
atingidos, num modelo aproximativo de uma argumentação ideal. Para tanto o modelo
de Democracia Deliberativa de Habermas, calcado na Ética do Discurso e em regras
inclusivas de participação será de fundamental importância. O processo de criação das
normas das Agências Reguladoras, no modelo atualmente existente, será analisado
criticamente, para, ao cabo desta análise, se propor um processo de criação do Direito
Regulatório Deliberativo que atenda, ao menos aproximativamente, aos ideais de
verdade, sinceridade e correção normativa, conduzindo à necessária interligação entre
legalidade, eficiência e legitimidade.

Capítulo I – Agências Reguladoras e Poder Normativo


1.1 Considerações iniciais; 1.2 Discricionariedade
administrativa e aplicação de leis finalísticas; 1.3 Exercício de
competência normativa por entes e órgãos da Administração
Pública; 1.4 Poder normativo das agências reguladoras; 1.4.1
Espécies normativas primárias previstas pela Constituição
Federal; 1.4.2 A vedação da delegação do poder normativo ao
Executivo; 1.4.3 A vedação da delegação do poder
regulamentar; 1.4.4 Legislação finalística e Estado Regulador;
1.4.5 Natureza das normas das agências; 1.4.6 Conflitos entre
regulamentos do chefe do Executivo e normas das agências
reguladoras; 1.4.7 Standards e requisitos suficientes; 1.4.8
Administração superior, supervisão ministerial e recurso
hierárquico impróprio; 1.4.9 Grupos de interesses, cidadãos e
agências reguladoras; 1.4.10 Produção das normas e
necessidade de aprimoramento da participação popular.

1.1 Considerações iniciais

A trajetória do Estado de direito culmina no final do século XX num


contexto político-social de profunda internacionalização, num movimento amplo de
redefinição de seu papel. A internacionalização ocorrida nas últimas três décadas
conheceu uma intensificação jamais vista, um fenômeno radical de interação
transnacional, denominado de globalização.1 Os riscos globais - inclusive os
1
No campo da economia a globalização se faz enxergar com clareza. Para Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, a interdependência dos países em todo o mundo, que se convencionou chamar de globalização “é
um fenômeno sociológico de expansão dos interesses das sociedades humanas. A globalização já foi
cultural, pelo poder do exemplo, como se deu no mundo Helênico; foi política, pelo poder da espada,
como no mundo romano; foi econômica, pelo poder das riquezas, como no mundo ibérico dos
descobrimentos, e religiosa, pelo poder da fé no mundo cristão. Outros movimentos globalizantes
apresentaram combinações desses interesses, como o da expansão do Islã e o do imperialismo, sendo que
este último se desdobrou em manifestações específicas, como o inglês, o norte-americano e, por último, o
soviético. A globalização que se experimenta neste fim de século e de milênio ultrapassa, porém, todas
essas experiências, pois ela não é só mais ampla e diversificada: é, sobretudo mais profunda, pois é um
produto da Revolução das Telecomunicações e, por isso, veio para permanecer.” MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Globalização, regionalização, reforma do Estado e da constituição. In: Revista de
econômicos - passam a ser percebidos e tomados como produtos da Primeira
Modernidade, refletindo de sobremaneira na formatação do direito e do Estado da
Segunda Modernidade.2 No campo do direito administrativo, o papel do administrado -
cidadão - como mero sujeito passivo das ações da Administração, é revisto: sua
participação e opinião passam a ser valorizadas.3 Em seu aspecto político-econômico, a
globalização traz um componente prescritivo de “orientações ou exigências” a serem
adotadas pelas nações em desenvolvimento, sendo em grande parte estimuladas, ou até
mesmo impostas, por agências de financiamentos internacionais.4 Aponta Boaventura de
Sousa Santos, a existência de:

Um conjunto vasto de prescrições todas elas ancoradas no


consenso hegemónico. Este consenso é conhecido por “consenso
neoliberal” ou “Consenso de Washington” por ter sido em
Washington, em meados da década de oitenta, que ele foi
subscrito pelos Estados centrais do sistema mundial, abrangendo
o futuro da economia mundial, as políticas de desenvolvimento
e especificamente o papel do Estado na economia.5

Interessante observar, com Rogério Emílio Andrade, que no contexto da


globalização ocorreu uma diminuição do peso da ação interventiva dos Estados
nacionais na atividade econômica: “Essa debilidade dos instrumentos de intervenção do
Estado pode, em parte, ser explicada pela latente separação entre Estado - que
permaneceu como agente nacional -, de um lado, e empresas - que se transformaram em
agentes mundiais -, de outro lado.”6

A “regulação econômica” ocupa posição central no que se convencionou


denominar de Law and economics:7 um movimento8 surgido a partir dos anos 60 do

Direito Administrativo, n.º 211, jan./mar, Rio de Janeiro, 1998, p. 1.


2
O tema será aprofundado no Capítulo II desta tese.
3
Como adiante se verá, a participação do cidadão passou a ser valorizada especialmente nos Estados que
tinham saúde fiscal, com a participação do que se convencionou denominar de “público não-estatal”.
4
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos da globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa et
alli. (Org.). A globalização e as ciências sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez Editora, 2002, p. 27. Há, como
adiante se demonstrará, uma exigência de harmonização legislativa global, num quadro de “mercado da
lei”. DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 14-17.
5
SANTOS, Boaventura de Sousa et al. (Org.). SANTOS, Boaventura de Sousa. A globalização e as
ciências sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez Editora, 2002, p. 27.
6
ANDRADE, Rogério Emílio. O preço na ordem ético-jurídica. Campinas: Edicamp, 2003, p. 78.
7
No Brasil ainda é incipiente o estudo da disciplina “Direito e economia”. Neste cenário destaca-se a obra
de Marcos Juruena Villela Souto: Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003.
8
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Análise econômica do direito e das organizações. In:
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.) et alli. Direito e economia: análise econômica do
direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 2.
século XX9 que reconhece a importância do direito na determinação de resultados
econômicos.10 O direito, ao estabelecer regras de condutas entre as pessoas, deve levar
em consideração os impactos econômicos que de suas normas derivarão, os efeitos
sobre a distribuição ou alocação dos recursos e os incentivos que influenciam o
comportamento dos agentes econômicos. Observam Decio Zylbersztajn e Rachel Sztajn
que “o Direito influencia e é influenciado pela Economia, e as Organizações
influenciam e são influenciadas pelo ambiente institucional.”11 Diferentes correntes
doutrinárias buscam “explicar o fenômeno econômico e propor medidas para corrigir
distorções geradas por normas de Direito positivo, com fundamento em análises
econômicas.12 Importante ressaltar que o direito produzido no campo do direito
9
SZTAJN, Rachel. Law and economics. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.) et alli.
Direito e economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p.
74.
10
Leciona S. Peltzman que “o que se convencionou chamar a teoria econômica da regulação, ou ET,
começou com um artigo escrito por George Stigler em 1971.” Neste artigo em que Stigler analisa o
comportamento dos políticos a partir dos parâmetros da análise econômica, conclui que “grupos de
interesses podem influenciar os resultados do processo regulatório ao fornecer apoio financeiro ou de
outra natureza aos políticos ou reguladores.” Stigler é, juntamente com Posner e Peltzman, um dos
consolidadores da Escola de Chicago. PELTZMAN, S. A teoria econômica da regulação depois de uma
década de desregulação. In: MATTOS, Paulo (Org.) et alli. Regulação Econômica e Democracia: o
debate norte americano. São Paulo: Editora 34, 2004, p. 81.
11
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Análise econômica do direito e das organizações. In:
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.) et alli. Direito e economia: análise econômica do
direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 3.
12
SZTAJN, Rachel. Law and economics. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.) et alli.
Direito e economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p.
77. Dentre as escolas que elaboram suas teorias da regulação econômica, destaca a autora a escola de
Chicago, a de Yale, a da Nova Economia Institucional e a da Escolha Pública. Esclarece a autora que “a
distinção mais conhecida entre a visão positivista da Escola de Chicago, descritiva dos fenômenos em
relação à Escola de Yale, conhecida como normativista ou prescritiva, está em seu escopo, consistente em
propor mudanças visando ao aperfeiçoamento das normas; vale dizer, formular normas que produzam os
incentivos para que as pessoas se comportem da maneira que melhor atenda aos interesses sociais. [...] Às
duas correntes incorpora-se a Escola da Public Choice (ou da Escolha Pública, cujo foco está voltado para
a ciência política), a que se segue a Escola denominada Escola Institucional, e, mais recentemente, a da
Nova Economia Institucional”. Ibid., p. 77. O trabalho de Richard Posner é apontado pela autora como o
marco de fundação da Escola de Chicago. Posner, em sua obra de referência - A análise econômica do
direito, publicada originalmente em 1973 - analisa sob o aspecto econômico regras e instituições
jurídicas. Sua obra, organizada em torno de conceitos legais - propriedade, contrato, família,
responsabilidade civil, etc. - permite entender e estudar o direito como “un sistema que el análisis
económico puede aclarar, revelar como algo coherente y mejorar en algunos puntos.” POSNER,
Richard. El análisis económico del derecho. Tradução: Eduardo L. Suárez. 4. ed. Cidade do México:
Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 7. Paulo Mattos, em apresentação à obra Regulação Econômica e
Democracia, organizada pelo mesmo, aponta a Teoria da Regulação da Escola de Chicago como a
responsável por derrubar a crença geral de que a ampliação da regulação econômica se justificava pela
“correção das falhas de mercado com vistas à promoção do bem-estar econômico.” Para esta Escola,
aponta o autor, o resultado “era uma regulação que protegia os interesses da indústria regulada e que não
promovia o bem-estar social.” MATTOS, Paulo. Regulação Econômica e Democracia: o debate norte
americano. São Paulo: Editora 34, 2004, pp. 14-15. Alguns dos principais artigos que conformaram as
teorias da regulação econômica de matriz norte-americana podem ser encontrados na última obra referida.
Um histórico da teoria econômica da regulação pode ser encontrado em: PELTZMAN, S. A teoria
econômica da regulação depois de uma década de desregulação. In: MATTOS, Paulo (Org.) et alli.
Regulação Econômica e Democracia: o debate norte americano. São Paulo: Editora 34, 2004, pp.
econômico pauta-se, em grande medida, por esta noção - a produção de normas com
reflexos econômicos positivos.

Nesta linha, o Direito Regulatório13 é uma evolução do Direito


Administrativo, um ramo didático deste, adaptado às novas funções atribuídas ao
Estado, que culminaram com a instituição das Agências Reguladoras no Brasil.14 O
ponto mais controvertido acerca da atuação das agências reguladoras é seguramente a
competência de produzir normas15 gerais e abstratas, competência que, a um só tempo,
macula concepções tradicionais do Estado de direito liberal: separação dos poderes e
legalidade. Necessário, portanto, uma construção teórica suficientemente densa para
compreender e justificar as novas funções da Administração regulatória, inserida no
ambiente de risco da sociedade contemporânea, e especialmente para viabilizar um
controle efetivo – jurídico e democrático – das normas produzidas. A resposta à questão
passa pela solução do trinômio legalidade, legitimidade e eficiência. A legitimidade – a
questão democrática – não vem sendo tratada com a devida importância pela doutrina,
que se contenta em sobrepor a legalidade à eficiência, ou vice-versa.

1.2. Discricionariedade administrativa e aplicação de leis finalísticas

81-127.
13
Outras terminologias também são adotadas, como Direito Administrativo Ordenador, Direito
Administrativo Econômico, ou Administração Regulatória. Adota-se, nesta tese, a terminologia Direito
Regulatório, designação escolhida no “I Ciclo de Estudos sobre Direito da Regulação”. Tal terminologia é
adotada, dentre tantos, por Marcos Juruena Villela Souto (Marcos Juruena Villela. Direito administrativo
regulatório. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório: a alternativa participativa e flexível para a
Administração Pública de relações setoriais complexas no estado democrático. Rio de Janeiro, Renovar,
2003). Luiz Roberto Barroso, em introdução a esta obra, manifesta-se – p. 11 – pela adoção da
terminologia aqui indicada.
14
O processo de reforma do Estado que ensejou a criação das Agências Reguladoras no Brasil foi
descrito, detalhadamente, em: CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências
reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
15
Norma jurídica é conceituada como regra, modelo, paradigma, forma ou tudo que se estabeleça em lei
ou regulamento para servir de pauta ou padrão na maneira de agir (SILVA, De Plácido e. Vocabulário
jurídico, volume III. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 250).
O tema da discricionariedade administrativa16 se encontra umbilicalmente
ligado à questão da produção de normas por agências reguladoras, repercutindo na
compreensão do princípio da legalidade. Tal ligação se espelha na medida em que a
relação entre a norma jurídica e a atividade administrativa seja mais ou menos estreita.
Oscila entre uma noção mínima – relação de compatibilidade-, e uma noção máxima –
relação de conformidade. Na primeira hipótese, há lugar para o poder discricionário;17
na segunda, fala-se em competência vinculada.18 A discricionariedade, portanto,
configura um resíduo de liberdade decisória resultante da forma que determinado tema
foi disciplinado por lei.19 É técnica utilizada pelo legislador em razão da impossibilidade
de tudo se prever na letra da lei,20 mas será apenas dentro das fronteiras da lei que
poderá vicejar a liberdade administrativa.21

Leciona José dos Santos Carvalho Filho que a discricionariedade


historicamente se relaciona ao “princípio da separação de atribuições das autoridades
judiciais e administrativas, desenvolvido no direito francês nos períodos que
antecederam ao fim do reinado e ao advento da Revolução Francesa”.22 Não se
confunde, em seu desenho atual, com arbitrariedade, não podendo o administrador
16
Leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto que a discricionariedade não é um tema unicamente ligado
à atuação do Estado no exercício de atividade administrativa, atingindo também a atividade legislativa e
judicial. O tema transcende o direito administrativo e todo o direito público. MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os limites e controle da
discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 31. A discricionariedade é tomada por Alexy
como a liberdade de escolha do legislador dentro da margem de ação estrutural de uma constituição que
estabelece uma ordem marco. O tema será explorado no Capítulo III.
17
Leciona José dos Santos Carvalho Filho: “A doutrina especializada é unânime em considerar a
discricionariedade como um dos poderes administrativos, ao lado dos poderes regulamentar e de polícia.
Tal qualificação decorre da circunstância de que é ao administrador que compete a escolha a ser feita,
dentre várias possíveis e legítimas, no que concerne à diretriz que quer implantar. O poder discricionário
é que legitima o administrador a esse tipo de opção, próprio, aliás, de quem exerce o múnus de gestor dos
interesses coletivos.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. A discricionariedade: análise de seu
delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (Coord.). Discricionariedade administrativa. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 16.
18
WEIL, Prosper. O direito administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1977, p. 121.
19
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Revista de Direito Público, n.º 33, jan.-mar. 1975, p. 89,
apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões
sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 32. Observa o
autor citado que para a doutrina nacional, não há ato administrativo inteiramente discricionário, existindo
sempre vinculação em relação à finalidade, e à competência. Para o autor, entretanto, a finalidade, que
será necessariamente a consecução do interesse público, comporta, na identificação desta, certa margem
de discricionariedade ao administrador. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
administrativo, 17 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 395.
20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os
limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37.
21
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo, 17 ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p. 844.
22
CARVALHO FILHO, José dos Santos. A discricionariedade: análise de seu delineamento jurídica. In:
GARCIA, Emerson (Coord.). Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.
18.
agredir a ordem jurídica quando da edição de atos administrativos.23 Agir com
discricionariedade significa cumprir a determinação legal de buscar o melhor meio de
satisfazer o interesse público. Não há espaço para qualquer comportamento fora da lei.24
Observa Sérgio Varella Bruna, que “deve-se assegurar que, na utilização de poderes
discricionários, sejam excluídas as hipóteses de excesso ou de desvio de poder.”25 Diogo
de Figueiredo Moreira Neto apresenta o seguinte conceito de discricionariedade:

Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por


lei à Administração Pública para definir, abstrata ou
concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para
integrar a definição de elementos essenciais à prática de atos de
execução voltados ao atendimento de um interesse público
específico.26

Esclarece o autor que a definição de resíduo de legitimidade indica que a


discricionariedade tem a natureza de opção política, sendo ato de criação, e não de mera
execução.27 Ainda que se reconheça ser tal criação derivada da lei, há uma “alocação
autoritária de valores”, possuindo, portanto, natureza política.28

Na escolha do comportamento mais compatível para o atingimento da


finalidade pública, a Administração se pautará pela conveniência e oportunidade.
Aponta José dos Santos Carvalho Filho que a valoração acerca da conveniência e da
oportunidade “constituiu o que muitos especialistas denominam de mérito29
23
José dos Santos Carvalho Filho conceitua sinteticamente o ato administrativo: “A exteriorização da
vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de
direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.”
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 88.
24
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p. 396.
25
BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras – poder normativo, consulta pública e revisão judicial.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 126.
26
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os
limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 32.
27
Leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, acerca da terminologia adotada no tratamento da
discricionariedade, que esta abrange toda uma seqüência: “poder discricionário enquanto modo de atuar
do poder estatal; atividade discricionária, enquanto função estatal, expressão dinâmica deste poder; e ato
discricionário, resultado qualificado do exercício dessa função.” MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os limites e controle da
discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 36. Adverte o autor, entretanto, na p. XVII,
que vem prevalecendo a percepção da discricionariedade “como certa qualidade do poder-dever do
agente público, caracterizada pela possibilidade de integrar a vontade da lei nos limites e nas condições
por ela estabelecidas.”
28
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os
limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 33.
29
É essencial à compreensão dos limites da liberdade de escolha do detentor do poder discricionário as
normas veiculadas pela Lei da Ação Popular - Lei n.º 4.717/1965: “Art. 2º São nulos os atos lesivos ao
patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de
forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único:
administrativo por traduzir certa carga de subjetividade do administrador no processo de
escolha.”30 Professa Diógenes Gasparini:

Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz


ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado
no momento adequado à satisfação do interesse público. São
juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que
levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo.31

Toma-se outra lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica
caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de
forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à
existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a
matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente
inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato
visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.” Como se
percebe da transcrição do dispositivo, questões de mérito podem ser apreciadas pelo Poder Judiciário nas
hipóteses veiculadas na alíneas “c”, “d” e “e”. Embora a lei trate da ação popular, sua disciplina aplica-se
a todas as ações e ritos em que tais requisitos sejam questionados, incluindo-se neste rol a ação civil
pública.
30
CARVALHO FILHO, José dos Santos. A discricionariedade: análise de seu
delineamento jurídica. In: GARCIA, Emerson (Coord.). Discricionariedade
administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 23. Em decisão recente do
Supremo Tribunal Federal, a Primeira turma reafirmou seu entendimento: “A Turma
manteve decisão monocrática do Min. Carlos Velloso que negara provimento a recurso
extraordinário, do qual relator, por vislumbrar ofensa aos princípios da moralidade
administrativa e da necessidade de concurso público (CF, art. 37, II). Tratava-se, na
espécie, de recurso em que o Município de Blumenau e sua Câmara Municipal
alegavam a inexistência de violação aos princípios da proporcionalidade e da
moralidade no ato administrativo que instituíra cargos de assessoramento parlamentar.
Ademais, sustentavam que o Poder Judiciário não poderia examinar o mérito desse ato
que criara cargos em comissão, sob pena de afronta ao princípio da separação dos
poderes. Entendeu-se que a decisão agravada não merecia reforma. Asseverou-se que,
embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, a
análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua regularidade
em relação às causas, aos motivos e à finalidade que ensejam. Salientando a
jurisprudência da Corte no sentido da exigibilidade de realização de concurso público,
constituindo-se exceção a criação de cargos em comissão e confiança, reputou-se
desatendido o princípio da proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionários da
Câmara dos Vereadores, 42 exerceriam cargos de livre nomeação e apenas 25, cargos de
provimento efetivo. Ressaltou-se, ainda, que a proporcionalidade e a razoabilidade
podem ser identificadas como critérios que, essencialmente, devem ser considerados
pela Administração Pública no exercício de suas funções típicas. Por fim, aduziu-se que,
concebida a proporcionalidade como correlação entre meios e fins, dever-se-ia observar
relação de compatibilidade entre os cargos criados para atender às demandas do citado
Município e os cargos efetivos já existentes, o que não ocorrera no caso.” Supremo
Tribunal Federal, Recurso Especial n.º 365368, rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Informativo n.º 468 (21 a 25 de maio de 2007). Disponível em www.stf.gov.br, com
acesso em 31 de maio de 2007. O exame da proporcionalidade e da razoabilidade será
Finalmente, esclareça-se, o interesse público, que é o
caracterizador da finalidade, tanto poderá ser definido em sede
administrativa de modo concreto como, se necessário, de modo
abstrato, conformando, neste caso, mais uma etapa intermediária
para sua concreção casuística final, como um ato administrativo
normativo.32

A discricionariedade, consistente no poder-dever de agir da Administração


em busca do atendimento do interesse público, estará presente na edição de atos
concretos e individuais, bem como a edição de atos normativos gerais e abstratos. Tais
atos normativos, editados pela autoridade competente, deverão estar em relação de
compatibilidade com a lei, configurando esta um limite externo à atuação da
Administração.

Observa Sérgio Ferraz, imputando à Administração Pública deveres de boa


administração, que “em face de quatro ou cinco hipóteses boas, há uma que é melhor
sempre, e essa uma é a única que pode ser adotada, seja pelo administrador, seja pelo
juiz.”33 A discricionariedade existe, como bem traduz Celso Antônio Bandeira de Mello,
“única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima,
isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei
aplicanda.”34 A discricionariedade estará sempre a serviço da eficiência, sendo conferida
à Administração por meio da lei administrativa que estabelecer direitos ou obrigações à
Administração. A atribuição de discricionariedade não necessita ser expressa na lei.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello haverá tal atribuição de integração


da norma legal pela Administração, segundo critérios de conveniência e oportunidade,

aprofundado no capítulo III desta tese. Note-se, desde já, que o Supremo Tribunal
Federal, no exercício do controle da constitucionalidade e da legalidade dos atos
administrativos, embora adote a postura de insindicabilidade do mérito, em que o juiz
não deve se substituir ao administrador em suas escolhas, serve-se das limitações legais
à liberdade do administrador bem como dos “critérios” de razoabilidade e de
proporcionalidade para tornar nulos atos que exorbitem a discricionariedade.
31
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 94.
32
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os
limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 34.
33
FERRAZ, Sérgio. Instrumentos de defesa dos administrados. In: Curso de Direito administrativo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 167 apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e
discricionariedade – novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 41. A questão da melhor decisão – ou da única decisão correta – coincide com
as posturas de Dworkin e de Habermas que serão apresentadas no Capítulo IV desta tese.
34
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo, 17 ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p. 400. A noção de providência ótima do autor se aproxima da noção de
proporcionalidade na aplicação de princípios e diretrizes proposta por Alexy. O tema será estudado no
Capítulo III desta tese.
quando a lei carecer de precisão nas seguintes hipóteses: a) não descrever
antecipadamente a situação em vista da qual ocorrerá o comportamento da
Administração; b) eventual situação for descrita por conceitos jurídico vagos e
imprecisos;35 c) quando a lei conferir no próprio mandamento, de forma explícita,
liberdade decisória à Administração; e d) quando descrever objetivo legal de forma
genérica.36 Para se reconhecer a existência da discricionariedade, é necessário, ainda, o
exame do caso concreto. Ainda que a lei use conceitos vagos, dos quais resultaria certa
liberdade, “tal liberdade só ocorre em casos duvidosos, isto é, quando realmente é
possível mais de uma opinião razoável sobre o cabimento ou descabimento de tais
qualificativos para a espécie.”37

35
Como adiante se demonstrará, o autor confunde discricionariedade com conceitos jurídicos
indeterminados. É conhecida a polêmica entre Celso Antônio Bandeira de Melo e Eros Roberto Grau
acerca da discricionariedade dos conceitos fluidos ou imprecisos. Para Eros Roberto Grau não existem
conceitos jurídicos indeterminados, e, referindo-se expressamente a Celso Antônio Bandeira de Mello,
diz que incide em erro quem admite a existência da indeterminação dos conceitos. Para Grau, a
indeterminação é das expressões, defendendo a utilização da terminologia “termos indeterminados de
conceitos”. “Assim, a reiteradamente referida indeterminação dos conceitos não é deles, mas sim dos
termos que os expressam.” GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 196 e 197. Em resposta à crítica de Eros Roberto Grau, Celso
Antônio Bandeira de Melo, sem referir-se ao autor, aduz não existir palavra “que possa conferir precisão
às mesmas noções que estão abrigadas sob as vozes ‘urgente’, ‘interesse público’, ‘pobreza’, ‘velhice’,
‘relevante’, ‘gravidade’, ‘calvície’ e quaisquer outras do gênero. A precisão acaso aportável implicaria
alteração do próprio conceito originalmente veiculado.” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 20 e 21,
apud GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2003, p. 197. Em outra obra, Celso Antônio Bandeira de Mello se refere à posição de Eros Roberto Grau,
mais uma vez, sem citá-lo: “Aliás, ao respeito deste tópico dos conceitos fluidos, diga-se, de passagem,
que, surpreendentemente, houve quem, neste século, pretendesse que a fluidez é das palavras e não dos
conceitos. Sendo universalmente sabido que as palavras são simples rótulo sobrepostos a objetos de
pensamento, é de meridiana obviedade que elas não possuem, em si mesmas, outra densidade que não
(por via indireta) a do objeto a que se reportam; logo, só podem ser vagas ou imprecisas se vago ou
impreciso for o conceito que recobrem, assim como só podem ser precisas se preciso for o conceito
recoberto, visto que elas próprias, as palavras, nada aportam ao objeto rotulado. Por isto, o tema em
foco é tratado pela doutrina de todos os países do mundo como referente a conceitos ‘vagos’,
‘imprecisos’, ‘elásticos’, ‘fluidos’, ‘indeterminados’, ‘práticos’, em oposição aos conceitos ‘teoréticos’,
‘precisos’, determinados’ – e não como referente a palavras ‘vagas, ‘fluidas’ etc., em oposição a palavras
precisas.” E mais adiante: “Hoje, só mesmo por um erro lógico primário ou pelo intenso desejo de ser
original ou ‘criativo’ é que se pode explicar esta disparatada tese de que fluidas são as palavras, e não os
conceitos.” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, pp. 849-850. Refere-se a tal discussão: BRUNA, Sérgio Varella. Agências
reguladoras – poder normativo, consulta pública e revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, pp. 127-129.
36
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, pp. 398-399.
37
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p. 399.
Germana de Oliveira Moraes38 traz um analítico conceito de
discricionariedade, cabendo, pela sua clareza e precisão, a seguinte transcrição:

Discricionariedade é a margem de liberdade de decisão,


conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o
fim de que ele possa proceder, mediante a ponderação
comparativa dos interesses evolvidos no caso específico, à
concretização do interesse público ali indicado, para, à luz dos
parâmetros traçados pelos princípios constitucionais da
Administração Pública e pelos princípios gerais de Direito e dos
critérios não positivados de conveniência e oportunidade: 1.º)
complementar, mediante valoração e aditamento, os
pressupostos de fato necessários à edição do ato administrativo;
2.º) decidir se e quando ele deve ser praticado; 3.º) escolher o
conteúdo do ato administrativo dentre mais de uma opção
igualmente pré-fixada pelo Direito; 4.º) colmatar o conteúdo do
ato, mediante a configuração de uma conduta não pré-fixada,
porém aceita pelo Direito.39

A discricionariedade administrativa é usualmente tratada em conjunto com a


questão dos conceitos jurídicos indeterminados. Entretanto, não deve haver confusão
entre ambos. A diferença entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados
é bastante sutil: a discricionariedade relaciona-se ao momento de aplicação do direito,
ao passo que o conceito jurídico indeterminado relaciona-se à questão da interpretação
da lei que veicula os conceitos, enfrentada num momento que antecede a aplicação.
Interpretada a norma contida numa lei que veicule conceitos jurídicos indeterminados,
não há que se falar, necessariamente, em discricionariedade. Esta se relaciona com a
liberdade de decisão do que fazer num determinado caso concreto, nos limites
estabelecidos pela norma; aquele (conceito jurídico indeterminado) deve ser
38
Ainda na lição de Germana de Oliveira Moraes, “tanto a discricionariedade, quanto o emprego de
conceitos verdadeiramente indeterminados são técnicas legislativas que traduzem a abertura das normas
jurídicas, carecedoras de complementação.” MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da
administração pública. São Paulo: Dialética, 1999, p. 71. Informa a autora que na doutrina
administrativista, diferentemente do que sustenta, “geralmente, ou consideram-se os conceitos jurídicos
indeterminados como vinculados, ou, quando se reconhece a existência de conceitos indeterminados não
vinculados, incluem-nos no domínio da discricionariedade, isto é, não os distinguem da
discricionariedade.” A primeira posição é adotada por Eros Roberto Grau, e a segunda por Celso Antônio
Bandeira de Mello. Assevera Germana de Oliveira Moraes (Ibid., p. 65), que “a teorização dos ‘conceitos
jurídicos indeterminados’ surgiu associada à idéia de ilimitado controle judicial de sua interpretação e
aplicação, em contraposição ao controle jurisdicional da discricionariedade.” A origem da doutrina
reporta-se ao século XIX, na Áustria, mais precisamente com a análise dos conceitos legais
indeterminados, levada a cabo por Bernatizik, em 1886. Na oportunidade, defendeu que a os conceitos
legais indeterminados conferiam à autoridade administrativa discricionariedade, influenciando o Supremo
Tribunal Austríaco. Na tese que se apresenta, sustenta-se que os conceitos jurídicos indeterminados,
interpretados, podem dar ensejo à competência vinculada ou discricionária para a emissão de atos
administrativos.
39
MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo:
Dialética, 1999, p. 42.
interpretado para justamente oferecer estes limites. Uma norma que contenha conceitos
jurídicos indeterminados pode determinar uma atuação discricionária ou mesmo
vinculada, dependendo do fato de atribuir ou não, para a solução de um determinado
caso concreto subsumido à hipótese legal interpretada, liberdade de escolha quanto à
conveniência e à oportunidade.

Lecionam Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, acerca


da indeterminação do enunciado, que esta “não se traduz em uma indeterminação das
aplicações do mesmo, as quais só permitem uma ‘unidade de solução justa’ em cada
caso, a qual se chega mediante uma atividade de cognição, objetiva, portanto, e não de
volição.”40 Aponta Rita Tourinho, com lastro em lição de Eduardo García de Enterría:

Nos conceitos jurídicos indeterminados existe somente uma unidade de


solução justa na aplicação do conceito a uma situação concreta. Já na
discricionariedade, existe a possibilidade de pluralidade de soluções justas
possíveis, como conseqüência do seu exercício Desta maneira, na aplicação
dos conceitos jurídicos indeterminados não há um processo volitivo, como
ocorre na discricionariedade, mas sim um processo de aplicação e
interpretação da lei.41

Reitere-se, para a correta compreensão da passagem transcrita, que a


determinação dos conceitos indeterminados é um processo de interpretação,
prioritariamente cognitivo, e não de escolha da aplicação mais conveniente – volitivo.
Ambos se inserem no tradicional modelo de direito liberal positivista, conferindo,
entretanto, maior elastério ao direito legislado e, especialmente, ao princípio da
legalidade.42

Outra questão em voga na atualidade, relacionada com a discricionariedade


administrativa, mas que com ela não se confunde, por sua especialidade, é a da
aplicação pela Administração Pública, de normas finalísticas,43 denominadas
usualmente de diretrizes, objetivos, normas de bem coletivo,44 ou normas de política

40
ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo I.
Madri: Civitas, 2000, p. 457 apud TOURINHO, Rita. A principiologia jurídica e o controle jurisdicional
da discricionariedade administrativa. In: GARCIA, Emerson (Coord.). Discricionariedade
administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 102.
41
TOURINHO, Rita. A principiologia jurídica e o controle jurisdicional da discricionariedade
administrativa. In: GARCIA, Emerson (Coord.). Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 102.
42
Observa Sérgio Bruna Varella, “nas sábias palavras de Eros Roberto grau, a discricionariedade e a
imunidade ao controle judicial que lhe é peculiar (ao menos no que diz respeito ao chamado ‘mérito’
administrativo) constituíam um verdadeiro cavalo de Tróia introduzido nas muralhas de pedra da
legalidade.” BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras – poder normativo, consulta pública e
revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 71.
43
Denominação adotada por Habermas, como se verá no Capítulo IV desta tese.
44
Neste sentido, Alexy. A teoria do autor será exposta no Capítulo III desta tese.
pública (policies),45 postas muitas vezes como princípios da Administração, e
equiparadas a estes em sua forma de aplicação.46

As normas que fixam a competência das agências reguladoras estabelecem


uma série de objetivos a serem perseguidos pelos agentes reguladores. A denominação
pode variar, mas não a natureza dos dispositivos. Na legislação que institui e estabelece
as funções das agências reguladoras, além da fixação da competência setorial de cada
ente, é comum a referência à implementação de políticas, objetivos, diretrizes ou
princípios: políticas e diretrizes da exploração da energia elétrica (ANEEL); princípios e
objetivos da política energética nacional (ANP); políticas e diretrizes de assistência
suplementar à saúde (ANS); princípios fundamentais dos serviços de telecomunicações
(ANATEL); política nacional e diretrizes gerais da vigilância sanitária (ANVISA);
política nacional de recursos hídricos (ANAGUA); princípios e diretrizes para o
transporte (ANTT e ANTQ); orientações, diretrizes e políticas da aviação civil
(ANAC). Não é demais lembrar que a proteção ao consumidor – e do usuário de serviço
público, por extensão – é contemplada como um princípio constitucional no art. 5.º,
XXXII da Constituição Federal.

Não há que se confundir discricionariedade administrativa estabelecida em


regras com aplicação de diretrizes/objetivos/princípios. Robert Alexy esclarece a
distinção: as regras são mandatos definitivos, que podem ser realizados ou não. Na
hipótese de conflito de regras, apenas uma delas será aplicada, sendo resolvido o
conflito aparente pelos critérios da anterioridade, especialidade e hierarquia de normas.
Os princípios (e também diretrizes e objetivos) são mandatos de otimização que
“ordenan que algo sea realizado en una medida lo mayor posible dentro del marco de
47
las posibilidades fácticas e jurídicas”. Na hipótese - freqüente - de colisão de
princípios, a sub-regra da ponderação (proporcionalidade em sentido estrito) definirá a
solução ao caso concreto, com a redução proporcional dos princípios.48

Para a aplicação discricionária do direito, estabelecida em regras, o emitente


do ato administrativo deverá pautar-se pelo atendimento da finalidade pública,
componente sempre vinculado em atos administrativos. A discricionariedade é um

45
Ronald Dworkin adota esta classificação. O tema será retomado nos Capítulos III, IV e V.
46
A equiparação de normas finalísticas que estabelecem políticas públicas a princípios é proposta por
Alexy, e adotada nesta tese.
47
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 2004, p. 185.
48
O tema será aprofundado no Capítulo III.
produto do direito formal liberal positivo, especialmente o francês, relacionado em sua
origem à noção de ausência de controle das escolhas administrativas pelo Judiciário,
representando, na atualidade, uma relativização da legalidade administrativa.49 A
discricionariedade configura, como já mencionado anteriormente, um resíduo de
liberdade decisória atribuído ao administrador.

Diretrizes/objetivos/princípios deverão ser aplicados, como adiante se


demonstrará, pela regra da proporcionalidade, tomando-os como mandamentos de
otimização,50 atendendo-se a critérios de adequação, necessidade e ponderação, sempre
na observância da finalidade pública especificada na lei. A legislação finalística –
expressão utilizada por Habermas51 - é produto do direito social material positivo – o
direito do Estado do Bem-Estar Social – que passou a estipular desta forma
(diretrizes/objetivos/princípios) políticas públicas que deveriam ser implementadas pela
Administração.52 Esta nova forma de legislar radicalizou-se no último quartel do século
XX, com a identificação dos riscos globais e com o reconhecimento da permanente
necessidade de decidir questões práticas de forma célere. Os poderes normativos
conferidos para implantação de diretrizes/objetivos/princípios são mais amplos que os
poderes discricionários.

As diferenças apontadas – origem, modelo de estatuição, solução de


antinomias, amplitude de poderes - não deverão repercutir, entretanto, na utilização do
método de aplicação das normas de direito vago.53 É usual a referência à razoabilidade
de atos da Administração: no exercício do poder discricionário, a Administração não
deverá emitir atos irrazoáveis. Como adiante se demonstrará,54 o teste da razoabilidade –
ou da irrazoabilidade – é menos intenso que o da proporcionalidade, afastando-se
apenas os atos “absurdamente irrazoáveis.”55 A proporcionalidade substitui a
razoabilidade com vantagens. Desta forma, o poder discricionário e a aplicação de
49
Pela adoção do princípio da legalidade, só é permitido ao administrador praticar atos expressamente
previstos em lei material e formal elaborada pelo poder competente – art. 5º, II em combinação com art.
37 da Constituição Federal. No campo do direito privado, ao particular é permitido fazer tudo o que a lei
não proíbe – é o princípio da garantia da liberdade como regra. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 308, 843; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 68.
50
Neste ponto, adota-se a Teoria dos Direitos de Alexy, explicitada no Capítulo III desta tese.
51
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 236.
52
O tema será aprofundado no Capítulo IV desta tese.
53
Neste sentido, as lições de Alexy serão expostas no Capítulo IV desta tese, especificamente no item 4.6.
54
O tema será tratado especificamente no Capítulo III.
55
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 29.
diretrizes/objetivos/princípios, por tratarem de normas de direito vago que almejam a
eficiência administrativa, deverão pautar-se pela regra da proporcionalidade, quer seja
no atendimento de um conceito amplo de finalidade pública (discricionariedade
administrativa),56 quer seja no atendimento da finalidade pública específica delineada
em diretrizes/objetivos/princípios em legislação setorial.

Reitere-se que tanto o exercício do poder discricionário quanto a aplicação


proporcional de diretrizes/objetivos/princípios servem à edição de atos administrativos
concretos e individuais, bem como à edição de atos normativos gerais e abstratos, no
exercício do poder normativo da Administração.

1.3 Exercício de competência normativa por entes e órgãos da Administração


Pública

É pacífico na doutrina a possibilidade de emissão de normas por outros


entes e órgãos da Administração, que não o chefe do Executivo, denominando tal
atribuição de poder normativo.57 Tal poder configura o exercício de competência para a
emissão de normas gerais e abstratas, vinculando, inclusive, particulares em relação
com a Administração.58 Diferencia-se da modalidade regulamento especialmente por ser
exercitado por vasta gama de autoridades públicas, ao passo que o regulamento é
privativo do chefe do Poder Executivo. As normas decorrentes deste poder normativo
estarão, em regra, em nível inferior ao regulamento, uma vez que compete ao Presidente

56
Neste sentido o Recurso Especial n.º 365368, noticiado pelo Informativo n.º 468 (21 a 25 de maio de
2007). Disponível em www.stf.gov.br, com acesso em 31 de maio de 2007.
57
No mesmo sentido, o Parecer Normativo da Advocacia-Geral da União, n.º AGU/MS
- 04/06: "66.Dentro da ótica do controle administrativo, compete ao Ministro de Estado
exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração
federal na área de sua competência, expedindo as competentes instruções para a
execução das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do parágrafo único do art. 87
da C.F.)."
58
Espécies de normas decorrentes do poder normativo, vinculando os particulares, são as resoluções,
expedidas por diversas autoridades administrativas, nos respectivos campos de atuação. Tais normas
devem estar em consonância com as diretrizes veiculadas em lei, não podendo contrastá-las.
da República a direção superior da Administração Pública federal.59 Leciona Maria
Sylvia Zanella Di Pietro:

O poder normativo da Administração ainda se expressa por meio


de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por
autoridades que não o Chefe do Executivo. Note-se que o art.
87, parágrafo único, inciso II, outorga aos Ministros de Estado
competência para “expedir instruções para a execução de leis,
decretos e regulamentos”.60

Aponta Odete Medauar que tanto na Administração Direta quanto na


Indireta, existem autoridades competentes para expedição de atos que contenham
“normas gerais destinadas a reger matérias de sua competência.” Quando elaboradas por
órgãos colegiados, expedem-se, em geral, por resoluções.61 Celso Antônio Bandeira de
Melo, tratando dos demais atos normativos expedidos por autoridades públicas, que não
os chefes do Executivo, e tomando por base o regulamento, esclarece:

Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à


liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não
estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão
fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento
não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser
legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão
fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou
resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode
assenhorar-se de funções legislativas nem recebê-las para isso
por complacência irregular do Legislativo, menos ainda poderão
outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta.62

1.4 Poder normativo das Agências Reguladoras

59
No mesmo sentido, o Parecer Normativo da Advocacia-Geral da União, n.º AGU/MS - 04/06: "18.Não
se esqueça ainda que, segundo o modelo constitucional brasileiro, o Presidente da República exerce a
direção superior de toda a Administração Federal, incluindo a indireta, auxiliado pelos Ministros de
Estado, a quem cabe a orientação, coordenação, e supervisão dos órgãos e entidades em sua área de
competência, e que a ação da Administração deve-se pautar sempre pelos princípios gerais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência." Destaque-se, desde já, que não há preponderância
do regulamento em relação às normas emitidas por agências reguladoras no exercício de sua atividade
fim. O tema será retomado.
60
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p.
89.
61
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003, p. 128.
62
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, pp. 337-338.
O poder normativo das agências reguladoras, para ser compreendido, deve
ser tomado em consideração com as peculiaridades da Constituição Federal de 1988.
Elaborada num momento de abertura democrática, em seguida a duas constituições
outorgadas – 1967 e EC. n.º 01/1969,63 incorporou em seu texto, de forma “amplíssima,
detalhista e minuciosa”64 todas as preocupações da sociedade que vivenciou o período
de ditadura militar iniciado com a Revolução de 1964. A marca característica da
Constituição de 1988 é ser analítica. Observa Uadi Lammêgo Bulos:

As constituições analíticas são amplas detalhistas, minuciosas e pleonásticas,


pois os seus artigos, desdobrados em incisos e alíneas, ordenam-se de modo
reiterado em várias partes do texto. É o que decorre com a Constituição
brasileira de 1988, conflitante e complexa, onde, comumente, encontramos
uma mesma matéria tratada em diversos lugares do seu articulado. Numa
palavra, enquadram-se nesse modelo classificatório as constituições
dirigentes dos juristas de inspiração marxista, que propõem a adoção de um
plano para dirigir a evolução do Estado.65

Assim fez a Constituição na disciplina da Organização do Estado, da


Organização dos Poderes, e da Ordem Econômica e Financeira - Títulos III, IV e VII -,
de especial interesse na presente tese. Constitucionalizou diversas disciplinas
anteriormente deixadas à lei ordinária, ensejando com tal postura do constituinte, a
necessidade de elaboração de Emendas à Constituição numa freqüência muito maior
que a desejada pela sociedade. Elaboradas pelo poder constituinte reformador,66 tais
emendas, espécie normativa prevista no art. 59 da Constituição, desde que não atinjam
as chamadas cláusulas pétreas, estabelecidas no art. 60, § 4.º, penetram no texto
constitucional, adquirindo o status de norma constitucional. Discorrendo acerca do
conteúdo das normas constitucionais, traz Paulo Bonavides :

A Constituição é de si mesma, à mingua talvez de uma teoria da


Constituição, um repositório de princípios às vezes antagônicos
e controversos, que exprimem o armistício na guerra
institucional da sociedade de classes, mas não retiram à
Constituição seu teor de heterogeneidade e contradições
inerentes, visíveis até mesmo pelo aspecto técnico na desordem
63
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 37; BULOS, Uadi
Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 09.
64
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 12. Para
confirmar esta assertiva, basta a leitura do art. 242, § 2.º, que estabelece, em nível Constitucional, que “o
Colégio Dom Pedro II, localizado na cidade do Rio de janeiro, será mantido na órbita federal.”
65
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 11. A
Constituição brasileira é classificada pelo referido autor como democrática, formal, escrita, rígida e
analítica. Apenas a última classificação foi tratada em razão de sua relevância para presente estudo.
66
Leciona Uadi Lammêgo Bulos que o poder constituinte reformador é secundário, encontrando limites
técnicos (princípios e pressupostos constantes do ordenamento) e políticos (aspirações gerais da
sociedade) em seu exercício. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo:
Saraiva, 2000, pp. 20-21.
e no caráter dispersivo com que se amontoam, à consideração do
hermeneuta, matéria jurídica, programas políticos, conteúdos
sociais e ideológicos, fundamentos do regime, regras
materialmente transitórias embora formalmente
institucionalizadas de maneira permanente e que fazem, enfim,
da Constituição um navio que recebe e transporta todas as
cargas possíveis, de acordo com as necessidades, os métodos, e
os sentimentos da época.67

A assertiva de Paulo Bonavides, acima transcrita, enfocando o texto original


da Constituição, elaborada dentre tantas disputas dos constituintes, aplica-se, com maior
rigor, a uma Constituição amplamente reformada.68 O problema posto é, numa colcha de
retalhos, interpretar corretamente normas constitucionais aparentemente antagônicas.
Partindo do pressuposto de que todas as normas postas originariamente na Constituição
são constitucionais,69 bem como as Emendas elaboradas em conformidade com o
disposto no art. 60 da Constituição Federal e art. 3.º do ADCT, tem o intérprete a árdua
tarefa de buscar em seus dispositivos coerência sistemática.

Refletindo acerca da responsabilidade na busca da interpretação que melhor


atenda aos mandamentos constantes da Constituição, toma-se de lição, mais uma vez, as
palavras de Paulo Bonavides:

Mas a interpretação, quando excede os limites razoáveis em que se há de


conter, quando cria ou “inventa” contra legem, posto que aparentemente
ainda aí à sombra da lei, é perniciosa, assim à garantia como à certeza das
instituições. Faz-se mister, por conseguinte, ponderar gravemente nas
conseqüências que advêm de um irrefletido alargamento do raio de
interpretação constitucional, como a observação tornou patente desde que se
introduziram métodos desconhecidos na hermenêutica das instituições.70

Ensina Alexandre de Moraes, com lastro em Jorge Miranda, que a


interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre
suas normas, devendo eventual contradição ser superada, ou por meio de redução
proporcional do âmbito de alcance de cada uma destas, ou, em alguns casos, mediante a
preferência de certos princípios em detrimento de outros. Defende, ainda, a fixação da

67
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 503.
68
Com dezoito anos de existência, a Constituição de 1988 já conta com cinqüenta e três Emendas
Constitucionais, mais seis Emendas Constitucionais de Revisão, promulgadas na forma do art. 3.º do
ADCT.
69
A única voz contra tal assertiva é a de: BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?
Tradução: José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.
70
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 483.
premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no
ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade.71

A importância da interpretação constitucional é ressaltada por Uadi


Lammêgo Bulos: “Na medida em que o Estado contemporâneo é precisamente o Estado
Constitucional, o problema da interpretação é, também, o problema central da Teoria do
Estado e, de certa maneira, o da Teoria do Direito.”72

A questão se torna mais aguda quando se tem em mente que a Constituição


estabelece uma série de finalidades públicas a serem alcançadas pelo Estado, norteando
a atividade do Legislativo, Executivo e Judiciário. Estas finalidades são postas, muitas
das vezes, através de princípios que, como adiante se demonstrará, devem ser
compreendidos como mandamentos de otimização, interpretados e aplicados em sua
maior medida pelos, assim denominados, poderes do Estado de direito.

Acerca da dificuldade de se transplantar uma instituição - as agências


reguladoras - de um sistema da common law (americano) para um sistema da civil law
(brasileiro), observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

A índole dos sistemas jurídicos é completamente diferente e é


claro que uma vez trazida a instituição, ela vai fazer parte do
sistema brasileiro e vai ser interpretada segundo o sistema
brasileiro. O Direito norte-americano é um direito muito mais
flexível que o nosso. Então, alguns dos problemas que aqui
foram mencionados, lá não se colocam. Mas aqui vão se colocar.
Por exemplo, a extensão do poder normativo dessas
instituições.73

71
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 43. Não se refere o
autor à obra consultada de Jorge Miranda. A questão da proporcionalidade na aplicação de normas será
aprofundada no Capítulo III desta tese.
72
BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 05.
73
FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Estudos, documentos, debates: reforma do Estado, papel das
Agências reguladoras e fiscalizadoras, n.º 18, São Paulo: FIESP/CIESP e Instituto Roberto Simonsen,
2000, p. 30.
Como dificuldades a serem superadas na compreensão dos poderes
normativos das agências reguladoras, podem ser apontadas a interpretação
constitucional das regras de competência das agências, combinadas com a doutrina da
separação dos poderes e os princípios da legalidade e da eficiência, bem ainda a
disciplina constitucional e legal das competências regulatórias das agências,
estabelecidas num modelo de leis que veiculam diretrizes/objetivos/princípios.

1.4.1 Espécies normativas primárias previstas pela Constituição Federal

A Constituição Federal elenca no art. 59 as espécies normativas primárias


integrantes do processo legislativo. São elas: emendas à Constituição, leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções. Qualquer outra norma em sentido material que estabeleça
primariamente direitos ou obrigações que não as do art. 59 da Constituição, estará
desrespeitando tal princípio. Esta é a regra, adote-se ou não a divisão entre legalidade e
legalidade estrita ou reserva de lei,74 proposta por parte da doutrina nacional.75

Excepcionalmente, a Constituição prevê outras espécies normativas, como o


Regimento, conferido aos Tribunais76 e ao Legislativo77 e o Decreto, posto ao
Executivo78 para dispor sobre a competência e funcionamento de seus órgãos. Afora as
74
Conforme já referido na presente tese, para os que adotam tal classificação (à exceção de alguns autores
que vislumbram a possibilidade de edição de regulamentos autônomos no direito brasileiro), a reserva
legal exige lei em sentido formal, elaborada prioritariamente pelo Poder Legislativo – lei ordinária; já a
legalidade simples ou normal estaria satisfeita com a edição de quaisquer das espécies do art. 59 da
Constituição.
75
Dentre outros: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. São Paulo:
Malheiros, 1996, p. 402; BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 85. BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Atualização:
Misabel Abreu Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 67-79.
76
“Art. 96 - Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus
regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e
administrativos;”
77
“art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: III - elaborar seu regimento interno; IV -
dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos,
empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para a fixação da respectiva remuneração,
observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; art. 52. Compete
privativamente ao Senado Federal: XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua
organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções
de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;”
78
“art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a)
organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar em aumento de despesa,
nem criação de ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando
hipóteses claramente veiculadas pela Constituição, não há qualquer possibilidade de
instituição de qualquer outra espécie normativa primária, ainda que tal espécie seja
criada por lei.

1.4.2 A vedação da delegação do poder normativo ao Executivo

Quanto à questão da delegação de poderes normativos ao Executivo, veicula


o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias expressa vedação a tal
prática. Não obstante a vedação não venha nas disposições permanentes da
Constituição, tal fato não retira qualquer validade ao dispositivo.79 Na íntegra do texto
constitucional não se encontra qualquer conflito entre o disposto na norma de direito
intertemporal e a parte permanente.80 Somente se poderia questionar a vigência da
norma transitória se houvesse, expressamente na parte permanente do texto, norma
autorizando a delegação. Não havendo norma expressa que a autorize, não há, por
impossibilidade, qualquer transgressão de texto constitucional pela disposição
transitória.

Ademais, é da tradição jurídica nacional a vedação à delegação de poderes


normativos ao Executivo, estando tal vedação presente em todas as Cartas
Constitucionais,81 à exceção de 1937, outorgada na vigência de período ditatorial. É
vagos;”. A redação foi dada pela EC. n.º 32/2001, atribuindo ao Executivo poderes semelhantes ao do
Judiciário e do Legislativo para dispor sobre sua administração.
79
Leciona Uadi Lammêgo Bulos, com espeque em Henry Campbell Black, que “as disposições
transitórias não podem revogar ou transgredir a parte permanente da Constituição” Este é o enunciado da
regra n.º 11, proposta por Henry Campbell Black, traduzida e transcrita por Uadi Lammêgo Bulos.
BLACK, Henry Campbell. Handbook of construction and interpretation of law. St. Paul, Minn.: West
Publishing Co., 1896 apud BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo:
Saraiva, 1997, p. 83.
80
Observa Cármem Lúcia Antunes Rocha: “Os efeitos das disposições transitórias formuladas pelo
constituinte originário cumprem uma única finalidade: a passagem do momento e das instituições pré-
constituintes para o momento e o modelo definido e promulgado pelo Constituinte originário. Por isso, é
fraudar e frustrar a obra constitucional a eternização da transitoriedade, sendo incompatível esse estado
constitucional de instabilidade e permanência do que foi aprontado para ser passageiro. Não obstante tal
nota, verifica-se que o que ocorre no Brasil é, rigorosamente, o contrário do quanto acima firmado como
constitucionalmente válido.” ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Natureza e eficácia das disposições
constitucionais transitórias. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito
Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2003, p.
405. Tal fato, reconhecido pela doutrina e existente na prática, haja vista que o ADCT já foi diretamente
alterado 33 vezes pelo poder constituinte reformador, desnatura a transitoriedade das disposições,
corroborando com o entendimento exposto, segundo o qual, inexistindo contrariedade entre normas do
ADCT e do texto permanente da Constituição, não há que se questionar acerca da validade e eficácia
daquelas.
81
Conforme já mencionado, a Constituição de 1891 não vedava expressamente a delegação, mas o
Supremo Tribunal Federal, ainda assim, entendia ser inconstitucional a delegação de poderes normativos.
expressa a atual Constituição acerca da impossibilidade da delegação de poderes
normativos ao Executivo,82 reconhecendo validade unicamente à espécie normativa
prevista no art. 68 – espécie normativa denominada de lei delegada.83

O poder normativo exercido pelas Agências Reguladoras não decorre de


qualquer delegação legislativa: é atribuição própria do Poder Executivo, através da
Administração Direta e Indireta, incluídas as Agências Reguladoras, exercer dentro dos
parâmetros legais, seu poder normativo. As Agências não legislam, mas normatizam os
setores que lhe foram legalmente incumbidos de promover a regulação.

1.4.3 A vedação da delegação do poder regulamentar

A Constituição Federal traz, também expressamente, no art. 84, IV,


combinado com seu parágrafo único, a privacidade da expedição de decretos e
regulamentos para fiel execução de lei do Presidente da República, sendo tal matéria
indelegável. Todo e qualquer outro ato normativo editado pelo Poder Executivo, seja
pela Administração direta ou indireta, que não o Presidente da República, não
configurará decreto ou regulamento. Embora se reconheça à Administração e às
agências reguladoras competência normativa, tais atos não se travestem de
regulamentos.

Soma-se à vedação da delegação de poderes normativos ao Executivo (art.


25 do ADCT), a impossibilidade de se delegar o poder regulamentar a órgãos e entes da
Administração (art. 84, IV da CF). Não reconhecer tais vedações é negar aplicação aos
dispositivos constitucionais.

82
É vedada a delegação com uma ressalva: a prorrogação de delegações já existentes, com as que
beneficiam o Conselho Monetário Nacional e do Banco Central. O fundamento da competência normativa
destas entidades pode ser encontrado em: CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das
agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 189-197.
83
É regra de hermenêutica constitucional, na pena de em Henry Campbell Black, explicitada por Uadi
Lammêgo Bulos, que “uma Constituição deve ser interpretada de acordo com a legislação previamente
existente no Estado, a qual deverá compatibilizar-se com as normas constitucionais.” Da primeira parte da
regra, tem-se a influência que exerce o ordenamento constitucional anterior na atual Carta Constitucional.
Este é o enunciado da regra n.º 04, proposta por Henry Campbell Black, traduzida e transcrita por Uadi
Lammêgo Bulos. BLACK, Henry Campbell. Handbook of construction and interpretation of law. Saint
Paul, Minnesota.: West Publishing Co., 1896 apud BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação
constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 64.
1.4.4 Legislação finalística e Estado Regulador

Uma realidade não pode ser postergada por quem se propõe a compreender
os amplos poderes normativos das agências reguladoras – a permanente necessidade de
decidir, contingência característica da sociedade de risco da Segunda Modernidade, que
resultou na configuração do Estado Regulador, também denominado de Subsidiário,
Prevencionista ou Securitário.84 O Poder Executivo, ao propor as leis que disciplinam
sua atuação,85 e contando com o beneplácito do Poder Legislativo, produz profundas
modificações no direito. Desde o advento do Estado do Bem-Estar social, as normas
passam a conter as políticas públicas a serem executadas pela Administração através da
84
O tema será explorado no próximo capítulo.
85
O processo de elaboração de leis é deflagrado pela iniciativa legislativa. Tal ato,
leciona Clèmerson Merlin Clève, “constitui manifestação de um poder, aliás, de um
poder que não deve ser definido como menor, porque o detentor do poder de iniciativa
pode liderar, se tiver força para tanto, a agenda parlamentar.” CLÈVE, Clèmerson
Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2. ed. Revista dos Tribunais: São
Paulo, 2000, p. 100. Nos termos do que dispõe a Constituição Federal, a competência
para dispor das competências da União, estabelecidas no art. 20, é concorrente,
competindo a “qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos.”
Diferentemente, são de iniciativa privativa do Presidente da República: as leis que: “I -
fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação
de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou
aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria
tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da
Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do
Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública,
observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime
jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e
transferência para a reserva.” Bastante esclarecedora outra lição de Clèmerson Merlin
Clève, acerca do papel do Executivo na produção de leis: “Releve-se, todavia, que o
Presidente da República detém uma gama importante de matérias residentes no seu
território reservado de iniciativa. Ademais, nos casos em que a iniciativa é concorrente,
dela participando as demais pessoas e órgãos elencados no art. 61 da Lei Fundamental,
o projeto de lei governamental possui um peso maior do que qualquer iniciativa isolada
de parlamentar ou mesmo de comissão desta ou daquela casa, ou do próprio Congresso.
Embora a Constituição de 1988 objetivasse devolver o país ao espaço civilizado das
democracias constitucionais, não se poderia impedir que o Executivo de exercer a
liderança do processo de elaboração das leis. Afinal, esse parece ser seu papel no
presente contexto histórico.” CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do
Poder Executivo. 2. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p. 110.
aplicação, especialmente no âmbito constitucional, administrativo, econômico e
previdenciário, de uma legislação finalística que se expressa prioritariamente através de
diretrizes/objetivos/princípios.

No exercício da aplicação deste direito de baixa densidade normativa, com


objetivos estabelecidos e por vezes conflitantes, caberá à Administração Regulatória
implementá-los, servindo-se para tanto da regra (ou princípio) da proporcionalidade. Na
aplicação deste direito vago, seja através de contratos administrativos, atos
administrativos individuais e concretos, ou atos normativos gerais e abstratos – objeto
central desta tese -, há que se reconhecer uma ampla liberdade de atuação das agências
reguladoras. Tornando mais clara esta assertiva: reconhece-se uma grande liberdade de
escolha de meios a atingir os fins estabelecidos em políticas públicas traçadas
preponderantemente em leis.

Ocorre que na prática nem sempre é fácil identificar, parafraseando e


atualizando Pontes de Miranda, onde termina o regular e começa o legislar, ou ainda,
como quer Habermas, onde terminam os discursos de aplicação e onde começam os
discursos de fundamentação, tornando-se necessária um aprimoramento do aspecto de
legitimidade da produção destas normas.86

86
Para Gustavo Binenbojm, “Tal situação - de déficit de legitimidade - se agrava agudamente quando
considerada a proliferação de autoridades administrativas independentes. É que os fundamentos de sua
atividade costumam ser leis dotadas de elevado grau de vagueza, generalidade e abstração, que transferem
aos administradores inúmeras decisões de cunho político. Ademais, a não inclusão das agências na linha
hierárquica direta do Chefe do Poder Executivo esvazia por completo o segundo argumento, já que a
legitimidade decorrente da investidura popular deste não se transfere a reguladores autônomos.”
BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. In: BINENBOJM,
Gustavo (Coord.) et alli. Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 105.
Luís Roberto Barroso aponta este déficit de legitimidade, identificando que a solução passa pela harmonia
- não independência - dos poderes: “O surgimento de centros de poder como os das agências reguladoras
- cujas características são a não eletividade de seus dirigentes, a natureza técnica das funções
desempenhadas e sua autonomia em relação aos Poderes tradicionais - desperta, naturalmente, a discussão
acerca da legitimidade política no desempenho de tais competências. Este déficit democrático tem sido
objeto de ampla reflexão pela doutrina, que aponta alguns aspectos que, idealmente, seriam capazes de
neutralizar suas conseqüências. Dentre eles, invocam-se os seguintes: o Legislativo conserva o poder de
criar e extinguir agências, bem como de instituir as competências que desempenharão; o Executivo, por
sua vez, exerce o poder de nomeação dos dirigentes, bem como o de traçar as políticas públicas para o
setor específico; o Judiciário exerce o controle sobre a razoabilidade e sobre a observância do devido
processo legal, relativamente às decisões das agências. Ressalte-se que em tempo de liberdade de
imprensa, de organização da sociedade e de existência de uma opinião pública esclarecida e atuante,
sobreleva a importância do dever de motivação adequada, do dever de argumentativa e racionalmente
demonstrar-se o acerto das ponderações de interesse e das escolhas realizadas.” BARROSO, Luís
Roberto. Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. In:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.) et alli. Uma avaliação das tendências contemporâneas
do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 191. O tema será retomado,
especialmente no Capítulo IV, quando se tratará, com lastro na doutrina de Habermas, da crise do Estado
de direito caracterizada pela crescente atribuição de poderes normativos ao Executivo.
1.4.5 Natureza das normas das agências

Não são as normas das agências espécies normativas primárias, tampouco


regulamentos. Ambas as espécies de norma, no sentido material, são indelegáveis às
agências reguladoras, exercendo estas, em moldes semelhantes ao atribuído aos demais
entes e órgãos da Administração Direta e Indireta, seu poder normativo, atividade
própria do Poder Executivo. A doutrina positivista do direito não consegue justificar - e
tampouco controlar - a iniludível realidade do exercício de poderes normativos por
agências reguladoras. Esquece-se o positivismo jurídico, embora atrelado ao direito
positivo, de observar que a estrutura das normas do direito legislado sofreram profundas
alterações, em direção a uma vagueza cada vez maior, ocupando-se de fixar as políticas
públicas a serem perseguidas – concretizadas – pelo Executivo. Não acatar esta
conclusão implicaria em sustentar a inconstitucionalidade de todos os dispositivos que
atribuem poderes normativos às agências reguladoras - inclusive os postos através de
Emendas à Constituição.

Na linha positivista, a postura de Manoel Gonçalves Ferreira Filho acerca


das normas emitidas por agências reguladoras confirma este diagnóstico apresentado:

Quem for confrontá-las com a Constituição tal qual ela é lida


normalmente, ou vai chegar à conclusão que elas exorbitam do
poder regulamentar, ou que elas violam o princípio da
legalidade, porque ou elas usurpam um poder que é privativo do
Presidente da República, ou elas usurpam um poder que é do
Congresso Nacional. Eu diria que talvez a saída seja a previsão
de um terceiro gênero normativo, mas este terceiro gênero não
está previsto até agora. A prática brasileira é de tolerância para
esse tipo de normas, e quem sabe aí haja uma norma
constitucional não escrita a dar-lhes cobertura.87

Em sentido semelhante, a postura de Edmir Araújo Netto:

No Brasil não é mais possível a edição de regulamentos


autônomos, e sim dos que se prendem à norma legal para
esclarecê-la e facilitar sua execução, não podendo inovar na
ordem jurídica, em especial quanto a deveres e direito,
obrigações e penalidades. O que se nota é a edição de atos

87
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estudos, documentos, debates: reforma do Estado, papel das
Agências reguladoras e fiscalizadoras, n.º 18, São Paulo: FIESP/CIESP e Instituto Roberto Simonsen,
2000, p. 30
administrativos (decretos, no caso dos Chefes do Executivo;
resoluções, instruções, portarias etc., no caso de outras
autoridades) que significam exercício do poder normativo,
mediante declaração de vontade sobre algo, de sua competência,
e de como a autoridade deseja sua operacionalização, também
não inovando na ordem jurídica, nem criando direitos ou
impondo penalidades. Assim, o poder normativo das agências
reguladoras (não regulamentadoras) vincula-se às normas
legais pertinentes, sem inovar na ordem jurídica. E não é o de
regulamentar leis e muito menos situações jurídicas autônomas
(leis em sentido material) que criem direitos, deveres e
penalidades. Não é por outra razão que a Constituição Federal,
em seu art. 5.º, II, garante que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo senão em virtude de lei.88

A norma constitucional que irradia à Administração o denominado “poder


normativo”, diferenciando-o das espécies normativas do art. 59, bem como do
regulamento do art. 84, IV, é o art. 87, parágrafo único, II da Constituição Federal,89 que
combinado aos art. 21, XI; 174 e 177, § 2.º, III, oferece o arcabouço constitucional das
agências reguladoras. O exercício do poder de normatizar das agências reguladoras será
pautado sempre pela legalidade e pela constitucionalidade. As leis das agências
reguladoras e seus regulamentos estabelecem, em seus textos, o poder normativo,
atribuído à Diretoria - órgão colegiado máximo das Agências.90

Duas serão as hipótese de exercício deste poder normativo: a) Aplicação de


regras de direito:91 quando a regra definir precisamente a atuação da agência reguladora,
configurando-se hipótese de vinculação, as normas das agências deverão estar em
conformidade com ela, dando-lhe execução; na hipótese da regra de direito atribuir
poderes discricionários à agência reguladora, as normas deverão dar executoriedade aos
comandos legais, exercitando as escolhas de conveniência e de oportunidade dos atos
regulatórios, sempre pautados pelo interesse público; b) Aplicação de
diretrizes/objetivos/princípios: uma vez que a densidade normativa desta forma de

88
ARAÚJO, Edmir Netto de. A aparente autonomia das agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre
de, (Coord) et alli. Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 41.
89
No mesmo sentido, em passagem já citada, Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que “o poder
normativo da administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções,
editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Note-se que o art. 87, parágrafo único, inciso II,
outorga aos Ministros de Estado competência para ‘expedir instruções para a execução de leis, decretos e
regulamentos’.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Editora
Atlas, 1999, p. 89.
90
A disciplina das agências reguladoras não é uniforme, mas todas elas possuem o denominado poder
normativo, sendo este atribuído ao colegiado composto por seus diretores.
91
Regra e diretrizes/objetivos/princípios são espécies do gênero norma jurídica. O tema será explorado
com maior profundidade nos Capítulos III e IV desta tese.
legislação é menor, a atribuição de poderes normativos é mais ampla, conferindo-se
maior liberdade de escolhas de meios, igualmente pautados pela regra (ou princípio) da
proporcionalidade. A legalidade porosa se contenta em estabelecer os fins, liberando em
larga medida a Administração em sua execução.

Não se pode perder de vista que os atos normativos - gerais e abstratos - são
espécies de atos administrativos, adstritos à satisfação de seus requisitos.92 Dentre as
espécies de atos normativos da Administração, a que mais sintonia guarda com a missão
das agências, produzindo efeitos externos a seu corpo administrativo, é a resolução.
Para Hely Lopes Meirelles:

Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas


altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do
Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes
de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos,
para disciplinar matéria de sua competência específica. Por
exceção admitem-se resoluções individuais.93

Os atos normativos das agências reguladoras, em razão dos amplos poderes


conferidos aos mesmos, vão além das resoluções, configurando uma nova espécie de ato
administrativo normativo: atos regulatórios normativos. Na prática das agências
reguladoras, entretanto, utiliza-se, pelas razões expostas, a denominação “resolução” ou
“resolução normativa”, sempre que destinada à produção de efeitos externos à
Administração e aos seus servidores.

Os atos normativos das agências reguladoras poderão, dando executoriedade


às políticas públicas escolhidas expressas em leis finalísticas, especificarão os direitos e
obrigações impostas por lei aos particulares. Note-se que a estatuição primária,
autônoma, continua sendo da lei que dita diretrizes/objetivos/princípios. Para a
concretização destas normas – usualmente constantes em leis de instituição das agências
reguladoras no Brasil – necessário o reconhecimento deste poder. Os atos normativos de
direito regulatório deverão pautar-se pelas finalidades estabelecidas na lei de instituição
da referida agência, e deverão atender requisitos formais – respeito a normas do
92
A doutrina tradicional elenca como requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma,
motivo e objeto. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001, pp. 142-146. Leciona Hely Lopes Meirelles, referindo-se aos atos normativos de
execução: “Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo,
visando a correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser
observada pela Administração e pelos administrados.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 170.
93
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.
174.
processo de criação – e materiais – atendimento de finalidade específica e
proporcionalidade. Anote-se desde já que a regra (ou princípio) da proporcionalidade
abarca a noção de eficiência, ancorado que está, como adiante se demonstrará, no Ótimo
de Pareto.94 Necessário o estabelecimento de procedimentos democráticos que
legitimem e controlem estes amplos poderes.95

No exercício deste poder normativo, atividade própria do Executivo, no


campo da discricionariedade administrativa, disciplinará, amiúde, os comandos legais.
A discricionariedade será prioritariamente técnica, mas ainda assim, compreendida
como político-administrativa.96 Querer ver as agências unicamente como exercentes de
atividade administrativa balizada pela discricionariedade técnica é menosprezar sua
atuação. É torná-la menor que os demais entes ou órgãos que exercem atividade
administrativa normativa.

Balizadas pela lei de criação, que veicula regras ou


diretrizes/objetivos/princípios, exercerão as agências a normatização do setor que lhe foi
incumbido – regra de competência. A discricionariedade na aplicação de regras e a
proporcionalidade na aplicação de diretrizes/objetivos/princípios, usualmente referidas
quando da edição de atos individuais e concretos, servem à edição de atos
administrativos normativos gerais e abstratos, aliando-se ao princípio da igualdade,
estabelecendo, de antemão, a solução a ser dada pela Administração a todos os
particulares ou servidores que se encontrem em situação semelhante. Observa Celso
Antônio Bandeira de Mello, referindo-se a esta faceta da discricionariedade:

94
O ponto será retomado especificamente no Capítulo III desta tese.
95
O tema será explorado no Capítulo IV desta tese.
96
Neste sentido, Sérgio Varella Bruna, para quem, modernamente, “reconhece-se que a expertise das
agências não é capaz de eliminar o caráter político de muitas das decisões cometidas a órgãos
administrativos.” BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras – poder normativo, consulta pública e
revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 205. Em sentido contrário, assevera
Diogo de Figueiredo Moreira Neto que a competência normativa atribuída às agências reguladoras é a
“chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões
em que predomine a escolha técnica”. Afasta-se, a uma só vez, das escolhas abstratas político-
administrativas do Congresso e das escolhas administrativas discricionárias da burocracia da
administração direta. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 162. Tal posicionamento do autor coaduna-se com sua interpretação
acerca da desnecessidade de se promover a legitimidade de suas decisões: “As agências reguladoras
independentes são entes dotados de funções administrativas e não de funções políticas, o que as
caracterizam como órgãos administrativos e não como órgãos políticos, de modo que as atribuições
normativas que lhes são cometidas, contidas na função reguladora, embora sejam materialmente
normativas, são, como já se expôs, de espécie distinta da função legislativa, esta sim, uma função
política, ainda porque a função reguladora não se destina a produzir normas legais, mas meras normas
reguladoras, com distinta natureza que já foi objeto de exame.” MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Direito regulatório: a alternativa participativa e flexível para a Administração Pública de relações
setoriais complexas no estado democrático. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 153-154.
Discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da
norma legal, e pode ser definida como: “A margem de liberdade
conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o
dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica,
diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a
fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema
legal.”97

Do que foi expresso neste tópico, as normas gerais e abstratas das agências
reguladoras podem ser definidas da seguinte forma: atos regulatórios normativos gerais
e abstratos emitidos com fundamento no poder normativo previsto nas leis de instituição
das agências reguladoras para o exercício da discricionariedade administrativa na
aplicação de regras, bem como para a escolha dos meios eficientes para a
implementação de diretrizes/objetivos/princípios expressos em legislação finalística,
que, pautados pela regra da proporcionalidade, especificam direitos e obrigações a todos
os atingidos do setor regulado.

A posição sustentada nesta tese pode ser deste modo sintetizada:

Quadro 01 - Natureza das normas das agências reguladoras

Natureza da norma Fundamento Possibilidade de inovação

Discricionariedade administrativa na
aplicação de regras somada à Não – aplicação proporcional
Atos regulatórios
aplicação proporcional de diretrizes,
para o atendimento da
normativos
objetivos e legislação finalística
princípios

1.4.6 Conflitos entre regulamentos do chefe do Executivo e normas das agências


reguladoras

O reconhecimento das normas das agências como atos normativos


regulatórios de aplicação de regras, com discricionariedade, ou de
diretrizes/objetivos/princípios, pautados pela proporcionalidade, repercute na
delimitação do campo de atuação dos regulamentos do chefe do Executivo.98
97
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p. 396.
98
Este ponto foi revisto em relação ao que se sustentou em: CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder
normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 280-283.
Toda espécie normativa que veicule matéria administrativa pode ser
regulamentada pelo chefe do Executivo. A Constituição não traz qualquer limitação
neste sentido. Até mesmo uma norma constitucional pode ser regulamentada
diretamente através de um Decreto do Presidente da República.99

Não há qualquer óbice a que o Presidente da República edite regulamentos


no setor reservado às agências reguladoras, desde que observe, na expedição do ato, os
parâmetros trazidos na lei da respectiva agência. 100 O chefe do Executivo pode, através
de Decreto, aprovar regulamentos para dar operatividade às agências, implantando-as,
dando execução ao que foi prescrito nas leis de instituição, especificando a atuação de
seus servidores ou mesmo procedimentos para a operacionalização de seus objetivos. O
regulamento pode - e assim o faz - regrar a atuação das agências em relação a sua
atividade-meio, à sua atividade administrativa.101 Diferentemente, não pode o Decreto,
sob pena de nulidade, disciplinar o âmbito de atuação finalística da competência
regulatória prevista em lei. O regulamento não pode regular um determinado setor cuja
competência regulatória tenha sido atribuída a uma determinada agência reguladora. O
poder regulamentar, no âmbito finalístico das agências, é menor do que a atividade
regulatória normativa das agências.

De igual modo, não se vislumbra a possibilidade de emissão de normas


gerais e abstratas por Ministros de Estado para normatização do setor reservado às
agências. Embora a Constituição atribua aos ministérios competência normativa, esta é
subordinada ao decreto que veicule regulamento editado pelo Presidente da República,
estando em patamar inferior aos regulamentos e às normas das agências, com
competência fixada por lei.102 A edição de atos normativos por Ministros de Estado, no
99
Exemplo é o Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999, que regulamentou a Emenda Constitucional n.º
20/98, sendo de especial interesse o disposto no art. 201, § 7.º, I e II. Na oportunidade, embora tenha sido
vitoriosa a oposição, estabelecendo a alternatividade de requisitos para a aposentadoria veiculados nos
incisos I e II, causou “estranheza, então, a atitude do Governo Federal, no mês de maio do corrente ano,
ao interpretar o referido dispositivo, segundo o qual o trabalhador teria que cumprir vinculadamente os
dois incisos (I e II).” PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma da previdência: aprovada e
comentada. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 256.
100
Na França, o Conselho Constitucional reconheceu a possibilidade de edição de regulamentos de
execução – art. 21 da Constituição francesa - no campo de normatização das agências. ARAGÃO,
Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003, p. 244.
101
Neste sentido, basta conferir os decretos que regulamentaram as leis das agências: Decretos n.º
2.335/97 (ANEEL); 2.455/98 (ANP); 3.327/2000 (ANS); 2.338/1997 (ANATEL); 3.029/1999
(ANVISA); 3.692/2000 (ANAGUA); 4.110/2002 (ANCINE); 4.122/2002 (ANTAQ); 4.130/2002
(ANTT); e 5.731/2006 (ANAC).
102
Neste sentido, Hely Lopes Meirelles: As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos
inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente
complementá-los e explicá-los. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de
campo reservado ao poder normativo das agências, ensejaria o reconhecimento de
invasão de competência, viciando o ato administrativo normativo.

É conseqüência do reconhecimento das normas das agências como espécie


de atos administrativos a possibilidade de seu controle pelo Poder Judiciário. Ainda que
se adote uma visão mais restrita acerca do controle dos atos administrativos
discricionários, havendo insindicabilidade do mérito – conveniência e oportunidade,
dentro do motivo e do objeto -, ou mesmo da aplicação proporcional de
diretrizes/objetivos/princípios, não há como negar o controle acerca dos elementos
necessariamente vinculados de qualquer ato administrativo – competência, finalidade e
forma - ou ainda dos critérios (sub-regras da adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito) de proporcionalidade.

A doutrina atual mais balizada defende a possibilidade de controle pelo


Poder Judiciário dos atos administrativos, incluídos os atos das agências reguladoras.103
Neste sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem as normas das agências
não escapam do controle da realidade e da razoabilidade,104 como todo e qualquer outro
ato administrativo.105

atuação da norma ou os destinatários da providência completa.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito


Administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 174.
103
O que foi dito acerca do controle da legalidade dos atos administrativos discricionários pelo Poder
Judiciário - insindicabilidade do mérito, mas com a possibilidade do reconhecimento da nulidade dos atos
por vícios de competência, finalidade, forma, motivo e objeto, na forma do disposto no art. 2.º da Lei n.º
4.717/1965 - aplica-se aos atos gerais e individuais emitidos por agências reguladoras.
104
Leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto que existem dois princípios técnicos que servem de baliza
à discricionariedade administrativa: realidade e razoabilidade. Pela adoção do princípio da realidade, “os
comandos da administração, sejam abstratos ou concretos, devem apresentar sempre condições de serem
efetivamente cumpridos em favor da sociedade a que se destinam. O sistema legal-administrativo não
pode ser um repositório de determinações utópicas, irrealizáveis e inatingíveis, mas um instrumento sério
dedicado à modelagem da realidade dentro do possível.” Adverte o autor que a violação a tal princípio
desmoraliza a ordem jurídica pela “banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além
do pesado tributo do ridículo.” Pelo princípio da razoabilidade, “o que se pretende é considerar se
determinada decisão, atribuída ao poder público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá
efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos.” Compatibiliza-se interesses com
razões. A discricionariedade não pode conduzir a resultados que ignorem ou traiam o interesse público. É
pontual o autor ao afirmar que a lei, na qual se baseará o ato administrativo (concreto ou abstrato) “não se
cumprirá se não houver um mínimo de pertinência razoável entre oportunidade e conveniência, de um
alado, e a finalidade do outro.” Arremata o autor ao afirmar que “a razoabilidade, na valoração dos
motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o único caminho seguro para se ter certeza de que se
garantiu a legitimidade da ação administrativa e o primado do senso comum sobre a ineficiência grosseira
e a demagogia administrativa.” MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e
discricionariedade – novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, pp. 53-57. Ambos os princípios devem ser observados na emissão de normas por
agências, sendo cabível a anulação de atos quando irreais ou irrazoáveis, havendo, destarte, desvio de
finalidade, ensejando controle judicial. Reconheça-se que o tema do controle jurisdicional dos atos da
administração pública está longe de alcançar tratamento uniforme da doutrina.
105
Neste sentido, BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras – poder normativo, consulta pública e
revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp. 142-180. O controle jurisdicional
Leciona Sérgio Guerra, em obra que já é referência sobre o tema do controle
judicial dos atos regulatórios:

As decisões proferidas pelas agências reguladoras, em regra sob


a forma de deliberações colegiadas, constituem hipótese de ato
administrativo, devendo observar os requisitos tradicionalmente
exigidos para expedição dessa espécie de ato. Esses atos podem
criar restrições à livre iniciativa privada, desde que razoáveis,
proporcionais e que realizem a ponderação dos interesses
pluralistas em jogo.106

No requisito “forma”, especial relevo deve-se conferir ao procedimento


específico para a elaboração de normas pelas agências, previsto de maneira não
uniforme e esparsa pela legislação de cada uma das agências reguladoras.107

1.4.7 Standards e requisitos suficientes

Os parâmetros veiculados nas leis que conferem poderes normativos às


agências não devem ser trazidos em meros standards,108 mas sim em normas
suficientemente claras para direcionar a atividade normativa da agência reguladora.

Todo o conjunto de normas constante da legislação da agência deverá ser


considerado na expedição dos atos normativos pelas agências. No campo da
discricionariedade, as normas emitidas por agências deverão possuir “uma noção de
compatibilidade”109 com o texto legal, integrando a espécie normativa primária,
proporcionando “em cada caso a escolha da providência ótima”.110 Na aplicação de
diretrizes/objetivos/princípios a regra da proporcionalidade, como já dito, repercutirá na

aplicável a todo e qualquer ato administrativo da administração pública também o será relativamente aos
atos das agências reguladoras, emitam estas atos concretos e individuais, ou atos gerais e abstratos.
106
GUERRA, Sérgio. O controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.
365.
107
O Projeto de Lei n.º 3.337/2004 buscou dar ao tema um tratamento mais uniforme.
108
Relativamente ao direito americano, pode-se afirmar que a existência de uma “submissão das normas
emitidas pelas agências norte-americanas à lei de sua criação – enabling act -, ao American Procedure
Act, bem como à Constituição dos Estados Unidos. As rules, em tradução livre, são denominadas de
resoluções, sendo os acts ou statutes, leis formais. Aquelas retiram seu fundamento de validade destes,
filling in the blanks (preenchendo os espaços) deixados pelo legislador, dentro dos standards trazidos pela
lei. Prevalece, nos Estados Unidos da América, orientação “no sentido de que a lei deve conter os
standards mínimos – intelligible principle doctrine – pelos quais deve a administração se pautar.”
CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, pp. 114-115.
109
WEIL, Prosper. O direito administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1977, p. 121.
110
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo, 17 ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p. 400.
escolhas dos meios para o atingimento das finalidades estabelecidas em lei,
ponderando-se meios e finalidades na hipótese de colisão.111

Para exercer validamente seu poder normativo as agências necessitam de


parâmetros mais que suficientes a orientá-las.112 Diferentemente do que ocorre no país
onde se foi buscar sua inspiração, não satisfaz o ordenamento pátrio a adoção de
“standards mínimos”113 na lei de instituição das agências. As finalidades deverão ser
claras, bem definidas em políticas públicas estatuídas em lei.

Assim, as leis instituidoras das agências, ao deferirem poderes normativos a


estas, devem traçar de modo claro os objetivos a serem alcançados pelas mesmas,114
relegando às agências a escolha dos instrumentos - prioritariamente soluções técnicas e
especializadas - para a concreção dos objetivos claramente disciplinados na lei.

1.4.8 Administração superior, supervisão ministerial e recurso hierárquico


impróprio

Difícil sustentar a ausência de controle ou a possibilidade de revisão de atos


administrativos das agências pelo Presidente da República. Do escólio de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho se extrai:

No sistema que ainda vivenciamos, os eleitos é que governam


pelo povo. Em conseqüência, são eles que devem tomar as
decisões em última instância e são eles que devem controlar as
decisões tomadas pelos órgãos delegados ou descentralizados.
Assim, o Presidente da República, como chefe do Executivo,
seria o chefe de toda a Administração pública federal, direta e
indireta, e, portanto, teria o poder de controle sobre todos esses
entes.115

A Constituição Federal, em seu artigo 84, inciso II, estipula como sendo de
competência privativa do Presidente da República, sem qualquer possibilidade de
111
O tema será retomado no Capítulo III.
112
Neste sentido, SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal. In: SUNDFELD, Carlos
Ari (Coord) et alli. Direito administrativo econômico. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 27.
113
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 229.
114
Neste sentido, JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São
Paulo: Dialética, 2002, p. 525.
115
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estudos, documentos, debates: reforma do Estado, papel das
Agências reguladoras e fiscalizadoras, n.º 18, São Paulo: FIESP/CIESP e Instituto Roberto Simonsen,
2000, p. 35.
delegação, por não se enquadrar no parágrafo único do mesmo artigo, “exercer, com o
auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da Administração federal;”. No
transporte das agências reguladoras para o ordenamento pátrio, estas devem se adaptar
ao seu novo habitat, sujeitando-se, portanto, à direção superior do Presidente da
República, bem como a supervisão dos Ministros de Estado, em seu auxílio. A
vinculação das agências reguladoras - e demais entidades da Administração Indireta -
aos Ministérios opera-se pela supervisão ministerial, que objetiva o controle dos
resultados, a harmonização de suas atividades com a política e a programação do
Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia administrativa,
operacional e financeira, exercendo os meios de controle enumerados em lei (art. 26,
parágrafo único, do Decreto-Lei n.º 200/1967 e o art. 29 da Lei n.º 8.490/1992).

Ainda que em sua origem norte-americana a delegação de poderes seja mais


amplamente considerada,116 tal entendimento não possui o condão de influenciar a
limitação de competências rigidamente postas na Constituição Federal vigente. Assim,
no que se refere à autonomia funcional das agências, não há como se negar a
possibilidade de supervisão ministerial, ou mesmo de revisão pelo próprio Presidente da
República dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras. Os recursos
relacionam-se, em regra, a processos administrativos (quase-judiciais). Reporta-se
Alexandre Santos de Aragão a um interessante precedente neste sentido:

Há, contudo, precedente administrativo no qual, mesmo diante


de vedação expressa da interposição de recurso hierárquico
impróprio, o então Ministro da Justiça, Nelson Jobim, o admitiu.
Da sua decisão, inferem-se dois argumentos que, por sua
generalidade, no interessa analisar: (a) as questões concernentes
a políticas públicas relevantes não devem escapar à análise da
Administração central; (b) o fato de o art. 5.º, LV, CF garantir
“o contraditório e a ampla defesa com os meios e os recursos a
eles inerentes.” 117

Afirma Célio de Vieira Borja, para quem a autonomia das agências é


relativa, que:

116
Neste sentido: CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 100-122.
117
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 348. O autor, entretanto, defende posição contrária à
adotada no presente estudo. Para o ele, não há qualquer possibilidade de supervisão ministerial, ou
mesmo de revisão pelo Presidente da República, por existir a previsão legal de recursos internos à própria
agência.
A tutela administrativa sempre existirá, sempre há possibilidade
de recorrer a um órgão que supervisiona, como por exemplo,
nos casos de evidente mal feito por essas comissões, em que o
Poder Executivo há de intervir ou impedir que se consumem ou
concessões, ou permissões, ou autorizações, ou proibições que
atentam contra o Direito e às vezes até contra a moralidade
pública. Então, a inexistência de um controle, a autonomia
absoluta, como se pretende, me parece excessivo.118

Para encerrar com a polêmica que transpunha a âmbito doutrinário,


suscitando inúmeros conflitos de competência no âmbito da Administração Federal, foi
emitido o Parecer Normativo da Advocacia-Geral da União, n.º AGU/MS - 04/06,
aprovado em 13 de junho de 2006 pelo Presidente da República,119 que estabelece a
solução para a questão dos recursos hierárquicos impróprios, obrigatória para toda a
Administração Pública federal:

65. [...] - estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por


provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de
recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências
reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que
ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas
em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas
definidas para o setor regulado pela Administração direta;
- excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão
administrativa ministerial, não pode ser provido recurso
hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores
contra as decisões das agências reguladoras adotadas
finalisticamente no estrito âmbito de suas competências
regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às
políticas públicas definidas para o setor.120

A solução encontrada enfrenta a questão sob os pontos de vista funcional


(de competência) e material:121 a) dentro da competência finalística das agências
reguladoras, suas decisões não podem ser desafiadas por recursos hierárquicos
impróprios; b) mas, em sua atividade meio, admitem-se os recursos ao Ministério
supervisor; c) caberá o recurso de decisões finalísticas na hipótese de violação das

118
BORJA, Célio de Vieira. Debates. In: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estudos, documentos,
debates: reforma do Estado, papel das Agências reguladoras e fiscalizadoras, n.º 18, São Paulo: FIESP/
CIESP e Instituto Roberto Simonsen, 2000, p. 22.
119
Parecer n.º AGU/MS - 04/06, de 23 de maio de 2006, publicado no Diário Oficial da União de 19 de
julho de 2006.
120
Parecer n.º AGU/MS - 04/06, de 23 de maio de 2006, publicado no Diário Oficial da União de 19 de
julho de 2006.
121
A questão pode ser tornada clara com o auxílio de um exemplo bastante simples: embora se atribua ao
Presidente da República a direção superior da Administração Federal, este não poderá - legalmente -
determinar a atuação de um Delegado da Polícia Federal, ou rever um relatório de um inquérito presidido
pelo Delegado, dando um enquadramento diferenciado a determinada conduta delituosa.
políticas públicas definidas para o setor; d) ou que exorbitem o poder de regular por
violação à lei ou ao regulamento editado pelo chefe do Executivo.

A Administração pública se perfaz tanto por atos individuais quanto por atos
normativos gerais e abstratos. Ao se atribuir ao Presidente da República, em sede
constitucional, a direção superior da Administração, questiona-se a possibilidade de
rever - ao lado de atos administrativos concretos e individuais - atos administrativos
gerais e abstratos. Nesta última classe, encontram-se os atos normativos das agências,
decorrentes do poder normativo reconhecido à Administração, seja em razão da
hierarquia, quando destinado à produção de efeitos unicamente internos, seja em razão
da discricionariedade ou aplicação de diretrizes/objetivos/princípios, somada à
igualdade de tratamento dos administrados, quando direcionada à produção de efeitos
externos.

Relativamente a normas de produção internas, administrativas, nada impede


que estas sejam revistas pelo chefe do Executivo. Na vigência da Constituição Federal
de 1988, com a redação que vige hodiernamente, não há como se afastar tal poder de
direção do Presidente da República sobre qualquer autarquia, por mais especial que esta
seja.122

Deferentemente, tratando-se de atos de direito regulatório nitidamente


relacionado à atividade fim da agência, incabível a supervisão ministerial e o correlato
recurso hierárquico impróprio. Apenas em hipótese de descumprimento do
procedimento de elaboração de seus atos administrativos normativos poderia se aceitar
tal possibilidade, em respeito ao princípio da legalidade. Acatar a revisão de atos
normativos das agências reguladoras por qualquer outro fundamento, atingindo as
medidas de regulação estabelecidas para o atingimento de finalidades previstas em lei,

122
Acerca da autonomia universitária, dispõe o art. 207 da Constituição Federal: “As universidades
gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão
ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.” Leciona Anita Lapa Borges
Sampaio: “As limitações à autonomia universitária obedeceriam ao requisito formal de serem editadas
somente por lei e observarem as competências previstas na Constituição.” SAMPAIO, Anita Lapa
Borges. Autonomia universitária: um modelo de interpretação e aplicação do art. 207 da Constituição
Federal. Brasília: UNB, 1998, p. 274 apud BARBOSA, Samuel Rodrigues. Autonomia universitária:
investigações dogmáticas sobre a constitucionalização de um princípio. In: GRAU, Eros Roberto;
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides.
1.º ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 67. Entretanto, para Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “O
que eu observaria sobre a autonomia universitária me leva primeiro a fazer uma observação que é em off.
Pela minha experiência de dirigente universitário a autonomia consiste no direito que tem o reitor de
cumprir as portarias do ministro...” FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estudos, documentos,
debates: reforma do Estado, papel das Agências reguladoras e fiscalizadoras, n.º 18, São Paulo: FIESP/
CIESP e Instituto Roberto Simonsen, 2000, p. 24.
seria usurpar a função especializada que esta possui, e substituí-la por uma vontade
puramente política. Inconcebível o recurso administrativo e a supervisão ministerial
acerca dos atos regulatórios normativos.

1.4.9 Grupos de interesses, cidadãos e agências reguladoras

As agências reguladoras são instituições criadas para o alcance de uma


Administração Pública gerencial.123 Nesta, a eficiência é ressaltada na busca de uma
administração ótima. A especialização, com a criação de autarquias cuja excelência
técnica é exortada, é mais um instrumento posto à disposição da Administração. Em tal
modelo de Administração Pública, a sociedade é alçada à posição de destaque na
produção de normas. O administrado, súdito do poder extroverso do Estado, passa a se
posicionar num status de destinatário dos serviços públicos e das demais atividades
estatais - consumidor e cidadão.124 A democracia é fortalecida.125 As reformas políticas,
como bem observa Nuria Cunnil Grau visam também:

A fortalecer as instituições representativas, tanto as tradicionais – em


particular, os parlamentos – como as que existam para estimular a
participação dos cidadãos e o Poder Judiciário, de tal modo que as reformas
econômicas dependam, para ser implantadas, não apenas de suporte
institucional, mas também de consenso.126

Nesta nova postura sugerida pela reforma do Estado e da Administração,


compete à sociedade intervir, não só por seus representantes políticos no Congresso,
mas ainda na elaboração de normas que a atinja mais diretamente, que tangencie seu
grupo de interesse. Os grupos de interesse exercem sua participação democrática de
forma organizada, por meio de estruturas devidamente institucionalizadas, com formas

123
Neste sentido, Capítulo II de: CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências
reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
124
É interessante notar que a utilização das expressões “súdito” e “administrado” é freqüente em manuais
de direito administrativo. Diferentemente, o conceito de cidadão é muito pouco explorado no direito
administrativo, havendo alguma repercussão no campo do direito constitucional e eleitoral, onde
usualmente se considera que cidadão é o indivíduo que possui capacidade eleitoral ativa - que possui um
título de eleitor. A cidadania, como adiante se verá, é maior que os direitos políticos, envolvendo um
conjunto de direitos civis, políticos e sociais.
125
Neste sentido, JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São
Paulo: Dialética, 2002, p. 540.
126
GRAU, Nuria Cunnil. Repensando o público através da sociedade. Rio de Janeiro: Revan; Brasília:
ENAP, 1998, p. 211.
procedimentais garantidoras de sua atuação.127 São vistos como órgãos colaboradores
dos partidos e da burocracia estatal. Observa Sérgio Varella Bruna:

A atuação dos grupos de interesse é admitida como um


fenômeno democrático normal em toda parte. No entanto,
sempre que seja clandestina essa atuação, ela se torna perigosa,
pois a clandestinidade facilita adoção de expedientes
condenáveis para a obtenção de vantagens indevidas.128

Nesta linha, as agências reguladoras são estruturas organizadas para o


exercício de participação democrática dos grupos de interesse, estabelecendo-se
procedimentos de consulta e de audiência pública para a elaboração de suas normas.129

O processo de transferência de poderes normativos às agências pretende


quebrar o monopólio público estatal da elaboração normativa, promovendo uma
importante democratização quando do exercício do poder regulador das agências. É
óbvio que a fonte das normas continuará sendo preponderantemente estatal no modelo
proposto, só que possibilitará uma intensa participação da sociedade.

A elaboração do direito regulador é marcada pela participação. Privilegia-se


o administrado/consumidor, que necessariamente será consultado através de associações
relacionadas ao âmbito de cada uma das agências reguladoras. Propõe uma
Administração consensualizada como meio de garantir o cumprimento voluntário de
normas elaboradas com a participação dos grupos de interesse.
127
Defende Sérgio Varella Bruna a adoção de uma teoria mista, mesclando o
neocorporativismo (caracterizado pela institucionalização dos grupos de interesses e das
instâncias estatais encarregadas de proceder à intermediação) com o neopluralismo (que
vislumbra na atuação dos grupos de interesse uma barganha realizada entre estes grupos
e os detentores do poder). A unificação das duas correntes permitiria a correção das
deficiências apontadas pelo neopluralismo, e o aprimoramento institucional proposto
pelo neocorporativismo. BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras – poder
normativo, consulta pública e revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, pp. 55-57. Pietro Perlingieri denomina de comunidades intermédias
tais grupos: “É possível encontrar fontes que não coincidem propriamente com os atos
de autonomia individual e nem com aqueles coletivos: trata-se da autonomia
comunitária própria das instituições intermédias.” PERLINGIERI, Pietro. Perfis do
direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução: Maria Cristina de
Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 283.
128
BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras – poder normativo, consulta pública e revisão
judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 56. No mesmo sentido Luís Cabral S.
Moncada: “Tanto assim é que se tal participação não ficar constitucional ou legislativamente consagrada,
ela reaparece sob vestes informais, através do lobbying ou de outras formas menos claras. A participação
é uma realidade; melhor será discipliná-la por lei do que ter de a admitir como facto político característico
da contemporaneidade.” MONCADA, Luís Cabral S. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra Editora,
2002, p. 163.
129
O tema será retomado no Capítulo V.
1.4.10 Produção das normas e necessidade de aprimoramento da participação
popular

As atuais leis instituidoras das agências reguladoras prevêem, de forma


tímida e sem uniformidade, a realização de consultas e de audiências públicas. 130 A
matéria é relegada aos regulamentos das agências, que transferem o estabelecimento do
processo decisório para normas internas das agências reguladoras, que atribuem, por sua
vez, competência para os Diretores especificarem o procedimento a ser seguido em
deliberações.

Neste sentido, o regramento da disciplina no âmbito da Agência Nacional de


Energia Elétrica (ANEEL), primeira Agência Reguladora instituída no Brasil, pode ser
tomado como modelo do que ocorre com as demais. O poder normativo da ANEEL é
130
A disciplina não é uniforme, e nem todas as leis das agências estabelecem tal obrigatoriedade: Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Lei n.º 9.427/1996: “Art. 4º. A ANEEL será dirigida por um
Diretor-Geral e quatro Diretores, em regime de colegiado, cujas funções serão estabelecidas no ato
administrativo que aprovar a estrutura organizacional da autarquia. § 3º O processo decisório que implicar
afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de
projeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, será precedido de audiência pública convocada
pela ANEEL.” Agência Nacional do Petróleo (ANP), Lei n.º 9.478/97: “Art. 19. As iniciativas de projetos
de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes
econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas
de audiência pública convocada e dirigida pela ANP.” Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL), Lei n.º 9.472/97: “Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei,
por meio de decreto: I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público,
concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado; II - aprovar o plano geral de outorgas
de serviço prestado no regime público; III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva
universalização de serviço prestado no regime público; Art. 19. À Agência compete adotar as medidas
necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações
brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente: III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado
das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior,
submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;” Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA), Lei n.º 9.782/99: Não prevê qualquer participação, consulta ou audiência
públicas. Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Lei n.º 9.961/2000: Não prevê qualquer
participação, consulta ou audiência públicas. Agência Nacional de Águas (ANAGUA), Lei n.º
9.984/2000: Não prevê qualquer participação, consulta ou audiência públicas. Agência Nacional de
Transportes Aquaviários (ANTAQ), Lei n.º 10.233/2001: “Art. 68. As iniciativas de projetos de lei,
alterações de normas administrativas e decisões da Diretoria para resolução de pendências que afetem os
direitos de agentes econômicos ou de usuários de serviços de transporte serão precedidas de audiência
pública.” Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Lei n.º 10.233/2001: “Art. 68. As
iniciativas de projetos de lei, alterações de normas administrativas e decisões da Diretoria para resolução
de pendências que afetem os direitos de agentes econômicos ou de usuários de serviços de transporte
serão precedidas de audiência pública.” Agência Nacional do Cinema – (ANCINE), MP n.º 2.228-1/2001:
Não prevê qualquer participação, consulta ou audiência públicas. Agência Nacional de Aviação Civil
(ANAC), Lei n.º 11.182/2005: “Art. 27. As iniciativas ou alterações de atos normativos que afetem
direitos de agentes econômicos, inclusive de trabalhadores do setor ou de usuários de serviços aéreos,
serão precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela ANAC.”
previsto no art. 3.° da Lei n.º 9.427/1996, que estabelece, no inciso I a incumbência de
“implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia
elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos
regulamentares necessários ao cumprimento das normas” do setor. O procedimento de
audiência pública é previsto no art. 4.º, § 3º, que estabelece que “o processo decisório
que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos
consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possível, por via
administrativa, será precedido de audiência pública convocada pela ANEEL.”

O Decreto n.º 2.335/1997, que aprova o Regulamento da ANEEL, no art. 4º,


inciso XVI, no sentido do veiculado em lei, reconhece o poder de emissão de normas da
ANEEL, para fins de “regulamentação, normatização e padronização referentes aos
serviços de transmissão, distribuição e comercialização”. Prevê o referido Decreto, em
seu Art. 21:

O processo decisório que implicar efetiva afetação de direitos


dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores,
decorrente de ato administrativo da Agência ou de anteprojeto
de lei proposto pela ANEEL, será precedido de audiência
pública com os objetivos de:
I - recolher subsídios e informações para o processo decisório da
ANEEL;
II - propiciar aos agentes e consumidores a possibilidade de
encaminhamento de seus pleitos, opiniões e sugestões;
III - identificar, da forma mais ampla possível, todos os aspectos
relevantes à matéria objeto da audiência pública;
IV - dar publicidade à ação regulatória da ANEEL.

A Norma de Organização ANEEL n.º 001/98, que dispõe sobre os


procedimentos para o funcionamento, a ordem dos trabalhos e os processos decisórios
da Diretoria da ANEEL nas matérias relativas à regulação e à fiscalização dos serviços e
instalações de energia elétrica, aprovada pela Resolução n.º 233/98, ressalta, em seu art.
5.º, a observância do disposto na Lei n.º 9.784/1999, e dos seguintes critérios: “I -
atuação conforme a lei, a jurisprudência administrativa em vigor e a doutrina; [...] V -
adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções
em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse
público; VI - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão”. Por exigência legal, estabelece a referida Norma, em seu art. 13: “As
audiências públicas, realizadas para os processos decisórios que impliquem efetiva
afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico e dos consumidores [...]
terão seu processo instaurado pelo Diretor-Geral e destinam-se a recolher subsídios e
informações diretamente junto aos interessados.” Quanto ao procedimento desta
audiência, estabelece o art. 15: “Após a sua instalação, os procedimentos a serem
adotados pelos interessados durante a audiência pública ao vivo serão apresentados pelo
seu Presidente,” estando este incumbido de “I - manter a ordem, podendo conceder e
cassar a palavra, bem como determinar a retirada de pessoas que a perturbarem; e II -
decidir, conclusivamente, as questões de ordem e as reclamações sobre os
procedimentos adotados na audiência.” Dispõe o art. 16:

A participação e manifestação, nas audiências públicas ao vivo,


dos agentes econômicos do setor elétrico, dos consumidores e
demais interessados da sociedade, dependerá de inscrição
prévia, sendo facultado o oferecimento de documentos ou
arrazoados, devendo a apresentação de cada interessado ser feita
oralmente, limitada a uma duração estabelecida pela presidência.
§ 1º A participação dos interessados nas audiências públicas ao
vivo poderá ser feita por intermédio de organizações e
associações que os representem.
§ 2º A Agência poderá adotar outras formas de participação dos
interessados nas audiências públicas ao vivo.

A Norma de Organização, em seu art. 19, prevê que “por deliberação da


Diretoria, os atos administrativos da ANEEL poderão ser submetidos a consultas
públicas”, sendo a manifestação dos “agentes econômicos do setor de energia elétrica,
dos consumidores e demais interessados da sociedade” feita somente por escrito,
“inclusive por meio eletrônico” - art. 20. As audiências públicas (art. 17, § 2.º) e as
consultas públicas deverão ter suas principais contribuições consolidadas em súmula
específica, divulgada após aprovação pela Diretoria.

A Norma de Organização ANEEL n.º 18/2004, aprovada pela Resolução


Normativa n.º 87/2004, que trata dos procedimentos gerais referentes às Reuniões
Deliberativas Públicas da Diretoria da Agência Nacional de Energia Elétrica, estabelece,
em seu art. 2.º: “A Agência deliberará em conformidade com os procedimentos
estabelecidos nesta Norma, visando o interesse público e observando, entre outros, os
princípios da legalidade, da impessoalidade, da motivação, da publicidade, da
razoabilidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e
da eficiência.” Especifica a Norma, em seu art. 8º, como requisitos para a inscrição do
processo na pauta da Reunião da Diretoria: “I – estar devidamente instruído, com todas
as peças juntadas, as páginas numeradas e digitalizadas, contendo: a) Nota Técnica e
parecer da Procuradoria Federal da ANEEL, quando houver. b) relatório do Diretor
Relator, descrevendo os fatos relevantes do processo. II – entregar minuta de resolução
com visto da Procuradoria Federal da ANEEL.” Prevê o art. 20 da Norma a existência
de debate que “deve permitir a formação do convencimento dos Diretores, podendo
cada Diretor formular perguntas ao Diretor Relator, e entre si, de modo a melhorar seu
entendimento quanto à matéria, bem como solicitar esclarecimento sobre matérias
jurídicas ao Procurador-Geral ou ao seu representante legal.” Ultrapassada este fase, “o
Presidente da reunião abrirá a fase de votação, argüindo o Diretor Relator quanto à
manutenção do seu voto e, em seguida, colhendo o voto dos demais Diretores na ordem
inversa de antiguidade, devendo ao final prolatar o resultado”, ressaltando que “a
Diretoria deliberará com, no mínimo, três votos favoráveis”, sendo a votação nominal e
aberta, devendo cada Diretor “apresentar seu voto fundamentado, oralmente ou por
escrito, salvo quando acompanhar o voto do Diretor Relator.”

Como se percebe do excurso sobre o processo de elaboração de normas da


ANEEL, é necessário recorrer, além da lei e do regulamento, a outras duas normas de
organização interna para se extrair o modo de exercício do direito de participação. As
regras acerca do dever de fundamentação da decisão da Diretoria da Agência, essencial
à configuração de uma efetiva deliberação, são veiculadas apenas em normas internas, e
não estabelecem qualquer vinculação quanto ao resultado das consultas. É a
obrigatoriedade de fundamentação que garante, em última instância, que a consulta não
seja utilizada como mero requisito formal de validade da resolução normativa da
agência. Será, como adiante se comprovará, o atendimento de condições de validade -
pretensões de verdade, sinceridade e correção normativa -, demonstrados ou
demonstráveis em procedimentos de argumentação, que conferirá às normas das
agências reguladoras a necessária carga de legitimidade.

Além dos grupos de interesse, devidamente organizados e


institucionalizados, necessário viabilizar a participação do indivíduo que, no atual
estágio da Modernidade, manifesta-se por si - individualismo institucionalizado. 131 A
este indivíduo - cidadão -, na qualidade de atingido, deve ser assegurado o direito de

131
O tema será explorado no Capitulo II.
participar do processo de elaboração de normas, incluído dentre os colaboradores do
procedimento de argumentação.132

Leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tratar da busca de consenso


na Administração Pública:

O que se pretende nessa vertente de transformação da


administração pública é aproximar o administrado de todas as
discussões e, se possível, das decisões em que seus interesses
estejam mais diretamente envolvidos, multiplicando,
paulatinamente, os instrumentos de participação administrativa,
com a necessária prudência, mas decididamente, com vistas à
legitimação das decisões que, como ensina a Ciência Política,

132
Para sanar as omissões constantes nas leis das agências e uniformizar o tratamento da matéria,
apresentou o Presidente da República o Projeto de Lei n.º 3.337/2004, aplicável a todas as agências
reguladoras (Lei Geral das Agências Reguladoras), que institui a obrigatoriedade da consulta pública, e
faculta, por deliberação da Diretoria, a realização de audiência pública. Estabelece o referido projeto que
a participação na consulta pública confere o direito de obter da Agência Reguladora resposta
fundamentada sobre a contribuição apresentada à argumentação. Avança, ademais, por prever a
possibilidade das agências estabelecerem, através de normas de organização, formas de participação
exercidas individualmente por cidadãos: "Art. 4.º Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada
de decisão, as minutas e propostas de alterações de normas legais, atos normativos e decisões da Diretoria
Colegiada e Conselhos Diretores de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários
dos serviços prestados. § 1.º O período de consulta pública iniciar-se-á sete dias após a publicação de
despacho motivado no Diário Oficial da União e terá a duração mínima de trinta dias. § 2. As Agências
Reguladoras deverão disponibilizar, em local especificado e em seu sítio na Rede Mundial de
Computadores - Internet, em até sete dias antes de seu início, os estudos, dados e material técnico que
foram utilizados como embasamento para as propostas colocadas em consulta pública. § 3.º As Agências
Reguladoras deverão estabelecer nos regimentos próprios os critérios a serem observados nas consultas
públicas. § 4.º É assegurado às associações constituídas há pelo menos três anos, nos termos da lei civil, e
que incluam, entre suas finalidades, a proteção ao consumidor, à ordem econômica ou à livre
concorrência, o direito de indicar à Agência Reguladora até três representantes com notória
especialização na matéria objeto da consulta pública, para acompanhar o processo e dar assessoramento
qualificado às entidades e seus associados, cabendo à Agência Reguladora arcar com as despesas
decorrentes, observadas as disponibilidades orçamentárias, os critérios, limites e requisitos fixados em
regulamento e o disposto nos art. 25, inciso II, e 26 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. § 5.º O
acompanhamento previsto no § 4.º será proporcionado ao representante nas fases do processo entre a
publicação de sua abertura até elaboração de relatório final a ser submetido à decisão da Diretoria
Colegiada ou Conselho Diretor, ressalvado o acesso a dados e informações que sejam classificados como
sigilosos na forma do art. 23 da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991. Art. 5.º As Agências Reguladoras,
por decisão colegiada, poderão realizar audiência pública para formação de juízo e tomada de decisão
sobre matéria considerada relevante. § 1.º A abertura do período de audiências públicas será precedida de
despacho motivado publicado no Diário Oficial da União e outros meios de comunicação, até quinze dias
antes de sua realização. § 2.º As Agências Reguladoras deverão disponibilizar, em local especificado e
em seu sítio na Internet, em até quinze dias antes de seu início, os estudos, dados e material técnico que
foram utilizados como embasamento para as propostas colocadas em audiência pública. § 3.º As Agências
Reguladoras deverão estabelecer nos regimentos próprios os critérios a serem observados nas audiências
públicas. Art. 6.º As Agências Reguladoras poderão estabelecer outros meios de participação de
interessados em suas decisões, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente
reconhecidas. Art. 7.º Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação dos
interessados nas decisões a que se referem os art. 4.º e 5.º deverão ser disponibilizados em local
especificado e no sítio da Agência Reguladora na Internet, com a indicação do procedimento adotado,
sendo que a participação na consulta pública confere o direito de obter da Agência Reguladora resposta
fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais." Disponível em
http://www2.camara.gov.br/proposicoes, pesquisado em 17/05/2007.
serão por isso mais aceitáveis e facilmente cumpridas pelas
pessoas.133

Intenta a substituição, sempre que possível, da imperatividade pelo


consenso. Numa atividade de coordenação entre Estado e sociedade, a administração
será multilateral e equiordenada, prestigiando a participação popular. Ensina Diogo de
Figueiredo Moreira Neto:

A consensualidade aparece tanto como uma técnica de


coordenação de interesses e de ações, como uma nova forma de
valorização do indivíduo, prestigiando, simultaneamente, a
autonomia da vontade, motor da sociedade civil e do progresso,
e a parceria que potencia a ação desses dois atores
protagônicos: a sociedade e o Estado.134

As normas elaboradas com a participação da sociedade são cada vez mais


freqüentes nas democracias contemporâneas. Ainda na lição de Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, estas normas:

Contribuem para aprimorar a governabilidade; propiciam mais


freios contra o abuso; garantem a atenção a todos os interesses;
proporcionam decisão mais sólida e prudente; desenvolvem a
responsabilidade das pessoas; e tornam as normas mais
aceitáveis e facilmente obedecidas.135

Observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho, entretanto, a dificuldade de:

Compatibilizar num sistema clássico de democracia representativa, o papel


da sociedade civil nesses órgãos que no modelo tradicional da democracia
representativa são órgãos dependentes dos eleitos do povo. É um problema
que vemos todos os dias, agora, porque realmente há uma reivindicação da
sociedade civil, de participação e controle, por um caminho que não é o
caminho da representação política. Mas esse é o caminho oficial, é o caminho
constitucional. É também um problema.136

As agências reguladoras servem à compatibilização da representação


indireta com os anseios de participação direta da sociedade, coadunando parcela de
democracia representativa, através da fixação de critérios suficientes e finalísticos para a
edição dos atos administrativos gerais, com a ampla participação popular, garantida por
processos de consulta e de audiência públicas.
133
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 22.
134
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 26.
135
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 27.
136
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estudos, documentos, debates: reforma do Estado, papel das
Agências reguladoras e fiscalizadoras, n.º 18, São Paulo: FIESP/CIESP e Instituto Roberto Simonsen,
2000, p. 35.
As normas das agências reguladoras devem atender aos requisitos de
legalidade, legitimidade e eficiência. A questão que se põe é como associar estas três
faces na produção de suas normas. A resposta possível passa pela análise da Teoria
Discursiva do Direito e da sua correlata noção de Democracia Deliberativa, sendo
referências as teorias de Alexy - com enfoque na legalidade e na eficiência - e de
Habermas - com enfoque na legitimidade.

Capítulo II - Sociedade de Risco, Exceção e Pós-Positivismo


2.1 Considerações iniciais; 2.2 Modernidade: ordem e caos; 2.3
Segunda Modernidade, Modernidade Reflexiva e Pós-
Modernidade; 2.4 Globalização e sociedade de risco; 2.5 Direito
cosmopolita; 2.6 Democracia e política na Segunda
Modernidade; 2.7 Sociedade de risco e economia; 2.8 Estado de
exceção e Teoria Discursiva do Direito e da Democracia
Deliberativa.

2.1 Considerações iniciais

A análise da teoria discursiva do direito, e da correlata noção de democracia


deliberativa,137 vale-se de algumas construções teóricas que não podem passar
despercebidas a quem se propõe a averiguar sua aplicabilidade em campos do direito
ainda não contemplados por ela, a exemplo do Direito Regulatório.

O reconhecimento de três premissas é essencial à verificação do cabimento


da teoria discursiva do direito e da democracia deliberativa no campo da atividade
administrativa de regulação econômica: a primeira delas, a “legalidade porosa ou
porosidade jurídica, onde as múltiplas redes de ordens jurídicas nos forçam
constantemente a transições ou transferências”,138 num ordenamento jurídico composto
por regras, princípios e procedimentos;139 a segunda, a ampla carga regulatória140 da
Administração Pública, em seu atual estágio, não mais limitada à simples execução de
modo neutro de determinações normativas exaradas pelo Poder Executivo;141 e a
137
A íntima relação entre democracia e direito na atuação da Administração Pública, ao criar direito e o
aplicar, faz com que seja necessária a construção de um modelo de democracia deliberativa - campo de
discursos de fundamentação - que se acople a uma teoria discursiva do direito voltada para aplicação de
regras e princípios – âmbito dos discursos de aplicação. Para tanto, esta tese proporá um diálogo entre as
principais contribuições de Jürgen Habermas e Robert Alexy. O primeiro, com foco na política
deliberativa, e o segundo, na aplicação do direito. Em razão desta imbricação, a teoria será referida nesta
tese como teoria discursiva do direito e da democracia deliberativa, e será estudada especificamente nos
capítulos III e IV desta tese.
138
SANTOS, Boaventura de Sousa. “Droit: une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-
modern du Droit”. In: Droit et Societé (número 10, 1988), p. 382 apud VIEIRA, José Ribas. Teoria do
Estado: a regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 33.
139
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona:
Gedisa, 2004, p. 175. A expressão “procedimento” é utilizada por Habermas e por Alexy, e utilizada na
tese que se apresenta, em seu sentido amplo. “Procedimento” engloba, como adiante se verá, os
pressupostos de uma argumentação, expressos em regras ou situações ideais de fala, e ainda os processos
institucionalizados para a implantação aproximada de tais pressupostos.
140
Nesta ampla carga regulatória, destaca-se o vasto poder normativo reconhecido à Administração
Pública, através de atos administrativos gerais e abstratos, nos campos do direito administrativo e
econômico.
141
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 184. Na escolha entre fins
concorrentes ou modos de alcançar as finalidades postas em leis finalísticas, “tornam-se necessários
terceira, o caráter racional de condições procedimentais, apoiado na suposição de que o
processo democrático propicia resultados racionais142 normativamente corretos, que
possibilitam uma política deliberativa.143

A utilização do direito positivado como instrumento para efetivação de


medidas de dominação, repressão e discriminação, “introduzida durante o regime do
Nacional-socialismo”,144 causando a barbárie em nível global durante a II Guerra
Mundial, fez ver a necessidade da reconstrução do direito, especialmente de sua relação
com a lei e justiça. A princípio fez ressurgir, de forma fugaz, o Direito Natural 145 - “que
não conseguir convencer por muito tempo.”146 Outro caminho é proposto, denominado
de pós-positivismo, que sem retroceder à antiga polêmica entre direito natural e
positivismo, resulta de um esforço interdisciplinar para traçar um novo paradigma147 do
discursos envolvendo a fundamentação e a aplicação, os quais extrapolam o quadro profissional de um
preenchimento pragmático de tarefas.” Ibid.
142
Como adiante se verá, a racionalidade da ética do discurso e da teoria do discurso é a racionalidade
discursiva, que se exprime na forma da fala orientada ao entendimento mútuo, assegurando aos falantes
um mundo da vida compartilhado intersubjetivamente, e um horizonte comum de mundo considerado
objetivamente, lingüisticamente estruturado. HABERMAS, Jürgen. Verdade e justificação. Tradução:
Milton Camargo Mota. Rio de Janeiro: edições Loyola, 2004, pp. 99-126.
143
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 354.
144
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 119
145
Na pena de Gustav Radbruch com a seguinte formulação: “El conflicto entre la justicia y la seguridad
jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el
poder tienen prioridad aun cuando su contenido sea injusto e disfuncional, a menos que la contradicción
entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto ‘derecho
injusto’, tenga que ceder ante la injusticia” RADBRUCH, Gustav. "Gesetzliches unrecht und
übergesetzliches recht”, Rechtsphilosophie, 8. ed. Stuttgart, 1973, p. 345 apud ALEXY, Robert. El
concepto y validez del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 34.
Radbruch reconhece a existência de “leis vergonhosas” a que a consciência recusa obediência.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução: Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins. Fontes,
2004, p. 125. Esclarece Robert Alexy que “antes del nacionalsocialismo, Radbruch era positivista.”
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona: Gedisa,
2004, p. 51. O autor abandonou sua cátedra positivista na terceira edição alemã de Filosofia do direito,
cuja primeira edição data de 1914, fazendo menção a tal fato no prefácio de sua obra. Para o direito
natural, não é qualificado “jurídico” o direito que contraria princípios morais e de justiça universalmente
válidos. NINO, Carlos Santiago. Introdución al análisis del derecho. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1995,
p. 28.
146
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 119
147
Leciona Habermas que um paradigma do direito, que contém descrições generalizadas de situações,
“determina um pano de fundo de compreensão, que os especialistas em direito compartilham com todos
os demais parceiros do direito.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
275. Acerca da polissemia do termo “paradigma”, esclarece Fredy González: “No es sorprendente que la
mayoría de las personas a quienes se les pida que definan el término paradigma sean incapaces de
ofrecer una expresión clara de su significado. El propio Thomas Kuhn, la persona más responsable de
introducir ese concepto en nuestra conciencia colectiva, usó el término en no menos de 21 maneras
diferentes.” Na tese que se apresenta, paradigma possui o seguinte sentido: “Un paradigma es un sistema
de creencias, principios, valores y premisas que determinan la visión que una determinada comunidad
científica tiene de la realidad, el tipo de preguntas y problemas que es legítimo estudiar, así como los
direito, com a participação da sociologia, da filosofia política, e da filosofia da
linguagem.

Uma teoria pós-positivista do direito, na lição de Margarida Maria Lacombe


Camargo, “busca na moral uma ordem valorativa capaz de romper os limites impostos
pelo ordenamento jurídico positivo.”148 Caracteriza-se como “um movimento crítico,
que encerra o predomínio da dogmática jurídica tradicional.”149

Jürgen Habermas150 assim o faz, numa vertente amparada fundamentalmente


na “argumentação capaz de legitimar as posições assumidas pelo intérprete, assim como
na idoneidade dos mecanismos que se fazem necessários.”151 O sociólogo e filósofo
moral propõe a utilização de sua teoria ética normativa – sociológica e filosófica, pois –
ao direito e à democracia, num paradigma procedimental de Estado, numa vertente pós-
positivista que tem como pano de fundo o mundo da vida,152 submetendo o direito ao
teste da correção moral no seio de procedimentos argumentativos.153

métodos y técnicas válidos para la búsqueda de respuestas y soluciones. En consecuencia el enfoque o


paradigma en que se inscribe un estudio, sustenta el método, propósito y objetivos de la investigación.”
Fredy González. ¿Qué Es Un Paradigma? Análisis Teórico, Conceptual y Psicolingüístico del Término.
Disponível em: http://www2.bvs.org.ve/scielo.php?
pid=s1316-00872005000100002&script=sci_arttext&tlng=es, com acesso em 31/03/2007.
148
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo
do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 137. A obra em destaque traça um mapa seguro da trajetória
da teoria geral do direito, com enfoque na hermenêutica e na sua relação com a argumentação, aclarando,
para tanto, as diversas teorias do direito surgidas no decorrer século XX. A tese que ora se expõe se
pautará, entretanto, pela teoria discursiva do direito, e tratará das outras escolas do direito apenas no que
houver estreita relação ou expressa referência.
149
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo
do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 137. Dogmática, leciona Alexy, é o conjunto dos enunciados
elaborados de forma sistemático-conceitual pela ciência do direito “para a solução de casos que ainda não
foram objeto de decisões jurídicas”, ofertando “possíveis soluções alternativas.” ALEXY, Robert. Teoria
da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução:
Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 266. Importa ressaltar que não há, na
teoria discursiva do direito, o abandono da dogmática, mas seu exame em relação às pretensões de
validade exigidas no discurso. O tema será retomado no Capítulo III desta tese.
150
Doravante, Jürgen Habermas será referido nesta tese unicamente como Habermas.
151
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo
do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 137. Habermas atribui uma função relevante à sua ética:
esclarecer as confusões geradas pelo cepticismo axiológico e pelo positivismo jurídico. HABERMAS,
Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. 2. ed. Tradução: Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003, p. 121.
152
“Hoje em dia, a doutrina e a prática do direito tomaram consciência de que existe uma teoria social que
serve como pano de fundo. E o exercício da justiça não pode mais permanecer alheio ao seu modelo
social.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed.
Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 129.
153
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I e II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Na conformação da teoria discursiva
do direito, aplicada a regras e a princípios, além da obra de Jürgen Habermas, são essenciais as
contribuições de Ronald Dworkin, Robert Alexy e Klaus Günther. Acerca da democracia deliberativa, é
relevante a contribuição de John Rawls. Suas contribuições serão expostas no capítulo III e IV, que tratam
da teoria discursiva do direito e da democracia deliberativa.
Com José Ribas Vieira tem-se que a teoria jurídica e o processo de
institucionalização do Estado – Direito Constitucional – passam na atualidade por um
debate que muitas vezes rompe com posturas mais tradicionais, havendo por parte de
certos estudiosos – como Niklas Luhmann154 - um esforço em justificar o jurídico por
uma própria lógica interna, por outros – como Habermas155 - certo empenho “em
aprofundar a leitura do Estado/Direito com um comprometimento de base mais
sociológica e crítica.”156 Neste sentido, sublinha o autor que “o desenvolvimento, a
dinâmica e a crise do Estado Providência na sua função interventora e de equilíbrio
social teriam ocasionado o surgimento de uma regulação jurídica possivelmente mais
autônoma e menos estatal.”157

154
A teoria dos sistemas sociais – ou sociologia sistêmica - no modelo proposto por Luhmann será
apresentada no capítulo IV desta tese. Por ora, segue-se a seguinte lição de Habermas, ao tratar do
desencantamento do direito por obra da sociologia: “O sistema jurídico torna-se autônomo na medida em
que seus componentes estão de tal maneira entrelaçados entre si ‘que normas e ações jurídicas se
produzem umas às outras e que os procedimentos e a dogmática relacionam por seu turno essas relações.’
Como primeira conseqüência desse conceito, o sistema jurídico [...] é desengatado de todos os demais
sistemas de ação.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2.
ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 73. Noticia Ignacio
Izuzquiza, em introdução a obra de Niklas Luhmann, que este passou a ser conhecido, em razão de
polêmica mantida em 1972, como um opositor da teoria da ação comunicativa de Habermas.
LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. Tradução: Santiago López Petit et alli.
Barcelona: Ediciones Paidós, 1990, p. 10. Como se demonstrará, Habermas dedica-se a afastar as idéias
de Luhmann – especificamente sua teoria dos sistemas - por entender serem estas conservadoras e
antidemocráticas. Observa Marcelo Neves que “o modelo luhmanniano do Direito moderno (positivo)
como sistema autopoiético é, numa perspectiva empírica, suscetível de restrições. A determinação
alopoiética do Direito prevalece na maior parte da sociedade moderna (mundial).” NEVES, Marcelo. A
constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994, p. 124. Por autopoiese entende-se a
capacidade de autoprodução ou autocriação do direito a partir de si mesmo; por alopoiese, a criação do
direito a partir de outra fonte que não o próprio direito.
155
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I e II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
156
VIEIRA, José Ribas. Teoria do Estado: a regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p.
13.
157
VIEIRA, José Ribas. Teoria do Estado: a regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p.
32. Regulação, da forma utilizada pelo autor, no sentido amplo, significa normatização, regulamentação,
emissão de normas jurídicas, que tanto podem ser realizadas pelo Estado, como por entidades “fora do
âmbito estatal”, especialmente em “sociedades de capitalismo avançado.” (Ibid., p. 151) Na tese que ora
se apresenta, regulação é modalidade de intervenção estatal econômica, no campo do direito regulatório –
agências reguladoras de serviço público – ou econômico – entes de regulação das atividades econômicas
em geral, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A regulação econômica pode
ser efetivada através de leis (ou quaisquer atos normativos primários), de atos administrativos normativos,
de atos administrativos de execução ou de atos administrativos judicantes, bem como por meio de
contratos administrativos. Há, na conceituação adotada, uma restrição em seu campo de atuação, porém
se confere uma variedade maior de conteúdos aos atos regulatórios.
Assume-se a postura, a ser justificada no decorrer da presente tese, que o
positivismo jurídico,158 seja nos moldes propostos por Jeremy Bentham159 ou John
Austin,160 fundadores do positivismo moderno numa concepção utilitarista, 161 seja em
modelos mais recentes de positivismo, como o normativista162 de Herbert Hart163 e Hans
Kelsen,164 ou o sistêmico de Niklas Luhmann,165 não atingiram a plenitude de seus
objetivos: racionalizar e ordenar o mundo. No âmbito da tese que se apresenta, as
teorias positivistas não fundamentam - legalmente e democraticamente - os amplos

158
Tomando de lição a doutrina de Carlos Santiago Nino, é muito difícil caracterizar a concepção
positivista do direito em razão da ambigüidade da expressão “positivismo”: “Ella hace referencia a
posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre si.” NINO, Carlos Santiago. Introdución al
análisis del derecho. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 30.
159
Para José Juan Moreso, a obra de Jeremy Bentham constitui o ponto de partida da denominada
jurisprudência analítica: “Una teoría positivista del Derecho y una teoría utilitarista de la legislación. Es
decir, una teoría de aquello que el Derecho es, fundada en el rechazo del iusnaturalismo y una teoría de
aquello que el Derecho debe ser, que se funda en el utilitarismo moral.” A primeira obra do autor, A
fragment on governmemt é uma crítica “demoledora” das idéias jusnaturalistas. Observa Moreso que, em
razão da profunda desconfiança que Bentham nutria em relação à Commom Law, “estabeleció un vasto
proyecto de codificacíon de las leyes [...], elaborando así el ideal ilustrado de leyes claras, precisas,
públicas para todos los ciudadanos.” MORESO, José Juan. “Jeremy Bentham”. In: DOMINGO, Rafael.
(org) Juristas universales, vol. 2 – juristas modernos. Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp. 751-753.
160
Leciona Gregório Robles que muito das idéias e do método John Austin tem precedentes em Jeremy
Bentham e em Thomas Hobbes. Acerca de sua doutrina jurídica: “Austin sostiene uma concepción
estatalista y positivista del Derecho. Partidário de la codificación, no lllega, sin embargo, a despreciar
el Derecho judicial, como sucede en la obra de su antecesor, Jeremy Bentham.” Na filosofia, Austin
destaca a de Kant como das mais importantes. ROBLES, Gregório. “John Austin”. In: DOMINGO,
Rafael. (org) Juristas universales, vol. 3 – juristas del s. XIX. Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp.
111-113. John Austin, jurista inglês nascido em 1790 e falecido em 1859 não deve ser confundido com
John Langshaw Austin, filósofo inglês nascido em 1911 e falecido em 1960.
161
NINO, Carlos Santiago. Introdución al análisis del derecho. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 31.
162
Conforme Cláudio Pereira de Souza Neto, o avanço desta corrente positivista, que trata o direito de
forma dinâmica – no seio de processos judiciais -, consiste no fato de reconhecer que a decisão judicial é,
simultaneamente, um ato de razão e de vontade. SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Jurisdição
constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 107. A doutrina
positivista anterior, calcada na Escola da Exegese, entendia que a decisão judicial era mero ato de
cognição, e que a vontade estaria presente unicamente na legislação.
163
Herbert L. A. Hart expõe sua teoria em The concept of law, publicado originalmente em 1961, obra
apontada como a contribuição mais original da teoria jurídica anglosaxã desde A fragment on
government, de Jeremy Bentham, publicada em 1776. MORESO, José Juan. “Jeremy Bentham”. In:
DOMINGO, Rafael. (org) Juristas universales, vol. 2 – juristas modernos. Barcelona: Marcial Pons,
2004, pp. 751-752. A obra de referência de Hart - The concept of law - foi traduzida para o português
como: O conceito de direito. HART, Herbert. L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2001.
164
O ordenamento jurídico é concebido por Kelsen como um conjunto de normas escalonadas
hierarquicamente de modo que o fundamento de validade de uma norma é sempre a conformidade com
uma norma que lhe é superior. São obras de referência de Kelsen: KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito. Tradução: João Batista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998; KELSEN, Hans. Teoria
geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
165
A relação entre norma e decisão – e, portanto, entre a legislação e a jurisdição – é desta forma
explicitada por Luhmann: “O cumprimento da norma é uma decisão, porque [este comportamento (de
observar a norma)] é escolhido contra [a possibilidade de] um desvio em relação à própria norma, e isto
só pode ser assim, pelo fato de existir uma norma geral (überhaupt). Inversamente, a norma não seria
norma, caso a decisão não fosse produzida. [...] As normas tornam as decisões possíveis porque as
decisões tornam as normas possíveis.” Prossegue o autor: “O direito é válido, quando ele é válido, até ter
poderes de emissão de normas166 conferidos ao Poder Executivo na atualidade.
Tampouco oferecem respostas à corrente busca pela eficiência administrativa.167

Karl Engisch, defensor do positivismo jurídico, adverte que a liberdade, se


conferida ao julgador - aplicador -, “facilmente parecerá acaso, arbítrio ou despropósito
no domínio do Direito, onde deve imperar a regra e a lei.” 168 Em atualização de sua
obra, ocorrida já em 1977,169 assevera que, embora apegado ao pressuposto que a
atividade de interpretação e de aplicação do direito seja essencialmente uma atividade
cognitiva – e não de vontade –, irrita-se e aflige-se “tal a insegurança ao realizar a
‘subsunção’, a ambivalência com que a interpretação se debate em todas as fases, a
diversidade de métodos de interpretação e a pendência sobre o escopo fundamental da
mesma” ou ainda “a pluralidade de sentido dos conceitos de interpretação ‘extensiva’ e
‘restritiva’.” Conclui o autor: “A verdade é que toda ciência tem que defrontar com
dificuldades.”170

sido modificado.” O autor aponta a tendência dos juristas em optar pela violação do direito “como
[sendo] constitutiva do direito.” LUHMANN, Niklas. “A restituição do décimo segundo camelo: do
sentido de uma análise sociológica do direito.” Tradução: Dalmir Lopes Júnior. In: ARNAUD, André-
Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs). Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 36-38. Para Habermas, na teoria positivista de Luhmann: “O direito tem
que deduzir sua validade de modo positivista, a partir do direito vigente; ele lança fora todas as pretensões
de legitimidade que ultrapassam este nível, como se pode ver, segundo Luhmann, no processo judicial.”
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 76. No mesmo sentido, a lição de
Marcelo Neves: “A positivação do Direito na sociedade moderna implica o controle do código-diferença
‘lícito/ilícito’ exclusivamente pelo sistema jurídico, que adquire dessa maneira seu fechamento operativo.
Nesse sentido, a positividade é conceituada como autodeterminação operacional do Direito.” O direito, na
concepção de Luhmann, é um sistema normativamente fechado - só o direito que estabelece o que é lícito
ou ilícito -, mas cognitivamente aberto – em seu processo de autopoiese (autocriação) deve se harmonizar
como meio ambiente circundante, composto por outros subsistemas. NEVES, Marcelo. A
constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994, pp. 119-120.
166
Leciona Klaus Günther que as normas pretendem ter validade para mais de uma situação específica em
razão de sua propriedade de regra. GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral:
justificação e aplicação. Tradução: Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004, p. 77.
167
A legalidade positivista é usualmente contraposta à eficiência.
168
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8. ed. Tradução: J. Baptista Machado. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 15. Prossegue o autor, em sua introdução: “Parece-me que com
a metodologia tradicional, tal como se constituiu com SAVIGNY e depois dele, forma ainda uma
plataforma suficientemente firme em que o jurista dos nossos dias pode confiar como base do seu labor
intelectual.” Ibid., p. 18.
169
A publicação original da obra é de 1956, e sua atualização, com reformulação especialmente do
capítulo VI – Direito dos juristas, conceitos jurídicos indeterminados, conceitos normativos, poder
discricionário – data de 1977. ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8. ed. Tradução: J.
Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 7-9, prefácio.
170
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8. ed. Tradução: J. Baptista Machado. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 205. É célebre a “metáfora do olhar” de Engisch, referida por
Günther, a respeito da aplicação do direito: um “olhar que corre para lá e para cá” - fato e norma.
GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. Tradução:
Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004, p. 397.
A segurança e a justiça prometidas e propaladas não foram alcançadas a
contento. O modelo puro de regras nunca conseguiu superar o problema das lacunas do
direito.171

Na concepção positivista, resultado de um projeto de eliminação da


ambivalência172 em busca uma racionalidade universalizável, o direito é conceituado
como “un sistema normativo que presenta rasgos prácticos distintos, sin tomar en
cuenta propiedades de índole valorativa”.173 Relaciona-se com o projeto de
Modernidade calcado na filosofia fundadora de Immanuel Kant,174 René Descartes175 e
John Locke,176 que repercutiu em toda a política fundadora do Estado Moderno: a
soberania da legislação expressa no princípio da universalidade dos princípios legais e

171
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona:
Gedisa, 2004, p. 166. Em outra obra: “As normas jurídicas surgidas do processo da legislação não
solucionam todos os problemas. Tem-se evidenciado numerosas vezes que de maneira nenhuma
determinam de forma completa a decisão jurídica.” ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a
teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild
Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 275. À falta de uma alternativa aceitável, propõe Alexy seu
modelo de regras e princípios, com seus procedimentos de aplicação.
172
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 16.
173
NINO, Carlos Santiago. Introdución al análisis del derecho. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 43.
Esta definição que destaca o núcleo da cátedra positivista. Para Herbert Hart, numa definição um pouco
mais ampla, mas igualmente correta, o positivismo, em sua dimensão jurídica, baseia-se em duas
premissas: “a) a opinião de que não há necessária conexão entre direito e moral ou entre direito tal que ele
é e tal qual ele deveria ser; b) a opinião de que um sistema legal é ‘um sistema lógico fechado’, no qual as
decisões corretas legais podem ser deduzidas por meio de procedimentos lógicos a partir de regras
jurídicas predeterminadas sem referência a fins sociais, políticas e standards morais.” HART, Herbert.
“Positivism and the separation of law and morals.” In: Dworkin, Ronald. (org.) The philosophy of law.
Oxford: Oxford University Press, 1986, p. 18 apud MAIA, Antônio Cavalcanti. “Direitos humanos e a
teoria do discurso do direito e da democracia.” In: Albuquerque Mello, Celso; Torres, Ricardo Lobo
(Orgs.). Arquivos de direitos humanos. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar. 2000, p. 10.
174
Zygmunt Bauman refere-se basicamente à obra Crítica da razão pura, de Immanuel Kant. Depreende
Zygmunt Bauman das lições de Immanuel Kant: “O tipo de conhecimento que pode de fato transcender o
senso comum, constituído em meras opiniões e crenças (opinião: juízo insuficiente tanto subjetiva quanto
objetivamente; crença: o tipo mais pérfido de juízo, ‘reconhecido como objetivamente insuficiente’ mas
subjetivamente aceito como convincente), só pode e deve ‘ser revelado pelos filósofos’. BAUMAN,
Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
1999, p. 30. Esta postura de Immanuel Kant não se choca com a postura cognitivista da ética, calcada no
princípio da universalização, sustentada em sua metafísica dos costumes (KANT, Immanuel. Doutrina do
direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 39) em que é lastreada a teoria discursiva
do direito. Acerca da relação entre racionalidade e direito, importa a seguinte transcrição: “O estado de
paz é o único em que o Meu e o Teu estão garantidos por leis em meio a homens que mantêm relação
constante entre si, e por conseguinte vivem reunidos sob uma constituição.” A regra desta constituição
deve “ser deduzida a priori pela razão do ideal de uma associação dos homens sob leis públicas em
geral.” KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p.
206. Immanuel Kant será referido unicamente por seu sobrenome - Kant.
175
René Descartes é “considerado pai da filosofia moderna.” KAMBOUCHNER, Denis. Verbete
“Descartes”. In: CANTO-SPERBER, Monique, (Org). Dicionário de ética e filosofia moral. V. I. São
Leopoldo - RS: Editora UNISINOS, 2003, p. 418. As obras de referência do autor são: Discurso sobre o
método e Meditações metafísicas. Disponível em www.mundodosfilosofos.com.br/descartes.htrm, com
acesso em 29/08/2006.
176
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Org. Peter Lasllet. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
filosóficos177 - o sonho da razão legislativa.178 Para esta forma de raciocínio, esclarece
Zygmunt Bauman, conhecer a verdade, com uma certeza que possa suportar
contracorrentes vulgares, é a qualidade que separa seus poucos conhecedores, os
filósofos, dos muitos, da multidão, a quem se impõe a verdade. Assim, “a filosofia não
pode senão ser um poder legislativo; é a tarefa da boa filosofia, da correta metafísica,
servir aos homens que pedem ‘que o conhecimento que diz respeito a todos os homens
transcenda o senso comum’.”179 Na Modernidade, “a ordem fadada a instalar-se e
tornar-se universal era uma ordem racional; a verdade fadada a triunfar era a verdade
universal”.180

O Estado moderno é o Estado “jardineiro”181, que, objetivando a construção


de uma “sociedade racionalmente planejada” estabelece mecanismos “com a finalidade
de apontar a mudança da direção do projeto racional.”182 A racionalidade moderna foi
perseguida através da utilização do conhecimento especializado e de objetos projetados
por especialistas – a linguagem da Modernidade é a linguagem da escolha racional.183
Nesta linha, aponta Zygmunt Bauman que “a suposição de um direito monopolista de
atribuir sentido e de julgar todas as formas de vida a partir do ponto de vista superior
desse monopólio é a essência da ordem social moderna.”184

O positivismo jurídico, leciona Cláudio Pereira de Souza Neto, surge em


manifestações embrionárias ainda nos séculos XVI e XVII, “no bojo do processo de
centralização do poder que tem lugar durante a formação do estado moderno”, sendo
Thomas Hobbes um de seus precursores.185 A partir do século XIX, aponta Habermas,

177
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, pp. 34-35.
178
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 29.
179
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 30. Ensina o autor que em Kant, na Crítica da razão pura, o filósofo é tratado
como um doador de lei que legisla para a razão humana.
180
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 246.
181
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 29.
182
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 29.
183
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 235. Constata o autor: “O desejo do leigo de ser racional lubrifica o volante da
especialização.” Ibid. p. 236.
184
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 235.
185
SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 73. É de se ressaltar, que a escola histórica, influenciada pelo romantismo
alemão e capitaneada por Savigny, embora positivista, não guarda “qualquer compromisso com o
“o direito passou a afirmar-se, segundo a interpretação positivista, como a forma que
reveste determinadas decisões e competências com a força da obrigatoriedade fática.”186

Constata Cláudio Pereira de Souza Neto que “sob o prisma do ideal de


segurança jurídica, inserido no princípio da legalidade, pode-se perceber mais uma vez
o vínculo estreito entre liberalismo político e positivismo jurídico”,187 sendo a obra de
Thomas Hobbes identificada por Zygmunt Bauman como a “marca de nascença da
ordem, quer dizer – na nossa acepção – da consciência moderna, isto é, da
Modernidade.”188

2.2 Modernidade: ordem e caos

Na Modernidade, a ordem passa a ser vista não como algo natural, mas
como algo artificial, criado pelo homem e manifestamente político e social: a
comunidade e a ordem são criações humanas. A existência é moderna na medida em
que se bifurca em ordem e caos, numa luta da “determinação contra a ambigüidade, da
precisão semântica contra a ambivalência, da transparência contra a obscuridade, da
clareza contra a confusão.”189 Mais ainda: “O outro da ordem não é outra ordem: sua
única alternativa é o caos.”190 Desta forma, na Modernidade, o “outro da ordem” é pura
negatividade, e é a existência do caos, uma existência não ordenada, a “natureza”,

racionalismo e o universalismo”. (Ibid. p. 88) Em Savigny lê-se: “Toda a legislação é, mais ou menos, o
resultado da sua história anterior. Justiniano nunca teve a intenção de elaborar um código próprio, mas de
formar uma simples compilação do rico material existente. O todo histórico converteu-se, assim,
novamente, em lei.” SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica. Tradução: Hebe A. M. Caletti
Marenco. Campinas: Edicamp, 2001, pp. 28-29. Há, como já advertido, diversas matizes de positivismo.
Como adiante se verá, Thomas Hobbes é tido por pré-liberal por SKINNER, Quentin. Liberdade antes do
liberalismo. Tradução: Raul Fiker. São Paulo: Editora UNESP, 1998.
186
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 117. A facticidade, entretanto, não
trouxe a reboque a legitimidade. O tema - a tensão entre facticidade e validade - será retomado no
capítulo IV desta tese.
187
SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 87.
188
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 12.
189
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 14.
190
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 14. “Sem a negatividade do caos, não há positividade da ordem; sem o caos, não há
ordem.” Ibid. p. 15.
inadequada para a vida humana, algo que deve ser “dominado, subordinado,
remodelado de forma a se reajustar às necessidades humanas.”191

A sociedade, a partir de Thomas Hobbes, é uma entidade ordenada pelo


Estado soberano, que é o representante dessa sociedade. 192 O ato de socialização
originária é realizado através do contrato social – instrumento do direito privado – que
configura, na pena de Habermas, um “contrato de dominação que todos fecham entre si
em benefício de um deles e que é entronizado como soberano.”193 Em Zygmunt Bauman
tem-se a seguinte definição de Modernidade, adotada na tese que ora se apresenta:

Período histórico que começou na Europa Ocidental no século


XVII com uma série de transformações sócio-estruturais e
intelectuais profundas e atingiu sua maturidade primeiramente
como projeto cultural, com o avanço do Iluminismo e depois
como forma de vida socialmente consumada, com o
desenvolvimento da sociedade industrial (capitalista e, mais
tarde, também a comunista).194

A Modernidade, no dizer do referido autor, pode ser pensada com um tempo


em que “se reflete”, em que se pensa sobre a ordem do mundo, do hábitat humano, do
eu humano e da conexão entre os três: “Um objeto de pensamento, de preocupação, de
uma prática ciente de si mesma, cônscia de ser uma prática consciente e preocupada
com o vazio que deixaria se parasse ou se meramente relaxasse.”195

191
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, pp. 14-15.
192
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 13.
193
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 124. Como adiante se demonstrará
no Estado Procedimental de Habermas – teoria do agir comunicativo aplicada à filosofia política -, a
comunidade jurídica se constitui com base num entendimento obtido através do discurso, e não através de
um contrato social.
194
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, pp. 299-300. Modernidade não se confunde com modernismo, “tendência intelectual
(filosófica, literária, artística) que – com origem remontável a muitos eventos intelectuais específicos da
era precedente – alcançou sua força integral no início deste século e que em retrospecto pode ser vista
(por analogia com o Iluminismo) como um ‘projeto’ de Pós-Modernidade ou um estágio preliminar da
condição pós-moderna. Com o modernismo a Modernidade voltou o olhar sobre si mesma e tentou atingir
a visão clara e a autopercepção que por fim revelariam sua impossibilidade, assim pavimentando o
caminho para a reavaliação pós-moderna.” (Ibid. p. 300) A aparente confusão ao se contrapor
Modernidade e modernismo é solucionada com a identificação do modernismo como uma reflexão acerca
da Modernidade, ou seja, com a Pós-Modernidade, como quer Bauman - Modernidade Reflexiva, ou
ainda, Segunda Modernidade, como propõe Ulrich Beck.
195
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 12.
Impõe-se, a Modernidade, uma tarefa inconclusiva do alcance de focos
imaginários da verdade absoluta, da arte pura, da humanidade como tal, da ordem da
certeza e da harmonia:

Como todos os horizontes, eles não podem jamais ser


alcançados. Como todos os horizontes, eles tornam possível
andar com um objetivo. Como todos os horizontes, quanto mais
rápido se anda, mais velozmente eles recuam. Como todos os
horizontes, eles nunca permitem que o objetivo de andar ceda ou
se comprometa. Como todos os horizontes, eles se movem
continuamente no tempo e assim emprestam ao andar a ilusão
sustentadora de um destino, propósito e direção.196

A prática moderna, ainda na lição de Zygmunt Bauman, “a substância da


política moderna, do intelecto moderno, da vida moderna, é o esforço para exterminar a
ambivalência: um esforço para definir com precisão – e suprimir ou eliminar tudo que
não poderia ser ou não fosse precisamente definido.”197 A prática moderna não tolera o
vazio, sendo a “intolerância a inclinação natural da prática moderna”.198 Mais ainda: “O
horror à mistura reflete a obsessão de separar.”199

O direito, a política e a economia são ciências que repousam sobre a


sociedade. Ainda que se reconheça uma crise de paradigmas das ciências humanas
aplicadas, tal fato não afeta a existência da ciência em si. Esta continua a ser ciência,
havendo, entretanto, uma busca por novas "teorias, métodos e padrões" que a façam
reingressar na normalidade, para, a partir daí, buscar respostas para os problemas e
eliminar incongruências.200 A ciência, em crise de paradigmas, deixa de ter as respostas
prontas para tudo, mas continua a ser ciência. E é a sociedade que oferece e que recebe,
numa constante troca, seus influxos. O ponto de partida para a compreensão destes

196
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, pp. 17-18.
197
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 15.
198
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 16. Intolerância, tolerância e fraternidade serão tratadas a seguir, ainda neste
capítulo.
199
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 22. E também: “Caracterizada como foi desde o início por uma intolerância radical
de quaisquer formas de vida diferentes de si mesma, a sociedade moderna só pode conceber essas
diferenças como ignorância, superstição ou atraso.” Ibid. p. 235.
200
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1.ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 48-49. Prossegue o autor: “No momento em que os paradigmas são aceitos unanimemente pelos
cientistas, a ciência ingressa num período de normalidade e o trabalho intelectual se torna, então, limitado
à resolução dos problemas e à eliminação das incongruências em conformidade com os esquemas
conceituais, teóricos e metodológicos universalmente aceitos.”
ramos do conhecimento humano é a correta leitura da sociedade, especialmente em
momentos de profunda transformação.

Passa a existir a necessidade de a sociologia refletir sobre a sociologia, de


identificar as categorias que não mais refletem a sociedade atual e de rever suas
categorizações. Exemplo da utilização de pressupostos obsoletos na sociologia, com
sérios reflexos no direito e na economia, é a unidade de referência “renda familiar”. A
família201 de hoje não é mais a do século XIX, não se podendo identificar a noção do
sintagma “renda familiar” sem apreender a situação atual do qualificativo “familiar”. Os
divórcios, os sucessivos matrimônios, a mobilidade permanente, os segundo domicílios,
por exemplo, acabam por alterar substancialmente aquilo “que outrora se pensava
analiticamente, ou seja, a família como unidade espacial, social e econômica. [...] A
análise das classes supõe a família normal, mas esta deixou de existir.” A este raciocínio
crítico da sociologia Ulrich Beck denomina de sociologia reflexiva, quebrando a
obviedade dos primórdios.202

Com Ulrich Beck, pode-se identificar uma categoria zumbi quando a antiga
conceituação está presa a três princípios questionáveis: a) vínculo territorial da
sociologia, com conceitos radicados no “contêiner” do Estado nacional; b) suposição de
uma coletividade prefixada, sem a consideração de novas formas de individualização –
classe, família, nação; c) princípio da evolução, que enxerga a sociedade ocidental como
resultante de um progresso funcional.203

Na transição da Pré-Modernidade para a Modernidade, há a passagem do


“impreciso para o preciso, da heterogeneidade para a homogeneidade, do desordenado
ao ordenado, do ambivalente ao certo, do desconhecido ao conhecido, do natural ao
artificial.”204 Na atual passagem, há uma reflexividade acerca das mudanças propostas
pela Modernidade; uma desincorporação das formas sociais industriais da (Primeira)

201
No mínimo interessante é a resposta de Jean-Claude Kaufmann, trazida por Ulrich Beck, à pergunta “o
que é um casal?”: “Casal é quando duas pessoas compram uma lavadora ao invés de duas.” BECK,
Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp,
2003, p. 16.
202
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 14-15.
203
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 17-18.
204
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005,
p. 53.
Modernidade, e a incorporação de uma outra forma social, da (Segunda)
Modernidade.205

A Primeira Modernidade, com suas categorizações sociais, apresenta


basicamente as seguintes características: a) sociedades do Estado nacional; b)
sociedades grupais coletivas; c) distinção entre sociedade e natureza, como fonte
inesgotável de recursos; d) e sociedades do trabalho ou do pleno emprego, fruto da
dinâmica industrial – jovem quando está se preparando para o trabalho produtivo, adulto
quando o exerce, e idoso quando se aposenta.

Como bem observa José Eduardo Faria, está-se a viver “momentos de


revolução paradigmática”206 com a eclosão de uma série de questionamentos 207 que
revelam ser insustentável a noção de fronteira do conhecimento.208 Desta forma, “cada
vez mais o tipo de reflexão jurídica até agora prevalecente na formação profissional dos
operadores do direito se mostra incapaz de interpretar, em seus próprios termos, fatos
inéditos; e de reescrever, em sua própria linguagem, teorias de natureza ‘crítica’.” 209
Este momento de quebra de paradigmas põe em dificuldade a dogmática jurídica,210 que
205
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 12.
206
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1.ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 47. Sobre a relação entre ciência e estabilização de paradigma: “Para Kuhn, uma disciplina
somente se converte em ciência quando uma comunidade de especialistas firma uma opinião comum
quanto ao seu paradigma, isto é, ao conjunto de problemas relevantes e de padrões estandardizados de
abordagem.” Nesta fixação dos paradigmas, “o cientista adquire conjuntamente teoria, métodos e padrões,
formando ‘uma mistura inextricável’.” Ibid. pp. 48-49.
207
Como questionamentos, oriundos do fenômeno da globalização econômica, são apontados pelo autor:
“Uniformidade e diferenciação, integração e fragmentação, continuidade e ruptura, codificação e
deslegalização, controles direitos e controles indiretos, formalismo e informalismo, disciplina e punição,
acumulação de riquezas e regulação privada, ordem jurídico-positiva estatal e ordens normativas
autônomas infranacionais e supranacionais, etc.” FARIA, José Eduardo. O direito na economia
globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 46.
208
Para Agamben: “A lógica que guia minha pesquisa não é a lógica da substância e do território separado
com fronteiras bem definidas. Ela está mais próxima do que, na ciência física, chamamos de um ‘campo’,
onde todo ponto pode a um certo momento carregar-se de uma tensão elétrica e de uma intensidade
determinada. Filosofia, política, filologia, literatura, teologia, direito não representam disciplinas e
territórios separados, mas são apenas nomes que damos a esta intensidade.” SAFATLE, Vladimir. A
política da profanação: entrevista a Giorgio Agamben. Folha de São Paulo, 18/09/2005. Disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200505.htm, com acesso em 04/09/2006.
209
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 46.
210
“A dogmática jurídica concebe o direito – enquanto força legal destinada a impedir ou neutralizar o
uso privado da violência – como uma técnica de produção de mandatos mediante procedimentos
disciplinados pelo próprio direito. Nesta perspectiva, é o direito que regula sua própria criação, é o direito
que gera e molda o próprio direito, enfim, é o direito que se autoproduz.” FARIA, José Eduardo. O
direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 45. Como adiante
se demonstrará, a dogmática jurídica não é abandonada pela teoria discursiva do direito, mas
compatibilizada à pretensão de validade exigida nos discursos jurídicos, especialmente em casos
duvidosos. Esclarece Robert Alexy que a dogmática é racional na “medida em que é utilizada como
passa a ser questionada com base em propostas de “um passado em que se julgava
inteiramente superado”, através da retomada de controvérsias e posições vencidas; ou
com base em “questões inéditas que somente podem ser enfrentadas por meio de
análises a um só tempo sociológicas, políticas e econômicas – tão interdisciplinares que
correm o sério risco de acabar perdendo a própria especificidade do direito.”211

Adverte José Ribas Vieira, que “foi a crise do Estado da Providência nos
países capitalistas avançados [que] ensejou uma retomada no campo da Ciência Política
da importância do Estado”, centrado “no debate da crise da Modernidade e seus
derivativos das rupturas consagradas da denominada racionalização política (cidadania,
partidos políticos, etc.).”212

Nesta linha de raciocínio, com lastro em Thomas Kuhn,213 leciona José


Eduardo Faria que as ciências não podem ser pensadas “sem o exame do universo ou
ambiente social, econômico, político e cultural em que são produzidas.”214 Mais ainda:
“A configuração do contexto sociológico em que o conhecimento científico é gerado
reflete necessariamente nele, independentemente do estatuto epistemológico do
conhecimento científico produzido em outros contextos.”215

A obtenção de respostas a algumas perguntas aparentemente simples nunca


foi tão difícil quanto na atualidade: para a solução de uma questão prática, o que deve
ser feito? Como deve ser feito? É moralmente correta tal solução? Quem são os
instrumento para a determinação do Direito no campo da razão prática e da moral.” ALEXY, Robert.
Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica.
Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 263.
211
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 47. Aponta Cláudio Pereira Souza Neto que antes do positivismo jurídico, “o pensamento
jurídico e o pensamento político sempre eram desenvolvidos conjuntamente. É o que se pode perceber na
obra, por exemplo, de autores como Hobbes, Montesquieu, Rousseau, entre outros. Com o advento do
positivismo, em especial da Escola da Exegese, separaram-se os campos da investigação do jurista e do
filósofo político. As obras jurídicas passaram a ser, na sua maioria, comentários dos textos legais. Essa
tendência, no entanto, parece estar se modificando. Com efeito, pensadores como J. Habermas e R.
Dworkin têm pautado sua construção teórica pela refundição da reflexão jurídica com a reflexão política.”
SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 82. Pode-se afirmar, como adiante se verá, que a teoria discursiva do direito,
na linha de Habermas, é uma teoria jurídica da política e política do direito. Direito e democracia se auto-
implicam, sempre tomando como pando de fundo a sociedade de risco globalizada.
212
VIEIRA, José Ribas. Teoria do Estado: a regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p.
13.
213
KUHN, Thomas. The structure of scientific revolutions. Chicago: Chicago University Press, 1970
apud FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 47. Observa José Eduardo faria que a análise de Kuhn e sua noção de paradigma se
concentram no campo das ciências físicas e biológicas.
214
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 47.
215
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 47.
atingidos? A sociologia mais recente216 vislumbra nesta ambivalência, na pena de
Zygmunt Bauman, a “possibilidade de se conferir a um objeto ou evento mais de uma
categoria”, sendo esta uma “desordem específica da linguagem”. Identifica, como
principal sintoma desta desordem, “o agudo desconforto que sentimos quando somos
incapazes de ler adequadamente a situação e optar entre ações alternativas.”217

Este descompasso foi identificado particularmente pela sociologia, ciência


que tem como missão a análise da sociedade, composta por diversos segmentos da
população, tais como sindicatos, partidos políticos, ricos e pobres,218 e que viu
questionadas suas categorias calcadas na Modernidade, assistindo ruir seus quadros de
referência construídos no receptáculo dos estados nacionais das sociedades modernas.
Há, como bem identifica Ulrich Beck, uma nítida relação entre o Estado nacional e a
sociologia, servindo esta como ciência auxiliar aos responsáveis pelas decisões políticas

216
Jürgen Habermas, Ulrich Beck, Anthony Giddens e Scott Lash são alguns dos sociólogos da atualidade
a quem se atribui a construção de uma democracia cosmopolita, que rompe com o universalismo do
Iluminismo – verdades universais e antropocêntricas - e constrói uma nova etapa da sociedade, um
“segundo iluminismo”, como bem identificam Johannes Willms e Ulrich Beck, para quem “o segundo
[Iluminismo] precisa ser de tal modo que as pessoas tenham clareza sobre as diversas grandes narrations
das diversas tradições culturais, relacionado-as entre si em sua diferença e aprendendo a viver na
diversidade e também permitindo que algo surja disso. Nesse sentido, acredito que um segundo
Iluminismo é deveras possível e necessário.” BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck
conversa com Johannes Willms. Tradução: Luiz Antônio de Oliveira Araújo. São Paulo: Ed. Unesp, 2003,
p. 204. Aponta Ignácio Izuzquiza, em introdução a obra de Niklas Luhmann que, por um caminho
diverso, o da teoria dos sistemas, ele deseja romper “los postulados del ‘viejo pensamiento europeo’” e
estabelecer uma “ilustración de la Ilustración”. LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de
la teoría. Tradução: Santiago López Petit et alli. Barcelona: Ediciones Paidós, 1990, p. 31.
217
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 09. As linhas mestras do presente capítulo são pautadas em Ulrich Beck,
especificamente em duas obras: Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms e
“A reinvenção da política”, inserida na obra coletiva de Anthony Giddens, e Scott Lash: Modernização
reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna., e BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e
ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999; e, Em busca da
política, Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000. De relevância, também as
obras de autores que seguem a mesma linha de pesquisa dos autores referido, Anthony Giddens, e Scott
Lash. No Brasil, a obra de Ricardo Lobo Torres, no que se refere à tributação na sociedade de risco –
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e princípios
constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 - e Eduardo Bittar - BITTAR, Eduardo C. B. O
direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. Ao se tratar da globalização do
direito, paradigmáticas foram as seguintes obras: KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução:
Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993; RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges.
São Paulo: Martins Fontes, 2004, e DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito
Mundial. Tradução: Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2003. De grande valia, a obra de
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed., 4.tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004.
218
No dizer de Ulrich Beck, a sociedade “é um grande animal gelatinoso, nebuloso, presente em toda
parte e responsável por muita coisa.” BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa
com Johannes Willms. Tradução: Luiz Antônio de Oliveira Araújo. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 08
– e jurídicas, acrescente-se. A sociologia tradicionalmente se serviu do nacionalismo
metodológico em que “as sociedades se organizam em termos de Estados nacionais”.219

Os sociólogos, em termos semelhantes aos antropólogos com seu


antropocentrismo europeu, tradicionalmente analisaram as sociedades de que fizeram
parte para depois tirarem conclusões que entendiam aplicáveis a todas as outras
sociedades – assim procederam Karl Marx, Emile Durkheim e Max Weber.220 O
imperialismo conceitual ocidental gerou uma falsa universalidade de suas afirmações,221
não se podendo negar, entretanto, o mérito dos clássicos e os ganhos à ciência da
sociologia.

Leciona Roberto Kant de Lima que a antropologia social traçada no século


XIX estabelecia uma linha de superioridade entre a Europa, mais precisamente a
Inglaterra vitoriana, e o resto do mundo pesquisado. Tal fase, denominada de
“evolucionismo unilinear do século XIX” ou de “falso evolucionismo”, pecava por
vincular o desenvolvimento tecnológico às demais esferas das relações sociais. Traçava,
ainda, esquema único da evolução social, dividindo a humanidade em “civilização
superior” e “selvageria inferior”. No aspecto tecnológico, confundia sofisticação com
eficiência. O eficaz, por vezes não é sofisticado, mas produz os efeitos de que
determinada sociedade necessita.222 O falso evolucionismo operava duas reduções
arbitrárias; a primeira espacial, colocando a Europa no espaço dos outros continentes; a
segunda temporal, situando pelo método comparativo sociedades atuais com o passado
europeu.223 Em ambas as perspectivas restou clara a dificuldade “em se tentar
estabelecer linhas gerais que dêem conta da evolução supostamente uniforme de todas

219
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 09.
220
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com
Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, pp. 09-10.
221
Ulrich Beck denomina tal conduta de universalismo, sendo conceituada como a transposição de
determinada sociedade para toda a sociedade, ou, todas as sociedades nacionais. BECK, Ulrich.
Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p.
11.
222
Niklas Luhmann, em sua sociologia sistêmica, adere a esta postura de relacionar tecnologia com
evolução social.
223
KANT DE LIMA, Roberto. “Por uma antropologia do direito no Brasil”.
In: FALCÃO, Joaquim de Arruda. Pesquisa científica e direito. Recife:
Massangana, 1983, pp. 92-93. No estudo etnográfico do Direito propõe o
antropólogo a reflexão acerca de três eixos: a questão do saber
jurídico, como se constitui e se reproduz; a questão da aplicação
desse saber através das instituições e práticas especializadas; a
questão entre este saber jurídico e sua aplicação e os outros saberes
jurídicos eventualmente existentes na sociedade e por ele dominados.
(Ibid. p. 99)
as sociedades, ou da ‘Humanidade’, como foi possível estabelecer no campo da
biologia.”224

Há uma mudança no paradigma sociológico, sendo o universalismo225


substituído pela idéia de globalidade. Surge este novo paradigma quando sociólogos
buscam em suas sociedades - dos Estados nacionais - conceitos universais e confrontam
interpretações contraditórias de outras sociedades. Esta nova visão da sociologia,
denominada de sociologia global ou cosmopolita, com novo espaço de imaginação e
pesquisa dialógica, afastando-se do recipiente nacional e da idéia etnocêntrica e
hegemônica da primazia do Atlântico Norte, repercute necessariamente nas ciências que
dela se servem, que trabalham numa interface com esta, a exemplo do direito, da
política e da economia.226

A diminuição da importância do Estado nacional na condução da vida da


sociedade gera a “tensão, a insegurança, o ódio e a ruptura detectáveis não só na
sociedade como também na sociologia.” A comparatística transnacional passa a ser
fundamental à sociologia, recolocando “todas as grandes questões supostamente já
respondidas” e atualizando os pressupostos conceituais abalados.227

2.3 Segunda Modernidade, Modernidade Reflexiva e Pós-Modernidade

A globalização e o processo de radicalização da Modernidade são processos


de abandono, desincorporação e problematização da tradição.228 Para Ulrich Beck “a

224
KANT DE LIMA, Roberto. “Por uma antropologia do direito no Brasil”. In: FALCÃO, Joaquim de
Arruda. Pesquisa científica e direito. Recife: Massangana, 1983, pp. 93-94. A psicologia, como adiante se
verá, traz interessante contribuição com teoria da evolução psicológica do ser humano, tanto por obra de
Piaget, com sua psicologia genética – epistemologia genética - quanto por Lawrence Kohlberg, com sua
teoria dos estágios morais - teoria do desenvolvimento moral.
225
Universalismo é conceituado por Nicola Abbagnano do seguinte modo: “Qualquer doutrina contrária
ao individualismo que afirme a subordinação do indivíduo a uma comunidade qualquer (Estado, povo,
nação, humanidade, etc.).” Verbete “Universalismo”, In: ABBAGNANO, Nicola. Tradução: Alfredo
Bossi. Dicionário de filosofia. 4. ed. Martins Fontes: São Paulo, 2003, p. 984.
226
Para Ulrich Beck, “essa mudança de visão cosmopolita tem conseqüências tão revolucionárias nas
ciências sociais quanto a Teoria da Relatividade de Einstein teve na física newtoniana.” BECK, Ulrich.
Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p.
12.
227
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 13.
228
GIDDENS, Anthony. “A vida em uma sociedade pós-tradicional.” In: GIDDENS, Anthony; BECK,
Ulrich; LASH Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São
Paulo: Ed. Unesp, 1995, p. 74.
oposição entre a velha e a nova Modernidade é um choque que abarca e eletrifica todos
os campos de ação na sociedade moderna.”229

A sociologia da sociedade moderna cunhou categorias que atendiam à sua


realidade: a da sociedade produtiva capitalista de meados do século XIX.230 Na
atualidade, algumas dessas categorias necessitam ser revisitadas, sob pena de se
tornarem, no dizer de Ulrich Beck, “categorias mortas-vivas que nos assombram a
mente e determinam a nossa visão de realidades as quais desaparecem cada vez mais.”
O referido autor as denomina de categorias zumbis.231 Estas categorias ambivalentes,
como dito linhas acima, incapacitam o sociólogo e a sociedade, com seus membros, de
lerem corretamente a situação, fato que gera insegurança.

No campo do direito e da produção legislativa, com Zygmunt Bauman, tem-


se que o “sonho da razão legislativa”, em que a “sociedade racionalmente planejada era
a causa finalis declarada do Estado moderno”, não se realizou.232 O positivismo
jurídico, com regras estáveis e seguras, com previsibilidade e racionalidade quase que
imutáveis, é uma dessas categorias zumbis.233

Ensina José Ribas Vieira que já em 1913, “o sociólogo Eugen Ehrlich


percebera, principalmente com base nas sentenças judiciais, a existência de um ‘Direito
vivo’ que supera as estreitas margens dogmáticas previstas pelo legislador”,
reconhecendo a existência de outras ordens da vida estatal, social, espiritual e
econômica de importância equivalente ao direito, e possivelmente ainda mais

229
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 59.
230
Esclarece Johannes Willms que antes da adoção de tal modelo capitalista, da Modernidade (ou
Primeira Modernidade) “não havia liberdade de ofício, e sim organizações econômicas em corporações; o
contêiner era a cidade. Cada cidade isolada com sua ordem profissional corporativa particular etc.; não
havia direito estatal, territorial, de cidadania, mas apenas direitos no âmbito da cidade. Só se tornava
cidadão quem pertencesse a uma corporação. Esse era o requisito mínimo.” BECK, Ulrich. Liberdade ou
Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 37.
231
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 14.
232
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 29.
233
O princípio da legalidade “é um dos pilares do Estado de Direito em quaisquer de
suas modalidades. O primado da lei, observa René David, ‘obteve sucesso decisivo no
século XIX, quando a quase-totalidade dos Estados membros da família romano-
germânica publicou os seus códigos e se muniu de constituições escritas.’ ”
CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 26.
eficientes.234 A prática da Administração Pública, por exemplo, atingiu tamanho grau de
complexidade e de incerteza, que não pode mais ser captada plenamente pelo
pensamento e organização do clássico programa condicional do direito positivo, que
estipula fatos jurídicos e determina as conseqüências que deles advirão.235

Há duas ou três décadas, paulatinamente, a categorizações sociais da


Primeira Modernidade foram esmaecendo, ocorrendo uma radicalização dos processos
de modernização. A transição da Primeira para a Segunda Modernidade ocorre sem
revolução, mas de forma apolítica, alheia ao Parlamento, ao governo e ao público, sendo
somente aos poucos perceptível nos conflitos das opiniões e interpretações.236

Tornando mais claro o dinamismo enfrentado pela sociedade atual, e a


superação de algumas antigas categorizações da sociedade, esclarece Ulrich Beck, em
obra coletiva:

Assim, em virtude de seu inerente dinamismo, a sociedade


moderna está acabando com suas formações de classe, camadas
sociais, ocupação, papéis dos sexos, família nuclear, agricultura,
setores empresariais e, é claro, também com os pré-requisitos e
as formas contínuas do progresso técnico-econômico. Este novo
estágio, em que o progresso pode se transformar em
autodestruição, em que um tipo de modernização destrói outro e
o modifica, é o que eu chamo de etapa da modernização
reflexiva.237

A modernização reflexiva, no campo político, “implica inseguranças de toda


uma sociedade, difíceis de delimitar, com lutas entre facções em todos os níveis,
igualmente difíceis de delimitar.”238 São justamente as inseguranças desta nova
Modernidade que implicam o reconhecimento da sociedade de risco:

Em vários grupos culturais e continentes isso é associado ao


nacionalismo, à pobreza em massa, ao fundamentalismo

234
VIEIRA, José Ribas. Teoria do Estado: a regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p.
32.
235
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 174.
236
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 22; BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich;
LASH Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo:
Ed. Unesp, 1995, p. 13.
237
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 13.
238
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 14.
religioso de várias facções e credos, a crises econômicas, crises
ecológicas, possivelmente guerras e revoluções, sem esquecer os
estados de emergência produzidos por grandes catástrofes – ou
seja, no sentido mais estrito, o dinamismo da sociedade de
risco.239

Na mesma linha, em outra obra, assevera Ulrich Beck:

Nosso mundo é a sociedade de risco. É preciso compreendê-lo


como uma realidade que atingiu um nível de ameaça muitíssimo
superior à nossa imaginação. Esse mundo civilizatoriamente
construído praticamente aboliu a indecisão. E é permanente a
necessidade de tomar decisões que tocam a substância da
sobrevivência.240

Como adiante se verá, com o reconhecimento do risco e da ambivalência,


abre-se a possibilidade tanto para um direito e uma democracia mais que tolerantes,
num modelo inclusivista e fraterno, deliberativo e transparente, produtor de um direito
pós-positivista moralmente correto,241 como forma de reduzir o risco ou mesmo de
conferir maior racionalidade de decidir, para com este (risco) poder conviver; como
também se abre espaço à exceção, ao reconhecimento de que, sem se possuir uma
resposta adequada do direito positivo e da tecnologia – e das dogmáticas teorias gerais
do direito – ao risco, permitido estaria o arbítrio e a tomada de decisões excepcionais –
entenda-se por excepcionais, decisões não submetidas ao direito. Mais ainda, o
reconhecimento de um estado de exceção permanente,242 em que a democracia e a
legalidade estariam postergadas.

Há um sentimento generalizado de que se está vivenciando um momento de


transição, com o abandono, ou ao menos com a radicalização da Modernidade e de sua
239
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 14.
240
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 206. Sobrevivência inclusive econômica. Nada mais ambivalente que a seguinte postura
de John Rawls: “Mencionarei brevemente a questão de controlar armas nucleares e outras armas de
destruição em massa. Entre povos liberais e decentes razoavelmente justos, o controle de tais armas seria
relativamente fácil, já que poderiam ser eficazmente banidas. Esses povos não têm nenhuma razão para
guerrear entre si. Contudo, enquanto existirem Estados fora da lei – como supomos -, algumas armas
nucleares precisarão ser conservadas para manter esses Estados acuados e assegurar que não obtenham
nem usem essas armas contra povos liberais ou decentes.” RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução:
Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 11.
241
A correção normativa é central na ética do discurso, em que se baseia a teoria discursiva do direito,
analisada em capítulo específico desta obra.
242
A expressão “Estado de exceção permanente” é proposta por Gilberto Bercovici. Considera o autor que
o Estado de exceção econômico da atualidade é uma condição desfavorável à promoção do
desenvolvimento e da inclusão social no Brasil. BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de
exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 180. O tema
será retomado ainda neste capítulo.
sociedade capitalista industrial. Eduardo Bittar observa que “há um consenso dos
autores quanto ao fato de que mudanças estão em curso, mas não há um consenso nem
no plano conceitual (que nome atribuir a esta realidade) e nem no plano hermenêutico
(como interpretar essa realidade).”243 Há um estado histórico transitivo, “marcado pelo
desaparecimento das grandes marcas culturais distintivas da Modernidade.”244

A Segunda Modernidade (ou Modernização Reflexiva, ou ainda Pós-


Modernidade) impõe uma “autocrítica radical da teoria e da sociologia ocidentais da
modernização.”245 Introduz uma discussão cosmopolita acerca das metas, precondições,
contextos e rumos das modernidades alternativas.

Em primeiro lugar,246 afasta-se a idéia de Estado nacional como contêiner de


determinada sociedade. A globalização impõe tal assertiva.247 Em segundo lugar, ocorre
um processo de individualização da sociedade, esfacelando a classificação de
determinadas categorias coletivas – individualismo institucionalizado.248 Em terceiro
lugar, a oposição entre natureza e sociedade torna-se questionável, em razão da
intensificação da tecnologia e da crise ecológica. Os riscos e perigos da relação
natureza/industrialização “são negociados no processo de socialização e se desdobram
em uma política autônoma.”249 Em quarto lugar, esvazia-se o conceito de sociedade de
trabalho, sendo necessária uma nova organização da sociedade através de nova
fundamentação, na qual o trabalho produtivo já não seja condição à participação na
sociedade.250
243
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005,
p. 138. Aponta o autor o uso de superlativos, prefixos e sufixos à Modernidade – Hiper, Reflexiva, Super,
Fluida, Liquida – e adota a expressão Pós-Modernidade.
244
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005,
p. 138.
245
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 23.
246
Para os objetivos deste trabalho, especial há interesse na definição e contextualização da primeira e da
segunda mudança operada nesta Segunda Modernidade: globalização e individualismo institucionalizado,
com reflexos diretos na política e na subpolitização da política, a ser enfrentada mais adiante em tópico
próprio.
247
Distingue Ulrich Beck globalização de “globalismo”. Define “globalismo” como ditadura neoliberal do
mercado mundial que suprime, especialmente no Terceiro Mundo, o auto-desenvolvimento democrático.
A globalização é realçada em seus aspectos políticos, sociais e culturais. BECK, Ulrich. Liberdade ou
Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 23.
248
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 23. Neste processo de individualização, há uma “necessidade de se desenvolver uma
biografia própria, de se desapegar das predeterminações coletivas.” (Ibid., p. 68).
249
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 24. Esta negociação, entre a industrialização e riscos globais da natureza, é denominada
por Ulrich Beck de “sociedade de risco ou sociedade mundial de risco”.
250
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 24.
Ulrich Beck exemplifica as seguintes instituições zumbis, “que estão
clinicamente mortas durante um longo tempo mas não são capazes de morrer”:

[...] partidos de classe sem classes, exércitos sem inimigos ou


um aparelho governamental que, em muitos casos, reivindica
começar e manter em andamento as coisas que,
independentemente dele, estão acontecendo.251

O empirismo cego de categorias zumbis, calcadas no horizonte experimental


do século XIX, na Primeira Modernidade, dá lugar, a uma nova experiência e dinâmica,
a Segunda Modernidade, Modernidade Reflexiva ou Pós-Modernidade.252

Leciona Ulrich Beck que foram os filósofos franceses da década de 1980


que decretaram o fim da Modernidade, rompendo com o Iluminismo, o Marxismo, o
Racionalismo e as verdades científicas. Divorciaram-se da ciência e paralisaram a auto-
renovação e a criação de novos quadros de referência. Em crítica à expressão Pós-
Modernidade e aos pós-modernistas, aponta que:

A palavrinha pós é a bengala de cego dos intelectuais. Estes só


perguntam do que não se trata e não dizem do que se trata. [...]
Trata-se de um meio diagnóstico que simplesmente não
podemos empregar os antigos conceitos. Por trás disso se oculta
a preguiça e, de certo modo, também a desonestidade e a
hipocrisia intelectuais, pois a tarefa dos intelectuais é
desenvolver conceitos com a ajuda dos quais seja possível
redefinir e reorganizar a sociedade e a política.253

Em contraposição à definição desprovida de qualquer carga valorativa,


propõe a terminologia “Segunda Modernidade”, não sendo esta uma nova periodização,
um rompimento de tudo o que a Primeira Modernidade produziu. Pressupõe, ao invés,
uma comunhão de modernidades, que:

Deve ser determinada, apreendida, desenvolvida, investigada e


conquistada transnacionalmente, no confronto das experiências e
251
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 54.
252
A expressão Modernidade Reflexiva foi adotada por Ulrich Beck, e conjuntamente por Anthony
Giddens e Scott Lash, na obra coletiva Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem
social moderna, de 1995 (1.ª edição inglesa). Nesta obra, refere-se a Anthony Giddens como o primeiro a
se utilizar do conceito de Modernidade Reflexiva, ainda em 1990. Em Liberdade ou Capitalismo: Ulrich
Beck conversa com Johannes Willms, em 2000 (1ª edição alemã), Ulrich Beck adota em substituição à
terminologia “Modernidade Reflexiva”, o conceito de “Segunda Modernidade”, cunhado por ele. Nesta
obra, na p. 23, esses conceitos são postos como sinônimos, e assim serão tratados no corpo desta tese. Do
mesmo modo, a expressão Pós-Modernidade, adotada por Zygmunt Bauman e conceituada de modo
semelhante aos dois conceitos tratados anteriormente.
253
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 20.
projetos de modernização da periferia e do centro, asiáticas,
africanas, chinesas, sul-americanas e do Atlântico Norte.
Significa, pois, estabelecer uma diferença entre continuidade e
ruptura.254

Em relação a determinados valores, há continuidade, como na defesa dos


direitos humanos e na democracia; relativamente a outros, ocorre uma ruptura,255 como
por exemplo, o abandono do nacionalismo metodológico e do etnocentrismo. A
Segunda Modernidade identifica as instituições zumbis e as conseqüentes categorias
sociológicas zumbis, e busca “dar novas bases conceituais, empíricas e organizatórias à
sociologia como ciência da realidade transnacional de modo geral. Essa é a meta central
ligada a tal diferenciação”256

Zygmunt Bauman dá um tratamento semelhante ao tema, adotando,


entretanto a expressão “Pós-Modernidade”. O autor não cai no pecado da preguiça,
condenado por Ulrich Beck, e apresenta uma analítica conceituação do que entende por
Pós-Modernidade.257 Primeiramente, esclarece que o que há de realmente novo da atual
situação “é o nosso ponto de observação.” Ainda bem próximos da Era Moderna, pode-
se, e se está disposto e preparado a “ter uma visão fria e crítica da Modernidade na sua
totalidade, avaliar seu desempenho, julgar a solidez e congruência dessa construção.”258
O que caracteriza a Pós-Modernidade, é o “fato de ser ‘pós’, posterior, e esmagada pela
consciência dessa condição.”259

Em termos claros, o que denomina Pós-Modernidade é uma Modernidade


Reflexiva, uma continuação crítica da Modernidade, em moldes semelhantes ao adotado
por Ulrich Beck, Scott Lash e Anthony Giddens, já referidos. Torna-se clara a
comunhão do pensamento na seguinte passagem, deixando-se a questão terminológica
em segundo plano:
254
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 20.
255
Uma importante ruptura com a Primeira Modernidade é a forma com que a natureza é vista. Na
Primeira Modernidade, com sua ciência, “há uma esmagadora ambição de conquistar a Natureza e
subordiná-la às necessidades humanas.[...] o conceito de Natureza, na sua acepção moderna [Primeira
Modernidade] opõe-se ao conceito de humanidade pelo qual foi gerado. Representa o outro da
humanidade.” BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
1999, p. 48.
256
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 21.
257
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 288.
258
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 288.
259
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 288.
A pós-modernidade não significa necessariamente o fim, o
descrédito ou a rejeição da modernidade. Não é mais (nem
menos) que a mente moderna a examinar-se longa, atenta e
sobriamente, a examinar sua condição e suas obras passadas,
sem gostar muito do que vê e percebendo a necessidade de
mudança. A pós-modernidade é modernidade que atinge a
maioridade, a modernidade olhando-se à distância e não de
dentro, fazendo um inventário completo de ganhos e perdas,
psicanalisando-se, descobrindo as intenções que jamais
explicitara, descobrindo que elas são mutuamente incongruentes
e se cancelam. A pós-modernidade é a modernidade chegando a
um acordo com a sua própria impossibilidade, uma modernidade
que se automonitora, que conscientemente descarta o que
outrora fazia inconscientemente.260

Numa contextualização com a trajetória e conformação de modelos de


Estado, Ricardo Lobo Torres identifica o Estado Subsidiário 261 com o surgimento da
sociedade de risco: “O Estado Subsidiário é o Estado da Sociedade de Risco, assim
como o Estado do Bem-Estar social foi o Estado da Sociedade Industrial, 262 que entrou
em crise pela voracidade na extração de recursos financeiros para financiar as políticas
desenvolvimentistas e o pleno emprego.”263 Ressaltando que a sociedade de risco se
caracteriza pela ambivalência, insegurança e redesenho das relações entre Estado e
sociedade, assevera o autor que “a transparência é o melhor princípio para a superação
das ambivalências da sociedade de risco”.264 E, pode-se complementar, a transparência é
atingida com o domínio do funcionamento das causas e dos efeitos dos riscos sociais.

Para Habermas, que se serve do conceito de “Estado prevencionista”, ou


“securitário”,265 nas sociedades fragmentadas do mundo, o bem-estar e a segurança

260
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 288.
261
O surgimento da Segunda Modernidade, com sua ambivalência e o reconhecimento
dos riscos, coincide com a queda do Estado do Bem-Estar social e a adoção da política
econômica neoliberal, com a conformação do denominado Estado Regulador ou
Subsidiário, ou Prevencionista. Importantes alterações ocorreram quanto ao papel do
Estado.
262
No mesmo sentido: BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK,
Ulrich; LASH Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São
Paulo: Ed. Unesp, 1995, p. 49.
263
LOBO TORRES, Ricardo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e
princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 246.
264
LOBO TORRES, Ricardo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e
princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 246. A democracia deliberativa
estará a serviço da transparência ao se assegurar o direito de participação mais amplo possível em
escolhas do Estado, permitindo ao cidadão manifestar-se em institucionalidades públicas com
procedimentos destinadas especificamente para tanto.
265
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 178-179.
social de parcela majoritária da “população vêm acompanhadas da segmentação de uma
subclasse impotente e devastada, prejudicada em quase todos os aspectos, [que]
constitui muitos indícios que há desenvolvimentos regressivos.”266 Com Amartya Sen
tem-se – em sua teoria do desenvolvimento como expansão de liberdades substantivas -
que o desenvolvimento não pode ser concretizado acaso não restem completamente
removidas as barreiras que mais contribuem para a sua não materialização, como a
pobreza e a destituição social sistemática.267

Zygmunt Bauman retrata bem o que se entende por ambivalência e a


conseqüência de seu reconhecimento:

A ambivalência, possibilidade de conferir a um objeto ou evento


mais de uma categoria, é uma desordem específica da
linguagem, uma falha da função nomeadora (segregadora) que a
linguagem deve desempenhar. O principal sintoma de desordem
é o agudo desconforto que sentimos quando somos incapazes de
ler adequadamente a situação e optar entre ações alternativas.268

Ressalta o referido autor que o impulso para a ordem da Modernidade tirou


sua energia do “horror à ambivalência. Porém, foi mais ambivalência o produto final
dos impulsos modernos,” reconhecendo que “a maioria dos problemas que hoje
enfrentam os administradores das ordens locais é produto da atividade para a resolução
de problemas”, com a geração de novas áreas de caos geradas pela atividade
ordenadora: “O progresso consiste antes e sobretudo na obsolescência das soluções de
ontem.” E os problemas tornam-se maiores.269
266
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 82. Este diagnóstico coincide com
o dos campos de concentração, de Zygmunt Bauman, tratado neste capítulo.
267
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. 1. ed. 4ª rei. São Paulo: Ed. Companhia das Letras,
1999, p. 18.
268
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 09.
269
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, pp. 22-23. Neste ponto é essencial a transcrição da seguinte passagem: “Houve a
tarefa de aumentar as colheitas agrícolas – cumprida graças aos nitratos. E houve a tarefa de estabilizar o
fornecimento de água – cumprida graças ao estancamento do fluxo dos rios por meio de represas. Depois
veio a tarefa de purificar os reservatórios de água envenenados pelo despejo de nitratos não absorvidos –
cumprida graças à aplicação de fosfatos em estações especialmente construídas para o processamento de
águas servidas. Depois veio a tarefa de destruir as algas tóxicas que proliferaram em reservatórios ricos
de compostos fosfatados...” Ibid., p. 21. Não custa lembrar que o projeto de irrigação de zonas desérticas
na antiga União Soviética abaixou o nível do Mar de Aral em mais de 20 metros, desde a década de 1960,
e recuou sua margem em 70 quilômetros: “Situado entre o Uzbequistão e o Cazaquistão, o Mar de Aral
era o quarto maior mar interior da Terra, com 66.1 mil quilômetros quadrados. Suas águas eram
renovadas e alimentadas pelos rios Amu Daria e Sir Daria. O desvio da água desses dois rios para os
projetos de irrigação das plantações de algodão, realizados pelo então governo da União Soviética,
consumiram e secaram 90% da água que chegava ao Aral. O resultado foi desastroso: 27 mil km² secaram
e o que era fundo do mar transformou-se em deserto. A concentração de sal dobrou, 60% do volume de
Observa Habermas que o Estado participa, através de suas ações ou
omissões, na produção de novos riscos condicionados pela ciência e pela técnica, tais
quais os riscos inerentes à força nuclear e às intervenções genéticas, o que coloca o
problema da proteção das gerações futuras. Tais perigos da “sociedade de riscos
ultrapassam as capacidades analíticas e de prognose dos especialistas e a capacidade de
elaboração, vontade de ação e velocidade de reação da Administração encarregada de
prevenir os riscos.”270

A tecnologia, reflete Zygmunt Bauman, “vira um conjunto de ‘soluções em


busca de problemas’” e a presença de know-how tecnológico e recursos disponíveis
“assume o papel de fator primário para um maior desenvolvimento, que, por sua vez
justifica sua necessidade e reivindicações de uma crescente partilha de recursos sociais e

águas se perderam e a indústria pesqueira que empregava 60 mil pessoas acabou. A maioria das espécies
de peixes desapareceu e a fauna que vivia em suas margens foi reduzida significativamente.” Disponível
em: http://www.planetaorganico.com.br/aguamal.htm, com acesso em 30/08/2006. A crítica à tecnologia
caracteriza a Escola de Frankfurt – de que Habermas é egresso: “Afinal, não se pode falar hoje a respeito
da Escola de Frankfurt sem falar em Habermas.” WIGGERSHAUS, Rolf. A escola de Frankfurt:
história, desenvolvimento teórico, significação política. Tradução: Lilyane Deroche-Gurcel. Rio de
Janeiro: Difel, 2000, p. 28. A instrumentalidade da tecnologia, ao controlar os objetos, viola a integridade
destes, destruindo-os. A tecnologia, que não é neutra, seria então, por si só, uma tomada de posição.
Leciona Rolf Wiggershaus que “a expressão ‘Escola de Frankfurt’ é uma etiqueta adotada externamente
nos anos 60” que se referia ao Instituto de Pesquisas Sociais que funcionou na Alemanha e em exílio nos
Estados Unidos, durante o período da Segunda Guerra Mundial. Ibid., pp. 33-40.
270
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 176. No mesmo sentido, Niklas
Luhmann, em Sociologia del rischio: “Se si trata invece de rischio, la situazione è differente in modo
significativo, poiché in questo caso la prevenzione influenza la disponibilità al rischio e con essa una
delle condizioni di subentro del danno: si è più decisi a iniziare un processo dall’esito incerto se si ha
un’assicurazione per la ptotezione legale; se ci sono dei motodi di costruzione abbastanze sicuri dal
punto di vista sismico, ci si deciderá a costruire sun un suolo a rischio di terremoti; una banca concede
più credito quando si possono offrire delle garanzie; per la locazione di un reatore nucleare, le
possiobilità di evacuare rapidamente la popolazione costituiscono un ponto di vista non trascurabile (su
questo punto fallì un progetto a Long Island). Ma il circolo della diminuzione e dell’aumenro del rischio,
condizionato dal fattore del’essere preparati, va molto oltre. Come si sa dagli studi sul comportamento
rischioso dei manager, essi tendono non di rado a sopravvalutare il proprio controllo sul decorso di
sviluppi che potrebbero causare dei danni, o addirittura a farsi coraggio rifiutando dei dati disponibili e
procurandosi altre valutazioni più favorevoli. In altre parole, si cercano attivamente delle conferme per
la supposizione che il decorso resterà sotto controllo.” LUHMANN, Niklas. Sociologia del rischio.
Milão: Bruno Mondadori, 1996, p. 40. Observa Ignácio Izuzquiza, em introdução a outra obra do autor,
que o conceito de risco é um elemento central na concepção de Luhmann, e em sua análise dos sistemas
sociais. LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. Tradução: Santiago López
Petit et alli. Barcelona: Ediciones Paidós, 1990, p. 30. A obra de referência de Luhmann, em que expõe
sua teoria dos sistemas, é Soziale systeme. Grunriss einer allgemeinen theorie (Sistemas sociais.
Compêndio de uma teoria geral), publicada originalmente em 1984. Para Luhmann, o risco, derivado da
complexidade da sociedade contemporânea, deverá ser cuidado por uma teoria tão complexa quanto a
sociedade que o originou – a teoria dos sistemas sociais.
uma estima social cada vez maior.”271 Para Ulrich Beck, "a ciência e a tecnologia são a
causa dos principais problemas da sociedade industrial."272

Tais fatores ou desafios não possuem resposta pronta no esquadro teórico da


Primeira Modernidade. Esclarece Ulrich Beck que a Segunda Modernidade vem
identificar tais transformações, defendendo a necessidade de se “desenvolver novos
conceitos no âmbito das ciências sociais, mas também novas instituições sociais e
políticas, a fim de encontrar as respostas adequadas a esses desafios.”273 A Segunda

271
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 228. Cass R. Sunstein refere-se a cenários catastróficos desta sociedade do risco:
“When catastrophic outcomes are possible, it makes sense to take precautions against the worst-case
scenarios — the Catastrophic Harm Precautionary Principle. This principle is based on three
foundations: an emphasis on people's occasional failure to appreciate the expected value of truly
catastrophic losses; a recognition that political actors may engage in unjustifiable delay when the costs
of precautions would be incurred immediately and when the benefits would not be enjoyed until the
distant future; and an understanding of the distinction between risk and uncertainty.” O autor ilustra sua
exposição referindo- se à mudança climática, gripe aviária, modificação genética de gêneros alimentícios,
espécies animais ameaçadas de extinção e terrorismo. Cass R. Sunstein. "The Catastrophic Harm
Precautionary Principle" In: Catastrophic Risks: Prevention, Compensation, and Recovery, 2007.
Disponível em: http://www.bepress.com/ils/iss10/art3, com acesso em 23/03/2007.
272
Ulrich Beck, entrevistado por Antoine Reverchon. Folha de São Paulo, 20/11/2001. Disponível em
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ciencia/fe2011200101.htm, com acesso em 04/09/2006. No Brasil, uma
questão ecológica que envolve grandes proporções – de protestos e incertezas - é a transposição do Rio
São Francisco, que conta com a oposição dos estados doadores – Sergipe, Bahia, Pernambuco e Minas
Gerais – e a aprovação dos receptores de água – Ceará, Paraíba e Rio Grande do Norte: “Cerca de 400
representantes de movimentos sociais estão acampados em Brasília desde a madrugada de ontem
[12/03/2007]. Eles reivindicam a retomada do diálogo com o governo, a revitalização do rio São
Francisco e o arquivamento do projeto de transposição.” Movimentos protestam contra transposição do
rio São Francisco. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u90232.shtml, com
acesso em 13/03/2007. A questão será decidida em última instância pelo Supremo Tribunal Federal: “O
presidente da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de Sergipe, Henri Clay Andrade, vai entrar nesta
sexta-feira com uma ação popular no STF (Supremo Tribunal Federal) contra a decisão do governo Luiz
Inácio Lula da Silva de iniciar as obras de transposição do rio São Francisco. ‘Vamos demonstrar na ação
que há escassez de água na bacia doadora para utilização nesse projeto, inclusive já há estudos do Banco
Mundial, além do parecer do Comitê de Bacia, de que o governo pode fazer pequenas obras no Nordeste
setentrional, sete vezes mais baratas que a obra de transposição e com resultados mais eficientes para
resolver a escassez de água naquela região’, afirmou Andrade.” OAB-SE vai ao STF contra transposição
do São Francisco. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u90800.shtml, com
acesso em 30/03/2007. A questão não é de fácil solução jurídica em razão da regras veiculada na
Constituição Federal, art. 225, § 1.º: “ Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Público: IV – Exigir, na forma da lei, para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará
publicidade.” Comentando o texto de lei referido, observa Paulo Affonso Leme Machado que “a palavra
‘potencialmente’ abrange não só o dano de que não se duvida, como o dano incerto e o dano provável.” O
Estudo de Impacto Ambiental deverá “determinar o grau de perigo, ou seja, apontar a extensão ou a
magnitude do impacto.” MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 12. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004, pp. 71-72. A questão - e seus riscos - da transposição do Rio São Francisco ainda
está em aberto.
273
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 25. Em entrevista, questionado acerca de uma regulamentação dos riscos, respondeu: “As
questões seguintes são cruciais para regular os conflitos ligados à gestão dos riscos: quem deve provar o
quê? A quem cabe o ônus da prova? O que pode ser considerado prova em condições de incerteza? Quais
são as normas de responsabilidade em vigor? Quem é moralmente responsável? E, finalmente, quem paga
a conta? Se uma política de gestão de riscos responder a essas interrogações, ela dará um caráter concreto
Modernidade é efeito colateral da Primeira, que erode e consome seus fundamentos. É,
entretanto, um modelo de autotransformação, de metamorfose da Modernidade, e não
de sua destruição, e a sociologia tem o dever de analisar processos sociais que formam
estilos padronizados que simbolizam o possível desenvolvimento futuro.274

Para Habermas, na mesma linha, o direito deve oferecer proteção aos novos
bens coletivos da sociedade de “alto” risco, protegendo contra a destruição do meio
ambiente, a contaminação atômica ou a modificação letal da herança genética, bem
ainda “os efeitos não controlados que podem ser causados por grandes instalações
técnicas, produtos farmacêuticos, experimentos científicos, etc.”275

à idéia de evolução social. Porque mudar as políticas de risco implica mudar as relações de poder que
atravessam hoje em dia a regulamentação dos riscos. Precisamos de uma cultura da incerteza que seja
claramente distinta das culturas do risco marginal, de um lado, e da segurança absoluta, do outro. Ela
difere profundamente da ‘cultura do não-risco’, que consiste em barrar a inovação com dispositivos de
segurança desde a origem.” Ulrich Beck, entrevistado por Antoine Reverchon. Folha de São Paulo,
20/11/2001. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ciencia/fe2011200101.htm, com acesso em
04/09/2006.
274
Esclarece Ulrich Beck que não é o papel dos sociólogos propor dogmas da formação social, mas
identificar “empiricamente e com uma sensibilidade metodológica superior, a fim de determinar aquilo
que já está em formação.” BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com
Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 28.
275
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 76. A questão que subjaz é de
quem deverá ser a palavra final sobre determinada conduta: se das ciências empíricas, com seu know how
técnico, ou das ciências sociais, com seu know how ético. A disputa entre ciências empíricas (ou da
natureza) e ciências sociais (ou do espírito) foi central à hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer.
Observa o autor que a ciência dá a impressão de um conhecimento total, por trás do qual se escondem
preconceitos ou interesses sociais. A economia, a política, o direito e a guerra se definem pelos
especialistas, e não “pelas associações políticas, essas que representam a vontade da sociedade.” Aponta o
autor que: “A pretensão de uma ausência total de preconceitos é uma ingenuidade, seja na forma delirante
de um iluminismo absoluto, seja como delírio de um empirismo livre de todos os preconceitos da tradição
metafísica, ou ainda como o delírio de uma superação da ciência pela crítica ideológica.” Alerta que a
ciência é comumente caracterizada por possibilitar uma formação de juízo livre acerca de seus objetos de
pesquisa, sendo independente da política e da opinião pública, e que, por gozar de enorme estima pública,
é constantemente invocada por sua autoridade para manipular “lutas políticas.” A ciência (da natureza),
buscando superar sua lendária incompreensibilidade pelo leigo, “desenvolve um recurso de linguagem
próprio para a fixação e o entendimento comunicativo no próprio processo de investigação” atingindo a
consciência pública. Tratando do contexto da ciência moderna, e de sua motivação, em severa crítica, diz:
“O que constitui a essência da metodologia científica é que seus enunciados sejam uma espécie de
tesouraria de verdades garantidas pelo método. Como toda tesouraria, também a ciência tem uma
provisão para uso discricionário. Na verdade, a essência da ciência moderna é enriquecer constantemente
a provisão de conhecimento para o uso discricionário. O decisivo em todos os problemas de
responsabilidade social e humana da ciência, que desde Hiroshima tanto pesam sobre nossa consciência,
consiste em que uma das conseqüências da coerência metodológica da ciência moderna é justamente não
ter condições de dominar os fins a que se aplicam seus conhecimentos, como domina suas próprias
relações objetivas. Possibilitando a aplicação prática que chamamos de técnica, a abstração metodológica
da ciência moderna teve êxito.” A aplicação da ciência e sua técnica não são controladas pela ciência.
Tampouco há qualquer vinculação do saber às forças vinculantes da razão social. Conclui que a separação
extrema da ciência e de sua técnica de todo e qualquer contexto motivacional é algo problemático. Neste
contexto: “A reflexão hermenêutica exerce assim uma autocrítica da consciência pensante que retraduz
todas as suas abstrações, inclusive os conhecimentos das ciências, para o conjunto da experiência de
mundo.” GADAMER, Hans-Georg. Tradução: Enio Paulo Giachini. Verdade e método II. 2. ed. Vozes:
Petrópolis, 2004, pp. 213-229.
2.4 Globalização e sociedade de risco

Na Segunda Modernidade, a sociedade é globalizada.276 Com o fenômeno da


globalização,277 não há mais a coincidência da sociedade com seu recipiente social
hermético: o Estado nacional. Ulrich Beck assim conceitua globalização:

Globalização significa a experiência cotidiana da ação sem


fronteiras nas dimensões da economia, da informação, da
ecologia, da técnica, dos conflitos transculturais e da sociedade
civil, e também o acolhimento de algo a um só tempo familiar
mas que não se traduz em um conceito, que é de difícil
compreensão mas que transforma o cotidiano com uma violência
inegável e obriga todos a se acomodarem à sua presença e a
fornecer respostas. Dinheiro, tecnologia, mercadorias,
informações e venenos ‘ultrapassam’ as fronteiras como se elas
não existissem. [...] Entendida desta forma, a globalização
significa o assassinato da distância, o estar lançado a formas de
vida transnacionais, muitas vezes indesejadas ou
incompreensíveis.278

O conceito de globalização, observa José Eduardo Faria, é plurívoco,


“utilizado para expressar, traduzir e descrever um vasto e complexo conjunto de
processos interligados”,279 possuindo relevo especial, para o desenvolvimento da
presente tese, “a crescente autonomia adquirida pela economia em relação à política” e a

276
Globalização é mais uma névoa que uma palavra. Identifica Ulrich Beck globalização com localização,
passando a denominar de glocalização a dialética da globalização. A globalização, em seu ritmo
acelerado – 24 horas por dia nas metrópoles - impõe uma nova sociologia do local. O local é redescoberto
como ponto nodal da rede global, não sendo mais encapsulado e afastado do mundo. BECK, Ulrich.
Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p.
183.
277
Observa Boaventura de Sousa Santos: “Fröebel, Heinrichs e Kreye (1980) foram provavelmente os
primeiros a falar, no início da década de oitenta, da emergência de uma nova divisão internacional do
trabalho, baseada na globalização da produção levada a cabo pela empresas multinacionais, gradualmente
convertidas em actores centrais da nova economia mundial.” FRÖEBEL, Folker et al. The new
international division of labor. Cambridge: Cambridge University Press, 1980, apud SANTOS,
Boaventura de Sousa. “Os processos da globalização”. In: SANTOS, Boaventura de Sousa et alli. (Org.).
A globalização e as ciências sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez Editora, 2002, p. 29.
278
BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo: respostas à globalização. São Paulo:
Paz e Terra, 1999, pp. 46-47.
279
Em Jürgen Habermas: “Utilizo o conceito ‘globalização’ para a descrição de um processo, não de um
estado final. Ele caracteriza a quantidade cada vez maior e a intensificação das relações de troca, de
comunicação e de trânsito para além das fronteiras nacionais.” HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-
nacional: ensaios políticos. Tradução: Márcio Seligman-Silva. São Paulo: Littera-Mundi, 2001, p. 321.
“a emergência de novas estruturas decisórias operando em tempo real e com alcance
planetário”.280

Ulrich Beck se utilizado conceito de globalidade – viver a experiência


cotidiana global do mundo – para propor uma sociologia cosmopolita,
desterritorializada, com uma reunião de culturas e modernidades distintas e separadas.
Para tanto “o conhecimento metodológico decisivo é: não existe globalização
globalmente.”281 A globalização ocorre localmente, modificando determinado local. É a
metrópole que se coloca como centro da globalização.282
280
“Entre os processos mais importantes destacam-se, por exemplo: a crescente
autonomia adquirida pela economia em relação à política; a emergência de novas
estruturas decisórias operando em tempo real e com alcance planetário; as alterações em
andamento nas condições de competitividade de empresas, setores, regiões, países e
continentes; a transformação do padrão de comércio internacional, deixando de ser
basicamente inter-setorial e entre firmas e passando a ser eminentemente intra-setorial e
intrafirmas; a ‘desnacionalização’ dos direitos, a desterritorialização das formas
institucionais e a descentralização das formas políticas do capitalismo; a unifomização e
a padronização das práticas comerciais no plano mundial, a desregulamentação dos
mercados de capitais, a interconexão dos sistemas financeiro e securitário em escala
global, a realocação geográfica dos investimentos produtivos e a volatilidade dos
investimentos especulativos; a unificação dos espaços de reprodução social, a
proliferação dos movimentos imigratórios e as mudanças radicais ocorridas na divisão
internacional do trabalho; e, por fim, o aparecimento de uma estrutura político-
econômica multipolar incorporando novas fontes de cooperação e conflito tanto no
movimento do capital quanto no desenvolvimento do sistema mundial.” FARIA, José
Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros
Editores, 2004. pp. 59-60.
281
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 31.
282
Em relação aos estrangeiros, integrados à vida dos locais, prevê Ulrich Beck uma reação ao risco, em
busca de uma segurança perdida com o rompimento do “contêiner” do Estado nacional. “Novos muros,
novas demarcações contra o outro, possivelmente até mesmo surtos militantes de violência e terror – são
algumas formas de reação.” Por outro lado, vislumbra uma abertura, na renovação da cidadania global.
Na tensão entre tais alternativas se erige a Segunda Modernidade: “Não se pode prognosticar que a
Segunda Modernidade apresentará um cenário de fracasso ou de sucesso.” Cabe ao sociólogo elaborar
novos quadros de referência. BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com
Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, pp. 34-35. Esclarece Martha Crenshaw que “o terrorismo
é basicamente uma estratégia de luta que consiste em usar a violência para causar um efeito psicológico
intimidador. O objetivo não é provocar estrago militar no inimigo, mas assustar quem vê o atentado de
fora - pela televisão, por exemplo.” CRENSHAW, Martha. Os filhotes da Al Qaeda. Revista Veja,
06/09/2006, p. 100. Como reação ao terror, há um novo choque entre os valores da segurança e dos
direitos civis, com a promulgação de pacotes anti-terror, com sérios prejuízos aos direitos civis: “Just one
day after the attacks of September 11, 2001, the German minister of the interior, Otto Schily (SPD),
demanded a new security concept. Immediately the existing security laws and precautions were placed
under special scrutiny in search for any sorts of deficiencies. The results of these reviews were two
legislative initiatives, termed ‘security packages’ or ‘anti-terror packages’ which changed or altered
numerous existing statutes. The new security laws contain a number of infringements into fundamental
civil rights and liberties. The legislative process thus had to raise the issue of the relationship between
security and civil liberties and weigh the balance between the protection of individual rights and
collective security. This, however, does not constitute a new challenge for the German legislature. The
collision of security interests with individual civil liberties has caused a legal problem in Germany for
Três concepções são apresentadas pela sociologia ao fenômeno da
globalização: a) a globalização é posta como um aditivo, um suplemento e não um
substituto, à noção de sociedade organizada em termos de Estados nacionais; b) a
globalização é interpretada como internacionalização, mas num crescente
entrelaçamento entre Estados nacionais, pressupondo o “contêiner do Estado nacional”;
e c) a globalização - concepção adotada por Ulrich Beck -, é posta como
cosmopolitização,283 sendo “uma hipótese empírica, nomeadamente uma tentativa de
análise de classe posterior à análise de classe ou, formulado de outro modo: a tentativa
de abrir a antiga e venerável análise da estrutura social da sociologia para a Segunda
Modernidade, para a globalização.” Esta concepção impõe um novo arcabouço
descritivo e diagnostica uma nova dinâmica do conflito político.284

A Segunda Modernidade é um espaço de possibilidades de


desenvolvimento, sendo uma experiência-chave “a religião civil dos direitos humanos,
que já não tem vínculo com o Estado nacional nem com a identidade nacional e que se
volta contra os reflexos nacionais ou étnicos.”285

No aspecto econômico, nas condições da globalização, a economia adquiriu


um poder de subtração, poder de abandonar o território nacional, subtrair-se. Representa
o oposto ao poder territorial do Estado. Passa a outra dimensão, à frente do Estado e da
sociedade, ainda presos à territorialidade. A não-intervenção intencional da economia
num Estado é justamente a base do poder econômico:286

Portanto, a única coisa pior do que ser explorado pelas


multinacionais é não ser explorado por elas. Para evitar mal-
entendidos: é justamente essa não intervenção desprovida de
some time. September 11 might constitute a political watershed, but in the context of civil liberties in
Germany, this date does not represent an important mark. The current measures have to be understood
within the context of an at least thirty-year-long period of continuous weighing between security and
freedom.” LEPSIUS, Oliver: Liberty, Security, and Terrorism: The Legal Position in Germany. In:
German Law Review, Volume 5, n° 5, Disponível em http://www.germanlawjournal.com/article.php?
id=422 , com acesso em 08 de setembro de 2006. Caberá à política e ao direito dar respostas adequadas a
estes novos quadros. É nessa linha que se pauta a presente tese, utilizando a teoria da democracia e do
direito lastrada da ética do discurso de Jürgen Habermas para tanto, enfocando a deliberação democrática
e a correção normativa das escolhas em processos de regulação econômica.
283
Distingue cosmopolitismo do globalismo: “O cosmopolitismo favorece o reconhecimento da
diversidade autêntica, já o globalismo apóia sua negação.” Cosmopolitismo não significa a adoção do
american way of life, da americanização. BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck
conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 189.
284
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 184-188.
285
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 36.
286
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 43.
violência que obriga Estados armados até os dentes a realizarem,
obediente e antecipadamente, as máximas do regime
neoliberal287 de mercado mundial.288

Deixa de existir o imperialismo de invasão, dando espaço ao “imperialismo


de retirada”.289 Isto é mais um risco à sociedade.

Dentro da noção de abandono da idéia de territorialidade, surge a União


Européia, como um Não-Estado nacional, especificamente transnacional, regulador e
cooperativo. A globalização se configura numa transnacionalização, com uma conexão
mais forte entre os estados nacionais sem que haja, necessariamente, a perda da
identidade cultural, uma mistura de culturas ou o adeus à memória da localidade.290

2.5 Direito cosmopolita

Nesta Segunda Modernidade, com a globalização e a intensificação das


relações internacionais, surge a questão acerca da possibilidade ou razoabilidade de um
direito mundial. Com as duas guerras mundiais, e a crescente “globalização dos riscos”,

287
Para Ulrich Beck, o modelo neoliberal visa à desmontagem das estruturas
democráticas, das culturas democráticas e das autoridades estatais e procuram substituir
a política pelo mercado, e o cidadão politizado pelo consumidor. BECK, Ulrich.
Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 197-198.
288
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 44. Surge a necessidade de harmonizar o direito interno para viabilizar o ingresso de
capital estrangeiro em países emergentes. O tema será retomado.
289
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 44.
290
O autor traz a questão dos opositores à globalização que intentam enxotar a nova realidade
transnacional. O combate ao neoliberalismo, tocado por esquerda, direita e social-democratas, em
consenso, no intuito de restaurar o Estado nacional, com sua democracia e ideal de segurança, é também
um risco. A negação ao globalismo só pode levar ao isolamento étnico, com exclusão e risco de surtos de
violência e guerra civil. A instauração de regimes de autoritarismo democrático (autoritarismo étnico-
democrático) é também posta como um risco. Caracteriza-se como um regime de política “adaptativa por
fora, em face dos mercados mundiais, e autoritária por dentro.” Aos vencedores no processo de
globalização, o neoliberalismo; aos perdedores, a “reetnização”. Um surto fascista futuro não pode ser
rechaçado. BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São
Paulo: Ed. Unesp, 2003, pp. 50-52. Os recentes fatos políticos na América Latina, com o fortalecimento
do discurso populista de retórica esquerdista e antidemocrática - Hugo Chávez (Venezuela), Evo Morales
(Bolívia) e Rafael Correa (Equador) - parecem confirmar as previsões sombrias de Beck. Estes líderes
apontam a globalização e o neoliberalismo como culpados por todos os males enfrentados pela população
de seus países.
o mundo volta a se unir, exigindo-se uma resposta global a tais riscos. Tal união,
involuntária, deve se tornar voluntária, tendo por liame os direitos do homem.291

A empreitada da construção de um modelo de direito global foi perseguida


por Immanuel Kant, já em 1797,292 ao tratar do direito cosmopolita ao lado do direito de
cidadania e de gentes,293 sustentando que “a idéia racional de uma comunidade pacífica
perpétua de todos os povos da Terra (mesmo quando não sejam amigos), entre os quais
podem ser estabelecidas relações, não é um princípio filantrópico (moral), mas um
princípio de direito.”294 Este direito, que não se confunde com o direito de gentes –
direito internacional público295 –, entendido “como relação a certas leis universais de
seu comércio possível, pode ser chamado de direito cosmopolítico (jus cosmo
politicum).”296 Para Ricardo Terra, o direito cosmopolita considera homens e Estados,
em sua relação de influência recíproca, como cidadãos de um estado universal da
humanidade, garantindo o “direito de habitar qualquer região do globo e estabelecer
relações com habitantes de todo o mundo”.297 Na lição deste autor, com o direito
cosmopolita e sua expressa vedação ao direito de colonização do solo de outro povo,298
“pode-se dizer, por um lado [...] que é reconhecido o direito de cada pessoa em qualquer
lugar do mundo, mesmo sendo cidadão de outro país, e que, por outro lado, isso não
significa dar margem alguma ao colonialismo.”299

Destaca ainda, o referido autor, a frase de Immanuel Kant, constante em À


paz perpétua, que se tornou lema na defesa dos direitos humanos como superiores ao
direito positivo de cada país: “A violação do direito num lugar da Terra se sente em
todos os outros.”300 Immanuel Kant propõe que a criação de um direito cosmopolita
291
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 02.
292
KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, pp.
149-203. Nesta segunda parte da obra, Kant dedica-se ao direito público, discorrendo, em seções
específicas, acerca do direito da cidadania (seção I), direito de gentes (seção II) e direito cosmopolítico
(seção III). Leciona Ricardo Terra que Kant traz em À paz perpétua um resumo da concepção
pormenorizada do direito público tratado em Doutrina do direito. TERRA, Ricardo. Kant e o direito. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, p. 40.
293
TERRA, Ricardo. Kant e o direito. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, pp. 50-51.
294
KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 201.
295
Em Kant: “O direito das cidades ou dos Estados na relação entre si, direito que se chama bastante
impropriamente de direito dos povos ou de gentes e que deveria, na verdade, se chamar direito público
dos Estados (jus publicum civitatum), é agora o que temos de examinar sob o nome de direito de gentes.”
KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 191.
296
KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 202.
297
TERRA, Ricardo. Kant e o direito. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, p. 52.
298
TERRA, Ricardo. Kant e o direito. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, p. 52.
299
TERRA, Ricardo. Kant e o direito. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, p. 53.
300
KANT, Immanuel. À paz perpétua e outros opúsculos. Tradução: Artur Mourão. Lisboa: Edições 70,
1990, apud TERRA, Ricardo. Kant e o direito. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, p. 51.
deve ser efetivada “por meio de uma reforma lenta, insensível e segundo princípios
firmes”, capaz de “conduzir à paz perpétua”.301

John Rawls, em sua obra, O direito dos povos,302 segue as linhas de


Immanuel Kant esboçadas em À paz perpétua e na Doutrina do direito. Interpreta a
idéia de convivência pacífica ao “começar com a idéia de contrato social, pertencente à
concepção política liberal de regime constitucionalmente democrático”, estendendo-a, e
“introduzindo uma segunda posição original, no segundo nível, por assim dizer, no qual
os representantes de povos liberais fazem um acordo com outros povos liberais” e com
“povos não liberais.”303 O que John Rawls denomina de segunda posição original é a
presença dos representantes dos povos na celebração deste acordo, em substituição às
pessoas éticas – seres racionais com objetivos próprios e capazes de um senso de
justiça304 -, sujeitos de sua Teoria da justiça da sociedade nacional. O autor, como bem

301
KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 207.
302
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
Título original: The law of peoples. Massachusetts: Harvard University Press, 1999. A edição de O
Direito dos povos apresenta duas obras condensadas: a primeira parte, “O direito dos povos”, e a segunda,
"A idéia de razão pública revista".
303
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p. 12. A teoria de John Rawls, neste ponto, é uma adaptação de seu Liberalismo político, ambientado no
receptáculo do estado nacional, a uma sociedade cosmopolita. Assim, “cada um desses acordos é
compreendido como hipotético e não histórico, e neles entram povos iguais simetricamente situados, na
posição original, por trás de um adequado véu de ignorância.” (Ibid., p. 12) Posição original, em glossário
elaborado por Catherine Audard, constante da edição brasileira de Justiça e democracia, “é um
procedimento figurativo que permite representar os interesses de cada um de maneira tão eqüitativa que
as decisões daí resultantes serão elas próprias eqüitativas.” RAWLS, John. Justiça e democracia.
Tradução: Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 380. Rawls esclarece que a posição
original é uma situação puramente hipotética, em que “ninguém conhece seu lugar na sociedade, a
posição de sua classe ou o status social e ninguém conhece sua sorte na distribuição de dotes e
habilidades naturais, sua inteligência, força, e coisas semelhantes.” RAWLS, John. Uma teoria da justiça.
2. ed. Tradução: Almiro Pisetta; Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 13. O
véu da ignorância, ensina Catherine Audard, visa preservar a eqüidade na escolha dos princípios, fazendo
com que não intervenham as contingências naturais e sociais. RAWLS, John. Justiça e democracia.
Tradução: Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 383. Na lição de Rawls: “Os princípios
da justiça são escolhidos sob um véu de ignorância. Isso garante que ninguém é favorecido ou
desfavorecido na escolha dos princípios pelo resultado do acaso natural ou pela contingência de
circunstâncias sociais.” RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2. ed. Tradução: Almiro Pisetta; Lenita
Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 13.
304
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2. ed. Tradução: Almiro Pisetta; Lenita Maria Rímoli Esteves.
São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 13.
observa Ricardo Lobo Torres, “projeta o princípio da razoabilidade305 para o campo
internacional, que passa a ser o das relações entre os povos e não entre os estados.”306

Na sociedade dos povos de John Rawls, “o paralelo do pluralismo307


razoável308 é a diversidade entre povos razoáveis, com suas diferentes culturas e
tradições de pensamento, tanto religiosas como não religiosas.”309

Em sua teoria, o autor traça um paralelo entre o que denomina de condições


para uma “utopia realista”310 do caso interno e da sociedade dos povos. São condições
relativas a sociedades nacionais: i) concepção liberal de justiça realista, com o
atendimento de duas condições: alcance da estabilidade pelas razões certas, quando os
cidadãos agem corretamente, de acordo com princípios de seu adequado senso de
justiça; e aplicabilidade desses princípios e preceitos a arranjos políticos e sociais em
andamento; ii) utilização de idéias, princípios e conceitos morais para especificar uma
sociedade razoável e justa, que devem exprimir “as liberdades religiosas e as liberdades
de expressão artística de cidadãos livres e iguais, assim como idéias substantivas de

305
Com Ricardo Lobo Torres: “O teste da razoabilidade procura a adequação entre meios e fins,
sopesando as situações diante de princípios constitucionais.” TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito
constitucional financeiro e tributário: valores e princípios constitucionais tributários, vol. II. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 229. Razoabilidade, em Rawls, não deve ser confundida com o teste da
razoabilidade (ou da irrazoabilidade) a que estão subordinados os atos estatais. A questão das regras,
postulados ou princípios que tratam da aplicação de outros princípios (direitos fundamentais ou políticas
públicas) será retomada no decorrer da tese que se apresenta – especificamente no capítulo III. A
razoabilidade será tratada juntamente com a regra da proporcionalidade.
306
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e
princípios constitucionais tributários, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 232.
307
Leciona Cícero Araújo que o pluralismo “é um ideal de tolerância para com diferentes filosofias e
estilos de vida dos cidadãos.” Como adiante se demonstrará, a democracia deliberativa – a introdução da
ética do discurso no processo democrático – procura reconciliar pluralismo, civismo (ideal de excelência
no exercício da cidadania) e plebeísmo (ideal de universalização dos direitos políticos) ao propor um
modelo em que as decisões democráticas se sustentam por razões que todos poderiam aceitar como
participantes de uma discurso racional. Disponível em:
http://www.flatusvocis.com/eventos/cif/paperAraujo.htm, com acesso em 22/11/2004.
308
Ensina Ricardo Lobo Torres que foi com a obra de John Rawls que ocorreu “o grande salto no sentido
da generalização do princípio da razoabilidade e da sua transfiguração em fonte de legitimação do próprio
Direito Constitucional.” Sintetiza o referido autor o que são pessoas, instituições e doutrinas razoáveis:
“a) o overlapping consensus é razoável porque as pessoas defendem doutrinas compreensíveis e
razoáveis, embora possa haver desacordo razoável; b) a justiça como imparcialidade (justice as fairness)
é razoável; c) a sociedade bem ordenada (well-ordered society), que não é uma sociedade de santos, é
razoável.d) a razoabilidade impregna também as idéias de reciprocidade, publicidade, tolerância, razão
pública, pluralismo e cidadania.” TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e
tributário: valores e princípios constitucionais tributários, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp.
230-231.
309
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
pp. 15-16.
310
Por utopia realista explicita Rawls, entenda-se que a “esperança para o futuro da sociedade baseia-se
na crença de que o mundo social permite a uma democracia constitucional razoavelmente justa existir
como membro de uma Sociedade dos Povos razoavelmente justa.” RAWLS, John. O direito dos povos.
Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 15.
imparcialidade que assegurem oportunidade justa e meios adequados para todos os
propósitos e muito mais.”311 iii) uma concepção de justiça lastreada no político, 312 em
concepções “disponíveis na cultura política pública de um regime constitucional
liberal”313; iv) existência de instituições políticas e sociais que levem os cidadãos a
adquirirem o sentido adequado de justiça, à medida que participam da sociedade, num
processo de aprendizado, com estabilidade e justiça das instituições sob as quais os
cidadãos se conduzem; v) alcance da estabilidade social enraizada numa concepção de
política razoável de direito e de justiça, num “consenso sobreposto de doutrinas
abrangentes”314; e vi) uma concepção política com uma idéia razoável de tolerância,
derivada de idéias extraídas do político.315
311
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p. 20.
312
Esclarece Catherine Audard que o termo “político” – political – é introduzido por Rawls apenas em
1985, como forma de resposta a seus críticos, indicando que a teoria da justiça como eqüidade tem um
alcance mais reduzido do que parecia em 1971 – ano da publicação de A theory of justice. Em Rawls, “o
político designa agrupamentos a que não se pertence por livre opção e nos quais o exercício do poder
coercitivo do Estado representa sempre uma ameaça para os direitos e liberdades, mesmo num regime
constitucional. Por isso, o político designa igualmente o domínio limitado ao qual se aplica uma teoria da
justiça: o consenso a respeito das instituições e sua proteção.” RAWLS, John. Justiça e democracia.
Tradução: Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 380. “O político tem para Rawls um
sentido sociológico, quase weberiano.” (Ibid. p. 374)
313
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p. 20.
314
Segundo Ricardo Lobo Torres, consenso sobreposto é “um consenso social que seria feito entre
gerações e que manteria das instituições sociais pretéritas as doutrinas abrangentes e as concepções
filosóficas básicas (religião, moral e política) TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional
financeiro e tributário: valores e princípios constitucionais tributários, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 230-231. Consenso sobreposto ou por justaposição – overlapping consensus -, leciona Catherine
Audard em transcrição a John Rawls: “Um consenso por justaposição existe numa sociedade quando a
concepção política da justiça que governa as suas instituições básicas é aceita por cada uma das doutrinas
abrangentes, sejam elas morais, filosóficas ou religiosas, que perduram nessa sociedade ao longo de
gerações.” RAWLS, John. Justiça e democracia. Tradução: Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes,
2002, pp. 374-375. São doutrinas abrangentes as que englobam diversos aspectos da existência humana,
que ultrapassam questões meramente políticas. Observa Catherine Audard, em glossário da obra de John
Rawls, que “o próprio Rawls, com a idéia de uma concepção filosófica do ‘justo como eqüidade’,
planejava ampliar sua teoria da justiça nesse sentido. Posteriormente, não só renunciou a esse projeto,
mas condenou-o como incompatível com o respeito ao ‘fato do pluralismo’ e à diversidade das crenças
numa sociedade democrática.” RAWLS, John. Justiça e democracia. Tradução: Irene A. Paternot. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 376. Leciona Ricardo Lobo Torres que a tradução da palavra fairness –
de justice as fairness na teoria de John Rawls – é bastante complicada. Para o autor, a tradução correta
seria “justiça como imparcialidade”, o que faria mais sentido para os povos latinos. TORRES, Ricardo
Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e princípios constitucionais
tributários, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 231.
315
John Rawls sinteticamente expõe o que entende por tolerância razoável: “(1) Pessoas razoáveis não
afirmam todas a mesma doutrina abrangente. Diz-se que isto é uma conseqüência dos ‘ônus de
julgamento”. (2) São afirmadas muitas doutrinas razoáveis, das quais nem todas podem ser verdadeiras ou
corretas, julgadas a partir de qualquer doutrina abrangente. (3) Não é irrazoável afirmar nenhuma das
doutrinas abrangentes razoáveis. (4) Outros que afirmam doutrinas razoáveis diferentes das nossas
também são razoáveis (5) Ao afirmar a nossa crença em uma doutrina que reconhecemos como razoável,
não estamos sendo irrazoáveis. (6) As pessoas razoáveis pensam que seria irrazoável usar o poder
político, se o tivessem, para reprimir outras doutrinas que sejam razoáveis mas diferentes da sua.”
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p.
John Rawls, propondo a aplicação de sua teoria nacional ao direito dos
povos, apresenta os seguintes correlatos: i’) a sociedade razoavelmente justa dos povos
bem ordenados é também realista, sendo os cidadãos substituídos por “representantes
dos povos”,316 atribuindo a estes povos motivos morais - razões certas - impossíveis de
serem atribuídos a Estados - como a guerra em defesa própria;317 bem ainda, o direitos
dos povos é funcional, podendo ser aplicado a relações entre povos e a arranjos
políticos; ii’) o direito dos povos razoavelmente justo usa idéias, princípios e conceitos
políticos para especificar “arranjos políticos e sociais razoavelmente certos e justos para
a sociedade dos povos”, e desta forma, “as relações entre os povos podem permanecer
justas e estáveis (pelas razões certas) ao longo do tempo.” 318 iii’) concepção política de
justiça contida na categoria do político, na medida em que se estende, para o direito dos
povos, “a concepção política liberal para uma democracia constitucional” em nível
global; iv’) no direito dos povos, a lealdade ao direito não precisa ser igualmente forte
em todos os povos, mas deve ser suficiente, sugerindo Rawls que o processo
institucional pode ser mais fraco quando a lealdade ao direito dos povos também for
mais fraca; v’) não se exige qualquer comunhão religiosa, haja vista que o direito dos
povos “provê para a Sociedade dos Povos um conteúdo de razão pública paralelo aos
princípios da justiça em uma sociedade organizada”; vi’) o argumento em favor da
tolerância no pluralismo razoável do estado nacional, aplica-se com maior razão à
sociedade dos povos, que contém mais doutrinas abrangentes que qualquer povo
individualmente considerado: “Torna-se inevitável que daí advenha a tolerância, se os
povos-membros empregam a razão pública319 nos tratos mútuos.”320

22.
316
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p. 23.
317
O atentado às torres gêmeas do World Trade Center mudaram profundamente este conceito: “Até
2001, os americanos seguiam o preceito de só entrar em conflitos armados quando atacados. Desde então,
vale a doutrina da ‘guerra preventiva’: os Estados Unidos têm o direito de atacar países que representem
uma ameaça estratégica. Os defensores da tese, como o vice Dick Cheney, passaram a ser os homens mais
consultados por George W. Bush.” SCHELP, Diogo; BOSCOV, Isabela. 50 coisas que o terror mudou no
mundo. Revista Veja, 06/09/2006, p. 92.
318
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
pp. 23-24.
319
Razão pública é aquela de livre utilização. Esclarece Catherine Audard: “Ela representa as regras
utilizáveis para as pesquisas de opinião pública, as negociações e os contratos, os debates públicos,
morais, políticos, etc., e os seus procedimentos são tanto os do senso comum quanto os da ciência quando
esta ultrapassa o estágio da controvérsia.” RAWLS, John. Justiça e democracia. Tradução: Irene A.
Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 381.
320
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p. 25.
De especial relevo para a presente tese é a concepção que John Rawls tem
de tolerância, tema que será retomado mais adiante, no decorrer deste capítulo. Ao tratar
da questão relativamente a povos não liberais, esclarece o referido autor:

Tolerar não significa apenas abster-se de exercer sanções


políticas – militares, econômicas ou diplomáticas - para fazer
um povo mudar suas práticas. Tolerar significa também
reconhecer essas sociedades não-liberais como membros
participantes iguais, de boa reputação, na Sociedade dos Povos,
com certos direitos e obrigações, inclusive o dever de civilidade,
exigindo que ofereçam a outros povos razões para os seus atos
adequados à Sociedade dos Povos.321

Assevera John Rawls, em defesa de sua tese, que “o direito dos povos não é
etnocêntrico”.322

Mireille Delmas-Marty, em interessante obra a respeito do Direito Mundial,


apresenta um estudo acerca de sua viabilidade na resposta a três questões: É possível a
criação de um direito comum pluralista construído sobre sucessivos ajustes, sendo a
“razão” instrumento de justificação e diálogo? É razoável a existência de um direito
mundial, passível de ser pensado como um conjunto harmônico e racional? É desejável
um direito comum pluralista que garanta valores democráticos no funcionamento das
instituições internacionais?323 A logicidade e pertinência da exposição da autora
merecem o breve excurso que se segue.324

Acerca da possibilidade da existência de um direito mundial, sustenta a


autora que o primeiro passo à compreensão do tema é reconhecer a relação conflituosa
entre a economia, o direito econômico e os direitos do homem. Relaciona a economia e
o direito econômico com o movimento de “globalização” ou mundialização: “Difusão
espacial de um produto, de uma técnica ou de uma idéia”; e os direitos humanos com o
movimento de “universalização”, que vem a significar “um compartilhar de sentidos”,
numa vocação universal.325
321
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p. 77.
322
RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p. 159.
323
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, pp. 05-06.
324
A obra de Mireille Delmas-Marty é teoricamente menos densa que a de John Rawls, mas ganha relevo
ao relacionar a necessidade de um direito global para dar resposta à sociedade de risco que impera no
atual estágio da Modernidade. Há, na obra, um feixe de idéias que relaciona direitos humanos, direito
econômico, pós-positivismo e participação da sociedade civil.
325
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 07-08. Não se deve dissociar globalização dos direitos humanos da globalização
No aspecto econômico identifica Delmas-Marty três formas de impor a lei
do mais forte. A primeira delas denomina de “direito imperial”, e aponta a utilização de
leis nacionais com efeito extraterritorial, como as leis norte-americanas que proíbem o
comércio com nações estrangeiras – Lei Holmes-Burton, de 1966, impedindo o
comércio com Cuba, e Lei Amato-Kennedy, de 1996, atingindo o comércio com a
Líbia, como exemplo de imposição. A segunda forma, nomeada de “mercado da lei”,
pode ser identificada através da pressão à adoção de convenções internacionais contra a
corrupção dos agentes públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais.
Tal postura, de inegável utilidade, objetiva impedir práticas que resultem efeitos anti-
concorrenciais - especificamente nos Estados Unidos, onde atos praticados no
estrangeiro por americanos são punidos extraterritorialmente. Outra prática, relacionada
ao “mercado da lei” é identificada pela autora com a sugestão de adaptação “da regra do
direito às exigências das próprias empresas multinacionais” e às vezes imposição em
país de “uma legislação favorável a seus interesses”. Este movimento de “exportação do
modelo jurídico anglo-saxão” resulta na edição de normas nacionais miméticas que se
alinham “sob as normas consideradas de valor internacional.” Neste processo a autora
identifica “um mercado da lei, e a regra do direito sofre, ela mesma, a concorrência
entre as praças financeiras.”326 Como terceira forma de imposição, denomina de “lei do
mercado”, promovida com a criação de modos alternativos de resolução de disputas no
campo econômico (ADR – Alternative Dispute Resolutions) que subtraem dos Estados o
controle das demandas.327

No campo dos direitos humanos, aponta a tentativa de se reconhecer


universalmente “os direitos comuns a todos os homens”, unificando e harmonizando os
sistemas de direito. Observa as seguintes dificuldades: “Dissociação” ou assimetria
entre os textos que tratam dos direitos fundamentais e das decisões da própria ONU;
“particularismos” com que o tema é tratado nas Convenções Européia, Americana,

econômica. Deve-se estar atento à mundialização (ou globalização) no sentido de se evitar a imposição
dos valores e do direito da economia hegemônica. (Ibid., pp. 03- 04) A idéia de universalização dos
direitos humanos estará presente nas categorias de direitos fundamentais apresentadas por Habermas,
calcadas no princípio do Discurso e do conceito de “forma jurídica” estabilizadora das relações sociais.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 159-160.
326
Esta forma de imposição coincide com o movimento de Reforma do Estado e a adoção do modelo de
Administração Pública gerencial. O modelo jurídico de agências reguladoras e a Lei de Responsabilidade
Fiscal, adotados no Brasil, são exemplos de imposição de leis pelo mercado.
327
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 14-17.
Africana e da Liga Árabe; e “reservas” constantes de tratados que acabam por lhes
retirar toda a essência.

Identifica os direitos econômicos e sociais como Direitos do Homem,


defendendo a “indivisibilidade”328 dos Direitos do Homem. Reconhece, entretanto, a
hierarquia entre estes direitos, sendo a crítica baseada em argumentos práticos, feita
com proporção e equilíbrio, isenta de confusão – por exemplo, a crítica que sustenta que
sem moradia não há cidadania.329

Na hierarquia de valores330 propõe a seguinte classificação: a) “direitos de


proteção absoluta”, como o direito à dignidade que exclui a tortura e a escravidão, pena
ou tratamento desumano ou degradante; b) “direitos de proteção quase-absoluta”,
inderrogáveis, mas passíveis de exceção; c) “direitos de proteção quase-relativa forte”,
enumerados de modo preciso em cláusulas de convenção ou de tratado; e d) “direitos de
proteção quase-relativa fraca”, constantes ou admitidos em cláusulas gerais.331

Aponta a autora um paradoxo: a globalização da economia, expondo todos


aos mesmos riscos globais, rompendo o círculo de proximidade entre o autor da conduta
e a vítima, impõe a utilização de cláusulas sociais na economia, exigindo uma nova
ética empresarial. De igual modo, na sociedade globalizada não há mais exclusão ou
dominação, mas desatrelação entre a parte “modernizada” (ou mais precisamente,
globalizada da Segunda Modernidade) e a parte “não-modernizada” (parte que não se
adequou ao processo de globalização). Vislumbra nesta Modernidade – reflexiva - o
respeito pelas pessoas pelo o que elas “não são”: os pobres e os excluídos do trabalho
produtivo. Defende a autora a existência global de programas sociais com a cotização da
sociedade para a manutenção de cotas mínimas de água, luz e telefone, a exemplo da
contraprestação mínima de inserção (CMI) francesa, sustentando a necessidade de
328
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 48. Para a autora, cada direito anunciado possui cinco tipos de relação: civil
(reconhecimento jurídico do cidadão), política (reconhecimento jurídico como cidadão); econômica
(reciprocidade da troca); social (integração à sociedade democrática); e cultural (pertença a uma
comunidade). Ibid., p. 43.
329
“Prolongamento do direito à igual dignidade, o direito à moradia deveria revelar o núcleo duro dos
direitos com proteção absoluta.” DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial.
Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, p. 49. Entende a autora que os direitos fundamentais têm um peso
abstrato diferenciado. O tema será retomado.
330
A autora toma valores por direitos. Como adiante se demonstrará, embora possam os direitos ser
sopesados como valores, com estes não se confundem. O tema será aprofundado no capítulo III desta
tese.
331
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 51. A autora atribui pesos abstratos diferenciados às diferentes categorias de direitos
fundamentais. Para a solução de questões práticas, adverte Robert Alexy, prevalecerá o peso concreto de
cada um dos princípios de direito fundamental.
estabelecimento de normas internacionais do trabalho, elaboradas com a participação
dos Estados, dos sindicatos e das empresas. Propõe o incentivo a um mercado ético
empresarial, num mercado socialmente responsável.332

Quanto ao fato de ser razoável a criação de um direito mundial, aponta o


desafio de conceber um direito que se esquivasse da antinomia entre o formalismo com
sua lógica jurídica subsuntiva, e as considerações de justiça ética, política e social.333

Distingue as normas de direito mundial em de direito suave (soft law); e de


direito vago (fuzzy law). A primeira relacionada à economia e ao direito econômico; e a
segunda relacionada aos direitos humanos.334 Enxerga a desregulamentação como forma
de utilização de meios mais “opacos e complexos”. A flexibilização das normas, num
“direito suave”, facilita a sua proliferação.335 No campo dos direito humanos, a busca é
pelo “irredutível humano”, reconhecendo a imprecisão dos direitos vagos (fuzzy). Aduz
que nem a suavidade nem a vagueza são próprias da mundialização, mas esta as torna
visíveis e necessárias.336

Quanto à suavidade, observa que desregulamentação não é sinônimo de


menos direito, mas a passagem à “regulação”, um novo tipo de direito mais flexível,
especialmente no campo do direito econômico, protagonizado por agências reguladoras
– autoridades administrativas independentes - fundando-se na fragilidade do princípio
da hierarquia das normas.337

Quanto à vagueza, defende a utilização da “margem judiciária de


interpretação”, comum no direito administrativo e constitucional, especificamente ao

332
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 55-65. As posições defendidas pela autora neste parágrafo, estão em consonância com as
posturas de BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São
Paulo: Ed. Unesp, 2003.
333
Neste ponto, em defesa de uma teoria pós-positivista, nota-se um contato com a teoria discursiva do
direito de Jürgen Habermas e Robert Alexy.
334
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 73.
335
Este direito suave é expresso através de diretrizes, objetivos, princípios e políticas públicas,
estabelecidos em legislações finalísticas.
336
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 73.
337
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 79. Este aspecto será explorado no decorrer desta tese, numa proposta de direito pós-
positivista que confira segurança à sociedade, mas não a segurança positivista calcada unicamente na
validade, e sim um modelo de segurança que atente à legalidade, à eficiência e também à legitimidade
democrática do direito, com a obtenção de decisões racionais e proporcionais. A segurança jurídica passa
a se relacionar com a noção decisão justa, eficiente e correta, e não unicamente com a validade de uma
lei.
“incorporar direitos do homem à razão jurídica.”338 Entende haver uma ampliação dos
poderes do juiz, especialmente no campo do Direito Internacional dos Direitos do
Homem. Identifica um receio por parte dos Estados, como ameaça à sua soberania, da
utilização das margens de interpretação, sendo necessário um juízo de admissibilidade
das queixas contra os Estados, pautado na plausibilidade e na exigência de uma boa
fundamentação.339 A adoção das margens contribui para garantir, pela sua interpretação,
a vocação universal dos direitos do homem: garantia universal, em se tratando de uma
corte universal (ONU), ou regional, em se tratando de corte regional (Europa).
Vislumbra, na utilização das margens, uma trans-dicção do direito pelo juiz, e não uma
transgressão.340

Entende que a margem de interpretação nacional coexiste com a margem


internacional, levada a cabo pelo juiz internacional. Propõe a utilização de um direito
flexível, e a utilização de lógicas “não padrões”, com utilização da razoabilidade sem
perder a de vista a racionalidade.341

Para a autora, há três modelos de criação de um direito mundial: a)


unificação: realizada pelo direito internacional, substituindo as regras nacionais por uma
única regra comum; b) uniformização: integração dos direitos nacionais, com a
utilização de regras idênticas (leis uniformes ou corpo mínimo de regras comuns), com
a existência de leis nacionais criadas com base numa lei-tipo; c) harmonização:
aproximação dos sistemas entre si, sem suprimir todas as diferenças. A utilização de
regras rígidas é substituída por princípios diretores mais fluidos, havendo uma
compatibilidade entre os direitos nacionais, dentro duma margem nacional de
apreciação do direito internacional.342 Na criação do direito nacional, em seqüência ao
direito internacional, há utilização de uma lógica de gradação, do método gradativo de
razão lógica não binária ou formal (fuzzy sets).343 Defende a utilização, num primeiro
338
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 81.
339
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 81.
340
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 83.
341
Razoabilidade, vedação ao excesso, proporcionalidade – adequação, necessidade e ponderação. Estes
conceitos (denominados de regras, postulados ou princípios) serão analisados em capítulo próprio. Por
ora, importa reconhecer que todos estão a serviço da busca de uma solução justa, quando não se possa ser
alcançada pela simples aplicação subsuntiva de uma regra a um fato jurídico.
342
É o que ocorre no campo da regulação de serviços públicos, em que há grande semelhança entre as
normas brasileiras e estrangeiras de setores como telecomunicações e energia.
343
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 99-129. Como adiante se verá, a ética do discurso e a teoria discursiva do direito valem-se
momento, de regras comuns mínimas para a promoção de um direito único com pouca
resistência através da utilização de princípios diretores, e de busca de uma equivalência
funcional nos limites da compatibilidade. Na utilização das margens de interpretação
dos juízes internacionais, é necessário que haja “transparência, objetividade e rigor”,
fundadas as decisões no “princípio harmonizador” do direito mundial.344

Quanto à questão de ser desejável a criação de um direito mundial, aponta a


fragilidade das instituições internacionais, o que abre espaço à sociedade civil
organizada – Organizações Não-Governamentais (ONGs) internacionais. Vislumbra um
desequilíbrio entre o poder da economia e a democracia, configurando, como novos
poderes mundiais: o reino das multinacionais “glocais”;345 o surgimento do biopoder346
(química, farmacêutica e biológica); e a mídia global.347

Toma por inadequadas as instituições internacionais, antidemocráticas na


visão da autora. Para a criação de um direito “cosmopolita”, identifica a necessidade de
sua elaboração de forma democrática, reconhecendo que a democracia ainda está
limitada ao espaço dos estados nacionais.348 Percebe uma predominância do Poder
Executivo no plano de elaboração das políticas internacionais, criticando as incertezas
do judiciário internacional, e a relativa efetividade de suas decisões.

Apresenta a questão da legitimidade democrática, reconhecendo ser utópica


“uma assembléia parlamentar mundial”. Para a autora, “conquistar a democracia é
reinventá-la”; e para se alcançar a democracia cosmopolita, é necessário o respeito ao

da ética informal. Defende a autora a unificação e a harmonização do direito, combinando-se normas do


direito internacional e do direito interno, informando da elaboração, por grupo de estudiosos, de um novo
Corpus Juris na Europa, um projeto de direito comum, com regras de direito material e processual, e com
a organização da Justiça e do Ministério Público europeu.
344
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 128.
345
“Glocal” é um termo que combina globalização, num crescimento constante; e localização, “adaptação
à extrema diversidade das demandas”. DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito
Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, pp. 135-136.
346
Biopoder é um “termo cunhado por Michel Foucault para dar conta da centralidade, na consolidação
do poder na Modernidade, daquilo que o filósofo chama de ‘administração dos corpos’ e de ‘gestão
calculista da vida’. Foucault insiste no fato de que tal transformação da vida humana em objeto do poder
soberano implicou em sua redução à condição de pura vida biológica, vida pronta para ser administrada
pelos dispositivos ordenadores do poder.” SAFATLE, Vladimir. Conceitos de Agamben. Folha de São
Paulo, 18/09/2005. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200506.htm, com
acesso em 04/09/2006.
347
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 131-149.
348
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 149-150.
pluralismo das nações,349 com a utilização das técnicas das margens de interpretação e
do princípio da subsidiariedade, ordenando as normas, os estados e a sociedade
democrática.350

A autora divide as instituições internacionais em centrífugas, que realçam a


soberania nacional dos estados membros, e em centrípetas, que realçam a integração dos
estados, como o Parlamento europeu. Defende uma maior objetivação das margens de
apreciação internacionais. Neste esquadro, e objetivando evitar a paralisia do sistema,
sustenta que:

O papel do direito seria o de edificar os princípios de


organização dos povos para organizar o compartilhamento de
competências de modo compatível com a soberania. Daí o
interesse em sistematizar, depois de novamente trabalhar sobre
elas, as noções de subsidiariedade ou de margem nacional de
apreciação.351

Aponta as organizações não governamentais (ONGs) como o motor da


cidadania internacional, influenciando em grande número de regulamentações
internacionais, em temas de interesses gerais da sociedade cosmopolita. Com lastro em
Habermas352 assevera que:

O coração da sociedade civil é, pois, constituído por um tecido


associativo que institucionaliza no cenário dos espaços públicos
organizados as discussões que se propõem a resolver os
problemas surgidos ligados aos temas de interesse geral.353

Verifica que, no direito cosmopolita, começa a se firmar uma interface entre


as instituições públicas e as ONGs,354 estruturas que, especialmente no cenário
internacional, tem forte poder de objeção aos planos traçados pelas instituições públicas.
São as estruturas da sociedade civil que dizem não!355
349
Ensina José Eduardo Faria: “Embora tenha aparecido muito tempo antes, o conceito de pluralismo
jurídico tornou-se importante no início do século XVIII, com a reação da Escola Histórica ao centralismo
jurídico que, na visão de seus doutrinadores, destruiria o Volksgeist.” FARIA, José Eduardo. O direito na
economia globalizada. 1. ed. 4ª tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 155.
350
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 167-171.
351
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 171.
352
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
353
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, pp. 176-177.
354
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 180.
355
DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2003, p. 121.
Há, como se percebe pela sucinta análise das propostas dos autores, feita
neste tópico, a necessidade de uma rede de direito que interligue os povos do mundo
globalizado – sociedade e mercado -, um passo à frente do que hoje é feito pelo direito
internacional público – que disciplina, basicamente, as relações entre Estados ou entre
pessoas (nacionais ou estrangeiros) e Estados. Seja na postura clássica de Kant, seja nas
posturas mais atualizadas de John Rawls e Mireille Delmas-Marty, há o reconhecimento
de que o direito, e mais precisamente, a justiça, deve ser global, como resposta aos
anseios e riscos, também globais. O direito deve ser tratado não apenas em seu aspecto
estático, com a criação de normas – regras e princípios - comuns, mas também dinâmico
– com previsão de processos em que possa esse direito global ser aplicado -, e
institucional, com a criação de instituições com competência global de decisão e poder
de imposição de seus julgados.

Além dos direitos humanos, universais por sua própria essência, a direito
administrativo, especificamente o que se convencionou denominar de Direito
Regulatório, foi fortemente internacionalizado, “harmonizado”, influenciado pelo
aspecto econômico da globalização. Para que os dólares de investidores aportassem no
Brasil, especialmente a partir de 1995, quando se iniciou um amplo processo de reforma
do Estado decorrente da redefinição de seu papel, que deixa de ser prestador e passa a
ser regulador, necessária a criação de um direito conhecido, previsível e suave –
imposição do “mercado da lei” –, com a definição das competências dos entes
autônomos de regulação – agências reguladoras -, em moldes semelhantes às existentes
em outros países, especialmente, nos Estados Unidos da América.

2.6 Democracia e política na Segunda Modernidade

Na linha de reforço da sociedade civil, por suas organizações e por seus


indivíduos integrantes, importa o estudo do fenômeno da individualização, identificado
por Ulrich Beck, atinentes à Segunda Modernidade e com reflexos decisivos na esfera
política.

A individualização, no atual estágio da Modernidade, é, em última instância,


a valorização das conquistas pessoais de cada indivíduo, rumo a um projeto de vida
próprio. Ulrich Beck adota a expressão individualismo institucionalizado para afirmar
que a dinâmica institucional é endereçada ao indivíduo, e não ao grupo. Cada um, no
seio das instituições centrais da sociedade - como a família, e o casamento - tem a
necessidade de desenvolver sua própria biografia, desapegando-se de predeterminações
coletivas. A educação, o mercado de trabalho e a mobilidade são condições para a
individualização.356

A reforma da educação, com o acesso irrestrito às mulheres, tem especial


relevo na valorização das conquistas e formação individual. Tal individualização não
significa, entretanto, isolamento do indivíduo, tampouco o “egoísmo neoliberal, o
egoísmo de mercado”.357 As pessoas que livremente desenvolvem suas próprias vidas
desenvolvem, paralelamente (ou paradoxalmente), o desejo de se diluir em relações
emocionais com outras.358 Em Ulrich Beck:

A individualização realizada e praticada no sentido de as


pessoas desenvolverem uma sensibilidade para os contextos
sociais, de perceberem a individualização como imposição,
necessidade, tarefa, e aventura para redescobrirem o social e
com ele se harmonizarem de um modo novo.359

356
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 67-68.
357
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes
Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 67. O autor distingue a existência
individualizada, com as características acima expostas, do auto-empresário. Este tipo é
um desvirtuamento da individualização, com a auto-imposição de um projeto neoliberal,
em que o indivíduo se oprime e se explora, agindo na ilusão de ser dono de uma
autonomia sem limites. Distingue, ainda, individualização de atomização. Atomização é
a perda das tradições, de toda e qualquer propriedade privada, da existência civil ou de
classe. Pessoas desamparadas, sem autoconsciência ou auto-organização. Ocorre em
regiões do mundo onde a modernização niveladora tritura a liberdade. Trata também a
categoria do individualismo altruísta ou egoísmo cooperativo, em que identifica uma
busca pelo convívio social, num intercâmbio entre os mais individualistas e bem
sucedidos, e os mais necessitados, através da prestação de serviços comunitários. O
autor explora a questão da individualização na instituição familiar, com a igualdade da
mulher, e seu reflexo no mercado de trabalho, atingindo a segurança da tradicional
relação familiar, e a segurança do pleno emprego, respectivamente. BECK, Ulrich.
Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 72-82.
358
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 69-71.
359
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 74.
Clareando esta assertiva, “levar vida própria significa lavar uma vida social
e inclusive de modo muito mais consciente que outrora. [...] O social é um efeito
colateral desejável do projeto individual.”360

A individualização diminui a importância e o poder das coletividades, tais


como grupos religiosos, econômicos, de classes, partidos políticos e sindicatos, que
criavam soldados partidários que adotavam e votavam em tudo quanto o chefe da classe
entendesse correto, sendo a confiança determinada em bloco. Na cultura individualista o
leitor é inconstante, devendo ser convencido a cada momento. Não há mais domadores
numa democracia individualista e contraditória:361 “O individualismo, em todas as suas
formas, é capaz de minar o conjunto do sistema político, transformando em zumbis
sobretudo os partidos políticos, mas também os sindicatos.”362

Exposta a expectativas cada vez mais fortes, a sociedade exige reformas


cada vez maiores, atingindo o Estado do bem-estar social com a relativização do
trabalho, a abertura do Estado nacional, a continuação do desenvolvimento da
democracia cosmopolita (transnacional). A sociedade de risco surge como fruto das
novas reivindicações e frustrações.

Nesta democracia individualizada, sem a presença de coletividades com


representatividade suficiente, surgem novas instâncias de decisões políticas, a exemplo
de grupos, subgrupos, foros e mesas-redondas, com a participação dos indivíduos.
Numa democracia pluralizada e individualizada, é cada vez mais difícil impor decisões
à sociedade.363 A deliberação e a busca de um consenso passa a ser a pedra de toque da
sociedade.

A democratização da sociedade individualizada repercute no seio das


instituições privadas, como a família. A noção de direitos civis, de igualdade, por
exemplo, influencia na redefinição dos papéis dos sexos. Tal efeito, denominado por
Ulrich Beck de subpolitização da sociedade, faz surgir uma democratização da

360
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 75.
361
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 101.
362
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 91.
363
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 101. Na Segunda Modernidade, há o crescimento do Terceiro Setor, que nada tem de
produtivo ou de doméstico, como forma de promoção pública da iniciativa individual. É materialização
do trabalho cidadão, com a revitalização da sociedade civil, onde uma “atividade de baixo para cima cria
sentido, promove a identidade e tem significado para o homem." (Ibid., p. 167)
democracia. Há uma dificuldade em se reconstruir uma coletividade a partir da
autoconsciência e das existências individuais pulverizadas, transplantando a política
para o reconhecimento das chances de desenvolvimento do indivíduo e dos direitos
fundamentais.364

Aprofundando o tema da subpolitização, diretamente relacionado à


individualização e ao enfraquecimento – da legitimidade – das instituições políticas
tradicionais, identifica Ulrich Beck uma metamorfose do Estado, com reflexos
imediatos na política. Com Hans Magnus Enzensberger reconhece esta transformação
da sociedade com sua capacidade de se auto-organizar. Diversos grupos e minorias se
organizam e confrontam o Estado, e não somente as antigas organizações – igrejas,
sindicatos e meios de comunicação. Não é do Estado que partem as grandes
modificações, mas sim das organizações da sociedade. Referindo-se ao governo alemão
– e aplicável também ao brasileiro – observa:

Embora o Ministro dos Correios faça tudo o que está ao seu


alcance para destruir o serviço postal, as cartas continuam a
chegar. Embora o Chanceler se comporte como um elefante em
uma loja de porcelana chinesa, o comércio com o Oriente
floresce, e assim por diante... Este paradoxo só dá lugar a uma
explicação: a Alemanha pode se permitir ter um governo
incompetente, porque, afinal, as pessoas que nos entediam nas
notícias cotidianas não têm mesmo muita importância.365

O que se vê, usando-se uma palavra em voga no Brasil, é o “descolamento”


da economia e da sociedade da política. A sociedade se organiza fora do espaço político
e, portanto, de maneira diferente do arranjo liberal do século XVIII. A auto-organização
da sociedade, reunindo as forças livres da atividade econômica, comunitária e política,
significa a subpolitização da sociedade. Assim:

O local e o sujeito da definição do bem-estar social, de uma


técnica específica de poder político, da garantia da paz pública e
da afirmação provocadora de uma história política desta e
apenas desta sociedade, separaram-se. Eles são tão acessíveis às
instituições econômicas e culturais quanto às políticas.366

364
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 107-111.
365
ENZENSBERGER, Hans Magnus. Mittelmas und Wahn. Frankfurt: Suhrkamp, 1991, p. 228, apud
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 53. No caso específico do Brasil, nem a instauração de um Comissão Parlamentar de Inquérito
(CPI) para investigar graves denúncias de corrupção nos Correios atingiram o funcionamento da empresa
pública ou índices da economia.
Com bem se percebe, há uma nítida relação do individualismo
institucionalizado e da subpolitização da sociedade com a institucionalização de meios e
procedimentos para a implantação de uma liberdade positiva, nos moldes da liberdade
dos antigos:367 a reflexividade da Modernidade na política significa, desta forma, que
“as áreas clássicas da política simbólica podem ser deslocadas e delegadas à subpolítica
organizada da sociedade.”368 Neste deslocamento há uma busca pela felicidade da
sociedade a ser alcançada não só através das instituições políticas clássicas e suas
liberdades negativas, mas também pela busca de liberdades positivas. Com Zygmunt
Bauman:

Mas a boa sociedade pode – e deve – tornar livres seus


integrantes, não apenas livres de um ponto de vista negativo –
no sentido de não serem coagidos a fazer o que não fariam por
espontânea vontade - mas positivamente livres, isto é, no sentido
de serem capazes de fazer coisas... E isso primordialmente
significa poder influenciar as condições da própria existência,
dar um significado para o “bem comum” e fazer as instituições
sociais se adequarem a esse significado.369

Outro aspecto que merece ser destacado – além do fortalecimento da


sociedade civil organizada – é que numa realidade cosmopolita, a democracia, em seu
contexto original da Primeira Modernidade, deve ser redefinida. Precisa ultrapassar as
barreiras do Estado nacional, buscar novas formas que “possibilitem redistribuir os
direitos de soberania, até agora fixados no delimitado espaço do nacional.”370

Os Estados nacionais, numa “política da nova razão do Estado”, ao


formarem Estados cooperativos com limitações auto-impostas à sua soberania,

366
SCHWENGEL, H. Die zukunft des politischen. Ästhetik und kommunikation, v. 65/66, 1987, p. 18,
apud BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 54.
367
368
BECK, Ulrich. “A reinvenção da política” In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH Scott.
Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Ed. Unesp,
1995, p. 55. Neste sentido, a auto-regulação econômica está a cada dia mais tomando o espaço outrora
exclusivo da atuação estatal. MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública.
Coimbra: Livraria Almedina, 1997. O tema será retomado quando da discussão acerca do modelo de
estado regulador.
369
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da política. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, p. 112. Esta é,
como adiante se verá, a linha central da proposta da ética do discurso, com reflexos na teoria discursiva
do direito e na democracia deliberativa, em que a liberdade positiva – liberdade dos antigos – alia-se à
liberdade negativa – liberdade dos modernos – garantindo, ao mesmo tempo, direitos fundamentais e um
status cívico ativo.
370
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 206.
adquirem uma nova feição, de Estado Regulador371 - unicamente.372 Aponta Ulrich
Beck, como efeito da transnacionalização, um déficit democrático. “O renascimento
transnacional do Estado e da política, assim como a perda da democracia, são, pois, dois
lados da mesma moeda.”373 Na criação de um direito cosmopolita legítimo, é um desafio
solucionar esta contradição de modo satisfatório, devendo-se, na expressão de Mireille
Delmas-Marty já referida, reinventar a democracia.

371
Neste modelo, a intervenção do Estado se dá através da regulação,
modalidade de intervenção econômica consubstanciada em técnicas de
intervenção pública no mercado. Esta intervenção configura um controle
prolongado e localizado exercido por um ente público – em geral, agências
reguladoras - sobre uma atividade à qual a comunidade atribui relevância
social. As expressões “regulador”, “subsidiário”, “prevencionista” e
“securitário” são sinônimas, mas realçam diferentes enfoques em sua
construção: a denominação “regulador” ressalta o modelo de intervenção
econômica mais suave na economia, rejeitando produção econômica de
bens e serviços pelo Estado, e defendendo a prestação de serviços públicos
(e de serviços de interesse público) pelo setor privado; a denominação
“subsidiário” sublinha a participação da sociedade na solução das questões
que lhe afetam; a denominação “prevencionista” destaca a função do
Estado de dar uma resposta satisfatória (eficiente e democrática) aos riscos
globalmente enfrentados pelos Estados.
372
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com
Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 218. A União Européia é
apontada à unanimidade pela doutrina como um modelo de Estado
puramente regulador. Neste sentido, observa Marçal Justen Filho que,
“ainda quando se possa imaginar que a União Européia não se configure
propriamente como um Estado – certamente não no sentido clássico do
conceito -, assumiu funções de cunho normativo vinculantes para os
Estados nacionais associados.” JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das
agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 26.
Reconhece-se, assim, que: “A União Européia, não presta diretamente
serviços públicos, mas é titular de competência reguladora das atividades
econômicas e não-econômicas. É uma estrutura institucional de governo
dotada de competência regulatória.” Henrique Ribeiro. O poder normativo
das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 128. É
referência no tema da União Européia a obra A Constituição européia: o
projeto de uma nova teoria constitucional, resultado do Grupo de Pesquisa
sobre Jurisdição Constitucional e Democracia (2003-2004), coordenado por
José Ribas Vieira. Esta obra retrata o novo modelo de constitucionalismo
2.7 Sociedade de risco e economia

Os riscos estão ligados a decisões humanas, ao processo civilizacional, à


modernização. Fala-se em risco onde a natureza e a tradição perderam sua validade
ilimitada e se tornaram dependentes de decisão. Leciona Ulrich Beck que,
historicamente, o surgimento do conceito de risco coincide com as grandes navegações
do século XV, ligado à noção de segurança. A criação de caixa comum para indenização
em caso de naufrágio identificou a perda com o risco, sendo coletivamente solucionado
e dependente de decisão. O seguro privado vale como símbolo-chave da prevenção de
riscos.374

O perigo, entretanto, não se confunde com o risco.375 Os perigos existem em


todas as épocas da humanidade, não sendo condicionados por atividades humanas. Já o
risco, “designa a invenção de uma civilização que busca tornar previsíveis as
conseqüências imprevisíveis das decisões tomadas, controlar o incontrolável, sujeitar os
efeitos colaterais a medidas preventivas conscientes e aos arranjos institucionais
apropriados.”376 O cálculo de risco tem por função a retirada da carga moral dos
conflitos, vivendo a lógica da troca, aceitando que determinados bens jurídicos
ontologicamente insuscetíveis de apreciação econômica também tenham seu preço –
indenização por um braço perdido ou aposentadoria pela perda do olho direito.377 Os
danos supostamente isolados foram interpretados pela sociologia como modelos de
características gerais, identificando a necessidade da criação de instituições políticas e
jurídicas que se ocupassem da compensação e distribuição de responsabilidades. Tal

proposto pelo Projeto de Constituição Européia - VIEIRA, José Ribas,


(Org), A Constituição européia: o projeto de uma nova teoria
constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
373
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 217. Tensão semelhante se encontra entre a Constituição e o legalismo. Tornando mais
claro: entre os princípios materiais de direitos fundamentais estabelecidos na Constituição e o princípio
formal democrático que atribui representatividade ao legislador.
374
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 114.
375
Para Niklas Luhmann, o conceito de risco, “uma nova palavra”, “trata piuttoso della ricostruzione di
un fenomeno di contingenza multipla, che offre a diversi osservatori delle prospettive diverse.”
LUHMANN, Niklas. Sociologia del rischio. Milão: Bruno Mondadori, 1996, p. 25.
376
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 115.
377
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 117.
modelo de risco e responsabilidade é claramente delimitado espacial, temporal e
socialmente.

O modelo de risco coincidente com a Primeira Modernidade perde sua


validade em casos como o da catástrofe nuclear de Tchernobil, onde as conseqüências
não são localmente delimitadas, ocorrendo, inclusive, uma acirrada polêmica acerca dos
danos causados - número de mortos - com a “avaria” de Tchernobil. Na passagem da
Primeira para a Segunda Modernidade, com a radicalização dos processos de
modernização, põe-se em xeque o programa institucionalizado de cálculo dos efeitos
colaterais.

Na Segunda Modernidade os riscos não são mais perceptíveis pelos


diretamente afetados; ocorre uma separação entre os que geram os riscos e os que os
suportam; não há, igualmente, viabilidade de indenização compensatória pela
impossibilidade de se provar quem gerou cada risco individual. Pior: quanto mais
agentes causadores de riscos existirem, menor a probabilidade de se identificar o
responsável.378 Os riscos tornaram-se não localizáveis, cosmopolitas.

O risco afeta o sistema político,379 fere os direitos fundamentais - direitos


institucionalizados -, especialmente o direito à segurança e à vida, levando ao
esvaziamento do núcleo de legitimidade da ação política e das instituições da Primeira
Modernidade. Numa sociedade de risco da Segunda Modernidade ninguém está seguro.
Aqueles que geram os riscos não mais estão livres das conseqüências do que geraram.
Os riscos ambientais e à saúde podem se transformar em riscos econômicos, gerando,
por exemplo, a perda do valor das ações de empresas poluidoras ou que afetem, de
algum modo, a saúde da população (indústria farmacêutica, por exemplo).380

A reação em cadeia que atinge os causadores principais do risco é,


verdadeiramente, a diferença mais notória entre a sociedade do risco da Primeira
Modernidade e a sociedade de risco da Segunda Modernidade. Escapam os riscos da
Segunda Modernidade ao seguro privado, bem como à possibilidade de
responsabilização nos moldes dos instrumentos da Primeira Modernidade. Os arranjos

378
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 122.
379
O risco não é um objeto, mas sim um “‘constructo’, uma definição social, no qual se deve acreditar
para que ele se torne efetivo e real.” BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa
com Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 123.
380
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 127-128.
institucionais da Primeira Modernidade são insuficientes, havendo o fracasso do Estado
e do Direito.381 Especificamente do Estado liberal do Bem-Estar Social e do direito
racional positivista, com sua suposição de trazer consigo resposta a todas as demandas.

Propõe Ulrich Beck o estabelecimento de relações de definição dos riscos,


com correlações padronizadas, sem a necessidade de apresentar o nexo causal de cada
caso isolado. No âmbito do direito tributário o princípio do poluidor-pagador, uma
tributação por risco potencial, no dizer de Ricardo Lobo Torres, “está ligado à idéia de
internalização de eventuais prejuízos ambientais, sem a qual seria repassada para
terceiros a responsabilidade pela carga tributária necessária a garantir os riscos
ambientais.”382

O estabelecimento de relações de risco, em nível global, significa a


“politização” do que na Primeira Modernidade foi resolvido pelo Direito Privado de
cada Estado nacional. Propõe Ulrich Beck uma reprogramação do direito e da política
rumo a uma prevenção institucionalizada, impondo-se, num segundo momento, em
razão da internacionalização dos riscos, o deslocamento da responsabilização para as
grandes empresas, que passarão a agir com mais cuidado.383

A história da sociedade de risco e do discurso sobre a sociedade de risco


permite duas leituras:384 uma pessimista, que vê a reduzida capacidade de ação e o

381
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 131.
382
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e
princípios constitucionais tributários, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 374. Leciona o autor: “O
princípio do poluidor-pagador se concretiza no direito tributário por intermédio das regras atinentes à
instituição de multas, de taxas ou de contribuições. Para tanto, todavia, torna-se necessária a tipificação
do poluidor, que, do ponto de vista da metodologia jurídica, não é um conceito jurídico, nem mesmo
indeterminado, mas um tipo, existindo, na realidade da sociedade de risco, vem sendo tipificado por leis
recentes, suscetíveis de ulteriores regulamentações tipificadoras e até de atos administrativos
tipificadores, como aconteceu com a legislação da taxa ambiental do IBAMA e da contribuição para o
SAT.” Ibid. pp. 374-375.
383
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 139. Neste ponto figura o Direito Tributário como importante ramo do direito, a ter o
risco como fundamento da hipótese de incidência. Não somente a capacidade contributiva da Primeira
Modernidade, mas também o risco passa a ser fundamento para a tributação. No âmbito da ecologia, é de
ressaltar a importância das ONGs transnacionais, a exemplo do Greenpeace, que se utilizam da opinião
pública para impor importantes concessões em beneficio do meio-ambiente. Nesta atuação, merecem
destaque conferências internacionais sobre o meio ambiente, a exemplo da Rio-92, que fazem com que
problemas ambientais, sendo globais, sejam globalmente reconhecidos, fixando padrões ambientais aos
signatários, estabelecendo uma rede de regulamentações com controles mútuos e mecanismos de coerção.
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, pp. 147-148.
384
Vislumbra Ulrich Beck a possibilidade da sociedade de risco desencadear um processo de aprendizado,
uma politização compatível com processo de cosmopolitização. No campo ambiental, o progresso já é
perceptível, com a consciência global dos riscos e a adoção de acordos e conferências internacionais. No
âmbito econômico, a crise asiática, a Russa e o colapso potencial da América Latina, demonstram o
caminho da catástrofe; outra que vislumbra uma situação em que se tem que decidir
acerca da sobrevivência ou não da espécie.385

O conceito de risco extrapolou o campo do domínio técnico na indústria,


atingindo diretamente a vida das pessoas, realçando sua imprevisibilidade, seja no
mercado de trabalho, na família - o divórcio, a paternidade – ou na saúde. O campo
mais fecundo para a aplicação da teoria dos riscos é o dos fluxos financeiros globais –
transações financeiras digitais, em tempo real, que podem erguer países ou levá-los à
lona de forma incontrolável: “Estamos diante de uma Tchernobil econômica.”386

Com Paulo Rabello de Castro, tem-se que:

As piores crises financeiras de qualquer economia jovem são as


de origem cambial. Os exemplos recentes (México, Coréia do
Sul, Indonésia, Brasil e Argentina) e históricos (Alemanha,
1919, Brasil, 1962) se multiplicam à nossa vista para mostrar

descontrole acerca dos rumos da economia global. Tal fato, ainda sem reposta global, já vem sendo
debatido, fazendo com que o globalismo neoliberal fique na defensiva. Tal processo gera uma dialética
entre movimento de cosmopolitização e contramovimento, este enfocando a remoção das identidades
étnicas, a afirmação das identidades militares e estatais, e a emancipação do mundo militar em relação às
formas de Estado, “coisa que leva ao limiar do terrorismo” e exige a atenção de todos. Convém identificar
os inimigos da cosmopolitização. BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com
Johannes Willms. São Paulo: Ed. Unesp, 2003, pp. 199-209. Acerca do terrorismo, ressalta Ulrich Beck,
transcrito por Marli Navarro e Telma Cardoso, que uma percepção “distorcida” dos riscos pode fazer com
que o sujeito, ao invés de ser capaz de identificar os riscos do mundo, passe a ver o mundo como um risco
– em especial, um risco de terror – tornando-se, conseqüentemente, inapto para a ação: “Quem olhar o
mundo como um risco de terror, torna-se incapaz de agir. É esta a primeira armadilha armada pelos
terroristas. A segunda: a manipulação política da percepção do risco de terrorismo desencadeia a
necessidade de segurança, que suprime a liberdade e a democracia. Justamente as coisas que constituem a
superioridade da modernidade. Se nos confrontarmos com a escolha entre liberdade e sobrevivência será
já demasiado tarde, pois a maioria das pessoas escolherá situar-se contra a liberdade. O maior perigo, por
isso, não é o risco, mas a percepção do risco, que liberta fantasias de perigo e antídotos para elas,
roubando dessa maneira à sociedade moderna a sua liberdade de ação” Navarro, Marli B. M. de A.;
Cardoso, Telma A. de O. (2005). Percepção de Risco e cognição: reflexão sobre a sociedade de risco.
Ciências & Cognição; Ano 02, Vol. 06, nov./2005. Disponível em www.cienciasecognicao.org, com
acesso em 26/09/2006.
385
Ulrich Beck identifica o surgimento da sociedade de risco global com o impacto da física nuclear – 06
de agosto de 1945. Dentre as conseqüências políticas da fissão nuclear - atribuindo a tal choque um
esclarecimento e uma reflexão – há a criação de institucionalidades internacionais de proteção ao meio-
ambiente. BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São
Paulo: Ed. Unesp, 2003, p. 153.
386
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 155. Em análise do cenário econômico nacional, a referência a crises mundiais da
economia, que ocorrem do outro lado do mundo, mas que acabam por atingir também o Brasil é
freqüente: “Dado o histórico do período pós-1997, analistas se perguntam se a alta persistente dos
negócios não é o prenúncio de uma nova crise dos emergentes. A grande dúvida é se há uma bolha e se
ela pode estourar e trazer conseqüências negativas como as que se seguiram às crises russa e asiática. Por
enquanto, as previsões são de que 2006 seja muito similar a 2005, com pequena redução do apetite por
papéis de emergentes, mas nada que se compare a uma retração. Pelo contrário, os volumes de negócios e
de fluxo de capitais para os emergentes devem continuar em níveis próximos aos recordes históricos de
2005.” BILLI, Marcelo. País lidera novo boom de papéis emergentes. Folha Online, 05/03/2006.
Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u105687.shtml, com acesso em
06/09/2006.
que a fragilidade nos pagamentos internacionais e a
vulnerabilidade do caixa de um país sempre cobram um preço
altíssimo aos cidadãos residentes, convocados a pagar a conta no
final da crise.387

A “Crise dos Tigres Asiáticos”388 e a “Crise Russa”,389 que afetaram


amplamente os países emergentes pela volatilidade dos fluxos financeiros, em 1997 e
1998, respectivamente, atingindo todo o sistema financeiro global, não foram capazes
de fazer surgir qualquer sistema de prevenção de crises. Para John Gray, “no futuro,
assim como no passado, o sistema financeiro internacional reagirá aos fatos adversos
por meio do gerenciamento das crises.”390

Nesta nova economia global, poucos saem ganhando. No dizer de Ricardo


Lobo Torres, “a globalização produz a riqueza no plano universal e a pobreza no
domínio local.”391 Há, igualmente, impossibilidade de identificação de um responsável
imediato pelo risco e pelos danos causados, com a transformação dos riscos econômicos
em riscos sociais e políticos. Quanto ao Estado nacional vitimado em sua economia, não
há outra saída que não manter a porta aberta até que o “capitalismo digital ou de
cassino” resolva recolocar novamente suas fichas.392

2.8 Estado de exceção e Teoria Discursiva do Direito

387
CASTRO, Paulo Rabello. O primeiro dever do Estado. Folha de São Paulo, 23/07/2003. Disponível
em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi2307200308.htm, com acesso em 06/09/2006.
388
Em entrevista concedida à Folha de São Paulo, ao economista britânico John Gray foi feita a seguinte
pergunta: “A crise dos tigres asiáticos, que, porém, já parece superada, e a da Rússia vêm exigindo cada
vez mais uma ampla reforma e a institucionalização dos fluxos financeiros. Existe algum mecanismo de
controle em vista?” Respondeu: “Não tenho certeza se a crise asiática terminou. Tanto a China como o
Japão ainda enfrentam problemas não resolvidos de deflação. Até agora a crise teve o efeito positivo de
enfocar o pensamento na necessidade de reformar o sistema financeiro global. Mas não aconteceu nada
realmente significativo. Não há sistemas de prevenção de crises implantados atualmente. No futuro, assim
como no passado, o sistema financeiro internacional reagirá aos fatos adversos por meio do
gerenciamento das crises.” GALISI FILHO, José. Uma nova balança de poderes. Folha de São Paulo,
13/08/2000. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1308200005.htm, com acesso em
06/09/2006.
389
A “Crise Russa” estourou em dezembro de 1998, fazendo com real sofresse uma forte desvalorização
frente ao dólar, e que os juros - Taxa CELIC - chegassem a quase 40% ao ano, em 1999. CRUZ, Ney
Hayashi da. Despesa com juros aumenta no governo Lula. Folha de São Paulo, 01/08/2003. Disponível
em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0108200302.htm, com acesso em 06/09/2006.
390
John Gray em entrevista: GALISI FILHO, José. Uma nova balança de poderes. Folha de São Paulo,
13/08/2000. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1308200005.htm, com acesso em
06/09/2006.
391
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e
princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 246.
392
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São Paulo: Ed.
Unesp, 2003, p. 157.
Neste quadro pintado pela sociedade e por sua economia do final do século
XX, corretamente identificado pela sociologia de uma sociedade de risco da Segunda
Modernidade, ambivalente, o direito e a política, nos moldes criados no século XVIII e
XIX, não mais atendem aos anseios de segurança e bem ordenança, almejados pelos
construtores do Estado liberal de direito racional positivista elaborado por
representantes eleitos pelo povo. A legalidade não está mais de mãos dadas à
legitimidade, pressuposta no modelo oitocentista. A aplicação cognitivista do direito
posto abstrato a um caso concreto, subsuntivamente, também não atende aos anseios de
eficiência e agilidade impostos pelo mundo globalizado.

Duas respostas - antagônicas – a estas constatações podem ser dadas, e


relacionam-se de forma central à questão da legitimidade do direito e de sua relação
com a política: o reconhecimento da existência de um estado de exceção permanente ou
latente, em que a política se misture ao direito e ocupe seu espaço, substituindo-o; ou a
construção de um novo paradigma do direito, pós-positivista, composto por princípios,
regras e procedimentos, tornando-o mais ágil às necessidades da sociedade de risco
global, inclusive econômico, e ainda mais democrático, com a participação direta dos
atingidos393 em procedimento administrativo institucionalizado para tanto.394

A primeira posição, que reconhece a existência de um modelo de “Estado de


Exceção”395 permanente,396 é fundada no reconhecimento de um estado de exceção.397
Leciona Vladimir Safatle, que a figura do estado de exceção foi criada pela Assembléia
Constituinte francesa em 1791, sob o nome de "estado de sítio", traçando um quadro
legal para a suspensão da ordem jurídica em "casos extremos", sendo aplicada
inicialmente apenas às praças-fortes e portos militares. Em 1811, com Napoleão
Bonaparte, ocorre uma extensão das hipóteses de sua declaração, e o estado de sítio

393
Atingido é “todo aquele cujos interesses serão afetados pelas prováveis conseqüências provocadas pela
regulamentação de uma prática geral através de normas.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 142.
394
José Eduardo Faria, semelhantemente a Boaventura de Sousa Santos, já citado, fala em “porosidade”
para permitir, no plano internacional, “a sobreposição, articulação, intersecção e interpenetração de vários
espaços jurídicos misturados.” FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tir.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 155.
395
Um “Estado” (organização política) de exceção permanente fundamentado num “estado” de exceção
(situação excepcional) que se perpetua.
396
No Brasil, é pioneira a tese de José Ribas Vieira, defendida em 1982, que ensejou a obra O
autoritarismo e a nova ordem constitucional do Brasil - Rio de Janeiro: Renovar, 1988. A citada obra
analisa a incorporação constitucional de modalidades de estado de exceção.
397
SAFATLE, Vladimir. Conceitos de Agamben. Folha de São Paulo, 18/09/2005. Disponível em: http://
www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200506.htm, com acesso em 04/09/2006.
passa a ser possível em caso uma cidade estar sitiada ou ameaçada militarmente.
Esclarece o referido autor que “a partir de então, vemos um progressivo
desenvolvimento de dispositivos jurídicos semelhantes na Alemanha, Suíça, Itália,
Reino Unido e EUA, que serão aplicados, durante os séculos 19 e 20, em situações
variadas de emergência política ou econômica.”398 Giorgio Agamben, reconhecendo o
estado de exceção como paradigma de governo, observa que a partir da década de 1960,
“conforme uma tendência em ato em todas as democracias ocidentais, a declaração do
estado de exceção é progressivamente substituída por uma generalização sem
precedentes do paradigma da segurança como técnica normal de governo.”399

É com Carl Schmitt400 que a doutrina do Estado de Exceção alcança seu


ápice.401 Para ele, leciona Bernardo Ferreira, “a impossibilidade de um conteúdo
normativo se tornar efetivo por si mesmo se revelaria em toda a sua amplitude à luz do
tema da Exceção.”402 Ao iniciar a obra Teologia Política, Carl Schmitt afirma:
“Soberano é quem decide sobre o estado de exceção.”403 Traz Gilberto Bercovici, que a
frase destaca “a soberania como uma função politicamente indispensável para afirmar

398
SAFATLE, Vladimir. Conceitos de Agamben. Folha de São Paulo, 18/09/2005. Disponível em: http://
www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200505.htm, com acesso em 04/09/2006.
399
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 28
400
Bendersky traça a seguinte biografia do autor: “Oportunismo sempre foi um fato maior na carreira
nacional-socialista de Schmitt, mas igualmente importante foi sua própria crença de que poderia, como o
Kronjurist nazista, estabelecer o quadro constitucional para o Terceiro Reich. Para ele o Nacional-
Socialismo era um movimento precoce que exigia maiores desenvolvimentos de seus fundamentos
teóricos legais e políticos. A sua tentativa de fornecer a fundamentação das linhas de um regime
autoritário tradicional estava predestinada, e ele conseguiu apenas ajudar a consolidar uma ditadura
totalitária .” BENDERSKY, Joseph. Carl Schmitt: theorist for the Reich. New Jersey: Princeton
University Press, 1983, p. 242 apud MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do
direito. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 37.
401
“A tentativa mais rigorosa de construir uma teoria do estado de exceção é obra de Carl Schmitt,
principalmente no livro sobre a ditadura e naquele, publicado um ano mais tarde, sobre a teologia
política.” AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo
Editorial, 2003, p. 53.
402
“Segundo ele [Carl Schmitt] a norma não pode valer em uma situação de exceção, ou seja, em uma
situação fora da norma, na qual, por princípio, ela não se aplica.” FERREIRA, Bernardo. O risco do
político: crítica ao liberalismo e teoria política no pensamento de Carl Schmitt. Belo Horizonte: UFMG,
2004, p. 100. Traz o autor, a seguinte transcrição de Carl Schmitt, constante da obra Legalidade e
Legitimidade, de 1932: “Nenhuma norma [...] se interpreta ou se aplica, se protege ou se defende a si
mesma; nenhuma validade normativa se faz valer a si mesma; e também não existe – caso não queiramos
nos estender em metáforas e alegorias – nenhuma hierarquia de normas, apenas hierarquias de homens e
de instâncias concretas.” (Ibid, p. 99)
403
SCHMITT, Carl. Politische theologie: vier kapitel sur lehre von der souveränität, p. 13 apud
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 65. O título teologia política decorre da postura de Schmitt, que
defende que “todos os conceitos significativos da teoria do Estado são conceitos teológicos
secularizados”, e que o “estado de exceção tem, para o direito, o mesmo significado do milagre para a
teologia.” Ibid. p. 66. Para Schmitt, observa Bercovici, “a soberania do Estado não consiste no monopólio
da coerção ou da dominação, mas da decisão.” Ibid. p. 67.
uma ordem.”404 Leciona Giorgio Agamben que Carl Schmitt vislumbrava nesta fixação
de competência uma ancoragem de sua teoria na ordem jurídica.405

Ressalta Gilberto Bercovici que o sentido concreto de soberania está nas


mãos de quem decide, em caso de conflito, “em que consiste o interesse público e o do
Estado, a segurança e a ordem públicas.”406 A exceção é inafastável, permanente, e
consiste na titularidade imprevisível, “estranha às normas de direito público”, estando o
ordenamento à disposição de quem decide.407 O estado de exceção se justifica “pela
situação de ameaça política, portanto, não pode ser limitado”, revelando, a exceção, “o
fundamento da ordem jurídica, portanto, da normatividade. A normatividade está,
assim, subordinada às condições efetivas de sua instauração, ou seja, às decisões
fundadoras da ordem jurídica.”408

A situação excepcional, justificadora das medidas de exceção, “não é, ao


contrário do que possa parecer, anarquia ou caos, pois sempre subsiste uma ordem,
mesmo que não seja jurídica.”409 A exceção está excluída da norma geral de situação
normal, mas não está fora da relação com a norma. Esclarece Giorgio Agamben, a
relação entre exceção e norma: “Para aplicar uma norma, é necessário, em última
análise, suspender sua aplicação, produzir uma exceção.”410 Aplica-se a norma de direito
desaplicando-a. O Estado suspende o direito em razão do direito de auto-preservação.411
Dá-se o que o Giorgio Agamben denomina de força de lei sem lei: “O estado de exceção
é um espaço anômico onde o que está em jogo é uma força de lei sem lei [...] em que

404
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 65.
405
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 56. Agamben discorda de Schmitt neste aspecto. Para o autor a exceção não se vincula ao direito,
mas exclusivamente à política: “São falsas todas aquelas doutrinas que tentam vincular diretamente o
estado de exceção ao direito, o que se dá com a teoria da necessidade como fonte jurídica originária, e
com a que vê no estado de exceção o exercício de um direito do Estado à própria defesa ou a restauração
de um originário estado pleromático do direito (os plenos poderes).” Ibid. pp. 78-79.
406
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004, pp. 65.
407
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004, pp. 65-66.
408
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 66.
409
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 66.
410
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 63.
411
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 67.
potência e ato estão separados de modo radical”. 412 Introduz uma zona de anomia para
torna possível a normatização efetiva que o fato requer.413

Há na obra do autor a identificação do precedente histórico da exceção: o


instituto romano denominado iustitium, descrito em Roma já no ano de 14 d.C., em que
com morte do soberano, “a suspensão do direito torna-se parte integrante da cerimônia
fúnebre.”414 Analisando a evolução do significado do termo, que passou à Modernidade
como relacionado unicamente ao luto público pela morte do soberano ou de um parente
próximo seu, esclarece que “a correspondência entre anomia e luto torna-se
compreensível apenas à luz da correspondência entre morte do soberano e estado de
exceção.”415 Para tanto, traz à colação a teoria do soberano como “lei viva”,
contemporânea ao surgimento do iustitium, calcada em três pontos: a) o rei é o mais
justo e o mais justo é o mais legal; a) sem justiça ninguém pode ser Rei, mas a justiça é
sem lei; e c) o justo é legítimo e o soberano, que se tornou causa do justo, é uma lei
viva.416 A correspondência entre iustitium e luto é assim explicada por Giorgio
Agamben:

Se o soberano é um nomos vivo, se, por isso, anomia, e nomos


coincidem inteiramente em sua pessoa, então a anarquia (que, à
sua morte – quando, portanto, o nexo que a une à lei é cortado –
ameaça libertar-se pela cidade) deve ser ritualizada e controlada,
transformando o estado de exceção em luto público, e o luto em
iustitium.417

412
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 61.
413
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 58. Em semelhante linha de raciocínio, mas com postura crítica acerca de tal fato, Gilberto
Bercovici analisa este Estado de exceção, que na atualidade é permanente – pela necessidade e urgência
de sempre decidir acerca de algo, especialmente no campo econômico. BERCOVICI, Gilberto.
Constituição e Estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue
Editorial, 2004.
414
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 105.
415
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 105. Em Nicolau Maquiavel há a defesa da previsão de uma ditadura provisória, para que o
Estado se defenda de fatos extraordinários, reconhecendo que “ordinariamente o ritmo do governo numa
república é muito lento” havendo “sempre a necessidade de realizar consultas”, o que pode gerar uma
“ação do governo perigosamente lenta quando surge um mal inesperado”. Reconhece que “embora as vias
extralegais sejam úteis o seu exemplo é sempre perigoso.” Para reduzir este risco, a legislação da
república deverá prever todos os acidentes (situações excepcionais), com seus remédios extraordinários.
Maquiavel, Nicolau. Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio. Tradução: Sérgio Bath. 4. ed.
Brasília: UNB, 2000, p. 114.
416
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 106.
417
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 107.
Observa Giorgio Agamben, em ponto que é essencial ao tema da tese em
apresentação, que no estudo do estado de exceção, encontrou “inúmeros exemplos de
confusão entre atos do poder executivo e atos do poder legislativo; tal confusão define
[...] uma das características essenciais do estado de exceção.”418 A confusão, identifica o
autor, nasce com a utilização do sintagma “força de lei”, que se refere tanto na doutrina
moderna quanto na antiga, “não à lei, mas àqueles decretos – que têm justamente, como
se diz, força de lei – que o poder executivo pode, em alguns casos – particularmente, no
caso de exceção – promulgar.”419 O conceito “força de lei” define uma separação entre a
forma e a aplicabilidade, “pela qual decretos, disposições e medidas, que não são
formalmente leis, adquirem, entretanto, sua força.”420

418
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 61. E prossegue o autor: “O caso limite dessa confusão é o regime nazista em que, como
Eichmann não cansava de repetir, ‘as palavras do Führer têm força de lei”. Ibid. pp. 60-61.
419
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 60. Nesta linha, há um encontro entre o positivismo de Kelsen e o estado de exceção identificado
por Agamben, muito embora suas teses sejam diametralmente opostas – direito puro versus
predominância política: “Algumas constituições dão a certas autoridades administrativas – chefe de
Estado ou ministros de gabinete, por exemplo – o poder de decretar normas gerais por meio das quais são
elaboradas as cláusulas de um estatuto”. Tais normas gerais, que não são emitidas pelo chamado órgão
legislativo, mas por outro órgão, com base nas normas gerais emitidas pelo legislador, são designadas
como regulamentos. Segundo algumas constituições, certos órgãos administrativos – especialmente o
chefe de Estado, ou os ministros do gabinete na condição de chefes de certos ramos da Administração –
são autorizados, sob circunstâncias extraordinárias, a emitir normas gerais para regulamentar matéria que
ordinariamente deve ser regulamentada pelos órgãos legislativos através de estatutos. A distinção entre
estatutos e regulamentos é, evidentemente, de importância jurídica apenas quando a criação de normas
gerais está, em princípio, reservada a um órgão legislativo. A distinção é especialmente significativa
quando existe um parlamento eleito popularmente e o poder legislativo está, em principio, separado dos
poderes judiciário e executivo. Deixando de lado o direito consuetudinário, as normas jurídicas gerais
devem, então, ter uma forma especial: elas devem ser o conteúdo de decisões parlamentares, essas
decisões às vezes precisam da aprovação do chefe de Estado e às vezes exigem publicação num diário
oficial a fim de obterem força jurídica. Tais exigências constituem a forma de uma lei. Já que qualquer
conteúdo que seja, e não apenas uma norma geral regulando a conduta humana, pode surgir sob essa
forma, tem-se então de distinguir leis num sentido material (normas jurídicas gerais na forma de uma lei),
de lei num sentido formal (qualquer coisa que tem a forma de uma lei). Pode acontecer que uma
declaração sem qualquer significação jurídica seja feita em forma de lei. Existe, então, um conteúdo
juridicamente neutro do processo criador de Direto.” KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do
Estado. Tradução: Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 190-191. A força de lei sem
lei (da exceção) – que se transmuda em forma de lei, para o positivismo de Kelsen - transita por entre as
oposições de ambas as teorias, sem que estas ofereçam uma possibilidade real de controle. O tema será
retomado no Capítulo IV desta tese.
420
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo Editorial,
2003, p. 60. Para Agamben, é “a própria relação entre política e direito que deve ser questionada.
Problema este que a tradição marxista sempre negligenciou por acreditar que o direito, em última
instância, era um instrumento neutro do qual poderíamos nos servir sem problemas. De fato, nossa
concepção de democracia ainda está muito dominada pelo paradigma do Estado de Direito, ou seja, pela
idéia de que podemos estabelecer um quadro constitucional e normativo a partir do qual uma sociedade
justa advém possível. Mas minhas pesquisas me mostraram que o problema fundamental não diz respeito
à Constituição ou à lei; diz respeito ao governo.” Agamben, em: SAFATLE, Vladimir. A política da
profanação: entrevista a Giorgio Agamben. Folha de São Paulo, 18/09/2005. Disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200505.htm, com acesso em 04/09/2006.
Giorgio Agamben compreende o desenvolvimento dos dispositivos de
exceção como manifestação de um processo de generalização dos dispositivos
governamentais de exceção. Tal teoria da generalização do estado de exceção, por um
lado, “procura fornecer o quadro de análise para a tendência contemporânea em criar
situações nas quais a distinção entre estado de guerra e estado de paz seja
impossível.”421 Esta indistinção acaba por transformar o estado de exceção em regra
universal.422 Por outro lado, “a partir desta teoria da centralidade de processos de
suspensão da norma que não equivalem necessariamente à abolição da norma”, Giorgio
Agamben, além de “fornecer uma visão das tendências que atuam na estrutura político-
jurídica contemporânea”, critica a noção de “razão vinculada à crença de que
racionalizar é assegurar a vida por meio da posição de critérios normativos de
justificação intersubjetivamente partilhados.”423

Giorgio Agamben enxerga no estado de exceção uma negação do


positivismo e do racionalismo em que foi construído o Estado de direito liberal. O
próprio autor, em entrevista, esclarece sua linha de pesquisa, ao afirmar que “Foucault
tinha razão ao dizer que queria deixar de lado os ditos ‘universais’ (o Estado, a Lei, a
Soberania, o Poder), a fim de analisar o processo concreto e os dispositivos que
realizam as relações de poder.” Esclarece que sua teoria sobre o estado de exceção não
trata de “responder a questões como: ‘O que é o direito?’, ‘o que é o Estado?’, mas de
421
SAFATLE, Vladimir. A política da profanação: entrevista a Giorgio Agamben. Folha de São Paulo,
18/09/2005. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200505.htm, com acesso em
04/09/2006.
422
A noção de generalização do estado de exceção traz na obra de Agamben importantes conseqüências,
como o reconhecimento dos campos de concentração. Constituem estes campos – criados segundo alguns
historiadores em 1896 pelos espanhóis ou, segundo outros, no início do século XX, por ingleses – a
extensão “a uma inteira população civil, de um estado de exceção ligado à guerra colonial”. A novidade
que o autor aponta, com a generalização da exceção, é que “este instituto é desligado do estado de
exceção o qual se baseava e deixado em vigor na situação normal. O campo é o espaço que se abre
quando o estado de exceção começa a tornar-se a regra. Nele, o estado de exceção, que era
essencialmente uma suspensão temporal do ordenamento com base numa situação factícia de perigo, ora
adquire uma disposição espacial permanente que como tal, permanece, porém, estavelmente fora do
ordenamento moral.” Desta forma, “a um ordenamento sem localização (o estado de exceção, no qual a
lei é suspensa) corresponde agora uma localização sem ordenamento (o campo, como espaço permanente
de exceção).” Aponta o autor, como campos de concentração, as periferias das grandes cidades.
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Tradução: Henrique Burigo. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2004, pp. 173-182.
423
SAFATLE, Vladimir. A política da profanação: entrevista a Giorgio Agamben. Folha de São Paulo,
18/09/2005. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200505.htm, com acesso em
04/09/2006. Comentando a postura de Agamben: “Mas ao analisar o problema do estado de exceção, o
filósofo italiano não procura apenas dar conta de uma situação jurídico-política que parece se impor como
regra cada vez mais universal para as sociedades contemporâneas. O que ele tem em mente é, na verdade,
a crítica a uma tendência hegemônica na Modernidade em vincular razão e norma, racionalidade e
normatização da vida. Com isto, abre-se um amplo quadro de questões vinculadas à reorientação das
expectativas da razão moderna e de seus modos de racionalização. É neste quadro que Giorgio Agamben
se move.”
procurar compreender o modo por meio do qual a máquina político-jurídica
funciona.”424

Partindo de idênticos diagnósticos da sociedade e críticas ao Estado


formatado pelo paradigma liberal do direito, outra postura pode ser adotada, e passa,
diametralmente, pelo reconhecimento do direito como o mais importante meio de
integração social e pelo reforço de sua gênese democrática. A teoria do estado de
exceção está mais preocupada em identificar as conseqüências da radicalização da
Modernidade, a crise do direito e sua desatrelação da política, ocorrida especialmente
nos últimos trinta anos que em propor novas categorias como resposta aos males
modernos analiticamente identificados.425

Como teoria pós-positivista do direito, partindo da mesma identificação dos


problemas traçados pela sociologia do risco426 e do reconhecimento da crescente
exceção que proporciona, tem-se a teoria discursiva do direito e da democracia
deliberativa, construídas com base na teoria do agir comunicativo e na ética do discurso,
capitaneadas por Habermas e por Alexy, que serão expostas nos capítulos seguintes.
Constata Habermas que a modernidade, “uma vez consciente de suas contingências,
cada vez mais fica dependente de uma razão procedimental, isto é, de uma razão que
conduz um processo contra si mesma.”427

A crise de paradigmas não paralisa as ciências humanas, que buscam novas


teorias, métodos e padrões para a nova realidade. Neste quadro se apresenta a teoria

424
Agamben, em: SAFATLE, Vladimir. A política da profanação: entrevista a Giorgio Agamben. Folha
de São Paulo, 18/09/2005. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200505.htm,
com acesso em 04/09/2006.
425
Em entrevista, Agamben trata da necessidade de abrir espaço a uma "violência pura" capaz de expor e
de cortar o vínculo entre violência e direito. Nesta idéia de "violência pura", explica o autor, “que o que
está em questão é “a possibilidade de uma ação humana que se situe fora de toda relação com o direito,
ação que não ponha, que não execute ou que não transgrida simplesmente o direito. Trata-se do que os
franciscanos tinham em mente quando, em sua luta contra a hierarquia eclesiástica, reivindicavam a
possibilidade de um uso de coisas que nunca advém direito, que nunca advém propriedade. E talvez
‘política’ seja o nome desta dimensão que se abre a partir de tal perspectiva, o nome de livre uso do
mundo. Mas tal uso não é algo como uma condição natural originária que se trata de restaurar. Ela está
mais perto de algo de novo, algo que é resultado de um corpo-a-corpo com os dispositivos do poder que
procuram subjetivar, no direito, as ações humanas.” SAFATLE, Vladimir. A política da profanação:
entrevista a Giorgio Agamben. Folha de São Paulo, 18/09/2005. Disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs1809200505.htm, com acesso em 04/09/2006.
426
Habermas, em sua obra, refere-se expressamente à sociologia de Ulrich Beck, fundando sua crítica ao
liberalismo na crise da Modernidade. Há uma inegável aproximação entre a teoria do risco e da teoria
discursiva do direito, como uma resposta legítima à permanente necessidade de decidir. HABERMAS,
Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 176.
427
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 12.
discursiva do direito e da democracia deliberativa como uma resposta viável, de
convivência possível com o risco da Segunda Modernidade. O núcleo da teoria
discursiva do direito, sintetiza Robert Alexy,428 “es um sistema de reglas y princípios
del discurso cuya observância assegura la racionalidad de la argumentación y sus
resultados.”429 O modelo jurídico proposto, de regras/princípios/procedimento é o que
assegura o máximo de aplicação da razão prática,430 sendo preferível a todos os outros
modelos.431 A crise de paradigmas não impede a adoção de uma teoria promissora,
democrática e moralmente correta, que atenda, ao menos aproximativamente,432 ao ideal
da Pós-Modernidade – a convivência com a ambivalência e com a diferença.433

Dentre alguns pontos desta teoria,434 nitidamente relacionados com o risco e


propondo uma convivência com a inexorável radicalização da Modernidade, merece
especial destaque a questão da tolerância e da fraternidade. Na correta observação de
Zygmunt Bauman, a prática moderna leva à intolerância, à “negação dos direitos e
razões de tudo que não pode ser assimilado – a deslegitimação do outro.”435 Traz ainda o
referido autor que a intolerância, por vezes, se mascara na tolerância, “o que muitas
vezes significa: você é abominável, mas eu sou generoso e o deixarei viver.”436

No atual estágio da Modernidade – Segunda Modernidade, Modernidade


Reflexiva, ou Pós-Modernidade – há que se aprender a viver com a ambivalência, o que

428
Doravante Robert Alexy será referido unicamente como Alexy.
429
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona:
Gedisa, 2004, p. 175.
430
Leciona Robert Alexy: “La razón práctica no es de aquellas cosas que pueden ser realizadas sólo
perfectamente o no en estado absoluto. Es realizable aproximativamente y su realización suficiente no
garantiza ninguna corrección definitiva sino tan solo relativa.” ALEXY, Robert. El concepto y validez
del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 177.
431
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona:
Gedisa, 2004, p. 174. Por esta razão se propõe a utilização da teoria discursiva do direito para a
conformação do direito regulatório.
432
A teoria do discurso é o sistema de regras e princípios encarregado de assegurar a racionalidade das
argumentações e de seus resultados. “Bajo condiciones reales pueden ser realizadas sólo
aproximativamente.” ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2. ed.
Barcelona: Gedisa, 2004, p. 176.
433
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 176-180. Nesta nova fase, o
Estado tem que buscar se precaver de situações de perigo coletivo. Habermas denomina o modelo de
Estado talhado para estes fins de Estado securitário, ou prevencionista.
434
A teoria discursiva do direito será objeto de análise detalhada nos capítulos III e IV desta tese.
435
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 16.
436
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 16.
significa também viver com a diferença, e, mais que tolerar, respeitar a alteridade em
suas preferências.437

Reconhecendo que a pretensão de hegemonia ordenadora da sociedade,


pretendida pela Modernidade, através da imposição de uma verdade, como uma
qualidade do conhecimento438 em que os que estão “em erro [...] devem ou têm que
mudar de opinião, assim [...] confirmando a superioridade (leia-se: o direito de
comando) do detentor da verdade (leia-se: o atribuidor do comando)”439, sustenta
Zygmunt Bauman que, ultrapassada essa fase, surge uma nova, que possui a
“contingência como destino”. Nesta fase – Segunda Modernidade – a aceitação da
contingência440 faz surgir uma emancipação, implicando a:

Aceitação de que há outros lugares e outras épocas que podem


ser com igual justificação (ou igual ausência de boa razão),
preferidos pelos membros de outras sociedades e que, por mais
diferentes que sejam, as opções não podem ser discutidas em
relação a nada mais sólido e impositivo do que a preferência e a
determinação de apegar-se ao que se prefere. A preferência por
uma forma de vida própria e comunalmente partilhada deve
portanto estar imune à tentação da cruzada cultural.441

O reconhecimento da contingência emancipa na medida em que expurga o


horror à alteridade e a abominação da ambivalência. Esclarece o citado autor, com lastro
no filósofo pragmático Richard Rorty:442 “A linguagem da necessidade, da certeza e da
verdade absoluta não pode senão formular a humilhação – humilhação do outro, do
diferente, daquele que não satisfaz os padrões.”443 A linguagem da contingência,
diferentemente, cria uma chance de ser gentil e de evitar a humilhação dos outros.444

437
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 249.
438
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 245.
439
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 245.
440
Contingência, no sentido do texto, significa incerteza sobre se alguma coisa vai acontecer ou não; se
algum aspecto de algo pode ser ou não ser; qualidade do que é eventual ou incerto.
441
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 248.
442
A obra referida é: Contigency, irony and solidarity, p. 86.
443
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 248.
444
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 248.
Este ser gentil, muito mais do que uma finalidade, é o meio de se alcançar o
respeito. O “ser gentil” e a tolerância445 que ele representa, não devem ser tomados
simplesmente como uma forma de tornar a “coexistência suportável e um pouco menos
perigosa.”446 Para que haja a emancipação, oriundo do reconhecimento da contingência
como destino – nesta Segunda Modernidade – “não bastaria evitar a humilhação dos
outros. É preciso, também, respeitá-los – e respeitá-los precisamente na sua alteridade,
nas suas preferências, no seu direito de ter preferências.” 447 É preciso honrar a
estranheza do estranho.

Nesta linha, Edmond Jabés, citado por Zygmunt Bauman explica:

O caso do estranho me diz respeito não apenas porque eu


mesmo sou um estranho, mas porque por si mesmo levanta os
problemas que enfrentamos em princípio e nas aplicações
diárias da liberdade, do poder, do dever e da fraternidade: em
primeiro lugar, o problema da igualdade dos homens. Em
segundo lugar, o da nossa responsabilidade para com eles e nós
mesmos.448

A ligação com o estranho é revelada, desta forma, como responsabilidade de


destino, e não mera semelhança de fado – mero destino fático. Se a uma sina comum
basta a tolerância mútua, “o destino comum requer solidariedade.”449 Mais ainda: “O
direito do Outro à sua estranheza é a única maneira pela qual meu próprio direito pode
expressar-se, estabelecer-se e defender-se.”450 Desta forma, “ser responsável pelo outro”
e “ser responsável por si mesmo” vêm a ser a mesma coisa, numa só atitude, capaz de
reformular a contingência de sina – meramente fática – num destino comum.451

445
Numa versão desdenhosa da tolerância: “Fica-lhe bem ser como é. Que o seja. Só que eu jamais seria
assim.” BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 1999, p. 249.
446
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 248.
447
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 249.
448
JABÉS, Edmond. Un étranger avec, suos le bras, un livre de petit format, p. 112-115 apud BAUMAN,
Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
1999, p. 249.
449
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 249. “Chamem isto como quiserem: camaradagem, identificação imaginativa,
empatia; só não podem dizer dessa opção que ela decorre de uma regra ou comando, seja uma injunção da
razão, uma norma empiricamente demonstrada pelo conhecimento que busca a verdade, uma ordem de
Deus ou um preceito legal.” Ibid. p. 249.
450
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 249.
451
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 249.
Este caminho, entretanto, que leva da tolerância à solidariedade,452 é um
caninho indeterminado, sendo ele mesmo contingente. “Viver em contingência”
esclarece Zygmunt Bauman, “significa viver sem uma garantia, apenas com uma certeza
provisória, pragmática, de Pirro, até ordem em contrário, e isso inclui o efeito
emancipatório da solidariedade.”453 Conclui o autor: “A consciência da condição pós-
moderna revela a tolerância como sina. Ela também torna possível – apenas possível – o
longo caminho que leva do fado ao destino, da tolerância à solidariedade.”454

A teoria discursiva do direito e da democracia deliberativa estabelece


contato direto com a sociologia do risco, com sua ambivalência, e o reconhecimento da
contingência como destino comum. Aponta Habermas a solidariedade como uma das
fontes da integração social, no paradigma procedimental de direito, constituído pelo
conjunto de liberdades negativas, originário do direito liberal, e de liberdades positivas,
da teoria republicana.455 Desta forma, no dizer de Habermas, “ao lado da instância

452
Erhard Denninger sustenta que novos ideais expandem e modificam os conceitos tradicionais herdados
da Revolução Francesa, de modo que a fraternidade daria lugar à solidariedade, a igualdade à diversidade
e a liberdade à segurança, e que tal fato ensejaria o reconhecimento de um novo paradigma constitucional.
DENNINGER, Erhard: “Security, Diversity, Solidarity” instead of “Freedom, Equality, Fraternity”. In:
Constellations, Volume 7, n° 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000. Na mesma edição da revista
Constellations, Jürgen Habermas, em análise à tríade de postulados propostos por Denninger,
reconhecendo a extensão dada a tais postulados, sustenta que não haveria mudança de paradigma
constitucional, que as questões postas pelo autor seriam, em realidade, uma releitura dos mesmos
princípios, influenciada pela identificação da radicalização do processo de modernidade, sob influxo do
reconhecimento do risco: “For decades, Erhard Denninger has been one of the most productive and
astute analysts of the transformation from a liberal to a welfare-state based conception of the
constitution. In his earlier publications, he understood this change as a paradigm shift which, in reaction
to a new societal challenges (first that of classical industry society, and thereafter that of the
postindustrial risk society), realized an objective legal substance that was always implicit in the system of
rights. His current perspective, however, extends a radically different understanding of the constitution to
its principles and basic rights themselves. Denninger wants to ‘expand and modify’ the ideas of freedom,
equality, and fraternity with the postulates of security, diversity, and solidarity [...] The trends which
induce Denninger to introduce an additional triad of basic concepts all still seem to move within the
normative framework of freedom, equality, and fraternity.” HABERMAS, Jürgen. Remarks on Erhard
Denninger’s Triad. In: Constellations, Volume 7, n° 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000, p.
522/523.
453
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 250.
454
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999, p. 251.
455
O Republicanismo é uma filosofia política focada na liberdade, que possui seu eixo axiológico na
noção de não-dominação, associada à construção de um Estado livre, configurando, na lição de Quentin
Skinner, “uma comunidade na qual as ações do corpo político são determinadas pela vontade dos
membros como um todo.” Surge na Roma Clássica, sendo repassada aos modernos a liberdade em que os
antigos viviam, em razão de que “nenhuma lei podia ser imposta a eles sem que antes houvesse um
consentimento nas assembléias do povo.” SKINNER, Quentin. Liberdade antes do Liberalismo. Trad.
Raul Fiker. São Paulo: Editora UNESP, 1998, pp. 33-43. O estudo do Liberalismo e do Republicanismo
pode ser aprofundado em: DUARTE, Fernanda; VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe Camargo; e GOMES, Maria Paulina. Os direitos à honra e à imagem pelo Supremo Tribunal
Federal: laboratório de análise jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 35-94. A obra
referida resulta de estudos desenvolvidos no Laboratório de Análise Jurisprudencial, do Grupo de
reguladora hierárquica do poder supremo do Estado e da instância reguladora
descentralizada do mercado” - poder administrativo e interesse próprio individual
(dinheiro)456 – “entram a solidariedade e a orientação do bem comum como uma
terceira fonte de integração social.”457 A esfera pública política e a sociedade civil
devem garantir força de integração e autonomia à prática de entendimento dos
cidadãos.458 O direito na sociedade de risco, assegura Habermas, deve assumir “a figura
de ‘programas de relação’, que levam o próprio sistema que está gerando os perigos a
re-orientações na regulação. Desta maneira, o direito funciona como catalisador de
transformações internas.”459 A solidariedade surge indiretamente do direito, que garante
“através da estabilização de expectativas de comportamento, relações simétricas de
reconhecimento recíproco entre titulares abstratos de direitos subjetivos.”460 As formas
de agir comunicativo que se tornam reflexivas – os discursos461 – desempenham um
papel constitutivo na produção e no emprego de normas de direito.

A sociedade de risco é uma realidade da Segunda Modernidade, e, para com


ela conviver, há que se promover uma maior participação nas decisões que repercutem
na sociedade. Desta forma, com Habermas, “a garantia de pretensões à participação no
sentido de segurança social (e da proteção contra os perigos ecológicos ou técnico-
científicos) é fundamentada de modo relativo;” permanecendo referida à
autodeterminação individual como condição para a autodeterminação política. 462 Em
sociedades complexas, o que importa preservar é a “solidariedade social, em vias de

Pesquisa “Constituição, Democracia e Direitos Fundamentais”, inscrito e certificado pelo Conselho


Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPQ), liderado por José Ribas Vieira,
Margarida Maria Lacombe Camargo, e Fernanda Duarte, desenvolvido pelo Programa de Pós-Graduação
da Universidade Gama Filho. O autor desta tese é integrante do Grupo e co-autor da obra.
456
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 308.
457
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 333.
458
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 333.
459
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 77.
460
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 308-309.
461
Esclarece Klaus Günther: “Os discursos são especializados em fundamentar pretensões de validade.
Servem para resgatar, por meio de argumentos, a pretensão de veracidade, que se combina com o sentido
ilocucionário de cada afirmativa, e a pretensão de correção, que se combina com o sentido ilocucionário
de cada juízo normativo.” GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral:
justificação e aplicação. Tradução: Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004, p. 75.
462
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 157. Como adiante se verá, há, na
teoria discursiva do direito de Habermas, total imbricação entre garantia dos direitos fundamentais – aí
incluídos os direitos de informação – com a democracia.
degradação, e as fontes do equilíbrio da natureza, em vias de esgotamento.” E com
Habermas, conclui-se: “As forças da solidariedade social contemporânea só podem ser
regeneradas através das práticas de autodeterminação comunicativa.”463

Capítulo III – Teoria Discursiva do Direito de Robert Alexy


3.1. Considerações iniciais; 3.2. A Teoria da argumentação jurídica de
Robert. Alexy; 3.3. As regras da argumentação jurídica de Robert Alexy; 3.4.
Princípios e sua aplicação na Teoria dos Direitos Fundamentais; 3.5.
Constitucionalismo moderado e regra da proporcionalidade; 3.6.
Proporcionalidade em sentido estrito: regras de colisão e de ponderação.

3.1. Considerações iniciais

Nos capítulos anteriores, com o estudo da sociedade de risco, demonstrou-se


que a Modernidade passou por profundas mudanças nas últimas décadas, imperando a
ambivalência frente à segurança. De igual modo, sustentou-se que o liberalismo político
– e tampouco o Estado social surgido em seu seio – atendem ao ideal de participação
nas escolhas do Estado, num conclame para a promoção de um modelo de liberdades
positivas, em complementação ao modelo de liberdades negativas existente. No campo
econômico, o Estado reduz, em nível mundial, suas funções e seus quadros, redefinindo
seu papel, afastando-se das concepções keynesianas de Estado Prestador, aproximando-
se de concepções neoliberais, com uma forma de intervenção mais branda: a regulação
econômica. Do diálogo entre o Direito e a Economia, surge o que convencionou
denominar de Estado Regulador, caracterizado por uma forma de intervenção estatal na

463
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 189.
economia realizada especificamente por atos jurídicos – atos normativos ou contratos –
no âmbito de uma legislação menos densa, mais porosa, com uma proeminente
atividade de edição de normas pelo Poder Executivo.

Partindo da existência de atos de fala que realizam uma ação social – atos
regulativos, em que falar é fazer -, a Teoria do Agir Comunicativo, proposta por
Habermas e adotada por Alexy, preocupa-se em identificar e propor modelos de fala
que produzam resultados mais justos, que promovam o bem comum de todos os
envolvidos no processo de fala, e que sejam pautados pelo critério da correção
normativa.464 Para tanto propõe Habermas uma modalidade de coordenação do processo
de comunicação - atos ilocucionários orientados ao acordo num agir comunicativo forte.
Nesta linha, as pretensões de validez dependem de seu reconhecimento por falante e
ouvinte, buscadas através de razões discursivamente demonstradas ou demonstráveis -
se necessidade houver - através de pretensões de verdade, de sinceridade e de correção
normativa.465

Formata-se a ética dos falantes – a Ética do Discurso –, uma ética


cognitivista, em que há uma substituição da noção de que a conduta correta é a do “eu”
universalizável, para a noção de Discurso, de alteridade, onde são válidas as normas de
ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na
qualidade de participantes de discursos racionais.466 O direito, numa concepção pós-
positivista, não poderia ficar imune a todas estas transformações, negando-se a sofrer os
influxos das demais ciências humanas que com ele intimamente se relacionam.467
464
Estes modelos de interação social serão relevantes quando da elaboração do procedimento no âmbito
das agências reguladoras, em que deverá ser estabelecido o papel de cada um dos envolvidos no processo
de formação da norma: diretores ou conselheiros, e atingidos – sociedade civil organizada e indivíduos.
465
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. 2. ed. Tradução: Guido A. de Almeida.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 61 a 141. Observa Habermas que a obra “Teoria do Agir
Comunicativo”, publicado originalmente em 1981, representa sua virada rumo à “tentativa de uma
fundamentação direta pela pragmática lingüística. Desde então, foi de modo independente de questões
transcendentais do conhecimento que analisei os pressupostos pragmáticos da ação orientada ao
entendimento mútuo.” HABERMAS, Jürgen. Verdade e justificação. Tradução: Milton Camargo Mota.
Rio de Janeiro: edições Loyola, 2004, p. 13.
466
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. 2. ed. Tradução: Guido A. de Almeida.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 116.
467
Leciona Nicola Abbagnano que “ciência”, na concepção tradicional, é o conhecimento que inclui uma
garantia da própria validade. Na concepção em voga atualmente, sem possuir pretensões de absoluto,
busca, na medida do possível, sua correção, sendo a garantia única de sua validade a sua
“autocorrigibilidade”. Tornando mais claro: se outrora era a demonstração “segura, certa, imutável
fundada na razão” que garantia sua validade, atualmente é sua corrigibilidade que lhe confere validade:
“Provar a falsidade de uma asserção significa, de fato, substituí-la por outra asserção, cuja falsidade ainda
não foi provada, corrigindo, portanto, a primeira. A noção da autocorrigibilidade sem dúvida constitui a
garantia menos dogmática que a Ciência pode exigir da sua própria validade. Permite uma análise menos
preconceituosa dos instrumentos de verificação e controle de que cada Ciência dispõe.” ABBAGNANO,
Uma teoria pós-positivista do direito, alimentada por conceitos e
influenciada por construções das ciências sociais,468 afasta-se, como se procurou
demonstrar até agora, da cátedra positivista em todas as suas vertentes. Deve ser
contemplada, como esclarece Atienza, “en relación con el sistema social y con los
diversos aspectos del sistema social: morales, políticos, económicos, culturales...”469
Em razão de a denominação “pós-positivismo” utilizada ser bastante ampla, englobando
um grande leque de teorias, necessário se faz estabelecer as principais características da
teoria proposta.

Importa esclarecer que a teoria jurídica em tela é uma teoria cognitivista,


lastrada que é na Ética do Discurso. A Ética do Discurso, uma teoria da argumentação
proposta por Habermas, intenta propor um programa de fundamentação de um modelo
procedimental aproximativo que permita a coordenação da ação comunicativa no
sentido forte para a solução de questões práticas. Apresenta, para tanto, um modelo de

Nicola. Trad. Alfredo Bossi. Dicionário de filosofia. 4. ed. Martins Fontes: São Paulo, 2003, pp. 136-140.
Na tese em exposição, embora as ciências sociais referidas tenham sido utilizadas de forma didática,
numa divisão de campos de conhecimento, não se deve perder de vista que a sociologia do risco põe em
crise os paradigmas destas ciências, e da própria divisão delas, conforma já explicitado no capítulo II.
Nesta linha, esclarecem Marli Navarro e Telma Cardoso: “Esta dimensão vinculada à percepção de risco
carreou o tema para as ciências sociais e para o campo da psicologia social, creditando aos estudos a
importância da polissemia do termo risco, abrindo assim, as possibilidades de abordagens múltiplas e
complementares nas análises de percepção de risco e conseqüentes avaliações, considerando a
configuração de processos mentais identificados com os riscos, incluídos na realidade da construção da
chamada sociedade de risco, na qual vivemos hoje”. Navarro, Marli B. M. de A.; Cardoso, Telma A. de
O. (2005). Percepção de Risco e cognição: reflexão sobre a sociedade de risco. Ciências & Cognição;
Ano 02, Vol. 06, nov./2005. Disponível em www.cienciasecognicao.org, com acesso em 26/09/2006.
Boaventura de Sousa Santos, em reflexão sobre o conhecimento científico social, assevera: “A
hermenêutica da epistemologia é o modo mais adequado de propiciar a transição para uma epistemologia
pragmática. É uma hermenêutica crítica e sociológica porque privilegia, por contrapeso, a reflexão sobre
a verdade social da ciência moderna como meio de questionar um conceito de verdade científica
demasiado estreito, obcecado pela sua organização metódica e pela certeza, e pouco ou nada sensível à
desorganização e à incerteza por ele provocadas na sociedade e nos indivíduos. É com esse olhar que se
deve analisar a seguir a metodologia das ciências sociais.” SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução a
uma ciência pós-moderna. 3. ed. Rio de Janeiro: Graal, p. 45, 2000. Acerca da denominação “ciência pós-
moderna”, esclarece o autor: “A época em que vivemos deve ser considerada uma época de transição
entre o paradigma da ciência moderna e um novo paradigma, de cuja emergência se vão acumulando os
sinais, e a que, à falta de melhor designação, chamo ciência pós-moderna.” Ibid, p. 11. Propõe o autor,
como modelo dominante de aplicação do conhecimento científico pós-moderno, a “aplicação edificante”,
em substituição à aplicação técnica do conhecimento. A aplicação edificante possui, dentre suas
características, a seguinte: “Para além de um limite crítico socialmente definível, uma maior participação
numa visão moral e política é melhor que um acréscimo no bem-estar material. O know-how técnico é
imprescindível, mas o sentido do seu uso lhe é conferido pelo know-how ético que, como tal, tem
prioridade na argumentação.” Ibid., p. 159. Vê-se, a um só tempo, uma contraposição à doutrina
utilitarista, com a promoção da participação da sociedade nas escolhas, bem ainda uma prevalência das
ciências sociais sobre as ciências naturais, aquelas como balizadoras das atividades destas.
468
A relevância das ciências sociais no estudo do direito foi demonstrada já no Capítulo II desta tese.
469
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade
do México: Distribuciones Fontanamara, 2005, p. 120.
ética normativa em que atos de fala regulativos possam receber o assentimento racional
de todos os envolvidos no processo de comunicação.470

Propõe a existência de decisões corretas – análogas à idéia de verdade -,


opondo-se ao realismo jurídico,471 cujo ceticismo axiológico afasta a razão dos juízos de
valor.472 A Teoria Discursiva do Direito, com seu correlato conceito de Democracia
Deliberativa, se distancia a um só tempo de concepções positivistas e de pós-positivistas
conflitantes.473 Propõe, como se demonstrará, refletindo sua origem ética cognitivista e
pragmática, a produção de uma decisão - seja pelo Judiciário, Legislativo ou pela
Administração Pública - normativamente correta e democrática, com a participação dos
atingidos em processos de deliberação – especificamente, em audiências e consultas
públicas.474 No âmbito específico da tese que se apresenta, a Teoria Discursiva do
470
A Ética do Discurso é proposta por Habermas em: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre
facticidade e validade, Vol. I e II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
471
O realismo jurídico é também uma modalidade de positivismo. ATIENZA, Manuel. El derecho como
argumentación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade do México: Distribuciones Fontanamara,
2005, p. 98.
472
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade
do México: Distribuciones Fontanamara, 2005, pp. 97-98. Observa Atienza que para o realismo jurídico,
os juízos de valor exercem um papel relevante na tomada de decisões, mas que sobre eles não é possível
construir um discurso justificativo. Os juízos de valor são utilizados de forma retórica para persuadir.
Ibid., p. 98.
473
Leciona Calmon de Passos, acerca das correntes procedimentais do direito: “Se o direito é uma das
formas de emprestar sentido e significação ao agir do homem, ele reclama, para sua compreensão, ser
analisado do ponto de vista da comunicação humana, donde a ineliminável dimensão intersubjetiva e
lingüística de sua produção. Torna-se, pois, fundamental institucionalizar-se o que provisoriamente pode
ser denominado de status activus processualis, concebido como o reconhecimento do direito fundamental
de se participar, ativa e responsavelmente, nos procedimentos que objetivam produzir normas jurídicas,
em todos os seus níveis, bem como na institucionalização das respectivas estruturas organizativas. Nessa
linha de pensamento, Perez Luño menciona a obra coletiva recentemente publicada sob o titulo de
Critical legal thought: an American-German debate, em que Häberle, Denninger e Wiethölter, entre
outros, trabalham nessa direção. Diz Luño que se na década de cinqüenta o antiformalismo, o discurso da
suplantação do direito legal e o modismo do direito alternativo dos juizes legisladores foi assunto da
ordem do dia, a experiência mostrou o alto custo social e político, em termos de segurança jurídica, dessa
formulação que, no fundo, era a de um discurso antidemocrático ou no mínimo democraticamente cético.
Daí a reação em nossos dias dos chamados procedimentalistas que, para utilizar as palavras de Denninger,
representam um esforço no sentido da garantia, através do procedimento, de um equilíbrio de posições
entre os membros da sociedade democrática, tanto nas relações entre particulares como na relação destes
com os poderes públicos. PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo
legal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3062, com acesso em: 19/03/2007. É bastante
esclarecedora a lição de Antonio-Enrique Pérez Luño, acerca da segurança jurídica no Estado de Direito,
ao relacionar legalidade e legitimidade: “Pero el Estado de Derecho no es sólo un Estado de legalidad
formal, sino aquel Estado en el que la legalidad se funda en la soberanía popular y se dirige a la tutela
de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho es, por tanto, una expresión de legitimidad política
y precisamente por serlo se identifica con ese principio de legitimidad jurídica que representa la
seguridad.” PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La seguridad jurídica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho,
1994, p. 80.
474
Procede a crítica de Habermas ao modelo de Teoria do Discurso de Alexy, que não distingue os
discursos de fundamentação – preponderantemente do Poder Legislativo – dos discursos de aplicação –
dos Poderes Executivo e Judiciário. A distinção e a crítica a esta postura de Alexy serão tratadas no
Direito serve à crítica e ao controle das normas e atos emanados pela Administração
Regulatória.

A Teoria Discursiva do Direito e da Democracia Deliberativa, a mais


promissora resposta pós-positivista à crise de paradigmas do atual estágio da
Modernidade, não é obra de um gênio só. Deriva da Ética do Discurso, que é na
atualidade, como sublinha Arthur Kaufmann, “provavelmente o tema mais debatido da
ética e da filosofia do direito formais.”475 Muitas foram as contribuições para sua
configuração, destacando-se entre seus mais eminentes construtores Habermas476 e
Alexy. As linhas gerais da teoria dos principais teóricos serão expostas de maneira
crítica, seguindo-se, na medida do possível, uma linha do tempo que respeite a data da
publicação original das principais obras que trataram do tema.

3.2 A Teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy

Alexy foi o primeiro filósofo do direito a propor e a construir uma teoria da


argumentação jurídica lastrada na Ética do Discurso de Habermas.477 Foi em Teoria da
argumentação jurídica,478 publicada originalmente em 1978, que o autor apresentou sua

Capítulo IV desta tese.


475
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução: António Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2004, p. 411.
476
A contribuição de Habermas para a institucionalização dos discursos jurídicos, numa vertente
democrático-deliberativa, será estudada no Capítulo IV desta tese.
477
Em Habermas tem-se que a Ética do Discurso – Princípio do Discurso - ao deixar de aspirar ao
“fundamentalismo da filosofia transcendental tradicional”, permite que novos campos sejam por ela
controlados, servindo à construção de teorias jurídicas. HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir
comunicativo. 2. ed. Tradução: Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 121. É
desta constatação que Alexy se serve para construir em Teoria da argumentação jurídica: a teoria do
discurso racional como teoria da justificação jurídica, sua Teoria do Caso Especial. Do mesmo modo, o
próprio Habermas, em Direito e democracia: entre facticidade e validade, constrói sua obra jurídica.
478
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp.
209-281. Nesta edição brasileira há um posfácio (pp. 289-314) em que o autor responde a alguns críticos
de sua teoria, apresentando esclarecimentos, ampliações e novas questões, sem abandonar, entretanto, as
linhas centrais da obra posfaciada.
teoria como um caso especial do discurso prático geral, pautada na correção dos
enunciados normativos479 – daí a denominação, tese do Caso Especial.480 Em 1985 traz à
lume outra produção literária de fôlego: Teoría de los derechos fundamentales,481 em
que propõe critérios diferenciados para aplicação de normas jurídicas - princípios e
regras -, obra que, somada à primeira, determina o arcabouço teórico de sua produção
intelectual até os dias de hoje.482 Nas linhas propostas nestas duas obras, seguiram-se
outras, tratando de especificar ou de reformular alguns pontos combatidos por outros

479
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 45.
480
Alexy refere-se à aceitação por Habermas de sua Teoria do Caso Especial em: ALEXY, Robert. Teoria
da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução:
Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 308 – posfácio à obra. Habermas cita a
tese de Alexy - que propõe que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral – já em:
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. 2. ed. Tradução: Guido A. de Almeida.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 110-115. Não há, entretanto, a aceitação desta tese por
Habermas: “A tese do caso especial, defendida numa ou noutra versão [Günther ou Alexy], é plausível
sob pontos de vistas heurísticos; porém ela sugere uma falsa subordinação do direito à moral, porque
ainda não está totalmente liberta de conotações do direito natural.” HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 291. Nesta obra esclarece Habermas que o princípio do discurso,
consubstanciado em princípio democrático, regula “relações interacionais entre pessoas jurídicas que se
entendem como portadoras de direitos.” Desta forma, o discurso jurídico-político, institucionalizado
conforme o direito – que assegura ao mesmo tempo autonomia privada e pública – “é interpretado e
configurado no processo democrático da legislação e em processos da aplicação imparcial do direito.”
Evita-se que “os discursos especializados na fundamentação e aplicação de leis tenham que ser
introduzidos posteriormente, como casos especiais de discursos morais de fundamentação e de aplicação.
(Ibid., p. 291). Os discursos jurídicos são “referidos naturalmente ao direito gerado democraticamente e
institucionalizado juridicamente, na medida em que não se trata do trabalho de reflexão da dogmática
jurídica. Com isso se torna claro [...] que discursos jurídicos [...] não se referem somente a normas
jurídicas, por estarem inseridos no próprio sistema de direitos. Pois, do mesmo modo que os processos
democráticos no âmbito da legislação, assim também as ordens dos processos judiciais no âmbito da
aplicação do direito devem compensar a falibilidade e a certeza da decisão que resultam do fato de que os
pressupostos comunicativos pretensiosos de discursos racionais só podem ser preenchidos
aproximativamente.” (Ibid., p. 292) O tema será retomado no Capítulo IV. Alexy aponta numerosas
objeções acerca de sua tese do Caso Especial, citando, nominalmente, Habermas: “Assim, Jürgen
Habermas fez valer que o discurso jurídico não deveria ser entendido como caso especial do discurso
moral, porque no direito, ao lado de fundamentos morais, também éticos e pragmáticos desempenham um
papel legítimo.” Refutando a crítica, Alexy ratifica seu entendimento, sustentando que entre os três tipos
de fundamentos do discurso jurídico – morais, éticos e pragmáticos – existem não só uma relação de
complemento, mas também de penetração: “Se se pressupõe esse conceito do discurso prático geral, então
é exata a tese do caso especial.” ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 40.
481
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
482
Em Teoría de los derechos fundamentales Alexy dedica as últimas vinte e cinco páginas
especificamente ao tema da argumentação jurídica – discurso jusfundamental - remetendo o leitor à sua
Teoria da argumentação jurídica. Adota a Teoria Discursiva do Direito, expondo sua teoria dos direitos
fundamentais como uma teoria cognitivista, sustentada pela pretensão de correção normativa. Utiliza-se,
inclusive, das regras do discurso jurídico expostos em sua Teoria da Argumentação, a exemplo das regras
sobre a carga de argumentação, e da utilização dos precedentes. Sua Teoria dos Direitos Fundamentais é
uma teoria da argumentação dos direitos fundamentais. (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
pp. 529-554).
filósofos do direito,483 destacando-se El concepto y validez del derecho,484 com sua
primeira edição em 1992, em que apresenta uma teoria do direito que une, num modelo
de regras, princípios e procedimentos, as teses propostas em Teoria da argumentação
jurídica e em Teoría de los derechos fundamentales.

Além destes três livros referidos,485 outro estudo de relevo que servirá à
compreensão atual da Teoria do Discurso de Alexy é Epílogo a la teoría de los
derechos fundamentales,486 publicado originalmente em 2002 como uma resposta às
críticas dirigidas à sua teoria, especificamente à questão dos princípios como
mandamentos de otimização, e à racionalidade do método de aplicação proposto – a
proporcionalidade baseada na teoria dos princípios.

Mais recentemente, em publicação de 2005, Teoría del discurso y derechos


constitucionales,487 composta por três artigos – Teoría del discurso y derechos
constitucionales; Los derechos constitucionales y el sistema jurídico; e Ponderación,
control de constitucionalidad y representación - Alexy reafirma a íntima relação entre a
Teoria Discursiva do Direito e a construção dos direitos fundamentais, retomando, na
linha proposta em El concepto y validez del derecho,488 a idéia de argumentação e sua

483
Um dos críticos de Alexy é Habermas, que aponta falhas na utilização da regra da proporcionalidade
para o alcance de resultados racionais, bem como a substituição de pressupostos comunicativos por um
método de aplicação do direito, proposto em Teoria da argumentação jurídica. As críticas às teorias de
ambos os autores – e destes, entre si - serão expostas no decorrer da apresentação de suas contribuições
para a Teoria Discursiva do Direito e da Democracia Deliberativa.
484
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2004.
485
Quatro livros foram publicados por Robert Alexy, com autoria exclusiva. Além dos três mencionados
anteriormente (Teoria da argumentação jurídica; Teoría de los derechos fundamentales; El concepto y
validez del derecho), publicou ainda Los derechos fundamentales de la Constitución de Estonia, que não
será estudado por fugir ao tema desta tese. O conjunto da obra do autor, entretanto, é muito rico em razão
de sua constante atividade de produção literária, que já conta com outros sete livros em co-autoria, oitenta
e três artigos publicados, e cinco resenhas de livros. A bibliografia do autor consta em: ALEXY, Robert.
Teoría del discurso y derechos constitucionales. Cátedra Ernesto Garzón Valdés – 2004. Tradução:
Pablo Larrañaga; René González de la Vega. Cidade do México: Distribuciones Fontamara, 2005, pp.
109-125. No Brasil foi lançada uma compilação de artigos reunidos e traduzidos por Luís Afonso Heck
sob o sugestivo título de Constitucionalismo discursivo, contando uma esclarecedora apresentação
circunstancia de cada um dos artigos, escrita por Alexy. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo.
Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
486
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. A obra foi publicada originalmente como um artigo
na Revista española de derecho constitucional, ano 22, n. 66, 2002, pp. 13-64.
487
ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. Cátedra Ernesto Garzón Valdés –
2004. Tradução: Pablo Larrañaga; René González de la Vega. Cidade do México: Distribuciones
Fontamara, 2005.
488
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2004.
racionalidade discursiva, identificando a democracia deliberativa como um esforço para
a instituição do Discurso como meio de tomada pública de decisões.489

No Brasil foi editada sua coletânea mais recente, composta por nove artigos
publicados originalmente entre 1999 e 2005, sob o título Constitucionalismo
discursivo,490 enfrentando questões acerca da pretensão de correção de sua Teoria
Discursiva do Direito e a institucionalização da razão prática em sede constitucional,
mais especificamente, em decisões no âmbito da jurisdição constitucional.491 O centro
da teoria da jurisdição constitucional, assevera o autor nesta obra, está na relação entre o
legislador e o juiz constitucional.492 Reformula alguns pontos acerca da ponderação,
com reflexo nas fórmulas que apresenta.493

Não há na obra de Alexy - diferentemente de Habermas - uma teoria de


produção do direito num um procedimento democrático discursivo – democracia
deliberativa.494 Alexy prioriza a aplicação das regras e princípios de direito em relação à
construção dos direitos humanos, servindo-se de procedimentos argumentativos
jurídicos.495

Para a exposição da teoria delineada por Alexy se buscará seguir os passos


que o mesmo trilhou, na medida do possível, na seqüência de sua produção literária.

489
Alexy, Robert. Ponderación, control de constitucionalidad y representación. In: ALEXY, Robert.
Teoría del discurso y derechos constitucionales. Cátedra Ernesto Garzón Valdés – 2004. Tradução: René
González de la Vega. Cidade do México: Distribuciones Fontamara, 2005, p. 100.
490
Por constitucionalismo discursivo entende-se a institucionalização da razão e da correção no controle
de constitucionalidade das leis. ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales.
Cátedra Ernesto Garzón Valdés – 2004. Tradução: Pablo Larrañaga; René González de la Vega. Cidade
do México: Distribuciones Fontamara, 2005, p. 103.
491
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.
492
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, pp. 09-17.
493
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 131-153.
494
Reconhece o autor a necessidade de institucionalização de um procedimento legislativo do Estado
democrático de direito “definido por un sistema de reglas que, comparado con las alternativa
fácticamente posibles garantiza una medida considerable de racionalidad práctica y, en este sentido, es
justificable dentro del marco del primer procedimiento” – o discurso prático geral. Embora identifique a
raiz para a construção de um modelo discursivo de democracia – a que Habermas denominará de
Democracia Deliberativa – não avança neste ponto. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
pp. 531.
495
A vertente jurídica de Alexy é substituída pela democrática, em Habermas. Se em Alexy, a moral e o
direito estão como temas centrais de sua construção, em Habermas estão presentes a moral e o princípio
democrático, como institucionalização da razão discursiva, pautada pelo Princípio do Discurso.
A primeira contribuição na construção de uma Teoria Discursiva do Direito
foi a Teoria do Caso Especial,496 apresentada em Teoria da argumentação jurídica.
Nessa obra, pautada pela identificação e proposição da estrutura lógica dos argumentos
e fundamentação de critérios para a racionalidade do discurso - postura analítico-
normativa -, Alexy desenvolve sua teoria do discurso jurídico.497

Esclarece Alexy que no discurso prático geral não há qualquer prescrição


sobre de “quais premissas devem partir os participantes do discurso”, sendo o ponto de
partida do discurso “formado pelas convicções normativas, interesses e interpretações
de necessidades dadas (isto é, existentes faticamente), assim como pelas informações
empíricas dos participantes.”498 Embora as regras do discurso indiquem que se pode
chegar a “enunciados normativos fundamentados” com base nos pontos de partida
referidos, não é proposto, nas regras do discurso, um passo a passo para tanto. Desta
forma, por não está determinado “como se entrecruzam as interpretações de
necessidade, como devem ser modificadas as convicções normativas e como os
interesses devem ser limitados, conclui-se que são possíveis diferentes resultados.”499 As
regras do discurso – prático geral – definem “um processo de decisão em que não está
determinado o que se deve tomar como base da decisão e em que nem todos os passos
estão prescritos. Isso por um lado é um defeito e, por outro, uma vantagem.” 500 O
defeito – evidente – é que a solução do processo discursivo fica muito aberta; e a
vantagem consiste em que a base da decisão – seu ponto de partida – e os passos para o
alcance dela não são determinados por qualquer teórico: são constituídos pelos

496
A tese do Caso Especial é a racionalidade jurídica interpretada pela teoria do discurso. ALEXY,
Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação
jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 308 – posfácio à
obra.
497
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 45.
498
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 47.
499
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 47.
Esta assertiva de Alexy, já na introdução à sua teoria, permite entrever o não acatamento da tese da única
decisão/solução correta, defendida por Dworkin e por Habermas em sua Ética do Discurso, com reflexos
em sua teoria do direito. Para Alexy, como adiante se demonstrará, tal qual o discurso, a aplicação
proporcional de princípios (otimizáveis) também não pretende chegar a uma única solução correta.
500
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 47.
afetados501 e pela questão que necessita de uma solução.502 Assim, as regras do discurso
prático geral devem ser fracas o suficiente para que pessoas com concepções normativas
diferentes possam entrar em acordo quanto a elas, e forte o bastante para que “uma
discussão pautada nelas possa ser qualificada como ‘racional’.”503 As regras, ressalta
Alexy, só podem ser cumpridas aproximativamente, servindo essencialmente a
“pretensão de correção, como critério da correção de enunciados normativos, como
instrumento de crítica de fundamentação não-racionais e também como precisão de um
ideal a que se aspira.”504 É esta vocação para a produção de normas ou de uma
mandamento singular justos que enseja o reconhecimento da serventia da Ética do
Discurso à teoria do direito: “A Teoria do Discurso é, portanto, uma das várias formas
possíveis para a análise desse conceito tão central para a Ciência do Direito.”505

O ponto de partida de sua investigação é a limitada possibilidade de


alcançar soluções vinculantes no discurso prático geral, especialmente na hipótese de
ser “possível fundamentar duas proposições normativas ou regras incompatíveis entre
si”.506 Em tais discursos, em que há esta “possibilidade discursiva”, fundamentam-se
501
Em Alexy, a decisão que afeta negativamente o interesse de alguém deve ser explicada, justificada. O
afetado deve ser convencido que das razões que lhe negaram determinada pretensão. ALEXY, Robert.
Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica.
Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 214. Neste ponto, nota-se o
cariz discursivo atribuído ao ato de decisão judicial. Não há, entretanto, como em Habermas, um espaço
efetivo para o discurso, embora haja a preocupação em sustentar as pretensões de validade trazidas na
argumentação (fundamentação) da decisão. O discurso efetivo que há é anterior à decisão, no decorrer do
processo que ensejou a decisão judicial, e dele só participam as partes e intervenientes do processo. O
juiz, neste modelo, é influenciado pelas argumentações das partes, mas, apenas ao encerrar a prestação
jurisdicional expõe sua decisão, que – em regra - não mais poderá ser reconsiderada pelo mesmo. Apenas
em grau de recurso é que as pretensões de validade trazidas na sentença poderão ser questionadas. Mas aí,
repita-se, o juiz não fará parte do novo discurso, promovido - regra geral – em outra instância.
502
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 47.
Este é um forte ponto de contato com a teoria democrática de Habermas.
503
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 47.
504
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 47.
505
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 48.
Esclarece o autor que a especialidade da argumentação jurídica ameniza as debilidades da argumentação
geral, ainda que nunca possam ser eliminadas. A argumentação jurídica racional, com seu procedimento,
não garante de forma absoluta, a segurança do resultado. Tal fato, entretanto, não diminui a relevância da
teoria, tampouco atinge o direito enquanto ciência: “O simples fato de não se poder alcançar a segurança
dificilmente pode ser visto como razão suficiente para se negar à Ciência do Direito o caráter de uma
ciência ou de uma atividade racional.” ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do
discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed.
São Paulo: Landy, 2005, p. 279. A noção de correção, no atual estágio da Modernidade Reflexiva,
substitui a de segurança jurídica pautada na legalidade estrita e no formalismo jurídico, buscada – mas
não alcançada – na Primeira modernidade. Vide capítulo II.
506
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 207.
“regras que permitem decidir entre duas soluções contraditórias discursivamente
possíveis.”507 As regras emanadas pelo Poder Legislativo – pautadas pela representação
e pelo respeito à regra da maioria - como também as regras emanadas pelo Poder
Judiciário – podendo-se se incluir as normas produzidas pelo Poder Executivo – são
“necessárias e razoáveis” para conseguir o desejado efeito vinculante: “Os limites do
discurso prático geral508 fundamentam a necessidade de regras jurídicas. Com isso se
produz a transição para o discurso jurídico.”509

É central, em Alexy, a idéia de que o discurso jurídico é um caso especial de


discurso prático geral, sendo ambos pautados pela correção dos enunciados normativos
– mais precisamente, em atos de fala regulativos.510 A pretensão de correção normativa
está presente em ambas as modalidades de discurso, sendo o discurso jurídico um caso
especial por ocorrer “sob uma série de condições limitadoras”, o que não deve impedir
que um enunciado jurídico seja racionalmente fundamentável.511 A discussão jurídica -
com debates sob a pretensão de correção normativa – têm como referência, portanto, as
condições ideais do discurso prático geral.512 Mais ainda: “A argumentação prática geral
constitui [...] o fundamento da argumentação jurídica.”513

Quatro aspectos são apontados como vinculantes das duas espécies de


discursos: a necessidade do discurso jurídico em virtude da natureza (não-vinculante) do

Frise-se que Alexy não é partidário da existência de uma única decisão correta. Sustenta este
posicionamento em toda a sua obra, seja quando apresenta critérios para a aplicação e fundamentação de
regras - Teoria da argumentação jurídica – seja quando trata da aplicação e fundamentação de princípios
- Teoría de los derechos fundamentales.
507
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 208.
508
A incerteza é apontada, genericamente, como sua limitação. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação
jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson
Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp. 275-276.
509
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp.
207-208. Como adiante se demonstrará, em Habermas, a proposta é que o discurso prático seja
institucionalizado e se transmude em discurso democrático deliberativo. Ambos os autores - Habermas e
Alexy - apontam, entretanto, a carência de vinculação do discurso prático do tipo geral.
510
Não se pode olvidar que a teoria do discurso está atrelada à teoria do agir comunicativo. Uma decisão
judicial é um ato de linguagem ilocucionário completo.
511
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 46.
512
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 217.
513
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 274.
discurso prático geral;514 a coincidência parcial com a pretensão de correção,515 a
coincidência estrutural das regras e formas de ambos os discursos,516 e a necessidade da
argumentação prática geral no âmbito da argumentação jurídica.517

A Teoria Discursiva do Direito em Alexy, calcada num sistema jurídico de


regras, princípios e procedimentos,518 parte da constatação - irretorquível - de não ser
possível, sobre a base da teoria Ética do Discurso, demonstrar que uma determinada
solução seja necessária ou impossível: a Ética do Discurso, embora possa concretamente

514
Em Alexy: “A necessidade do discurso jurídico surge da debilidade das regras e formas do discurso
geral, que definem um procedimento de decisão que em numerosos casos não leva a nenhum resultado e
que, se leva a um resultado, não garante nenhuma segurança definitiva.” Há sempre a possibilidade de
não se alcançar nenhum acordo, e tal fato não pode gerar incertezas jurídicas, sendo necessária a
institucionalização de um “procedimento que limite o campo do possível discursivamente de maneira
mais racional possível.” ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso
racional como teoria da justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São
Paulo: Landy, 2005, p. 275.
515
A pretensão de correção, diferentemente do que ocorre no discurso prático geral, “não se refere à
necessidade absoluta de racionalidade dos enunciados normativos em questão, mas à sua
fundamentabilidade racional no âmbito do ordenamento jurídico vigente.” Observa Alexy que a
racionalidade da argumentação estará sempre relacionada à racionalidade da legislação. ALEXY, Robert.
Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica.
Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 276. Neste ponto, pode-se
compreender por que a legislação, especialmente a textura da lei – maior ou menor densidade normativa –
irá determinar a racionalidade da argumentação que relativamente a ela se produzirá. Este ponto é
essencial à tese que se apresenta.
516
As regras do discurso jurídico, como se demonstrará, são variantes das regras do discurso prático geral,
a começar pela regra da universalidade, que se transmuda na regra de tratamento formalmente igual.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp.
276-277. Não se deve confundir esta noção de tratamento formalmente igual no processo com o núcleo
do princípio da igualdade apresentado na Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy. Nesta obra, o autor
relaciona o princípio da igualdade com a proibição de arbitrariedade no tratamento com igualdade ou
arbitrariedade: se existir razão justificada discursivamente que permita um tratamento desigual, este estará
autorizado. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 381-416.
517
“O fato de a argumentação jurídica depender da argumentação prática geral não significa que seja
idêntica ou que se possa reduzir a ela. A argumentação prática geral necessária do discurso jurídico
ocorre segundo formas especiais e segundo regras especiais e sob condições especiais. Estas formas e
regras especiais levam tanto a uma consolidação como a uma diferenciação da argumentação.” ALEXY,
Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação
jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 279.
518
Esta concepção em três níveis é proposta apenas em El concepto y validez del derecho, publicado em
1992 (ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 161-173). Até então, em Teoría de los derechos
fundamentales, o autor propunha um sistema de direitos em dois níveis apenas – regras e princípios
(ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 115-138). Nesta obra, o autor se refere às bases da
argumentação jusfundamental - pp. 533-554 - afirmando: “El discurso iusfundamental es un
procedimiento argumentativo en el que lo que se trata es de lograr resultados iusfundamentales
correctos sobre la base presentada.” (Ibid. p. 553) Em Teoria da argumentação jurídica o foco do autor
são as regras de direito, e não os princípios. Nesta obra, o autor chega a afirmar que: “O problema da
argumentação a partir de princípios não consiste tanto na justificação dos princípios, mas especialmente
no fato de a norma a ser fundamentada não se seguir em geral diretamente dos princípios. É necessária
uma concreção dos princípios com a ajuda de novos enunciados normativos.” Esta postura é abandonada
determinar algo, deixa a solução muito aberta, pois nem tudo que vale discursivamente,
pode ao mesmo tempo possuir validade juridicamente.519 Reconhecendo que a liberdade
dos argumentos é limitada externamente pelo ordenamento jurídico - formado por leis,
Ciência do Direito, precedentes jurisprudenciais, racionalidade do processo de
argumentação, argumentação empírica e por formas especiais de argumentos
jurídicos520- propõe “como se deve determinar a relação do controle de correção com o
controle de concordância”, levando em conta estas limitações do discurso jurídico.521 O
problema mais importante da tese do Caso Especial concerne ao conteúdo da pretensão
de correção, com a proposta da formação de afirmações jurídicas e de decisões judiciais
“corretas de acordo com a ordem jurídica vigente: isso ocorre se se podem fundamentar
racionalmente levando em conta a lei, o precedente e a dogmática.”522

já em Teoría de los derechos fundamentales, onde adota um método de aplicação dos princípios - a
proporcionalidade – numa linha argumentativa. O tema será retomado ainda neste capítulo.
519
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2004, p. 156.
520
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 227.
521
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 47. O
fato de se considerar, nesta tese, que a atuação administrativa normativa possui natureza mista, não só de
aplicação como também de fundamentação de direito, faz com que se adotem as linhas gerais da
construção de Alexy, voltada para a aplicação, como um elemento a ser considerado no procedimento
democrático-deliberativo de elaboração de normas. A proporcionalidade, como adiante se demonstrará,
pode ser apontada como o mais importante elemento diretor na produção das normas por Agências
Reguladoras, desde que submetido às regras de um discurso efetivo.
522
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp.
310-311 – posfácio à obra. A tese de Alexy foi muito combatida, especialmente por considerarem -
especialmente Tugendhat, U. Neumann e C. Braun, referidos pelo autor – que o discurso jurídico não
seria um minus em relação ao discurso prático geral, mas sim um aliud, uma coisa distinta. (Ibid. p. 311)
A teoria do caso especial de Alexy, dirigida especialmente à escolha do método pelos tribunais, oferece
uma teoria argumentativa para lidar com a questão da “incompletude da lei”. Dentre as críticas
apresentadas à teoria, muitas esclarecidas por Alexy em posfácio à Teoria da argumentação jurídica,
têm-se as considerações de Arthur Kaufmann. Reconhecendo a excelência das regras prescritivas de
argumentação e de preferência, esclarece que “a objeção está apenas em estas regras valerem na verdade
para o discurso racional, mas não para o processo jurisdicional.” Para Kaufmann, não há razão para se
conceber o discurso jurídico como um “caso particular” do discurso racional. E explica: “O processo
jurisdicional é preponderantemente um agir estratégico, não comunicativo, visa, em considerável medida,
utilidades, não apenas o conhecimento verdadeiro, pois não está isento de dominação, os participantes
estão vinculados à lei, mesmo a uma lei deficiente, o processo não pode ser continuado até ao infinito ou
mesmo apenas até à exaustão dos argumentos (quando existirá acordo sobre uma tal exaustão?) e termina
mesmo sem consenso, não tem de servir apenas a verdade e justiça, mas também, e antes de mais a paz
jurídica, pelo que a sentenças judiciais, mesmo as injustas, transitam em julgado, o que é totalmente
impossível num discurso racional. Que todos os participantes num processo jurisdicional realmente
‘pretendam argumentar racionalmente’, o que Alexy aponta como essencial na sua teoria do caso
particular, parece-me, à luz da minha experiência judicial, mais do que duvidoso (o arguido pode até
mentir impunemente, alguns processualistas aceitam mesmo que ele tenha um direito à mentira); mas
mesmo assim, isto por si só não tornaria ainda o processo jurisdicional num discurso racional, a não ser
que a palavra ‘racional’ não se reduza a uma categoria totalmente formal, e seja antes compreendida
sobretudo como racionalidade material.” KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução: António
Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, pp. 134-135. Diferentemente do que afirma
Esclarece Alexy que a teoria do discurso - este ponto é central à tese que
apresenta - deve ser situada no contexto de uma teoria completa do Estado e do
Direito,523 numa trajetória composta por quatro passos: o reconhecimento do caráter
aberto do resultado em qualquer caso de discurso prático real; o que justifica o segundo
passo: a institucionalização de um procedimento para a produção de normas jurídicas –
um “processo de legislação do Estado Democrático de Direito” com “procedimentos de
produção do Direito que realizem na maior medida possível o ideal da racionalidade
discursiva”;524 a necessidade do discurso jurídico (tese do Caso Especial) como forma
de buscar resultados corretos na aplicação do direito, em razão da impossibilidade de a
legislação “determinar, para cada caso, de antemão, precisamente uma solução”; 525 e,

Kaufmann, o agir estratégico das partes no processo é limitado por normas deônticas que reprimem a
litigância de má-fé - no direito processual brasileiro, previstas no Código de Processo Civil (CPC), art.
14-18. Estabelecem deveres de expor o fato conforme a verdade (empírica), de agir com lealdade
processual e boa-fé, de não formular pretensões ou defesas cientes da ausência de fundamentação, de não
produzir provas ou atos processuais desnecessários à obtenção do provimento judicial, de usar o processo
para a consecução de objetivos ilegais e de promover incidentes processuais manifestamente infundados.
Proíbem, ainda, a utilização de expressões injuriosas no processo, determinando, em caso de
desobediência, que sejam riscadas. Embora pouco utilizadas no cotidiano forense, estabelece o CPC a
aplicação de sanções ao litigante de má-fé, consistindo no dever de indenizar à parte contrária os
prejuízos que sofreu, mais os honorários advocatícios e demais despesas que efetuou. Há, como bem se
pode perceber, uma preocupação do processo com a correção normativa. Este não é, como quer
Kaufmann, uma operação agonística, de agir estratégico sem qualquer dever de verdade ou lealdade. O
fato de as partes - e seus procuradores – não se pautarem pela correção normativa pode ensejar punições.
Alexy, no posfácio de sua obra Teoria da argumentação jurídica, responde aos questionamentos dos
críticos, pondo a correção normativa não como um dever processual, mas antes, como uma condição para
a obtenção de uma sentença que lhe seja favorável; a correção, ademais, é restrita, referindo-se à
compatibilidade com a ordem jurídica vigente. Outro ponto que é essencial à sua compreensão, é que a
teoria não é dirigida especificamente às partes no processo, e sim ao juiz. Ainda que as partes ajam
estrategicamente, e que apenas dêem a aparência de buscarem algo normativamente correto – justo – o
juiz deverá pautar-se não pelo agir das partes, mas por critérios de correção – o juiz dirige o processo e
deve reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça – art. 125 do CPC. É pontual Alexy ao
afirmar: “As regras e formas do discurso jurídico constituem, por isso um critério de correção para as
decisões jurídicas.” ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional
como teoria da justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy,
2005, p. 280. Como adiante se demonstrará, há um paralelo entre a atuação das partes no processo
judicial, e os afetados num processo de consulta popular ou de audiência pública numa agência
reguladora; bem como entre o papel do juiz – com sua imparcialidade e dever de correção fundamentado
– e o colegiado que delibera (Diretoria) em agências reguladoras.
523
No Brasil existem obras que tratam especificamente do emprego da racionalidade discursiva à
atividade legislativa e à atividade judicial. A atividade administrativa do Estado, que na atualidade exerce
funções normativas, não foi, até o momento, contemplada com a preocupação dos estudiosos da teoria do
discurso.
524
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 311 –
posfácio à obra. Esta é a linha de investigação de Habermas: uma proposta de racionalidade discursiva
para a produção de normas de direito. Denomina-se esta forma argumentativa de produção de normas de
Democracia Deliberativa.
525
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 311 –
posfácio à obra. Esclarece o autor que discurso jurídico não é uma variante do discurso prático destinado
a preencher lacunas jurídicas, mas sim “um elemento necessário da racionalidade discursiva
realizada.” (Ibid. p. 312)
como quarto passo, a necessidade de institucionalização da forma mais racional possível
do processo judicial.526

Ocupando-se especialmente do terceiro passo deste sistema jurídico pautado


pela racionalidade discursiva,527 apresenta, “regras e formas do discurso” que
constituem “um critério de correção para as decisões jurídicas.”528 A tese do Caso
Especial se situa no campo da justificação externa de uma decisão jurídica: “Na
justificação interna529 verifica-se se a decisão se segue logicamente das premissas que se
expõem como fundamentação; o objeto da justificação externa é a correção destas
premissas.”530 Tornando mais clara esta passagem: se na justificação interna a questão é
de lógica entre premissas e conclusão - o que se convencionou denominar de silogismo
jurídico -, na justificação externa se trata de buscar uma fundamentação para as fontes –
elementos, regras e formas - que serão utilizadas na argumentação como premissas da
justificação interna – do silogismo lógico da decisão. Ainda assim, não são todos os
tipos de premissas externas que serão objeto de estudo da Teoria do Caso Especial.

526
Neste tópico específico, esclarece Alexy que num processo judicial, a pretensão de correção não é
apenas “uma condição de êxito, mas também uma condição do jogo.” As partes, num processo, não
pedem meramente algo que lhe seja mais vantajoso, mas sim algo que seja justo, correto. E será com o
argumento da correção que esta conseguirá uma decisão favorável. Se o juiz julgar favoravelmente a
alguma parte sem levar em consideração os argumentos de correção e justiça – “outorgo uma vantagem
ao Sr. N porque é para ele que mais favoravelmente me tendi” – “não se trata mais de um debate judicial,
ainda que tudo se desenvolva dentro do âmbito institucional de um sistema judicial.” A argumentação
diante do juiz não só pode, mas “deve ser interpretada no sentido da teoria do discurso.” ALEXY, Robert.
Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica.
Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 314 – posfácio à obra.
527
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 312 –
posfácio à obra.
528
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 280.
529
A justificação interna de uma decisão jurídica, embora não seja objeto de análise nesta tese, merece
algumas considerações, especialmente em sua relação com a justificação externa. As regras e formas de
argumentação da justificação interna referem-se à estrutura formal da argumentação, que “deve seguir-se
logicamente ao menos de uma norma universal, junto a outras proposições.” As premissas utilizadas em
tal procedimento, entretanto, não podem, em regra, ser deduzidas diretamente de nenhuma lei. A
exigência de dedução lógica conduz, desta forma, à necessidade da parte criativa para a aplicação do
direito: “As premissas não extraídas diretamente do direito positivo aparecem explicitamente em toda a
sua extensão. Esse é talvez o aspecto mais importante da exigência de justificação interna. Fundamentar
essas premissas não extraídas diretamente do direito positivo é tarefa da justificação externa.” Outra
questão a ser compreendida é a relação entre fato e norma: esclarece Alexy que “para fundamentar as
regras necessárias para cada nível particular de desenvolvimento [da justificação interna], é preciso entrar
com profundidade tanto nas especificidades dos fatos como nas particularidades da norma. Isso ocorre na
justificação externa, na qual são possíveis todos os argumentos admissíveis no discurso jurídico.”
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp.
218-226.
530
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 218.
O autor distingue três grupos de premissas que apresentam variadas inter-
relações na fundamentação de discursos jurídicos:531 regras de direito positivo,
enunciados empíricos, e premissas que não são enunciados empíricos nem regras de
direito positivo.532 As premissas do primeiro grupo se fundamentam em se
demonstrando “sua conformidade com os critérios de validade do ordenamento
jurídico.”533 O autor não defende, entretanto, a adoção da literalidade da lei com a noção
carreada no brocardo medieval In claris cessat interpretatio. Na atualidade, a dogmática
é uníssona quanto à não aplicabilidade da máxima. O que o autor entende por “regras de
direito positivo” é a discussão que envolve a validade da lei, sua vigência, eficácia; ou
ainda a ilegalidade de uma norma baixada pela Administração, por exemplo. Tanto é
assim que a interpretação da lei, como se verá, é uma das formas de justificação externa
que integra a argumentação jurídica, abarcada por sua teoria.

As do segundo grupo valem-se desde “os métodos das ciências empíricas,


passando pelas máximas da presunção racional, até as regras de ônus da prova no
processo.”534 Os enunciados empíricos podem corresponder “a diversas áreas da ciência,
como a Economia, a Sociologia, a Psicologia, a Medicina, a Lingüística, etc.” Disto se
conclui que uma teoria da argumentação que leve em conta – em razão da inter-relação
entre os três grupos de fundamentação – os problemas do conhecimento empírico, tem
que incluí-los na argumentação jurídica, sendo necessária uma “cooperação
interdisciplinar.”535 Este aspecto é essencial à tese que se apresenta, por permitir
entrever que a argumentação jurídica – e democrática – oferece espaço para que as
pretensões de validade sejam dirigidas a questões técnicas, relacionados diretamente
com a busca da eficiência. Alexy denomina tal possibilidade de “regras de transição”,
que no caso específico, estabelece que para qualquer falante seja possível, em qualquer
momento, passar a um discurso empírico.536
531
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 227.
532
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 226.
533
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 226.
534
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 228.
535
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 228.
536
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 229. A
regra de transição referida é a 6.1, explicitada às pp. 206-207. São regras de transição: 6.1) Para qualquer
falante e em qualquer momento é possível passar a um discurso teórico (empírico). 6.2) Para qualquer
falante e em qualquer momento é possível passar a um discurso de análise da linguagem. 6.3) Para
Para as do terceiro grupo “aplica-se o que se pode designar de
‘argumentação jurídica’”,537 ponto central de sua teoria da argumentação. Como bem se
pode perceber do que foi dito acima, há uma delimitação do campo de atuação de sua
tese: fundamentação de premissas postas em decisões judiciais, que não se enquadrem
na questão da validade de normas do direito positivo ou em enunciados empíricos,
estando fora do campo de sua investigação a compatibilidade lógica entre as premissas e
a conclusão que formam uma decisão.

Não pretende Alexy cometer os mesmos erros da tópica delineada por


Theodor Viehweg,538 que ao propor a utilização de argumentos plausíveis 539 -
“premissas que parecem verdadeiras com base em uma opinião reconhecida”540 –
entendidos “de modo funcional, como possibilidades de orientação e como fios
condutores do pensamento”,541 subestimou, segundo Alexy, a “importância da lei, da
dogmática jurídica e do precedente, na insuficiente penetração na estrutura dos
argumentos, assim como na insuficiente precisão do conceito de discussão.”542 Aferra-
se, entretanto, à tese da tópica de que, ainda que não sejam possíveis fundamentações

qualquer falante e em qualquer momento é possível passar a um discurso de teoria do discurso.


537
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 226.
538
Acerca da tópica, esclarece Viehweg: “A tópica prestou [...] grandes serviços à jurisprudência [como
expressão sinônima de ciência do direito]. Porém [...] faz com que a jurisprudência não possa converter-
se em um método, pois só pode chamar-se método um procedimento que seria lógica e rigorosamente
verificável e crie um nexo unívoco de fundamentos, quer dizer, um sistema dedutivo.” VIEHWEG,
Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979, p. 71. Outra questão essencial da tópica é seu conceito procedimental de
justiça: a partir do relacionamento discursivo, “surgem como que por si deveres comunicativos, pois o
processo de produção intelectual, que, da situação pragmática inicial, se desdobra em uma dialegesthal,
não é, sem estas obrigações, realizável. Quem se envolve em uma situação discursiva, assume deveres, o
que outra vez é algo bastante compreensível para o jurista prático.” (Ibid. pp. 106-107) Nestes aspectos
residem as principais semelhanças entre a tópica e a Teoria Discursiva do Direito: diferentemente de
teorias positivistas tradicionais, o discurso não é pautado por uma lógica formal dedutiva, mas sim por
uma lógica informal, extraindo a universalidade, como teste da correção normativa de condutas práticas,
de um princípio indutivo – o Princípio da Universalização. Não há, como se pode facilmente perceber, o
abandono da racionalidade, mas a proposição de uma nova racionalidade, a discursiva. Esclarece Alexy:
“A tese do caso especial afirma que é necessário interpretar a racionalidade jurídica de acordo com a
teoria do discurso.” ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional
como teoria da justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy,
2005, p. 309 – posfácio à obra. Reafirme-se que a proposta de Alexy é direcionada à fundamentação das
decisões judiciais, ao passo que Habermas propõe sua teoria numa linha democrática de produção de
normas – apenas reflexamente trata do controle da atividade jurisdicional.
539
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 50.
540
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 25.
541
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 38.
542
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 52.
concludentes, “não se deve conduzir à decisão irracional, assim como a idéia de que o
conceito de fundamentação racional está estreitamente entrelaçado com o de discurso
racional.”543 Viehweg, em sua Tópica e jurisprudência identifica, na teoria filosófica do
discurso, um importante campo de desenvolvimento de sua teoria. Para ele, “quem fala
tem de poder justificar sua fala”, e só o preenchimento dos deveres discursivos – como
defesa e esclarecimento – garantem afirmações “suficientemente” confiáveis, nas quais
exista um interesse geral.544

Reconhecendo que a lei escrita nem sempre cumpre sua função de resolver
um problema de forma justa, propõe Alexy que a decisão judicial preencha este espaço
– de forma criativa, inclusive -, segundo critérios de razão prática e concepções gerais
de justiça, consolidadas na coletividade: “O juiz deve atuar sem arbitrariedade; sua
decisão deve ser fundamentada em uma argumentação racional.”545

Admitindo a possibilidade da existência de leis irracionais ou injustas,


mesmo em sistemas que possuam tribunais constitucionais desenvolvidos, e permissão –
em hard cases - de decidir contra o teor da lei,546 atribui ao discurso jurídico “um papel
essencial na decisão da justiça constitucional ou na fundamentação de uma decisão
contra legem.”547 Reconhece Alexy que numa obrigatória vinculação de um juiz a uma
decisão do tribunal superior há uma limitação à teoria do discurso. Tal fato, entretanto,
não invalida a tese do Caso Especial: primeiro, em razão da tese do Caso Especial
reconhecer, expressamente, a existência de limites na argumentação (como os já
mencionados: lei, precedente, dogmática); e segundo, pela delimitação da pretensão de
correção das decisões, que devem ser corretas no âmbito da ordem jurídica válida”

543
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp. 52-53.
544
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 107.
545
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 53.
Acerca de sua pretensão de construção de uma metodologia jurídica: “Não é só Viehweg quem considera
necessária a elaboração de uma teoria retórica da argumentação contemporânea amplamente
desenvolvida. Hassemer fala que uma teoria da argumentação jurídica pertence às finalidades mais
urgentes da ciência do direito. Rottleuthner considera que a Ciência do Direito como disciplina
normativa [tem que ser entendida] como teoria da argumentação. Rödig assevera que o juiz não [pode]
decidir ... somente com base na capacidade de extrair logicamente conclusões válidas. Ele deve poder
argumentar racionalmente também quando não há os pressupostos da demonstração lógica. É claro que
tais situações existem, porém, não é claro o método de argumentar ‘racionalmente’ nelas.” (Ibid. p. 53)
546
Para Alexy, apenas quando houver permissão legal poderá o juiz julgar contra o teor da lei.
547
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 312 –
posfácio à obra.
composta por um “direito válido [que] seja racional e justo.”548 As decisões jurídicas,
esclarece Alexy, “pretendem ser corretas enquanto decisões jurídicas.”549 Nesta
hipótese, “o lugar do discurso jurídico na aplicação desta lei [injusta] se restringe tanto
até ser nulo.”550 Não se anula, entretanto, a sua importância: “A racionalidade discursiva
não pode determinar o conteúdo da decisão, mas aponta o motivo de sua incorreção e a
medida de sua crítica.”551 A tese do Caso Especial consiste, quanto à questão da
pretensão da correção, “na incrustação da argumentação jurídica no contexto de uma
racionalidade discursiva que compreende a totalidade do sistema jurídico.”552

O autor constrói sua teoria discursiva com enfoque na fundamentação da


decisão judicial, com fito de lhe conferir legitimidade, relacionando-a à questão do
controle desta decisão, buscando fornecer um método, ou mais precisamente, um
procedimento para tanto.553 Esta preocupação de Alexy com uma racionalidade do
método acompanha toda sua obra, seja na oferta das regras de argumentação jurídica
constantes em Teoria da argumentação jurídica, seja nas regras da aplicação de
princípios, mandamentos de otimização que se servem da regra da proporcionalidade,
propostos em Teoría de los derechos fundamentales. Sua postura deriva da concepção
da teoria do discurso geral como “teoria procedimental da correção prática”, lastrada na

548
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 312 –
posfácio à obra.
549
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 313 –
posfácio à obra.
550
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 313 –
posfácio à obra.
551
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 313 –
posfácio à obra. Este ponto parece ter sido reformulado pelo autor em El concepto e validez del derecho
ao adotar o argumento da injustiça (p. 34) em sua concepção de direito: “El derecho es un sistema de
normas que (1) formula una pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que
pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en
la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de
eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen
los principios y otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de de la aplicación
del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección.” ALEXY, Robert. El
concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 123.
552
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 313 –
posfácio à obra.
553
É este, mutatis mutandi, o objetivo da tese que se apresenta: buscar critérios para fundamentar a
decisão administrativa regulatória exposta em atos normativos, com a promoção da participação popular
para lhe conferir legitimidade, e relacioná-la à questão do controle - popular e judicial - desta decisão,
buscando fornecer meios para tanto.
definição de que: “Uma norma N é correta rigorosamente então, quando N pode ser o
resultado de um procedimento P.”554 Este procedimento do discurso é eminentemente
argumentativo, e não fruto de negociação, sendo definido por regras do discurso que
expressam as condições ideais em que a argumentação deve se dar.555

3.3 As regras da argumentação jurídica de Robert Alexy

Na tese do Caso Especial desenvolvida em Teoria da argumentação


jurídica Alexy apresenta regras de justificação externa e formas lógicas de
argumentos,556 agrupando-os em seis espécies diferentes. São as regras e formas de: a)
interpretação das leis; b) ciência do direito – dogmática; c) uso de precedentes
jurisprudenciais;557 d) racionalidade do processo de argumentação prática geral; e)
argumentação empírica; f) por formas especiais de argumentos jurídicos – como a
analogia.558

São as seguintes regras propostas por Alexy, relacionadas à forma de


argumentação de interpretação das leis, repercutindo na qualidade e viabilizando o
controle da produção dos atos jurídicos individuais:

554
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 25.
555
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 26.
556
As formas lógicas são postas por Alexy como um reforço de sua defesa da racionalidade na
argumentação jurídica. Neste sentido: “Ao transcrevê-los na linguagem lógica, o que implicitamente quer
afirmar é que os argumentos jurídicos possuem o condão de racionalidade, tanto que podem ser
transcritos na forma lógica.” GERENBERG, Alice Leal Wolf. “O procedimento discursivo-
argumentativo no interior do espaço público: aproximação do modelo alexiano à democracia deliberativa
habermasiana.” In: MAIA, Antônio Cavalcanti, et alli (Org). Perspectivas atuais da filosofia do direito.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 71.
557
Esclarece Alexy, em sua Teoría de los principios fundamentales que: “La ley, el precedente y la
dogmática constituyen una línea de fuerza dotada de autoridad claramente decreciente.” ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 541. Esta ordenação vigora especificamente em sistemas jurídicos que
adotaram o modelo da civil law – como a Alemanha e o Brasil. Leciona René David: “Os países do
continente europeu vão-se orientar para uma nova fórmula de codificação, muito diferente da fórmula das
compilações anteriores. A nova fórmula de codificação conduz-nos ao período moderno da história dos
direitos da família romano-germânica: aquela em que a descoberta e o desenvolvimento do direito vão ser
entregues, principalmente, ao legislador.” DAVID, René, trad. Hermínio A. Carvalho. Os grandes
sistemas do direito contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64.
558
Embora o autor se refira às seis espécies de regras e formas de argumentos jurídicos, não apresenta
argumentos jurídicos específicos para a racionalidade do processo de argumentação pratica geral e para a
argumentação empírica. Vale-se das regras gerais de argumentação do discurso prático geral.
Relativamente à argumentação empírica, é importante a regra de transição que permite a qualquer falante,
a qualquer tempo, a passagem a um discurso empírico. (Regra 6.1 de Alexy)
1. Deve ser saturada toda forma de argumento que houver entre os Cânones
da interpretação. (Regra J.6 - enumeração de Alexy)

2. Os argumentos que expressam uma vinculação ao teor literal da lei ou à


vontade do legislador histórico prevalecem sobre outros argumentos, a não ser que se
possam apresentar motivos racionais que dêem prioridade a outros argumentos. (J.7)

3. A determinação do peso de argumentos de diferentes formas deve ocorrer


segundo regras de ponderação. (J.8)

4. Devem-se levar em consideração todos os argumentos possíveis que


possam ser incluídos por sua forma entre os cânones da interpretação. (J.9)

5. Todo enunciado dogmático, se é posto em dúvida, deve ser fundamentado


mediante o emprego, pelo menos, de um argumento prático de tipo geral. (J.10)

6. Todo enunciado dogmático deve enfrentar uma comprovação sistemática,


tanto em sentido estrito como em sentido amplo. (J.11)

7. Se são possíveis argumentos dogmáticos, devem ser usados. (J.12)

8. Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma decisão deve-


se fazê-lo. (J.13)

9. Quem quiser afastar-se de um precedente, assume a carga da


argumentação. (J.14)

10. As formas de argumentos jurídicos especiais devem ser saturadas. (J.18)

A teoria da argumentação jurídica proposta por Alexy, expressa em regras, é


um passo importante por demonstrar, com clareza, a intricada relação entre os
argumentos jurídicos e os argumentos práticos gerais. Em síntese do que foi
demonstrado neste tópico, estes podem ser utilizados:

(1) na fundamentação das premissas normativas requeridas para a saturação


das diferentes formas de argumentos. (2) na fundamentação da eleição de
diferentes formas de argumentos que levam a diferentes resultados, (3) na
fundamentação e comprovação de enunciados dogmáticos, (4) na
fundamentação dos distinguishing e overruling e (5) diretamente na
fundamentação dos enunciados a serem utilizados na justificação interna.559
559
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 273.
Distinguishing e overruling são formas de lidar com o uso de precedentes em relação a uma decisão sob
demanda. A técnica do distinguishing trata de demonstrar que o caso atual se distingue do caso do
precedente, não se aplicando, portanto, seu enunciado: a introdução de uma característica do fato
hipotético não existente no caso a ser decidido exerce, por exemplo, este papel. A técnica do overruling,
diferentemente, consiste na rejeição do precedente. Tanto o distinguishing quanto o overruling devem ser
Na lição de Alexy, “a teoria do discurso oferece um critério, em situações
específicas, para a racionalidade de processos de decisão e para a racionalidade das
decisões produzidas neles.”560

3.4 Princípios e sua aplicação na Teoria dos Direitos Fundamentais

Aproximadamente sete anos após a publicação de sua Teoria da


argumentação jurídica, Alexy propõe sua Teoría de los derechos fundamentales, em
que reformula alguns pontos de sua teoria, especialmente a posição dos princípios no
ordenamento jurídico, destacando-os da dogmática, e determinando seu método
argumentativo de aplicação. Os princípios passam a ser categorizados como espécies de
normas, e não como mandamentos nucleares propostos ou sistematizados pela
dogmática. São tomados como normas oriundas das constituições e das leis, com forma
de aplicação diferenciada das regras. Ao serem tratados os princípios como espécies de
normas jurídicas, conclui Dworkin, rechaça-se “el primer dogma de los positivistas, que
el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún

fundamentados, possuindo os argumentos práticos gerais um papel especial. ALEXY, Robert. Teoria da
argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução:
Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 268.
560
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 281.
criterio que asume la forma de una regla maestra.”561 Em Alexy, tanto as regras quanto
os princípios pautam-se pela noção de direito como argumentação.

Neste tópico se aprofundará a questão da aplicação dos princípios,562 com a


demonstração das premissas necessárias à compreensão da concepção dos princípios
como mandamentos de otimização. Os direitos fundamentais serão abordados apenas
indiretamente,563 sendo relevante, para os fins a que esta tese pretende chegar, a
estrutura destas normas, assemelhadas às espécies de normas, de baixa densidade

561
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução: Marta Guastavino. 1. ed., 2. imp. Barcelona:
Editorial Ariel, 1995, p. 99. Dworkin apresenta nesta obra a figura do Juiz Hércules, um juiz dotado de
habilidade, erudição, paciência e perspicácia sobre-humanas, que aceita que as leis tenham o poder geral
de criar e de extinguir direitos, e que os juízes têm o dever geral de se ajustarem a elas, bem ainda de se
ajustarem aos precedentes jurisprudenciais dos tribunais superiores - Hércules é um hipotético juiz norte-
americano (Ibid., 177). Na solução dos hard cases – casos difíceis – Hércules deverá construir um
esquema de princípios abstratos e concretos que ofereça uma justificação coerente para todos os
precedentes, os princípios, as leis a Constituição. Em razão da magnitude desta tarefa, Dworkin denomina
seu juiz de Hércules – o maior de todos os heróis da mitologia grega, realizador de tarefas cansativas ou
impossíveis. Como não existem Hércules no mundo real, devem-se buscar técnicas de julgamento
(métodos jurídico) que reduzam o número de erros judiciais, baseados na capacidade relativa que
possuem os homens e as mulheres que participam do processo de decisão. Dworkin propõe sua
metodologia de aplicação do direito, na obra referida, utilizando-se do conceito de direitos institucionais
(ou institucionalmente postos), como constituições, leis, e precedentes que veiculam normas e princípios
(Ibid., pp. 171-208). O argumento da falibilidade judicial não impede a construção e a aceitação de uma
metodologia jurídica que pretenda alcançar a correção normativa de uma decisão, tampouco abre espaço
ao ceticismo ético e jurídico, mas, certamente, serve “como oportuno recordatorio, para cualquier juez,
de que bien puede equivocarse en sus juicios políticos y de que, por ende, ha de decidir con humildad los
caos difíciles.” (Ibid., p. 208). Dworkin constrói sua teoria jurídica com lastro no conceito de integridade:
“O direito como integridade, portanto, começa no presente e só se volta para o passado na medida em que
seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os
ideais ou objetivos práticos dos políticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles
fizeram (às vezes incluindo, como veremos, o que disseram) em uma história geral digna de ser contada
aqui, uma história que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada
e justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como
integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que ‘lei é lei’, bem como o cinismo do novo
‘realismo’. Considera esses dois pontos de vista como enraizados na mesma falsa dicotomia entre
encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princípio está imbuído no direito,
sua opinião não reflete uma afirmação ingênua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma
afirmação que um bom cínico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o
princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica; oferece uma maneira atraente
de ver, na estrutura dessa prática, a coerência do princípio que a integridade requer. O otimismo do direito
é, nesse sentido, conceitual; as declarações do direito são permanentemente construtivas, em virtude de
sua própria natureza.” DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 274. Para Habermas: “O modelo de Dworkin tem precisamente este
sentido: trata-se de um direito positivo, composto de regras e princípios, que assegura, através de uma
jurisprudência discursiva, a integridade de condições de reconhecimento que garantem a cada parceiro do
direito igual respeito e consideração.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
260. Observa Habermas, entretanto, que por Dworkin adotar um núcleo procedimental no princípio da
integridade - “igual direito às liberdades subjetivas de ação fundadas no direito às mesmas liberdades
comunicativas” - sua teoria se sustentaria se abandonasse o princípio monológico carregado na figura do
virtuoso Juiz Hércules - “ideal da personalidade de um juiz, que se distingue pela virtude e pelo acesso
privilegiado à verdade” - e ancorasse, em moldes semelhantes a Häberle, “as exigências ideais à teoria do
direito no ideal político de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler.
normativa e com especificação de finalidades, que regem e delimitam o poder de
emissão de normas das agências reguladoras.564

Esclarece Alexy, numa postura diferente da adotada por Dworkin, para


quem somente são princípios as normas que se relacionem a direitos individuais,565 que
“no es ni necesario ni funcional ligar el concepto de principio al concepto de derecho
individual”,566 sendo preferível, em razão da comunhão das propriedades lógicas
comuns a direitos individuais e a bens coletivos567 a utilização ampla do conceito.568
Adverte o referido autor que “en el amplio mundo de los principios, hay lugar para
muchas cosas. Puede ser llamado un mundo del deber ser ideal.”569 A questão que se
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 277-278. Dworkin adota em seu conceito de integridade, a
noção de adequação (em sua acepção deontológica), compartilhada por Habermas e Günther. O tema -
adequação - será retomado no Capítulo IV.
562
O tema é tratado por Alexy no capítulo III de: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 81-170. De
grande valia a obra Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales, em que o autor promove alguns
ajustes em sua concepção original. Mantém-se, entretanto, atrelado à tese central de sua obra: os
princípios são espécies de normas que contêm mandamentos de otimização. ALEXY, Robert. Epílogo à
la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004.
563
Ressalte-se que a visão de direitos fundamentais de Alexy é bastante ampla, abragendo os clássicos
direitos de liberdade e de igualdade, e também “los derechos a protección, organización y procedimiento,
y a prestaciones en sentido estricto.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução:
Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 81.
564
Como adiante se demonstrará, os princípios são postos por Alexy como espécie de normas de direito
em sua teoria do direito: ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 185.
565
“Aunque ningún punto de mi presente argumentación dependerá de tal distinción, quiero enunciar
cómo la establezco. Llamo ‘directriz’ o ‘directriz política’ [no inglês original: policies] al tipo de
estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo
económico, político o social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos, en cuanto
estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido de cambos adversos). Llamo ‘principio’ a un
estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o
social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad.” DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução: Marta Guastavino. 1.
ed., 2. imp. Barcelona: Editorial Ariel, 1995, p. 72.
566
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 111.
567
O que Alexy denomina de bens coletivos é conceituado como políticas públicas (policies) por
Dworkin, ou objetivos, para Habermas. Neste sentido a lição de Marina Velasco: “A distinção tão
discutida entre princípios e regras não pode ser confundida com a distinção entre normas e objetivos. Para
Habermas, do mesmo modo que para Dworkin, o sistema jurídico se compõe de regras [Regeln],
princípios [Prinzipien] e objetivos [Zielsetzingen], correspondentes ao que Dworkin chama de policies.
Regras e princípios têm ambos uma estrutura deontológica. Habermas entende, em analogia com a
concepção dos direitos como trunfos, de Dworkin, que os direitos estabelecem limites ao que pode ser
perseguido como fim coletivo.” VELASCO, Marina. “Habermas, Alexy e a razão prática kantiana.” In:
SIEBENEICHLER, Flávio Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas:
entre Apel e Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, pp. 31-32.
568
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 111. Como bens coletivos objetos de princípios são
apontados como exemplos: a saúde pública, o abastecimento energético, a garantia de alimentação, a luta
contra o desemprego, a segurança nacional, e a proteção da ordem democrática.
569
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 133.
põe é como passar deste amplo mundo do dever ser ideal ao estreito mundo do dever ser
real, onde se produzem colisões e tensões entre estes princípios, e que devem ser
decididas.570

Alexy identifica dois tipos fundamentais de princípios: princípios de


conteúdo ou materiais; e princípios formais ou procedimentais: “Un principio formal o
procedimental es el que dice que el legislador democrático debe tomar decisiones
importantes para la comunidad.”571 Este princípio formal (procedimental) pode ser
sopesado, conjuntamente com um princípio relacionada à consecução de bens coletivos,
ou com um princípio de direito individual. Este princípio formal – democrático – “es la
razón por la cual el Tribunal Constitucional Federal concede numerosos márgenes de
acción al legislador.”572 Na tese que se apresenta, é essencial esta compreensão ampla
de princípio, relacionada, em muitas das vezes, a políticas públicas.573

Embora Alexy tenha mudado o campo de sua análise – das regras da teoria
geral do direito para as regras e princípios de direitos fundamentais constitucionais –, a
preocupação central do autor continua sendo a mesma: propor um procedimento
metódico de aplicação e de fundamentação de normas de direito em decisões
judiciais.574

A distinção estrutural entre princípios e regras é a mais importante na teoria


dos direitos fundamentais de Alexy, “uno de los pilares fundamentales del edificio de la
teoría de los derechos fundamentales”, ponto de partida para responder à pergunta
570
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 133.
571
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 133.
572
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 133.
573
Como já se demonstrou, as normas que fixam a competência das agências reguladoras estabelecem
uma série de objetivos a serem perseguidos pelos agentes reguladores. A denominação pode variar, mas
não a natureza dos dispositivos. Na legislação que institui e estabelece as funções das agências
reguladoras, além da fixação da competência setorial do ente, é comum a referência à implementação
políticas, objetivos, diretrizes ou princípios: políticas e diretrizes da exploração da energia elétrica
(ANEEL), princípios e objetivos da política energética nacional (ANP), políticas e diretrizes de
assistência suplementar à saúde (ANS), princípios fundamentais dos serviços de telecomunicações
(ANATEL), política nacional e diretrizes gerais da vigilância sanitária (ANVISA), política nacional de
recursos hídricos (ANAGUA), princípios e diretrizes para o transporte (ANTT e ANTQ).
574
Leciona Manoel Atienza que o que Alexy pretende é “abordar, centralmente, los mismos problemas
que habían ocupado a los autores de los más influyentes tratados de metodología jurídica (Larenz,
Canaris, Engisch, Esser, Kriele...): o sea, aclarar los procesos de interpretación y aplicación del
Derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los juristas.” ATIENZA, Manuel. El
derecho como argumentación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade do México: Distribuciones
Fontanamara, 2005, pp. 69-70. Em Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales Alexy trata da
relação entre a legislação e a Constituição ao enfrentar a questão da concepção da Constituição como
ordem marco ou como ordem fundamental. O tema será retomado.
acerca de sua possibilidade e de sua racionalidade.575 Regras e princípios são espécies de
normas “porque ambos dicen lo que debe ser”, podendo ser formulados utilizando-se
das expressões deônticas básicas de mandado (ordem, obrigação), permissão, e
proibição. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre dois
tipos de normas.576 A teoria dos princípios, leciona Alexy, “se vincula con la distinción
de Esser entre principio y norma y con la dicotomía de reglas y principios de
Dworkin.”577 Reconhece, entretanto, que embora os referidos autores tenham
identificado corretamente algumas propriedades das regras e dos princípios, não
575
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 81-82.
576
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83. Alexy refere-se à corrente classificação que opõe norma
a princípio, como se vê em Esser (ESSER, J. Grundsatz und norm. 3. ed. Tubinga: n/d, 1974 apud
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83) e Dworkin (DWORKIN, Ronald. Los derechos en
serio. Tradução: Marta Guastavino. 1. ed., 2. imp. Barcelona: 1995) – explicitada mais adiante. Aponta
Alexy a existência de diversos critérios – nenhum deles satisfatório – para a distinção entre regras (ou
normas) e princípios: generalidade (maior em princípios que em normas); determinabilidade de aplicação
(maior em normas que em princípios); a gênese (as normas são criadas e os princípios desenvolvidos);
conteúdo valorativo (princípios); referência à idéia do direito (princípios); à uma Lei Suprema
(princípios); importância para o ordenamento jurídico (princípios). ALEXY, Robert. Teoría de los
derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 83-84.
577
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2004, p. 185. Em Los derechos en serio (no original: Taking rights
seriously, com primeira edição em 1977), Dworkin dedica-se a distinguir os princípios das normas.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução: Marta Guastavino. 1. ed., 2. imp. Barcelona:
1995, p. 73. Embora se refira a normas, e não a regras, é destas que trata ao expor suas características e
distingui-las dos princípios. Como primeira diferença, realçando que a distinção entre princípio e norma
(regra) é de natureza lógica, aponta que “difieren en el carácter de orientación que dan. Las normas son
aplicables a la manera de disyuntivas.” Analisados os fatos postos, acerca dos quais deverá ser tomada
alguma decisão, “o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien
no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.” Os princípios, diferentemente, não estabelecem
conseqüências jurídicas que se sigam automaticamente da satisfação das condições fáticas previstas:
enunciam “una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular.”
Complementa: “Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo
que eso quiere decir es que el principio el tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al
caso, como criterio que les determine a inclinar-se en uno u otro sentido.” (Ibid., pp. 75-77) Outra
diferença apontada por Dworkin: “Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la
dimensión del peso o importancia.” Quando os princípios se contrapõem (“interfieren”), deve-se resolver
o conflito levando em conta “el peso relativo de cada uno”, reconhecendo não haver, entretanto, uma
medição exata da preponderância de um princípio sobre outro, o que, com freqüência, será motivo de
controvérsia. As normas (regras), diferentemente, não possuem esta dimensão, não sendo certo tratar uma
regra como mais importante que outra no ordenamento, com a prevalência de uma regra sobre outra: “Si
se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida.” (Ibid., pp. 77-78) Aponta
Dworkin que nem sempre é fácil, na prática – num hard case – distinguir princípios e normas (regras):
“Tal vez no se haya establecido cómo operar el estándar, y este problema puede ser en sí mismo motivo
de controversia.” Esclarece o autor que a atribuição de uma certa margem de ação ao aplicador funciona
como um identificador da natureza principiológica de um dispositivo. Desta forma, “palabras como
‘razonable’, ‘negligente’, injusto’, y ‘significativo’ cumplen precisamente esta función. Cada uno de esos
términos hace que la aplicación de la norma que lo contiene dependa, hasta cierto punto, de principios o
directrices que trascienden la norma, y de tal manera hace que ésta se asemeje más a un principio.”
Sustenta o autor que antes da decisão de uma questão posta em juízo, com base em princípios, não
existiria uma norma de direito (regra): “El tribunal cita principios que justifican la adopción de una
chegaram ao núcleo da distinção. A diferença entre regras e princípios não é gradual,
mas sim “cualitativa”:578

Esta consiste en que los principios son mandatos de optimización. Esto


significa que son normas que ordenan que algo sea realizado en una medida
lo mayor posible dentro del marco de las posibilidades fácticas e jurídicas.
En cambio, las reglas son mandatos definitivos. De esta distinción se siguen
todas las otras distinciones, por ejemplo, que los principios, en tanto
mandatos de optimización, son realizados en diferente grado mientras que
las reglas, en tanto mandatos definitivos, siempre pueden ser realizadas o
no.579

Como principal conseqüência da distinção entre regras e princípios, aponta


Alexy as divergentes soluções aplicadas em caso de conflito de regras e em hipótese de
colisão de princípios. No primeiro caso, de conflito de regras, “lo fundamental es que la
decisión es una decisión acerca de la validez.”580 Para tanto, o aplicador se valerá das
clássicas regras de solução do conflito aparente de normas – critérios hierárquico,
cronológico e de especialidade.581 Na segunda hipótese, de colisão de princípios, Alexy

norma nueva.” (Ibid., pp. 78-80) Alexy parte destas considerações de Dworkin, e esclarece que princípios
e regras são espécies de normas jurídicas, apontando a característica central dos princípios –
mandamentos de otimização -, propondo como método de aplicação destes a regra da proporcionalidade,
com suas sub-regras, numa vertente argumentativa.
578
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86. De forma mais completa, é assim que Alexy diferencia
regras e princípios em sua obra Teoría de los derechos fundamentales: “El punto decisivo para la
distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existente. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es
determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser
cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni
menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
posible. Esto significa que la diferencia entre reglas e principios es cualitativa y no de grado. Toda
norma es o bien una regla o un principio.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 86-87.
579
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2004, p. 185.
580
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 88.
581
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 88. São os seguintes critérios, com suas regras: hierárquico
- lex superior derogat lex inferiori; cronológico - lex posterior derogat legi priori; especialidade – lex
specialis derogat legi generali. Na literatura nacional estes critérios são difundidos em diversos manuais
e cursos de Direito Civil ou de Introdução ao Direito – p. ex. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil
brasileiro: 1º Vol. - Teoria geral do direito civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002., pp. 87-88. Estão
previstos, ademais, na Lei de Introdução ao Código Civil – Dec.-Lei 4.657/42 -, arts. 1º-3º. São
interessantes as colocações de Ana Paula de Barcellos acerca do tema conflito de regras. Embora
reconheça que as regras de direito não estejam logicamente sujeitas à regra de ponderação, com isso
protegendo princípios como a segurança jurídica e a previsibilidade, reconhece a autora, que na prática
jurídica – de forma semelhante ao que ocorre na física, onde esquemas intelectuais não conseguem
abarcar com exatidão a realidade – exceções e situações excepcionais a autorizam. Mais especificamente,
as ponderações não são entre os enunciados normativos das regras, “mas sim entre o conjunto de razões e
valores que se acomodam atrás desses enunciados.” BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação,
aponta a regra da proporcionalidade, mais especificamente, a sub-regra da ponderação 582
(proporcionalidade em sentido estrito) como meio mais adequado à sua solução.
Apresenta, para tanto, um método de aplicação da proporcionalidade, sistematizando,
inclusive, como adiante se verá, uma regra de colisão e duas regras de ponderação.583

Alexy prossegue em sua linha discursiva do direito, deixando claro, em


diversas passagens, que a teoria da argumentação, com sua almejada correção
normativa, subjaz em sua teoria dos princípios.584

racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 218. Nos exemplos citados
pela autora não há, entretanto, a utilização da regra da proporcionalidade, mas uma ponderação em seu
sentido usual, léxico, de comparação entre benefícios e malefícios com a decisão. A autora apresenta três
modelos de decisão que podem superar uma “situação de grave injustiça no caso concreto”, quando se
teria uma aplicação de regra válida, mas sua incidência provocaria grave injustiça: “(i) em qualquer caso,
a regra deverá ser interpretada de acordo com a eqüidade; que (ii) a regra poderá deixar de ser aplicada na
hipótese de ser possível caracterizar a imprevisão legislativa; e que (iii) uma determinada norma,
produzida pela incidência da regra, poderá ser declarada inconstitucional, ainda que o enunciado da regra
permaneça válido em tese. Fora dessas hipóteses, isto é, caso (afora o uso da eqüidade) não seja razoável
demonstrar a imprevisão legislativa e não se possa sustentar de maneira consistente a
inconstitucionalidade da norma particular, não será legítimo pretender afastar um regra a pretexto de
ponderá-la.” (Ibid., pp. 211-212) A autora explica cada uma das três hipóteses às pp. 220-234, para onde
se remete o leitor. Adota-se, na tese que ora se apresenta, a postura que em caso de conflito de regras,
estas não são ponderáveis. Cabe, entretanto, o seguinte esclarecimento. Nada obsta – como
expressamente reconhece Alexy – que haja ponderação na interpretação das regras, especialmente em se
tratando de conceitos jurídicos indeterminados, diretrizes, objetivos e demais normas de baixa densidade
normativa. Por vezes, a ponderação estará presente na interpretação; outras vezes, por não serem regras
em seu sentido tradicional, equiparados por sua generalidade a princípios, a ponderação surgirá em sua
aplicação. O que é essencial à Teoria da Argumentação (Teoria Discursiva do Direito), e central a esta
tese, é que a ponderação (proporcionalidade em sentido estrito) deverá se pautar por critérios de
racionalidade, seja quando ocorre na margem de ação epistêmica normativa (preponderantemente
interpretação), seja quando ocorre na margem de ação estrutural (preponderantemente aplicação no
espaço de discricionariedade). De todo modo, tanto as regras quanto os princípios, antes de serem
aplicadas, deverão ser corretamente interpretados. Na prática, nem sempre é fácil separar o momento
exato da interpretação e da aplicação, já que o fato jurídico repercute na interpretação da norma, num ir e
vir só terminado com a prolação da decisão. O tema será retomado.
582
Ponderar, no vernáculo: “pon.de.rar vtd (lat ponderare) 1 Pesar no espírito; apreciar maduramente,
examinar com atenção: Antes de tomar uma decisão ponderava bem os prós e os contras. vti e vint 2
Meditar, pensar, refletir: Ponderar nas palavras. Ponderar sobre um tema. "A razão jubilada em discernir
e ponderar" (Latino Coelho, ap Laud. Freire). vtd 3 Alegar, expor, apresentando razões de peso:
Argumentou, ponderando os riscos e desvantagens do negócio. Ponderou à menina os inconvenientes do
namoro prematuro. vtd 4 Ter em atenção; considerar: Queira ponderar a nossa reclamação. Disponível
em http://www2.uol.com.br/michaelis/, com acesso em 25/02/2007.
583
A “Lei de Colisão” em: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 94; e as “Leis de ponderação” em:
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 161; e ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 93.
584
Um claro exemplo desta filiação de sua teoria dos princípios à ética do discurso pode ser encontrado
nas normas adscritas de direito fundamental. Estas normas, não escritas mas aditada às que estão escritas,
dependem para seu reconhecimento, de uma “fundamentación iusfundamental correcta. Se para la norma
que se acaba de presentar es posible una fundamentación iusfundamental correcta – algo que aquí se
presupondrá – entonces es una norma de derecho fundamental.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
pp. 97-98. O autor aprofunda o tema às pp. 66-73.
As regras e os princípios são postos como razões para os juízos – emissão
de normas em casos concretos.585 Alexy não abandona, em sua Teoría de los derechos
fundamentales, a tese do Caso Especial delineada em sua Teoria da Argumentação
jurídica: a pretensão de correção, diferentemente do que ocorre no discurso prático
geral, não se refere à necessidade absoluta de racionalidade dos enunciados normativos
em questão, mas à sua fundamentabilidade racional no âmbito do ordenamento jurídico
vigente – com prioridade para as regras e princípios do ordenamento jurídico.

As regras são postas como razões definitivas para um juízo concreto de


dever ser – uma sentença judicial ou um ato administrativo individual, por exemplo -,
aplicáveis, em regra, sem exceção. A forma de aplicação será a subsunção.
Diferentemente, os princípios são razões prima facie.586 Esclarece que: “La vía desde el
principio, es decir, del derecho prima facie, al derecho definitivo, transcurre, pues, a
través de la determinación de una relación de preferencia.”587 Os princípios mesmos
não são nunca razões definitivas da regra individual: são a razão, o critério, a
justificação da decisão.588

As razões de adotar a regra589 da proporcionalidade - na linha da Teoria


Discursiva do Direito, definindo e delimitando o campo e a carga de argumentação -
para a aplicação dos princípios parte da constatação da vagueza590 e do dissenso acerca
dos objetos regrados por formulações do catálogo de direitos fundamentais previstos nas
585
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 101-103.
586
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 101-103.
587
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 103.
588
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 103.
589
O autor apresenta a proporcionalidade no Capítulo III, tópico 8, de sua Teoría de los derechos
fundamentales como sendo uma máxima. Em diversas passagens de sua obra, denomina a
proporcionalidade - além de máxima – de princípio (p. 539, p.ex.) ou de regra (p. 112, p.ex.). Esclarece,
entretanto, que a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, não são máximas
nem princípios, por não serem ponderadas frente a algo diferente. São satisfeitas ou não, e sua não
satisfação tem como conseqüência a ilegalidade. “Por lo tanto, las tres máximas parciales tienen que ser
catalogadas como reglas.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 112. Cabe neste ponto o seguinte
complemento: ilegalidade em se tratado de atos judiciais e administrativos, e inconstitucionalidade, em se
tratado de leis (regras) que não atendam a princípios constitucionais.
590
Fala-se em fórmulas lapidares e disposições que carecem de univocidade de conteúdo, de frases
programáticas, de aglomerações de cláusulas gerais e de conceitos plásticos, da falta da independência
conceitual, de fórmulas vazias sob as quais podem ser subsumidos a qualquer estado de coisa. ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 22. Neste sentido a lição de Karl Engisch para quem “infelizmente a
terminologia não é uniforme.” ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8. ed. Tradução: J.
Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 208.
constituições. As normas de direito fundamental591 - como as demais normas que
versam sobre finalidades do Estado, conceitos estruturais da democracia, do Estado de
Direito e do Estado Social – disciplinam “de una manera extremadamente vaga
cuestiones en parte sumamente discutidas de la estructura normativa básica del Estado
y la sociedad.”592

Esta vagueza das disposições de direito fundamentais pode ser maior ou


menor.593 Reconhece Alexy, inclusive, a existência de princípios não escritos,
“derivados de una tradición de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que,
por lo general, son expresión de concepciones difundidas acerca de como debe ser el
derecho.”594

Esclarece o autor, em estudo mais recente, que “a teoria dos princípios não
diz que o catálogo de direitos fundamentais não contém regras; isto é, que ela não
contém definições precisas”.595 A teoria afirma que os direitos fundamentais “enquanto
balizadores de definições precisas definitivas, têm estrutura de regras,596 como também
591
Os enunciados normativos expressam normas de direito fundamental. Alexy os denomina, para uma
maior clareza, de disposições de direito fundamental. Identifica o autor, na Constituição alemã, quais as
disposições de direito fundamental que expressam normas de direito fundamental. Propõe – superando a
definição de critérios materiais e estruturais para a classificação de normas de direito fundamental – a
utilização de critérios formais, apontando para sua forma de positivação. Assim, são fundamentais as
normas constantes no capítulo da Constituição (Lei Fundamental) intitulado “Direitos fundamentais”,
bem ainda as demais disposições satélites que conferem direitos individuais. Os direitos fundamentais são
normas tão importantes que o seu reconhecimento não pode ser deixado à livre disposição das maiorias
parlamentares. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 63-65. A questão não é de fácil solução.
A dogmática nacional se esforça em identificar quais as matérias que podem ser compreendidas como
direitos fundamentais. As limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre elas, o princípio da
anterioridade, foram tomadas pelo Supremo Tribunal Constitucional, em Ação Direta de
Inconstitucionalidade, como direitos fundamentais. Estabelece a Constituição Federal da República do
Brasil, no parágrafo 2º do art. 5º, que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela dotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.” Na prática não é fácil delimitar o que pode ser identificado
como direito fundamental, repercutindo tal categorização na limitação imposta pelo art. 60, §4º, IV da
Constituição Federal, que estabelece a impossibilidade de emenda à Constituição, por se tratarem de
cláusulas pétreas. É o Supremo Tribunal Federal, julgando ações declaratórias de constitucionalidade ou
ações diretas de inconstitucionalidade, que estabelece em cada caso, quais são as disposições
constitucionais compreendidas como cláusulas pétreas da espécie “direitos e garantias individuais”, ao
julgar inconstitucionais as emendas por violação ao art. 60, §4º, IV.
592
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 22-23.
593
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22.
594
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 104.
595
ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos
fundamentais, mimeo, p. 12. Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em
10/12/1998.
596
Regras que ensejam a possibilidade de uma fundamentação dedutiva. ALEXY, Robert. Teoría de los
derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
acentua que o nível de regras precede prima facie ao nível dos princípios. O seu ponto
decisivo é o de que atrás e ao lado das regras existem princípios.”597

A teoria de Alexy ao agregar os direitos fundamentais da dignidade,


liberdade e igualdade aos conceitos de finalidade do Estado, de democracia, do Estado
de Direito e do Estado Social obtém um sistema de conceitos que abarca “las fórmulas
centrales del derecho racional moderno, complementado con el principio del Estado
social que expresa las exigencias de los movimientos sociales de los siglos diecinueve e
veinte.”598 Encampa, portanto, as constituições dirigentes.

A Teoria dos Direitos Fundamentais é “una teoría jurídica general sobre


los derechos fundamentales de la Ley Fundamental”, atrelada ao direito positivo – a
uma Constituição599 -, caracterizada pelo autor como “la parte general de la dogmática
dos derechos fundamentales.”600 Propõe-se Alexy a dar respostas racionalmente
fundamentadas a questões vinculadas aos direitos fundamentais, buscando, para tanto,
uma reabilitação da axiologia dos direitos fundamentais.601 O autor não rompe com sua

Constitucionales, 1997, p. 82.


597
ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos
fundamentais, mimeo, p. 12. Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em
10/12/1998.
598
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 23.
599
A teoria de Alexy é atrelada à Constituição Federal alemã – Lei Fundamental da República Federal
Alemã - usualmente denominada de Constituição de Bonn, promulgada em 1949.
600
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 24. Sobre os direitos fundamentais podem ser formuladas
teorias de tipo muito diferentes, como teorias: históricas, que explicam seu surgimento; filosóficas, que se
ocupam de sua fundamentação – teoria da justiça de Rawls, p. ex.; sociológicas, acerca da função dos
direitos fundamentais no contexto social. A teoria de Alexy é jurídica, dogmática. Em linhas semelhantes
ao disposto em sua Teoria da argumentação jurídica, já explicitada linhas acima, propõe que a
dogmática, por seu uma disciplina pluridimensional, vincule suas três dimensões – analítica, empírica e
normativa -, sendo tal vinculação condição necessária da racionalidade da ciência do direito como
disciplina prática. (Ibid. p. 33)
601
Isto se torna claro na questão do sopesamento dos princípios, especialmente na terceira sub-regra da
proporcionalidade: a proporcionalidade em sentido estrito. Nesta fase, a ponderação opera com os
princípios como se operasse com valores, reconhecendo, entretanto, que os direitos fundamentais não são
valores, mas sim direitos expressos por princípios. Neste ponto específico - e central de sua teoria -,
enfrenta forte oposição de Habermas, para quem: “Princípios ou normas mais elevadas, em cuja luz
outras normas podem ser justificadas, possuem um sentido deontológico, ao passo que os valores têm um
sentido teleológico. Normas válidas obrigam seus destinatários, sem exceção e em igual medida, a um
comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos
como preferências compartilhadas intersubjetivamente.” Mais adiante, em síntese, aponta: “Portanto,
normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, através de suas respectivas referências ao agir
obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, através da codificação binária ou gradual de sua validade;
em terceiro lugar, através de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, através dos
critérios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por se distinguirem
segundo essas qualidades lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma maneira.” HABERMAS,
Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 316-317. Para Habermas, como adiante se
demonstrará, não há que se falar em otimização de princípios, tampouco em sua regra de
teoria discursiva apresentada em Teoria da argumentação jurídica. Busca demonstrar
que a positivação dos direitos fundamentais, que regem todos os poderes do Estado,
constitui uma abertura do sistema jurídico frente ao sistema da moral, abertura que é
razoável e que pode ser levada a cabo com meios racionais.602 Na linha da Teoria da
argumentação jurídica, reafirma Alexy que “la ciencia del derecho, tal como es
cultivada en la actualidad, es, ante todo, un disciplina práctica porque su pregunta
central reza:¿que es lo debido en los casos reales o imaginados? Esta pregunta es
planteada desde una perspectiva que coincide con la del juez.”603

3.5 Constitucionalismo moderado e regra da proporcionalidade

Alexy não é o criador da regra da proporcionalidade. Foi o Tribunal


Constitucional alemão604 que a desenvolveu a partir do julgamento de processos
proporcionalidade, mas sim em coerência do sistema de regras, em adequação ou não adequação: “Ora,
adequação significa a validade de um juízo deduzido de uma norma válida, através do qual a norma
subjacente é satisfeita.” Ibid. p. 323. Em crítica à falta de critérios das decisões do Tribunal Federal
alemão – com reflexos na Teoria dos Princípios de Alexy: “O Tribunal Constitucional Federal também
não dispõe de critérios que lhe permitam concluir que certos princípios normativos (tais como o
tratamento igual ou a dignidade humana) e metódicos (tais como a adequação e a proporção) são mais
adequados que certos imperativos formais (paz nas empresas, agilidade das forças armadas ou da assim
chamada reserva de possibilidades). Quando direitos individuais e bens coletivos são agregados e
transformados em valores equivalentes, as idéias teleológicas, deontológicas, e sistêmicas se entrelaçam
de modo ambíguo. E cresce a suspeita de que o choque entre essas preferências valorativas, não
racionalizáveis, privilegia os interesses mais fortes. Essa circunstância esclarece também porque é
relativamente fácil prever o final de processos judiciais quando nos apoiamos em princípios da teoria do
poder e dos interesses.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol.
II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 213. A
passagem citada está no complemento “Direito e moral”, que integra a obra referida – pp. 193-247. Esta é
a divergência fundamental entre Alexy e Habermas – princípios como mandamentos de otimização com
estrutura teleológica versus princípios como expressão de obrigação com estrutura deontológica -, que
repercute na forma de aplicação dos princípios – proporcionalidade, com utilização da sub-regra da
ponderação versus adequação prima facie. O tema será retomado no Capítulo IV desta tese.
602
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 25.
603
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 33. Como já explicitado, a teoria de Alexy é dirigida à
aplicação do direito pelo juiz num determinado caso concreto.
604
Friedrich Müller refere-se à sentença exarada no caso Lüth como apogeu de uma tendência “de tratar
os direitos fundamentais como ‘valores’, sua totalidade como ‘sistema’ ou ‘sistema de valores’; à
tendência de querer solucionar de forma metódica sua concretização, limitação e mediação com outras
normas (constitucionais) por meio de procedimentos de ‘ponderação de ‘bens’ ou ‘interesses’.”
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 17. Em crítica a tal postura do Tribunal Constitucional alemão, aponta que “o teor material
normativo de prescrições de direitos fundamentais e de outras prescrições de constitucionais é cumprido
muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com a ajuda dos pontos de vista da
hermenêutica e metodicamente diferenciados e estruturantes da análise do âmbito da norma e com uma
formulação substancialmente mais precisa dos elementos de concretização do processo prático de geração
do direito, a ser efetuada, do que com representações necessariamente formais de ponderação, que
paradigmáticos – como o sempre mencionado caso Lüth,605 um clássico de
ponderação606 - estabelecendo seus elementos – adequação,607 necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito (ponderação) – aplicados em uma ordem pré-
definida, funcionando como indicadores de medida e de controle da decisão judicial e
de atos legislativos e administrativos.608 Neste sentido, como bem identifica Humberto
Bergmann Ávila, a regra da proporcionalidade609 cresce em importância, inclusive do
direito brasileiro - previsto expressamente no art. 2.º da Lei Geral de Processo

conseqüentemente insinuam no fundo uma reserva de juízo em todas as normas constitucionais, do que
com categorias de valores, sistemas de valores e valoração, necessariamente vagas e conducentes a
insinuações ideológicas.” (Ibid. pp. 18-19) Müller considera que a jurisprudência do Tribunal
Constitucional “fornece um quadro sem direção, que professa de modo tão globalizantemente indistinto
quão acrítico ‘métodos’ exegéticos transmitidos pela tradição – e caudatários do positivismo legalista na
sua alegada exclusividade - , mas rompe essas regras em cada caso de seu fracasso prático sem
fundamentar esse desvio.” (ibid., p. 20). A proporcionalidade, para o autor, não seria um novo método de
concreção do direito, mas um desvio pontual da exegese tradicional do positivismo legalista.
605
BverfGE 7, 198, julgado em 15 de janeiro de 1958. Neste feito, o Tribunal Constitucional alemão
manifestou o entendimento de que os direitos constitucionais constituíam uma ordem objetiva de valores,
a serem ponderados no caso concreto. Transcrevendo parcialmente a decisão do Tribunal, esclarece
Alexy que ‘bajo la Ley Fundamental [de Bonn, 1949], las suposiciones y formas de hablar axiológicas
han ingresado en un amplio frente en la jurisprudencia constitucional. Un ponto culminante lo constituye
el fallo Lüth. Por cierto, también en este fallo, el Tribunal Constitucional Federal parte del hecho de que
lo ‘derechos fundamentales están en primera línea destinados a asegurar la esfera de la libertad del
individuo frente a las intervenciones del poder público’ y que, por lo tanto, son ‘derechos de defensa del
ciudadano frente al Estado. Pero, luego agrega: ‘Igualmente correcto es que la Ley Fundamental, que
no quiere ser un ordenamiento valorativamente neutro [...], ha establecido en si sección de derechos
fundamentales también un ordenamiento valorativo objetivo [...] este sistema valorativo, centrado en la
personalidad humana que se desarrolla libremente dentro de la comunidad social, y en su dignidad, tiene
que valer en tanto decisión iusconstitucional básica, para todos los ámbitos del derecho.’ En el
transcurso de la fundamentación de la decisión, el ordenamiento valorativo es calificado de ‘jerarquía
valorativa’ dentro de la cual sería necesario llevar a cabo una ‘ponderación’. ALEXY, Robert. Teoría
de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 148. Acerca da importância do caso Lüth na questão dos direitos fundamentais,
leciona Luís Roberto Barroso: “Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de
constitucionalização do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de
1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal
Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de
proteção de situações individuais, desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de
valores. O sistema jurídico deve proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual
proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua
satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito, público
ou privado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro grande precedente na matéria foi o caso Lüth,
julgado em 15 de janeiro de 1958”. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. BARROSO,
Luís Roberto. “O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.” Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547, com acesso em 25/10/2006. Como “ensinamentos que
já vinham de mais longe”, referidos por Luís Roberto Barroso, pode-se apontar, na lição de Alexy: “Ya en
la época de la Constitución de Weimar [Weimar, 1919] fueron sostenidas teorías axiológicas de los
derechos fundamentales. Uno de los autores más influyentes fue Rudolf Smend. De acuerdo con una
famosa formulación de Smend, el ‘sentido concreto de un catálogo de derechos fundamentales’ reside en
que pretende ‘normar una serie concreta, de una cierta unidad cerrada, es decir, un sistema de valores o
bienes, un sistema cultural.’ ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 148.
606
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 120.
Administrativo Federal, Lei n.º 9.784/1999 -, servindo como instrumento de controle
dos atos estatais.610

A teoria dos direitos fundamentais busca demonstrar a estrutura das normas


de direito fundamental – posteriormente ampliada para toda a teoria geral do direito em
obra mais recente do autor.611 A inovação apresentada por Alexy consiste na concepção
dos princípios como mandamentos de otimização e na vinculação da proporcionalidade
à teoria da argumentação. Para o autor: “El modelo de la ponderación, basado en la
teoría de los principios puede dar una respuesta tal al vincular la estructura formal de
la ponderación con una teoría de la argumentación jurídica, que incluye una teoría de
la argumentación práctica general.”612

607
Cabe desde já a advertência que a adequação, sub-regra da regra da proporcionalidade, não se
confunde com o critério de adequação - proposto por Klaus Günther e adotado por Habermas - como
método de aplicação dos princípios - referido acima. Com já explicitado, a diferença entre elas é maior do
que parece à primeira vista. Tampouco a regra da proporcionalidade engloba o critério de adequação de
Günther/Habermas. A regra da proporcionalidade (incluída a sub-regra da adequação) toma os princípios
como mandamentos otimizáveis com estrutura teleológica – relacionada à eficiência e ao Ótimo de Pareto
-, ao passo que o critério da adequação defende uma concepção deontológica de princípios, que
expressam deveres. O critério de adequação é satisfeito pela validade de um juízo (uma decisão judicial)
deduzido de uma norma válida (um princípio), que satisfaz a norma subjacente (um princípio). A norma
adequada seria a única norma correta a ser aplica ao caso. Outro ponto que merece um esclarecimento é a
questão da eficiência da circulação da riqueza em razão da adoção do Ótimo de Pareto como indicador no
alcance das finalidades estabelecidas por normas na Teoria de Alexy. O Ótimo de Pareto, leciona Paulo
Sandroni, é uma “situação em que os recursos de uma economia são alocados de tal maneira que
nenhuma reordenação diferente possa melhorar a situação de qualquer pessoa (ou agente econômico) sem
piorar a situação de qualquer outra. O conceito foi introduzido por Vilfrido Pareto (1848-1923).”
SANDRONI, Paulo. Novíssimo dicionário de economia. 13.ed. São Paulo: Editora Best Seller, 2004, p.
437. Não se confunde com o utilitarismo, outro critério que busca a eficiência na circulação de riquezas:
pelo critério do Ótimo de Pareto, a transferência de bens de quem os valoriza menos para quem os
valoriza mais é “eficiente, numa sociedade, quando alguém fica melhor do que anteriormente com a
mudança de alguma atribuição de bens anterior, sem que ninguém fique pior.” Outro critério, o modelo de
utilidade preconizado por Bentham e Mill, sugere “que as normas devem ser desenhadas de maneira a
gerarem o máximo de bem estar para o maior número de pessoas.” A racionalidade dos agentes, um dos
postulados econômicos, leva à procura da maximização das utilidades e à eficiência na alocação de bens.
SZTAJN, Rachel. “Law and economics”. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito e
economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 76.
608
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 30.
609
O autor caracteriza a proporcionalidade como um postulado, e não como regra. O assunto será
retomado. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, pp. 112-125.
610
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 112. No Brasil, como bem observado por Luís Virgílio
Afonso da Silva, a proporcionalidade, invocada como fundamento para decisões, é constantemente
confundida com critérios de razoabilidade. AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o
razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 798, abril, 2002, p. 45. O tema será retomado.
611
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2004.
612
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 169.
Sustenta que a jurisprudência permanente do Tribunal Constitucional
alemão - que exige que para toda restrição de direitos fundamentais se respeitem as sub-
regras de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – corresponde
aos resultados teóricos acerca da natureza das normas de direitos fundamentais e de sua
teoria dos princípios – estes como mandamentos de otimização.613 Há uma
compatibilização da Teoria dos Princípios614 – inserida na Teoría de los derechos
fundamentales – com a regra da proporcionalidade, sendo mais nítida - e mais explorada
- no campo da sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito.

Para a correta compreensão da regra da proporcionalidade na Teoria dos


Princípios de Alexy, necessário compreender sua concepção de Constituição,615
613
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 126. Alexy enumera uma série de decisões do Tribunal
Constitucional Alemão com este teor: BVerfGE 19, 330 (337); 21, 150 (155); 26, 215 (228); 27, 211
(219); 30, 292 (316). Ibid. p. 126.
614
Princípios como mandamentos de otimização. Reconhece Alexy que a maioria das críticas à sua teoria
questiona se a tese dos princípios como mandamentos de otimização conduzem a um modelo adequado
de direitos fundamentais. Aponta duas linhas de opositores: uma que aponta a pouca garantia –
“demasiado poco”-que a teoria oferece à proteção dos direitos fundamentais: “Los derechos
fundamentales primero se debilitan al transformarse en mandatos de optimización y luego amenazan con
desaparecer en la vorágine de la ponderación irracional.” ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los
derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
2004, p. 16. Habermas é um dos críticos que segue esta linha por entender que a possibilidade de
sacrificar direitos fundamentais em razão de fins coletivos afetaria a firmeza dos direitos fundamentais,
que somente pode ser garantida mediante uma estrutura deôntica estrita, expressa em regras, exercendo o
papel de uma barreira corta-fogo. Outra linha de crítica à Teoria dos Princípios de Alexy aponta o perigo
do excesso – o “demasiado”. O perigo estaria na extensão demasiada do âmbito dos direitos fundamentais
– abrangendo prestações negativas e positivas do Estado, como de proteção, assistência, organização e
processo – que ocupariam um lugar de maior hierarquia no ordenamento jurídico, estando todos já
contemplados na Constituição, restando apenas concretizá-los por meio da ponderação. A Teoria dos
Princípios, ao abraçar o constitucionalismo (embora Alexy esclareça que seu constitucionalismo é
moderado), aceitaria a concepção da Constituição como “um ovo jurídico originário” donde tudo surgiria
(expressão de Forsthoff), promovendo, desta forma, uma limitação da autonomia do legislador, com
perda considerável do significado do processo político democrático e a transformação do Estado de
direito de legislação parlamentar num um Estado jurisdicional – de jurisdição constitucional -, num
processo irrefreável. Böckenförde (BÖCKENFÖRDE, E.-W. Grundrecht ais grunsatznormen: zur
gegenwärtigen lage der grundrechtdogmatik. In: Staat, Verfassung, Demokratie. Frankfurt, 1991 apud
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 17-20) e Forsthoff (Forsthoff, E. El Estado de la
sociedad industrial. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1975 apud ALEXY, Robert. Epílogo à la
teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 19) adotam esta linha crítica. Estes autores enquadram-se, noutra classificação
proposta por Alexy, como defensores do legalismo, em contraposição ao constitucionalismo. ALEXY,
Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 160. Este tema específico – constitucionalismo versus legalismo – será
retomado ainda neste capítulo.
615
Nas palavras de Maria Margarida Lacombe Camargo: “Robert Alexy é um dos pensadores da
atualidade que mais tem se ocupado do problema da fundamentação das decisões judiciais, sob a
perspectiva da filosofia prática, em que a idéia de correção assume proporções consideráveis. No posfácio
que escreve em 2003 defende uma espécie de constitucionalismo moderado, quando apresenta alternativa
às posições radicais de alguns críticos, como Böckenförde e Habermas. Ao modelo puramente
procedimental de Habermas, para o qual a Constituição serve como simples marco ao não proibir e nem
obrigar nada, em princípio, e ao modelo apresentado por Böckenförde, contra a predominância excessiva
esclarecida em seu Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales e na obra El
concepto e validez del derecho. Duas posturas antagônicas podem ser delineadas: uma
que toma a Constituição como ordem marco; outra que a tem como ordem
fundamental.616

Dois aspectos da ordem marco podem ser considerados: o aspecto material e


o aspecto formal. Como determinantes do conteúdo material de uma ordem jurídica
marco,617 três critérios são apontados: o primeiro, denominado de “reducción liberal de
la constitución”,618 propõe a eliminação das novas concepções de direitos fundamentais
- como as prestações positivas a cargo do Estado - propondo o regresso dos direitos
fundamentais aos clássicos direitos de defesa frente ao poder estatal.619 O segundo busca
reduzir todas as dimensões dos direitos fundamentais a um conjunto de standards
mínimo, como uma redução geral material da Constituição, sem que esta redução
coincida, entretanto, com uma delimitação de direitos fundamentais negativos na visão
clássica. Um terceiro critério, mais radical, defende que só deve pertencer à
Constituição, como direitos fundamentais, aquilo que puder ser definido como a
vontade histórica do constituinte.620
de princípios e valores a conterem embrionariamente toda a normativa infraconstitucional (tomando como
base a idéia do “ovo jurídico originário” de Forsthoff: Constituição como ordem fundamental), Alexy
propõe o que chama de modelo material-procedimental. De acordo com esse modelo, que demanda a
ponderação para se saber se há algum direito capaz de vincular a atuação dos poderes constituídos,
relativamente ao que pode ser visto como permitido ou proibido pela Constituição, outros são remetidos à
discricionariedade do intérprete.” As conclusões são do Laboratório de Análise Jurisprudencial, do Grupo
de Pesquisa Jurisdição Constitucional e Democracia - UGF/CNPQ – desenvolvido pelo Programa de Pós-
Graduação da Universidade Gama Filho. O Corte de Análise Hermenêutica, do qual o autor da tese que se
apresenta é integrante, é dirigido por Maria Margarida Lacombe Camargo. Os resultados da pesquisa
estarão expostos em: VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe Camargo; e
GOMES, Maria Paulina. Direito à privacidade e à intimidade pelo Supremo Tribunal Federal:
laboratório de análise jurisprudencial. Curitiba: Juruá, no prelo.
616
Constituição como ordem marco está para o Estado jurisdicional assim como a Constituição como
ordem fundamental está para o Estado de legislação. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp.
20-21. “La disyuntiva entre el orden marco y el orden fundamental juega un papel central en la
controversia sobre la teoría de los principios.” Ibid., p. 21.
617
Adverte Alexy que “el concepto de orden marco se ha convertido en algo así como una bandera
común de los más diversos opositores a la idea de optimización.” ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de
los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 21.
618
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 23.
619
Nas palavras de Alexy, propõe Böckenförde, defensor desta teoria: “Decidirse a favor de la reducción
de los derechos fundamentales a los clásicos derechos de defensa y, de este modo, a favor del Estado de
legislación parlamentaria.” De outro modo, decidir-se a favor da teoria dos direitos fundamentais como
princípios – otimizáveis ou concretizáveis – seria optar pela conformação de um Estado jurisdicional.
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 20.
620
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 23.
Sob a perspectiva formal621 - de maior relevo para a compreensão da teoria
de Alexy -, buscando identificar o conceito de ordem marco enquanto tal, especialmente
na relação entre a Constituição e a legislação, aponta Alexy a existência de três modelos
de ordem marco. O primeiro modelo é o puramente procedimental de Constituição, em
que as competências do legislador são ilimitadas do ponto de vista material, embora se
sujeitem a limitações quanto à competência, procedimento e forma. Neste modelo, a
margem de ação do legislador é ilimitada materialmente, sendo incompatível com a
vinculação do legislador aos direitos fundamentais em razão de negar qualquer tipo de
vinculação material.622 O segundo modelo, puramente material de Constituição, supõe
existir uma ordem ou uma proibição para cada decisão imaginável do legislador. Esta
concepção de Constituição – ovo jurídico originário623 – não deixaria qualquer espaço
livre à legislação.624 Eliminaria toda a margem de ação legislativa, o que contradiz o
621
“Es preciso diferenciar este tipo de criterios para la determinación del contenido de una Constitución
como orden marco, del concepto de orden marco como tal. Este último concepto permanece idéntico en
todas las concepciones del marco y es, en cierta medida, de carácter formal.” ALEXY, Robert. Epílogo
à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 24.
622
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 24-25. Esclarece Alexy que esta concepção não é
a adotada em sua Teoria dos Princípios, como querem crer alguns dos seus críticos. Habermas, por
exemplo, entende que a concepção de Alexy – de ordem marco num modelo puramente procedimental –
acabaria por derrubar a “barreira corta-fogo” dos direitos fundamentais. Ibid., p. 26. Nas palavras de
Habermas, o Tribunal Constitucional Alemão adere à proposta de Alexy, “a qual consiste em interpretar
os princípios transformados em valores como mandamentos de otimização, de maior ou menor
intensidade. Essa interpretação vem ao encontro do discurso da ‘ponderação de valores’, corrente entre
juristas, o qual, no entanto, é frouxo.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
315. Não há na teoria de Alexy, entretanto, uma negação à vinculação material da atividade estatal aos
direitos fundamentais. Como esclarece, em texto mais recente: “A teoria dos princípios não diz que o
catálogo dos direitos fundamentais não contém regras; isto é, que ela não contém definições precisas. Ela
afirma não apenas que os direitos fundamentais, enquanto balizadores de definições precisas e definitivas,
têm estrutura de regras, como também acentua que o nível de regras precede prima facie ao nível dos
princípios.” ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos
direitos fundamentais, mimeo, p. 12. Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro,
em 10/12/1998.
623
Expressão jocosa de Forsthoff.
624
Em El concepto y validez del derecho Alexy refere-se a esta posição extremada como
“constitucionalismo”, contrapondo-a ao “legalismo”. Segundo o “constitucionalismo”, apontando o caso
Luth – já referido nesta tese - como origem desta concepção, a Constituição é uma ordem objetiva de
valores que, enquanto decisão jurídica fundadora do direito, vale para todos os seus âmbitos, dirigindo e
impulsionando a legislação, a administração e o judiciário. A “máxima” da proporcionalidade direciona a
aplicação do direito constitucional, relegando a clássica subsunção, substituindo-a por uma ponderação
segundo valores e princípios constitucionais. ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho.
Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 159.
Diferentemente, o “legalismo” propõe que o sistema jurídico não deve ser reduzido uma mera concreção
da Constituição, apontando o sério risco da instituição de uma tirania dos valores. Alexy refere-se à
seguinte passagem de Forsthoff – positivista e liberal: “La jurisprudencia se autodestruye si no sostiene
incondicionalmente que la interpretación de la ley es la obtención de la subsunción correcta en el
sentido de la inferencia silogística.” FORSTHOFF, E.. Die umbildung des Verfassungsgesetzes. In:
Festschrit für C. Schmitt. Barion/Forsthoff/Weber: Berlin, 1959, p. 41, apud ALEXY, Robert. El
concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios
princípio da autonomia do legislador democraticamente legitimado.625 O terceiro
modelo, adotado pela Teoria dos Princípios de Alexy, “consiste en que se confían
algunas cosas a su discrecionalidad [do legislador] y otras no, es decir, hay ciertas
cosas que están ordenadas o prohibidas. Esto corresponde al modelo material-
procedimental.”626 Neste modelo, a margem de ação do legislador,627 seu espaço de
discricionariedade, encontra-se delimitado pelo marco. Esta metáfora – do marco – pode
ser assim explicitada: “El marco es lo que está ordenado y prohibido. Lo que se confía
a la discrecionalidad del Legislador, o sea, lo que no está ordenado ni prohibido, es
aquello que se encuentra en el interior del marco.”628 Desta forma, o marco e a
discricionariedade definem a margem de ação do legislador – margem estrutural, e não
apenas cognitiva:629 “Lo que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente

Constitucionales, 2004, p. 160. Refere-se também à seguinte frase sarcástica de Forsthoff: “Forsthoff se
mofa de la concepción según la cual todo el sistema jurídico tan sólo es o debe de ser una concreción de
la Constitución. En este contexto habla de la ‘Constitución como protoorigen jurídico del que todo
surgiría, desde el Código Pernal hasta la ley sobre fabricación de termómetros’.” ALEXY, Robert. El
concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 160. Sinteticamente, legalismo e constitucionalismo opõem-se nos seguintes
pontos: “(1) Norma en vez de valor; (2) subsunción en vez de ponderación; (3) independencia del
derecho ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitución; (4) autonomía del legislador
democrático dentro del marco de la constitución en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en la
Constitución, sobre todo del Tribunal Constitucional Federal.” ALEXY, Robert. El concepto y validez
del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 160.
A confrontação das teorias demonstra o ponto de tensão entre os princípios materiais constantes da
Constituição e o princípio democrático – que é formal – que atribui ao legislador eleito poderes de
realizar escolhas políticas. Alexy propõe o que denomina de “constitucionalismo moderado”, enfrentando
a questão com o auxílio das concepções de ordem marco e de ordem fundamental, como adiante se verá.
625
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 26-27. Esta concepção também não é acolhida
pela teoria dos princípios de Alexy.
626
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 28. O modelo adotado por Alexy pretende dar
respostas a duas questões: está a Teoria dos Princípios capacitada a estabelecer certas proibições ao
legislador, um marco no sentido de limitar a atuação deste? Outra: é possível fazê-lo sem suprimir todas
as margens de ação legislativa? Responde o autor: “Esto sería posible si la teoría de los principios
estuviera en condiciones de ordenar y prohibir algunas cosas al Legislador, y de no ordenarle ni
prohibirle otras. Si algo no está ordenado ni prohibido, está permitido hacerlo u omitirlo. Si está
permitido hacerlo u omitirlo, es discrecional.” ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 27.
627
Na tradução para o português: “O tribunal constitucional federal fala muito de espaços. A terminologia
é rica. Ao lado da simples palavra ‘espaço’ encontram-se as expressões ‘espaço de estimativa, de
valoração e de configuração’, ‘espaço de apreciação’, ‘espaço de atuação’, ‘espaço de decisão’, ‘espaço
de prognose’, ‘espaço de experiência e de adaptação’, espaço de interpretação’, ‘espaço de avaliação’,
espaço de ponderação’. [...] Se se olha mais rigorosamente, então se encontra a dicotomia decisiva. É a
diferença entre espaços estruturais e espaços epistêmicos ou de conhecimento.” ALEXY, Robert.
Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
p. 79.
628
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 28. Em sentido semelhante, no Brasil é corrente a
utilização da expressão “marco” no campo do direito regulatório.
629
A margem de ação cognitiva – denominada também de epistêmica – “nasce dos limites de reconhecer
do que a constituição, por um lado, ordena e proíbe, e, por outro, nem ordena nem proíbe, portanto, libera.
necesario; lo que está prohibido por la Constitución es constitucionalmente imposible y
lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del Legislador es tan solo
constitucionalmente posible”.630 O problema da ordem marco é o problema da existência
do constitucionalmente possível.631 Propõe Alexy a compatibilidade de sua teoria dos
princípios como mandamentos de otimização – e da regra de proporcionalidade 632 – com
“el carácter marco de la Constitución”.633 A adoção da regra da proporcionalidade
numa vertente argumentativa é uma proposta de utilização racional de argumentos no
espaço reservado à discricionariedade - dentro da margem de ação estrutural de

[...] Nasce dos limites da capacidade de reconhecer dos limites da constituição.” ALEXY, Robert.
Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
pp. 79-80. Noutra obra, esclarece o autor que a margem (de ação cognitiva) aparece quando “son
inciertos los conocimientos acerca de lo que está ordenado, prohibido o confiado a la discrecionalidad
del Legislador por derechos fundamentales.” A incerteza pode recair sobre premissas empíricas ou sobre
premissas normativas. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução:
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 82. Como regra de limitação
à margem epistêmica empírica do legislador, propõe Alexy: “Cuanto más intensa sea una intervención en
un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención.”
Ibid., p. 93. A margem de ação cognitiva normativa atribui ao legislador a competência de determinar
“dentro de un cierto contorno (exactamente el contorno del margen de acción cognitivo) lo que está
ordenado y prohibido y lo que es discrecional, de acuerdo con los derechos fundamentales.” Ibid., p. 98.
Tal margem, esclarece Alexy, deve ser limitada para não por em risco a margem de ação estrutural – e a
vinculação do legislador aos direitos fundamentais. A margem de ação cognitiva normativa é relevante
unicamente quando as premissas carecem de certeza, sendo aceita somente em caso de “inseguridad
normativa”. Ibid., p. 99. O perigo, identificado por Alexy, é que sob o manto da margem de ação
cognitiva normativa – interpretação do texto da Constituição, hermenêutica constitucional – limite-se de
sobremaneira o espaço de discricionariedade – margem de ação estrutural – do legislador, com sérios
danos ao princípio - formal – democrático. Tal fato - a falta de certeza sobre os limites do ponderável -,
reconhece o autor, também derrubaria por terra toda a sua teoria, calcada na proporcionalidade. Ibid., p.
109. Sustenta, entretanto, que a divergência acerca dos limites na margem de ação cognitiva é controlada
e limitada em cada caso, com a consideração da Constituição tomada sistematicamente. A relativa falta de
certeza acerca dos limites materiais dos direitos fundamentais – causada pela divergência acerca da
margem de ação cognitiva normativa – é o “imprescindible tributo que los ideales iusfundamentales
tienen que pagar a cambio del triunfo, nunca suficientemente apreciado, de su institucionalización en el
mundo, tal como es.” Ibid. p. 111. Não é demais lembrar que a proporcionalidade não é uma técnica de
interpretação de normas constitucionais, mas sim um método para a tomada de escolhas – ou decisões -
corretas nos limites trazidos pela Constituição – e pela lei – num modelo de ordem jurídica marco.
630
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 29-30. A metáfora do marco, embora utilizada
“por razones de simplicidad” (ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales.
Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 24) apenas ao
tratar da relação entre Constituição e legislação, é de grande utilidade na compreensão dos limites da
atividade da administração e da jurisdição. O espaço de discricionariedade da Administração para a
edição de normas de direito regulatório estará delimitado pela Constituição e pelas normas constantes de
leis – ou das espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal. Quanto menor a
densidade normativa – da Constituição e das leis -, maior a margem de ação estrutural da Administração
Pública. E, quanto maior a margem de ação estrutural, maior a necessidade de legitimar sua atuação
através da participação discursiva dos atingidos.
631
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 20.
632
Nesta obra o autor refere-se a princípio da proporcionalidade e seus subprincípios – adequação
(idoneidad), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de
los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 32-81.
ponderação.634 A proporcionalidade, com suas três sub-regras, “definen o que se debe
entenderse por ‘optimización’, de acuerdo con la teoría de los principios.”635 Anote-se
que a discricionariedade atribuída ao legislador, numa ordem marco, possui seu
correlato nas atividades jurisdicionais e administrativas.

A Constituição como ordem fundamental pode ser concebida em dois


sentidos: quantitativo e qualitativo. A Constituição é uma ordem fundamental em
sentido quantitativo “si no confía nada a la discrecionalidad del Legislador. Es decir, si
para todo tiene un mandato o una prohibición.”636 Todos os princípios jurídicos e
possibilidades de equilíbrio para a configuração da ordem jurídica estão nela contidos.637
O legislador, neste modelo, vê seu papel reduzido, limitado a declarar, sob a vigilância
da jurisdição constitucional, as escolhas que já estariam contidas na Constituição. Em
crítica, observa Alexy que a eliminação da liberdade de configuração política do
legislador é incompatível “con los principios del parlamentarismo democrático y de
división de poderes.”638 Neste sentido, o conceito de Constituição como ordem
fundamental se contrapõe ao conceito de Constituição como ordem marco. No sentido
qualitativo, diferentemente, não ocorre tal oposição: “Una Constitución es una orden

633
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 38.
634
Esclarece Alexy que “o espaço estrutural é definido por nada mais que pela ausência de mandamentos
e proibições definitivos. O que a constituição nem ordena bem proíbe, ela libera. [...] Espaços estruturais
iniciam, portanto, rigorosamente ali onde termina a normatividade material definitiva da constituição.
Como o controle judicial-constitucional é exclusivamente controle no critério da constituição, segue
forçosamente que lá, onde se inicia o espaço estrutural, cada controle judicial-constitucional termina.”
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 79. A margem de ação estrutural do legislador (ou espaço estrutural, na tradução
brasileira) pode referir-se a: fixação de fins (quando as normas de direito fundamental deixam abertas as
razões para a intervenção legislativa ou menciona razões para intervir, sem ordená-la, entretanto); eleição
de meios (quando as normas de direito fundamental proíbem certas intervenções legislativas, ordenam a
execução de algumas condutas positivas e tratam de deveres de proteção – direitos negativos);
ponderação em sentido amplo (quando, em caso de colisão de normas de direito fundamental, estas
devem ser ponderadas buscando-se sua otimização, com a utilização das sub-regras da idoneidade (ou
adequação), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Nesta ponderação, não há um ponto
máximo de otimização, tampouco uma única resposta correta como resultado). Nestas três hipóteses, há
margem de ação estrutural a ser preenchida discricionariamente pelo legislador. ALEXY, Robert. Epílogo
à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, pp. 31-39; ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 80-81. Nestas três hipóteses, há margem de
ação estrutural a ser preenchida discricionariamente pelo legislador.
635
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 38.
636
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 30.
637
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 25.
638
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 20-22.
fundamental cualitativo o sustancial si mediante ella se deciden asuntos fundamentales
para la comunidad. Esto concepto de orden fundamental sí es compatible con el
concepto de orden marco.”639

Esclarece Alexy que, segundo sua teoria dos princípios, uma boa
Constituição deve decidir assuntos fundamentais – e neste sentido ser uma ordem
fundamental – mas, ao mesmo tempo, deixar muitos pontos em aberto - e neste sentido
ser uma ordem marco.640 Alexy propõe o que denomina de “constitucionalismo
moderado.”641 Isto será possível:

Si, en primer lugar, la Constitución ordena y prohíbe algunas cosas, es


decir, establece un marco; si, en segundo lugar, confía otras cosas a la
discrecionalidad de los poderes públicos, o sea deja abiertos márgenes de
acción; y, en tercer lugar, si mediante mandatos y prohibiciones decide
aquellas cuestiones fundamentales para la sociedad que pueden y deben ser
decididas por una Constitución.642

O que Alexy busca, com sua Teoria dos Princípios – direitos fundamentais
com estrutura de princípios otimizáveis - é a satisfação destes postulados. Não há, em
Teoría de los derechos fundamentales, um aprofundamento acerca das sub-regras da
adequação e da necessidade.643 Tampouco em Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales estas sub-regras são tratadas analiticamente pelo autor.644 Em sua teoria é
central a questão da ponderação – proporcionalidade em sentido estrito645 -, sustentando
o autor que, em hipótese de colisão entre princípios que se contrapõem na decisão de
um caso concreto posto em juízo, a argumentação fundada na proporcionalidade daria
uma resposta fundamentada racionalmente. Na mesma linha de sua Teoria da

639
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 31.
640
Não é demais esclarecer que Alexy propõe o que denomina de “constitucionalismo moderado” não
como uma teoria da atividade legislativa, mas sim como uma teoria jurídica de controle dos atos
legislativos. A preocupação central de Alexy é, como já mencionado por diversas vezes nesta tese, com a
aplicação do direito por juízes, e, especificamente na questão dos direitos fundamentais, por juízes do
Tribunal Constitucional alemão, em questões de constitucionalidades de leis.
641
ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2004, p. 161.
642
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 31.
643
O autor trata das sub-regras da necessidade e da adequação às pp. 111-115. ALEXY, Robert. Teoría de
los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 112. Nesta obra são referidas como máximas.
644
Nesta obra, são denominadas de subprincípios. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp.
39-48.
645
“La máxima de la proporcionalidad en sentido stricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue
de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas.” Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p.
112.
argumentação jurídica, Alexy vale-se de fórmulas lógicas e matemáticas para sustentar
a racionalidade de seu processo de decisão.

Por possuir na tese em apresentação um papel central a regra da


proporcionalidade, bem como por serem precedentes lógicos da ponderação
(proporcionalidade em sentido estrito) as sub-regras da adequação e da necessidade, far-
se-á um pequeno excurso da regra da proporcionalidade, em cotejo com a Teoria dos
Princípios de Alexy, exposta em sua Teoría de los derechos fundamentales e em seu
Epílogo, pontos de contato da proporcionalidade com a Teoria da Argumentação
Jurídica – e desta com a Ética do Discurso e com a Teoria do Agir Comunicativo.

A origem remota da regra da proporcionalidade646 – usualmente denominada


de princípio, máxima ou postulado da proporcionalidade – é identificada, na pena de
Suzana de Toledo Barros, como uma decorrência da passagem do Estado de Polícia
para o Estado de Direito, formulada com o intuito de controlar o poder de coação do
monarca - poder de polícia -, ilimitado quanto aos fins e quanto aos meios que poderia
empregar, estando inicialmente ligado à questão da proporção das penas.647

No excurso que se apresenta, o estudo da proporcionalidade se


circunscreverá à conformação que lhe foi dada pelo Tribunal Constitucional Federal, a

646
Nesta tese se adotará as expressões “regra” e “sub-regras” da proporcionalidade. Com já exposto, a
regra da proporcionalidade, bem como as sub-regras da adequação, da necessidade e da ponderação
(proporcionalidade em sentido estrito) não são ponderadas frente a algo diferente. O que se impõe é a
satisfação destas regras sob pena de ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato jurídico, seja legislativo,
judicial, ou administrativo. Não são princípios na concepção de Alexy – adotada nesta tese: não são
mandamentos de otimização, mas sim regras para a aplicação de princípios. O próprio autor (Alexy),
embora claramente expresse compreender a proporcionalidade como regra (ALEXY, Robert. Teoría de
los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 112 – nota de roda-pé explicativa n.º 84) refere-se, por diversas vezes à
proporcionalidade como máxima ou mesmo como princípio, o que gera uma certa confusão. Em sentido
semelhante do aqui exposto, adotando a proporcionalidade como regra: AFONSO DA SILVA, Luís
Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 798, abril, 2002, p. 25. Em
sentido semelhante, excluindo a natureza de princípio em relação à proporcionalidade, Humberto
Bergmann Ávila, que classifica a proporcionalidade como um postulado normativo específico aplicativo,
decorrente do caráter principiológico de normas de direito. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos
princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, pp.
112-125.
647
BARROS, Suzana Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, pp. 37-39. Aponta Luís
Virgílio Afonso da Silva ser comum a identificação - errônea - da origem remota da regra de
proporcionalidade já na Carta Magna de 1215 – fonte primeira do princípio da razoabilidade e também da
proporcionalidade: “É de se questionar até mesmo a afirmação de que a regra da razoabilidade tenha
origem neste documento.” AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos
Tribunais, ano 91, v. 798, abril, 2002, p. 29.
partir do já mencionado caso Lüth, de 1958, quando foram fixados seus requisitos –
aqui denominados de sub-regras.648

Antes adentrar no tema específico da regra da proporcionalidade - com suas


sub-regras - cabe esclarecer, com o auxílio de Luís Virgílio Afonso da Silva, a freqüente
confusão que se faz entre a proporcionalidade, a proibição do excesso, a proibição da
insuficiência e o princípio da razoabilidade.649

A proibição de excesso, embora estivesse relacionada à regra da


proporcionalidade na construção jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão, não
deve gerar qualquer confusão com esta. Ainda que a regra da proporcionalidade seja

648
A trajetória da construção da proporcionalidade pode ser encontrada na didática obra de Suzana Toledo
Barros, acima referida. Ressalte-se que a autora confunde proporcionalidade com razoabilidade: “O
princípio da proporcionalidade, a que se faz alusão neste trabalho, como uma construção dogmática dos
alemães, corresponde a nada mais do que o princípio da razoabilidade dos norte-americanos,
desenvolvido mais de meio século antes, sob o clima de maior liberdade dos juízes na criação do direito.”
BARROS, Suzana Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 59. Toma-se a lição de
Willis Santiago Guerra Filho, ao tratar do “princípio da proporcionalidade”: “Que nossas palavras finais,
então, se dirijam aos que, em nossa Dogmática Jurídica, especialmente no campo do direito público, vêm
confundindo o princípio da proporcionalidade, de origem germânica, com um outro, de origem anglo-
saxônia, aqui denominado, ao que parece por influência argentina, ‘princípio da razoabilidade’, quando,
na própria tradição britânica se fala em ‘princípio da irrazoabilidade’. O princípio da proporcionalidade,
como aqui se procurou evidenciar, não se destina a evitar que absurdos sejam perpetrados na elaboração
do Direito, mas sim que este seja interpretado e aplicado atendendo a um princípio de racionalidade, apto
a determinar qual a melhor dentre as diversas interpretações possíveis, do ponto de vista da promoção
simultânea e equânime do Estado de Direito e da Democracia, com a gama de direitos fundamentais e
valores que lhes são inerentes, sendo esse mesmo compromisso com a racionalidade o principal de toda
teoria, também no campo do Direito.” GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Princípio da
proporcionalidade e teoria do direito”. In: GRAU, Eros Roberto, GUERRA FILHO, Willis Santiago
(Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 283.
649
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002. Na jurisprudência brasileira do Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida no
julgamento do RE 18.331, em 21 de setembro de 1951, é apontada como primeira a acolher o principio da
proporcionalidade. A decisão enfrentava a constitucionalidade da majoração pelo Município de Santos do
imposto de licença incidente sobre cabinas de banho. Nesta decisão assentou o Ministro Orosimbo
Nonato, em passagem histórica de seu voto, que: “O poder de taxar não pode chegar à desmedida do
poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem
compatível com a liberdade de trabalho, de comercio e de indústria e com o direito de propriedade. É um
poder, cujo exercício não pode ir até o abuso, excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui a doutrina
fecunda do détournement de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da
inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito ente a norma comum e o
preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também e
principalmente, o espírito do dispositivo invocado”. MORAES, Germana de Oliveira, Controle
jurisdicional da administração pública, São Paulo: Dialética, 1999, p. 137; BARROS, Suzana Toledo. O
princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, pp. 105-106. A adoção deste posicionamento pelo
Supremo Tribunal Federal resultou na edição das súmulas de jurisprudência de número 70, 323 e 547,
orientadoras na solução de conflitos entre a Fazenda Pública e o Contribuinte no que tange às coerções
praticadas pela Administração fazendária com fito de receber tributos sem se valer do processo de
execução fiscal previsto em lei. Como adiante se demonstrará, a decisão em tela se pauta pela
razoabilidade, e não pela proporcionalidade.
preponderantemente utilizada como instrumento de controle do excesso de poderes
estatais, ganha importância, na atualidade, sua utilização como instrumento contra a
omissão ou insuficiência de poderes estatais – a denominada proibição de
insuficiência.650 Tal possibilidade impede o uso da expressão “vedação ao excesso”
como sinônima de “regra de proporcionalidade”.651

Esclarece Luís Virgílio Afonso da Silva que num discurso jurídico, os


termos razoabilidade e proporcionalidade são tomados em seu sentido técnico-jurídico,
não sinônimo, expressando “construções jurídicas diversas.”652 Embora o “princípio da
razoabilidade” e a “regra ou princípio da proporcionalidade” destinem-se a “controlar as
atividades legislativa ou executiva, limitando-as para que não restrinjam mais do que o
necessário os direitos dos cidadãos, esse controle é levado a cabo de forma diversa, caso
seja aplicado um ou outro critério.”653

Diferenciam-se tanto por sua origem quanto por sua estrutura. O princípio
da razoabilidade, denominada pelos ingleses de “princípio da irrazoabilidade”,654 surge
concretamente na Inglaterra, “em decisão judicial proferida em 1948.” Leciona Luís
Virgílio Afonso da Silva que o teste da irrazoabilidade, “conhecido teste Wednesbury,
implica tão somente rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoáveis.” Aponta o
autor a seguinte fórmula: “Se uma decisão [...] é de tal forma irrazoável, que nenhuma
autoridade razoável a tomaria, então pode a Corte intervir.”655 O teste da razoabilidade –
melhor dizendo, da irrazoabilidade – é menos intenso que a da proporcionalidade,

650
Aponta Luís Virgílio Afonso da Silva que a expressão foi utilizada pela primeira vez “ao que tudo
indica” por Claus-Wilhem Canaris em 1984, ganhando importância na jurisprudência alemã a partir da
decisão sobre o aborto exarada no processo BverfGE 88, 203 [245]. AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio.
O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 798, abril, 2002, p. 27.
651
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, pp. 26-27.
652
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 28.
653
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 28.
654
GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Princípio da proporcionalidade e teoria do direito”. In: GRAU,
Eros Roberto, GUERRA FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem
a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 283. Aponta o autor que a adoção da terminologia
“princípio da razoabilidade” em lugar do original “princípio da irrazoabilidade” deve-se à influência de
tradução argentina (p. 283).
655
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 29.
afastando-se apenas o atos “absurdamente irrazoáveis.”656 Nada impede que um ato
desproporcional não seja considerado irrazoável.657

A razoabilidade, informa Humberto Ávila, “não faz referência a uma


causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o postulado da
proporcionalidade.”658 Funciona como dever de harmonização do geral com o
individual, como instrumento para determinar que as circunstâncias do fato devem ser
consideradas, ou ainda para expressar que a aplicação da regra geral depende do
enquadramento do caso concreto. A regra da proporcionalidade não se configura uma
mera pauta que sugere que os atos estatais devam ser razoáveis, tampouco mera análise
de relação meio-fim. Sintetiza Luís Virgílio Afonso da Silva:

Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma


estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a
análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito -, que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à
regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da
mera exigência de razoabilidade.659

Adverte Humberto Ávila que a regra da proporcionalidade não se confunde


com a idéia geral de proporção, em suas variadas manifestações. Aplica-se apenas a

656
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 29. Esclarece o autor que a diferenciação é confirmada por debate existente na
Inglaterra, acerca dos Human Rights Act de 1998, em que se discute a o papel da regra da
proporcionalidade ao lado da irrazoabilidade, o mesmo a substituição desta pela primeira regra.
657
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista
dos Tribunais, ano 91, v. 798, abril, 2002, p. 30. Aponta o autor a
decisão da Corte Européia de Direitos Humanos Smith and Grady v.
United Kingdom [1999], § 137, como exemplo de decisão que considerou
uma ato jurídico desproporcional, embora razoável. Nada impede,
entretanto, que uma decisão razoável seja tomada por desproporcional.
Para Germana de Oliveira Moraes razoabilidade e proporcionalidade não
se confundem: “O teste da racionalidade envolve a adoção dos critérios
de proporcionalidade – adequação e exigibilidade, enquanto o teste de
razoabilidade, relacionado à questão da proporcionalidade em sentido
estrito, configura um método de obtenção do equilíbrio entre os
interesses em conflito [...]” (MORAES, Germana de Oliveira, Controle
jurisdicional da administração pública, São Paulo: Dialética, 1999, p.
133). Reconhece a autora que o Poder Judiciário usa
indiscriminadamente um princípio por outro, tendo Supremo Tribunal
Federal considerado a proporcionalidade como abrangente da
razoabilidade. (Ibid., p. 134) A postura da autora - ao relacionar
racionalidade a adequação e exigibilidade, e razoabilidade à
proporcionalidade em sentido estrito - mostra o quanto o tema ainda é
polêmico.
658
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 110.
659
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 30. Leciona o autor referido que a classificação ternária é amplamente majoritária,
sufragando a binária (adequação e necessidade) e a quaternária (adequação, necessidade,
proporcionalidade em sentido estrito e legitimidade dos fins). Ibid. p. 35.
situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos discerníveis:660 um
meio e um fim.661 Debruçando sobre estes elementos, meio e fim, três exames devem ser
feitos:662

O da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios


disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio
menos restritivo do(s) direito(s) fundamental(is) afetado(s)?) e o da
proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do
fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).663

Alexy define o papel da proporcionalidade em sua teoria dos princípios:


“Los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades
jurídicas e fácticas.”664 Adequação e necessidade relacionam-se às possibilidade fáticas,
660
Humberto Ávila refere-se a “empiricamente discerníveis”. Como a proporcionalidade em sentido
estrito não pondera medidas, e sim uma medida que proporciona ou protege um direito fundamental em
detrimento de outro, sendo, como adiante se demonstrará, basicamente uma ponderação de direitos,
optou-se por retirar a expressão “empiricamente”, o que poderia causar alguma confusão. O sentido da
expressão, na frase do autor, acerca da proporcionalidade (no sentido amplo – regra da proporcionalidade)
não é de uma comparação de fatos, mas sim de uma ponderação efetiva de medidas, ou entre uma
determinada medida e um determinado direito fundamental. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos
princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, pp.
112-113.
661
Prossegue o referido autor: “Sem um meio, um fim concreto e uma relação de causalidade entre eles
não há aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu caráter trifásico.” ÁVILA, Humberto
Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo:
Malheiros. 2004, p. 113.
662
O exame da proporcionalidade deve ser realizado por todos os envolvidos nos processos de criação,
interpretação e de aplicação do direito. Embora Alexy tome por foco a atuação do juiz (judicial review)
no controle da atividade legislativa, e incidentalmente administrativa, o exame da proporcionalidade
dever ser efetuado também por legisladores e por administradores, limitados que estão, numa ordem
constitucional marco, por princípios de direitos fundamentais constitucionais e por normas delineadoras
de políticas públicas, estas com baixa densidade normativa, e com forma de aplicação equivalente à dos
princípios em sentido estrito. Ainda que não diretamente relacionado com o objetivo central da tese que
se apresenta, mas por se reconhecer a repercussão da Teoria dos Princípios de Alexy no âmbito da
intensidade do controle dos atos legislativos e administrativos pelo Judiciário, cabem as seguintes lições
de Humberto Ávila. Reconhecendo que a questão apresenta grandes dúvidas quanto aos seus limites, e,
com o abandono da noção de insindicabilidade das escolhas legislativas ou administrativas, propõe o
autor critérios que aumentem ou restrinjam, a depender do caso concreto, o controle a ser exercido pelo
Judiciário: “De um lado, o âmbito de controle pelo Poder Judiciário e a exigência de justificação da
restrição a um direito fundamental deverá ser tanto maior quanto maior for: (1) a condição para que o
Poder Judiciário construa um juízo seguro a respeito da matéria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a
evidência de equívoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a restrição do
direito fundamental; (3) a restrição ao bem jurídico constitucionalmente protegido; (4) a importância do
bem jurídico constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo seu caráter fundante ou função de suporte
relativamente a outros bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela sua hierarquia sintática no
ordenamento constitucional (por exemplo, princípios fundamentais). [...] De outro lado, o âmbito de
controle pelo Poder Judiciário e a exigência de justificação da restrição a um direito fundamental, deverá
ser tanto menor, quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) difícil e técnico for o juízo
exigido para o tratamento da matéria; (3) aberta for a prerrogativa de ponderação atribuída ao Poder
legislativo pela Constituição.” ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à
aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, pp. 125-126. O autor adota, como
adiante se demonstrará, as regras de ponderação de Alexy.
663
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, pp. 112-113.
664
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 112.
e a proporcionalidade em sentido estrito à possibilidade jurídica. Nestes âmbitos,
ressalta Marina Velasco, que a base epistemológica da regra da proporcionalidade é a
relação entre meios e fins665 – teleológica, portanto.

Aponta Luís Virgílio Afonso da Silva que as sub-regras da


proporcionalidade “guardam uma relação de subsidiariedade, o que significa dizer que
nem sempre será necessária a aplicação de todas elas.”666 Por vezes a medida sob exame
será tomada como inadequada, sendo irrelevante seguir sua análise acerca de sua
necessidade ou de sua proporcionalidade em sentido estrito. Outros casos podem correr
em que, na aplicação otimizada de princípios, não ocorra qualquer colisão destes,
resolvendo-se a questão pelas sub-regras da adequação e da necessidade.

A adequação, também denominada de idoneidade, primeira das sub-regras a


incidir no exame da proporcionalidade de um ato estatal - legislativo, judicial ou
administrativo – limita-se ao exame da aptidão para o alcance ou fomento dos objetivos
visados pelo ato estatal. Adequado, na lição de Luís Virgílio Afonso da Silva, “não é
somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com
cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o
objetivo não seja completamente realizado.”667 Uma medida somente seria inadequada
quando sua “utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objeto
pretendido.”668

Em Alexy, não é demais ressaltar, a adequação – como também a


necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito – estão dentro do campo de ação
estrutural do legislador.669 O foco de sua Teoria, entretanto, é a atuação do julgador,
665
VELASCO, Marina. “Habermas, Alexy e a razão prática kantiana.” In: SIEBENEICHLER, Flávio
Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, p. 36.
666
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 45.
667
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 36. O autor credita à imprecisa tradução do verbo alemão fördern, que significa
“fomentar, promover”, por “alcançar” a razão da compreensão – bastante difundida, mas errônea – da
adequação como meio apto para alcançar o resultado pretendido.
668
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 38.
669
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 32. Reconhece que as sub-regras da adequação e
da necessidade, embora sejam adotadas dentro da margem de ação estrutural, exercem também um
importante papel dentro da margem epistêmica, especialmente a empírica. Sustenta esta assertiva
colacionando decisão do Tribunal Constitucional alemão que julgou constitucional a lei penal que
estabelecia pena para a aquisição de cannabis sativa – maconha. Nesta decisão, o fundamento da
constitucionalidade da sanção penal foi a ausência de “conocimientos científicamente fundados que
hablen necesariamente a favor de la corrección de una o de otra alternativa” – liberalização da maconha
ainda que no julgamento pelo Tribunal Constitucional acerca da constitucionalidade ou
não de uma lei.670 Desta forma, a adequação (idoneidade) funciona como um critério
negativo mediante o qual se pode verificar quais meios são idôneos ou não à
otimização.671 Há sempre uma pergunta implícita para sua satisfação: o meio escolhido é
adequado (idôneo) ao atendimento – ou ao menos ao fomento672 – do objetivo visado?673
Sua resposta não busca atingir um ponto máximo, tampouco uma única resposta correta:
há, entretanto, a pretensão de alcançar a maior realização possível de acordo com as
possibilidades fáticas.674 A sub-regra da adequação (idoneidade), explicita Alexy, “es
compatible con la idea de orden marco. Como elemento de orden marco, su función
consiste en excluir lo no idóneo, sin que de este modo llegue a fijarlo todo.”675

A necessidade, segunda das sub-regras da proporcionalidade, exige para seu


atendimento, na precisa lição de Alexy, que “de dos medios igualmente idóneos sea
escogido el más benigno con el derecho fundamental afectado.”676 Nesta linha, traz Luís
Virgílio Afonso da Silva que: “Um ato estatal que limita um direito fundamental é
somente necessário caso a realização do objeto perseguido não possa ser promovida,
com mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito
fundamental atingido.”677 O exame da necessidade difere do exame da adequação: este é

versus perigo causado pelo comércio ilegal (trafico). ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los
derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
2004, p. 44.
670
Como adiante se demonstrará, a proporcionalidade é de grande serventia na orientação, produção e
controle dos atos administrativos.
671
A sub-regra da adequação, como a da necessidade, destina-se a selecionar os meios para o alcance (ou
fomento) dos fins eleitos em lei ou na Constituição. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 43.
672
Como esclarece: AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos
Tribunais, ano 91, v. 798, abril, 2002, p. 36.
673
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 41.
674
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 39. Alexy vincula a adequação à busca da
eficiência, expressa no Ótimo de Pareto, já explicitado no corpo desta tese – “una posición pode ser
mejorada sin que otra empeore.” Ibid., p. 41.
675
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 41.
676
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 41.
677
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 38.
um exame absoluto,678 ao passo que aquele é “imprescindivelmente” comparativo.679
Neste exame comparativo, para que seja um meio aceito como necessário, é imperioso
que se faça um cotejo com as medidas alternativas.680

Exemplifica Alexy sua adoção pelo Tribunal Constitucional alemão na


questão envolvendo a fabricação de doces e confeites com a utilização de cacau em pó
adicionado a grande quantidade de gordura vegetal – especialmente de arroz. A questão
envolvia a proibição de comercialização destes produtos, ou a proibição da utilização do
termo “chocolate” em sua embalagem, com a devida advertência de conter grande
quantidade de gordura vegetal. Na análise do caso, verifica-se que ambas as medidas
são adequadas ao alcance de seu objetivo: “Si una mercancía no puede ser introducida
en el comercio disminuye el peligro de que sea comprada por equivocación.”681 Havia,
entretanto, um meio também idôneo (adequado) mas menos restritivo ao direito de
liberdade de ofício: a etiquetação dos produtos, o que “podía prevenir el peligro de

678
Alexy parece discordar desta assertiva. Em Teoría de los derechos fundamentales explica: se o meio
(M1) não é adequado para a consecução do fim (F) exigido por P1, é indiferente para P1 se M1 se realiza
ou não. Se sob certas condições M1 afeta P2 (um princípio colidente), ao tomar os princípios como
mandamentos de otimização com relação às possibilidade fáticas (adequação), M1 estará proibido por P2.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 114-115. Em Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales, no mesmo sentido, ao tratar da sub-regra da adequação, apresenta como inadequado um
meio que impede a realização de um princípio (P1 – liberdade de exercício profissional), sem que
apresente condições de favorecer outro princípio colidente (P2 - proteção do consumidor). Assevera o
autor, ao analisar decisão do Tribunal Constitucional alemão que julgou inconstitucional a exigência de
prova de conhecimentos comerciais específicos para operar uma máquina de venda automática de
cigarros – similares às de refrigerantes que vemos comumente no Brasil – que “la prueba de
conocimientos comerciales específicos no era idónea para proteger a los consumidores de daños
económicos o de daños para la salud. En consecuencia, esta medida resultaba prohibida por el principio
de idoneidad y vulneraba por tanto el derecho fundamental a la libertad de profesión y oficio.” ALEXY,
Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 40. Em que pese a qualidade dos argumentos de Alexy, a
medida (lei, decisão ou ato administrativo – M1) ao não ser idônea à produção dos fins (F) protegidos por
P1 é, desde já, inadequada. A questão da redução de outro princípio colidente (P2) estará superada,
prejulgada, prejudicada. No caso específico da adequação, o que se tem, em realidade, é uma questão de
maximização de P1. O reconhecimento desta maximização, entretanto, não é incompatível, ou diminui a
densidade da Teoria dos Princípios de Alexy. Esclarece o autor que opta por “simplicidad” pela expressão
“otimização” ao invés de “maximização”. Entende que a primeira definição, mais geral, não cria confusão
em hipótese de aplicação isolada de um princípio de direito fundamental. A expressão “maximização”
seria menos precisa, e necessitaria de uma complementação, já que seria imprópria a idéia de maximizar
princípios que se chocam. Em caso de colisão de princípios, otimizar significa ponderar as possibilidades
jurídicas. Na hipótese de aplicação isolada de um princípio, embora os princípios continuem sendo
definidos como mandatos de otimização, a questão é de maximização, e sua aplicação refere-se apenas às
possibilidades fáticas de seu cumprimento. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 91.
679
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 38.
680
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 39.
681
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 42.
confusiones y equivocaciones ‘de una manera igualmente eficaz, pero menos
gravosa’.”682

A idéia de otimização está presente na decisão: o princípio da proteção dos


consumidores (P2) se realiza com a obrigatoriedade da etiquetação dos produtos (M1)
em medida equivalente àquela da proibição da comercialização do produto (M2). Para
P2 tanto faz a adoção de M1 ou de M2. Ocorre, entretanto, que relativamente à
liberdade de profissão e ofício (P1), M2 intervém de maneira substancialmente mais
intensa que M1. Se tanto M1 como M2 são faticamente adequados, P1 sofrerá uma
restrição menos gravosa com a adoção de M1. Desta forma, a otimização de P1 e de P2
proíbem que seja adotado M2 (proibição de comercialização do produto).683

Essencial para a compreensão da passagem do exame da sub-regra da


necessidade (possibilidades fáticas) para a sub-regra da proporcionalidade
(possibilidades jurídicas) a seguinte lição de Alexy: “Cuando también el medio más
benigno afecta la realización de P2, a la máxima de la necesidad, hay que agregar-le
siempre la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de
ponderación.”684 A proporcionalidade em sentido estrito será analisada em tópico
próprio, em razão da relevância que possui na Teoria dos Princípios de Alexy.

3.6 Proporcionalidade em sentido estrito: regras de colisão e de ponderação

A proporcionalidade em sentido estrito, terceira sub-regra da


proporcionalidade, consiste, na pena de Luís Virgílio Afonso da Silva, “em um
sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a
importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta
a adoção da medida restritiva.”685

682
Assim decidiu o Tribunal – BverfGE 53, 135 (146), apud ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los
derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
2004, p. 42.
683
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 42-43. Nesta linha, leciona Alexy, a sub-regra da
necessidade é também uma expressão do Ótimo de Pareto.
684
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 114.
685
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 40.
É bastante elucidador o exemplo – extremo - citado pelo autor: se para o
combate à disseminação da AIDS (síndrome da imunodeficiência adquirida) o Estado
decidisse que, além da obrigatória realização de exame para sua identificação, fossem
todos os infectados (HIV positivos) encarcerados, ter-se-ia a seguinte situação:

A medida seria, sem dúvida, adequada e necessária – nos termos previstos


pela regra da proporcionalidade -, já que promove a realização do fim
almejado. Embora seja fácil imaginar medidas alternativas que restrinjam
menos a liberdade e dignidade dos cidadãos, nenhuma dessas medidas
alternativas teria a mesma eficácia da medida citada. 686 Somente o
sopesamento que proporcionalidade em sentido estrito exige é capaz de evitar
que esse tipo de medidas descabidas seja considerado proporcional, visto que,
após ponderação racional, não há como não decidir pela liberdade e
dignidade humana (art. 5º e 1º, III), ainda que isso possa, em tese, implicar
um nível menor de proteção á saúde pública.687

Não é necessário, para que uma medida seja considerada desproporcional,


que a restrição a um direito fundamental seja total – “que implique a não-realização de
um direito fundamental”, tampouco que atinja seu “núcleo essencial”.688 Para que seja
desproporcional basta que “os motivos que fundamentam a adoção da medida não
tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido.”689
Ainda que pequena a restrição a um direito, esta pode ser desproporcional em sentido
estrito se a importância do direito fundamental que justifica a medida não for
suficiente.690
686
Este ponto da assertiva de Luís Virgílio Afonso da Silva é essencial para que não se confunda a sub-
regra da necessidade com a da proporcionalidade em sentido estrito: para a aferição da necessidade,
ambas as medidas alternativas promovem – no dizer de Alexy – uma proteção em medida equivalente a
um determinado direito fundamental. Para a aferição da proporcionalidade em sentido estrito, as medidas
alternativas possuem eficácia diferente. Neste último caso, a questão posta em ponderação é se a
efetivação da medida necessária (alternativa mais eficiente) se justifica em face da não realização, de
elevado grau de diminuição, ou de alguma restrição a um direito fundamental. Outra questão essencial na
diferenciação: a sub-regra da necessidade opera com a otimização de um princípio “em relação às
possibilidades fáticas presentes.” A proporcionalidade em sentido estrito – mandamento de ponderação,
sopesamento – busca atingir uma grau ótimo de realização de cada um dos direitos fundamentais
envolvidos no processo. Não se pondera acerca das medidas fáticas alternativas, já que se sabe qual a
medida mais eficiente. “A otimização de um direito fundamental, nesse caso, vai depender das
possibilidades jurídicas presentes, isto é, do resultado do sopesamento entre os princípios colidentes, que
nada mais é do que a sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito.” Pondera-se uma determinada
medida e o direito por ela supostamente protegido, com outro, ou outros direitos fundamentais. AFONSO
DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 798, abril,
2002, pp. 38-44.
687
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, pp. 40-41.
688
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 41.
689
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 41. A questão do “peso”, com graus de restrição da medida e graus de importância do
direito fundamental, é explorada por Alexy em Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales.
690
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v.
798, abril, 2002, p. 41. O tema será mais bem elucidado com a demonstração das reformulações da Teoria
dos Princípios apresentas por Alexy em Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales.
Esclarece Alexy que, numa situação de contradição de princípios, cada um
deles limita a possibilidade jurídica do cumprimento de outro.691 A pergunta implícita,
proposta por Humberto Ávila, é a seguinte: “O grau de importância da promoção do fim
justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais?”692

Conforme mencionado linhas acima, a questão da proporcionalidade em


sentido estrito é central à teoria dos Princípios de Alexy. Sua concepção de ordem
marco, de discricionariedade dentro da margem de ação estrutural, de princípios como
mandamentos de otimização, e de colisão de princípios sustentam-se na concepção
argumentativa da regra da proporcionalidade – mais especificamente, na sub-regra da
proporcionalidade em sentido estrito. Ponderar princípios opostos que colidem implica
em reconhecer que a regra da proporcionalidade em sentido estrito é dedutível do
caráter principiológico das normas de direito fundamental. 693 Procedimental que é, o
princípio da proporcionalidade não necessita de qualquer fundamentação específica na
Constituição – alemã ou brasileira – derivando, exclusivamente, da estrutura das normas
de direitos fundamentais,bem como das normas que estabelecem políticas públicas – os
denominados bem coletivos.

Na hipótese de colisão de princípios, levando em conta as circunstâncias do


caso, ensina Alexy, “se establece entre los principios una relación de precedencia
condicionada” que consiste em estabelecer determinadas condições sob as quais um
princípio precede a outro. Sob condições fáticas diferentes, a questão da precedência
poderá ser solucionada de modo diverso.694

O conceito de “relação de precedência condicionada” é essencial à


compreensão da solução da colisão de princípios e da Teoria dos Princípios. Uma
colisão pode ser solucionada através de uma relação de precedência condicionada –
relativa, concreta.695 A questão decisiva é sob quais condições qual princípio tem
precedência e qual deve ceder. Nestas situações, aponta Alexy que o Tribunal
691
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 91.
692
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 124.
693
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 112.
694
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 92.
695
Informa Alexy que o Tribunal Constitucional alemão exclui qualquer relação de precedência
incondicionada (absoluta, abstrata), com seguinte frase: “ninguno de estos intereses merece sin más la
precedencia frente al otro.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 92.
Constitucional Alemão “se sirve de la muy difundida metáfora del peso.”696 Prossegue
Alexy: “El principio P1 tiene, en un caso concreto, un peso mayor que el principio
opuesto P2 cuando existen razones suficientes para que P1 preceda a P2, bajo las
condiciones C dadas en el caso concreto.”697 P1 e P2 são princípios contraditórios, C
representa as condições fáticas concretas, e P a relação de precedência. Desta forma,
tem-se a seguinte formulação: (P1 P P2) C. Ou ainda, sob condições fáticas diversas:
(P2 P P1) C’. A ponderação, na fórmula adotada pelo Tribunal Constitucional alemão,
consiste em mencionar as condições de precedência (C) e a fundamentação da tese de
que, sob estas condições, P1 precede a P2 – ou, P2 precede a P1. Nesta fundamentação
vislumbra Alexy espaço à argumentação na linha da ética do discurso – boas razões para
que um princípio preceda a outro: “El carácter prima facie de los principios puede
reforzarse introduciendo una carga de argumentación en favor de terminados
principios o de determinados tipos de principios.”698

Adverte Alexy que C possui uma função dúplice: estabelece a preferência


de um princípio em detrimento de outro em determinadas condições, mas também
estabelece condições sob as quais se produz uma lesão a um direito fundamental, sendo
esta, portanto, proibida do ponto de vista da otimização dos direitos fundamentais: “Si
una acción satisface las condiciones C, entonces pesa sobre ella una prohibición
iusfundamental.”699 C é um pressuposto fático de uma norma que estabelecerá a solução
da controvérsia acerca da colisão de princípios.

Para tanto, Alexy apresenta uma regra de colisão, que denomina de “Lei de
Colisão”: K : se o princípio P1, sob as circunstâncias C, precede o princípio P2 - (P1 P
P2) C – e se de P1 sob as circunstâncias C resulta a conseqüência R, então vale uma
regra que contenha C como pressuposto fático e R como conseqüência jurídica: C → R.
700
Esta regra de colisão é assim formulada por Alexy: “Las condiciones bajo las cuales
un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa

696
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 93.
697
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 93.
698
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 101.
699
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 93.
700
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 94. Alexy, tal qual em sua Teoria da argumentação
jurídica, utiliza-se de fórmulas lógicas como meio de demonstrar a racionalidade dos métodos propostos.
la consecuencia jurídica del principio precedente.”701 Dos enunciados condicionados de
preferência seguem-se regras.702

A questão de que a Teoria dos Princípios de Alexy se ocupa é de propor


uma racionalidade discursiva da ponderação aplicada à fundamentação do enunciado de
preferência:703 “Una ponderación es racional si el enunciado de preferencia al que
conduce puede ser fundamentado racionalmente.”704 Desta maneira, o problema da
racionalidade da ponderação conduz à questão da possibilidade de fundamentação
racional dos enunciados que estabelecem as preferências condicionadas entre os
princípios colidentes.705 Alexy não adota uma tese radical acerca da racionalidade de seu
método. Ao contrário, defende que a ponderação não é procedimento que em cada caso
conduza necessariamente a um único resultado.706 Sua tese é moderada. Sustenta, em
seu Epílogo que, com a ajuda da ponderação, “ciertamente no en todos, pero sí en
algunos casos, puede establecerse un resultado de manera racional y que la clase de
estos casos es suficientemente interesante como para la existencia de la ponderación
como método esté justificada.”707

É precisamente neste ponto que a regra da proporcionalidade se socorre da


teoria da argumentação jurídica – tese do Caso Especial - como forma de obter ganhos
no que se refere à sua racionalidade. Para a fundamentação dos enunciados
condicionados de preferência (P1 P P2) C, que possuem o caráter de fundamentação de
701
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 94.
702
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 159.
703
Ressalta Alexy que o modelo de determinação da precedência condicionada segue um procedimento
racional de fundamentação, e não um modelo subjetivo de decisão. Por este último modelo, a ponderação
derivaria exclusivamente das concepções subjetivas de quem pondera, não se podendo falar em
ponderações corretas ou falsas – o resultado seria racionalmente incontrolável. O modelo de
fundamentação, diferentemente, postula que o julgador se pauta, na formulação de sua regra individual
(derivada da regra de colisão) por critérios racionais, sendo possível, portanto, tratar estas normas como
corretas ou falsas. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 158. Esta postura de Alexy deriva da
adoção da Ética do Discurso no âmbito do direito – teoria discursiva do direito. A Ética do Discurso é
uma teoria cognitivista da moral que sustenta que os juízos morais são passíveis de verdade – ou mais
precisamente, de validade. Em Habermas: “A Ética do Discurso refuta o cepticismo ético, explicando
como os juízos morais podem ser fundamentados.” HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir
comunicativo. 2. ed. Tradução: Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 121.
704
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 159.
705
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 159.
706
Na mesma linha de sua Teoria da argumentação jurídica.
707
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 50. Como já exposto no capítulo II desta tese, as
certezas esmaeceram com o surgimento da Segunda Modernidade, onde impera o risco e a ambivalência.
uma regra concreta (C→R: sob certas condições, C ordena a conseqüência jurídica R),
pode-se utilizar de todos os argumentos possíveis na argumentação de direito
fundamental: “cánones de interpretación, argumentos dogmáticos, prejudiciales,
prácticos y empíricos en general, como así también las formas de argumentos
específicamente jurídicos.”708 Esta fundamentação do enunciado de preferência
condicionado e de sua regra correspondente (C→R) pode fazer referência, portanto, à
vontade do legislador constitucional, às conseqüências negativas de uma determinação
de preferência diferente da sustentada, a consensos dogmáticos e a decisões
anteriores.709 E, na medida em que isto ocorre, “la fundamentación de un enunciado de
preferencia condicionado no se diferencia de la fundamentación de reglas semánticas
establecidas para mayor precisión a conceptos vagos.”710

Além das regras gerais da argumentação jurídica, expostas linhas acima


neste capítulo, Alexy se refere à existência de argumentos específicos de ponderação -
regras constitutivas para as ponderações. Formula duas regras de ponderação,
construídas tomando por base a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão.

A primeira regra de ponderação, também denominada de “lei da ponderação


material”,711 exposta pelo autor já em Teoría de los derechos fundamentales, é assim
enunciada: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.”712 Por
708
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 159.
709
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 159.
710
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 159. Reafirma Alexy, neste ponto, a semelhança estrutural
entre os conceitos jurídicos indeterminados (“vagos”) e os princípios. Prossegue o autor: “La diferencia
desaparece aún más si se tiene en cuenta que, también dentro del marco de la interpretación habitual, se
llevan a cabo regularmente ponderaciones.” Ibid. Estas ponderações em interpretações de regras,
entretanto, não seguem o procedimento descrito por Alexy, com o estabelecimento de uma regra de
precedência condicionada numa hipótese de colisão. A ponderação referida por Alexy, como se
depreende das razões presentes comumente em decisões jurídicas (vontade do legislador constitucional,
conseqüências negativas de uma determinação de preferência diferente da sustentada, consensos
dogmáticos e decisões anteriores), é a ponderação no sentido usual, de estudo dos benefícios e malefícios
que o resultado que uma determinada interpretação causará.
711
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 93.
712
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 161. A regra, que vigora preponderantemente no âmbito da
margem de ação estrutural - está transcrita também em: ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los
derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
2004, p. 48; e em ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 133. Nesta obra mais recente, foi desta forma traduzida para o
português: “Quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve
ser a importância do cumprimento do outro.”
esta regra, a medida de não satisfação ou de afetação de um princípio depende do grau
de importância da satisfação do outro princípio colidente. Expressa claramente que o
peso dos princípios não é tomado absolutamente, mas em regra713 relativamente.714 E,
mais importante: “Dice qué es lo que hay que fundamentar para justificar el enunciado
de preferencia condicionado que representa el resultado de la ponderación”:715 a
fundamentação terá por base enunciados acerca dos graus de afetação e de
importância,716 acerca do peso das razões que justificam ou não a intervenção. Assim,
“la razón para la intervención, que tiene un peso intenso, justifica la intención leve.”717

Esclarece Alexy, em seu Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales,


que a regra de ponderação mostra que a ponderação pode se dividir em três passos:718

En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de


afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la
importancia de satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
Finalmente, en tercer paso, debe definir-se si la importancia de la

713
A expressão “em regra” deve-se à constatação de Alexy que, por vezes, como adiante se demonstrará,
o peso abstrato dos princípios poderá influenciar no resultado da ponderação. Em seu Epílogo à la teoría
de los derechos fundamentales e em Constitucionalismo discursivo o autor complementa sua “fórmula
peso”, admitindo a influência do peso abstrato dos princípios. Em regra, entretanto, os princípios possuem
pesos abstratos idênticos, o que faz com que se desconsidere esta variável. ALEXY, Robert. Epílogo à la
teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 68; ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 151.
714
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 161. Alexy, seguindo seu objetivo de demonstrar a
racionalidade de seu método, faz uso de curvas de indiferença, comumente utilizadas nas ciências
econômicas, para demonstrar a relação de substituição de direitos fundamentais. As curvas de indiferença
aclaram as idéias que estão por trás da Lei de Ponderação, mas não oferecem um procedimento definitivo
de decisão: “Sin embargo, la ley de ponderación no es inútil.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
pp. 161-164.
715
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 164.
716
Apenas em Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales a questão dos graus é devidamente
explorada por Alexy. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução:
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 59-81. Os graus - leve,
médio e grave - são propostos à p. 60. Observa Alexy que dentre as razões apresentadas em decisões de
ponderação do Tribunal Federal alemão, encontram-se diferentes juízos valorativos: referências a fatos, a
resultados danosos hipotéticos, e a juízos normativos. Tais espécies de juízos são necessárias na
determinação do campo de ação dos conceitos jurídicos indeterminados, “en el ámbito de la
interpretación clásica.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 165. Os conceitos jurídicos
indeterminados (conceitos vagos) devem ser interpretados. As valorações exercem relevante papel na
determinação do campo de ação destes conceitos. Esta interpretação não deixa de ser racional por se
reconhecer a importância da ponderação. Ibid., p. 166.
717
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 52.
718
Estes três passos são também referidos em ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução:
Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 133.
satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no
satisfacción del otro.719

Sustenta Alexy que é possível emitir juízos racionais sobre os graus de


intensidade e de importância em que se vêem afetados os princípios, e que estes juízos
podem ser relacionados entre si para a fundamentação de um resultado.720 A ponderação
não se realiza de forma arbitrária ou irreflexiva. 721 Trata de identificar o que é correto
para a Constituição, servindo-se de um discurso – mais precisamente, de um
procedimento – racional que possibilite um ponto de vista uniforme – o ponto de vista
da Constituição.722

Exemplifica com a decisão do Tribunal Constitucional alemão num


processo em que uma revista de humor – Titanic – chamou um soldado portador de
necessidade especiais (paraplégico) de aleijado (“tullido”). O Tribunal reconheceu que
tal conduta implicava uma humilhação pública e uma falta de respeito que afetavam sua
dignidade: “No se trata entonces, simplemente, de una afectación grave, sino de una
afectación muy grave o extraordinariamente grave.”723 Conclui, da decisão do Tribunal,
que uma afetação grave quase nunca pode ser justificada pela contundência das razões
que jogam a favor da intervenção. Esta circunstância funciona como uma “barrera
cortafuego” de proteção dos direitos fundamentais. O estudo do denominado “caso
719
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 49. Ao rebater críticas de Habermas, acerca da
racionalidade do método de ponderação, assevera Alexy: “La objeción de Habermas en contra de la
teoría de principios estaría esencialmente justificada, si no fuera posible emitir juicios racionales, en
primer lugar, sobre las intensidades de las intervenciones en los derechos fundamentales; en según
lugar, sobre los grados importancia de la satisfacción de los principios; en tercer lugar, sobre la
relación que existe entre uno e otro.” Rebatendo Böckenförde: “La objeción de Böckenförde estaría
esencialmente justificada, si la ponderación exigiera siempre una decisión exacta del Legislador, es
decir, si no existieran márgenes estructurales para la ponderación.” (Ibid.) Assevera o autor que
“julgamentos sobre a proporcionalidade erguem, como todo julgamento, uma pretensão de correção, e
essa pretensão se apóia em julgamentos a respeito do grau de intensidade como razões. Isto basta para o
argumento de que a ponderação não nos tira do âmbito da justificação e correção.” ALEXY, Robert.
“Constitutional rights, balancing, and rationality.” In: Ratio Juris, Vol. 16, n.º 2, junho de 2003, p. 139
apud VELASCO, Marina. “Habermas, Alexy e a razão prática kantiana.” In: SIEBENEICHLER, Flávio
Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, pp. 33-34.
720
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 58.
721
Esta é a crítica de Habermas. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp.
322-323. Habermas, como adiante se demonstrará, adota, na linha de Günther, o critério de adequação –
“validade de um juízo deduzido de uma norma válida, através do qual a norma subjacente é satisfeita.”
722
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 142. Não é demais lembrar que a Teoria de Alexy deriva de uma ética cognitivista
e procedimental, que estabelece que uma norma correta possa resultar de um procedimento. A correição
moral (e jurídica) é análoga à verdade empírica.
723
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 57.
Titanic”, além desta barreira de proteção aos direitos fundamentais, permite entrever a
possibilidade de uma gradação de intensidades na estrutura da ponderação.724

Para aplicar seu método de sopesamento, propõe Alexy uma escala triádica
de graus: leve, médio e grave. Estes graus “formam uma escala que tenta sistematizar
classificações que se encontram tanto na prática cotidiana como na argumentação
jurídica.”725 Exemplifica a possibilidade de seu reconhecimento da seguinte forma:
numa colisão entre a proteção à saúde da população e à liberdade de ofício de profissão,
três medidas podem ser tomadas: a primeira, de intensidade leve, consiste em colocar
advertências sobre os perigos que implica em fumar; a segunda, de intensidade grave,
consiste em proibir todo que qualquer produto que contenha o tabaco; a terceira medida,
intermediária no caso exposto, seria, por exemplo, a proibição de venda de cigarros e
assemelhados por meio de máquinas somada à restrição de sua comercialização a
determinados estabelecimentos – tabacarias. De outro lado, como o conhecimento da
medicina atual assegura que fumar causa câncer, doenças cardíacas e vasculares, o peso
dos fundamentos que justificam uma intervenção é alto, pesando gravemente. Desta
forma, fixada “a intensidade da intervenção como leve e o grau de importância do
fundamento da intervenção como alto, então o resultado é fácil de reconhecer. O
fundamento de intervenção grave justifica a intervenção leve.”726 Sendo mais claro: o
peso elevado (grave) do direito que fundamenta uma intervenção, justifica a afetação

724
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 57. Refere-se Alexy à lei de taxa marginal de
substituição, explicitada em sua Teoría de los derechos fundamentales, decorrente de curva de
indiferença em que x = segurança externa, e y = liberdade de imprensa. Desta curva extrai a seguinte
regra: “Si disminuye la libertad de prensa, se requieren aumentos cada vez mayores de la seguridad
externa, a fin de compensar una disminución aún mayor de la libertad de prensa, y vice versa.” ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 162. Os desenhos das curvas de indiferença que não tocam, sequer se
aproximam do ponto O (origem), demonstram que na ponderação de princípios de direitos fundamentais,
por maior que seja a importância de um deles (P2 – segurança externa, por exemplo), o princípio que com
ele colide (P1- liberdade de imprensa, por exemplo) jamais poderá ser restringido ou gravemente afetado.
Há, aplicando-se a Teoria dos Princípios de Alexy, uma proteção - uma barreira corta-fogo - aos direitos
fundamentais. E esta proteção foi posta por Alexy já em sua Teoría de los derechos fundamentales. Em
seu Epílogo Alexy exemplifica e traduz em palavras aquilo que as curvas de indiferença já expressavam –
embora de forma não tão óbvia. Este ponto é essencial à Teoria dos Princípios de Alexy: além de propor
uma fundamentação racional, é asseguradora dos direitos fundamentais. A Lei de Ponderação continua
firme frente às objeções de Habermas.
725
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 143.
726
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 134.
(prejuízo, não realização, não cumprimento) leve de um direito fundamental que com
ele colide no caso concreto.727

Aponta Alexy que: “De esta manera, se forma una escala triádica con los
grados ‘leve’, ‘medio’ e ‘grave’. Nuestro ejemplo muestra que es posible concebir una
ordenación válida de dichos grados.”728 A gradação das intensidades de não satisfação
ou de afetação de um princípio e o grau de importância da satisfação do princípio
colidente são objetos de valoração como leve (reduzido, débil), médio, e grave (elevado,
forte).729 Razões plausíveis – justificadas ou justificáveis730 - respaldam a gradação da
intensidade de intervenção e a importância do princípio contrário.731

Seguindo sua proposta de apresentação lógica de sua teoria procedimental,


Alexy estabelece as seguintes formulações. Primeiramente, substitui, por simplicidade,
“intensidades de não satisfação ou de afetação de um princípio” pela expressão
“intensidade da intervenção”. Utilizando-se “Pi” como variável para o princípio cuja
vulneração se examina (princípio atingido por uma determinada medida), tem-se que a
intensidade da intervenção pode ser representada por “IPi". Ressaltando o caráter
concreto de sua ponderação, sempre condicionada e frente a princípio colidente, agrega
a especificação “C”. Tornando explícita esta relação: “IPiC” – intensidade de

727
O exemplo dado por Alexy é um caso manifesto de proporcionalidade da medida adotada pela
Administração alemã – semelhante à postura brasileira: a colocação de advertências em embalagens de
produtos de tabaco acerca do risco de seu consumo.
728
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 51. Rebate críticas afirmando que é possível
conceber uma ordenação válida de graus: “Basta imaginar que alguien catalogara la prohibición de
todos los productos derivados del tabaco como una intervención leve en la libertad de profesión y oficio
y, por el contrario, el deber de colocar advertencias el los paquetes como una intervención intensa. Sería
difícil tomarse en serio estas apreciaciones.” (Ibid.) Assevera Alexy que as intensidades de intervenção e
os graus de importância não podem ser medidos com a ajuda de uma escala cardinal – 0, 1, 2... ALEXY,
Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 66. Em Constitucionalismo discursivo, na tradução de Luís
Afonso Heck, leve, médio e grave são abreviados como l, m e s. Em nome da clareza, optar-se-á pela
abreviação constante de Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales.
729
No exemplo citado: “A gradação das intensidades de não satisfação ou de afetação de um princípio”
dizem respeito às medidas alternativas que afetam o princípio da liberdade de comércio e de ofício
(proibição total do comércio, proibição parcial somada à advertência; e advertências nos maços de
cigarros); “o grau de importância da satisfação do outro princípio (colidente)” que justifica a intervenção
no direito fundamental de liberdade de ofício e de profissão diz respeito à proteção do consumidor,
especialmente de sua saúde. Observa Alexy que as intensidades de intervenção e os graus de importância
não podem ser medidos com a ajuda de uma escala cardinal – 0, 1, 2... ALEXY, Robert. Epílogo à la
teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 66.
730
Na linha da Ética do Discurso.
731
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 57-58.
intervenção no princípio i em um caso concreto732 a ser decidido.733 Expressando de
forma mais concisa: “Ii”.734

Acerca do grau de importância da satisfação do outro princípio (colidente),


aponta que esta não deve ser medida exclusivamente no caso concreto, sendo possível
construir um conceito de importância abstrato integrado a uma situação concreta: a
proteção à vida possui, em abstrato, um peso maior que a liberdade geral de fazer ou de
não fazer o que se quer – autonomia privada. Numa situação dada, a importância da
proteção à vida pode ser determinada por seu peso considerado abstratamente e segundo
seu risco no caso concreto. Em regra, entretanto, o peso abstrato dos princípios (e dos
direitos por ele protegidos) é igual, o que faz com que a decisão dependa unicamente da
importância no caso concreto. Esta importância pode ser assim enunciada: “I”
representa a importância, “Pj” o princípio colidente que fundamenta a medida; e “C” o
fato de se tratar da importância no caso concreto. Daí resulta que a importância concreta
de “Pj” pode ser demonstrada por: “IPjC” – grau de importância do princípio j colidente
no caso concreto.735 Expressa de forma concisa: “Ij”.736
732
As intensidades de intervenção em Pi necessariamente são concretas. Pode-se atribuir, entretanto, um
peso abstrato a Pi: “O peso abstrato de um princípio Pi é o peso que cabe a Pi relativamente a outros
princípios, independente das circunstâncias de alguns casos.” A consideração abstrata de Pi pode ser
assim expressa: “GPi”. Esclarece Alexy, entretanto, que o peso abstrato (A em oposição à C) de Pi
“GPiA” somente desempenha um papel na ponderação “quando ele se distingue do peso abstrato do
princípio contrário. Se os pesos abstratos de ambos os lados são iguais, então eles neutralizam-se
reciprocamente.” ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 138-140.
733
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 60-61; ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 138-139.
734
Esta formulação aparece apenas em ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 139 e seguintes. Neste novo artigo de
Alexy – “A fórmula peso”, publicado originalmente em 2003 e compilado em edição brasileira de 2007, o
autor se serve de argumentos e exemplos já expostos em seu Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales – com publicação original em 2002. Há, entretanto, sensíveis alterações nas fórmulas que
apresenta. Por serem mais recentes, e por certo, influenciadas por críticas, num caminho de
aperfeiçoamento, serão estas últimas fórmulas as utilizadas nesta tese.
735
Neste ponto, especialmente, há uma reformulação por Alexy da ponderação proposta em seu Epílogo à
la teoría de los derechos fundamentales. Nesta obra, Alexy se utiliza de um conceito de importância
concreta do princípio atingido pela medida em exame a que denomina de W. Mais recentemente,
entretanto, em artigo publicado originalmente em 2003 na Alemanha, traduzido para o português com o
título “A fórmula do peso”, publicado no Brasil em 2007, o autor expressamente adota uma outra solução:
“O conceito de importância concreta de Pj é, como exposto, idêntico com o conceito da intensidade da
intervenção em Pj por omissão da intervenção em Pi. [...] O equivalente para ‘IPiC’ é, portanto, ‘IPjC’.”
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 141. A formulação com o “W” pode ser encontrada em ALEXY, Robert. Epílogo à la
teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, pp. 61-62. Os elementos do caso concreto que são essenciais para decisão acerca
da constitucionalidade ou não da medida são os efeitos que sua execução ou sua não execução produzem
nos princípios colidentes implicados na ponderação.
736
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 141.
Os objetos da avaliação como l, m ou g estão fixados: Ii e Ij. Dois passos já
foram dados: Ii e Ij podem ser avaliados como l, m ou g. Estes dois primeiros passos
resolvem grande parte das colisões de princípios.737

O terceiro passo decorre logicamente dos dois primeiros passos,


apresentando três resultados possíveis em nove hipóteses. Quando a intervenção em Pi é
mais intensa que a importância do cumprimento de Pj, prevalece Pi:738 1) Ii:g, Ij:l; 2)
Ii:g, Ij:m; 3) Ii:m, Ij:l. Diferentemente, prevalecerá Pj nos seguintes casos:739 4) Ii:l,
Ij:g; 5) Ii:m, Ij:g; 6) Ii:l, Ij:m. Além destas seis hipóteses, resolvidas pela escala
triádica, outras três hipótese de empate podem ocorrer: 7) Ii:l, Ij:l; 8) Ii:m, Ij:m; 9) Ii:g,
Ij:g.

Alexy apresenta duas fórmulas que expressam a relação entre Ii (intensidade


de intervenção de Pi) e Ij (grau de importância de Pj) e demonstram a estrutura por trás
do modelo triádico, utilizando-se para tanto de números. A “fórmula diferença”740 e a
“fórmula peso”741 demonstram, uma com o auxílio da aritmética, outra com auxílio de
progressões geométricas, medições calculáveis do peso dos princípios. Servem, na linha
geral da obra do autor, para demonstrar a racionalidade de seu método (procedimento),
sem acrescentar novos argumentos à discussão.742
737
Reconhece Alexy que, em algumas ocasiões, a classificação da intensidade de intervenção em leve,
médio e grave pode gerar problemas, não sendo fácil, na prática realizar algumas distinções. ALEXY,
Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 67. Nestas hipóteses, a ponderação não poderá se apoiar na
diferença das intensidades de intervenção. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução:
Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 143.
738
Expressa na Lei de Colisão: (Pi P Pj)C.
739
Expressa na Lei de Colisão: (Pj P Pi)C.
740
Apresentada somente em ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 144-145.
741
Apresentada em ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos
Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 67-71; e constante de ALEXY,
Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, pp. 146-150.
742
Este fato não desincumbe a demonstração de suas principais formulações. A “fórmula diferença” é
assim representada: Gi,j=Ii-Ij. Gi,j representa o peso concreto de Pi relativamente a Pj. Ao se empregar
os números 1, 2 e 3 para l, m, e g, respectivamente, surgem resultados positivos, negativos e neutros.
Serão positivos nos seguintes casos: Ii:g, Ij:l; onde 3-1=2; Ii:g, Ij:m; onde 3-2=1; e Ii:m, Ij:l; onde 2-1=1.
Nestas hipóteses, Pi prevalece sobre Pj. Serão negativos nos seguintes casos: Ii:l, Ij:g; onde 1-3= -2; Ii:m,
Ij:g; onde 2-3=-1; e Ii:l, Ij:m; onde 1-2=-1. Nestas hipóteses, Pj prevalece sobre Pi. Os resultados serão
neutros nas seguintes hipóteses: Ii:l, Ij:l; onde 1-1=0; Ii:m, Ij:m; onde 2-2=0; e Ii:g, Ij:g; onde 3-3=0. O
auxílio de números “tem a vantagem da simplicidade da plausibilidade intuitiva alta.” A “fórmula peso”
toma como escala a progressão geométrica de 2: 2º, 2¹, e 2², portanto, 1, 2 e 4. Esta formulação tem a
vantagem de demonstrar que os intervalos entre os graus não são iguais, mas sim crescentes em
intensidade de intervenção ascendente, correspondendo à curva de indiferença da taxa marginal de
substituição decrescente demonstrada em Teoría de los derechos fundamentales (ALEXY, Robert. Teoría
de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 162) já referida e explicada nesta tese. A “fórmula peso” se utiliza de uma
fórmula de quociente: Gi,j=Ii/Ij. Gi,j representa o peso concreto de Pi relativamente a Pj. Atribuindo-se
Aponta o autor a possibilidade de construção de um modelo triádico duplo
como meio de solução de alguns casos de empate. Desta forma ter-se-ia: (1) ll, (2) lm,
(3) lg, (4) ml, (5) mm, (6) mg, (7) gl, (8) gm, e (9) gg.743 Reconhecendo a utilidade e a
plausibilidade deste recurso, mas enfocando a estrutura dos direitos fundamentais,
esclarece que estes não são “una materia que pueda ser dividida en segmentos tan
finos, de tal modo que se suprima la posibilidad de que existan empates estructurales –
es decir, de verdaderos empates – en la ponderación, o de tal modo que éstos se hagan
prácticamente insignificantes.”744 Estes casos de empate fazem surgir uma margem para
a ponderação,745 entendida como uma margem de ação estrutural para a legislação, a

os valores decorrentes da progressão geométrica de 2 – 1, 2 e 4 – apresentam-se os seguintes resultados:


Ii:g, Ij:l; onde 4/1=4; Ii:g, Ij:m; onde 4/2=2; e Ii:m, Ij:l; onde 2/1=2. Nestas hipóteses, em que o resultado
quociente é superior a 1, Pi prevalece sobre Pj. O resultado será inferior a 1 nos seguintes caos: Ii:l, Ij:g;
onde 1/4= 0,25; Ii:m, Ij:g; onde 2/4=0,5; e Ii:l, Ij:m; onde 1/2=0,5. Nestas hipóteses, Pj prevalece sobre
Pi. Os resultados serão neutros nas seguintes hipóteses: Ii:l, Ij:l; onde 1/1=1; Ii:m, Ij:m; onde 2/2=1; e
Ii:g, Ij:g; onde 4/4=1. Nestas hipóteses, com resultado igual a 1, o caso é de empate, com espaço à
ponderação estrutural discricionária. Aponta Alexy a vantagem desta formulação geométrica em relação à
formulação aritmética na hipótese de ampliação para um modelo triádico duplo: (1) ll, (2) lm, (3) lg, (4)
ml, (5) mm, (6) mg, (7) gl, (8) gm, e (9) gg. Enquanto a intensidade na escala aritmética estaria
compreendida entre os números 1 a 9, na escala geométrica a intensidade de uma intervenção estaria
compreendida entre 1/256 (0,00390625) a 256. Na fórmula quociente, em situações extremas, os valores
tendem ao zero e ao máximo –“infinito”. Observa ainda, o autor, que em ponderações, não só as
intensidades concretas, mas também os pesos abstratos podem desempenhar um importante papel.
Relaciona, desta forma, as intensidades de intervenção e de importância (Ii e Ij) aos pesos abstratos GPiA
(resumidamente, Gi) e GPjA (resumidamente, Gj). Desta relação, três hipóteses surgem: a primeira, em
que os pesos abstratos são diferentes (Gi e Gj), mas as intervenções são (Ii e Ij) são iguais, quando a
intensidade dos pesos abstratos de Pi e Pj dará a solução da ponderação; a segunda - essencialmente mais
freqüente e com isso muito mais importante - em que os pesos abstratos são iguais (Gi e Gj) e as
intensidades de intervenção diferentes (Ii e Ij), hipótese em que a ponderação se resolverá pela gradação
da intensidade de intervenção (Ii e Ij); e a terceira, quando são diferentes tanto os pesos abstratos de Pi e
Pj (Gi e Gj) como as intensidades de intervenção (Ii e Ij), hipótese em que a ponderação se resolverá pela
gradação das quatro grandezas. Estas variantes são expressas na seguinte fórmula: Gi,j=Ii.Gi/Ij.Gj. Nesta
fórmula, não custa lembrar, Gi,j representa o peso concreto de Pi relativamente a Pj. Gi e Gj representam
o peso abstrato dos princípios colidentes Pi e Pj; e Ii e Ij representam as intensidades de intervenção no
caso concreto – mais precisamente, o grau de intensidade de intervenção de determinada medida em Pi, e
o grau de importância de Pj que fundamenta a medida. Na aplicação da fórmula, a escala triádica deverá
ser também aplicada a Gi e a Gj de modo semelhante ao estabelecido para Ii e Ij. Desta aplicação surge
uma nova grandeza: o “peso concreto não-relativo” resultante de Ii.Gi; e de Ij.Gj. Assim, tem-se
Wi=Ii.Gi; e Wj=Ij.Gj. Da equação, com a utilização da escala progressiva geométrica (2º, 2¹, 2²) e mais
precisamente do quociente de Wi por Wj resulta Gi,j. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo.
Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 144-150.
743
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 77; ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 147.
744
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 80.
745
“Aqui, a constituição não decide a colisão. O que, porém, a constituição não decide é, por ela, liberada.
No caso de empate de ponderação existe, com isso, um espaço de ponderação estrutural.” ALEXY,
Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 85.
jurisdição e também, a Administração Regulatória.746 O espaço é de
discricionariedade.747 Mesmo nestes casos não se pode perder de vista que um direito
fundamental jamais poderá ser restringido ou gravemente afetado. Uma afetação grave
quase nunca pode ser justificada pela contundência das razões que jogam a favor da
intervenção. Esta é a barreira corta-fogo de proteção dos direitos fundamentais na
Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy. 748

A segunda regra de ponderação, também denominada de “lei de ponderação


epistêmica”,749 inferida de decisões do Tribunal Constitucional alemão,750 e apresentada
em Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales, tem a seguinte formulação:
“Cuanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor
debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención.”751 Dirige-se à
qualidade epistêmica das premissas, especialmente, as empíricas.752 Relaciona-se ao
grau de certeza das apreciações empíricas que dizem respeito à medida examinada, e

746
Alexy refere-se somente à legislação e à jurisdição.
747
Não é o único espaço de discricionariedade do legislador, conforme já explicitado. A margem de ação
estrutural que confere discricionariedade ao legislador pode referir-se à escolha de fins, escolha de meios
e, na ponderação, em hipótese de “empate” – quando a regra da proporcionalidade não oferecer uma
decisão ao conflito de princípios.
748
Isto decorre da formulação de Alexy das curvas de indiferença, explicadas linhas acima.
749
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 93; ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 150.
750
Especificamente em BverfGE 50, 290 (332): “La incertidumbre sobre los efectos de una ley en un
futuro incierto no puede eliminar la competencia del Legislador para proferir una ley, aun cuando ésta
sea de gran trascendencia. [...] La falta de certeza por sí misma no puede ser suficiente para
fundamentar la existencia de un margen legislativo para hacer pronósticos, margen que escape al
control de constitucionalidad.” ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales.
Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 91-92. O autor
refere-se ainda, exemplificando a aplicação desta segunda lei de ponderação, à sentença do Tribunal
Constitucional alemão no denominado de Caso Cannabis (BverfGE 90, 145 (181 e ss.) em que julgou
constitucional a proibição de produção e comercialização de produtos derivados de maconha. Neste
processo, o Tribunal ao não estabelecer a verdade das premissas empíricas do legislador, reconhecendo,
ao contrário, a falta de certeza destas, decidiu: “No se dispone de conocimientos científicos fundados que
hablen necesariamente a favor de la corrección una o de otra alternativa.” Admitindo a intervenção no
direito fundamental de liberdade de comércio e de ofício, reconheceu que o legislador dispõe de uma
margem de ação epistêmica do tipo empírica (relacionada ao conhecimento de fatos relevantes no caso
concreto). ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pp. 82-84.
751
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 93. Esta regra vigora no âmbito da margem de
ação cognitiva (ou epistêmica) empírica: “En cuanto principios, los derechos fundamentales exigen que
la certeza de las premisas empíricas que sustentan la intervención sea mayor cuanto más intensa sea la
intervención en el derecho.” Ibid., p. 92-93. Na tradução brasileira, é assim enunciada: “Quanto mais
grave uma intervenção em um direito fundamental pesa, tanto maior deve ser a certeza das premissas
apoiadoras da intervenção.” ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 150.
752
Reconhece o autor que em contextos complexos quase nunca se dispõe de conhecimentos empíricos
que expressem uma verdade absoluta. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 90.
que implicam na não-realização de Pi em razão da realização de Pj.753 Para a aplicação
desta segunda regra de ponderação, é recomendada a utilização de uma escala triádica
referente à “segurança da suposição empírica” relativamente a Pi e a Pj.754 Alexy propõe
a utilização dos seguintes graus epistêmicos: “certo ou seguro (g), sustentável ou
plausível (p) e não evidentemente falso (e).”755 Estas variáveis também integram a
“fórmula peso”, refletindo na decisão acerca a proporcionalidade ou não da medida. 756

Estas regras, embora não ofereçam um procedimento definitivo de


decisão,757 sem a pretensão de apresentarem uma única resposta correta à solução do
caso, estabelecem o que há de ser justificado para fundamentar o enunciado de
preferência condicionado à situação fática de ponderação.758 Estabelecem, portanto, o
campo e a carga da argumentação – os enunciados acerca dos graus de importância,
afetação, peso e segurança empírica.

A Teoria da Argumentação Jurídica e dos Direitos Fundamentais de Alexy


são teorias procedimentais da correção jurídica. Por lastrarem-se numa teoria ética
cognitivista, propõem que as decisões jurídicas são passíveis de uma correção
normativa análoga à verdade empírica - resultam de seu procedimento argumentativo.
Este procedimento argumentativo é pautado por regras do discurso jurídico, aplicáveis
tanto no campo de fundamentação de decisões lastradas em regras, quanto em decisões
lastradas em princípios, ainda que colidentes.
753
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 96.
754
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 150.
755
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 150.
756
Se a suposição empírica for evidentemente falsa, a intervenção está de pronto desautorizada. Esta
conseqüência decorre da segunda regra de ponderação. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo.
Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 150; A formulação consta
também em: ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos
Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 96. Alexy introduz os conceitos Si
(expressão resumida de SPiC) e Sj (expressão resumida de SPjC) para representarem, respectivamente, “a
segurança da suposição empírica acerca [...] da não realização de Pi [...] no caso concreto”, e a “a
segurança da suposição empírica acerca [...] da realização de Pj no caso concreto”. Si e Sj passam a
integrar a “fórmula peso”, numa escala progressiva de incerteza, em progressão geométrica negativa, com
valores atribuídos de 2º, 2‾¹, 2‾². Os resultados desta gradação geométrica são: 1, 1/2, 1/4. A “fórmula
peso” completa, com as variáveis intensidade, peso abstrato e segurança empírica é assim representada:
Gi,j= Ii.Gi.Si/Ij.Gj.Sj. Apresenta Alexy, ainda, uma fórmula peso ampliada que contempla colisões entre
mais de dois princípios, assim representada: Gi,j-n = Ii.Gi.Si/Ij.Gj.Sj+...In.Gn.Sn. ALEXY, Robert.
Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
pp. 151-152.
757
Alexy é expresso ao reconhecer tal fato. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 164.
758
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 164.
As regras da argumentação e da ponderação, embora não consubstanciem
passos concatenados de um processo, pautam a conduta dos que integram qualquer
procedimento que dependa de uma decisão jurídica. Delimitam, inclusive, os espaços de
atuação do legislador, ao estabelecerem suas margens estruturais e cognitivas. Com
fórmulas lógicas e matemáticas relacionadas ao método de aplicação da subsunção
(regras) e da proporcionalidade (princípios), além de indicarem o caminho para a
formação de uma norma correta, oferecem subsídios para a crítica e a revisão judicial de
decisões de outros poderes – e do próprio judiciário. A segurança e a previsibilidade
jurídicas, tão caras à sociedade moderna do formalismo jurídico, passam a contar, no
atual estágio da sociedade reflexiva, impregnada pelo conceito de risco, com a busca da
correção de decisões jurídicas como instrumento para sua consecução aproximada.

A proporcionalidade na aplicação de princípios e de diretrizes de políticas


públicas deve pautar a atuação do Poder Legislativo, como expressamente expresso por
Alexy, e também dos Poderes Executivo e Judiciário. O fato de em judicial review se
exigir o atendimento às sub-regras da proporcionalidade, sob pena de invalidação,
implica em reconhecer, como condição de constitucionalidade – da atividade do
legislador - e de legalidade – das atividades do julgador e do administrador - o
atendimento destas sub-regras. Não há na teoria de Alexy - que é de um
constitucionalismo moderado759 - um amplo espaço para o ativismo judicial em razão do
759
Alexy, com seu constitucionalismo moderado, reage à jurisprudência do Tribunal Constitucional
alemão, que adota o que se denomina de neoconstitucionalismo. Identifica Luís Roberto Barroso as
origens do neoconstitucionalismo: “O primeiro grande precedente na matéria foi o caso Lüth, julgado em
15 de janeiro de 1958”. Para o referido autor, defensor do neoconstitucionalismo, “o sistema jurídico deve
proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a
algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais
condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e vinculam os Poderes
estatais.” Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. BARROSO, Luís Roberto. “O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil.” Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=7547 com acesso em 25/10/2006. Neste campo, de “hiperconstitucionalização da lei ordinária”, é
lapidar a lição de Luís S. Cabral Moncada: “Constitucionalização, sim, mas não hiperconstitucionalização
da lei ordinária. A não ser assim, teremos de tratar a figura da discricionariedade legislativa à semelhança
da administrativa, censurando judicialmente o legislador pela violação de toda uma série de limites
externos e internos à respectiva liberdade discricionária de aplicar ao procedimento legislativo todo o
formalismo próprio do administrativo (obrigação de fundamentação, princípio do contraditório, etc.), bem
como de pensar a responsabilidade do Estado por actos legislativos à imagem e semelhança da
responsabilidade por actos administrativos e de admitir a plena jurisdição dos tribunais competentes para
o conhecimento dos actos legislativos, o que levaria a desculpar que os tribunais constitucionais
pudessem adoptar deliberações que se não ficavam pelos tradicionais efeitos negativos das suas
sentenças, avançando para outra tipologia de efeitos, agora positivos, através de sentenças interpretativas
‘conformes à Constituição’ e mesmo mais, sentenças aditivas, que completam a lei e substitutivas, que a
transformam.” MONCADA, Luís Cabral S. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp.
145-146. Nesta linha de raciocínio, Gilberto Bercovici sustenta que o neoconstitucionalismo atenta contra
a democracia, fazendo pender a balança para o constitucionalismo, em detrimento da democracia: “Esse
tal ‘neoconstitucionalismo’ que, ao defender a superação ou negação do poder constituinte do povo, a
redução da democracia às decisões judiciais e a defesa da ordem de mercado, ou seja, de ‘neo’ não tem
papel confiado ao Tribunal Constitucional. Este agirá, ainda que pautado por
argumentos práticos gerais como fundamento último de suas decisões, como legislador
negativo.760 Alexy não propõe a fixação de políticas públicas ou soluções alternativas às
escolhas democráticas do legislador pelo Tribunal Constitucional. O enfoque de Alexy é
no controle de legalidade e de constitucionalidade dos atos legislativos, sem que
proponha, entretanto, uma linha de decisão fora destes argumentos. Estabelece um
procedimento que permite o controle de qualidade dos atos judiciais numa linha pós-
positivista calcada na Ética do Discurso.
nada em relação ao velho constitucionalismo, nada mais é que a nova roupagem da infeliz ‘doutrina
brasileira da efetividade’, cuja luta para a não realização do programa constitucional nos deu tantas
contribuições, como as ‘normas programáticas’, a discussão bizantina de regras e princípios e agora esta
do neoconstitucionalismo. Repare, sempre contra o aprofundamento e ampliação da democracia, em
defesa de uma visão cada vez mais judicialista (e, portanto, oligárquica e controlada) de lidar com o texto
constitucional excluindo as questões políticas.” BERCOVICI, Gilberto. José Ribas Vieira em diálogo
com Gilberto Bercovici. O entendimento expresso pelo autor consta dos anais do Grupo de Pesquisa
“Laboratório de Análise Jurisprudencial”, inscrito e certificado pelo Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPQ) em 2006, liderado por José Ribas Vieira e Margarida
Maria Lacombe Camargo, do qual o autor desta tese é integrante. Acerca da adoção do
neoconstitucionalismo pelo Supremo Tribunal Federal, apresenta-se as conclusões da obra Os direitos à
honra e à imagem pelo Supremo Tribunal Federal: laboratório de análise jurisprudencial, decorrentes de
pesquisas realizadas em 2005 pelo Grupo de Pesquisa “Constituição, Democracia e Direitos
Fundamentais”, inscrito e certificado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico (CNPQ), liderado por José Ribas Vieira, Margarida Maria Lacombe Camargo, e Fernanda
Duarte, desenvolvido pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade Gama Filho: “Ao mesmo tempo
em que se propala doutrinariamente a consagração principiológica, nos pronunciamentos de nossa Corte
maior, constatamos estar presente em nosso debate interpretativo uma denominada perspectiva de
neoconstitucionalismo, decorrente de uma constitucionalização do direito e da adoção de novas categorias
interpretativas pela jurisdição constitucional. Porém, a despeito das afirmações teóricas que têm circulado
em nosso meio jurídico, entendemos que a adoção de uma postura neoconstitucionalista pelo STF teria
outras implicações, mais profundas e diversas do que a simples incorporação de certas categorias
interpretativas. Significaria que, após a Constituição Federal de 1988, o STF teria, na verdade, queimado
etapas no seu quadro metodológico de interpretação. Assim, se estamos condenados a seguir a trajetória
do Tribunal Constitucional alemão, teríamos de ter passado por uma experiência desse modelo
‘constitucionalista’ radical e valorativo, como ocorreu na jurisdição disciplinada pela Lei Fundamental de
1949. O que de fato, entre nós, não ocorreu. Aliás, no particular, Robert Alexy observa, inclusive, que
essa fase dos primeiros anos de existência do “Bundesverfassugsgericht” foi sucedida por uma visão de
legalismo (como se vê nos votos sobre o aborto, proferidos pelo juiz Ernst-Wolfgang Böckenförde).” Na
análise das decisões que envolviam direitos à honra e à imagem, verificou-se que “o STF prende-se a um
emaranhado de precedentes (muitos deles frágeis, como os que fundamentam o dano moral como
desconforto, referindo-se à perda de malas de viagem) ou de ‘súmulas impeditivas’ [de recursos], a
critérios obscuros de proporcionalidade, como ocorreu no exame de determinados recursos
extraordinários, que vedam a análise da questão fática.” DUARTE, Fernanda; VIEIRA, José Ribas;
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; e GOMES, Maria Paulina. Os direitos à honra e à imagem pelo
Supremo Tribunal Federal: laboratório de análise jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp.
356-358.
760
Para superar eventual déficit democrático em sua teoria, ao tratar especificamente do processo de
argumentação, propõe, sem esclarecer suficientemente como esta se daria, a “institucionalización de una
justicia constitucional cuyas decisiones pueden y requieren ser justificadas y criticadas en un discurso
iusfundamental racional.” (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 554) Nesta mesma linha a
proposta de Habermas, mais elaborada, ao tratar do “fardo da legitimação suplementar” de um direito
vago tornado concreto pelo poder judiciário, que poderia ser assumido pela apresentação de justificações
“perante um fórum judiciário crítico. Isso seria possível através da institucionalização de uma esfera
pública jurídica capaz de ultrapassa a atual cultura de especialistas e suficientemente sensíveis para
A teoria de Alexy é uma teoria jurídica democrática adequada ao modelo de
Estado liberal – com especial enfoque à atividade do legislador em razão da adoção de
seu constitucionalismo moderado. Não propõe, como faz Habermas, com seu conceito
de Estado Procedimental, um modelo de Estado e de direito que acolha as contribuições
da teoria política republicana. Uma questão essencial à Ética do Discurso, e à tese que
se apresenta, não é devidamente tratada por Alexy: a questão da participação popular.761
A liberdade dos antigos, positiva, tão cara ao modelo político republicano, é postergada
pelo autor, que se vale, por vezes, de um discurso hipotético, outras vezes, de um
transformar as decisões problemáticas em foco de controvérsias públicas.” HABERMAS, Jürgen. Direito
e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 183-184. Mais recentemente, Alexy sugere o que denomina de
representação argumentativa: “A única possibilidade de reconciliar a jurisdição constitucional com a
democracia consiste nisso, compreendê-la também como representação do povo.” Esta representação
argumentativa que supera a objeção da necessidade de eleição para a representação, e ainda a primazia da
representação eletiva em relação à representação não-eletiva, existirá se o tribunal promover “a pretensão
de que seus argumentos são os argumentos do povo ou do cidadão” e se “um número suficiente de
cidadão”, aceitar de maneira prolongada “esses argumentos como corretos.” ALEXY, Robert.
Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
pp. 162-165. Ainda assim, note-se, a na proposta de Alexy, diferentemente da de Habermas, não existem
discursos efetivos. Há, por parte de Alexy, uma aproximação à proposta de Peter Häberle de sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição: “O juiz constitucional já não interpreta, no processo constitucional,
de forma isolada: muitos são os participantes do processo; as formas de participação ampliam-se
acentuadamente; [...] A esfera pública pluralista desenvolve força normatizadora. Posteriormente, a Corte
Constitucional haverá de interpretar a Constituição em correspondência com a sua atualização pública;”
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução: Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 41.
761
Alexy refere-se à Teoria do Status de Georg Jellinek, utilizada ainda na atualidade como base para a
classificação dos direitos fundamentais. Jellinek sustenta que o status - em sua teoria - é uma relação do
indivíduo com o Estado: “debe ser una situación y, en tanto tal, distinguirse de un derecho.” Para
estabelecer essa atuação relacional do indivíduo com o Estado Jellinek faz distinção entre o “ser”
jurídico e o “ter” jurídico: “Así, al dotar una persona del derecho de sufragio y del derecho a adquirir
libremente la propiedad, se modifica su status y, con ello, su ser, mientras que la adquisición de un
determinado inmueble sólo afecta su tener”. Na sua descrição sobre a relação entre direito fundamental e
status Jellinek tipifica quatro categorias ou relações de status: o status passivo, o status negativo, o status
positivo e o status ativo. O status passivo revela a condição de submissão do indivíduo ao Estado, pois se
situa dentro da esfera do dever individual evidenciando que existem circunstâncias em que o Estado tem
competência para estabelecer um ordenamento jurídico que contenha normas proibitivas que afetam todos
os indivíduos indistintamente. O conceito status negativo faz referência a “derechos de defensa, es decir,
a derechos a acciones negativas frente al Estado”. Ocorre que o efeito negativo de uma ação frente ao
Estado deve ser uma ação de efeito jurídico irrelevante para o Estado no que diz respeito à relação
Estado/cidadão. O status positivo indica o reconhecimento de que um indivíduo tem capacidade jurídica
para reclamar para si o poder estatal, ou seja, o reconhecimento de que o Estado confere ao indivíduo um
status civilizado, quando lhe garante as pretensões de sua atividade facilitando-lhe os meios jurídicos para
sua realização. Sintetizando essa pretensões jurídicas Jellinek menciona que esta se refere a “la
capacidad jurídicamente protegida para exigir prestaciones positivas del Estado”. O status ativo
corresponde ao que se denomina “ciudadanía activa” e se relaciona à participação na formação da
vontade estatal. Um exemplo desse tipo de status é o direito de sufrágio. Para o status ativo é de vital
importância a compreensão das diferentes posições dos diferentes tipos de status, haja vista que o
exercício de uma competência “está siempre bien ordenado o prohibido (status pasivo) o es libre (status
negativo)”. O status ativo é indicativo de ampliação da capacidade de ação jurídica de um indivíduo.
Atua combinado com o status negativo e também com o status positivo na medida em que se reconhece
que um dever como a obrigação de votar, por exemplo, é capaz de ampliar a capacidade de ação jurídica
de um indivíduo, e desta forma tem-se uma atuação simultânea do direito, da capacidade e da
discurso deficiente, bastante restrito, como o que ocorre num processo judicial: 762 as
regras de colisão e de ponderação podem ser utilizadas monologicamente.763 Portanto, e
por reconhecer que a Administração Pública regulatória oferece espaço à participação
dos envolvidos na produção de suas normas, bem ainda em razão dos amplos poderes
decisórios que exercem no âmbito dos princípios e demais normas de baixa densidade
que estabelecem sua competência e atuação, há que se tornar efetivo um modelo de
deliberação argumentativa, em que as regras do discurso jurídico determinem a
produção democrática do Direito Regulatório. Direito sustentado por pretensões de
validade reconhecidas por integrantes do processo de decisão, buscadas através de
razões discursivamente demonstradas ou demonstráveis, através de pretensões de
verdade, de sinceridade e de correção normativa. Habermas é o autor que melhor trata
do tema, objeto de análise do capítulo que se segue.

competência para sufragar o voto. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução:
Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 247-261. Este status
ativo não se confunde, entretanto, com a liberdade dos antigos defendida pela concepção republicana de
Estado. A participação democrática em Jellinek é liberal, de votar e ser votado, e, com isto, repercutir na
delimitação das demais categorias de direitos fundamentais. Habermas, como adiante se demonstrará,
adota o paradigma de cidadania de Marshall.
762
Esta é a razão de alguns críticos – como explicitado linhas acima – entenderem que a teoria de Alexy
não decorre da Ética do Discurso.
763
Marina Velasco conclui, em crítica à regra da proporcionalidade nos moldes propostos por Alexy, que
o juízo de ponderação não pode satisfazer à pretensão de correção em sentido forte (ou seja, moral) que,
para Alexy, todo enunciado jurídico levanta. VELASCO, Marina. “Habermas, Alexy e a razão prática
kantiana.” In: SIEBENEICHLER, Flávio Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades
pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, p. 36. A conclusão da autora
reforça – como já delineada no decorrer deste capítulo – a necessidade de se promover uma “carga de
legitimidade” na Teoria de Alexy através da institucionalização de procedimentos de participação dos
atingidos na elaboração de normas pela Administração Regulatória, procedimentos estes que deverão se
pautar pela Ética do Discurso.
Capítulo IV – Teoria Discursiva do Direito e Democracia Deliberativa
4.1. Considerações iniciais; 4.2. O direito como mediador entre facticidade e
validade; 4.3. A reconstrução da legitimidade; 4.4. Reconstrução do direito
pela Teoria do Agir Comunicativo; 4.5. Estado de direito e modalidades de
Discurso; 4.6. Administração Pública e crise do Estado de direito: o papel da
esfera pública; 4.7. Democracia Deliberativa.

4.1. Considerações iniciais

A Teoria Discursiva do Direito de Alexy não explora um ponto que é


essencial à tese que se apresenta: a criação democrática do direito. Sua teoria não é
falha, entretanto. Apenas não é dirigida ao processo de criação de normas gerais. Não se
ocupa dos discursos ocorridos no seio do Poder Legislativo, onde imperam os discursos
de fundamentação. Ainda quando trata das normas criadas pelo Legislativo, seu enfoque
é o controle discursivo destas normas pelos juízes constitucionais, num modelo de
constitucionalismo discursivo. A legitimidade de que se ocupa é a da decisão judicial, e
não a da norma em que esta se baseia. Nenhum demérito à sua teoria, que aprofunda a
questão da aplicação do direito lastrada num procedimento argumentativo que permite a
produção de decisões corretas, ou mesmo sua crítica em caso de incorreção - pautando-
se pela tese do Caso Especial e pela regra da proporcionalidade, na hipótese de
aplicação de princípios.

Habermas, influenciado pela publicação da Teoria da argumentação


jurídica de Alexy,764 desenvolve e estende sua teoria ética da moral para o direito.
Ocupa-se, entretanto, prioritariamente de uma outra faceta do direito: sua produção
legítima. Não especificamente da decisão concreta, relacionada a um caso específico
delimitado num processo judicial, mas da produção de normas gerais,765 servindo-se

764
VELASCO, Marina. “Habermas, Alexy e a razão prática kantiana.” In: SIEBENEICHLER, Flávio
Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, p. 17.
765
“O conteúdo de uma lei só é geral, no sentido de um tratamento materialmente igual, quando expressar
um consenso racional em relação a todos esses tipos de problemas.” HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 195.
para tanto - a par de discursos de aplicação - de discursos de fundamentação.766 Sua
teoria democrática vai ao encontro de um fenômeno da Segunda Modernidade: o
individualismo institucionalizado767 que diminui a importância e o poder das
coletividades da Primeira Modernidade, tais como grupos religiosos, econômicos,
classes, partidos políticos e sindicatos, em que predominava a adoção de decisões em
bloco. Outro ponto, também referendado pelo autor: a produção do direito pela
administração não pode configurar um estado de exceção permanente.768 A permanente
necessidade de decidir, numa sociedade de risco global, não autoriza o alargamento da
exceção, mas impõe a necessidade de um teoria de produção do direito democrática,
com a participação de todos os afetados em procedimentos institucionalizados para
tanto.

A Teoria Discursiva do Direito e a Democracia Deliberativa de Habermas


surgem do “pressentimento de que, numa época de política inteiramente secularizada,
não se pode ter nem manter um Estado de Direito sem democracia radical.” Direito e
democracia: entre facticidade e validade “pretende transformar esse pressentimento
num saber explícito.”769 Habermas tem em mente “a idéia de um Estado de direito que
separa os poderes e que apóia sua legitimidade770 na racionalidade de processos de
legislação e de jurisdição capazes de garantir a imparcialidade.”771 Para tanto, o poder
comunicativo, ao ser institucionalizado, transmuda-se em poder democrático – de
liberdades positivas – sendo balizado pelos direitos fundamentais previstos nas
constituições – liberdades negativas. Neste modelo de Estado Procedimental,
configurado pelo paradigma procedimental do direito, constrói sua Teoria Discursiva do
Direito que, somada à concepção de Alexy, servirá de base teórica à propositura de um

766
O tema será retomado ainda neste capítulo.
767
Estudado no capítulo II desta tese.
768
Tratado no capítulo II desta tese.
769
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 13.
770
Nesta linha de raciocínio, a lição de Tércio Sampaio Ferraz: “O fundamento da legitimidade é sempre
momento de força, que procura justificar, estando, pois, pelo menos implicitamente, referido a uma
fundamentabilidade discursiva, isto é, possibilidade de que a posição normativa (definição da relação
como autoridade/sujeito) seja justificável e defensável quando criticada, devendo-se notar, porém, que
esta referência implícita, por sua vez, não é conseqüência de si própria, mas de uma cosmovisão
garantidora da dominação, numa palavra, ideologia.” FERRAZ, Tércio Sampaio. “A legitimidade
pragmática dos sistemas normativos.” In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Orgs). Direito e
legitimidade. São Paulo: Landy, 2003, p. 295
771
HABERMAS, Jürgen. “Direito e Moral” In: Ibid. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
Vol. II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 246. Esta
idéia e posta como um dos princípios do Estado de direito, como adiante se verá.
procedimento discursivo (deliberativo) - eficiente e democrático - de produção de
normas por agências reguladoras.

Compreende-se nesta tese que os atos da administração regulatória, embora


sejam atos de aplicação de direito – atos administrativos -, pautam-se por discursos de
fundamentação e de aplicação, e por critérios de correção normativa, o que justifica uma
simbiose do que de melhor a Teoria Discursiva do Direito e da Democracia Deliberativa
produziu acerca da criação do direito e de sua aplicação. Daí porque as menções à
Teoria Discursiva do Direito vêm sempre acompanhadas da Democracia Deliberativa.
Acerca da relação entre a Ética do Discurso e a Democracia Deliberativa, esclarece
Alexy, que, “al incluir en el concepto de democracia la idea de argumentación, la
democracia se torna en deliberativa.”772 Os momentos e as formas dos discursos
impõem como solução uma teoria eclética, um modelo de Discurso Regulatório não tão
aberto como os discursos de fundamentação ético-normativos num procedimento de
Democracia Deliberativa, tampouco tão restritos como os discursos de aplicação do
direito, típicos do Judiciário.

Não se abandona, como um objetivo, um ideal aproximativo, a busca da


única decisão normativamente correta. O desafio que se impõe ao Direito Regulatório,
nos moldes aqui propostos, é conciliar a contribuição dos teóricos da Teoria Discursiva
do Direito e da Democracia Deliberativa e propor uma teoria de argumentação que
atenda ao núcleo da fundamentação legítima – validade773 - e sua aplicação efetiva –
facticidade.774 É de se ressaltar que a atenção dirigida à administração pública pelos
principais expoentes da teoria – Habermas e Alexy – é apenas indireta. 775 Não há a
construção sistemática de um discurso da administração regulatória que atenda a
critérios de legitimação, correção e eficiência: não priorizam os autores a criação de
normas gerais e abstratas pela administração pública.

772
Alexy, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación” In: ALEXY, Robert.
Teoría del discurso y derechos constitucionales. Cátedra Ernesto Garzón Valdés – 2004. Tradução:
Pablo Larrañaga; René González de la Vega. México, D.F.: Distribuciones Fontamara, 2005, p. 100.
773
Aceitabilidade dos argumentos sobre os quais ela apóia sua pretensão de validade. HABERMAS,
Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 59.
774
Aceitação da ordem jurídica. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
59.
775
Habermas dedica-se ao tema ao identificar a crise do Estado de direito e da separação dos poderes,
caracterizadas pelos amplos poderes normativos reconhecidos à administração contemporânea. O tema
será retomado.
A cada dia há menos contradições entre as teses dos principais autores da
Teoria Discursiva do Direito. Se Habermas defendia como ponto de chegada de seu
processo discursivo uma única resposta correta, atualmente, influenciado por críticas, 776
põe tal questão como um objetivo a ser alcançado, uma “aposta em favor do futuro.” 777
Se Alexy, em sua Teoria do Caso Especial, não diferenciou os discursos em modelos de
fundamentação e de aplicação, na atualidade é expresso ao propor sua teoria à aplicação
judicial das normas de direito.778 De tal maneira, a Teoria Discursiva do Direito vem
ganhando unidade e densidade, fixando seus postulados essenciais, permitindo sua
atuação prática. Não mais como uma proposta distante, de algo idealizado, mas como
uma busca aproximativa de soluções mais justas - corretas - que possam ser igualmente
boas para todos os envolvidos.779 Manuel Atienza780 refere-se à Teoria Discursiva do
Direito aludindo ao “derecho como argumentación”,781 apontando Alexy como autor da
teoria padrão da argumentação, que se ocupa de “aclarar los procesos de interpretación
y aplicación del Derecho y ofrecer una fundamentación al trabajo de los juristas.”782
776
Especialmente as de Thomas McCarthy a quem se refere com distinção: “Thomas McCarthy é um caso
de sorte para mim: na maioria das vezes, tenho a impressão de que ele entende meus textos melhor que eu
mesmo. Ainda que exercendo todo tipo de crítica, ele salvaguarda o que nesse ínterim passei a conhecer e
reconhecer como nossa posição comum e defende-a contra objeções (especialmente por parte de
Foucault, Rorty e dos desconstrutivistas).” HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria
política. 2. ed. Tradução: George Sperber et alli. São Paulo: Edições Loyola, 2004, p. 318.
777
Acerca da premissa da “única resposta correta” esclarece Habermas, em “Apêndice a Facticidade e
validação: réplica às comunicações em um simpósio da Cardozo Law School”: “Nesse campo pantanoso,
em que é preciso tomar decisões em prazos determinados, não podemos esperar indefinidamente por
idéias construtivas que nos ocorram de repente. Se estiver correta nossa suposição, diante de tais
situações normativamente insolúveis apenas operaríamos com a premissa (genericamente válida) da
‘resposta correta única’, assim como se fosse uma aposta a descoberto em favor do futuro. Porém, jamais
poderemos abandonar esta premissa, caso não queiramos que o processo democrático, ao perder sua
racionalidade procedimental inerente, perca também sua força legitimadora.” HABERMAS, Jürgen. A
inclusão do outro: estudos de teoria política. 2. ed. Tradução: George Sperber et alli. São Paulo: Edições
Loyola, 2004, p. 337. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. 2. ed.
Tradução: George Sperber et alli. São Paulo: Edições Loyola, 2004, p. 305.
778
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução: Zilda Hutschinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, pp.
289-314 – posfácio.
779
O repositório de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é recheado de decisões que se referem à
regra da proporcionalidade. Não há, entretanto, a adoção de uma teoria que abarque suas sub-regras,
sendo a regra da proporcionalidade confundida com critérios de razoabilidade, vedação ao excesso,
adequação e ponderação. O tema foi tratado no capítulo III.
780
Manuel Atienza é ao lado de Isabel Espejo tradutor do alemão para o espanhol de Teoría de la
argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
781
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade
do México: Distribuciones Fontanamara, 2005, pp. 69-70.
782
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade
do México: Distribuciones Fontanamara, 2005, pp. 69-70. Esclarece o autor que Alexy se propõe a
abordar os mesmo problemas enfrentados por autores dos tratados de metodologia jurídica. Aponta
Atienza, entretanto, uma diferença: “En mi opinión, la diferencia en el uso que hoy se da a la expresión
‘argumentación jurídica’ frente a la de ‘método jurídico’ radica esencialmente en que la primera tiende
a centrarse en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que ‘método
jurídico’ (por lo menos entendido en sentido amplio) tendría que hacer referencia también a otra serie
Como contra-posturas a serem mitigadas nesta tese, estão algumas propostas
de Habermas e Alexy. Para o primeiro, o discurso será moral ou democrático - o
jurídico refere-se naturalmente ao democrático-,783 ao passo que para o segundo, será
moral ou jurídico, sendo este um caso especial daquele. Em Habermas, o discurso
ocorre para a formação da norma, sendo seu enfoque eminentemente democrático, ao
passo que em Alexy o discurso se dá na fundamentação de uma decisão judicial a ser
justificada e criticada num discurso racional.784 Para Habermas, somente se pode falar
em Discursos efetivos, reais, ao passo que Alexy admite como discursos, operações
mentais levadas a cabo pelo aplicador do direito. A divergência fundamental entre
ambos, esclarece Marina Velasco, se dá “a respeito de como devem ser adequadamente
conceitualizados princípios jurídicos.”785 Para Alexy estes são conceitualizados como
mandamentos de otimização, com estrutura teleológica, e aplicados mediante juízos de
ponderação, com auxílio da regra da proporcionalidade, conforme demonstrado no
capítulo anterior. Habermas, diferentemente, tem a concepção deontológica dos
princípios jurídicos,786 tomando-os como normas que exprimem obrigações, aplicáveis
pelo critério da adequação – por influência de Klaus Günther –, que trata de “encontrar,
entre as normas aplicáveis prima facie, aquela que melhor se ajusta à situação de
aplicação descrita de forma mais exaustiva possível sob todos os pontos de vista
relevantes”.787

de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o non sólo)
un carácter argumentativo”. Ibid., p. 70.
783
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 294.
784
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 554.
785
VELASCO, Marina. “Habermas, Alexy e a razão prática kantiana.” In: SIEBENEICHLER, Flávio
Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, p. 17.
786
Habermas, na esteira de Dworkin, distingue princípios e regras de objetivos (policies), traçados em leis
finalísticas, e onde predominam os discursos pragmáticos - escolhas de tecnologias e estratégias de ação
para alcance de fins estabelecidos previamente. Günther refere-se - criticamente - à postura de Alexy, que
não diferencia princípios de políticas públicas: “Ao proceder à ponderação, os critérios para a avaliação
do grau de importância dos valores em colisão resultem da respectiva ordem hierárquica existente. O que
isso significa poderá esclarecido pela desistência, sugerida por Alexy, de distinção entre princípios e
alvos políticos estabelecidos, que Dworkin havia introduzido. É verdade que, assim, acerta-se o estado
factual da jurisprudência constitucional, mas também, simultaneamente, adota-se, em seu lugar, a mistura
de princípios imperativos e imperativos funcionais, que caracteriza o sistema administrativo ou
econômico.” GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e
aplicação. Trad. Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004, p. 322.
787
VELASCO, Marina. “Habermas, Alexy e a razão prática kantiana.” In: SIEBENEICHLER, Flávio
Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, p. 31. Para maior clareza do texto, as divergências de Habermas à
teoria de Alexy, objeto do capítulo III, foram postas em notas explicativas, no rodapé das páginas. Neste
capítulo IV, as divergências de Alexy à teoria de Habermas serão, preferencialmente, também por razões
de clareza, postas como notas explicativas.
Este capítulo se ocupará da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia
Deliberativa de Habermas, trazendo as contribuições mais relevantes de um de seus
autores mais eminentes, colacionando seus principais postulados aplicáveis ao cerne
desta tese: a produção democrática, através de consulta popular ou de audiência pública,
e normativamente correta de atos administrativos gerais e abstratos (resoluções) por
agências reguladoras. Para tanto, as linhas gerais da teoria de Habermas serão expostas,
enriquecidas por críticas, tomando como ponto de partida os conhecimentos delineados
nos capítulos anteriores.788

4.2. O Direito como mediador entre facticidade e validade

Habermas constrói sua Teoria Discursiva do Direito a partir do conceito da


racionalidade comunicativa789 que possibilita uma coordenação baseada em pretensões
de validade – verdade proposicional, veracidade subjetiva (sinceridade) e correção
normativa.790 A razão prática, reinterpretada pela racionalidade comunicativa, adquire
um valor heurístico.791 O conceito de razão prática “se transforma num fio condutor para
a reconstrução do emaranhado de discursos formadores da opinião e preparadores da
decisão, na qual está embutido o poder democrático exercitado conforme o direito.”792

788
A presente tese baseia-se em concepções sociológicas, políticas, econômicas, filosóficas e jurídicas
que ensejaram o reconhecimento da Teoria Discursiva do Direito, e de sua correlata Democracia
Deliberativa, como respostas possíveis à normatização no atual estágio da sociedade – de Modernidade
Reflexiva. Muito do que Habermas põe como pilares de sua construção teórica foi tratado, amiúde, nos
capítulos anteriores. Em razão disto, o presente capítulo tende a se restringir à sua contribuição para a
construção da Democracia Deliberativa, servindo-se, na medida do necessário, dos alicerces de sua teoria
jurídica, e da contraposição de teorias conflitantes.
789
Habermas em obra mais recente (original de 1999), acrescenta à sua teoria da racionalidade o elemento
“reflexão”, ressaltando que “a estrutura discursiva cria uma correlação entre as estruturas ramificadas de
racionalidade do saber, do agir e da fala ao, de certo modo, concatenar as raízes proposicionais,
teleológicas e comunicativas.” Ressalta Habermas que: “Nesse modelo de estruturas nucleares
engrenadas umas nas outras, a racionalidade discursiva deve seu privilégio não a uma operação
fundadora, mas a uma operação integradora.” HABERMAS, Jürgen. Verdade e justificação. Tradução:
Milton Camargo Mota. Rio de Janeiro: edições Loyola, 2004, p. 101. A racionalidade comunicativa é o
elemento preponderante na racionalidade discursiva do agir comunicativo forte.
790
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 21.
791
Conforme explicitado linhas atrás, heurística é a capacidade de um sistema fazer inovações positivas
para um determinado fim, para descobrir algo, ou resolver determinado problema.
792
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 21.
Observa Habermas que a teoria da política e do direito, arrastadas para cá e
para lá, entre facticidade793 e validade, decompõem-se em facções que nada têm a ver
uma com a outra. A tensão entre validade – “princípios normativistas que correm o risco
de perder o contato com a realidade social” – e facticidade – “princípios objetivistas,
que deixam fora de foco qualquer aspecto normativo” - serve de advertência para que se
mantenha aberto a:

Diferentes posições metódicas (participante versus observador), a diferentes


finalidade teóricas (explicação hermenêutica do sentido e análise conceitual
versus descrição e explicação empíricas), a diferentes perspectivas de papéis
(do juiz, do político, do legislador, do cliente e do cidadão) e a variados
enfoques pragmáticos na pesquisa (hermenêuticos, críticos, analíticos, etc.).
As pesquisas delineadas a seguir movimentam-se nesse amplo espaço.794

Para tanto, apóia sua teoria do direito e do Estado de Direito no princípio do


Discurso, procedimental, introduzindo um “paradigma procedimentalista do direito”.795

A Teoria do Agir Comunicativo pretende assimilar a tensão entre


facticidade e validade “que se introduz no próprio meio de coordenação de ação”796 ao
preservar o engate entre sociedade e razão - reproduzido na vida social - e ao atrelar a
idéia de condução consciente de vida. O “medium do direito”797 é posto por Habermas
como um dos canais aptos a amortizar as instabilidades da socialização que se realiza
através da tomada de posição com relação a pretensão de validade criticáveis.798 O
problema de estabilizar a validade de uma ordem social, reconhecendo-se o crescente
risco de dissenso no agir comunicativo desligado de autoridades sagradas e de

793
Facticidade é “o que caracteriza a existência como lançada no mundo, ou seja, à mercê dos fatos, ou
no nível dos fatos e entregue ao determinismo dos fatos.” ABBAGNANO, Nicola. Trad. Alfredo Bossi.
Dicionário de filosofia. 4. ed. Martins Fontes: São Paulo, 2003, p. 423.
794
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 23.
795
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 24. Embora a teoria discursiva seja
procedimental, não é puramente procedimental. É também seletiva: é o conteúdo que determinará a
necessidade de um procedimento argumentativo. Os conteúdos serão processados no Discurso. Esclarece
Habermas: “Nas consultas sobre leis e políticas, a questão fundamental: ‘o que devemos fazer?’ modifica-
se conforme o tipo da matéria a ser regulamentada.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre
facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 200..
796
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 25.
797
A palavra é utilizada em seu sentido terminológico. Medium, no campo dos estudos da linguagem,
significa meio para a transmissão de uma mensagem; seu plural é media. A tradução para o inglês fornece
mais subsídios à compreensão de seu significado: means by which something is accomplished; means of
expression; e, especialmente, channel of communication.
798
A Teoria do Agir Comunicativo pauta-se pela noção de condição de validade, atendida apenas com a
satisfação das pretensões de verdade, sinceridade e correção normativa.
instituições fortes,799 transfere ao direito produzido democraticamente800 um papel
central na integração social.801 A saída apontada pelo autor à sobrecarga da moral802
como meio de integração social é a “regulamentação normativa de interações
estratégicas”803 sobre as quais os atores se entendem, como forma de unir facticidade a
validade.

No agir orientado pelo sucesso – o agir estratégico – os componentes de


determinada situação transformam-se em fatos valorizados à luz da preferência do ator
(facticidade), ao passo que no agir orientado pelo entendimento os componentes da
situação dependem de uma compreensão da situação, negociada em comum, com a
interpretação de fatos relevantes à luz de pretensões de validade reconhecidas
intersubjetivamente (validade).804 As regulações de interações estratégicas buscam, ao
delimitar a atuação estratégica do agente e desenvolver uma força social integradora –
“na medida que impõem obrigações aos destinatários”805 – , aglutinar “a coerção fática e
a validade legítima”, alcançando “validade com a força do fático”.806

Leciona Habermas que a facticidade (ou validade social) “de normas do


direito é determinada pelo grau em que consegue se impor, ou seja, pela sua possível
aceitação fática no círculo dos membros do direito” apoiada na “ameaça de sanções
definidas conforme o direito e que podem ser impostas pelo tribunal.” A validade (ou
legitimidade de regras) “se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretensão de
validade normativa” e o que conta, “em última instância, é o fato de elas terem surgido
num processo legislativo racional.” A validade de uma norma807 independe do fato de

799
O individualismo institucionalizado foi tematizado no capítulo II desta tese.
800
Numa democracia radical. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 13.
801
Em razão da fundamental posição da democracia em sua teoria do direito, é central em sua obra o
capítulo VII – Política Deliberativa: um conceito procedimental de Democracia - constante em Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 09-56.
802
A relação entre moral e direito é fundamental para a compreensão da Teoria Discursiva do Direito de
Habermas, e será exposta ainda neste capítulo.
803
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 46.
804
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 47.
805
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 47.
806
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 47. Aponta Habermas os direitos
subjetivos privados, talhados para busca estratégica de interesses privados, como o núcleo do direito
moderno.
807
Neste capítulo, norma jurídica.
conseguir impor-se.808 Conclui o autor – essencial à compreensão da tese que se
apresenta – que o direito, por referir-se tanto a facticidade (validez social, fática) quanto
a legitimidade (pretensão ao reconhecimento normativo) “permite aos membros da
comunidade jurídica escolherem entre dois enfoques distintos em relação à mesma
norma: objetivador ou performativo.”809 Para o primeiro (orientado pelo sucesso), a
norma é um empecilho em razão da expectativa de sanção em hipótese de transgressão,
ela limita externamente seu espaço de opções; para o segundo, a norma “amarra sua
‘vontade livre’ através de uma pretensão de validade deontológica”,810 situando-se “no
nível de expectativas obrigatórias de comportamento, em relação às quais se supõe um
acordo racionalmente motivado entre parceiros jurídicos.”811 Não há, entretanto - em
razão do direito subjetivo à assunção estratégica de interesses próprios812 -, como
compelir o cidadão a pautar-se por um agir comunicativo.

Neste caminho, o processo de legislação constitui o lugar propriamente dito


da integração social.813 Para tanto, supõe-se que “os participantes de processo de
legislação saem do papel de sujeitos privados do direito e assumem, através de seu
papel de cidadãos, a perspectiva de membros de uma comunidade livremente associada”
baseada num acordo sobre os princípios normativos assegurados “através da tradição”
ou alcançados através de regras reconhecidas normativamente.814 Este processo de
legislação – de produção de normas jurídicas – deve ser estruturado de forma que “os
cidadãos devem poder participar na condição de sujeitos do direito que agem orientados
808
A tensão entre facticidade e validade identificada por Habermas em Direito e democracia: entre
facticidade e validade é explicitada por Antônio Cavalcanti Maia do seguinte modo: “Nesta obra
Habermas lança mão de uma interpretação do direito ocidental moderno que contempla – em permanente
tensão – uma dimensão descritiva (da facticidade, coerção imposta por sanções externas), percebidas por
qualquer observador que se depare com o fenômeno jurídico, e uma dimensão normativa (da validade, da
força vinculante das condições racionalmente fundadas), sem a qual a ordem jurídica não conseguiria
obter uma estabilidade mínima.” MAIA, Antônio Cavalcanti. “Direitos humanos e a teoria do discurso do
direito e da democracia.” In: Albuquerque Mello, Celso; Torres, Ricardo Lobo (Orgs.). Arquivos de
direitos humanos. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar. 2000, p. 49.
809
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 50-51.
810
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 51.
811
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 51-52. Como se percebe, há uma
identificação entre o enfoque objetivador da norma e a relação entre lei e liberdade do liberalismo; e o
enfoque performativo do agir comunicativo e a relação entre lei e liberdade no modelo republicano de
Estado.
812
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 53.
813
Esta postura de Habermas difere da posição de Alexy, que como já demonstrado, prioriza a atividade
do juiz, especialmente o constitucional.
814
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 53.
não apenas pelo sucesso.” Os direitos de comunicação e de participação têm que ser
apreendidos no enfoque de participantes orientados pelo entendimento, numa prática
intersubjetiva, democrática: “A pretensão de legitimidade de uma ordem jurídica
construída com direitos subjetivos só pode ser resgatada através da força socialmente
integradora da ‘vontade unida e coincidente de todos’ os cidadãos livres e iguais.”815
Habermas, na construção de seu conceito procedimental de democracia – Democracia
Deliberativa - apóia-se:

Unicamente na premissa segundo a qual o modo de operar de um sistema


político, constituído pelo Estado de direito, não pode ser descrito
adequadamente, nem mesmo em nível empírico, quando não se leva em conta
a dimensão de validade do direito e a força legitimadora da gênese
democrática do direito.816

Neste modelo de ordem jurídica, e de Democracia Deliberativa como


adiante se verá, as liberdades subjetivas de ação (direitos clássicos liberais, como a
liberdade de arbítrio) são complementadas por direitos subjetivos de autonomia: só se
consegue garantir força integradora ao direito se “a totalidade dos destinatários
singulares da norma jurídica puder considerar-se autora817 racional dessas normas. [...]
O direito moderno nutre-se de uma solidariedade concentrada no papel do cidadão que
surge, em última instância, do agir comunicativo.”818 Em sociedades complexas,
sublinha Habermas, através das práticas de autodeterminação comunicativas, “o que

815
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 53.
816
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 09.
817
Acerca da política de inclusão feminista, com seus aspectos de liberdade de ação e de autonomia, é
bastante clara a seguinte passagem de Habermas, constante em A inclusão do outro: estudos de teoria
política: “Em lugar da controvérsia sobre ser melhor assegurar a autonomia das pessoas do direito por
meio de liberdades subjetivas para haver concorrência entre indivíduos em particular, ou então mediante
reivindicações de benefícios outorgadas a clientes da burocracia de um Estado de bem-estar social, surge
agora uma concepção jurídica procedimentalista, segundo a qual o processo democrático precisa
assegurar ao mesmo tempo a autonomia privada e a pública: os direitos subjetivos, cuja tarefa é garantir
às mulheres um delineamento autônomo e privado para suas próprias vidas, não podem ser formulados de
modo adequado sem que os próprios envolvidos articulem e fundamentem os aspectos considerados
relevantes para o tratamento igual ou desigual em casos típicos. Só se pode assegurar a autonomia privada
de cidadãos em igualdade de direito quando isso se dá em conjunto com a intensificação de sua
autonomia civil no âmbito do Estado.” HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria
política. 2. ed. Tradução: George Sperber et alli. São Paulo: Edições Loyola, 2004, p. 305.
818
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 54. Esclarece Habermas: “Não há
nada mais improvável aos olhos de um sociólogo esclarecido do que as realizações de integração do
direito moderno virem a se alimentar somente ou, em primeira linha, de um acordo normativo já pronto
ou conseguido em fontes da solidariedade.” Ibid., p. 55.
importa preservar é, antes de tudo, a solidariedade social, em vias de degradação, e as
fontes do equilíbrio da natureza, em vias de esgotamento.”819

Através do direito positivo,820 esclarece Habermas, “inventa-se um sistema


de regras que une e, ao mesmo tempo, diferencia ambas as estratégias, a da
circunscrição e a da liberação do risco do dissenso embutido no agir comunicativo”. 821
A garantia estatal da normatização do direito oferece uma estabilização de expectativas
equivalente à autoridade sagrada. De outro lado, a liberdade comunicativa assume a
prática de uma autodeterminação organizada – e permanente - mediada por instituições
e processo jurídicos. O direito positivo deve legitimar-se para que o destinatário
obedeça “ao direito pelo motivo não-coercitivo do dever.”822 A positividade somada à
pretensão de legitimidade do direito (aceitabilidade racional) expõe, desta forma, todas
as normas e valores a um exame crítico.823 A institucionalização jurídica dos processos
de comunicação formaliza a comunicação do dia-a-dia, mas, ainda assim, no agir
comunicativo, “o risco de contradição é prolongado discursivamente e transformado na
força produtiva de uma formação política, presumivelmente racional, da opinião e da
vontade.”824

Na linha exposta, o direito funciona como um “mecanismo que alivia as


sobrecarregadas realizações de entendimento dos que agem comunicativamente de
tarefas da integração social” (positividade)825 sem anular o espaço de comunicação

819
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 189.
820
Leciona Habermas: “O direito positivo serve naturalmente à redução da complexidade social.”
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol.I I. 2. ed. Tradução: Flávio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 55.
821
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 59.
822
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 52.
823
Na linha da Ética do Discurso, em razão da seletividade, é a quebra do equilíbrio normativo que
ensejará a tematização de determinado assunto - a necessidade de um procedimento argumentativo.
824
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 60. Esclarece Habermas que a
formação política da vontade, através de decisões e de leis, será formulada na linguagem do direito. Tal
fato implica no controle das normas produzidas “quando se examina a possibilidade de os novos
programas se encaixarem no sistema jurídico vigente. O legislador político só pode utilizar suas
autorizações de normatização jurídica para a fundamentação de programas de leis compatíveis com o
sistema de direitos e acopláveis ao corpus das leis vigentes. Sob esse aspecto jurídico todas as resoluções
têm que ser submetidas a um exame de coerência.” No Estado de direito - constitucional - estas normas
deverão estar conformes à Constituição, e sujeitas a um controle de compatibilidade por um Tribunal
Constitucional. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed.
Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 210.
825
O alter ego da positividade é sua modificabilidade; e aí repousa o princípio democrático.
(pretensão de aceitabilidade racional).826 Se a positividade é construída com base em
decisões arbitrárias, corre-se o risco de perder seu poder de integração social: a força do
direito é extraída da aliança entre positividade (aceitação) e pretensão de legitimidade
(aceitabilidade). A positividade se serve da facticidade, através da coerção do direito; e
a pretensão de legitimidade atrela-se à aceitabilidade, servindo-se da noção de
autolegislação. Com a união destes elementos – e da modificabilidade das escolhas
democráticas827 -, resgata-se a pretensão de legitimidade das próprias regras, o que as
torna racionalmente aceitáveis.828 O poder político, institucionalizado juridicamente,
impõe politicamente este direito legitimamente produzido.

826
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 60.
827
Em Alexy a tensão entre positividade e modificabilidade é compreendida pela solução do impasse
entre legislação e constitucionalismo. Como se demonstrou, Alexy opera o conceito de
constitucionalismo moderado, conferindo em alguns temas prioridade à Constituição, e em outros temas,
prevalência ao princípio democrático, exercitado pelo legislador infraconstitucional. Habermas não
propõe um modelo de constitucionalismo, mas deixa entrever, pela radical faceta democrática de sua
teoria, que seu constitucionalismo é mais fraco que o defendido por Alexy. Refere-se Habermas à
concepção de Peter Häberle (HÄBERLE Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da
Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre. Sergio Fabris Editor, 2002), com seu
ideal político de uma “sociedade aberta dos intérpretes da constituição”, contrapondo-a à figura do Juiz
Hércules de Dworkin, apoiada no ideal da personalidade de um juiz que se distingue pela virtude e pelo
acesso privilegiado à verdade. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 277-278).
Habermas identifica na teoria de Häberle linhas do pensamento republicano em sua comunidade de
intérpretes da constituição, uma esfera pública jurídica politizada e crítica (Ibid., p. 347). Aponta o autor
que a teoria de Häberle tem o mérito de chamar a atenção para o nexo interno entre autonomia privada e
pública, mas falha ao sobrecarregar o direito processual (constitucional), “transformando-o no substituto
de uma teoria democrática.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
Vol. II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 150. A
Constituição, para Habermas, é “a instituição de um processo de aprendizagem falível, através do qual
uma sociedade vence, passo a passo, sua natural incapacidade para uma autotematização
normativa.” (Ibid., p. 189) Ressalta o autor que a Constituição, um “projeto de realização do direito”, não
pode ser meramente formal. Importante para esta compreensão a concepção e a relevância dos direitos
fundamentais na teoria de Habermas, a ser tratada ainda neste capítulo.
828
Observa Habermas que a tensão entre facticidade e validade, no âmbito da jurisdição, poder ser
identificado pela “tensão entre o princípio da segurança jurídica e a pretensão de tomar decisões
corretas.” A questão central de que se ocupa a teoria geral do direito, em suas variadas vertentes, é como
garantir simultaneamente segurança jurídica - no sentido de previsibilidade - e correção - no sentido de
justiça. Três caminhos são identificados por Habermas: o da hermenêutica histórica de Gadamer, que
parte de uma pré-compreensão valorativa que estabelece uma relação entre norma e estado de coisas,
inserindo a razão no complexo histórico da tradição; o do realismo jurídico, que, como será explicado
mais adiante, rejeita existência de uma lógica do direito, tomando a decisão jurídica como o resultado de
interesses, enfoques políticos e estruturas da personalidade dos julgadores, anulando a função de
estabilização do direito; o do positivismo jurídico, que, como já explicado nesta tese, ocupado com a
função estabilização do direito, não vincula a legitimidade de decisões jurídicas às tradições éticas. Como
opção a estas teorias, apresenta Habermas sua Teoria Discursiva do Direito, derivada da Ética do
Discurso, com a especificidade dos discursos jurídicos, de aplicação imparcial do direito,
institucionalizados conforme o direito. O tema será retomado. HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003, pp. 245-251.
Além do direito, com suas normas de processos de entendimento, outros
dois meios de integração829 são identificados por Habermas: o dinheiro (poder
econômico) e o poder administrativo (administração pública). Ambos coordenam as
ações de forma objetiva, “como que por trás das costas dos participantes da interação,
portanto não necessariamente através da consciência intencional ou comunicativa.”830 O
direito, observa o autor, está ligado às outras duas fontes de integração:

Através de uma prática de autodeterminação, que exige dos cidadãos o


exercício comum de suas liberdades comunicativas, o direito extrai sua força
integradora, em última instância, de fontes de solidariedade social. As
instituições do direito privado e público possibilitam, de outro lado, o
estabelecimento de mercados e a organização de um poder do Estado; pois as
operações do sistema administrativo e econômico, que se configura a partir
do mundo da vida, que é parte da sociedade, completam-se em formas de
direito.831

O direito, que extrai sua força integradora da solidariedade social832 – em


razão da pretensão de legitimidade que lhe é inerente -, interligado que está ao poder
administrativo e ao dinheiro, “assimila, em suas realizações integradoras, imperativos
de diferentes procedências.”833 Nesta assimilação ocorre, por vezes, a imposição de
interesses do poder administrativo e do poder econômico por serem os mais fortes,
“servindo-se da força legitimadora da forma jurídica, a fim de disfarçar a sua imposição
meramente factual.”834 E o direito, por si, não denota, à primeira vista, se as realizações
de integração social que assume estão atreladas ao consenso (solidariedade social), à

829
Em Luhmann, como adiante se demonstrará, a economia (ter/não ter dinheiro) e o poder político
(poder/não poder) são subsistemas integrantes do sistema fundamental social, e não meios de integração
social.
830
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 61. Refere-se o autor à mão
invisível do mercado, em Adam Smith.
831
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 62. O mundo da vida é composto
pela interligação de cultura, sociedade e estruturas da personalidade através de uma linguagem
multifuncional. A noção de mundo da vida, integrado, opõe-se à diferenciação de sistemas proposta por
Luhmann, como adiante se demonstrará. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
81.
832
O tema será retomado.
833
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 62.
834
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 62. É exemplo desta imposição a
pressão política das demais forças integradoras no direito, em defesa de determinados interesses – lobby
–, seja através da interação legítima dos atores sociais, seja através da interação criminosa e corruptora
para a obtenção de vantagens ilícitas.
autoprogramação do Estado (poder administrativo) ou ao poder econômico (dinheiro),
tampouco se esta atrelação produz “a necessária lealdade das massas.”835

A principal fonte de interação social das sociedades modernas - o direito-,


embora permaneça sob a pressão da economia de mercado e do aparelho do Estado,
realizada através do dinheiro (poder econômico) e do poder da administração pública
burocratizada (poder administrativo), deve permanecer ligado ao processo integrador da
autodeterminação dos cidadãos. Há, como identifica Habermas, uma tensão entre “o
idealismo do direito constitucional e o materialismo de uma ordem jurídica,
especialmente de um direito econômico” que reflete a distribuição desigual do poder na
sociedade, e encontra eco em diferentes abordagens do direito.836 A relação do direito
com os meios de integração dirigidos pelo dinheiro e pelo poder administrativo não
pode suplantar a consciência da sociedade como um todo. Esta relação por vezes
colidente entre o direito e os demais meios de integração - com a freqüente vitória do
poder econômico e do poder administrativo - fez surgir o que Habermas denomina de
“desencantamento sociológico do direito”,837 cedendo espaço a teorias céticas realistas
(ou pseudo-realistas) do direito.838
835
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 62. Habermas mantém-se, durante
toda a sua obra, coerente à sua proposta de democracia radical.
836
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 63. A teoria de Habermas opõe-se,
radicalmente, à Teoria dos Sistemas de Luhmann, um baluarte moderno do ceticismo jurídico. O tema
será aprofundado ainda neste capítulo.
837
Esclarece Luhmann: “Decerto que veremos as relações no centro do sistema de forma diferente de um
observador externo, e [é] desta forma que se estabelece a diferença entre o modo pelo qual juristas e
sociólogos observam o direito.” LUHMANN, Niklas. “A restituição do décimo segundo camelo: do
sentido de uma análise sociológica do direito.” Tradução: Dalmir Lopes Júnior. In: ARNAUD, André-
Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs). Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 36.
838
A teoria sistêmica de Luhmann (pseudo-realista) e o realismo jurídico – o legal realism de matriz
americana – parecem chegar a resultados equivalentes, mas por vias opostas. Para Luhmann o direito é
um sistema auto-referente e autopoiético (como mais adiante se explicitará) fechado a argumentações
práticas, cujas questões são resolvidas exclusivamente pelo código (lícito/ilícito) do direito, sendo
eventuais argumentações apenas “ficções necessárias” para dar a impressão de que os argumentos
determinaram a decisão. (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol.
I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 75). Luhmann
defende o que denomina de racionalidade sistêmica.. Para o legal realism, capitaneado pelo norte-
americano Jerome Frank, os juízos não pertencem ao campo da razão. (ATIENZA, Manuel. El derecho
como argumentación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade do México: Distribuciones
Fontanamara, 2005, p. 98) Jerome Frank é apontado por Atienza como o representante característico de
uma versão extremada do realismo jurídico, com três características opostas à noção de direito como
argumentação (Teoria Discursiva do Direito): ceticismo axiológico, sustentando que os juízos de valor
não pertencem ao campo da razão, podendo existir unicamente uma espécie de discurso persuasivo;
enfoque conducionista das razões explícitas, já que estas, que aparecem nas motivações, não são as
verdadeiras razões que produziram as decisões; e indeterminabilidade radical do direito em relação às
normas e aos fatos por elas contemplados, sustentando que não se pode falar propriamente em
argumentação jurídica ou em método jurídico. Ibid., pp. 98-99. A segurança jurídica, neste modelo, seria
4.3 A reconstrução da legitimidade

Habermas estabelece como eixo central de sua teoria a reconstrução da


legitimidade do direito, rompendo com a hegemonia positivista que equipara

uma mera ficção. Fernando M. Toller e Gustavo D. Martínez Urrutibèhéty apontam Jerome Frank
(1889-1957) como um dos mais destacados representantes do legal realism norte-americano, “cuyo
núcleo doctrinal es que el Derecho es lo que los jueces crean en sus decisiones, que en tal creación están
menos ligados a derivaciones silogísticas a partir de normas jurídicas que a sus intuiciones políticas e
morales, y que es central la tarea jurídica el predecir la conducta judicial futura. La principal
contribución de Frank a esta corriente es la introdución de la perspectiva psicológica y el desarrollo del
escepticismo fáctico, que conduce a reconocer la falta de certezas en el proceso judicial.” Para Frank –
tese fundamental de sua Law and the modern mind, 1930 – a decisão judicial deve ser abordada a partir
de uma perspectiva psicológica, uma vez que o julgador concorre com uma soma incindível de fatores
que nutrem a decisão final. Este elemento psicológico demonstra o quanto é mítica e irreal a consideração
do direito como algo certo, claro e indubitável, descoberto mediante um processo lógico de subsunção. A
sentença, para Frank, diferentemente do que sustenta a formulação tradicional, não deriva da aplicação de
uma norma a um caso concreto (Norma x Fatos = Sentença), mas sim do resultado de estímulos aplicados
à personalidade (elementos psíquicos) do julgador (Estímulo x Personalidade = Sentença). Neste
arcabouço, os estímulos significam as forças sociais, dentre as quais, as normas jurídicas, TOLLER,
Fernando M.; URRUTIBÈHÉTY, Gustavo D. Martínez. “Jerome Frank”. In: DOMINGO, Rafael. (org)
Juristas universales, vol. 4 – juristas del siglo XX. Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp. 191-194. Ao legal
realism a filosofia do direito opõe o legal idealism. Aponta Tony Ward, como as duas maiores escolas do
legal idealism, a denominada Sheffield School, capitaneada por Alan Gewirth, e Teoria Discursiva do
Direito, de Alexy e de Habermas – embora reconheça diferenças marcantes entre estes. WARD, Tony.
“Two school of legal idealism”. In: Ratio Juris, vol. 19, n.º 2, junho de 2006, pp. 127-140. Para uma
escola do direito – uma teoria jurídica - ser considerada idealista, pontua Ward, deve sustentar, num nível
conceitual, uma necessária conexão entre direto (law) e moralidade. A validade do direito depende de seu
mérito moral. Ibid., pp. 128-129. Uma faceta do realismo jurídico - sentença cuja motivação apenas
aparentemente justifica uma decisão tomada de antemão pelo Juiz – pode ser encontrada facilmente nos
processos em que se julgam crimes dolosos contra a vida perante o Tribunal do Júri. Ainda que no
Tribunal do Júri as decisões não estejam, em regra, adstritas a motivação, em termos semelhantes às
demais sentenças de natureza criminal, haja vista a decisão acerca da existência de crime (autoria,
materialidade, tipicidade, ilicitude e culpabilidade) ser tomada pelo Conselho de Sentença – composto por
sete jurados que votam secretamente sim/não – sem o dever ou mesmo a possibilidade de fundamentar os
votos proferidos na Sessão, o Juiz deverá fundamentar os parâmetros utilizados para a fixação da pena –
tanto a pena-base (art. 59 do Código Penal) quanto as causas de aumento e de diminuição da pena
(distribuídas pela parte geral e especial do Código Penal), agravantes e atenuantes (arts. 61 a 67 do
Código Penal), quando não estabelecidas em índices únicos (v.g., causa de aumento que, reconhecida
pelos jurados, determina a duplicação da pena-base - art. 122, parágrafo único, Código Penal). Desta
forma, o Juiz deverá fundamentar por que fixou a pena-base, em algo entre seis e vinte anos (v.g., art.
121, caput) bem ainda o porquê da fixação de causa de diminuição em um percentual entre um sexto a um
terço (v.g., art. 121, § 1.º). Na sistemática recursal do Código de Processo Penal, há a previsão de uma
espécie de recurso denominada “protesto por novo júri” (art. 607 do Código de Processo Penal), privativo
da defesa, cabível sempre que a pena imposta na condenação imposta pelo Tribunal do Júri for igual ou
superior a vinte anos. Ocorre com grande freqüência na prática forense, a condenação por homicídio
qualificado - cuja pena-base pode ser fixada entre doze e trinta anos e agravada por circunstâncias legais
estabelecidas no art. 61 do Código Penal – a penas de dezenove anos e seis meses, ou ainda, dezenove
anos e onze meses. Tais sentenças partem do fim para o começo: em razão da gravidade do crime, que é
hediondo, mas para não gerar o direito a um recurso que invalide a decisão do Tribunal do Júri,
estabelece-se a sentença – o número de anos e meses da condenação – e posteriormente, trata-se de dar
legitimidade a legalidade,839 pressuposta nos sistemas de direito da atualidade. 840 Esta
postura de Habermas é identificada já em A crise de legitimação no capitalismo tardio,
publicado originalmente em 1973, em que assevera que “só a forma legal técnica, a pura
legalidade, não são aptas a garantir o reconhecimento, a longo prazo, se o sistema de
autoridade não puder se legitimar independentemente da forma legal de exercer
autoridade.”841 Aponta que a sociologia jurídica – de Max Weber 842 e Talcott Parsons,843
dentre outros - identifica, na passagem das sociedades tribais para a das grandes
culturas, uma evolução caracterizada por uma forma de organização do Estado em que
“o direito e o poder político formam uma síntese digna de consideração.”844 Nesta
síntese, o Estado torna possível a institucionalização de processos jurisdicionais e de
imposição de direito, e, por seu turno, o Estado constitui-se “na figura de uma
hierarquia de cargos e funções” legitimando-se através da forma jurídica do exercício

uma aparência de motivação à pena fixada, de antemão, pelo Juiz. O “protesto por novo júri”, por
estabelecer, na prática, um teto para as condenações do Tribunal do Júri, está em vias de extinção através
de diversos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional. A Câmara dos Deputados aprovou, em
março de 2007, o Projeto de Lei n.º 4.203/01, ainda sujeito a aprovação pela Senado Federal. Esta
reforma – como esclarece Luiz Flávio Gomes, “retira do sistema recursal pátrio o protesto por novo júri,
recurso que era privativo da defesa, cujo cabimento se restringia às hipóteses de condenação a uma pena
igual ou superior a vinte anos. Trata-se de uma postura a ser aplaudida, vez que para evitar a interposição
desse recurso, muitas vezes os juízes fixam a pena abaixo desse quantum, mesmo quando evidente que o
indivíduo é merecedor de uma sanção superior.” GOMES, Luiz Flávio. Um novo procedimento para o
Júri. Disponível em: http://www.lfg.blog.br, com acesso em 11/04/2007.
839
MAIA, Antônio Cavalcanti. “Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia.” In:
Albuquerque Mello, Celso; Torres, Ricardo Lobo (Orgs.). Arquivos de direitos humanos. Vol. II. Rio de
Janeiro: Renovar. 2000, p. 11.
840
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 82.
841
HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Tradução: Vamirch Chacon. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 128.
842
Observa Habermas que na concepção do direito de Weber, em sua sociologia da dominação, as bases
de sua validade são postas de forma cética quanto a valores, e sustenta nas funções que o direito preenche
para a organização e o exercício da dominação legal. O direito moderno “entra a tal ponto num nexo
funcional com a dominação burocrática da instituição estatal racional, que a função racionalmente
integradora, própria do direito, não é levada em conta.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 102. O sistema de dominação burocrático de Max Weber foi delineado em pelo autor
em: WEBER, Max. Economia e sociedade, v. 1. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991.
843
Em Parsons o direito moderno juridifica o poder político, “que se realiza sob as limitações estruturais
dos fundamentos racionais da validade do direito moderno, ancorado na sociedade civil, na esfera pública
política e no status de cidadãos.” A moral e o direito funcionam como uma garantia para a realização da
integração social de todas as demais ordens institucionais: “O direito é uma ordem legítima que se tornou
reflexiva com relação ao processo de institucionalização”, e forma o núcleo de um sistema de
comunidade que é a estrutura nuclear da sociedade. A proposta de Parsons difere da de Weber em razão
de uma “evolução social do direito sob o aspecto de sua função própria, da garantia da solidariedade
social, não sob o aspecto da contribuição trazida para a forma de dominação.” HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 102-103.
844
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 103.
administrativo do poder.845 Desta forma, pontua Habermas, “o direito sancionado
através do Estado e o poder político exercido conforme o direito promovem-se
mutuamente.”846 Neste nível, formam-se os elementos do sistema de direito:847

Normas do direito ou programas de decisão, que são referidos a possíveis


casos futuros e garantem ex ante pretensões jurídicas, normas jurídicas
secundárias que tornam possível a constatação e a modificação das normas de
comportamento primárias; uma organização da jurisdição que transforma
pretensões de direito em possibilidades de demanda judicial; uma execução
do direito, sobre a qual se apóia a ameaça de sanções, etc.848

Na primeira Modernidade,849 dominada pelo processo de diferenciação,


ocorre a formação dos subsistema sociais - apresentados por Habermas como meios de
integração sociais - o econômico (dinheiro) e o administrativo (burocrático): “Ambas as
formações de subsistemas significam que a sociedade civil se desliga da economia e do
Estado. As formas tradicionais da comunidade modernizam-se na figura de uma
sociedade civil” que, seguindo os passos do pluralismo religioso, distancia-se dos
próprios sistemas culturais.850 Deste processo de diferenciação surge uma nova
necessidade de integração dos subsistemas, pelo medium do direito: primeiro, o dinheiro
e o poder administrativo são institucionalizados juridicamente – o surgimento do direito
econômico e crescimento do direito administrativo e constitucional no decorrer do
século XX atestam a juridicização dos referidos subsistemas; segundo, são juridificados
os conflitos interacionais, com a resolução dos litígios através da solução de pretensões

845
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 103.
846
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 103.
847
Para Weber, o direito estatal assume feições de um sistema de direito, sendo este parte de um sistema
político. Menos plausível “o passo que Luhmann dá a seguir e que consiste em desmembrar novamente o
direito da política transformando-o num subsistema próprio, independente, ao lado da administração, da
economia, da família, etc.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 104.
848
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 103-104. São normas jurídicas
secundárias “as normas de competência, que revestem as instituições do Estado com autorizações, como
também de formas de organização, que determinam procedimentos segundo os quais se criam programas
de leis que são elaboradas na administração ou na justiça.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 183.
849
As características da Modernidade (Primeira e Segunda) foram expostas no capítulo II desta tese.
Como características básicas da Primeira Modernidade, com suas categorizações sociais: a) sociedades do
Estado nacional; b) sociedades grupais coletivas; c) distinção entre sociedade e natureza, como fonte
inesgotável de recursos; d) e sociedades do trabalho ou do pleno emprego, fruto da dinâmica industrial.
850
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 104.
de direito; e terceiro, através da universalização do status de cidadão,851 juridificando,
potencialmente, todas as relações sociais.852 Neste ponto, esclarece Habermas:

O núcleo dessa cidadania é formado pelos direitos de participação política,


que são defendidos nas novas formas de intercâmbio da sociedade civil, na
rede de associações espontâneas protegidas por direitos fundamentais, bem
como nas formas de comunicações de uma esfera pública política produzida
através da mídia.853

Nesta linha, de cidadania como inclusão, com direitos de acesso e


participação cada vez mais amplos,854 assevera Habermas que a positivação do direito
moderno, que resulta da racionalização de suas bases de validade, somente conseguirá
estabilizar expectativas de comportamento numa sociedade pluralista e complexa – “que
inclui mundos da vida estruturalmente diferenciados e subsistemas funcionalmente
independentes” – se “assumir a função de lugar-tenente de uma ‘societal community’
que se transformou numa sociedade civil, mantendo a pretensão de solidariedade
herdada, na forma de uma pretensão de legitimidade digna de fé.”855 Para tanto,
necessário o “gozo real de um status de cidadão ativo, através do qual o indivíduo
singular pode influir na transformação democrática de seu status.”856

Como observa Flávio Beno Siebeneichler, Habermas trabalha com a


hipótese de que “mesmo que as condições complexas e multifuncionais das nações e
grupos humanos da sociedade contemporânea sugiram o contrário, é possível pensar
que o direito está ligado essencialmente à idéia de uma auto-organização de cidadãos
livres e iguais.”857 Para tanto, “formula a tese segundo a qual é possível discutir a

851
Habermas trabalha com a seqüência de aquisição de direitos da concepção da cidadania – com
elementos civil, político e social - proposta por T.H.Marshall. MARSHALL, T. H. Cidadania, classe
social e status. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1967. Leciona Habermas que Marshall defende a tese que
a seqüência - civil, político e social – tornou “possível assegurar e ampliar sucessivamente o status da
cidadãos nas sociedades ocidentais nos últimos dois ou três séculos.” HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 107.
852
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 104-105.
853
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 105.
854
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 108. A participação popular, além
de promover a legitimidade, é um instrumento para implantar a transparência administrativa. O tema será
retomado.
855
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 105
856
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 108.
857
SIEBENEICHLER, Flávio Beno. “O direito das sociedades pluralistas.” In: SIEBENEICHLER, Flávio
Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, p. 55.
validade e a legitimidade do direito se lançarmos mão do princípio da razão
comunicativa – procedimental.”858

Habermas reconstrói, em sua teoria jurídica, o conceito de cidadania, de


sistema de direitos e de princípios do Estado de direito sob os pontos de vista da teoria
do discurso – introduz a categoria do direito moderno na ótica da Teoria do Agir
Comunicativo.859 Por sua importância e clareza, cabe a seguinte transcrição de seu
conceito de direito moderno:

Por “direito moderno” eu entendo o moderno direito normatizado, que se


apresenta com a pretensão à fundamentação sistemática, à interpretação
obrigatória e à imposição. O direito não representa apenas uma forma do
saber cultural, como a moral, pois forma, simultaneamente, um componente
importante do sistema de instituições sociais. O direito é um sistema de saber
e, ao mesmo tempo, um sistema de ação. Ele tanto pode ser entendido como
um texto de proposições e de interpretações normativas, ou como uma
instituição, ou seja, como um complexo de reguladores de ação. E, dado que
motivos e orientações axiológicas encontram-se interligados no direito
interpretado como sistema de ação, as proposições do direito adquirem uma
eficácia direta para a ação, o que não acontece nos juízos morais. De outro
lado, as instituições jurídicas distinguem-se de ordens institucionais naturais
através de seu elevado grau de racionalidade; pois, nelas, se incorpora um
sistema de saber mantido dogmaticamente, isto é, articulado, trazido para um
nível científico e interligado com uma moral conduzida por princípios.860

Este conceito de direito não pode prescindir de conceitos como “povo do


Estado” ou “associação de parceiros livres e iguais”. Tais construções, “inevitáveis do
sistema jurídico”, são, entretanto, inadequados “como modelos para a sociedade tomada
como um todo.”861 Habermas se serve, para tanto, do conceito sociológico de mundo da
vida: “Uma rede ramificada de ações comunicativas que se difundem em espaços
sociais e épocas históricas”, que se nutre não apenas “das fontes das tradições culturais
e das ordens legítimas, como também dependem das identidades de indivíduos
socializados.”862 O mundo da vida não é posto como uma organização
superdimensionada, à qual os membros da sociedade se filiam, nem como uma
associação ou liga, na qual o indivíduo se inscreve, tampouco uma coletividade,
858
SIEBENEICHLER, Flávio Beno. “O direito das sociedades pluralistas.” In: SIEBENEICHLER, Flávio
Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006, p. 55.
859
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 113.
860
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 110-111.
861
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 111.
862
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 111. O individualismo
institucionalizado, característico do atual estágio da Modernidade (Segunda Modernidade), foi explicitado
no capítulo II desta tese.
compostas por membros. As condições de reconhecimento recíproco – “articuladas nas
tradições culturais e estabilizadas em ordens legítimas”863 – permitem que os indivíduos
socializados afirmem-se como sujeitos. Desta relação de reprodução cultural (cultura),
integração social (sociedade) e socialização (pessoa) resulta a prática comunicativa
cotidiana na qual o mundo da vida está baseado.

O sistema de ação “direito”, na Teoria do Agir Comunicativo, integra o


componente social (sociedade) do mundo da vida:864

Como este só se reproduz junto com a cultura e as estruturas da


personalidade, através da corrente do agir comunicativo, as ações jurídicas
formam o medium através do qual as instituições do direito se reproduzem
junto com as capacidades subjetivas da interpretação de regras do direito.865

As regras do direito, que são parte do componente “sociedade”, formam


“ordens legítimas de um nível superior”, ao mesmo tempo em que - “enquanto
simbolismo jurídico866 e enquanto competências jurídicas socializatórias adquiridas”867 –
estão representadas nos outros dois componentes do mundo da vida - cultura e pessoa.
Esclarece o autor que os três componentes do mundo da vida – cultura, sociedade e
pessoa – participam na produção de ações jurídicas: as regras do direito referem-se
reflexivamente “à integração social realizada no fenômeno da institucionalização”, que
se dá através do “medium da linguagem coloquial ordinária pelo qual passam as
realizações de entendimento, socialmente integradoras, do mundo da vida”.868 Desta
forma o direito extrai sua força integradora da solidariedade social e reflete seu saber e
sua ação sobre o mundo da vida.

De modo semelhante, o direito, que recebe os influxos do mundo da vida869


traduz estas mensagens (do mundo da vida, onde impera a linguagem coloquial) para os
“códigos especiais da administração dirigidos pelo poder, e da economia, dirigida pelo

863
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 111.
864
Conforme já demonstrado, a teoria de Habermas opõe-se diametralmente ao isolamento do direito
como um sistema periférico – dentre outros sistemas fechados – de integração social.
865
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 112.
866
Símbolo em razão de ser um signo convencional, não natural.
867
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 112.
868
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 112.
869
Além do mundo da vida, de onde extrai a força integradora da solidariedade social, recebe influxos do
poder econômico e do poder administrativo, como tratado linhas acima.
dinheiro.”870 Nesta medida, o direito opera como um transformador da relação entre os
sistemas de integração (direito, poder econômico e poder administrativo), o que não
acontece com a moral, limitada que está à esfera do mundo da vida.

4.4 Reconstrução do Direito pela Teoria do Agir Comunicativo

Antes de apresentar sua Teoria da Democracia Deliberativa – em que


retoma a tensão entre facticidade e validade, e propõe, como adiante se verá, sua
concepção procedimental de democracia - Habermas reconstrói, na ótica da Teoria do
Agir Comunicativo, e com o auxílio da Ética do Discurso, a autocompreensão das
ordens jurídicas modernas.

Nesta empreitada, o autor toma como “ponto de partida os direitos que os


cidadãos têm que atribuir uns aos outros, caso queiram regular legitimamente sua
convivência com meios do direito positivo.”871 Nesta atribuição de direitos, o direito
moderno que prepondera na função de integração social – e que deve ser legitimado
através da aceitabilidade das pretensões de validade – alivia o indivíduo do peso das
normas morais, e transfere a responsabilidade de tal integração para as normas que
garantem a compatibilidade das normas de ações: as normas que definem os direitos
subjetivos.872 Esclarece Habermas que, por obterem as normas sua legitimidade através
de um processo legislativo, apoiado no princípio da soberania popular, há o paradoxo do
surgimento da legitimidade a partir da legalidade.873

870
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 112.
871
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 113.
872
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 114. Três concepções de direito
subjetivo são apresentadas por Habermas: direito subjetivo como vontade (Windscheid); direito subjetivo
como proveito (Ihering); e finalmente direito subjetivo como interesse juridicamente protegido somado à
liberdade de arbítrio (Kelsen). Na teoria deste autor há o desengate do conceito do direito do conceito da
moral, sendo as decisões metódicas do direito que estabelecem o que é ou não direito subjetivo.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 116-119.
873
Este paradoxo reflete-se na relação entre os direitos fundamentais (legalmente estabelecidos) e a
soberania popular (princípio formal democrático). Aponta Habermas que estas idéias “determinam até
hoje a autocompreensão normativa de Estados de direito democráticos” (HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 128). Mais ainda: “Os direitos humanos e o princípio da soberania do
povo forma as idéias em cuja luz ainda é possível justificar o direito moderno”. Ibid., p. 133.
O autor identifica a existência de tal paradoxo por dois motivos. Primeiro,
em razão da idêntica estrutura dos direitos de cidadania (políticos, de autonomia) e de
todos os demais direitos subjetivos (civis, de liberdade) que “abrem ao indivíduo esferas
de liberdade de arbítrio”, sustentando que “os direitos políticos também devem poder
ser interpretados como liberdades de ação subjetivas, as quais simplesmente fazem do
comportamento legal um dever”.874 Segundo, porque o processo legislativo democrático
deve se pautar pelas expectativas do bem da comunidade, que por sua vez extrai sua
força legitimadora de um processo de entendimento dos cidadãos sobre sua
convivência.875 A legitimidade dos direitos subjetivos (direitos fundamentais, na
terminologia de Alexy) se esgota na legalidade de uma dominação política, interpretada
em moldes positivistas: “Não se conseguiu esclarecer de onde o direito positivo obtêm
sua legitimidade.”876 A fonte de legitimidade, situada no processo democrático de
legislação, apela para o princípio da soberania popular, que é introduzido, preso que
está à legalidade positivista, sem a preservação do “conteúdo moral independente dos
direitos subjetivos - a proteção da liberdade individual”.877 Do mesmo modo, as
qualidades “lógico-semânticas” das leis gerais – “forma gramatical de mandamentos
universais” – nada dizem sobre a validade das leis.878

Para Habermas – que a partir desta constatação constrói sua teoria do direito
- “o visado nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no conteúdo
normativo de um modo de exercício da autonomia política, que é assegurado através da
formação discursiva da opinião e da vontade”.879 Esta formação “só se estabelecerá, se o
874
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 114. É corrente a classificação dos
direitos humanos – tomados muitas vezes como sinônimos de direitos fundamentais, estes efetivamente
previstos em determinada Constituição - em gerações: A primeira geração dos direitos humanos – direitos
de liberdade - engloba os direitos civis e políticos; a segunda geração – direitos de igualdade – assegura a
obtenção de prestações que reduzam a desigualdade social; a terceira geração – de fraternidade ou
solidariedade – relaciona-se aos direitos difusos, coletivos por excelência. Mais recentemente a doutrina
brasileira tem apontado o surgimento dos direitos humanos de quarta geração, referentes à
institucionalização de procedimentos de democracia direta, de direito amplo de informação, e do
pluralismo: “Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.”
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 571.
875
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 115.
876
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 122.
877
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 122.
878
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 122.
879
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 137. A teoria democrática de
sistema dos direitos apresentar as condições exatas sob as quais as formas de
comunicação – necessárias para uma legislação política autônoma – podem ser
institucionalizadas juridicamente.”880 Neste modelo, a autonomia privada não pode ser
sobreposta nem subordinada à autonomia política. Esta co-originalidade – os
destinatários são simultaneamente os autores de seus direitos – que identifica a
autolegislação pode ser explicada desta forma pela Teoria do Discurso: “A substância
dos direitos humanos insere-se, então, nas condições formais para a institucionalização
jurídica deste tipo de formação discursiva da opinião e da vontade, na qual a soberania
do povo assume figura jurídica.”881

Sustenta Habermas que a moral e o direito “encontram-se numa relação de


complementação recíproca”882 e que “quanto mais o direito é tomado como meio de
Habermas é procedimental, como adiante se demonstrará, em razão da constatação do autor de ser o
modo de exercício da autonomia política o que assegura a legitimidade do direito.
880
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 138.
881
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 139.
882
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 141. A relação entre moral e
direito é fundamental para a compreensão da Teoria Discursiva do Direito de Habermas. Em Direito e
democracia: entre facticidade e validade o direito é posto como um meio de comunicação social
diferenciado da moral, numa relação de complementaridade funcional. Acerca da complementaridade
entre moral e direito: “Eu penso que no nível de fundamentação pós-metafísico, tanto as regras morais
como as jurídicas diferenciam-se da eticidade tradicional, colocando-se como dois tipos diferentes de
normas de ação, que surgem lado a lado, complementando-se.” HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 139. Em outra passagem: “Tentarei clarificar as determinações
formais do direito, lançando mão da relação complementar entre direito e moral.” Ibid., p. 147. Mais
adiante: “Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito correto, tem a sua sede
primariamente na formação política da vontade do legislador e na comunicação política da esfera pública.
Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam apenas que certos conteúdos morais são
traduzidos para o código do direito e revestidos com um outro modo de validade. Uma sobreposição dos
conteúdos morais não modifica a diferenciação entre direito e moral, que se introduziu irreversivelmente
no nível de fundamentação pós-convencional e sob condições do moderno pluralismo de cosmovisões.
Enquanto for mantida a diferença das linguagens, a imigração de conteúdos morais para o direito não
significa uma moralização do direito. Quando Dworkin fala de argumentos de princípios que são tomados
para a justificação externa de decisões judiciais, ele tem em mente, na maioria das vezes, princípios do
direito que resultam da aplicação do princípio do discurso no código jurídico. O sistema dos direitos e
princípios do Estado de direito são, certamente, devidos à razão prática, porém, na maioria das vezes, à
figura especial que ela assume no princípio da democracia. O conteúdo moral de direitos fundamentais e
de princípios do Estado de direito se explica pelo fato de que os conteúdos das normas fundamentais do
direito e da moral, às quais subjaz o mesmo princípio do discurso, se cruzam.” Ibid., p. 256. Observa
Habermas que o direito e a moral complementam-se “a partir da compensação das fraquezas de uma
coordenação da ação apoiada exclusivamente na razão prática.” HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003, p. 55. Tornando clara a posição do autor, com seus reflexos na quebra da
antinomia público versus privado, tem-se: “Uma divisão regional entre as competências da moral e do
direito de acordo com domínios de ação públicos e privados não faz sentido, uma vez que a formação da
vontade de legislador político se estende também aos aspectos morais da matéria a ser regulamentada. Em
sociedades complexas, a moral só obtém efetividade em domínios vizinhos, quando é traduzida para o
código do direito.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2.
regulação política e de estruturação social, tanto maior é o peso de legitimação a ser
carregado pela gênese democrática do direito.”883 O direito, que não é apenas um
sistema de símbolos, mas também um sistema de ação, não é mera cópia da moral. As
normas de ação, que se ramificam em regras morais e jurídicas, podem ser analisadas
com o auxílio do Princípio do Discurso (D). Este princípio possui certamente um
conteúdo normativo, por explicitar “o sentido da imparcialidade de juízos práticos.
Porém, ele se encontra num nível de abstração, o qual, apesar desse conteúdo moral,
ainda é neutro em relação ao direito e à moral”.884 O princípio (geral) do Discurso
possui a seguinte formulação: “D: São válidas as normas de ação às quais todos os
possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de
discursos racionais.”885

ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 145. Reconhecendo
esta complementaridade, aponta outra característica: “Normas jurídicas não se encontram no mesmo nível
de abstração que as normas morais.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
193. Na introdução de Direito e democracia: entre facticidade e validade, Habermas anuncia esta sua
perspectiva da relação entre moral e direito, diferente da sustentada na Tanner Lecture proferida em 1986,
em que se baseava numa concepção “por demais normativista” de Karl Otto Apel (Ibid., p. 10). Nesta
palestra, transcrita e apensada ao segundo volume da edição brasileira de Direito e democracia: entre
facticidade e validade, Habermas sustentava: “Quanto mais a moral se interioriza e se torna autônoma,
tanto mais ela se retrai para os domínios privados. Por isso, em todos os domínios de ação onde conflitos,
problemas e matérias sociais em geral exigem uma regulação coercitiva, as normas de direito têm que
absorver as inseguranças que surgiriam, caso ficassem entregues a uma regulação do comportamento
puramente moral.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2.
ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 217. As Tanner
Lectures, por sua relevância, são postas como apêndices da edição brasileira, e foram proferidas no
decorrer do ano de 1986, bem anteriores à publicação original de Direito e democracia: entre facticidade
e validade – em 1992. Luiz Moreira, na introdução à edição brasileira da Teoria da argumentação no
direito e na moral: justificação e aplicação de Klaus Günther, identifica esta nova postura de Habermas,
contraposta à do autor da obra prefaciada, que retira a racionalidade de normas jurídicas das normas
morais. Embora Günther e Habermas tenham participado do grupo de pesquisa que culminou com a
publicação de Direito e democracia: entre facticidade e validade, não há uma estreita correspondência
entre as teses dos autores. GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral:
justificação e aplicação. Trad. Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004, p. 11. Aponta Habermas que
Günther considera, em moldes semelhantes a Alexy, o discurso jurídico como um caso especial de
discursos moral - mais precisamente, em Günther, “um caso especial do discurso de aplicação moral.”
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 289. A contribuição de Günther à Teoria
Discursiva do Direito será exposta neste capítulo.
883
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 171.
884
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 142.
885
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 142. Cabe a explicitação dos
elementos da definição: “válidas”, o predicado de ações, expressa o sentido de validade normativa – na
linha da Teoria do Agir Comunicativo; “normas de ação”, referem-se às “expectativas de comportamento
generalizadas temporal, social e objetivamente”; “atingido” é “todo aquele cujos interesses serão afetados
pelas prováveis conseqüências provocadas pela regulamentação de uma prática geral através de normas”;
“discurso racional” é “toda a tentativa de entendimento sob pretensões de validade problemáticas, na
medida em que ele se realiza sob condições da comunicação que permitem o movimento livre de temas e
Habermas introduz a especificação do Princípio do Discurso em razão de
seu campo de atuação: Princípio do Discurso como princípio moral, e Princípio do
Discurso como Princípio Democrático. O princípio moral do Discurso - ou
simplesmente, princípio moral - “resulta de uma especificação do princípio geral do
discurso para normas de ação que só podem ser justificadas sob o ponto de vista da
consideração simétrica dos interesses.”886 O princípio democrático do Discurso – ou
simplesmente princípio da democracia – “resulta de uma especificação correspondente
para tais normas de ação que surgem na forma do direito e que podem ser justificadas
com o auxílio de argumentos pragmáticos, ético-políticos e morais – e não apenas com
o auxílio de argumentos morais.”887 Os tipos de argumentos empregados nos discursos
dependem da “lógica do respectivo questionamento.”888

contribuições, informações e argumentos no interior de um espaço público constituído através de


obrigações ilocucionárias. Indiretamente a expressão refere-se também a negociações, na medida em que
estas são reguladas através de procedimentos fundamentados discursivamente.” Ibid. Os elementos
“normas de ação” (com as proposições correspondentes) e “discurso racional” (onde ocorrem as
argumentações e negociações justificadas racionalmente) são conceitos amplos (“indeterminados”) que
abrem espaço tanto para o discurso moral, quanto para o discurso democrático. HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. II. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 321. Acerca das negociações como processos de
entendimento, esclarece Habermas que: “O caminho do princípio do discurso, que deve garantir um
consenso não-coercitivo, é indireto, desdobrando-se através de procedimentos que regulam as
negociações sob pontos de vista da imparcialidade. Desta maneira, o poder de negociação não
neutralizável deve ser disciplinado, ao menos através de uma distribuição igual entre os partidos [partes].
Se a negociação de compromissos decorrer conforme procedimentos que garantem a todos os interesses
iguais chances de participação nas negociações e na influenciação recíproca, bem como na concretização
de todos os interesses envolvidos, pode-se alimentar a suposição plausível de que os pactos a que se
chegou são conformes à eqüidade. [...] Negociações eqüitativas não destroem, pois, o princípio do
discurso, uma vez que o pressupõem.” As negociações serão válidas se atenderem a três condições, que
estabelecem um arranjo que é: “a) vantajoso para todos; b) que exclui pingentes que se retiram da
cooperação; c) exclui explorados que investem na cooperação mais do que ganham com ela. Processos de
negociação são adequados para situações nas quais não é possível neutralizar as relações de poder, como
é pressuposto nos discursos racionais.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp.
207-209.
886
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 143.
887
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 143. Esta constatação de
Habermas é essencial à compreensão do processo de criação de normas por Agências Reguladoras, num
modelo de Discurso Regulatório, como adiante se verá. Abre-se o discurso a elementos pragmáticos
inerentes aos discursos práticos gerais, em moldes semelhantes à proposta de Alexy. Ressalte-se que para
Alexy, os discursos são jurídicos, e abertos a questões práticas, ao passo que para Habermas, são
democráticos, mas igualmente abertos às questões práticas.
888
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 143. O Discurso é seletivo: é a
questão problematizada que define o conteúdo do Discurso. Conforme se será tratado mais adiante, em
questionamentos pragmáticos, os discursos pautam-se pela relação entre o fim estabelecido e os meios
para alcançá-los. Em questionamentos ético-políticos, presentes em discurso democráticos – regidos pelo
princípio da democracia - “a forma de vida ‘de nossa respectiva’ comunidade política constitui o sistema
de referência para a fundamentação de regulamentações que valem como expressão de um auto-
entendimento coletivo consciente.” Nos discursos de fundamentação moral “o princípio do discurso
O princípio moral (princípio moral do Discurso) diferencia-se do princípio
da democracia (princípio democrático do Discurso) por seu nível de referência. O
primeiro opera no nível de constituição interna da argumentação, da possibilidade da
decisão racional das questões práticas, mais precisamente, de todas as fundamentações
realizadas nos discursos. Explica como é possível abordar discursivamente questões
políticas.889 Em complementação, o segundo princípio opera no nível externo: por se
destinar a traçar um procedimento de normatização legítima do direito, implica “que
somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o
assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização
discursiva.”890 Outra distinção é dada pela natureza das normas que com os princípios
(moral e democrático) se relacionam: “Enquanto o princípio moral se estende a todas as
normas de ação justificáveis como auxílio de argumentos morais, o princípio da
democracia é talhado na medida das normas do direito.”891

O direito, partindo da distinção entre princípio moral e princípio


democrático, deve “institucionalizar uma formação da vontade política racional” e
também “proporcionar o próprio medium no qual essa vontade pode se expressar como
vontade de membros do direito livremente associados” servindo-se para tanto de regras
jurídicas de ação.892 O ponto de partida - já mencionado no início deste tópico - são os
direitos fundamentais que os cidadãos têm que atribuir uns aos outros, “caso queiram
regular sua convivência com os meios legítimos do direito positivo.”893

assume a forma de um princípio da universalização”, preenchendo o “papel de uma regra de


argumentação”. O princípio moral (do discurso) pode ser fundamentado a partir de pressupostos gerais da
comunicação, na linha do agir comunicativo. Em discursos de aplicação, o princípio do discurso “é
complementado através de um princípio de adequação”. Ibid., pp. 143-144
889
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 145.
890
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 145.
891
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 145. Indica Habermas que as
normas de direito possuem um caráter artificial em relação às normas morais: “Formam uma camada de
normas de ação produzidas intencionalmente, reflexivas, isto é, aplicáveis a si mesmas.” Daí a constante
menção que Habermas faz ao “símbolo” do direito - um signo convencional, por oposição a signo,
referência natural.
892
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 147. Esclarece o autor que a
existência das regras de ação do sistema jurídico retira das pessoas o “poder de definição do que é justo e
do que é injusto. Sob o ponto de vista da complementaridade entre direito e moral, o processo de
legislação parlamentar, a prática de decisão judicial institucionalizada, bem como o trabalho profissional
de uma dogmática jurídica, que sistematiza decisões e concretiza regras, significam um alívio para o
indivíduo, que não precisa carregar o peso cognitivo da formação do juízo moral próprio.” Ibid., p. 151.
893
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 154.
Esclarece Habermas que estes direitos fundamentais, “devem ser
introduzidos inicialmente na perspectiva de alguém que não está participando”894 - como
no direito racional clássico do Estado Liberal. O medium do direito pressupõe direitos
que definem o status de pessoas como portadoras de direitos em geral. Os direitos -
pressupostos - são talhados “respeitando as liberdades de ação subjetivas”, que
garantem uma autonomia privada “que também pode ser descrita como liberação das
obrigações da liberdade comunicativa.”895

A liberdade comunicativa (ou de comunicação) é tomada por Habermas -


seguindo Günther - “como a possibilidade - pressuposta no agir que se orienta pelo
entendimento - de tomar posição frente aos proferimentos de um oponente e às
pretensões de validade aí levantadas, que dependem de um reconhecimento
intersubjetivo”896 Esta liberdade comunicativa “só existe entre atores que desejam
entender-se entre si sobre algo num enfoque performativo e que contam com tomadas
de posição perante pretensões de validade reciprocamente levantadas.”897 A liberdade
subjetiva, posta como base de tomada de posições, chega a resultados opostos a estes,
pouco importando se os argumentos que embasam as decisões podem ser aceitos por
outros atores envolvidos no processo de comunicação: “Por isso, a autonomia privada
de um sujeito do direito pode ser entendida essencialmente como a liberdade negativa
de retirar-se do espaço público das obrigações ilocucionárias recíprocas para uma
posição de observação e de influenciação recíproca.”898 Nesta linha, o “sujeito do
direito” não precisa apresentar publicamente argumentos aceitáveis, retirando-se do agir
comunicativo, fundamentado na privacidade899 “que libera do peso da liberdade
comunicativa atribuída e imputada reciprocamente.”900

894
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 154.
895
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 155.
896
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 155.
897
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 156. O conceito de liberdade
comunicativa se serve dos conceitos da teoria do agir comunicativo no sentido forte.
898
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 156.
899
Acerca da relação entre o público e o privado, o corte de análise “Republicanismo” constante da obra
Laboratório de análise jurisprudencial: os direitos à intimidade e à vida privada pelo Supremo Tribunal
Federal. CAMARGO, Margarida et. alli. Renovar, prelo.
900
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 156.
O princípio do direito de Kant - derivado de seu imperativo categórico901 -
carrega o peso da legitimação ao dispor que: “É justa toda a ação que por si, ou por sua
máxima, não constitui um obstáculo à conformidade da liberdade de arbítrio de todos
com a liberdade de cada um segundo leis universais.” 902 Para Habermas o núcleo deste
princípio consiste na previsão de iguais liberdades subjetivas: “A liberdade de cada um
deve poder conviver com a igual (gleiche) liberdade de todos, segundo uma lei geral.”
Aponta o autor que somente assim entra em jogo a pretensão de legitimidade do direito
positivo, negligenciada por determinações formais do direito. O direito, partindo desta
constatação de Kant, só se coaduna com a coerção jurídica que assegure “motivos
racionais para a obediência do direito.”903 Nada impede, entretanto, que os destinatários
do direito se neguem a exercer suas liberdades comunicativas e a tomar posição em
relação à pretensão de legitimidade do direito. Num caso concreto, podem abandonar o
enfoque performativo “trocando-o pelo enfoque de um ator que calcula as vantagens e
que decide arbitrariamente. Normas jurídicas devem poder ser seguidas com
discernimento.”904

Diferentemente da noção de autonomia (ou autolegislação) moral de pessoas


singulares, a autolegislação de cidadãos não pode ser produzida monologicamente, mas
sim com a utilização de um procedimento argumentativo - Ética do Discurso aplicável à
moral e ao direito - que deve assumir, pela via de institucionalização, a figura de um
princípio da democracia que passa a conferir legitimidade ao processo de normatização:
“O princípio da democracia resulta da interligação que existe entre o princípio do
discurso e a forma jurídica”.905 Deste entrelaçamento Habermas enxerga uma gênese
lógica de direitos:

Ela começa com a aplicação do princípio do discurso ao direito a liberdades


de ação em geral - constitutivo para a forma jurídica enquanto tal - e termina
quando acontece a institucionalização jurídica de condições para um
exercício discursivo da autonomia política, a qual pode equiparar
retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata, com a forma
jurídica. Por isso o princípio da democracia só pode aparecer como núcleo de
um sistema de direitos. A gênese lógica desses direitos forma um processo

901
O imperativo categórico de Kant é assim enunciado pelo autor: “Age segundo uma máxima que possa
ao mesmo tempo ter valor de lei geral.” KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson
Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 39.
902
KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 46.
903
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 157-158.
904
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 158.
905
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 158.
circular, no qual o código do direito e o mecanismo para a produção do
direito legítimo, portanto o princípio da democracia, se constituem de modo
co-originário.906

O autor apresenta as categorias de direito que supõe regular legitimamente a


convivência dos cidadãos e que geram o próprio código jurídico, devendo ser
estabelecidos por meio do direito positivo:907

(1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente


autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas
de ação.
(2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente
autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros
do direito;
(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de
postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da
proteção jurídica individual;
(4) Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em
processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam
sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo;
(5) Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e
ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um
aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) até
(4).908

As três primeiras categorias (1, 2, 3) de direitos fundamentais resultam da


aplicação do princípio do discurso ao medium do direito, e referem-se “às condições de
formalização jurídica de uma socialização horizontal em geral.”909 Garantem a
autonomia privada dos sujeitos de direito na medida em que se reconhecem como os
destinatários das leis, e possibilitam a satisfação da pretensão de fazer valerem os
direitos estatuídos. A quarta categoria (4) assegura aos sujeitos de direito o papel de
autores da ordem jurídica.910 Os direitos políticos fundamentam o status de cidadãos
livres e iguais. A quinta categoria (5) decorre do reconhecimento da possibilidade de
modificação da posição material do cidadão - igualdade material - com relação aos
direitos referidos nas quatro categorias antecedentes, permitindo a configuração da

906
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 158.
907
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 158-159.
908
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 159-160.
909
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 159.
910
Habermas refere-se à “dupla face de Janus” do direito, que se orienta de um lado para seus
destinatários, e de outro lado, para seus autores. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre
facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 167. Janus, na mitologia grega, é deus dos portais e transições, dos inícios e dos fins.
É o deus de face dupla - bifronte - que vê o passado e o futuro, o começo e o final, à frente e atrás...
Janeiro deriva de Janus, significando o mês da abertura, da passagem - o mês do ano consagrado a Janus.
autonomia pública e privada de forma inclusiva.911 Para Habermas, não existe nenhum
direito legítimo sem estes direitos fundamentais.912 Este sistema direitos fundamentais913
assegura tanto a autonomia pública quanto a privada, operacionalizando a tensão entre
facticidade e validade - entre positividade e legitimidade. Aponta Habermas:

De um lado, o sistema dos direitos conduz o arbítrio dos interesses de sujeitos


singulares que se orientam pelo sucesso para os trilhos de leis cogentes, que
tornam compatíveis iguais liberdades subjetivas de ação; de outro lado, esse
sistema mobiliza e reúne as liberdades comunicativas de civis,
presumivelmente orientados pelo bem comum, na prática da legislação. 914

O direito não pode, entretanto, obrigar a um emprego comunicativo de


direitos subjetivos, “mesmo quando os direitos políticos dos cidadãos sugerem
exatamente esse tipo de uso público.”915

4.5 Estado de Direito e modalidades de Discurso

O poder de tomar decisões obrigatórias para toda a sociedade - poder


político - somente se desenvolve através de um código jurídico institucionalizado na
forma de direitos fundamentais.916 O direito, por seu turno, não consegue, por si,
alcançar seu sentido normativo através de sua forma ou através de um conteúdo moral
pré-estabelecido. Será apenas através de um procedimento que o instaure legitimamente
que alcançará seu objetivo. E no nível pós-tradicional da justificação, esclarece
911
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 159-160.
912
As categorias de direitos fundamentais - de Alexy, no capítulo anterior, ou de Habermas, neste capítulo
- não são o foco da tese que apresenta. O relevo da demonstração destes princípios é relação circular e
indissociável entre direito e democracia, bem ainda a questão da aplicação das normas de direito. Para um
aprofundamento acerca da natureza específica de cada uma destas categorias remete-se o leitor para:
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 160-168.
913
Os direitos fundamentais contidos nas constituições ensejam o reconhecimento da “primazia técnica e
jurídica da constituição face às simples leis”. Esclarece Habermas: Toda constituição “é um projeto cuja
durabilidade depende de uma interpretação constitucional continuada, desencadeada em todos os níveis
da positivação do direito.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
Vol. I. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 166.
914
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 167. Noutra passagem: “Os
direitos subjetivos só podem ser estatuídos e impostos através de organismos que tomam decisões que
passam a ser obrigatórias para a coletividade. E, vice versa, tais decisões devem a sua obrigatoriedade
coletiva à forma jurídica da qual se revestem.” Ibid., p. 170
915
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 168. A situação é diferente, como
adiante se verá, quando se tratar do uso da razão discursiva por servidores públicos - aí incluídos os
agentes políticos - que devem se pautar por um agir comunicativo no sentido forte.
916
O direito organiza o poder do Estado, e o poder do Estado organiza o direito.
Habermas, “só vale como legítimo o direito que conseguiu aceitação racional por parte
de todos os membros do direito, numa formação discursiva da opinião e da vontade.”917

O direito mantém sua força legitimadora enquanto puder funcionar como


fonte de justiça,918 cuja pretensão de validade é absoluta.919 A autonomia política, nos
termos da teoria do discurso, esclarece que a produção de um direito legítimo implica a
mobilização das liberdades comunicativas, que constitui um verdadeiro poder
comunicativo, que surge entre os homens quando agem em conjunto e desaparece tão
logo os homens se espalham.920 Desta forma, se o poder administrativo - poder da
administração em conformidade com o direito - não estiver apoiado num poder
comunicativo, secará a fonte da justiça da qual o direito extrai sua legitimidade. 921 O
direito legitimamente produzido “é o médium através do qual o poder comunicativo se
transforma em poder administrativo.”922

O Estado de direito cumpre a exigência de “ligar o sistema administrativo,


comandado pelo código do poder, ao poder comunicativo, estatuídos do direito, e de
mantê-lo longe das influências do poder social, portanto, da implantação fática de
interesses privilegiados.”923 Disciplina o “aspecto político de um equilíbrio entre os três
poderes da integração da sociedade: dinheiro, poder e solidariedade.”924

A interligação entre normatização jurídica e a formação do poder


comunicativo parte de questionamentos pragmáticos, passando pela formação de
917
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 172. Aponta Habermas que no
Estado democrático de direito o poder político diferencia-se em poder comunicativo e poder
administrativo.
918
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 184.
919
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 193. Este ponto fundamenta a
discordância de Habermas em relação à postura de Alexy. Para Habermas, se o “justo” é o predicado para
a validade das proposições normativas (na moral e no direito), e se a pretensão de validade da justiça é
absoluta e não ponderável como são os valores, então a decisão (moral ou jurídica) acerca de determinada
questão somente poderá ser justa ou injusta - nunca mais justa ou menos justa. Desta forma só se
admitiria uma única decisão correta - a decisão adequada. Diferentemente para Alexy, a ponderação das
normas de direito - tal qual a ponderação dos valores - oferece critérios racionais para as decisões
jurídicas.
920
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 186.
921
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 186.
922
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 190.
923
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 190.
924
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. 2. ed. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 190.
compromissos éticos, clarificados por questões morais, “chegando finalmente a um
controle jurídico de normas.”925 Os argumentos926 postos em discursos de
fundamentação e de aplicação do direito - terminologia proposta por Günther - estão em
relação com os bens e fins coletivos perseguidos pelos cidadãos, e deverão estar a
serviço da resolução de três tipos básicos de questionamentos: pragmáticos, éticos e
morais.

As questões pragmáticas relacionam-se à busca dos meios apropriados para


realização de fins previamente estabelecidos. Técnicas ou estratégias são eleitas com
base em comparações e ponderações (no sentido de prós e contras). Estas questões
pragmáticas são postas e decididas em discursos pragmáticos “que referem o sa