Resumo do Capítulo III – O Sistema da Lei Antitruste Brasileira

3.1 – O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Estrutura administrativa

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto de dois órgãos: o CADE,

autarquia ligada ao Ministério da Justiça; e a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE,
do Ministério da Fazenda, cuja competência é praticamente restrita à advocacia da concorrência.
O CADE – grande protagonista da matéria – é composto por três órgãos: a
Superintendência-Geral; o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica e o Departamento de
Estudos Econômicos.
As principais competências da Superintendência-Geral são a apuração e investigação de
infrações à ordem econômica e a instrução das análises dos atos de concentração econômica. Já
em relação ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – formado por seis conselheiros e
um presidente -, as principais competências são: a) o julgamento das condutas para aferir se
constituem infrações à ordem econômica; b) a apreciação dos atos de concentração econômica;
c) a aprovação dos termos de compromisso de cessação; d) a aprovação dos termos de acordos
em controle de concentrações; e) a apreciação, em grau de recurso, de medidas preventivas
adotadas pelos conselheiros ou pela Superintendência-Geral, bem como a sua concessão; e f)
responder consultas sobre condutas de práticas em andamento. O Departamento de Estudos
Econômicos emite pareceres e realiza estudos econômicos para subsidiar a atuação do CADE.

3.2 – Práticas restritivas e caracterização da ilicitude pelos efeitos

As práticas antitruste são classificadas conforme suas três principais manifestações como
acordos, abuso de posição dominante e concentrações. A tipificação legal da Lei 12.529 é peculiar
se comparada aos sistemas estrangeiros. O art. 36, caput dessa lei inclui, para efeitos de
caracterização da infração à ordem econômica, toda e qualquer conduta que possa prejudicar a
concorrência, sem distinção entre acordos, abusos ou concentrações.
Esse dispositivo, ademais, refere-se a atos sob qualquer forma manifestados e engloba,
assim, a um só tempo, acordos e concentrações entre empresas, bem como o domínio de mercado
e o abuso de posição dominante. Basta que se determine a incidência do art. 36, caput1 para que

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Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. [...]
o ato seja considerado contrário à ordem econômica. Por conta disso, em regra, não é necessário,
em nosso ordenamento jurídico, que se caracterize a posição dominante do agente para lhe
imputar o abuso. Há situações, entretanto, que tornam relevante essa diferenciação, especialmente
para fins de: (a) determinação dos agentes que devem ser responsabilizados, em acordos nos
quais há a presença de um agente em posição dominante, caso em que, geralmente, apenas esse
agente será responsabilizado; (b) argumentação quanto à existência de infração à ordem
econômica, nos casos em que uma empresa de tamanho diminuto não é apta a prejudicar a livre
iniciativa ou a livre concorrência; e (c) nos casos de “paralelismo consciente”, quando se procura
comprovar que o comportamento paralelo dosa gentes não decorreu de motivo outro senão o
exercício saudável da concorrência.

3.3 – Disciplina das infrações à ordem econômica e das concentrações na Lei 12.529,
de 2011. Conexão entre os artigos 36 (tipificação e exemplificação das infrações), 88 (dever
de submissão e análise das concentrações) e 90 (definição das concentrações que devem ser
submetidas à apreciação governamental)

Artigo 36, § 3º traz um rol exemplificativo de condutas que consubstanciarão infrações à

ordem econômica se implicarem a incidência dos efeitos previstos no caput. Não há infração per
se no Brasil. Há que se comprovar os efeitos abusivos ou anticompetitivos. Há situações, além
disso, que concentrações podem trazer benefícios, além de infringirem a concorrência. Nesse
caso, o agente deverá pedir autorização ao CADE e a concentração poderá ser realizada, se
aprovada.

ACRESCENTAR QUADRO DA PÁGINA 135

3.4 – Ainda sobre a caracterização da ilicitude pelos efeitos da prática. Os incisos no

art. 36, caput, da Lei 12.529/2011

3.4.1 – Art. 36, I: tutela da livre concorrência e da livre iniciativa

O primeiro inciso do caput do art. 36 da Lei 12.529/2011 tutela a livre concorrência ou a

livre iniciativa. Isto é, busca assegurar aos agentes a liberdade de desenvolvimento de atividade
econômica e, ao mesmo tempo, impõe limites à sua atuação, para garantir a manutenção do
sistema e das regras do jogo. A disciplina da concorrência coloca-se, assim, como correlata à livre
iniciativa. Vale ressaltar que o princípio da livre iniciativa já deixou de ser visto como uma
política de laissez-faire. Nesse princípio, abriga-se, também, a atuação estatal no sentido de
disciplinar comportamentos que resultariam em prejuízos à concorrência e de disciplinar a
atuação dos agentes econômicos, a fim de implementar uma política pública. É na tutela da livre
iniciativa que se encontra um dos principais parâmetros de nossa Lei Antitruste. Assim, qualquer
ato que desrespeite esse princípio, bem como o da livre concorrência, poderá ser considerado
ilícito.

3.4.2 – Incisos II e IV do art. 36, caput, da Lei Antitruste. Domínio de mercado e abuso
de posição dominante. Ainda a tutela da livre concorrência e da livre iniciativa.

Os incisos II e IV tratam, respectivamente, do domínio de mercado e do abuso da posição

dominante. Pela interpretação de tais dispositivos, tem-se que só podemos dizer que houve abuso
de posição dominante se o agente prejudicou a livre concorrência ou a livre iniciativa ou aumentou
arbitrariamente seus lucros. Caso contrário, não há ato que possa ser sancionado pela Lei
Antitruste. Entretanto, nem toda restrição à concorrência implica domínio ilícito de mercado.
Pode ser que o ato seja derivado de vantagem competitiva, prevista no § 1º do art. 362. Nesta
hipótese, uma empresa, se mais capacitada que seu concorrente, pode buscar licitamente a posição
dominante no mercado, vindo até a dominá-lo, com a eliminação de seus competidores.

3.4.3 – Inciso III do art. 36 da Lei Antitruste. A tutela do consumidor, além da livre
iniciativa e da livre concorrência

O inciso III do art. 36 visa à proteção do consumidor, ou daqueles explorados pelos

agentes dominantes. Esse dispositivo coíbe o aumento arbitrário de lucros, sem qualquer
referência a eventual posição dominante. Em estudiosos mais afetos à tradição norte-americana,
essa ideia de o direito antitruste reprimir fator que fomentaria a concorrência3 causa verdadeiro
repúdio. Forgioni afirma, entretanto, que a lei brasileira deve ser vista também como uma lei de
repressão do poder econômico, daí a justificativa para a existência desse dispositivo.

3.4.4 – As duas almas do art. 36 da Lei 12.529, de 2011

A primeira alma a habitar a lei antitruste brasileira é a proteção à livre iniciativa e à livre
concorrência. Ao mesmo tempo, tutela-se o consumidor, impedindo que lhe sejam impostos
preços excessivos, por meio do aumento arbitrário de lucros.

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[...] § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste
artigo.
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A possibilidade de auferir grandes lucros é sinalizador para a concorrência potencial, que poderia ampliar
a competitividade em um mercado relevante. Onde há lucros, se não houver barreiras à entrada, uma
concorrência potencial tende a se transformar em efetiva.
 3.5 - Efeitos potenciais dos atos restritivos da concorrência

A Lei Antitruste procura coibir atos que, no futuro, possam vir a gerar abusos ou prejuízos
concorrenciais. Os efeitos potenciais a serem produzidos pela prática analisada devem ser
considerados. Por conta disso, a definição estrita de ato jurídico, como concebido pela doutrina
de direito privado, não é aplicável ao art. 36 dessa lei. Até mesmo atos nulos, inválidos, ineficazes
ou que não tenham existido no mundo jurídico poderão se subsumir à Lei Antitruste, desde que
determinem a incidência de algum dos incisos do caput da Lei 12.529, de 2011.

3.6 – A forma do ato

Para a subsunção de qualquer ato à Lei Antitruste, pouco importará a forma de que ele se
reveste. O texto normativo veda atos, “sob qualquer forma manifestados”. Basta que se verifique
a existência de efeitos atuais ou potenciais para comprovar a existência da prática.

3.7 – Os sujeitos da Lei Antitruste. Sujeitos públicos e sujeitos privados

Qualquer um que possa praticar ato restritivo da concorrência deverá ser atingido pelas
disposições da lei, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos. É o que se depreende da
leitura do art. 314 da Lei 12.529/2011. Quanto à Administração Pública, verifica-se a sua sujeição
à Lei Antitruste apenas na exploração de atividade econômica em sentido estrito, pelas entidades
que compõem a Administração Indireta.

3.8 – A responsabilidade do grupo pelas infrações à ordem econômica

O art. 33 da Lei Antitruste determina a responsabilidade solidária de empresas ou

entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando ao menos uma delas
praticarem infração à ordem econômica. Ainda que não haja consenso doutrinário ou
jurisprudencial acerca do conceito de grupo de fato, parece ser inequívoca a responsabilidade
solidária no caso de sociedades controladoras e controladas.

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Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a
quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de
monopólio legal.
 3.9 – Procedimentos administrativos no âmbito do CADE

O CADE atua em duas frentes distintas: (a) a apuração e o julgamento de condutas que
possam implicar a incidência do art. 36, caput; e (b) a análise de concentrações visando à sua
eventual aprovação.

3.9.1 – Procedimentos relacionados à apuração de infrações à ordem econômica

A investigação sobre eventual infração à ordem econômica se inicia, normalmente, por

representação formulada por qualquer interessado ou por ato de ofício da Superintendência-Geral.
A partir de então, três procedimentos podem ser instalados: (a) Procedimento preparatório de
inquérito para apuração de infração à ordem econômica, no caso de dúvidas quanto à
competência do CADE; (b) Processo administrativo para imposição de sanções administrativas
por infrações à ordem econômica, em caso de existência de indícios suficientes da conduta; ou
(c) Inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, quando os indícios
não forem suficientes para a instauração de processo administrativo.

3.9.2 – Procedimentos relacionados à aprovação de concentrações econômicas pelo

CADE

Inicia-se com as partes submetendo ao CADE o ato de concentração que pretendem

realizar. O requerimento é recebido pela Superintendência-Geral que pode aprová-lo ou decidir
impugná-lo perante o Tribunal5. Em qualquer hipótese, a operação será julgada pelo Tribunal, que
poderá aprová-la, rejeitá-la completamente ou aprová-la parcialmente, impondo restrições às
empresas.
Obs.: Há outros dois procedimentos que não são detalhados pela Paula Forgioni. No
caderno, encontram-se mais informações.

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Em caso de aprovação, terceiros interessados poderão apresentar recurso contra essa concordância e
qualquer conselheiro poderá submeter a prática à apreciação do plenário. Em caso de impugnação, as partes
poderão opor-se à decisão por meio de petição, dirigida ao Presidente do Tribunal.
 3.10 – Acordos entre a Administração Pública e empresas: compromisso de
cessação, acordo em controle de concentração e acordo de leniência

3.10.1 – Compromissos de cessação (art. 85)

A Lei Antitruste permite que o CADE e o agente econômico ao qual foi imputada a prática
de infração tipificada no art. 36, caput celebrem, no âmbito dos procedimentos preparatórios,
inquérito ou processos administrativos, compromisso de cessação, acordo por força do qual “(i)
a Administração abre mão do prosseguimento do processo administrativo (e, pois, da penalização
do agente6), enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso e (ii) o administrado
compromete-se a fazer cessar imediatamente a prática, sem que haja reconhecimento de eventual
ilicitude”. Nesse caso, será feito um controle do interesse público pelo Ministério Público, que
pode provocar o Judiciário.

3.10.2 – Acordos em controle de concentrações (referido nos arts. 9º, V, 13, X e 46, § 2º)

Nesse caso, a operação de concentração é admitida pelo CADE, porém com restrições
aceitas pelas partes. Assim, elas assumem compromissos que visam a garantir que os benefícios
esperados da concentração se efetivem.

3.10.3 – Acordos de leniência (art. 86)

A Lei Antitruste prevê a possibilidade de o CADE, por meio da Superintendência-Geral,

acordar com um dos partícipes de um cartel que, diante de sua confissão da participação na prática
investigada e da entrega de provas, haja a extinção da ação punitiva da Administração Pública ou
a redução de 1/3 a 2/3 da pena aplicável. Para que haja esse tipo de acordo, o interessado deve
propô-lo ao CADE, que aceitará ou não a oferta. Em caso de recusa, não será pressuposta a

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Vale ressaltar que a lei exige, em alguns casos, que o Compromisso de Cessação preveja a obrigação de
recolher ao Fundo de defesa de Direitos difusos valor pecuniário não inferior à sanção mínima aplicável.
São os casos dos incisos I e II do § 3º do art. 36 da Lei Antitruste, in verbis: “§ 3º As seguintes condutas,
além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos,
caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um
número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre
outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes; [...]”
confissão das infrações ou o reconhecimento da ilicitude das condutas analisadas. A lei impõe,
no art. 867, caput e §1º, condições que devem ser efetivadas para que o acordo de leniência se
viabilize.

3.11 – A cessação imediata de práticas danosas à concorrência: ordens de cessação,

medidas preventivas, liminares e antecipação de tutela

O art. 84 da Lei Antitruste prevê que:

Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de

infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por
infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o
Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do
Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício
ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou
possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne
ineficaz o resultado final do processo.
§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e
será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior,
fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei.
§ 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao
Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.

3.12 – Lei Antitruste e atuação do Ministério Público

Em matéria concorrencial, o Ministério Público atua em três principais frentes de atuação.

Primeiro, na esfera judicial, seja coibindo práticas que sejam crimes contra a ordem econômica,
seja pleiteando a condenação em esfera cível dos infratores. Além disso, o MP intervém em causas
em que haja interesse público. O MP atua, ainda, na esfera administrativa, mantendo representante
junto ao CADE. A esse respeito, importante ressaltar que é o MP o responsável por pleitear,

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Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a
extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade
aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem
econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que
dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. §
§ 1º O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir
da data de propositura do acordo;
III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da
empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as
investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a
todos os atos processuais, até seu encerramento. [...]
inclusive, a responsabilização de autoridades integrantes do CADE que deixem de cumprir o seu
dever-poder.

3.13 – A aplicação privada da Lei Antitruste

Boa parte das ações antitruste poderia ser promovida por agentes econômicos privados.
No Brasil, o desconhecimento da legislação antitruste impede que a defesa de empresas e de
consumidores seja realizada de forma plena, inclusive e especialmente perante o Poder Judiciário.

3.14 – Lei Antitruste e atuação do Poder Judiciário

Todas as causas antitruste podem ser levadas à apreciação do Poder Judiciário, por força
do art. 5º, XXXV8 da Constituição da República. A atuação do Judiciário pode ocorrer em
qualquer fase e independentemente do processo administrativo conduzido pelo CADE. Podem ser
apreciadas diretamente as infrações à ordem econômica e, além disso, pode haver a revisão das
decisões tomadas pelo CADE. O MP e demais interessados podem provocar o Judiciário para
tanto.

Juntar esquema da página 159.

8
[...] a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;