Santiago, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos:

En esta causa RUC N° 1701166748-1 y RIT N° 11017-2017 del 14°

Juzgado de Garantía de Santiago, por sentencia de veintinueve de agosto de dos

mil dieciocho, se condenó a EVELYN PATRICIA CRISTINA ÓRDENES

CLAVERO a la pena de treinta días de prisión en su grado medio, y a LORENZO

ANDRÉS ÓRDENES CLAVERO y FERNANDO ANDRÉS SÁNCHEZ MORENO a

sufrir cada uno la pena de cuarenta días de prisión en su grado máximo, más

accesorias legales y comiso, como autores del delito de uso fraudulento de tarjeta

de crédito o débito, previsto y sancionado en el artículo 5° letra a) de la Ley N°

20.009, en grado de desarrollo tentado, hecho ocurrido en esta ciudad el 9 de

diciembre de 2017. Asimismo, se condenó a FERNANDO ANDRÉS SÁNCHEZ

MORENO a la pena de multa de un tercio de Unidad Tributaria Mensual, como

autor de la falta contemplada en el artículo 496 N° 5 del Código Penal, hecho

ocurrido en la misma ciudad y época.

En contra de esa decisión la defensa de los sentenciados interpuso recurso

de nulidad, el que se estimó admisible por este Tribunal y se conoció en la

audiencia pública celebrada el pasado diez de los corrientes, citándose a los

intervinientes a la lectura del fallo para el día de hoy, como da cuenta el acta que

se levantó con la misma fecha.

Y considerando:

Primero: Que el recurso se sustenta, de manera principal, en la causal de

la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por infracción al debido

proceso y a los derechos a la intimidad y a la libertad personal, consagrados en el

artículo 19 Nºs. 3, inciso 6º, 4 y 7, letras b) y c), de la Constitución Política de la

República, respectivamente, por cuanto la policía sometió a los imputados a un

CFYXHNZXRX
control de identidad previsto en el artículo 85 del Código Procesal Penal sin que se

presentara un indicio habilitante para su realización, desde que no se les observa

por los agentes cometer o prepararse para la comisión de un delito ni tampoco

ejecutar alguna de las conductas referidas en el llamado anónimo que dio lugar al

procedimiento -entrar y salir de cajeros automáticos en los momentos que no

tienen otros usuarios-, llamado que además, protesta también el recurso, no fue

registrado y en el mismo no se aportan características de personas que permitiera

ubicarlas e identificarlas.

En virtud de esta causal solicita que se invalide el juicio oral y la sentencia

definitiva y se ordene la realización de un nuevo juicio oral por un tribunal no

inhabilitado, con exclusión de toda la prueba de cargo.

Segundo: Que, en subsidio de la anterior, el arbitrio se funda en la causal

de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, alegando la errónea

aplicación de los artículos 5° de la Ley N° 20.009 y 1 y 7 del Código Penal, desde

que los hechos que se tuvieron por acreditados no constituyen el principio de

ejecución de la conducta tipificada en la letra a) del artículo 5° de la Ley N° 20.009,

ni de ninguna otra figura penal, por lo que no pueden ser sancionados como

tentativa de aquel ilícito.

Al concluir solicita que, por esta causal, se anule sólo la sentencia recaída

en el juicio oral y se dicte, sin nueva audiencia pero por separado, la sentencia de

reemplazo que absuelva a los tres imputados de ser coautores ejecutores de un

delito tentado del artículo 5° de la Ley N° 20.009.

Tercero: Que los hechos establecidos por la sentencia recurrida son los

siguientes: “El día 09 de diciembre de 2017, alrededor de las 20:00 horas, los

requeridos EVELYN PATRICIA ORDENES CLAVERO, LORENZO ANDRES

ORDENES CLAVERO y FERNANDO ANDRES SANCHEZ MORENO, se

CFYXHNZXRX
movilizaban en el automóvil marca Hyundai, modelo Veloster, Placa Patente Única

GDGR.78, en el que merodeaban los cajeros automáticos de la línea bancaria

ubicada en Avda. La Florida, con calle Santa Amalia, comuna de La Florida,

deteniéndose y estacionando el vehículo frente a una farmacia del sector,

momentos en que los tres requeridos se bajaron del auto y se dirigieron a un

cajero automático del BancoEstado, lugar desde donde ingresaban y salían

constantemente los imputados, aprovechando los momentos en que no habían

personas en dicho cajero.

Luego de abordar nuevamente el vehículo en que se movilizaban, los

imputados fueron fiscalizados por personal de Carabineros de la Sub Comisaría

Los Jardines, perteneciente a la 61ª Comisaría de la Florida, en atención además

a que existía una denuncia efectuada al teléfono del plan cuadrante, que decía

relación con estos mismos hechos. Al efectuarse el correspondiente control de

identidad y revisión del vehículo, se encontró por el personal policial

específicamente en el piso del asiento del copiloto un Skimmer, con su respectiva

cámara, elemento utilizado e instalado frecuentemente en los distintos cajeros

automáticos para la clonación o captura de datos de tarjetas bancarias.

De otra parte y al ser consultado el imputado FERNANDO ANDRES

SANCHEZ MORENO, por su identidad quien no portaba su cédula de identidad al

momento del control (sic.), manifestó que su nombre era Carlos Antonio Sánchez

Moreno, CI N° 17.001.975-K, siendo que esta última persona es su hermano.”

Estos hechos fueron calificados como delito de uso fraudulento de tarjeta

de crédito o débito, previsto y sancionado en el artículo 5° letra a) de la Ley N°

20.009, y la falta contemplada en el artículo 496 N° 5 del Código Penal.

Cuarto: Que de los hechos fijados por el tribunal en el considerando 6°,

donde se tienen por ciertos los que fueron materia del requerimiento -reproducidos

CFYXHNZXRX
en el motivo 1°-, así como de lo expuesto por los funcionarios de carabineros en el

juicio, reseñado en el basamento 8°, aparece que las circunstancias que llevaron a

éstos a controlar la identidad de los acusados, consisten básicamente en haber

recibido una llamada, en forma anónima, en la que se indica que tres personas,

dos hombres y una mujer, que se movilizaban en un vehículo de determinada

marca y color, “merodeaban” los cajeros automáticos de la línea bancaria ubicada

en Avda. La Florida, con calle Santa Amalia, comuna de La Florida, entrando y

saliendo de uno de ellos “constantemente … aprovechando los momentos en que

no habían personas en dicho cajero”. Este vehículo fue ubicado por los policías,

procediendo a efectuar un control de identidad de sus ocupantes y a registrar el

interior del móvil.

Quinto: Que, como se advierte, lo que se describe en el comunicado por

los agentes no constituye una conducta común y ordinaria de los transeúntes y

usuarios de cajeros automáticos, pues quien informa de la misma les señala que

terceros estaban “merodeando” cajeros automáticos del sector, verbo que,

conforme al significado entregado por la Real Academia Española y que, en este

caso, coincide con el uso general dado al término, alude a “vagar por las

inmediaciones de algún lugar, en general con malos fines”, connotación negativa

que no resultaba antojadiza en este caso, pues resulta ajustada a la conducta

descrita por el informante de entrar y salir del cajero “constantemente ...

aprovechando los momentos en que no habían personas en dicho cajero” y que se

corresponde con el obrar habitual en la instalación de artilugios en los referidos

dispensadores con el objeto de defraudar a sus usuarios y que, por ende,

constituía un indicio de ese delito, siendo irrelevante que el mismo en definitiva no

se haya concretado.

CFYXHNZXRX
 Sexto: Que, en relación a la falta de registro de la llamada, sin perjuicio que

ello no fue establecido por el tribunal en su fallo ni tampoco aparece de la prueba

incorporada por el recurrente de conformidad al artículo 359 del Código Procesal

Penal, lo central en esta parte es que el tribunal, sopesando todo el material

probatorio introducido al juicio, tuvo por acreditada la existencia “de una denuncia

efectuada al teléfono del plan cuadrante, que decía relación con estos mismos

hechos”, sin que en el recurso se haya justificado cómo tal omisión de registro,

aun de ser efectiva, infrinja, de manera sustancial, el derecho al debido proceso de

los recurrentes, extremo indispensable para configurar la causal de nulidad de la

letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal en examen.

Séptimo: Que, por otra parte, si bien la llamada por la que se informa a los

policías de las referidas circunstancias no describe con detalle a las personas que

realizan estas actuaciones, como se lee en el motivo 8°, se les indicó que se

trataba de dos hombres y una mujer y se les dieron los datos del vehículo,

incluyendo la patente (como se escuchó en el audio que el propio recurrente trajo

a la audiencia ante esta Corte, a los policías se les informó la marca, color y

patente del móvil), de manera que no se trata de una denuncia vaga y genérica

que conlleve el riesgo de que, valiéndose de la misma, pueda ser invocada por los

policías para controlar la identidad de un número indeterminado de transeúntes o

conductores u ocupantes de vehículos que se desplacen por el sector.

Octavo: Que, en conclusión, sobre la base de que el tribunal da por cierta

la existencia de la llamada a los funcionarios policiales que los alerta de la

conducta de los acusados, así como de la información entregada en dicha

comunicación, hechos que por ende no pueden ser desconocidos por esta Corte

en esta sede de nulidad, se debe concluir que las circunstancias descritas

conforman un indicio suficiente que habilitaba a los policías para realizar el control

CFYXHNZXRX
de identidad cuestionado, teniendo en consideración que, como el mismo artículo

85 del Código Procesal Penal prescribe, esa actuación debe ser el resultado de

una “estimación” que debe realizar el propio policía “según las circunstancias”,

debiendo ocuparse esta Corte únicamente de descartar una actuación arbitraria de

los agentes estatales en el desempeño de sus labores preventivas, arbitrariedad

que no se observa en la especie, desde que el denunciante entregó información

relativa a un delito cuya forma de concreción es concordante con la conducta

desplegada por los acusados y, por otra parte, señalando un vehículo específico

en un sector determinado, lo que descarta la posibilidad de que el control de

identidad se dirigiera aleatoria o antojadizamente contra los ocupantes de otro

móvil, o de manera general contra todos los ocupantes de los vehículos de un

sector de la ciudad.

Noveno: Que en lo concerniente a la causal subsidiaria del recurso, esto

es, la de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, de acuerdo al

inciso 3° del artículo 7 de nuestro Código Penal, “Hay tentativa cuando el culpable

da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero

faltan uno o más para su complemento” y, conforme al modelo objetivo-material

dominante en nuestra doctrina, se da principio de ejecución a un crimen o simple

delito cuando la realización del plan del autor representa, para un tercero

imparcial, un peligro para el bien jurídico concreto, ejecutado mediante hechos

directos, esto es, objetivamente idóneos para causar el resultado típico (Politoff,

Sergio y Matus, Jean Pierre, “Artículos 5° a 9°”, en: Texto y Comentario del Código

Penal Chileno, T. I, Ed. Jurídica de Chile, , 1a ed., 2003, p. 82).

Décimo: Que, en la especie, se sorprende a los acusados cuando se

desplazan en un vehículo portando un artefacto que sirve para falsificar tarjetas de

crédito o débito, sin embargo, no se tuvo por cierto ninguna acción directa y

CFYXHNZXRX
objetivamente idónea para afectar o siquiera poner en riesgo el bien jurídico

protegido en el artículo 5 de la Ley N° 20.009, sea que se considere como tal la fe

pública, el orden público económico, o el patrimonio del tarjetahabiente afectado,

desde que tales artefactos igualmente pueden ser utilizados para otros fines y sin

que la ley haya buscado sancionar su mero porte o posesión, como si lo hace con

otros objetos y sustancias en los cuales precisamente el tipo penal utilizar verbos

rectores que no están presentes en el citado artículo 5°, como el de tener, poseer,

transportar, etc. Sin perjuicio que como antes se explicó, se presentó en la especie

un indicio de la comisión del delito objeto del requerimiento que habilitaba a los

policías para controlar la identidad de los acusados, una vez llevado a cabo este

procedimiento no se constató ni tampoco se tuvo por demostrada la ejecución de

alguna acción o actividad concreta que permitiera vincular directamente el porte

del señalado artefacto con un plan para falsificar posteriormente tarjetas de crédito

o débito y defraudar a terceros, como lo sería el iniciar su instalación o haberlo ya

adosado a un cajero automático a la espera que éste sea usado por un

tarjetahabiente. Se carece, entonces, de evidencias que permitan tener por

acreditado un comienzo o principio de ejecución del delito por hechos directos, de

modo que las exigencias del artículo 7° del Código Penal no se hallan presentes

en la especie.

Los actos preparatorios son, por regla general, impunes, de acuerdo a lo

preceptuado en el artículo 8° del Código Penal, que los penaliza por vía

excepcional.

Décimo primero: Que, así las cosas, la relación factual realizada en el fallo

no da cuenta del principio de ejecución, por hechos directos, del delito previsto en

el artículo 5, letra a), de la Ley N° 20.009 -ni tampoco de las conductas descritas

en los otros literales del mismo precepto-, sino que constituye, a lo más, un acto

CFYXHNZXRX
preparatorio que para su sanción requiere una norma que así especialmente lo

disponga, conforme prescribe el inciso primero del artículo 8 del Código Penal.

Décimo segundo: Que, al haber razonado en sentido contrario la

sentencia en examen, ha efectuado una errónea aplicación de los artículos 5, letra

a), de la Ley 20.009 y 7, inciso 3°, del Código Penal, la que ha tenido influencia

sustancial en lo dispositivo del fallo desde que impuso una sanción por tal hecho,

en circunstancias que debió haber absuelto a los acusados de los cargos

formulados, yerro que deberá ser enmendado, acogiendo el recurso, anulando la

sentencia y dictando la correspondiente sentencia de reemplazo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letras a) y b), 376 y

385 del Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad

deducido por la defensa de los acusados EVELYN PATRICIA CRISTINA

ÓRDENES CLAVERO, LORENZO ANDRÉS ÓRDENES CLAVERO y

FERNANDO ANDRÉS SÁNCHEZ MORENO y, por lo tanto, se anula la sentencia

dictada el veintinueve de agosto de dos mil dieciocho por el 14° Juzgado de

Garantía de Santiago en la causa RUC N° 1701166748-1 y RIT N° 11017-2017,

sólo en cuanto condenó a los imputados ya señalados como autores del delito

previsto y sancionado en la letra a) del artículo 5 de la Ley N° 20.009,

manteniéndose firme la condena contra FERNANDO ANDRÉS SÁNCHEZ

MORENO por la falta contemplada en el artículo 496 N° 5 del Código Penal. En

consecuencia, se procederá a dictar a continuación, sin nueva vista pero

separadamente, la correspondiente sentencia de reemplazo.

Regístrese.

Redacción del fallo a cargo del Ministro sr. Dolmestch.

Rol Nº 22.999-18.

CFYXHNZXRX
HUGO ENRIQUE DOLMESTCH URRA CARLOS GUILLERMO JORGE
MINISTRO KUNSEMULLER LOEBENFELDER
Fecha: 30/10/2018 12:44:29 MINISTRO
Fecha: 30/10/2018 12:44:30

LAMBERTO ANTONIO CISTERNAS MANUEL ANTONIO VALDERRAMA

ROCHA REBOLLEDO
MINISTRO MINISTRO
Fecha: 30/10/2018 12:44:31 Fecha: 30/10/2018 12:44:31

JORGE GONZALO DAHM OYARZUN

MINISTRO
Fecha: 30/10/2018 12:44:32

CFYXHNZXRX
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros (as) Hugo Enrique Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Lamberto
Cisternas R., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O. Santiago,
treinta de octubre de dos mil dieciocho.

En Santiago, a treinta de octubre de dos mil dieciocho, se incluyó en el

Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. CFYXHNZXRX
 1

Santiago, treinta de octubre de dos mil dieciocho.

En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de nulidad que

precede y lo estatuido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se dicta la

siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia invalidada, con excepción, en el

considerando 6° de la frase “y delito” y la oración “, que en conformidad a lo

dispuesto en el artículo 340 del Código Procesal Penal, se pronunció la

decisión de condena en contra de los encausados”, y de los motivos 9° y 11°,

todo lo cual se elimina.

Asimismo, se reiteran los razonamientos 9° a 11° del fallo de nulidad

que antecede.

Y considerando:

1°) Que de los hechos que el tribunal ha dado por comprobados, cuya

existencia y alcance no han sido controvertidos, no constituyen el principio de

ejecución por hechos directos del delito previsto en la letra a) del artículo 5 de

la Ley N° 20.009 -ni tampoco de los descritos en los otros literales del mismo

precepto-, sino que corresponde, a lo más, un acto preparatorio, sin que una

norma disponga especialmente su sanción, como demanda para ello el inciso

primero del artículo 8 del Código Penal.

2º) Que, nadie puede ser condenado por delito, sino cuando el tribunal

que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de

que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y

que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y

penada por la ley.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los

RXXNHNXDJX
 2

artículos 7 del Código Penal; 5 de la Ley N° 20.009; 373 letra b) y 385 del

Código Procesal Penal, se declara que se absuelve a EVELYN PATRICIA

CRISTINA ÓRDENES CLAVERO, LORENZO ANDRÉS ÓRDENES

CLAVERO y FERNANDO ANDRÉS SÁNCHEZ MORENO de la acusación que

le fuera formulada por el Ministerio Público en la causa RUC N° 1701166748-1

y RIT N° 11017-2017 del 14° Juzgado de Garantía de Santiago, de ser autores

del delito previsto y sancionado en la letra a) del artículo 5 de la Ley N° 20.009,

en grado de tentado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Dolmestch.

Rol Nº 22.999-18.

HUGO ENRIQUE DOLMESTCH URRA CARLOS GUILLERMO JORGE

MINISTRO KUNSEMULLER LOEBENFELDER
Fecha: 30/10/2018 12:44:33 MINISTRO
Fecha: 30/10/2018 12:44:34

LAMBERTO ANTONIO CISTERNAS MANUEL ANTONIO VALDERRAMA

ROCHA REBOLLEDO
MINISTRO MINISTRO
Fecha: 30/10/2018 12:44:35 Fecha: 30/10/2018 12:44:35

JORGE GONZALO DAHM OYARZUN

MINISTRO
Fecha: 30/10/2018 12:44:36

RXXNHNXDJX
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros (as) Hugo Enrique Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Lamberto
Cisternas R., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O. Santiago,
treinta de octubre de dos mil dieciocho.

En Santiago, a treinta de octubre de dos mil dieciocho, se incluyó en el

Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. RXXNHNXDJX