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Extracto del primera parte del libro “Las consecuencias jurídicas del Delito” escrito por
Luis Ortiz Quiroga y Javier Arévalo Cunich. Para citas, revísese el libro con su paginación y
orden original.
§ 1. SISTEMA PENAL, PENA Y CONTROL SOCIAL
La noción de sistema penal es extremadamente compleja y es comprensible
no sólo desde una perspectiva meramente normativa, sino también sociológica; al efecto
"...se requieren enfoques en los que converjan perspectivas pluridisciplinarias con las
cuales se pueda percibir el grado de elevada complejidad al que han llegado las relaciones
1
sociales y los fenómenos que ellas generan".
1 BERGALLI, p. II
V .
2 p VIII
Ibíd., . .
3
Ibíd., p.VIII.
4
BUSTOS/HORMAZÁBAL, Nuevo Sistema…, p.19. En el mismo sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, quien
afirma que “…el Derecho Penal –que ni es el único medio de control social, ni es tampoco el más importante-
se diferencia de otros mecanismos de control social secundarios que se caracterizan por perseguir idénticos
fines de socialización pero mediante un procedimiento distinto del de recurrir a la amenaza de un castigo…”,
ZUGALDÍA ESPINAR, p.31.
1
negativo o de reacción, entendido como la respuesta (castigo) que la sociedad da a los
5
transgresores una vez que han vulnerado los valores socialmente más relevantes.
La vulneración del orden jurídico reclama la atención del Estado para que
éste actúe, dentro de los márgenes de su legitimidad, representada por los valores
democráticos y el respeto irrestricto de la dignidad de la persona, para reestablecer la
convivencia alterada. Para tales efectos el Estado dispone de una gran variedad de
sanciones, aplicables según los diversos casos, de acuerdo a la naturaleza y magnitud de la
infracción. Así, el quiebre del orden jurídico proveniente de la celebración de un contrato
omitiendo las exigencias legales, traerá consigo la aplicación de una sanción civil: la
nulidad del acto; el no pago de una cierta suma de dinero, adeudada con motivo de la
celebración de un contrato de mutuo, importará la actuación del órgano público (Tribunal
de Justicia) requiriendo el pago en forma compulsiva; el trabajador arbitrariamente
despedido de su empleo, podrá recurrir a la protección estatal exigiendo la reincorporación
o el pago de las indemnizaciones legales que procedan.
Estos bienes jurídicos, de la más alta relevancia, son recogidos por la ley al
acuñar los llamados tipos penales y constituyen el objeto de protección propio del Derecho
5
Ibíd., p.19.
6 Derecho Penal p.XXXVL
MIR PUIG, ..., .
2
7
penal. Su vulneración, expresada en la lesión o puesta en peligro, posibilita la reacción
penal, a través de las sanciones más drásticas de que dispone el ordenamiento jurídico: las
penas y las medidas de seguridad, entendidas en una primera aproximación simplificada,
como una pérdida o limitación de derechos personales del infractor: su vida (pena de
muerte), su libertad (penas privativas o restrictivas de libertad), etc.
quien estima que, “…en buena medida, nos hallamos aquí ante causas algo más profundas, que hunden sus
raíces en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios y en el
consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas
sociales”, La expansión…, p.22, para agregar que “…difícilmente podrá interpretarse la situación de modo
correcto y, con ello, sentar las bases de la mejor solución posible a los problemas que suscita, si se desconoce
la existencia en nuestro ámbito cultural de una verdadera demanda social de más protección”, Ibíd., p.22.
9 ZUGALDÍA ESPINAR, p.29
.
3
10
aquellas conductas activas u omisivas que atentan en contra del ordenamiento jurídico.
El que se trate de un instrumento de control social primario, no importa el que el Derecho
penal sea el único mecanismo de control. Existen otros mecanismos, de carácter
secundario -en razón de no disponer de la amenaza de la pena- que no por ello dejen de
tener tanta o más importancia que el Derecho penal, tales como los sistemas éticos,
educacionales, religiosos o de otra índole, que normalmente provocan efectos
11
socializadores más efectivos que el Derecho penal.
10 , p.30
Ibíd. .
11 STRATENWERTH Derecho Penal , p
, ... .9.
12
ZUGALDÍA ESPINAR, p.31. En el mismo sentido, véase HASSEMER, p.30; HASSEMER/MUÑOZ
CONDE, p.116.
13 HASSEMER MUÑOZ CONDE p.115
/ , .
4
§ 2. CONCEPTO JURÍDICO DE PENA
El estudio de la denominada Teoría de la Pena supone, como presupuesto
fundamental, la determinación del concepto jurídico de la institución de la pena. En tal
sentido, ni la CPE ni la ley penal han formulado una definición formal de pena, lo que
obliga al intérprete a precisarlo a través del análisis conjunto de las variadas disposiciones
que hacen referencia a ella, junto a la aplicación de los principios que gobiernan el
Derecho penal.
A su turno, los arts.79 y 80 del CP, contienen los preceptos que configuran
el llamado Principio de Legalidad en la Ejecución de las Penas. El primero de ellos
previene que nunca “…podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia
ejecutoriada"; de consiguiente, la pena únicamente puede llevarse a cabo previa
intervención de la autoridad judicial a través de una resolución pasada por el efecto de cosa
juzgada. En plena concordancia con lo expresado se encuentran los preceptos
constitucionales contenidos en los inc.IV y V del art.l9 Nº3. El inc.IV dispone que ningún
ciudadano “…puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale
la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta". Por su parte, el inc.V previene
que la “… sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado...", correspondiendo a la ley el establecimiento de las
garantías de un racional y justo procedimiento. El art.80 del CP establece a su vez que la
ejecución de las penas debe ajustarse, en cuanto a la forma, circunstancias y accidentes a lo
que señale la ley.
5
En términos generales, entonces, es posible afirmar que las exigencias,
tanto constitucionales como legales, enunciadas en los párrafos precedentes, corresponden
a la regulación formal de las penas: éstas son la consecuencia legal de un hecho delictivo,
se encuentran establecidas por ley junto a sus modalidades y accidentes y se imponen por
sentencia judicial ejecutoriada luego de un justo y racional procedimiento.
15 ETCHEBERRY p.
, tomo II, 132.
16 MAPELLI CAFFARENA TERRADILLOS BASOCO p.18
/ , .
17ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA, p.216. En el mismo sentido, CUELLO CAL N Derecho Penal ,
Ó , ...
p.714
tomo I, volumen II, , para quien la pena “…es el sufrimiento impuesto, conforme a la ley, por los
adecuados órganos jurisdiccionales, al culpable de una infracción penal”, cursiva agregada.
18
En este sentido, MAURACH expresa que la “…expiación no debe ser entendida como simple intimidación
o proceso de educación, sino como efecto de la manifestación del mal de la pena en el alma del autor. La
expiación puede, pues, ser identificada como “el fin psíquico de la retribución”, como “vivencia moral del
penado que da lugar a que acoja el imperativo de la pena como un medio para recobrar su libertad moral
perdida por el delito”, MAURACH, p.80.
19 LESCH,
Como apunta “…se puede decir que la pena es un mal, que se causa a una persona en un
procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en tanto en cuanto se ha
producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de
p.4
reproche”, LESCH, .
6
§ 4. LA PENA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL
DERECHO PENAL.
De esta manera, la legalidad no sólo abraza las relaciones del Estado con el
individuo, sino también las relaciones del Estado con el Derecho penal: el Estado debe
propender a la protección de los individuos; uno de los instrumentos de que dispone es el
Derecho penal. Sin embargo, el propio Estado debe velar para que el ordenamiento
jurídico imponga las debidas limitaciones a la actuación del Derecho penal.
20
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, p. 181.
21 ROXIN,
En este sentido, es agudo al expresar que “…un Estado de Derecho debe proteger al individuo no
sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no
sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de
imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de
erecho Penal p. 137
una intervención arbitraria o excesiva…”, ROXIN, D …, .
22
NAUCKE, La progresiva pérdida de contenido..., pp.531 y ss.
23
Ibíd., p.531, cursiva agregada, quien expresa que como consecuencia de esta situación, las
“…conversaciones académicas sobre la ley penal son puro aburrimiento y cinismo. ¿Es que en el correr de la
vida cotidiana del Derecho pretenden las leyes penales aproximarse al orden de valores morales?: ¡que no se
rían los penalistas! Las leyes son en cualquier caso actas que el legislador levanta; y que permiten por eso
mismo establecer en las clases un arbitrario manejo de la ley (y dejar en ridículo enseguida al alumno que tras
una reflexión no da con la ley). En la ley penal -es la opinión de moda- todo es posible, con tal de que se
alcance cierto grado de precisión, sin que ni siquiera ésta deba ser excesiva, y/o con tal de que sirva en
Derecho penal para una objetivización mínimamente identificable o aseguramiento de un programa [de
objetivos políticos].
24
Ibíd., p.533.
25
Ibíd., p.538.
8
limitaciones- ha sido preservado por el mismo Estado, particularmente en aquel
caracterizado como Estado democrático de Derecho.
9
embargo, de manera inexplicable, se ha permitido legislar sobre delitos y penas al amparo
de esta legislación irregular, lo que podría ser impugnado de inconstitucionalidad.
El que sólo en virtud de una ley puedan crearse las penas, debe verse
complementado con la determinación de la clase de pena a aplicar y su cuantía, antes de la
26
perpetración del hecho delictivo.
26 p.138
ROXIN, Derecho Penal…, .
10
27
Derecho penal a los justiciables.
27
POTT, p.85.
28
BUSTOS/HORMAZÁBAL, Nuevo Sistema…, p.29.
29
Ibíd., pp.29-30.
30
Independientemente de la posibilidad de poner término al juicio a través de los mecanismos alternativos o
procedimientos especiales que contempla la ley.
11
desenvuelve de manera rápida, lo que impide que -como ocurría con frecuencia en el
antiguo régimen- se produzca la tan lamentable disociación entre el hecho delictivo y la
sentencia.
31
SOTO PIÑEIRO, citado por KÜNSEMÜLLER, Culpabilidad…, p.206.
32
GARCÍA ARÁN, El llamado principio de culpabilidad..., p.401.
12
33
legislativas de este principio, creemos oportuno para los efectos de nuestro trabajo
orientar la búsqueda hacia la determinación de su contenido.
33
Esta controversia se funda, al menos aparentemente, en la confusión habida entre la culpabilidad, como
categoría dogmática de la teoría jurídica del delito y el principio de culpabilidad, entendido como criterio
garantizador del ejercicio del ius puniendi estatal.
34 ZUGALDÍA ESPINAR, p.168
.
35
Con todo, debe tenerse presente que una tal conclusión parte del supuesto neoclásico que considera que
tanto el dolo como la culpa son integrantes de la culpabilidad. Diversa será, necesariamente, la mirada del
finalismo, corriente para la cual dichos elementos forman parte del tipo penal, en tanto que la culpabilidad es
un juicio normativo de reproche al autor de una conducta típica e injusta.
36 JESCHECK, p. 0
Parte General, volumen I, 3 .
37 J N VALLEJO, Los Principios Superiores..., p
AÉ .72.
38 BACIGALUPO, Principios p.108
..., .
39 . En el mismo sentido, JESCHECK,
Ibíd., p.109 loc. cit.
13
corresponde a una clara alusión a la culpabilidad, si se considera que ésta importa un trato
respetuoso por la dignidad humana, en el sentido de excluir toda posibilidad de castigo
punitivo sin que concurran los elementos en que la culpabilidad se funda.
En una perspectiva adjetiva, el art.340 del CPP dispone que nadie podrá ser
condenado por delito sin que el Tribunal hubiere alcanzado, más allá de toda duda
razonable, la convicción en relación a la verificación del hecho punible y la participación
culpable del hechor, precepto del que aparece que la condena penal sólo puede
pronunciarse sobre la base de la adquisición por parte del Juez de la convicción de
40
culpabilidad del hechor. Igualmente, En el ámbito procesal penal, la consagración del
Principio de Inocencia constituye un nuevo elemento que consagra el Principio de
Culpabilidad, al disponer que nadie puede ser considerado culpable ni tratado como tal
sino en virtud de sentencia condenatoria firme (art.4 CPP).
40 POLITOFF, p.27
.
41 Citado por K NSEMÜLLER, p.225
Ü Culpabilidad…, .
42 p.225
Ibíd., .
14
Es importante señalar, finalmente, que así como al legislador se le impone
el respeto por el Principio de Culpabilidad, la misma obligación se hace extensiva a los
sentenciadores, al momento de aplicar las penas. Así lo expresa la sentencia del Tribunal
Supremo español, de fecha 28 de Octubre de 1991, al disponer que "...también los
Tribunales están limitados en la interpretación de las leyes por los principios del derecho
penal de culpabilidad y por las exigencias de la proporcionalidad con el principio de
culpabilidad (además de la justicia y el Estado de Derecho), dado que lo que se impone en
la Constitución al legislador, debe regir también con relación a la aplicación de las
43
leyes".
43 JAÉN VALLEJO, 44
La justicia penal..., p. .
44 ZUGALDÍA ESPINAR, p 168-169
p. .
45
Entre nosotros, empero, por medio de la Ley Nº20.393, de 2009, se ha creado un sistema de delitos y penas
respecto de las personas jurídicas, que hoy, ante determinados delitos tiene responsabilidad penal.
46 MIR PUIG, p.81
Derecho Penal…, .
15
fundamento del reproche. De la misma manera, la responsabilidad penal no podrá
47
presumirse de derecho.
47
Art.19 Nº3 de la Constitución Política de la República, de 1980.
48 BACIGALUPO,
loc. cit.
49 JESCHECK,
loc. cit.
50
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Título III: De las…, p.469.
51
JESCHECK, loc. cit.
52 BACIGALUPO,
loc. cit.
53
Con todo, entre nosotros, ETCHEBERRY, tomo I, p.328, citando el art.141, inc.IV, y LABATUT,
tomo I, p.117, creen que existen este tipo de figuras dentro de nuestra legislación.
16
responsabilidad penal cuyo fundamento no se encuentra contendido en un actuar doloso o
culposo, conformándose con la existencia de una relación causal entre una acción y un
resultado. Algo similar ocurre con el denominado versari en re illicita, doctrina conforme
a la cual a quien entra en una actividad ilícita –típica o no- le corresponde responder a
título de dolo por las consecuencias de carácter típico que se verifiquen merced a su actuar
ilícito. Tal sería, p. ej., el caso de un sujeto que roba un vehículo y que durante la fuga
atropella a una persona. Si la persona muere, debería ser sancionado a título de homicidio
doloso, sin que fuera necesario entrar a indagar en torno a la existencia de dolo o culpa de
parte del conductor. La pretensión de aplicar un criterio de esta especie dentro de nuestra
legislación resulta inaceptable de cara al Principio de Culpabilidad.
17
no serán acreedores de pena alguna, lo que introduce una estrecha relación entre los
Principios de Culpabilidad y Legalidad, en el sentido que los ciudadanos pueden confiar en
que dirigiendo su actuar en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado. Desde
luego, la aceptación de estos criterios importa que no exista la posibilidad de castigar a un
inocente, por el hecho de otro o por un hecho imprevisible o inevitable.
Dadas las características del Derecho penal, desde el punto de vista de los
instrumentos de que dispone para sancionar, esto es, las penas y las medidas de seguridad,
su intervención debe limitarse a actuar sólo y exclusivamente en aquellos casos señalados
en los que los demás mecanismos del control social se han manifestado insuficientes. Por
lo expuesto, MUÑOZ CONDE sentencia que el poder punitivo del Estado debe
57
encontrarse limitado por el principio de intervención mínima.
18
60
en la medida en que la forma de ataque sea especialmente grave. Así, el patrimonio de
una persona es un bien jurídico que amerita su protección penal; sin embargo, dicha
protección, a través de la imposición de una pena o medida de seguridad, sólo se justifica
en el evento en que el modo de ataque al patrimonio tenga ciertas características. Por tal
razón, la intervención del Derecho penal se encuentra vedada para los atentados en contra
del patrimonio cuya forma de ataque no resulte en extremo gravosa. El acreedor que no
recibe el pago de la deuda no podrá recurrir a la protección penal; sí podrá hacerlo quien se
ha visto privado de una cosa a través del empleo de violencia o intimidación.
19
moralización o ideologización de la sociedad, recurso ampliamente utilizado en los
Estados que no abrazan el ideario democrático. En fin, debe buscarse una fuerte limitación
por lo que se ha denominado la huida hacia el Derecho penal, práctica a través de la cual
se le instrumentaliza para la solución de problemas sociales que por sus características no
69
deberían estar vinculados al Derecho penal. En la misma línea de pensamiento, no debe
perderse de vista que el Derecho penal, por regla general, no soluciona los problemas
70
sociales, sino que al mal del delincuente une el mal de la pena.
20
74
indefectible".
74 p.81
Ibíd., .
75
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de fecha 2 de Julio de 2005.
76 JA N VALLEJO, La justicia enal
É p …, p.19.
21
comprueba una demora injustificada en la secuela del proceso. Afirma que si bien no
resulta procedente una absolución, los Tribunales, en la determinación de la pena no
pueden obviar los costos que, para la persona del justiciable importa una dilación
77
injustificada del proceso, principalmente al amparo del Principio de Culpabilidad, que
reclama la debida proporcionalidad entre el delito y la culpabilidad, razón por la cual, la
excesiva duración del proceso, no imputable al acusado, debe ser computado en la pena,
teniendo como base legal de tal afirmación lo dispuesto en el art.21 Nº6 del CP español,
78
que consagra la atenuante analógica.
22
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"; además, y
en lo relativo a las penas privativas de libertad, el Pacto establece que la “…persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano" (art.10 Nº1).
Nuestra legislación positiva, el art.80 del CP, luego de señalar que las penas
sólo pueden ser ejecutadas de la forma como lo establece la ley (inc.I), regula el sistema de
castigos y del trabajo penitenciario (inc.II) y señala taxativamente que los castigos
consistentes en el encierro en celda solitaria y la incomunicación con personas extrañas al
penal, no podrá extenderse más allá de un mes (inc.III).
23
penas corporales de nuestro ordenamiento penal común. Las penas infamantes en del CP
no existen. En el CJM existe la pena de degradación, que participa de algunos caracteres
infamantes.
24
Por otra parte, resulta importante constatar que no es dable exigirle al
ordenamiento jurídico la protección penal de todos los bienes jurídicos. Sólo tienen tutela
penal aquéllos de mayor relevancia social y que en su conjunto delimitan las condiciones
mínimas de convivencia social, límite más allá del cual el Derecho penal no puede aspirar
a garantizar sin el riesgo, siempre presente -y peligroso- de caer en un Estado represivo. El
Derecho penal, a través de la protección de ciertos valores fundamentales, conminando con
una pena o medida de seguridad su lesión o puesta en peligro, garantiza los mínimos
necesarios para la armónica convivencia: son los valores sociales respecto de los que existe
consenso social de necesidad de protección penal (Función de Garantía Mínima del Bien
Jurídico). Sobrepasar este mínimo, importaría, al menos en principio, la constatación de
encontrarnos frente a un Estado abusivo en el ejercicio de la función punitiva.
En otro orden de ideas, la protección de los bienes jurídicos por parte del
Estado debe encontrarse condicionada a su efectiva lesión o puesta en peligro, pues la
legitimidad en la actuación del Estado queda en entredicho frente a una intervención
punitiva respecto de la sola manifestación de voluntad contraria a la norma. Si tal
manifestación de voluntad no se traduce al menos en una situación de peligro para el bien
88
jurídico, la intervención del Estado pierde legitimidad.
25
puesta en peligro de bienes jurídicos, han existido planteamientos diversos, que visualizan
la punición en la sola manifestación de voluntad contraria al ordenamiento jurídico, sin que
sea necesario exigir un resultado objetivo o al menos una situación de peligro para un bien
jurídico. Dentro de los defensores de mayor renombre de esta postura se encuentra
WELZEL, para quien las acciones humanas pueden ser objeto de dos órdenes de
valoración: según el resultado que origina (valor de resultado), y también según el sentido
90
de la actividad como tal (valor de acto). Agrega que la misma valoración puede
realizarse en una perspectiva negativa: desvalor de acto y desvalor de resultado. Así,
"...una acción dirigida a un resultado reprobado, también es valorativamente reprobable,
91
con independencia de que se alcance el resultado". Sobre la base de este trasfondo
teórico, WELZEL expresará que en "...la posibilidad de una punición menor de la tentativa
se expresa el pensamiento de que en el hecho que permanece en el estadio de la tentativa la
fuerza de la voluntad delictiva es fundamentalmente más débil que en la consumación del
hecho. En estos pensamientos, se mezclan concepciones de raíces profundamente
irracionales, en relación a que el resultado también pertenece al hecho completo: asesino es
92
sólo quien realmente ha dado muerte a otro".
90 WELZEL, p.11
Derecho Penal Alemán, .
91 p 2
Ibíd., .1
92 p .261-262
Ibíd., p
93 QUINTERO OLIVARES, Manual… p.88
, .
94
En una línea de pensamiento similar, JESCHECK postula que en las normas jurídicas penales subyacen
juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que
son, en consecuencia, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado, representado por la
pena pública. Luego de esta declaración de principios, el mismo autor señala que los bienes elementales a los
que se refiere son, p. ej., la vida, la libertad de desplazamiento, la propiedad. Estos valores se transforman en
bienes jurídicos cuando se incorporan a la esfera de protección del orden jurídico. Cuando se lesiona o pone
en peligro alguno de estos bienes jurídicos que el precepto penal pretende asegurar, estamos en presencia del
desvalor de resultado., JESCHECK, Parte General, volumen I, pp.9-10.
95 p.10
Ibíd.,
96 p.10
Ibíd.,
26
los ciudadanos se ajuste a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito se presenta
97
así a la vez como la lesión de un bien jurídico y como lesión de un deber.
97 , p.10
Ibíd.
98
Así, JAKOBS, Derecho Penal…, p.45. Debe tenerse presente sobre este particular, que JAKOBS presenta
el delito como la contradicción entre la norma y una conducta, en cuya virtud el infractor desautoriza la norma
y genera un conflicto social, siendo la pena una réplica a la infracción de la norma con el objeto de reafirmar
su vigencia y no para evitar lesiones a bienes jurídicos, Supra, Primera Parte, 3.2.2.2.
99 BECCARIA, p.86
.
27
más inútil. Así las cosas, la justificación de la pena requiere de manera indispensable que
100
ésta sea necesaria.
Este principio importa el que deba existir una real correspondencia entre la
101
gravedad del delito y la gravedad de la pena con que se le conmina. Es cierto que la
búsqueda de la plena proporcionalidad resulta dificultosa, pues no existen parámetros
objetivos que permitan afirmar con certeza y seriedad que tal pena es proporcionada a un
determinado delito. En tal sentido, la apreciación en abstracto que hace la ley, tiene un alto
contenido aleatorio. Con todo, existen algunos criterios orientadores que no podrán ser
desconocidos.
28
105
autor". En una línea de pensamiento similar, para POLITOFF -quien denomina este
principio como prohibición del exceso- el principio busca una relación de proporcionalidad
entre la amenaza penal y la dañosidad social del hecho y de la pena impuesta en concreto a
106
la medida de la culpabilidad del hechor.
105
Ibíd., p.71.
106 POLITOFF p .25-26
, p .
107 ZUGALDÍA ESPINA p.76
R, .
108 MIR PUIG, p.85
Derecho Penal…, .
29
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
readaptación social de los penados" (art.10.3). Por su parte, la "Convención Americana
sobre Derechos Humanos", de 1969, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por
Decreto Nº873, de 5 de Enero de 1991, previene que "...las penas privativas de libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados"
(art.5.6).
30
110
delictiva.
31
Con todo, debe tenerse presente que la igualdad presenta dos concepciones
114
diversas: paritaria y valorativa. La primera, se funda en la generalidad abstracta de la
ley; la segunda, en el concepto de que el Principio de Igualdad contiene, “…como
exigencia básica, el desafío de justificar las diferencias de tratamiento que el
ordenamiento jurídico establezca en favor o en contra de determinadas personas o clases
115
de personas”. En otras palabras, la concepción valorativa de la igualdad admite la
existencia de diferencia de trato, en la medida en que tal diferencia aparezca justificada o
116
sea razonable por el ordenamiento jurídico en función de ciertos factores. Así, p.ej., la
inviolabilidad parlamentaria se funda en la necesidad de dotar a los parlamentarios de la
mayor independencia en el ejercicio del derecho de expresión y crítica. En tal sentido, nos
encontramos frente a una desigualdad en la concepción paritaria; no así en la concepción
valorativa. Creemos que ésta es la doctrina correcta y que, por lo demás, acoge nuestro
117
ordenamiento jurídico.
114
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, p.76.
115
Ibíd., p. 76, cursiva original.
116
Así lo ha resuelto el Tribunal Constitucional español, en fallo de fecha de Abril de 2000. Para que se
produzca una desigualdad en la aparición de la ley, es necesario que “…un mismo órgano judicial, en
supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su
cambio de criterio, o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución
impugnada”, En: JAÉN VALLEJO, La justicia penal…, p.167, cursiva agregada.
117
En la línea sugerida en el texto, VERDUGO/PFEFFER/NOGUEIRA, quienes afirman que la norma
constitucional referida a la igualdad “…consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse
obligaciones a unos que no beneficien o greven a otros que se hallen en condiciones similares. La igualdad,
supone por tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”,
VERDUGO/PFEFFER/NOGUEIRA, Derecho Constitucional, tomo I, pp.214 y ss, cursiva agregada.
32
a) La ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que
se encuentran en visita en Chile. Tal es el precepto contenido en el art.297 del Código de
Bustamante y que tiene un doble fundamento: por una parte, se considera que el Jefe de
Estado extranjero constituye la encarnación de la soberanía extranjera, a la que no resulta
aplicable una legislación ajena; por la otra, existen razones de cortesía internacional que
aconsejan excluir a dichos dignatarios de la legislación penal del Estado que visitan. Se ha
pretendido restringir el ámbito de aplicación de la excepción sólo a aquellas visitas de
carácter oficial; sin embargo, del tenor del precepto del art. 297 no fluye inequívocamente
tal limitación.
33
tenerse presente que los delitos en que puede incurrir un parlamentario, en las condiciones
que señala el texto constitucional, serán en general, los delitos de injuria, calumnia,
amenaza, desacato y otros similares, resultando en extremo dificultoso fundar la
inviolabilidad en delitos de naturaleza diversa: homicidio, lesiones, hurto u otros análogos.
Con todo, no son pocos los autores que discrepan de la forma en cómo se
encuentra configurada la inviolabilidad, por considerarla superflua y en crisis. Tal es el
parecer de ZUGALDÍA ESPINAR, quien considera que la institución es superflua, por
cuanto bastaría con la aplicación de las reglas generales sobre la atipicidad de la calumnia
probándose la verdad de la afirmación, así como el ejercicio legítimo del derecho de
120
expresión y crítica, tratándose de la injuria. . De allí que este autor prefiera someter la
inviolabilidad al régimen general de las causas de justificación, específicamente al derecho
de expresión y crítica, "...expresamente legislada, pero sometida, como tal causa de
justificación, a las reglas generales que disciplinan -para todos los ciudadanos- las
121
relaciones entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión...".
34
contiene la excepción al señalar que dicha “…disposición no es aplicable a los miembros
de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia".
Creemos que no es así. El tenor literal del inc. II del art.79 de la CPE radica
en la ley la determinación de los casos en los que se hará efectiva la responsabilidad penal
ministerial, y el legislador lo que hace es, ejercitando la facultad concedida, seleccionar
dos casos: la prevaricación y el cohecho. No nos parece con ello, que se infrinja la
Constitución. Sin embargo, creemos que la exclusión de responsabilidad por los delitos de
falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida
administración de justicia, no tiene fundamento alguno. Se ha sostenido que no existiría
Tribunal competente para conocer de aquellas infracciones. Esto no es efectivo:
122
ETCHEBERRY, tomo I, pp.154-155.
35
han quedado atrás y los sistemas modernos reconocen uniformemente la personalidad de
las penas.
Por su parte, el art.93 del CP, que contempla las causales de extinción de
responsabilidad, señala en su numeral 1, como una de ellas, la muerte del reo. Respecto de
esta norma deben formularse algunas consideraciones que permitan comprender
cabalmente su significado. Del tenor literal del precepto fluye que dentro del sistema de
penas existirían las penas personales y las penas patrimoniales, cada una de las cuales
tendría un régimen diverso frente a la muerte del reo. Tal distinción no existe. Todas las
penas son personales y su división debe verificarse a partir del bien jurídico que se afecta
al condenado. Dentro de estos bienes jurídicos se encuentra el patrimonio, así como
también la vida, la libertad, los derechos políticos, etc.
Finalmente, debe destacarse que las penas pecuniarias que contempla el CP,
esto es, la multa, el comiso y la caución, a pesar de su contenido patrimonial,
sustantivamente son penas y, en tal virtud, quedan sujetas al régimen de personalidad
propio de este tipo de sanciones, restando intransferibles e intransmisibles.
123
Infra, Cuarta Parte, 1.1.
36
4.11. Principio Non Bis in Idem.
Desde luego, significa que una vez que una persona ha dado cumplimiento
a la pena que le ha sido impuesta, no puede volver a ser sancionado por la misma
conducta, pues ha dado satisfacción a la consecuencia punitiva que le ha impuesto el
127
Estado por la comisión de un delito. En efecto, según se verá, el cumplimiento de la
condena es una de las causales que la ley reconoce como extintivas de la responsabilidad
criminal (art.93 Nº2). Dicho efecto extintivo impide que el asunto por el cual un sujeto fue
condenado pueda ser visto nuevamente, pues con ello se vulneraría la interdicción de
sancionar dos veces por lo mismo.
124 QUERALT 9
, p. .
125 , p.9
Ibíd. . Es importante consignar que parte de la doctrina se inclina a sostener que la interdicción de la
duplicidad se encuentra limitada al castigo mismo, lo que no obsta el que el ordenamiento jurídico, penal o
administrativo, se encuentre habilitado para tipificar doblemente una conducta. Luego, el ámbito de
aplicación del principio se encontraría limitada a la prohibición de aplicar sanciones duplicadas. En los
hechos, eso es lo que ocurre tanto en Chile como en el Derecho comparado, que a través del sistema legal
suele tipificar doblemente una misma conducta a través de sistemas sancionatorios diversos (p. ej., penal y
administrativo sancionador).
126 DE LEÓN VILLALBA, p.21
.
127
Infra, Cuarta Parte, 2.2.1.
128 COBO DEL ROSAL IVES ANTÓN
/V , p.75. Véase también, Supra, Primera Parte, 5.4.
37
129
esclarecimiento de los hechos. Confirma estas apreciaciones lo expresado por
ZUGALDÍA ESPINAR, que al amparo de variadas sentencias del Tribunal Constitucional
español, ha declarado que el Principio Non Bis in Idem, en tanto emanación del Principio
de Legalidad impide que pueda usarse los mismos presupuestos fácticos para imponer más
130
de una sanción. Por su parte, COBO/VIVES, citando un fallo del Tribunal
Constitucional español, de 1981, expresan que la aplicabilidad de este principio está
orientada a "...que no recaiga duplicidad de sanciones...en los casos en que se aprecie la
131
identidad del sujeto, hecho y fundamento".
38
de la ley penal. En efecto, dicho principio importa, en lo pertinente, que las penas deben
ser cumplidas una vez dictada una sentencia condenatoria ejecutoriada (art.79) y sin otros
accidentes y modalidades que aquellos señalados por la ley (art.80). En tal virtud, si una
persona ha sido condenada y ha cumplido su condena en conformidad a la ley, en forma
efectiva o alternativa, no puede volver a ser objeto de sanción punitiva por el mismo hecho
que generó la primitiva condena, pues con ello se vulneraría la legalidad en la ejecución de
135
las penas.
Con todo, debe señalarse que, como contrapartida, el art.11 Nº6 del CP,
contempla como circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, la irreprochable
conducta pretérita del condenado.
135
GARCÍA ALBERO, citado por DE LEÓN VILLALBA, p.416: “La sanción asignada a cada ilícito
expresa el desvalor que el Ordenamiento jurídico atribuye a una determinada conducta, y se impone con
pretensión de agotar tal desvalor. De ahí se infiere que la pretensión de volver a sancionar una ilicitud vulnere
el principio de legalidad, pues supone, de modo indirecto, rebasar los límites de la sanción prefijados”.
136
El régimen general de la reincidencia ha sido modificado por medio de la Ley Nº20.253, de 2008, Infra,
Segunda Parte, 4.1.4.
39
circunstancias modificatorias de responsabilidad, cuestión que podemos apreciar como de
dudosa legitimidad, en el marco de un Derecho penal de acto y no de autor.
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