Nota de Opinión

De la constitución formal a la constitución real

Por Jorge R. Vanossi

“El tema elegido De la Constitución formal a la Constitución real supone que se

registran ciertas asimetrías entre una y otra. Entiendo por Constitución formal la
que en la República Argentina ha sido sancionada en sus respectivas instancias
y por convenciones constituyentes; y que es el texto actual de 1994. (…) ¿Cómo
es la constitución real? Pues hay obviamente una situación, diríamos,
disparatadamente contradictoria entre el texto constitucional vigente con la
reforma del ’94 y todo lo que no se cumple. (…) : no se la respeta, no se la
acata; no tiene vigencia efectiva; y no funcionan los mecanismos de sanción por
su incumplimiento. (…) He elaborado un decálogo de principios y cuestiones que
se han “invertido”. Es decir, que están en la antípoda de lo que debería ser.”

“… el vacío tiende a ser ocupado de alguna manera; y entonces, ante el reclamo

y el clamor, aparece el brazo fuerte, aparece la expresión autoritaria. La Corte
Suprema lo advirtió hace casi un siglo y dijo textualmente que “fuera de la
Constitución sólo cabe esperar la anarquía o la tiranía”. Y de mi modesta
cosecha digo que, por lo general, la primera trae a la segunda. Es decir, la
situación anárquica genera una situación tiránica. Todo empeora cuando los
roles de la oposición no se cumplen; por lo tanto las culpas hay que adjudicarlas
a quien le caiga el sayo. Los partidos como tales han hecho implosión, de modo
que lo que antes se llamaba formar un “movimiento”, ahora se llama “entrar en
un espacio”. Los “espacios” son amorfos (sic), por lo que la confusión se
generaliza ¿En qué espacio está Fulano, en qué espacio está Mengano o
Perengano? (…) Cuando los opositores, que son islas o archipiélagos, pierden
su identidad, se les aleja la pertenencia y dejan de ofrecer una línea categórica
respecto de qué deben ser y hacer.”

“…la participación de la ciudadanía es poca. ¿Qué quedó de las grandes

concentraciones pacíficas que hubo en otros tiempos? ¿Qué quedó de esas
grandes manifestaciones de un millón de personas en las principales ciudades
del país? Sólo parece que dan motivación las penurias crematísticas. Ahí sí, ahí
se sale y se protesta. Cuando el bolsillo está tocado, se protesta. Pero hay un
decaimiento de la vocación cívica y esto permite que se aproveche para el
abuso del poder.

“Confiabilidad, credibilidad, es lo que hay que crear en definitiva. La economía y

las finanzas se podrán encauzar en un período de cuatro años; pero la cultura
de los valores va a requerir cuatro períodos. Va a ser más fácil arreglar la
economía que corregir la escala axiológica, que se ha invertido en el país.
Cumplir la Constitución reformada, aunque no sean de nuestro agrado por
frondosos sus “tropicalismos”, que es el resultado del voluntarismo proveniente
del Pacto que le dio origen. Pero hay que cumplirla. La hemos jurado.”

“Es evidente que hay gobiernos que están permanentemente tomando

determinaciones que son reñidas con la Constitución. Se supone que la Corte
Suprema debería ser custodio de la Constitución, ¿es así? ¿No tiene ningún
elemento coercitivo de alguna manera para obligar al Ejecutivo a cumplir con sus
mandatos? (…) El caso más paradigmático que es el de Sosa, que era el
procurador general de la Corte en la provincia de Santa Cruz. La Corte intervino
cuatro o cinco veces, siempre más bien declamatoriamente, diciendo que sí, que
debía ser repuesto en su cargo de Procurador General suprimido (sic). Por
supuesto, le dio toda la razón a Sosa. Y en la última oportunidad en que falló,
dijo que se diera cuenta del hecho al Congreso, como queriendo decir: “dicte
una ley de intervención federal a esa provincia”, porque si no es una cuestión de
derecho local que no encuentra ser resuelta en el seno de esa provincia. Pero
nunca tomó providencias más drásticas. En otros países las sentencias se
tienen que cumplir y se cumplen sí o sí; y si no, hay “astreintes”, es decir
penalidades pecuniarias, a pagar tanto por día de multa. Y si no, en Inglaterra, ni
hablemos: hay contempt of Court (agravio al tribunal). Eso es feroz.”

“La Constitución consistirá, pues, en la normación máxima del poder y de sus

relaciones con la libertad. Podrá, incluso, variar el nombre de esa normación:
Constitución o Ley Fundamental, carta o Acto Institucional, Estatuto o
Reglamento, etc.; pero en definitiva se trata de lo mismo, es decir, de establecer
las reglas distributivas en las que recibirán base o sustentación los actos
estatales y ante las cuales se invocará legítimamente la preservación de la órbita
de reserva de la libertad. La idea de Constitución no cambia, aunque se
modifique el ejercicio del poder constituyente (que es de verificación empírica) y
aunque sufra cambios la creencia en la titularidad de ese poder (que es de
afirmación filosófico-política), toda vez que por Constitución se entienda el punto
de partida (lógico y no cronológico) de la organización del Estado. Todo lo
demás, aunque se le endose a la Constitución, no forma su núcleo conceptual.
Para “descubrir” la Constitución basta con conocer el poder estatal y sus límites,
es decir, encontrarse con el ámbito de la libertad.”

“La Constitución dispone la determinación de los órganos y de los

procedimientos con que luego se elaborará la creación de las demás normas de
rango inferior; pero también delimita en cierta medida los contenidos, en cuanto
su afirmación de una esfera de libertad –de respeto inexcusable para el poder
estatal- significa una determinación negativa o prohibitiva –pero determinación al
fin-de las competencias de los órganos estatales. En síntesis, órganos,
procedimientos y contenidos forman el núcleo necesario de la Constitución “en
sentido material”, a manera de enunciado institucional de las grandes “reglas del
juego” político con que cuenta una comunidad organizada.”
“¿Cuáles son esas “reglas” fundamentales que contiene la Constitución? La
respuesta admite un doble despliegue o desenvolvimiento, según el término de
la relación política en que nos ubiquemos. Si partimos del poder, tales “reglas”
se referirán a: 1) la amplitud del poder estatal; 2) la distribución del poder entre
sus órganos; 3) las relaciones y controles entre esos órganos; 4) los
mecanismos de formación; 5) los procedimientos de actuación; 6) los “fines”
(mediatos) y las “directivas” (inmediatas) de los gobernantes, y 7)
genéricamente, las relaciones de los gobernantes con los gobernados, es decir,
sus potestades sobre éstos. Si partimos de la libertad, tales “reglas” se referirán
a: 1) los derechos de las personas y 2) las garantías de los gobernados frente a
los gobernantes.”

“… el autor de estas líneas adopta para su tarea de reflexión teórico-

constitucional un concepto de Constitución que intenta alinearse en el tipo de los
conceptos que no lo inhibe de manifestar que, en caso de ser llevado a opinar
en el terreno de la política constitucional (es decir, qué Constitución se quiere),
habrá de pronunciarse sin hesitación a favor de las formulaciones del
constitucionalismo (legalidad, representación política, separación de los poderes,
libertad como “prius”) y del Estado de derecho (limitación del poder, garantismo,
etc.), en lo que bien puede ser considerado como el andamiaje institucional de
una democracia pluralista (creación representativa del derecho, predominio del
elemento consensual, distribución del poder, pluripartidismo, controles del poder,
integración política parcial, etc.). En el camino hacia un “Estado social de
derecho” siempre hemos creído que las bases y puntos de partida provenientes
del constitucionalismo clásico o liberal son presupuestos insoslayables para toda
construcción institución y política que no reniegue de una concepción
“personalista” de los fines humanos (individuales o sociales) y su armonización
con las finalidades estatales, frente a la opción de los intentos
“transpersonalistas que siempre han conducido al resultado negativo de erigir
Estados totalitarios. Por eso es que para nosotros el gran valor de la
Constitución radica en su servicio a la demarcación de la línea separatoria entre
la sociedad y el Estado, en cuanto a sus respectivas órbitas de desenvolvimiento
y penetración. Sabemos que esa línea puede variar; tenemos conciencia de que
su precisión está afectada por el cambiante rumbo de los roles y de las mismas
expectativas generales; pero más allá de todo ello, estimamos que la existencia
de esa distinción sigue siendo fundamental para convertir en realidad el respeto
a la dignidad del hombre. La limitación y la organización del poder continúa
siendo una conditio sine qua non para la preservación de la libertad, aunque
también tenemos conciencia de que el problema no se termina allí: el poder de
los grupos es otra amenaza presente, frente a la cual es menester que los
poderes no sean menos fuertes que los contra-poderes. Para ello es que hemos
señalado con insistencia la necesidad de equilibrar la ecuación en los siguientes
términos: a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un consiguiente
fortalecimiento de los controles, es decir, que debe establecerse una relación
directamente proporcional entre el aumento de las potestades y el
vigorizamiento de los mecanismos del control. De esa manera, el poder estatal,
el poder grupal y los derechos personales quedarán enmarcados en el equilibrio
de sus respectivas esferas de acción, conservando sus correspondientes
poderes o potencias, que a la sazón operarán –también- en la línea funcional
que tan sintética pero verídicamente describiera Monstesquieu: sólo el poder
contiene al poder. Y si bien es cierto que toda la Constitución es un instrumento
cuya razón de ser y cuya finalidad giran en torno de esas relaciones, ese destino
común de todas y cada una de sus partes no es óbice para que podamos
discernir la peculiaridad que rodea a cada una de ellas: si queremos
perfeccionar el Estado a través de sus órganos y de sus procedimientos,
debemos producir modificaciones en la denominada parte orgánica de la
Constitución; mientras que si pretendemos inducir o acelerar cambios en la
sociedad por medio de sus elementos y de sus relaciones, entonces el acento
innovador y transformador deberá ser puesto en la parte dogmática del
documento constitucional. Esta es la razón por la cual cabe sostener que la
Constitución –elemento esencialmente político-institucional- tanto puede ser un
instrumento de conservación cuanto una herramienta de cambio en las
estructuras sociales: las “grandes reglas del juego” estarán fijadas en ella y,
mediante su conocimiento, podremos tener un dato importante en la tarea de
detectar el tipo de sistema político al que ella brinda el valor simbólico de su
unidad.”

Citar: elDial DC1EF3

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