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Arbitraje internacional:
Un arbitraje es internacional si las partes han convenido expresamente en que la cuestión
objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.
Art. 1 del CPCC: Podrá prorrogarse la jurisdicción a favor de jueces extranjeros o de árbitros
que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales
argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida
por Ley.
Acuerdo Arbitral:
Acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas
Pueden adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o de un
acuerdo independiente.
Si un Tribunal Arbitral – Se declara COMPETENTE = un Juez estatal puede revisarlo
Se declara NO COMPETENTE = un Juez estatal NO puede
modificarlo.
- Un Acuerdo Arbitral = es un acuerdo de partes – es por eso que los Árbitros pueden
rechazar ser competentes (es su última decisión – esta decisión es Inmodificable)
- Al igual que cuando se declaran competentes – la parte que no esté de acuerdo puede
pedir que se revise.
Hoy día NO se exige que el acuerdo arbitral esté por escrito.
(Esto fue a partir de la reforma del año 2006 a la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional que permite que pueda concertarse en cualquier forma, incluso
verbalmente, a condición de que se deje constancia de su contenido).
En la práctica casi todos los acuerdos se celebran por escrito.
La Convención de Nueva York define al acuerdo arbitral como: “un acuerdo por el cual
las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual”.
La cláusula arbitral goza de autonomía con relación al contrato principal, por lo que la
nulidad del contrato – NO implica necesariamente la del acuerdo arbitral.
Convención internacional sobre reconocimiento de laudos y
sentencias extranjeras:
TIPOS DE ARBITRAJE:
1. ARBITRAJE AD HOC:
Aquel que no está administrado por ninguna institución, se elige para un arbitraje
determinado.
Se rige por el reglamento de arbitraje de la CNUDMI.
Se rige por las reglas de procedimiento que las partes elijan y en su defecto, por las que el
tribunal decida manteniéndose la igualdad.
El derecho aplicable se rige por las reglas de derecho que las partes eligen para el arbitraje.
Las reglas de derecho son más amplias que la ley nacional ya que también está integrado
por principios internacionales (UNIDRUAD y de la Haya).
Podrán elegir un derecho Estatal o soft law (tiene fuerza obligatoria porque las partes lo
eligen).
2. ARBITRAJE INSTITUCIONAL:
Se da cuando las partes designan una institución arbitral.
Estas instituciones tienen dictadas reglas y procedimientos preestablecidos.
Este tipo de arbitraje da muchas garantías y seguridad.
Las instituciones arbitrales son:
Comisión de las Naciones Unidas sobre el derecho mercantil internacional.
Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros
Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros.
Las partes pueden acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal
arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia.
Si no hay acuerdo entre las partes, el Tribunal arbitral aplicará las normas
jurídicas que considere apropiadas.
El laudo es formalmente revisado por la Corte de la CCI – así se tiene la seguridad que va
a ser un laudo útil.
Es una de las más prestigiosas del mundo.
Tiene sede central en París, pero cada país tiene su sede.
Instrumento adoptado por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil
internacional (1985).
Es un mecanismo de solución facultativa, por cuanto los estados y los operadores en la
esfera del comercio internacional las pueden o no aceptar y aplicar.
Finalidad: Armonizar y unificar los sistemas legales nacionales mediante la creación de
normas, para que se incorporen en los ordenamientos jurídicos de los estados o
se apliquen en las actividades mercantiles.
Permite neutralizar los eventuales conflictos de leyes que se presenten.
Además se pueden introducir las modificaciones necesarias para adaptarla a cada
circunstancia,
Da seguridad y eficacia.
Naturaleza jurídica: Se trata de soft law.
Competencia del tribunal arbitral:
Se recoge el principio kompetenz-kompetenz, (el tribunal arbitral está facultado para
decidir acerca de su propia competencia y sobre la validez de la cláusula arbitral).
Competencia: Cuando se presenta un determinado conflicto en el que las partes han adherido
a la Convención de Nueva York y los jueces hallan una cláusula arbitral.
Si ésta cláusula se trata de asunto internacional en materia comercial,
Si el arbitraje es en el extranjero y
Si dicha materia sea disponible;
El juez a pedido de parte deberá remitir al arbitraje.
Ineficacia: Un acuerdo arbitral se torna ineficaz, cuando ha sido revocado o cuando las
partes han dado por terminada la relación jurídica a la cual el mismo refiere.
Artículo 5:
El principio general es que todo laudo dictado en el extranjero debe reconocer exequátur
(favorecer la ejecución del laudo) – La excepción es este artículo.
Este artículo establece entonces cuales son las causales para NO reconocer o ejecutar un laudo
extranjero.
Para ello, la parte afectada por este laudo debe probar ante la autoridad competente del país
en el que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a- Invalidez o incapacidad de la cláusula: Que las partes que celebraron el acuerdo
arbitral estaban sujetas a alguna incapacidad o que dicho acuerdo no es válido
b- Derecho de defensa: Que no ha sido debidamente notificada de la designación del
árbitro o del procedimiento del arbitraje, por tanto no ha podido defenderse.
c- Exceso de la misión: Que la sentencia se refiere a algo no previsto en el compromiso
d- Irregularidad en la constitución del tribunal: Que la constitución del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo.
e- Inseguridad jurídica: Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido
anulada o suspendida.
2) También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la
autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución,
comprueba:
Se trata de 2 causales que el Juez estatal que entiende en exequátur puede ejecutar de
oficio:
a- Que según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución
por vía de arbitraje; o
b- Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público
de ese país.
HECHOS:
DOCTRINA DE LA 2ª MIRADA:
La aplicación de Normas de Policía a un asunto – NO afecta a la arbitrariedad, es
decir, va a ir al Arbitraje.
Pero – el Tribunal Estatal se reserva una segunda mirada para ver si ese laudo
efectivamente atacan a la aplicación de las normas imperativas.
ENSEÑANZA:
1. La existencia de Normas de Policía no afecta a la arbitrariedad del litigio.
2. El Estado que dicta las normas de policía se va a reservar que si no se cumplieron
las normas de policía pueda revisar ese laudo.
CONTRATOS
INTERNACIONALES
Contratos Internacionales (Caso “Sagemuller”):
La Cámara 2º de apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná de 1998 en el caso
Sagemuller define al contrato internacional:
Jurisdicción Internacional:
Art. 2650: Jurisdicción.
No existiendo acuerdo válido de elección del foro, son competentes, a opción del
actor:
a) Los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado (si son varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de
ellos).
b) Los jueces de cualquiera de los lugares de cumplimiento debido contrato.
c) Los jueces del lugar donde se ubique una agencia, sucursal o representación del
demandado – que hubiera intervenido en la celebración del contrato
Es decir, en caso que no se llegue a ningún acuerdo, los jueces competentes son:
- Domicilio del demandado.
- Lugar de cumplimiento del contrato
- Lugar de la sucursal que haya intervenido en el contrato.
Autonomía de la voluntad:
Art. 2651. Autonomía de la voluntad. Reglas.
Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes.
La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente del contrato.
Esta elección del derecho se puede referir a todo el contrato o a partes del contrato.
Este derecho de elección está sujeto a las siguientes reglas:
d. Los usos y prácticas comerciales así como las costumbres y principios del
derecho comercial internacional serán aplicables si las partes lo han incorporado
al contrato. (SOFT LAW)
Orden público del DIP del juez: Las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios
de orden público del DIP del juez (cláusula de reserva).
Las partes pueden prescindir de normas coactivas
extranjeras por medio de la autonomía de la voluntad
(autonomía material), siempre que no contraríe el orden
público argentino.
Para ello deberá eliminarse cláusula por cláusula.
El juez argentino observará el orden público argentino, no
el extranjero (no hay reenvío).
Sistema Subsidiario
Art. 2652. Determinación del Derecho aplicable en defecto de elección por las
partes.
Si las partes no eligen el derecho aplicable – el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento.
Si no se ha designado el lugar de cumplimiento ni tampoco surge del contrato, se
entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la
prestación más característica del contrato.
Los contratos entre ausentes se rigen por la ley del lugar donde se hizo la oferta
aceptada.
Principio de Proximidad:
Art. 2653. Cláusula de Excepción general
Excepcionalmente a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente
los vínculos más estrechos.
Es decir, que si a través del razonamiento se llega a un derecho aplicable que no
satisface el principio de proximidad y no tiene lazos estrechos -
Y además el Juez considera que hay otro derecho más aplicable y con mejores lazos –
podrá aplicar este último.
(no se juzga si hicieron o no acuerdo, solo el derecho más próximo y aplicable al caso)
Art. 9:
Si las partes no han elegido el derecho aplicable, el contrato se regirá por el derecho del
Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.
El tribunal tendrá en cuenta: principios generales del derecho comercial internacional, los
elementos del contrato.
Si una parte del contrato se pudiera separar del resto del contrato y tuviese una conexión
más estrecha con otro Estado – se podrá aplicar la ley de este otro Estado a esta parte del
contrato.
Art. 10:
Se aplicarán las normas, las costumbres, los principios del derecho comercial
internacional y los usos y prácticas comerciales.
JURISPRUDENCIA
CASO SAGEMULLER
HECHOS:
1979, los esposos Liesse y Ernesto Hinz, celebran un contrato de compraventa.
En este contrato venden al hermano de la vendedora (ahora demandante Sagemüller), el
paquete accionario del que la enajenante era titular en la empresa “Sagemüller S.A.”
La venta es por la suma total de $1.180.000 dólares estadounidenses.
El comprador abonó en el acto u$s 275.000 comprometiéndose a pagar el saldo de u$s
905.000 en 8 cuotas.
Se pactó en el contrato que la falta de pago de 2 cuotas daba lugar a la caducidad de los
plazos pendientes y autorizaba a exigir el total adeudado.
El contrato se celebró en la ciudad de Frankfurt (Alemania)
Ambas partes constituyeron domicilio especial en la provincia de Buenos Aires.
Por una cláusula del contrato se estableció que:
Las partes se someterán a la jurisdicción de los tribunales de la Ciudad de Paraná.
El pago se considerará efectuado al recibirse en una cuenta bancaria en Suiza a
nombre de los vendedores.
Las acciones (depositadas en una escribanía de CABA) serían entregadas al
comprador con la autorización de los vendedores.
El comprador abonó las primeras tres cuotas pactadas.
Como la cuarta cuota estaba impaga – el COMPRADOR demandó la resolución del
contrato por imprevisible y sobreviniente onerosidad del contrato (art. 1198, párrafo 2º del
CC).
Alega la brusca devaluación en el peso argentino respecto del dólar estadounidense, (lo
cual tornó excesivamente onerosa la obligación a su cargo).
La demanda de resolución es promovida contra los vendedores.
Se corre traslado de la demanda – los vendedores reconvienen.
Piden el cobro de las cuotas adeudadas.
Agregan además que el art. 1198 CC. es inaplicable para ese contrato.
PRIMERA INSTANCIA:
No hacen lugar a la demanda de resolución.
Primero: no es aplicable al contrato el instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Segundo: Entienden que no se han configurado los presupuestos del art. 1198 párrafo 2 del
CC.
Se admite la reconvención por cobro de la parte impaga del precio.
CAMARA:
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná (1998):
1. El pago del precio debía concretarse mediante depósitos en un banco suizo. Pero en
definitiva, el banco funcionaba como mandatario de los vendedores de donde el
cumplimiento, en definitiva se concretó en el domicilio real de éstos (Alemania).
2. La entrega de la cosa: acciones. se habría cumplido en CABA.
Es decir, que el hecho de que el contrato se hubiera pactado en moneda extranjera, y que
además el deudor lo hubiera aceptado, hacen a la inaplicabilidad de la “Teoría de la
imprevisión” y del “Instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente” del art. 1198CC.
RESOLUCIÓN:
Confirma la sentencia de primera instancia: rechaza la demanda y da lugar a la reconvención.
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES
Restitución internacional de menores:
El proceso de restitución de menores es un proceso autónomo diseñado con la única finalidad
de devolver al menor a su entorno natural.
Residencia habitual: La doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia habitual
el lugar donde el niño tenía su centro de vida, no refiriéndose ni al domicilio ni a la
nacionalidad del niño. El progenitor no puede por sí sólo decidir la residencia habitual del
niño.
Decisión de la restitución:
La decisión sobre el regreso o no del niño al país de su residencia habitual lo deberá tomar la
autoridad judicial o administrativa competente del Estado al cual el niño fue trasladado o
retenido indebidamente (Autoridad Central).
Ej.: Si la nena tiene su residencia habitual en Canadá y la madre se la lleva a la Argentina,
será la Argentina quien tome la decisión sobre el regreso o no del niño a Canadá.
Aplicación de la convención:
Se aplica a todo menor de 16 años
Que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la
infracción de los derechos de custodia o de visita.
(Es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita).
Con esta Convención lo que se busca es la COOPERACIÓN entre las autoridades de cada
Estado, para poder RESTITUIR al niño.
Suscripto en 1981.
Entra en vigor en 1982 (posterior a la Haya).
Busca garantizar la pronta restitución de menores que se hallen indebidamente fuera
del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado parte (Art. 1).
Se considera que la presencia de un menor en el territorio del otro Estado parte será
INDEBIDA cuando ésta viole la Tenencia, Guarda o Derecho que ejerzan sobre el
menor los padres, tutores o guardadores.
Titulares de la acción de Restitución: serán los Padres, Tutores o Guardadores (Art. 2).
Por Residencia Habitual = se entiende el “centro de vida” (Art. 3).
El derecho del centro de vida define quienes son menores (Art. 4).
Los Jueces del Estado de la Residencia Habitual serán competentes para entender en la
restitución de menores (Art. 5).
No se hará lugar al pedido de restitución cuando éste se haga después de 1 año desde
la fecha en que el menor esté indebidamente fuera del Estado de su residencia (Art.
10).
Solo se podrá retardar la restitución en caso que hubiera un riesgo para la salud del
menor (Art. 7).
Después se deben establecer procedimientos de Cooperación Binacional destinados a
efectivizar la Restitución.
1. Fase Voluntaria:
El progenitor que quiera denunciar el desplazamiento o sustracción ilegal de niño,
deberá acudir a la Autoridad Central de su Estado (el Estado del centro de vida del
niño), y presentar un formulario indicando datos como: con quien se fue el niño, datos
del adulto, pasaporte, documento, que parentesco, etc.
La Autoridad Central de este Estado, toma el primer contacto con el Estado de refugio
(el Estado donde se encuentra el niño desplazado o retenido), es decir, se transmite por
vía directa (hoy día por lo general vía mail), a la Autoridad Central del Estado donde
está el niño.
El Estado donde se desarrolló el centro de vida del niño – debe ser parte del Convenio
de la Haya antes de que se haya producido el desplazamiento o retención ilícita (antes
que el niño haya salido del país).
Personas idóneas de la Autoridad Central del Estado de Refugio – toma contacto con
el adulto que tiene el cuidado del niño y lo intenta convencer que debe resolver el
proceso de forma amigable y voluntaria (que debe restituir al niño).
Si FRACASA este intento – entonces se pasa a la fase contenciosa (judicial, la cual se
hace ante un juez).
El Juez deberá respetar las garantías de defensa del adulto (quien cumplió el ilícito) –
ya que éste tiene derecho a probar las excepciones.
FASE JUDICIAL: Cuando no funciona la vía voluntaria se pasa a la fase judicial.
PRINCIPIO GENERAL: La Convención de La Haya establece la obligación del
Estado de refugio de restituir inmediatamente al niño.
EXCEPCIONES: La propia Convención establece una serie de situaciones en las que
el Estado de Refugio podrá eximirse de cumplir con esta obligación (Arts. 12, 13 y
20).
Art. 12: La autoridad competente del Estado de refugio podrá rechazar la restitución de un
niño cuando los procedimientos de restitución se hubieren iniciado una vez transcurrido el
año de producido el traslado o la retención y quedare demostrado que el niño se encuentra
integrado en su nuevo ambiente (arraigo del niño).
(Es decir, que el reclamante debe pedir la restitución del niño dentro del año desde que fue
desplazado o retenido en otro Estado, si se hace después del año, el progenitor oponente
deberá probar el arraigo del niño al Estado de refugio.)
Art. 20: Se podrá negar la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales
del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.
Se trata de una cláusula de orden público. (Ej.: cuando el padre que pide la restitución del
niño está bajo amenaza de muerte por temas religiosos, en este caso el Estado de refugio
en el que está el niño se puede negar a la restitución por afectar la vida y la integridad del
menor).
Las excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva para no desvirtuar el objeto
del Convenio.
Art. 2: “Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los
procedimientos de urgencia de que dispongan”.
El pedido de restitución debe ser realizado de manera inmediata con el fin de evitar que se
produzca la integración del niño a su nuevo medio.
PERÍODO: El Convenio considera que una vez transcurrido el término un año
(1 AÑO) desde que se produjo el traslado o retención del niño al Estado
de refugio – queda configurado el arraigo.
En este caso, la autoridad judicial o administrativa que deba resolver podrá rechazar la
restitución.
Pero no se trata de un plazo de caducidad = lo que se produce es una modificación en la
naturaleza de la obligación internacional de restituir que tiene el Estado de refugio. (Es
decir, que dentro del año desde que se produjo el hecho de desplazamiento o sustracción
del niño, el Estado de refugio tendrá la obligación internacional de restituir. Pero, una vez
que se esté fuera de ese plazo, podrá pedirse la restitución, pero el sustractor (el adulto que
tiene al niño) podrá oponer la excepción de arraigo del niño, que funciona como prueba.)
Es decir, el adulto deberá PROBAR el arraigo del niño para que, pasado el año desde que
está en el Estado de refugio, no deba restituirlo.
Ej.: Este tema se complicaba en casos nómades, ya que era muy difícil encontrar el
paradero del niño, por tanto pasaba el año sin poder ubicarlo.
(es decir, que CESA la obligación internacional de restituir).
El factor tiempo también tiene mucha importancia a la hora de la actuación de las
autoridades que deben resolver la cuestión (las del Estado de origen del niño). Es decir,
estas autoridades deben actuar con la mayor celeridad posible buscando EVITAR el
arraigo del niño en el Estado de Refugio.
Art. 11: Establece que si la autoridad judicial o administrativa no toma una decisión en el
plazo de 6 semanas, se podrán pedir explicaciones sobre las razones de la demora.
3. Cuestiones sobre las que puede decidir el Juez del Estado requerido
(Estado de refugio)
La Autoridad que deba resolver la restitución de un niño (Estado de Refugio) NO
DEBE analizar cuestiones de fondo relativas al derecho de custodia hasta tanto se
haya decidido que no se reúnen las condiciones para la restitución.
Si RECHAZA la restitución, podrá decidir sobre el fondo de la custodia.
Pero si se decide que la restitución es PROCEDENTE, la autoridad competente para
decidir sobre la custodia del niño será la del Estado de su residencia habitual.
Si no se hubiera pedido la restitución – deberá transcurrir un plazo razonable para que
el juez (del Estado de Refugio) quede facultado para resolver sobre la custodia del
niño. Una vez transcurrido el plazo, quedará habilitado a resolver sobre las cuestiones
de fondo.
Ej.: si se desplaza a un niño de la Argentina a Paraguay, y no se solicita la restitución a
la Argentina, deberá pasar un tiempo razonable para que el Juez de Paraguay pueda
resolver sobre el tema de la custodia y sus cuestiones de fondo.
La existencia de una decisión relativa a la custodia que se haya dictado en el Estado
requerido (Estado de Refugio) – no justifica la negativa de restituir al niño.
RETENCIÓN ILÍCITA: En este caso el niño sale del Estado se su centro de vida, pero
con autorización (ya sea del otro progenitor o del juez), y una vez fuera del Estado se
produce la retención ilícita.
Cada Estado es muy rígido con su Orden Público en materia de niños, y puede aplicar
su ley independientemente (Ej.: en Jordania con Argentina, no hay convenio y por tanto
no hay nada que hacer si el Estado Jordano NO permite que el niño salga de ahí, por
más que haya un pedido de restitución.
JURISPRUDENCIA
HECHOS:
Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires en 1985
Llegaron al Canadá en 1986.
La niña nació en Guelph, provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990.
Al momento del acto que dio origen al litigio, la menor tenía 4 años de edad.
La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía
al jardín de infantes.
La menor tenía recursos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas,
objetos y ámbitos a los que permanece ligada".
La señora O. cuestionó el encuadramiento jurídico de la estadía de ella y del señor W. en
Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia.
En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante,
que le fue renovada periódicamente durante 8 años, y que trabajaba en la universidad.
La madre de la niña a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas"
con su familia y el padre consintió tal viaje.
El padre sostuvo que tomó conocimiento en enero 1994 de la decisión de la madre de no
regresar al Canadá y de permanecer con la niña en Argentina.
En febrero, el padre solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la
Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la
Convención de La Haya.
En marzo se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario, que atribuyó la custodia de la
niña a su padre (en realidad esta sentencia el único valor que tenía era mostrar la
LEGITIMIDAD del padre).
A fines de marzo, la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de
restitución ante el juez local.
Admisibilidad de la apelación:
La apelación (presente queja), resulta admisible por DOS AGRAVIOS FEDERALES que
abren la competencia del tribunal:
Y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que,
a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios que en
materia de menores integran el orden público internacional argentino.
En este caso, al estar en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el
Tribunal debe intervenir para fin de realizar una declaratoria sobre el punto disputado.
El hecho de haberse dictado el fallo por la Corte de Ontario es irrelevante a los fines
de este litigio ya que sólo demuestra una práctica común de los jueces que consiste en
otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama
protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo.
Por tanto:
Se hace lugar a la queja
Se declara formalmente admisible el recurso extraordinario
Y se confirma la sentencia apelada.
La niña regresa a Canadá, y el juez de allí resuelve que la madre era la más capacitada para
tener la custodia según el interés superior del niño.
HECHOS:
Los padres contrajeron matrimonio en Londres en 1979.
En los primeros meses de casados, ambos cónyuges se trasladaron a Kuwait, donde
permanecieron por más de 10 años y donde nació en 1989 el niño.
El padre había nacido en territorio palestino que hoy ocupa el Estado de Israel, de religión
musulmana y con inestable residencia en Londres, fue condenado a muerte por los
fanáticos islámicos.
La madre es ciudadana argentina, de religión cristiana.
A fines de 1990, a raíz de la invasión de Irak a Kuwait la madre y su hijo logran escapar
por el desierto y pueden llegar a Londres.
El padre estaba transitoriamente en Londres estudiando el idioma.
El padre ante esta situación se desatendió (grave e injustificadamente) de los deberes de
custodia e, incluso, asintió el posterior traslado de su hijo a la Argentina.
Cuando se traslada a Argentina, la madre inicia el trámite para solicitar la tenencia del
menor.
Cuando el padre es notificado, envía una serie de pruebas, para demostrar que la madre lo
estaba denunciando y estaba filtrando información a los grupos enemigos que lo buscaban
y amenazaban de muerte = Quería probar la deslealtad de la madre.
Un año después del traslado a Argentina, el padre solicita por medio de la autoridad
judicial de Londres (lugar de celebración del matrimonio), la restitución de su hijo menor
en los términos de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado de 1980.
Se analiza la esencia migratoria del grupo familiar y las obligaciones consonantes con la
patria potestad.
PRIMERA INSTANCIA:
Ordenó la restitución del menor por aplicación de la Convención sobre aspectos civiles de
la sustracción internacional de menores.
Señaló que este tipo de proceso no debe transformarse en un juicio de conocimiento,
porque ello desnaturalizaría el propósito de la Convención que resulta el de garantizar la
pronta restitución de los menores secuestrados o retenidos ilícitamente.
El recurso de apelación se ha interpuesto por el Ministerio de Menores.
CAMARA
Dictamen del asesor de menores de Cámara:
Establece que la resolución del a quo ha aplicado la Convención desde su literalidad,
desatendiéndose su mismo espíritu que no es otro que lograr una decisión por la pronta
restitución del menor a su residencia habitual o por su denegatoria, teniendo en la mira lo
que mejor le convenga al interés del menor involucrado, a partir de los hechos y los
documentos probatorios.
El tiempo transcurrido para solicitar la restitución, debió evaluarse los tiempos procesales
establecidos en el arts. 8 y 11 de la Convención; así como las causales de la madre para
que no proceda la restitución en función de los arts. 12 y 13 de la Convención.
El padre no cumplía con los derechos y deberes relativos a la patria potestad (tenía
trastornos de personalidad y alteraciones mentales). No hubo traslado ilícito (para la ley
inglesa es ilícito si se lleva al menor a otro país y se priva a la persona de cumplir con sus
derechos y deberes derivados de la patria potestad).
Establece que el menor se encuentra integrado a su medio en Argentina.
Convención de la Haya:
Fija una obligación de resultado que es restituir al niño. Se trata de lograr una
solución de urgencia, con miras a evitar la consolidación jurídica de situaciones
inicialmente ilícitas, evitando que la solución de las disputas entre progenitores en
torno de la guarda o tenencia de los menores se logre por vías de hecho.
PLAZOS: Respecto de los plazos, el art. 12 de la convención dice que si el
reclamante tarda más de un año en reclamar al niño, quien se opone puede probar
que el niño está arraigado en el nuevo medio. Por lo tanto, no es cuestión sustancial,
salvo que el niño se haya integrado en su nuevo medio.
Resolución de Cámara:
El tribunal calificó como ilícita la conducta de la madre que se había desplazado desde
Londres a la Argentina con su hijo matrimonial sin contar con el consentimiento del padre.
A pesar de ello, negó el regreso del niño al Reino Unido, desde donde su padre lo
reclamaba, con fundamento en el art. 20 de la Convención.
El tribunal entendió que la vida del niño (Convención de los derechos del Niño) correría
grave peligro si se ordenaba su restitución habida cuenta de que el propio padre había
manifestado en el expediente judicial que se hallaba expuesto a riesgo permanente a causa
de persecuciones religiosas por parte de grupos fanáticos que deseaban atentar contra su
vida.
Se da sustento a la jerarquía de la Convención sobre los derechos del niño y la Convención de
la haya.
SUCESIONES
INTERNACIONALES
Concepto de sucesiones (Art. 2278):
1. UNIDAD SUCESORIA.
Sucesión de la persona (sistema romano):
Esta teoría tiene su origen en el derecho romano.
Es muy importante la figura de la persona, por tanto es muy importante después de la
muerte, la continuidad del causante.
El sucesor continúa a la persona del causante (pater familia) (es decir, una vez fallecía
la cabeza de la familia automáticamente lo sucedía su heredero).
Los romanos entendían que cuando una persona moría, inmediatamente otra debía
ejercer la autoridad del difunto dentro de la familia, por ello idearon la ficción de que
sucesor continuaba la persona del difunto.
El protagonista es el causante – y no los bienes.
Se concentra toda la atención en – 1 solo Juez (el del último domicilio del causante)
-1 único derecho
Es decir, un único Juez va a ser competente aun cuando pueda haber bienes en otros
países. Además habrá un único derecho aplicable a esa sucesión, que será el del último
domicilio del causante.
Es patrimonio del causante se transmite universalmente (se transmite TODO el
patrimonio aplicando 1 ÚNICA LEY a la totalidad de la transmisión).
VENTAJA: es mucho más económico procesalmente – ya que se abre 1 solo juicio.
El PRINCIPIO DE UNIDAD DEL DERECHO APLICABLE está relacionado con
el PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD Y ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS
DECISIONES (ya que preserva la herencia bajo una unidad multinacional frente a un
posible fraccionamiento que se daría ante una pluralidad de jurisdicciones.
Pero, ¿es posible este PRINCIPIO DE UNIDAD? = Depende del caso.
Ej.: en el caso Pablo Andersen, con la herencia danesa-argentina, se ve que la
unidad del derecho aplicable a la herencia no solo es deseable, sino también
POSIBLE (el caso podía haber sido decidido aplicando derecho danés ya fuera
en jurisdicción argentina como en Dinamarca).
Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de
la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de
los Estados contratantes será admitido en todos los demás.
Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.
ARTÍCULO 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demás.
ARTÍCULO 66.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante
los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: Ambos Tratados establecen que entre los países
firmantes (Argentina, Uruguay, Perú, Bolivia, Paraguay y Colombia) se aplicará el sistema de
pluralidad, es decir, la ley del lugar donde estén situados los bienes.
3. SISTEMA MIXTO
- No se enrolan en ninguno de los 2
JURISPRUDENCIA
CASO ANDERSEN
Fallo “Pablo Einar Klausen Andersen” (1974):
HECHOS:
Soren Henning Molgaard, se presenta en representación de sus nietas (Lisbeth y Briggite
Andersen)
Otorga mandato al Dr. Tomás Fuentes Benítez (en Argentina) – para promover el juicio
sucesorio de los padres de aquéllas, Pablo Andersen (fallecido en Aarhus) y Lilian Andersen
(fallecida en Copenhague).
El apoderado se presentó ante los tribunales de Mar del Plata.
Solicitó que se declarase abierto el juicio sucesorio de los causantes domiciliados en
Dinamarca al tiempo de fallecer, dejando como únicos bienes relictos bienes inmuebles en la
ciudad de Necochea.
PRIMERA INSTANCIA:
Se declara incompetente para entender en la causa sucesoria, en razón de que el domicilio de
los causantes al igual que el domicilio de los herederos se encuentra en Dinamarca (art. 3283
del CC que establece que será competente el juez del último domicilio del causante).
En el caso, los últimos domicilios de los causantes se hallaban en Dinamarca, país también del
domicilio de los herederos.
Se apela esta decisión.
Agravios: Funda su pretensión en el hecho de existir bienes raíces (inmuebles) en
Argentina, como únicos componentes del acervo sucesorio. (Para insistir en la
competencia del a quo para entender en el proceso universal, y art. 10 del CC).
CAMARA:
Confirma la sentencia de primera instancia.
El hecho de existir inmuebles en el país (Art. 10), no autoriza (no es suficiente) para apartarse
del principio general del art. 3284 (son competentes en sucesión mortis causa los jueces del
último domicilio del causante), EXCEPTO que se demuestre que la aplicación de la ley
extranjera fuera incompatible con el orden público local o con la legislación argentina.
El principio general del art. 3283 (actual 2644 – la sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento) tiene primacía sobre el del
art. 10, con las necesarias adecuaciones que cada caso requiere, se pronuncian por el
principio de la unidad.
El principio de unidad, entonces, queda fundamentado por el legislador en la nota del art.
3283 = por eso cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difundo
significa decir que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto y
que por tanto estará regida por las leyes locales de ese domicilio – aunque este principio
cuenta con una excepción = la transmisión de los bienes raíces ya que forman una parte del
territorio del Estado, lo cual tiene carácter de orden público.
Se interpone recurso de inaplicabilidad de la ley: Se alega que se había violado el
derecho de defensa.
Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán
ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.
Art. 66.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán
ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.
Primacía del art. 10: "cuando la transmisión hereditaria tiene por objeto bienes
inmuebles ubicados en el territorio de la República… (el principio de la unidad
sucesoria) queda ipso iure fracturado, pues adquiere prevalencia normativa, sobre el
art. 3283, el art. 10, que con un criterio exclusivamente territorialista, somete dichos
bienes a las leyes de nuestro país en todo cuanto se refiere a su calidad de tales, a los
derechos que a las partes corresponde ejercer sobre los mismos, a la capacidad
necesaria para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades de los
actos respectivos.
Se deduce del derecho aplicable la jurisdicción competente, es decir, si por el art. 10
va a entender el Juez argentino por los bienes inmuebles = se deduce que debe
entender el Juez argentino (FORUM CAUSAE) – se aplica analógicamente.
Es decir, la única forma en la que un JUEZ ARGENTINO pudiera entender sobre
bienes en el extranjero sería cuando el último domicilio del causante estuviera en la
República.
CONCLUSIONES:
- Se declara competente el Tribunal Argentino de Mar del Plata para entender en la
herencia danesa, pero no en virtud del art. 10 del CC, sino por la aplicación analógica
de los Tratados de Montevideo (art. 63 y 66).
- Tanto el DIPr argentino como el danés someten la herencia internacional al derecho
del último domicilio del causante: el derecho danés.
- Si hubiera normas de policía sucesorias aplicables a los inmuebles argentinos, se
deberían aplicar antes que nuestras normas de conflicto – las cuales implican que el
derecho aplicable es el derecho danés.
- El derecho sucesorio danés debe respetar los principios de orden público del DIPr
argentino.
- Armonía internacional de las decisiones efectivas: en el caso se pone de relieve la
armonía que hay entre el DIPr argentino y el danés. Ambos concuerdan en someter la
herencia internacional al derecho del último domicilio del causante. Se analizan las
posibilidades de calificaciones y reenvío. Coinciden las calificaciones de la herencia,
se asegura la aplicación prioritaria de las normas nacionales de policía, etc.
ENSEÑANZA:
A pesar que existe Sistema de Unidad hay una excepción = el ART. 10 CC.
Sistemas sucesorios:
Los sistemas sucesorios pueden ser:
1. Horizontal: Se relaciona con la jurisdicción y el derecho aplicable. La dificultad aparece
cuando en una sucesión existe una pluralidad de bienes ubicados en distintos países.
Entonces, surgen dilemas por haber:
Pluralidad jurisdicción: Si el juez deberá declararse competente o no.
Pluralidad de derechos: Si adopta un sistema de unidad o pluralidad. En el sistema de
unidad (se puede aplicar a la sucesión una única ley) y el sistema de pluralidad (se
pueden aplicar a la sucesión diferentes leyes y generalmente dependerá del lugar
donde está el bien).
2. Vertical: Se relaciona con el procedimiento sucesorio: comienza desde la apertura de la
sucesión (muerte del causante hasta la partición o transmisión. Se genera, por ejemplo, el
problema de si a la transmisión se le aplica la lex fori o no).
Sistemas sucesorios:
Los distintos sistemas sucesorios pueden estar coordinados entre sí o no.
Por lo tanto, puede que se abra una pluralidad de sistemas sucesorios.
Ejemplo: Un causante argentino, que fallece en EEUU.
En EEUU tenía un hijo, un inmueble y dinero.
En Argentina tenía 2 hijos, un inmueble y un campo.
En EEUU deja un testamento donde adjudica el inmueble en EEUU a su hijo en EEUU y el
dinero dona un 70% y el resto se lo deja a éste hijo.
El juez argentino se declara competente por la existencia de un bien inmueble en Argentina.
Su competencia no es global ya que sólo es competente en función de dichos inmuebles, no al
resto de los bienes existentes en su patrimonio). En Argentina se divide 1/3 a cada uno de los
hijos. En EEUU reparten los bienes según la voluntad del causante. Estas situaciones son
lícitas. Existe una coordinación de sistemas jurídicos.
FUENTES
El derecho aplicable se fija al momento de la muerte del causante.
Hay que tener en cuenta el Código de Velez, en el cual hay 2 ARTS. los cuales nos conducían
a la Teoría de la Unidad ( NO preferida por la Jurisprudencia) – pero sí por los Doctrinarios.
Unidad:
“Consiste en que una sola ley regula la trasmisión sucesoria, mediante un juicio principal,
aunque puede haber otros de menor importancia en cada lugar donde haya bienes para dar
cumplimiento a las previsiones de la ley única. Si se transmite un patrimonio, tanto la
sucesión testamentaria como la ab intestato deben seguir una sola ley…”
Art. 3283: El derecho de sucesión al patrimonio del difundo, es regido por el derecho
local del domicilio que el difundo tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros. Se aplica en los supuestos de que existan bienes en la República.
Fraccionamiento:
Resulta de la aplicación de las leyes del lugar donde estén situados los bienes, que si se
encuentran en varios países pueden originar, además, un régimen procesal de pluralidad.
Nota del 3283: En su segundo párrafo se establece que: "Puede llamarse una
excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la transmisión de
los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe
siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este
Código".
Art. 3284: Son competentes internacionalmente los jueces del último domicilio del
causante.
Se trata de una norma de jurisdicción internacional.
Es una norma de orden público, eso significa que la jurisdicción NO puede ser
prorrogada – ni con la conformidad de todos los interesados.
Se aplica a la TOTALIDAD del patrimonio del causante.
Forum del Patrimonio: Se abre jurisdicción a los jueces argentinos siempre que
existan bienes en la república.
En la doctrina nacional, Golsdschmith y Boggiano admiten el fuero del patrimonio,
con distinto fundamento.
GOLSDCHMITH = Hace aplicación análoga del Art. 16 de la ley 14.934 (que
concede al juez del lugar de ubicación de los bienes dejados
por el causante, competencia para dictar medidas de protección
respecto de los mismos).
Otra corriente doctrinaria abre la jurisdicción a los jueces Argentinos siempre que
existan bienes en la República. Éste podrá aplicar derecho extranjero o derecho
argentino (unidad sucesoria). En éste último caso, podrá pedir un reconocimiento por
un juicio de exequátur.
Una segunda corriente doctrinaria y jurisprudencial, aboga la jurisdicción de nuestros
jueces, siempre que hayan quedado bienes inmuebles o muebles permanentes en la
Argentina, pero respetando la norma del art. 3283 CC en cuanto a la ley que regirá la
herencia (la del último domicilio del causante).
Art. 3470 CC: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos
extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos
tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los
bienes situados en país extranjero de que ellos fueron excluidos por cualquier título
que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.
Implica una mayor porción hereditaria y una pluralidad de masas de bienes sometidas
a distintos derechos.
Ley 26.944:
La solución del caso Andersen es volcada en el nuevo CC.
No se sigue el sistema de unidad sino el de fraccionamiento en materia sucesoria.
Art. 2643: Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
- Se trata de una norma del sector de Jurisdicción Internacional.
- Hay 2 conexiones - último domicilio del causante (Jurisdicción Completa)
- Situación de inmueble en Argentina (Jurisdicción sólo Inmueble)
- Se abre la Jurisdicción del Juez Argentino --- PERO NO ES EXCLUSIVA.
Se trata de FOROS ALTERNATIVOS – No son EXCLUSIVOS
No son SUBSIDIARIOS
(es decir, no establece que aplique el domicilio del causante primero y en caso
que no, aplique la otra norma).
Art. 2644: Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes
inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
1. Ej.: Fallece el causante con bienes muebles e inmuebles en Argentina y en el
Extranjero.
Ultimo domicilio es en Argentina – se abre Jurisdicción.
Se aplica derecho argentino a los inmuebles.
Es decir, contiene 5 puntos de conexión alternativos para dar por válido el Testamento.
Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada a favor de la validez del
Testamento.
Art. 2646: Testamento consular. El testamento escrito hecho en país extranjero por un
argentino, o el testamento hecho por un extranjero domiciliado en el Estado, será
válido si se hace ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la República, un
encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o
consulado.
Art. 2647: Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
FUENTES
CONVENCIONAL – Convención de Nueva York de 1962
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
INTERNA – Ley 23.515
1. FUENTE CONVENCIONAL
JURISDICCIÓN COMPETENTE
Los arts. 62 y 59 de los Tratados de 1889 y 1940 – establecen que los juicios sobre
nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que
tengan que ver con las relaciones de los esposos – se llevarán a cabo ante los jueces
del domicilio conyugal.
Si los cónyuges se muda de domicilio, se regirá entonces por la ley del nuevo
domicilio (principio de mutabilidad de los efectos personales – es decir, la posibilidad
de cambiar el punto de conexión a partir del cambio de domicilio conyugal)
Pese a la precisión de la norma y a que se trata de una jurisdicción exclusiva y
excluyente (ya que no admite otra concurrente) – esto podrá variar según la
interpretación que se haga del punto de conexión: domicilio conyugal.
Pero el propio instrumento califica como “domicilio conyugal” – al domicilio del marido, lo
cual a día de hoy resulta claramente inconstitucional en todos los Estados parte por afectar a
los derechos humanos.
DERECHO APLICABLE:
Según el Art. 13, - la ley del domicilio conyugal va a regir: la separación así como la
disolución del matrimonio – siempre que la causa que se haya alegado sea admitida por la ley
del lugar de celebración. (Es decir, que la disolución del vínculo va a estar supeditada a que la
ley del lugar del domicilio la acepte).
Los Estados que estén vinculados por el tratado (Argentina, Bolivia, Colombia y Perú) quedan
internacionalmente obligados a reconocer la validez de los matrimonios celebrados en su
ámbito espacial de aplicación si son válidos según la lex celebrationis.
EXCEPCIÓN: Existe una Cláusula Especial de orden público, según la cual los Estados
signatarios no están obligados a reconocer el matrimonio celebrado en uno
de ellos si se da alguno de estos impedimentos:
Art. 59: Establece jurisdicción internacional exclusiva y excluyente del juez del
domicilio conyugal para llevar a cabo lo referente a la validez, nulidad, divorcio,
disolución y demás cuestiones que afecten a las relaciones de los esposos.
Este Tratado ofrece una nueva calificación del término “domicilio conyugal”, entendiendo
que éste será el lugar donde los cónyuges viven de consumo – art. 8.-
Además, introduce en su art. 9 que la mujer casada abandonada por el marido conserva el
domicilio conyugal, salvo que pruebe que ha constituido un nuevo domicilio en otro país.
DERECHO APLICABLE:
Régimen de bienes: En el Tratado de Montevideo de 1940 se establece que:
Art. 14: Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
El art. 15 establece que la disolución del matrimonio se va a regir por el derecho del
domicilio conyugal.
Art. 15: La ley del domicilio conyugal rige:
La separación conyugal.
La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el
Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del
subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar
lugar al delito de bigamia;
(Ej.: se celebra matrimonio en Argentina, se busca pide disolución invocando como
causal el divorcio. Si la ley argentina no admite al divorcio como causal de disolución,
no está obligada a reconocer dicho matrimonio. Si se celebra un matrimonio posterior
en otro Estado, esto no causaría delito de bigamia)
Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.
Art. 16: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a
los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal (siempre que no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes).
Esta era una norma empleada para evitar el fraude del esposo a la esposa (el marido fijaba
el domicilio conyugal y era quien tenía los bienes). El primer domicilio conyugal es donde
los esposos deciden vivir de común acuerdo.
En la reforma del Código Civil se mantiene el art. 16. La salvedad se aplica por el Tratado
de Montevideo y se repite en fuente interna.
EXCEPCIÓN: Se trata de una cláusula por la cual los Estados no están obligados a
reconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos si éste estuviera viciado por alguno de los
impedimentos que enumera la norma (art. 13)
Art. 13: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra
(validez de primer grado).
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados (es facultativo) a
reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle
viciado de algunos de los siguientes impedimentos:
1. La falta de edad de alguno de los contrayentes.
2. Parentesco en línea recta.
3. Parentesco entre hermanos.
4. Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor
principal o cómplice, para casarse con el supérstite.
5. Matrimonio anterior no disuelto legalmente.
CLAUSULAS ESPECIALES: Los Arts. 11 del TT 1889 y Art. 13 del TT 1940, se pasan
por el filtro de la cláusula general de reserva de orden
público (Art. 4 del Protocolo Adicional de los Tratados).
Art. 4: Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso.
El filtro será el orden público internacional (validez de segundo grado).
Es decir, según este art. 4, se autoriza a los Estados signatarios a dejar de aplicar
las leyes de los demás Estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas,
las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
JUEZ COMPETENTE: Por tanto, según el art. 62 TT. 1889 y art. 59 TT. 1940, donde
se establece que los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y en general
sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se llevarán a cabo ante
los jueces del último domicilio conyugal.
SE TRATA DE UNA JURISDICCIÓN EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE.
JURISPRUDENCIA
CASO SOLÁ
“Fallo Solá s/ Sucesión” (CSJN): Validez de segundo grado.
HECHOS:
1974: Solá contrajo matrimonio en Buenos Aires.
1979: Se separó judicial pero no vincularmente (ley 2393) – por lo que no contaba con
aptitud nupcial.
De esta unión no había habido descendencia.
1980: Solá celebró un nuevo matrimonio en Paraguay.
En esta partida de matrimonio no constaba el estado civil de Solá, por lo que se pudo
haber considerado – equivocadamente – que la ley 2393 permitía readquirir la aptitud
nupcial o simplemente se ignoró que existía otro matrimonio anterior no disuelto
legalmente.
1989: Obtuvo la conversión de la separación en divorcio vincular por la ley 23.515.
Del segundo matrimonio tampoco hubo descendencia.
De las sentencias surge que ambos matrimonios estuvieron domiciliados y convivieron en
la ciudad de Buenos Aires.
1994: Fallece Solá en la provincia de Córdoba, es decir, con último domicilio en
Argentina.
Se presentó su segunda cónyuge para promover el trámite sucesorio, basando su vocación
en el art. 3572 CC.
Se presentó también el sobrino, fundando su vocación hereditaria en el art. 3585 CC.
Claro está que si se le conceden los derechos hereditarios a la cónyuge – el sobrino queda
entonces excluido.
Cuestión controvertida: ¿Quién tiene vocación sucesoria?
Es decir, había que dilucidar si la segunda esposa tenía vocación sucesoria.
Para ello había que determinar la EFICACIA del segundo matrimonio (si era válido o no)
Esto iba a depender si la disolución del primer matrimonio era válida (cuestión previa)
PRIMERA INSTANCIA.:
El matrimonio invocado como fuente de vocación hereditaria por la segunda esposa
del causante, carece de efectos en Argentina.
Se enroló en una de las corrientes dentro del orden público internacional tradicional,
histórica, rígida, inflexible.
Por tanto, conforme las normas de derecho internacional privado contenidas en los
arts. 11 y 13 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:
La Cámara decidió que el segundo matrimonio del Sr. Solá carecía de efectos en la
República, y por tanto, la segunda esposa NO POSEÍA VOCACIÓN HEREDITARIA.
CORTE:
La recurrente interpone recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la
Cámara.
La CSJN declara formalmente procedente dicho recurso fundándose en que los
agravios conducían a la interpretación de tratados internacionales – lo cual suscitaba
una cuestión federal suficiente para habilitar dicha vía.
La Corte hace referencia al ART. 13 del Tratado de Montevideo de 1940, ya que
Argentina y Paraguay eran partes contratantes.
Interpreta que este art. no impone a los países contratantes la obligación internacional
de reconocer la validez de un matrimonio cuando se de alguno de los impedimentos
que establece dicho art. sino que lo deja librado al orden público internacional del
Estado.
En este caso el matrimonio se celebró en otro país contratante con impedimento de
ligamen, será el Estado argentino quien deba decidir sobre su validez.
También se tiene en cuenta el ART. 4 del Protocolo Adicional al Tratado, el cual
establece que las leyes de los demás Estados jamás se aplicarán contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar.
Por tanto, la CORTE entiende que Argentina tiene la posibilidad de reconocer o
desconocer la validez del segundo matrimonio según sus principios de orden público
internacional del foro, y que en cualquier caso actuaría según el Tratado.
Para ello se procede a analizar el orden público internacional argentino.
La Corte hizo hincapié en la variabilidad del orden público, y esbozó el fundamento
más contundente para reconocer validez al segundo matrimonio:
“el orden público internacional es un concepto eminentemente variable, que va a
depender de los principios que sustentan la organización de cada Estado en una
época determinada”
La Corte trató al caso con ACTUALIDAD.
Hoy día el divorcio no es un tema que afecte al orden público de un país, es un tema
superado que incluso está reconocido en la legislación vigente, por ende, entiende que
la “indisolubilidad del vínculo matrimonial” no afecta al orden público internacional.
HECHOS:
1963: Se celebra el primer matrimonio del demandado en Argentina.
1970: Se celebra el segundo matrimonio en Paraguay, donde el demandado, en la partida
de matrimonio paraguaya denunció ser soletero.
1972: Obtuvo la separación personal del matrimonio celebrado en Argentina según el art.
67bis de la ley 2393.
2000: La Sra. Romero López interpuso demanda de nulidad del matrimonio y se declaró
dicha nulidad.
Cuestión controvertida:
La actora promovió demanda de nulidad del matrimonio celebrado en Paraguay ante el
juez argentino del domicilio conyugal.
Pedía que se declarara la mala fe de su cónyuge ya que al contraer matrimonio no sabía
que el demandado era casado, dejándola en una situación desventajosa.
PRIMERA INSTANCIA:
Consideró al segundo matrimonio en el extranjero como “matrimonio en fraude a la ley
argentina”.
Por tal motivo – aplicó la “Doctrina de la Ineficacia Extraterritorial”.
Según esta doctrina, las autoridades nacionales tenían la facultad de desconocer la validez
del segundo matrimonio en el extranjero dentro del territorio de la República – sin
necesidad de tener que declarar su nulidad.
Por tanto – no corresponde la declaración de nulidad de un matrimonio celebrado en el
extranjero sino que sólo debe juzgarse su validez extraterritorial.
Se rechazó la demanda – declarando la mala fe de ambos.
CAMARA:
La actora apela la sentencia.
En la expresión de agravios reclama la aplicación de la ley paraguaya, ya que según el
Tratado de Montevideo 1940 (arts. 59 y 13) – el derecho aplicable a la nulidad de un
matrimonio sería el del lugar de celebración, en este caso, Paraguay.
Pero la Cámara confirma la sentencia de primera.
Establece que la demanda fundó su demanda en el Código Civil (argentino) y que ahora se
tornaba en una cuestión sobre la que no podía fallar, porque no había sido sometida a la
decisión del juez de primera instancia. (PRINCIPIO “IURA NOVIT CURIA”)
La actora interpuso recurso extraordinario territorial.
CORTE:
La Corte considera admisible el recurso interpuesto por la actora – por suscitar cuestión
federal suficiente ya que la sentencia de Cámara debía ser dejada sin efecto por la
“Doctrina de la Arbitrariedad”.
Doctrina de la arbitrariedad: reviste carácter excepcional
Su procedencia requiere un apartamiento inequívoco de la
solución normativa prevista para el caso o una decisiva
carencia de fundamentación.
La CORTE establece que los tribunales NO pueden dejar de resolver un caso por el
Principio “Iura Novit Curia” (el Juez conoce el derecho)– en una materia que no es
disponible para las partes. (El matrimonio es una materia no disponible para las partes).
Es decir – las partes se limitan a alegar los hechos y será el magistrado quien decida cuál es
el derecho aplicable para resolver el conflicto.
RAZONAMIENTO DE LA CORTE:
Se aplica el Tratado de Montevideo de 1940.
Al aplicarse este Tratado, el único juez que puede resolver el pedido de nulidad es el
argentino (domicilio conyugal)
Se trata de una competencia exclusiva y excluyente.
Establece que si no se resuelve el caso – ya que los jueces argentinos son los únicos que
pueden – se cae en una “denegación internacional de justicia”.
Esto se debe a que la única jurisdicción ante la que podía plantearse la nulidad de ese
matrimonio era ante los tribunales argentinos (según el TT Montevideo 1940) – y si éstos
no trataban el caso en cuanto a la validez del vínculo – se podría caer en denegación
internacional de justicia.
Por tanto, se hace lugar al recurso interpuesto.
Se ordena que se dicte un nuevo fallo – dejando de lado la buena o mala fe para cuando
corresponda.
La Corte advirtió que se había incurrido en un erro al confundir el objeto del litigio, ya que
no se trataba de un matrimonio en fraude a la ley – sino ante un caso de nulidad de
matrimonio extranjero el cual se cuestionaba su validez por media un impedimento de
ligamen.
2. FUENTE INTERNA
Ley 23.515:
La ley de Matrimonio 2393 contaba con una característica muy importante: no
otorgaba el divorcio – solo la separación personal.
Fue la ley 23.515 (1987) la que modificó la anterior Ley 2393.
Esta ley, aunque fue sancionada y promulgada en 1987, tiene un precedente.
En 1986, la CSJN sentenció el divorcio vincular en la causa “Sejean c/ Zacks”,
declarando así la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393.
Este precedente fue el que empujó la aparición de la ley 23.515.
La reforma que se introdujo con la Ley 23.515 le dio al Código Civil un tratamiento
acorde al pluralismo metodológico que ofrece el derecho internacional privado,
aportando normas de conflicto, normas materiales y de policía.
Además de incorporar la “disolubilidad de vínculos matrimoniales” – le dio al
sistema una tutela más “aggiornada” de protección de la familia, actualizando
además los principios de orden público de la materia.
Estos principios continúan moldeándose en armonía con las transformaciones sociales
y culturales de cada tiempo, como ocurre con las modificaciones que introdujo la ley
de Matrimonio Igualitario.
Ley 26.994:
Toman las mismas soluciones que la ley 23.515, salvo el régimen del matrimonio:
Se le permite a los futuros cónyuges optar por el régimen de comunidad de ganancias
o por un régimen de separación de bienes.
Marco acotado a la autonomía de la voluntad.
Hay modificaciones en materia de DIP.
DIVORCIO
Si bien se modificó el Código Civil y Comercial, NO hubo modificaciones en las normas del
DIPr.
Nuestro ordenamiento jurídico actual admite tanto la separación personal como la disolución
de los vínculos matrimoniales.
LEY 23.515= La posibilidad de acceder al divorcio vincular fue introducida específicamente
por la reforma de la ley 23.515, lo que constituye el reflejo de los valores y
principios sociales y culturales propios de la época.
El TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 – si bien es antiguo, es el único tratado común
aplicable para todos los Estados.
En materia de matrimonio – las normas se rigen por el principio de proximidad.
Además, el Tratado más antiguo tiende a ser antidivorcista.
- Es decir, que para el divorcio va a regir la ley del domicilio conyugal si la causa que
motivó el divorcio es admitida por esta ley.
(La ley del domicilio conyugal debe aceptar la causal de divorcio).
Ej.: A y B se casan en Paraguay.
Fijan domicilio conyugal en Argentina.
Se disuelve el matrimonio porque B no quiere consumar.
Si la ley argentina acepta este motivo como causal de disolución entonces se
aplicará esta ley.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940
Este Tratado respetaba más la fuente interna que aceptaba el divorcio.
(La ley del lugar de celebración del matrimonio debe aceptar la causal de divorcio).
FUENTE INTERNA
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
CODIGO DE VELEZ:
1. JUEZ COMPETENTE:
Art. 227 CC: Establece que las acciones de separación personal y divorcio vincular se
deben intentar ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o
ante el domicilio del cónyuge demandado.
HECHOS:
El causante tenía hijos de un primer matrimonio anterior.
Había contraído matrimonio en segundas nupcias en Uruguay.
Inician el juicio sucesorio los hijos del causante y el cónyuge supérstite en segundas
nupcias.
Por medio de una escritura pública celebrada en Uruguay, el causante y su cónyuge
supérstite, celebraron capitulaciones matrimoniales con miras al matrimonio que habían
resuelto contraer, estableciendo el régimen de separación absoluta de bienes y deudas,
presentes y futuros” por lo que sólo habrá bienes propios del esposo y bienes propios de la
mujer, no habrá bienes gananciales; por lo que a cada uno de los cónyuges le
corresponderá exclusivamente la propiedad y posesión de sus bienes propios,
administrarlos, enajenarlos, hipotecarlos y afectarlos a bienes con derechos reales.
Con posterioridad al matrimonio, se adquiere un inmueble en Argentina (ubicado en
Avenida Rivadavia) que se encontraba a nombre del causante.
PRIMERA INSTANCIA:
a) Los hijos pretendían la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la
Propiedad Inmueble, pero atribuyéndole el carácter de bien propio del causante.
La cónyuge supérstite tenía una pretensión en sentido contrario.
b) La esposa pretendía la fijación de un valor locativo por el “uso exclusivo” que los
coherederos harían del inmueble.
CAMARA:
El fallo de los doctores: Borda, Ojea Quintana y Fermé, revoca la sentencia apelada.
Competencia: La jurisdicción internacional de la República Argentina (sus jueces) para
entender la sucesión, la cuestión no reposa sobre el domicilio del causante al tiempo de su
muerte sino a la situación del bien. Se da cuenta del fraccionamiento existente en la
materia de ley aplicable y de jurisdicción competente adoptada en el Tratado de
Montevideo de 1940.
El art. 63 establece que “los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se
seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios”
(en todos los Estados donde hayan bienes se deberán abrir los juicios sucesorios).
Ley aplicable: Establece que el caso es mixto (argentino-uruguayo) por lo que puede dar
lugar a la confusión.
En lo que atañe a las capitulaciones matrimoniales, celebradas en Uruguay, resulta
aplicable el Tratado de Montevideo de 1940 (posee supremacía jerárquica que el derecho
interno), que por medio de 2 normas de conflicto (Art. 16 y 17) que las capitulaciones
matrimoniales de los esposos se rigen por el primer domicilio conyugal. Es necesario
destacar, que el art. 17 establece la inmutabilidad el régimen (el cambio de domicilio no
altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes).
Domicilio conyugal: Conforme el art. 8 del Tratado de Montevideo de 1940 se establece
que “el domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno”.
Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales del fallo “Vlasov”: el domicilio conyugal es
el de efectiva e indiscutida convivencia de los esposos.
Hay razones para considerar que el primer domicilio conyugal de los esposos cuyo
matrimonio se celebrara en Uruguay estaba en dicho país (presunción iuris tantum), si la
contrayente era de nacionalidad uruguaya y el contrayente, rumano y naturalizado
uruguayo, había enviudado de un matrimonio también celebrado en el Uruguay, donde
nacieron sus hijos y donde ambos contrayentes tenían domicilio al concertar las
capitulaciones matrimoniales, pocos días antes de la celebración de su matrimonio. Por
ende, para juzgar sobre la validez de tales capitulaciones en la sucesión que se discute en
relación con un bien situado en Argentina, adquirido e inscripto a nombre del causante,
debe aplicarse de oficio por parte del tribunal interviniente, el derecho de Uruguay
(admite la autonomía de la voluntad, salvo en supuestos que puedan violar el orden
público).
Se aplica de oficio el derecho uruguayo en virtud del Art. 2 del Protocolo Adicional del
Tratado de Montevideo y del Art. 2 de la CIDIP (los jueces estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable).
Límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad: El único límite es el orden público que
aparece como un principio necesario del que no puede prescindirse, es necesario destacar
su excepcionalidad, para casos de indispensable defensa de principios absolutamente
necesarios del ordenamiento del foro. Esta excepcionalidad se ha reafirmado en el derecho
positivo argentino a raíz de la ratificación de la Convención de Normas Generales, pues
según su texto sólo autoriza a prescindir de la aplicación normalmente aplicable si fuere
manifiestamente contraria a los principios de su orden público.
La separación de bienes como régimen patrimonial del matrimonio no contradice de
manera manifiesta el orden público internacional argentino. Tal afirmación se ve
reforzada por el hecho de que nuestro propio sistema jurídico previó la separación de
bienes como supuesto de excepción de ciertos casos, como por ejemplo, el de interdicción,
el de mala administración o concurso del marido, etc. El orden público es mutable, debe
ser observado con criterio de actualidad y con criterio de concreación.
Existe una liberación y una tendencia a una autonomía (conflictual y material) de las
partes, siempre que no se caiga en un abuso.
Aplicación de los arts. 1217 y 1218: La doctora Najurieta establece que son normas de
carácter de orden público interno y no de orden público internacional.
Afección a la legítima: Las capitulaciones o la aplicación del derecho extranjero que las
regule, podrían ofender a nuestro orden público internacional si afectasen el sistema de
legítimas de la ley aplicable a la sucesión, lo cierto es que no se advierte que las
capitulaciones celebradas alteren aquél, ni contengan inaceptables renuncias a derechos
hereditarios.
Coordinación de sistemas jurídicos: La sucesión se liquida luego de efectuado otro tanto
con la sociedad conyugal, pues primero han de determinarse qué bienes correspondían al
causante como propios o como resultado de un régimen patrimonial del matrimonio; y que
en el caso de autos, en rigor, desde que la sucesión está sujeta a la ley argentina, a la viuda
supérstite sólo le corresponde heredar si hubiere bienes propios, ya que respecto de los
que tuvieren el carácter de ganancial resultaría desplazada por los hijos del primer
matrimonio.
La coordinación necesaria entre la ley que rige el régimen patrimonial del matrimonio y la
aplicable a la sucesión se ve respetada, si se advierte que respecto del bien situado en la
República la cónyuge supérstite no resulta totalmente desplazada sino que, calificando el
bien como propio, hereda sobre el mismo una parte igual a la de los hijos del causante (art.
3570 CC). También le acuerda derechos sucesorios el derecho uruguayo.
Resolución: Se deberá efectuarse la inscripción como lo solicitaron los hijos del causante
(como bien propio).
RESPONSABILIDAD CIVIL POR
DAÑOS
INTRODUCCIÓN:
¿Qué son las obligaciones extracontractuales?
En principio consideramos a todas aquellas obligaciones que nacen sin convención,
incluyendo: delictuales, cuasidelictuales, cuasicontractuales y las puramente
legales.
¿Qué responsabilidad genera el incumplimiento de estas obligaciones?
Puede ser muy diversa, ya que puede ir desde la responsabilidad que generan los
accidentes por automóviles, aeronaves, buques, la difamación, la responsabilidad de
los fabricantes por los daños causados por sus productos, etc.
NORMATIVA ANTERIOR:
LAGUNA DE FUENTE INTERNA: Existía una laguna de Fuente Interna – ya
que este tipo de responsabilidad no estaba regulada.
Autor VICO: Sostenía que ante la laguna de Fuente interna – para los casos
de Responsabilidad Civil se aplicaba por ANALOGÍA el art. 43
del Tratado de Montevideo 1940.
Art. 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en
donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que
regula las relaciones jurídicas a que responden.
Los cambios sociales que se van produciendo – generan un impacto muy fuerte de
los derechos fundamentales del Hombre en la Sociedad, y esto lleva a los Estados
a que modifiquen sus leyes de fondo.
Principios de Orden Público Internacional: Se empieza a tener en cuenta al que
sufre el daño (“Principio de Integración de la Víctima”).
Aparecen Principios que adquieren la categoría de Orden Público.
APORTES DOCTRINARIOS:
Además de los aportes hechos por la Jurisprudencia argentina, también ha habido
aportes de la doctrina:
Proyecto de Código de 1974 de Goldschmidt:
Contemplaba las obligaciones que nacen sin convención.
Ej.: accidentes de circulación por ruta
Ej.: daños producidos a las personas por productos del mercado
Ej.: contaminación fronteriza por derrame de petróleo en río de Uruguay
Antes, estos daños se relacionaban con el Derecho Penal (lex fori)
Luego – cuando el acento se ponía en el Sujeto Responsable del daño – se
relacionaba con el derecho del lugar donde se cometía el daño.
Por último – cuando el acento se trasladó a la Victima – se relaciona con el
derecho del lugar donde se dio el daño.
FUENTE INTERNA
1. JURISDICCIÓN COMPETENTE
JURISPRUDENCIA
Caso “Rivas Cordero, Santiago c/ Natanson, Jorge o Gustavo Jorge Osvaldo s/ daños y
perjuicios” (1998).
HECHOS:
1989 - Se produce un accidente de tránsito en Uruguay.
El actor, un joven argentino – iba caminando por la banquina de la ruta y fue
embestido por el vehículo del demandado (Natanson).
El actor caminaba a las 2.30am, en igual dirección que los vehículos, haciendo auto-
stop, buscando que alguien los transportase a Punta del Este.
El demandado invocó como eximente que el actor iba caminando por la ruta y no por
la banquina y que iba alcoholizado o drogado, así como que el grupo donde iba el
actor transitaba de forma desordenada = NO pudo probar estos hechos.
Se culpa al demandado de no haber sabido mantener el pleno control de su vehículo
incluso viendo que había un grupo de gente caminando por la banquina.
Además, el demandado conocía el lugar – porque según dijo cuando absolvió
posiciones – vivía cerca de allí, motivo por el cual debió prever la presencia de
jóvenes en las discotecas de la zona.
Hay un elemento internacional: el lugar de producción del hecho es Uruguay.
Domicilio del actor = Argentina
Domicilio del demandado = Uruguay
El juicio se llevó en Argentina – porque aquí se encontraba el domicilio del
demandado)
Se responsabiliza = 70% de los daños – demandado
30% de los daños – actor
La indemnización causa agravio al demandado y a la citada en garantía (aseguradora).
La Indemnización = es en concepto de incapacidad sobreviniente
El actor ha sufrido como consecuencia del accidente, un traumatismo en su antepie
izquierdo, produciéndole secuelas. Necesitó de tratamiento quirúrgico (operación por
fractura expuesta), y tratamiento secundario con injerto de piel.
El actor manifestó que se encontraba físicamente normal y podía caminar bien –
después del accidente le quedaron secuelas que le impidieron poder seguir con esa
normalidad.
La indemnización tiene que ver con el perjuicio económico que el accidente le causara
al actor: éste tenía 18 años al momento del accidente, estudiante y trabajaba en
relación de dependencia (camarero en un bar).
CORTE:
Voto del Dr. Fermé:
Primero hay que consultar las fuentes del Derecho Internacional Privado
Convencional.
Lo que se juzga en el caso es la responsabilidad por hechos ilícitos.
Para ello, el Art. 43 del Tratado de Montevideo 1940 establece que:
Art. 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las
relaciones jurídicas a que responden.
Por tanto, según este art. una primera aproximación nos indica que el derecho
aplicable al accidente sería el uruguayo
Además, también se debe tener en cuenta que Argentina firmó un Convenio
Bilateral con Uruguay sobre materia de responsabilidad civil emergente
de accidentes de tránsito – el cual entró en vigor en 1995.
Este Convenio en su art. 1 establece:
Se les llama comúnmente “sociedades extranjeras” por comodidad verbal, ya que no son
sociedades extranjeras, sino sociedades “constituidas” en el extranjero.
FUENTE INTERNA
Se aborda desde LEX SOCIETATIS
SUPUESTOS DE ACTUACIÓN
1. LEX SOCIETATIS
- O también Ley Personal de la Sociedad constituida en el extranjero.
- Se aborda desde el Pluralismo Metodológico ya que se encuentran los 3 tipos de
normas: de conflicto, material y de policía.
- Dentro de la Fuente Interna tengo 2 normas: Art. 124 (norma de policía)
Art. 118. 1ª parte (norma de conflicto)
ART. 124
- Primero hay que ver si la Sociedad constituida en el extranjero se encuentra dentro
del ART. 124.
En cualquiera de las dos situaciones, la sociedad será tratada como una sociedad local
(es decir, que se aplicará la ley argentina), en relación a:
Formalidades para su constitución (CONTROL)
Formalidades para la reforma del contrato social (REFORMA)
Control de su funcionamiento (FUNCIONAMIENTO)
- El art. 124 puede operar como norma de policía o como norma de adaptación material (por
estar en vías de adaptación por el cambio de estatuto).
- PERO – puede ocurrir que la Sociedad Constituida en el extranjero NO quiera que se le
apliquen las consecuencias gravosas del ART. 124:
Eventual inexistencia
Eventual nulidad
Irregularidad
Sociedad de hecho.
Entonces deberá iniciar un proceso de adecuación al derecho argentino.
Desde el momento que empieza el trámite de adecuación ya no estará bajo las consecuencias
del 124, hasta que logre inscribirse y posteriormente adaptarse al derecho argentino.
ARTICULO. 118
Art. 118 primera parte. Ley aplicable: La sociedad constituida en el extranjero se rige en
cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.
Por tanto, el derecho del lugar de constitución es el que va a definir qué se entiende
por “constitución” (LEX CAUSAE)
CAPACIDAD:
Se presenta el problema del vacío legal.
Y es que anterior a la modificación, el art. 114 del Proyecto (actual 118 ley 19550),
sometía la capacidad de las sociedades a la ley del lugar de su constitución.
Pero la capacidad fue excluida en la modificación, por lo que aparece un vacío legal ya
que no hay ninguna norma positiva que se refiera al derecho aplicable a la capacidad de
las sociedades constituidas en el extranjero.
BOGGIANO entonces propone hacer una INTERPRETACIÓN
INTRASISTEMÁTICA del derecho societario argentino:
INTERPRETACIÓN INTRASISTEMÁTICA:
Se parte de la base de relacionar: OBJETO Y CAPACIDAD.
El OBJETO de la Sociedad es uno de los requisitos para el acto constitutivo = por
tanto se rige por el derecho del lugar de constitución.
Esto significa que el OBJETO va a limitar la CAPACIDAD de la Sociedad (es decir,
el objeto tiene que ser acorde a la ley del lugar donde se constituye la sociedad, sino lo
fuera, la sociedad no tendría capacidad para constituirse como tal. Por ejemplo quiero
constituir una sociedad en Argentina cuyo objeto social es la venta de armas,
claramente este objeto es contrario a la ley argentina, por tanto la sociedad no va a
tener capacidad para constituirse como tal).
Por tanto, si el objeto que limita la capacidad se rige por el derecho del lugar de
constitución, entonces la capacidad también.
Por tanto, según esta primera parte del art. 118, en Argentina se reconoce la existencia y
forma de sociedades que se hayan constituido en el extranjero según el derecho del lugar de
su constitución, aunque la sede o principal objeto esté en país extranjero.
PERO, si la sede o el objeto principal están en Argentina, se aplicará el derecho local
(argentino) – art. 124 (norma de policía).
¿QUE PASA CUANDO UNA SOCIEDAD ACTÚA MÁS ALLA DE SU
OBJETO SOCIAL?
Art. 58 LS - Actuación “Ultra Vires”
Este art. limita la actuación de los representantes de la sociedad a los “actos que NO
sean notoriamente extraños al objeto social”.
Es decir, cuando un representante de la sociedad actúe en nombre de ésta realizando
un acto que se considere “notoriamente extraño al objeto social”, éste será
solidariamente responsable por los daños que causare.
Lo que se busca es proteger a los terceros.
FORMAS DE ACTUAR:
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden actuar en nuestro país de 4 formas
distintas:
1. ART. 118, 2º párrafo: Actos aislados y capacidad para estar en juicio.
2. ART. 118, 3º párrafo: Ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal asiento o cualquier otro tipo de representación permanente.
3. Art. 123: Constituir sociedad en la República.
ACTO AISLADO
¿Qué se entiende por actos aislados en nuestro país?:
Son aquellos actos esporádicos, accidentales y desprovistos de permanencia, que no
forman parte de la actividad habitual de la sociedad (ej., compra de una máquina).
Son los jueces quienes deciden que es un acto aislado y que no, de acuerdo al caso
concreto.
Acto aislado: Se genera un enfrentamiento entre Rovira y Boggiano sobre su
interpretación restrictiva o amplia:
- ROVIRA: Sostenía interpretación restrictiva (frente a una duda de si era un acto
aislado o de ejercicio habitual debía considerarse ejercicio habitual).
- BOGGIANO: La interpretación no tiene porqué ser restrictiva ya que no hay razón
para tal.
El límite entre lo aislado y lo habitual es un límite flexible y fluido.
Hay que analizar en cada caso concreto.
- ROVIRA: Llega a la conclusión que debe hacerse una interpretación restrictiva y
realista (toma algo de lo que le dice Boggiano).
JURISPRUDENCIA
HECHOS:
Se trata de una Sociedad con domicilio real en Caracas, Venezuela: El Hatillo.
El Hatillo le otorgó un mandato al Sr. Abel Francisco Coccaro para:
i. que lo represente en todos los actos y contratos relacionados con la constitución
de la “Sociedad Anónima Gulf Stream Investment Argentina” en la República
Argentina,
ii. que suscriba en su nombre y representación acciones de dicha compañía, las
cuales las pagaría en dinero efectivo o mediante el aporte de bienes del
mandante.
iii. Y para que firme en nombre y representación del mandante las actas,
documentos constitutivos y estatutos de la SA.
Cóccaro, haciendo ejercicio de tales atribuciones – concurre al acto de constitución de
la SA, suscribiendo acciones en nombre de su mandante por un importe x
Pero, integra en especia menos importe del suscripto.
La integración la hace mediante el aporte de 5 máquinas, las cuales eran propiedad
del mandante.
Posterior a esto, Cóccaro constituyó una prenda sobre dichas máquinas a favor de
Potosí S.A – lo cual impidió que se concretara su transferencia a la SA a constituirse.
Posteriormente – el acreedor prendario promueve ejecución prendaria por falta de
pago.
El Hatillo se presenta ante estas actuaciones deduciendo una tercería de dominio
sobre los bienes prendados, para poder intervenir en la ejecución prendaria porque
considera que dichas maquinarias son suyas, y que Cóccaro no las podía dar en
prenda, sólo entregarlas como aporte para la constitución de la sociedad.
Además, basándose en el Art. 38 de la ley de prenda con registro, solicita la
suspensión del procedimiento ejecutivo.
Se cuestiona si El Hatillo tenía capacidad para estar en juicio ya que era una sociedad
constituida en Venezuela, que no estaba inscripta en el RPC para comparecer en el
proceso y hacer valer esos derechos.
1ª INSTANCIA:
Hace lugar al pedido de El Hatillo.
Se apela.
CÁMARA:
Revoca la resolución de primera instancia estableciendo que El Hatillo carece de
personería para actuar en juicio basándose en el art. 287 del Código de Comercio y
Ley 8867.
Se interpone Recurso extraordinario.
CORTE SUPREMA:
Se dictó antes de la Ley 19.550 (es decir, estando en vigencia el art. 287 del Código de
Comercio).
La CORTE al analizar la situación establece:
Que la Sociedad NO estaba inscripta en la República porque no existe ninguna
disposición que hubiera exigido previamente a la Sociedad haberse inscripto para
poder estar en juicio y así hacer valer sus derechos.
Que en tales condiciones se afecta la Tutela Jurisdiccional que la sociedad requiere.
Esto, deja a la sociedad constituida en el extranjero en una situación de indefensión y
por ende afecta su derecho de defensa en juicio (reconocido en el art. 18 CN).
3. ARTICULO 123.
Este art. establece cuales son los requisitos para constituir (o participar) sociedad en la
República:
La sociedad constituida en el extranjero deberá inscribirse en el RPC.
Acreditar ante el juez del RPC que fue creada de acuerdo con las leyes de su país.
Inscribir en el RPC su contrato social las reformas de éste y demás documentación
habilitante.
Inscribir en el RPC toda la documentación relativa a sus representantes legales.
Una sociedad inscripta en los términos del 123 NO puede actuar en los términos del 118
porque los requisitos son distintos y los del 118 son más exigentes.
Las personas relacionadas con la sociedad constituida en el extranjero deberán ser notificadas
sobre el emplazamiento o citación a juicio de la sociedad:
1) Si el litigio se originó en un “acto aislado”: El emplazamiento podrá hacerse en la
persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motivó el litigio.
El emplazamiento no se origina en un acto aislado, sino que se origina en una decisión
judicial que ordenó el emplazamiento.
CRÍTICA: La regla general en el sistema de notificación es “la notificación en el
domicilio”. Aunque se podrá notificar en la persona es la excepción.
La jurisprudencia establece que deberá notificarse en el domicilio del representante que
intervino en el acto.
2) Si la sociedad hubiera establecido una sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación permanente: El emplazamiento puede efectuarse en la persona del
representante. Para ello debe existir conexión entre el negocio o lo que motiva el litigio y
la actuación de la sucursal.
La finalidad de la norma es que quien deba demandar a una sociedad constituida en el
extranjero podrá hacerlo en la República así evitar los costos de emplazar a la sociedad en su
país de origen y el tiempo que ello conllevaría.
Esto no impide que si el interesado prefiere demandar en el extranjero, lo puede hacer.
Jurisdicción internacional en materia societaria:
No hay una norma de jurisdicción internacional en materia de DIPr societario (hay una
laguna).
Es sólo para controversias societarias en la cual las alegaciones de las partes se fundan en
derecho societario.
Si se trata de una sociedad constituida en el extranjero que tiene su principal objeto
destinado a cumplirse en la república, según el art. 124, la jurisdicción argentina es
exclusiva (porque es considerada como una sociedad local).
En los asuntos patrimoniales de índole internacional podrá haber prorroga de
jurisdicción.
El juez argentino deberá intervenir si las partes hubieran elegido someterse a la
competencia de los jueces argentinos (acuerdo de foro – aunque es difícil que elijan el
derecho argentino).
En el resto de los casos, no hay norma de jurisdicción internacional.
Se deberá recurrir a la norma de competencia territorial interna (art. 5 inc. 11 del Código
Procesal) y lo vamos a bilateralizar, es decir, se hará funcionar a la norma como una
norma de jurisdicción internacional.
- Serán competentes los jueces de la sede social donde están inscriptas.
- Si la sociedad no requiere inscripción, los jueces del domicilio fijado en el contrato.
- Si no hubiere contrato, los jueces de la sede real de la sociedad.