Você está na página 1de 289

R e s p o n s a b il id a d e

C iv il p e l a P e r d a
de u m a C h an ce
Uma análise do direito
comparado e brasileiro
[...] É nesse contexto de fundas mudanças que se apresenta ao leitor o livro de Rafael Pe-
teffi da Silva, Responsabilidade civil pela perda de uma chance. O jovem civilista não teve medo
de enfrentar, com lentes renovadas e adequadas ao mundo em que vivemos, o mais árduo
dos temas da responsabilidade civil, qual seja, o da relação entre causalidade e dano, en­
focando a responsabilidade pela perda de uma chance para - por seu intermédio - propor
uma reflexão sobre os próprios confins do instituto. [...] Por essa razão, a comparação
jurídica - que Rafael Peteffi utiliza largamente, entretecendo os sistemas francês, anglo-
saxão e brasileiro - não é usada como argumento de autoridade nem como fútil exercício
de erudição, antes servindo, instrumentalmente, como a ferramenta que viabiliza, no último
capítulo [...], um criterioso exame crítico da jurisprudência e da doutrina brasileiras acer­
ca da responsabilidade por perda de uma chance, mostrando, afinal, as razões pelas quais
essa teoria é compatível com o ordenamento brasileiro, em que medida e em que termos
ocorre tal compatibilidade.

APLICAÇÃO
Obra recomendada para os operadores do direito que trabalham com responsabilidade
civil. Leitura complementar para a disciplina RESPONSABILIDADE CIVIL do curso de
graduação em Direito e para cursos de especialização, mestrado e doutorado.

atlas.com.br
Rafael Peteffi da Silva

Responsabilidade
Civil pela Perda
de uma Chance

Uma análise do direito


comparado e brasileiro

3 - Edição

Livro Digital

SÃO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2013
© 2 0 06 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 2007; 2. ed. 2009; 3. ed. 2013

Capa; Zenário A. de Oliveira


Composição: Set-up Time Artes Gráficas

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Silva, Rafael Peteffi da


Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do
direito com parado e brasileiro / Rafael Peteffi da Silva. - 3. ed. -
São Paulo: Atlas, 2013.

Bibliografia.
ISBN 978-85-224-7535-3
eISBN 978-85-224-7536-0

1. Perda de uma chance. 2. Responsabilidade (Direito) I. Título.

07-0062
CDU-347.51:347.439.1

índice para catálogo sistemático:

1. Perda de uma chance : Responsabilidade civil: Direito


civil 347.51:347.439.1

TO DO S O S DIREITOS RESERVADO S - É proibida a reprodução total


ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos
direitos de autor (Lei n° 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184
do C ódigo Penal.

\~ l
Editora Atlas S.A.
Rua Conselheiro Nébias, 1384
Cam pos Elísios
01203 904 São Paulo SP
011 3357 9144
atlas.com.br
Para Adriana, por tudo.
“Uncertainty is fashionable.”
Nancy Levit
Sumário

Apresentação, xiii
1 Introdução, 1
2 Evolução da Responsabilidade Civil e a Natureza Jurídica da Responsabilidade
pela Perda de uma Chance, 19
2.1 Novas concepções de causalidade e a perda de uma chance, 19
2.1.1 Teorias tradicionais, 21
2.1.1.1 Teoria da equivalência das condições, 21
2.1.1.2 Teoria da causalidade adequada, 23
2.1.1.3 Teoria do dano direto e imediato, 26
2.1.2 Causalidade no direito norte-americano, 32
2.1.2.1 Causation asfact, 33
2.1.2.2 Proximate cause, 36
2.1.3 A identidade entre as teorias da causalidade adequada e a teoria do
dano direto e imediato e a semelhança com a common law, 40
2.1.4 Causalidade alternativa, 46
2.1.4.1 A perda de uma chance como utilização da causalidade
parcial: a visão de Jacques Boré e John Makdisi, 50
2.1.4.1.1 O caminho para a causalidade parcial, 53
2.1.4.1.2 Fundamentos para a adoção de uma causalidade
parcial, 58
R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

2.1.4.2 Causalidade parcial mitigada: a teoria norte-americana da


causation asfact, 64
2.1.4.3 Presunção causal e perda de uma chance: Geneviève Viney,
risco criado e a teoria norte-americana do fator substancial, 68
2.2 Novas concepções de danos e a teoria da perda de uma chance, 72
2.2.1 Perda de uma chance como categoria de dano específico, 77
2.2.2 A posição majoritária: casos “clássicos” de perda de uma chance v.
perda de uma chance na seara médica, 83
2.2.3 Críticas à posição majoritária, 93
2.2.3.1 O pensamento de Joseph King Jr. e Georges Duny, 93
2.2.3.2 O pensamento de François Chabas e Mariane Saluden, 100
2.3 Análise sobre a natureza jurídica da teoria da perda de uma chance: direito
brasileiro e o diálogo com o Prof. Fernando Noronha, 103
2.3.1 Causalidade v. dano, 104
2.3.2 Dano presente v. dano futuro, 110
Aceitação Sistemática e Aplicação da Noção de Perda de uma Chance, 115
3.1 Divisão fundamental entre chance e risco: um problema de certeza, 115
3.1.1 Consequências marginais da criação de riscos, 118
3.1.1.1 Consequências marginais atuais da criação de risco, 118
3.1.2 Consequências marginais futuras da criação de risco, 120
3.1.3 Responsabilidade pela criação de riscos propriamente dita, 121
3.1.3.1 A criação de riscos em França, 121
3.1.3.2 Criação de riscos nos Estados Unidos da América e na
Inglaterra, 123
3.1.3.2.1 Criação de riscos acompanhada de um dano
presente e certo, 125
3.1.3.2.2 Criação de riscos desacompanhada de um dano
presente e certo, 125
3.1.3.3 Proposta para a responsabilidade pela criação de riscos
propriamente dita, 127
3.1.3.3.1 Classificação das hipóteses de criação de riscos
propriamente dita, 127
3.1.3.3.2 A noção de criação de riscos propriamente dita
como “dano atuarial”, 128
3.1.3.3.3 Classificações e quantificação da criação de
riscos, 130
3.1.3.3.4 A conveniência da reparação da criação de
riscos propriamente dita, 131
3.1.4 A tríplice acepção da responsabilidade pela criação de riscos, 136
3.2 Critérios de aplicação da teoria da perda de uma chance, 137
3.2.1 Chances sérias e reais, 138
3.2.2 Quantificação das chances perdidas, 142
Sum ário x i

3.2.2.1 Combinação de eventos aleatórios: o princípio da


“conjunction”, 146
3.2.2.2 A inovadora proposta de Paul Speaker e a possibilidade
de uma nova metodologia de quantificação de chances
perdidas, 147
3.3 Os efeitos da natureza jurídica da responsabilidade pela perda de uma chance
na jurisprudência estrangeira, 155
3.3.1 França, 155
3.3.1.1 Chances de lograr êxito em um jogo de azar ou em uma
competição esportiva, 158
3.3.1.2 A perda de uma chance pela quebra do dever de informar, 162
3.3.1.3 Perda de uma chance em matéria contenciosa, 165
3.3.1.4 Perda de uma chance em matéria empresarial, 168
3.3.1.5 Perda da chance de obter alimentos no futuro, 173
3.3.1.6 Perda de uma chance de auferir melhor condição social, 174
3.3.1.6.1 Aplicação da categoria como dano indireto ou
por ricochete, 174
3.3.1.6.2 Aplicação da categoria como dano direto, 176
3.3.2 Common law, 177
3.3.3 Direito inglês e de algumas ex-colônias, 178
3.3.4 Direito norte-americano, 181
4 Aceitação da Teoria da Perda de uma Chance pelo Direito Brasileiro, 191
4.1 A manifestação da doutrina, 191
4.2 Perspectiva atual da jurisprudência brasileira, 196
4.2.1 Jurisprudência brasileira e natureza jurídica daschances perdidas, 209
4.2.2 Jurisprudência brasileira e a análise da seriedade das chances
perdidas, 219
4.2.3 Quantificação de danos e a obscuridade entre chance perdida e dano
final, 226
4.3 O perigo representado pelo uso inadequado do parágrafo único do art. 944
do novo Código Civil, 231
4.4 A natureza jurídica das chances perdidas e a possibilidade de aceitação
sistemática da responsabilidade pela perda de uma chance no direito
brasileiro, 237
5 Conclusão, 255
Bibliografia, 261
Apresentação

Carrefour onde se entrecruzam necessidades práticas, reflexões morais,


observações sociológicas, linhas de força históricas e pesados problemas de
macroeconomia, a responsabilidade civil é um privilegiado espaço para o la­
vor doutrinário. Talvez mais que em outro qualquer campo do espaço civil, se
pode aqui trabalhar com o direito vivo, aquele que é tecido cotidianamente no
canteiro de obras da jurisprudência, a verdadeira artífice desse riquíssimo ins­
tituto que, através da história, responde à questão de saber a quem devem ser
imputadas as consequências desfavoráveis de um dano injustamente causado
a outrem.
Se o estável século XIX assistiu à construção, rigorosa e perfeita, de um mo­
delo de resposta àquela questão, o instável século XX veio oferecer vários mode­
los, plasmando formas de responsabilização civil congruentes à nossa sociedade
plural e desigual. Modifica-se, então, o estatuto teórico da responsabilidade civil
(pluralizando os seus fundamentos) na medida da dinâmica de uma sociedade
de produção massificada, acrescendo-se o risco à culpa e a precaução ao risco;
expande-se o perfil funcional da responsabilidade (multiplicando os seus mo­
delos) na medida do declínio do Estado social,1 da consciência do princípio da
1 Levando, por exemplo, ao aumento dos seguros de danos ou à assunção, pelo instituto da respon­
sabilidade civil, de funções preventivas, punitivas, simbólicas e pedagógicas.
XÍV R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

desigualdade concreta entre os sujeitos2 e também - é preciso dizê-lo - do cres­


cimento, na sociedade, de um panpsicologismo infantilizado que, por vezes, pa­
rece ignorar a própria contingência humana;3 alteram-se as construções sociais
que enquadram a responsabilidade (variando os seus contextos), seja com a maior
consciência dos direitos de personalidade, seja com a valorização econômica do
que é intangível (como uma chance perdida), imaterial ou virtual, seja, ainda,
por virtude da proteção a bens jurídicos transindividuais ou comunitários, como
o meio ambiente sadio. Mais que qualquer outro fator, contudo, é uma revolu­
ção copernicana de enfoque na responsabilidade civil que reverbera em todos os
seus pressupostos, que perpassa toda a sua técnica: para o bem ou para o mal,
agora se privilegia o olhar sobre a vítima, rompendo-se a equação moral que, cen­
trada no exame da conduta do agente, causador do dano, alicerçou por séculos o
instituto.
É nesse contexto de fundas mudanças que se apresenta ao leitor o livro de
Rafael Peteffi da Silva, Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análi­
se do direito comparado e brasileiro. O jovem civilista não teve medo de enfrentar,
com lentes renovadas e adequadas ao mundo em que vivemos, o mais árduo dos
temas da responsabilidade civil, qual seja, o da relação entre causalidade e dano,
enfocando a responsabilidade pela perda de uma chance para - por seu intermé­
dio - propor uma reflexão sobre os próprios confins do instituto.
Fazia falta, na nossa doutrina, um estudo como esse, que tenho a grata mis­
são de prefaciar, cumprindo missão que me foi confiada pela generosidade do
afeto do Prof. Peteffi, meu ex-aluno e ex-orientando no mestrado da Faculdade
de Direito da UFRGS, que encaminhei - convicta dos males da endogamia univer­
sitária - às mãos da Profa. Teresa Ancona Lopes, da Universidade de São Paulo,
para que lá alcançasse o seu doutoramento em Direito. Este estudo, plenamen­
te justifícador da atribuição do grau de Doutor em Direito, parte justamente da
constatação da ausência, na doutrina nacional, de uma reflexão acerca da res­
ponsabilidade civil que esteja atenta aos dados culturais da atualidade. Como
2 Conduzindo ao estabelecimento de diferentes fundamentos para a responsabilidade e diferentes
nexos de imputação, além da diversidade dos regimes jurídicos.
3 Como ocorre com os casos de imputação aos pais do dever de pagar, monetariamente, o filho,
pela “omissão em dar afeto” ou a pagar, pelo filho, à vítima deste, por imputação direta, derivada
de um suposto “dever de bem educar”. No primeiro caso, ao tomar-se o afeto dever jurídico e ao
quantificá-lo monetariamente, supõe-se que a relação com “o outro” passe pelas quantidades do
dinheiro, derrubando-se, assim, os supostos da modema construção identitária dos sujeitos, pois,
ao se acolher a vitimização por uma dívida que jamais pode ser ressarcida, afasta-se a conquista da
autonomia como resultado da superação de frustrações; no segundo caso, ao imputar-se aos pais
um “dever de conselho” com valor jurídico de obrigação de resultado, vai-se contra as mais recentes
observações da neurofisiologia atinentes ao papel das condições pessoais do sujeito na elaboração
da própria personalidade.
A presentação XV

observa o Autor já na Introdução, conquanto a doutrina brasileira se tenha reme­


xido, nos últimos decênios, para averiguar o que há de novo nas relações obriga-
cionais derivadas de negócios jurídicos (e mesmo, ajunto eu, daquelas geradas
pelo traspasse injustificado de bens de um patrimônio a outro (tema do Direito
Restitutório), a responsabilidade civil “vem atraindo menor atenção, pois rece­
be, na maioria das vezes, apenas escritos sobre novos casos específicos, como a
responsabilidade civil dos médicos, do advogado, na relação de consumo”, apre­
sentando de regra como “último grande avanço da matéria o advento da respon­
sabilidade civil objetiva, a qual apresenta seus primeiros desenvolvimentos nas
últimas décadas do século XIX”. Bem por isso, o jovem estudioso entendeu neces­
sário “lançar um novo olhar sobre os outros requisitos da responsabilidade civil,
mormente sobre os conceitos de causalidade e de dano”, visualizando-os à luz do
princípio solidarista, “polarizado para a reparação de vítima em face da nova rea­
lidade social, econômica e tecnológica”.
Impulsionado por aquele princípio, que é valor da vida comunitária, não se
perde, porém, o Autor em vacuidades, em altissonâncias, na insossa repetição de
obviedades, como se o Direito se resolvesse na afirmação de belos princípios, sen­
do tarefa da doutrina apenas proclamá-los. Jurista que é, forjado na prática da
advocacia, preocupa-se em fazer doutrina, isto é, propor modelos de entendimento
das soluções jurídicas com rigor conceituai e com método, não esquecendo que
os instrumentos do lavor intelectual não podem deixar de ser os instrumentos da
análise - distinções e qualificações, induções, deduções e correlações - que, des­
de Aristóteles, têm servido ao entendimento humano, conquanto, ultimamente,
pareçam por vezes esquecidos. A doutrina que produz resulta, pois, da análise,
da reflexão, do exercício da crítica e também da interlocução que se abre em duas
frentes: a interlocução entre doutrina e jurisprudência e o diálogo entre os orde­
namentos jurídicos.
Se a jurisprudência é o canteiro de obras da responsabilidade civil, a doutri­
na é a arquiteta dessa construção. Tão inócua quanto uma doutrina divorciada
do direito vivo tecido pelos Tribunais é aquela cingida à utilização dos julgados
como “enfeite”, que, não raro, servem só para engordar o volume dos livros.
Pelo contrário, não teme o Autor o exercício da crítica, pois considera, acerta-
damente, ser a crítica respeitosa e fundamentada a melhor prova do rigor aca­
dêmico e o mais útil testemunho de colaboração para com o desenvolvimento
do direito. Se o juiz decide sob o calor do drama que está concretamente posto
à sua consideração e sob a urgência dos milhares de processos avolumados em
sua mesa, o doutrinador, diferentemente, tem o tempo necessário para meditar,
XVÍ R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

ponderar, propor e organizar os dados, residindo nessa diferença de papéis a ri­


queza da interlocução. Dialogando, juizes e professores levantaram, na França,
o admirável edifício da responsabilidade civil4 e, de modo especial, da teoria
da perda de uma chance. Por essa razão, a comparação jurídica - que Rafael
Peteffi utiliza largamente, entretecendo os sistemas francês, anglo-saxão e bra­
sileiro - não é usada como argumento de autoridade nem como fútil exercício
de erudição, antes servindo, instrumentalmente, como a ferramenta que viabili­
za, no último capítulo (sem dúvida, o ponto alto do livro), um criterioso exame
crítico da jurisprudência e da doutrina brasileiras acerca da responsabilidade
por perda de uma chance, mostrando, afinal, as razões pelas quais essa teoria é
compatível com o ordenamento brasileiro, e em que medida, e em que termos,
ocorre tal compatibilidade.
Ciente da complexidade que envolve o tema, foge o Autor à tentação das ex­
plicações simplistas (fáceis de manusear nos livretos que ensinam a “passar em
concursos”), pois não esquece que o Direito é tecido na tensão entre o fato e o
sistema, sendo sua função primordial e típica justamente a de “pôr ordem” (orde­
nando, isto é, compondo complexas escalas de valores) e “pôr em ordem” (rear­
rumando o caos por meio da organização dos dados fáticos e normativos segundo
escalas valorativas dadas pelo sistema). Assim, se o princípio solidarista pauta a
escala valorativa da responsabilidade civil pela perda de uma chance, os dados
fáticos considerados dizem respeito à relevância econômica e estratégica da intan-
gibilidade e às descobertas científicas acerca do fenômeno causal
Devemos ter presente que a noção de dano indenizável foi construída so­
bre a noção de dano material (como dano tangível, dotado de entidade física
corpórea) e sobre a ideia de uma causalidade naturalisticamente considerada
simplesmente porque eram esses os danos de maior densidade econômico-so-
cial por ocasião da moderna construção da teoria geral da responsabilidade ci­
vil. Os conceitos jurídicos são, por certo, abstrações; portanto, quando se usa a
palavra “dano”, se está a determinar o que é objeto de certa valoração normati­
va. Porém, conquanto abstrações, os conceitos jurídicos não são “essencialistas”
nem a-históricos, nem têm validade universal: são signos de significações atri­
buídas, historicamente, a pessoas, coisas, situações e relações.s Daí a estreita
relação entre os conceitos jurídicos e a realidade historicamente determinada,
pois o Direito é ordenação de fatos segundo escalas valorativas também histori­
camente determinadas. O fato da imaterialidade se apresenta, assim, aos nossos
4 Para uma visão das grandes pedras dessa construção, v. CARVAL, Suzanne. La Construction de la
Responsabilité Civile. PUF: Paris, 2001.
5 GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1988. p. 64.
A presentação x v ii

olhos, postulando a reconstrução teórico-dogmática das categorias pelas quais,


no Direito, pensamos a realidade. Bem por isso, a Profa. Nancy Levit, citada
pelo Autor, cunhou a expressão ethereal torts para designar certos danos, já não
mais diretos e tangíveis, tanto em relação às pessoas como em relação ao patri­
mônio, mas intangíveis, imateriais, como quebras de expectativa ou frustração
de confiança, invasão de privacidade, estresse emocional, risco econômico, per­
da de uma chance e perda da possibilidade de escolha. Esses prejuízos etéreos
já são considerados “danos” no sentido plenamente jurídico e, sendo assim, nos
diferentes sistemas, são considerados reparáveis.
Em que medida opera essa reparação quando, ao fato da intangibilidade liga-
-se a percepção da probabilidade, é o campo da responsabilidade pela perda de
uma chance, teoria nascida da descoberta - verificada nos variados campos do
conhecimento - acerca do caráter inexorável das incertezas, do acaso, das impon­
derabilidades, o que veio revolucionar a percepção do fenômeno causal, sendo
paradigmática a obra célebre do cientista francês Jacques Monod,6 O Acaso e a
Necessidade. Assim, o acaso, a chance e a probabilidade, que já eram velhos co­
nhecidos do Direito contratual - bastando pensar no contrato de seguro -, ingres­
sam também no Direito da responsabilidade civil.
Com efeito, por tratar de “complexos e probabilísticos conflitos dos fenô­
menos sociais”, o Direito deve, diz Rafael Peteffi, “considerar a incerteza como
parte integrante das soluções jurídicas”, ainda mais que, hoje em dia, “o avançar
da tecnologia possibilitou um refinamento crescente nos métodos de avaliação e
quantificação de evidências estatísticas”. Foi o Direito francês, por obra de sua
culta doutrina e corajosa jurisprudência, pioneiro ao abrir as fronteiras da res­
ponsabilidade pela perda de uma chance. Porém, o Direito da common law não
ficou atrás, operando com a ideia de “previsibilidade” e com o estabelecimento de
padrões estatísticos que permitem chegar o mais próximo possível da realidade
da chance perdida. Doutrina e jurisprudência francesa e anglo-saxã são esquadri­
nhadas para dissecar a dupla concepção pela qual a perda de uma chance é vista
“ora como espécie típica de dano, ora como utilização pouco ortodoxa do nexo
de causalidade”.
Conquanto naqueles ordenamentos o tema venha sendo trabalhado desde
os finais do século XIX, no Direito brasileiro não ocorreu, até agora, um seu de­
senvolvimento sistemático. A doutrina refere, aqui e acolá, a hipótese, mas não
havia, até agora, nenhuma monografia que propusesse padrões e critérios referi­
dos especificamente aos dados normativos do nosso sistema. Por consequência,
não dispunha a jurisprudência de critérios hábeis a desnudar as características do
6 MONOD, Jacques. Le Hasard et la Nécessité: Essai sur la Philosophie Naturelle de la Biologie
Moderne. Paris: Seuil, 1970.
XVÍii R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

dano pela perda de uma chance. Muitas vezes, não são feitas as necessárias dis­
tinções entre aquele e o dano moral; entre o próprio dano pela perda da chance
e a perda de uma chance derivada de uma causalidade parcial; nem se traçam
as fronteiras entre o que é chance perdida, dano futuro, dano hipotético e lucros
cessantes decorrentes de um dano atual e certo; nem se têm presentes os lindes
entre a responsabilidade pela perda de uma chance e a responsabilidade pela
criação de riscos. Ao examinar todas essas distinções, ocupa-se o Autor, ainda,
em discernir entre culpa, causalidade e concorrência causal, em esforço mais que
necessário em vista do panorama brasileiro, não sendo raros em casos em que até
mesmo a inversão do ônus da prova é confundida, pelos autores, com a respon­
sabilidade objetiva.
Colocado em ordem o quadro conceituai, oferece o Autor os critérios para a
qualificação do dano reparável. A fixação de tais critérios - aplicáveis seja à per­
da de uma chance considerada hipótese de dano, seja visualizada como caso re­
ferente ao nexo causal - é de “extrema importância [...], mormente em um país
que está em pleno processo de descobrimento da teoria da perda de uma chance”,
pois “possibilitam aos operadores jurídicos apreender com os erros já cometidos
em outros ordenamentos, bem como oferecem melhores condições de sistema­
tizar as inúmeras hipóteses que podem ser englobadas dentro da categoria da
chance perdida”.
Tais critérios partem da constatação da existência de “chances sérias e reais”,
pois “a teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza
que deve apresentar o dano reparável”. Por essa razão, a chance perdida deve re­
presentar “muito mais do que uma simples esperança subjetiva”, cabendo ao réu
a sua prova e ao juiz o dever de averiguar quão foi efetivamente perdida a chance
com base na ciência estatística, recorrendo ao auxílio de perícia técnica. Além do
mais, a sua quantificação segue uma regra fundamental - obedecida também nas
espécies de dano moral pela perte d'une chance -, qual seja: a reparação da chan­
ce perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definiti­
vamente perdida pela vítima, não devendo ser igualada à vantagem em que teria
resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado, pois nunca a chance esperada
é igual à certeza realizada.
Por fim, são discutidos a possibilidade, o locus e as vias de acolhimento da
teoria da perte d'une chance no direito civil brasileiro. Entende o Autor que, em
nosso sistema, a chance perdida, além de “ter todas as condições para ser consi­
derada como um dano quantificável e amplamente provado”, também admite a
demonstração de nexo de causalidade certo e direto entre a conduta do réu e a
perda da chance, de modo a “não haver óbice para a aceitação sistemática do ins­
tituto da perda de uma chance como um dano certo”.
A presentação XÍX

Esse acolhimento já se fazia sentir, nos últimos anos, topicamente, por conta
da jurisprudência de alguns tribunais estaduais, notadamente os do Rio Grande
do Sul e do Rio de Janeiro, muito embora não seja ainda consensual e difundido
em todas as instâncias judiciárias. Porém, agora, a tópica encontra o sistema.
Examinada como hipótese ligada ao nexo causal e como caso especial de dano, a
perda de uma chance revela-se, na análise de Rafael Peteffi, o prisma pelo qual as
mudanças paradigmáticas na responsabilidade civil encontram abordagem séria
e segura. Por essa razão, sua leitura tomar-se-á obrigatória entre aqueles que têm
a responsabilidade de construir o direito da responsabilidade.
Canela, junho de 2005.
Judith Martins-Costa
Agradecimentos

O presente trabalho não teria chegado ao seu fím sem o auxílio de vários
amigos e colaboradores, aos quais desejo prestar meus sinceros agradecimentos.
Vale ressaltar que este texto é uma síntese dos trabalhos apresentados em sede de
mestrado e doutorado; portanto, os agradecimentos dizem respeito, em grande
parte, a esses dois momentos da minha vida.
À Profa. Dra. Teresa Ancona Lopez, orientadora presente e incansável, sem­
pre atentando para o rigor científico indispensável ao presente trabalho. A impor­
tância da Profa. Teresa, contudo, não esteve restrita ao âmbito acadêmico, já que
sua amizade foi decisiva para a exitosa “aclimatação” de seu orientando sulista à
megalópole paulistana e às características da Faculdade de Direito da Universi­
dade de São Paulo.
Também, aos Profs. Alcides Tomasetti Júnior e José Rogério Cruz e Tlicci, que
realizaram competente análise da presente obra, em sede de exame de qualifica­
ção, oferecendo valiosas opiniões e correções.
À Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), na figura do Reitor Gér­
son Luiz Joner da Silveira, pela compreensão e apoio quanto ao tempo necessário
de afastamento das minhas atividades habituais.
Aos meus queridos colegas do curso de doutorado da Universidade de São
Paulo: Flávia Trentini, Simone Tatsh, Otávio Luiz Rodriguez Jr., Luciano Dequech,
Felipe Ezabela e Rodrigo Cogo, entre outros, por terem tomado menos árduos os
angustiantes momentos da vida de um doutorando.
XXÜ R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

A Rodrigo Cogo devo um agradecimento especial, pois sempre se mostrou


pronto a realizar todas as tarefas administrativas e burocráticas necessárias ao
bom andamento do meu curso de doutorado, principalmente quando, em etapa
de redação do presente estudo, eu já havia retomado para Florianópolis.
O presente trabalho não seria realizado sem a gentil acolhida do amigo e
colega dos bancos de mestrado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Yann Mareei Viguier, que me proporcionou profícuo período de pesquisa junto à
Universidade de Montpellier, onde obtive a maior parte da bibliografia francesa
utilizada.
Aos caríssimos amigos e também colegas dos bancos de mestrado Roger Raupp
Rios e José Guilherme Giacomuzzi, que, durante o período de seus doutoramen­
tos nos Estados Unidos da América, foram incansáveis no auxílio à pesqui­
sa das fontes norte-americanas, sem as quais o presente trabalho em muito se
ressentiria.
À Profa. Dra. Judith Hoffmeister Martins-Costa, que, em sede de mestrado,
foi orientadora presente e prestimosa, sempre mesclando sério rigor científico
com candura pessoal, qualidades que raramente andam juntas.
Mister a lembrança do constante apoio que recebi, em todas as áreas, dos
meus pais, cujos esforços para com a educação dos filhos nunca conheceram
fronteiras.
Florianópolis, 15 de maio de 2005.
1
Introdução

O estudioso do direito civil pátrio observa, nos últimos anos, o surgimento de


estudos de atualidade e profundidade inegáveis relativos à passagem do paradig­
ma liberal, típico dos códigos latinos do século XIX, para a realidade massificada
e impessoal dos dias atuais, englobando, inclusive, os reflexos de um processo
por muitos denominado de pós-modemidade.1 Entretanto, as valiosas reflexões
sobre o direito obrigacional parecem estar circunscritas, em sua maior parte, a
apenas um de seus grandes ramos: aquele que se ocupa das relações negociais.
Por outro lado, outro importante ramo do direito obrigacional, a responsa­
bilidade civil,2 que se ocupa das obrigações surgidas pela quebra de um dever
1 A título exemplificativo, são as seguintes obras: MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. A Boa-fé
no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; MARQUES, Cláudia Lima. Contratos
no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; NEGREI­
ROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; FERREIRA
DA SILVA, Luiz Renato. Revisão dos Contratos: do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio de
Janeiro: Forense, 1998; AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e
desregulamentação do mercado. Revista dos TVibunais, n° 750, p. 113-120, 1998; FERREIRA DA
SILVA, Jorge Cesa. A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
2 Ver o importante estudo do Prof. Fernando Noronha, no qual o autor ultrapassa a antiga divisão
do direito obrigacional em relações negociais e extranegociais (responsabilidade civil) para incluir
o enriquecimento sem causa como um tercium genus do direito obrigacional. NORONHA, Fernando.
Tripartição fundamental das obrigações negociais, responsabilidade civil e enriquecimento sem
causa. Revista de Jurisprudência Catarinense, Florianópolis, nfi 72, p. 93.
2 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

preexistente,3 tanto de origem negociai quanto extranegocial, vem atraindo me­


nor atenção, pois recebe, na maioria das vezes, apenas escritos sobre novos casos
específicos, como a responsabilidade civil dos médicos, do advogado, das rela­
ções de consumo etc.4
A leitura da maioria dos manuais que dissertam sobre responsabilidade civil
traduz como último grande avanço da matéria o advento da responsabilidade ci­
vil objetiva, a qual apresenta seus primeiros desenvolvimentos nas últimas déca­
das do século XIX.5
A objetivação da responsabilidade civil representa o rompimento com a so­
ciedade individualista e voluntarista que criou os códigos liberais do século XIX e
do começo do século XX. Dessa forma, assim como o dogma da vontade teve de
ser relativizado na nova sociedade massificada, rumando para uma objetivação
da relação contratual, também o caráter subjetivo da responsabilidade civil ob­
servou as suas primeiras contestações.
Com parcimônia, Anelise Becker comenta o paralelismo entre as figuras do
contrato e do delito:
De fato, constata-se que am bas as figuras nasceram , cresceram, evoluíram e se
m odificaram sob a inspiração de um mesmo processo econômico e social, o qual
teve como objeto um elem ento comum a am bas - o papel da vontade individual
nos diversos setores da autonom ia privada e, particularm ente, em relação à teo­
ria das fontes das obrigações - traduzindo na paralela via de ascensão, império
e declínio das concepções voluntaristas na teoria do ato e do negócio jurídico e
das posições acerca do prim ado da culpa na responsabilidade extracontratual.
Conclui-se, portanto, que o dogma da vontade no contrato e o prim ado da cul­
pa no delito são espécies de um único gênero: o elem ento subjetivo na fonte
das obrigações.6

3 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 95.
4 Esta segunda edição pode dtar trabalhos como o de Anderson Schreiber. Novos paradigmas da
responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007, como bom exemplo de profundo estudo investiga-
tivo sobre os requisitos da responsabilidade civil.
5 Nesse sentido UMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos TYibunais, 1999. p. 118;
VINEY, Geneviève. Introduction à la Responsabilité. Paris: L.G.D.J., 1995. p. 82 et seq.; AGUIAR
DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil, p. 56. O mesmo autor afirma que, apesar de a teoria ob­
jetiva já ter sido aludida na doutrina germânica, somente obteve notoriedade com escritos franceses:
“Raymond Saleilles e Luis Josserand aparecem simultaneamente como defensores da teoria objetiva.
Sua vigorosa personalidade é tão influente que faz esquecer o fato de, ao tempo em que surgem os
seus trabalhos, estar já desenvolvida em outros países a doutrina que apresentam e prestigiam.”
6 BECKER, Anelise. Elementos para uma teoria unitária da responsabilidade civil. Revista de Direi­
to do Consumidor, São Paulo, v. 13, jan./mar. 1995, p. 43.
Introdução 3

Geneviève Viney comenta que a lógica ordenadora do instituto da responsa­


bilidade civil no Código de Napoleão, grande paradigma do Estado Liberal, era
alicerçada, em primeiro lugar, pela pretensão de caráter universal das normas,
sendo a grande cláusula geral insculpida no art. 1.382,7 base de toda a responsa­
bilidade civil subjetiva, considerada como uma regra universal e uma “verdade
eterna” pelos redatores do Código.8
Também o individualismo era característica indelével do diploma napoleôni-
co, impossibilitando qualquer menção a algum tipo de responsabilidade coletiva
ou que não fosse baseada em um “indivíduo culpado e responsável”, marca típica
de uma sociedade pré-industrial.9
Com efeito, assim como a força obrigatória dos contratos estava firmemen­
te fundada no respeito à palavra empenhada,10 a responsabilidade civil, baseada
nos códigos liberais, também estava intimamente relacionada com a questão mo­
ral. Esse caráter moralmente repreensível que deveria ser observado na conduta
do responsável pelo dano passava obrigatoriamente pela noção de culpa.
Assim, somente o indivíduo que obrasse com negligência, imprudência ou
imperícia poderia ser censurado moral e civilmente. É verdade que a responsabi­
lidade civil já se encontrava totalmente separada da responsabilidade penal, mas
ainda guardava uma característica comum inegável: a necessidade da ilicitude.11
Todas as características do sistema liberal e individualista da responsabilida­
de civil foram fortemente relativizadas, tendo como consequência o aparecimen­
to da supracitada responsabilidade civil objetiva.
Nesse sentido, Alvino Lima enfatiza que diversas foram as causas para a
mudança:
7 ‘Tout à fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel
il est arrivé, à le réparer.” Este artigo contém a inspiração do art. 159 do Código Civil de 1916.
8 VINEY, Geneviève, 1995, p. 17. “On ne peut répudier plus nettement la méthode casuistique prati­
quée par les Romains et dont certains droits ont maintenu la tradition jusqu’a nos jours. Les rédacteurs
du Code civil ont voulu édifier un système de responsabilité qui fût tout entier fondé sur um principe
de portée générale dont ils ont précisé ensuite certaines applications particulières. Et ils ont eu la con­
viction que ce principe répondait à une exigence permanente de justice, valable pour toute société
humaine” [sem grifos no original].
9 VINEY, Geneviève, 1995, p. 18.
10 Ibidem, p. 19.
11 Idem. Nesse sentido as precisas palavras da autora: “On ce souci de rattacher la responsabilité
civil à la responsabilité moral a eu pour conséquence principale de placer la notion de faute au centre
de la responsabilité civil. Sans doute n’est-il plus question en 1804 de réserver l’octroi des dommages-
-intérêts aux seules victime d’une infraction pénale. La responsabilité civil est définitivement séparée de
la responsabilité pénale et la peine est nettement distinguée de la réparation. Mais, comme la respon­
sabilité pénale, la responsabilité civil est la conséquence et, d’une certaine manière, la sanction
d’une acte ilicite et moralement répréhensible” [sem grifos no original].
4 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

O entrechoque, entretanto, cada vez mais crescente de interesses, aumentan­


do as lesões de direitos em virtude da densidade progressiva das populações e
da diversidade múltipla das atividades na exploração do solo e das riquezas; a
multiplicação indefinida das causas produtoras do dano, advindas das inven­
ções criadoras de perigos que se avolumam, ameaçando a segurança pessoal de
cada um de nós; a necessidade imperiosa de se proteger a vítima, assegurando-
-lhe a reparação do dano sofrido, em face da luta díspar entre as empresas po­
derosas e as vítimas desprovidas de recursos; as dificuldades, dia a dia maio­
res, de se provar a causa dos acidentes produtores de danos e dela se deduzir
a culpa à vista de fenômenos ainda não bem conhecidos na sua essência, como
a eletricidade, a radioatividade e outros, não podiam deixar de influenciar no
espírito e na consciência do jurista.12
Diante desse panorama ficou evidente que o estudioso da responsabilidade
civil deveria afastar-se da análise da capacidade de previdência e da diligência
do causador do dano, fatores que constituem a análise da culpa, para ajustar seu
foco na análise objetiva de reparação da vítima.13
Os danos causados por aquelas atividades que se caracterizavam por apre­
sentar um risco intrínseco, ou seja, um potencial danoso que não poderia ser to­
talmente eliminado pela conduta diligente e perita do agente, não mais seriam
imputados à fatalidade e, portanto, suportados pela vítima.14
A teoria objetiva faz com que o autor de uma atividade de risco responda por
todos os danos dela advindos, independentemente de culpa.15 É com base nesta
perspectiva, desenvolvida após a Revolução Industrial,16 que os autores asseve­
ram que houve uma verdadeira inversão do eixo da responsabilidade civil, antes
preocupada em encontrar o caráter culposo da conduta do agente, atualmente
voltada para a reparação do dano.17
Aguiar Dias afirma que,
como o antigo fundamento da culpa já não satisfaz, outros elementos vêm con­
correr para que a reparação se verifique, mesmo em falta daquela. Daí o surto
das noções de assistência, de previdência e de garantia, como bases complemen-
12 UMA, Alvino, 1999, p. 113-114.
13 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 538.
14 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 11.
15 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic. Droit de la Responsabilité, Action Dalloz. Paris:
Dalloz, 1998. p. 15.
16 VINEY, Geneviève, 1995, p. 21.
17 UMA, Alvino, 1999, p. 115.
Introdução 5

tares da obrigação de reparar: o sistema da culpa, nitidamente individua­


lista, evolui para o sistema solidarista da reparação do dano18 [sem grifos
no original].

Destarte, a responsabilidade objetiva com fundamento na noção de risco,


além de estar de acordo com as novas necessidades socioeconômicas, ainda se
coaduna com os princípios constitucionais expressos na Constituição Federal de
1988, polarizados para a valorização do ser humano,19 que deve reger a aplicação
de todas as normas jurídicas.
Nesse sentido, o art. 3Q, inciso I, da Constituição vigente, apresenta o solida­
rismo como um dos pilares da República Federativa do Brasil, enquanto no art. 1Q,
os incisos III e IV afirmam a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do Estado Democrático de Direi­
to, respaldando a nova concepção do instituto da responsabilidade civil,20 que não
mais se coaduna com o individualismo típico do Estado Liberal, mas, como bem
asseverou Aguiar Dias, com um sistema solidarista da reparação de danos.
Os novos contornos que o instituto sob análise vem adquirindo fazem com
que a própria denominação “responsabilidade civil” pareça ter ficado obsoleta,
vez que,
filosoficamente, não é possível conceber responsabilidade sem culpa. A obriga­
ção civil decorrente de responsabilidade civil, se, sacrificados à tirania das pala­
vras, quisermos guardar a significação rigorosa do term o, só pode ser entendida
como consequência da conjugação destes elem entos: im putabilidade mais ca­
pacidade. É disso que se aproveitam os partidários mais ardorosos da doutrina
da culpa, esquecidos de que, na verdade, já não é de responsabilidade civil que
se trata, se bem que haja conveniência em conservar o nomen juris, imposto
pela sem ântica: o problem a transbordou desses limites. TYata-se, com efeito, de
reparação de dano21 [sem grifos no original].
Importante notar que, quando se aborda a responsabilidade civil subjetiva,
vários são os requisitos para a sua configuração, a saber: dano, nexo de causali­
dade, ação e omissão do agente e culpa.
18 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 16.
19 NORONHA, Fernando, 2003, p. 538.
20 Para análise dos princípios constitucionais da nova ordem contratual ver NEGREIROS, Teresa,
2002, p. 108.
21 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 12.
6 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Ao estudar a grande modificação engendrada pelo surgimento do paradigma


solidarista, observa-se que os autores costumam indicar a relativização de apenas
um dos requisitos aludidos como consequência da objetivação da reparação de
danos: a culpa. Entretanto, acredita-se que o desenvolvimento contemporâneo
da responsabilidade civil também provoca modificações profundas em outros re­
quisitos tradicionais, como o nexo de causalidade e o dano.
A expressão “responsabilidade sem culpa” é usualmente apresentada como
sinônimo de responsabilidade objetiva. Atualmente, o próprio conceito desta já
comporta a evolução de outros requisitos da responsabilidade civil, não ficando
adstrito à análise da culpa.22
Desse modo, entendemos necessário lançar um novo olhar sobre os outros
requisitos da responsabilidade civil, mormente sobre os conceitos de causalidade
e de dano, para que o referido princípio solidarista, polarizado para a reparação
da vítima, em face da nova realidade social, econômica e tecnológica, seja real­
mente efetivado.
Considerando o que ocorreu com a relativização da culpa, a massificação so­
cial vem embasando utilizações alternativas do nexo de causalidade.23 Em alguns
casos os danos são produzidos de maneira tão rápida ou obscura que não se sabe
precisar o seu real causador,24 ou os autores do dano são conhecidos, mas não
se pode precisar a participação de cada um no prejuízo final.25 Essa utilização
diferenciada da causalidade já originou algumas figuras típicas, como a respon­
sabilidade civil dos grupos, na qual uma certa presunção causal é utilizada para
condenar o membro anônimo de um grupo determinado.26
A mudança de paradigma na seara da responsabilidade civil não poderia
deixar de influenciar e ampliar, de forma profunda e significativa, o conceito de
dano reparável. Como comenta Nancy Levit, historicamente são compensados
22 Nesse sentido, NORONHA, Fernando, 2003, p. 543: “Relembremos ainda que a responsabilidade
objetiva agravada se insere no final de uma evolução: esta começou quando, num primeiro mo­
mento, se reconheceu que o requisito culpa não era sempre imprescindível para o surgimento da
obrigação de indenizar; depois, num segundo momento, em que estamos atualmente, verifica-se
haver hipóteses especiais em que se prescinde também do nexo de causalidade.”
23 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Responsabilidad alternativa y acumulativa. In: FRADERA,
Vera Maria Jacob de (Org.). O Direito Privado Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto e Silva.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 235 et seq.
24 DELLA GIUSTINA, Vasco. Responsabilidade Civil dos Grupos. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 54.
25 COUTO E SILVA, Responsabilidad alternativa y acumulativa, 1997, p. 235.
26 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Traité de Droit Civil. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1998. v: Les
conditions de la responsabilité civile. p. 224.
Introdução 7

apenas danos diretos e tangíveis, tanto em relação às pessoas como em relação


ao patrimônio.27
Entretanto, a dinamicidade da vida moderna fez surgir a necessidade de se
repararem danos que possuem causas intangíveis e emocionais. Ademais, fatos
como quebras de expectativa ou confiança, quebra de privacidade, estresse emo­
cional, risco econômico, perda de uma chance e perda de escolha já são conside­
rados plenamente reparáveis, fazendo com que Nancy Levit cunhasse a expressão
ethereal torts.28
Diante dessa perspectiva de modificação e evolução do conceito e aplica­
ção dos demais requisitos clássicos da responsabilidade civil, ainda tão pouco es­
tudados se comparados aos trabalhos reservados ao estudo da culpa, verifica-se
que a teoria da perda de uma chance constitui o campo de observação mais fér­
til e sofisticado para essa nova análise dos requisitos da responsabilidade civil.29
Alguns autores associam o aparecimento da responsabilidade pela perda de
uma chance à utilização menos ortodoxa do nexo de causalidade, ora se manifes­
tando em forma de causalidade parcial,30 ora em forma de presunção de causali­
dade, nos moldes da responsabilidade coletiva ou grupai.31 Outra corrente ainda
mais numerosa acredita que a teoria da perda de uma chance constitui perfeito
exemplo de ampliação do conceito de dano reparável, mantendo a aplicação or­
todoxa do nexo causal.32
Além de apresentar um caráter tão discutível em relação a sua natureza ju­
rídica, as perdas de chances ou probabilidades estão cada vez mais presentes
na vida dos indivíduos. O cotidiano das pessoas apresenta inúmeras situações
27 LEVIT, Nancy. Ethereal Torts. George Washington Law Review, v. 61, nov. 1992, p. 140.
28 LEVIT, Nancy, 1992, p. 139.
29 SPEAKER, Paul. The applications of the loss of a chance doctrine in class actions. Review of
Litigation, Spring, 2002, p. 350. “Regardless of whether it is applied in the class action or individual
context, the loss of chance doctrine is a major departure from the state of the law before its introduc­
tion, no matter what justification a court offers. Application o f the loss of chance doctrine requires
a complete reconceptualization o f both the causation analysis as well as the measure of dama­
ges” [sem grifos no original].
30 Nesse sentido, MAKDISI, John. Proportional liability: a comprehensive rule to apportion tort
damages based on probability. North Carolina Law Review, v. 67,1989, p. 1063, e BORÉ, Jacques.
L indemnisation pour les chances perdus: une forme d’appredation quantitative de la causalite d’un
fait dommageable. J.C.R, 1974,1.2620.
31 DEJEAN DE LA BATIE, N. J.C.P., 1978. II. 18773. CHABAS, D., 1971, p. 641, concorda com o fato de
que existe uma grande liberdade na utilização da causalidade nos casos de responsabilidade de grupos.
32 Ver, por todos, KING JR., Joseph H. Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting
of the loss-of-a-chance doctrine. University of Memphis Law Review, Memphis, Winter 1998,
p. 491 et seq.
8 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

probabilísticas que dependem do acaso, como a possibilidade de conseguir um


emprego, fechar um negócio lucrativo ou ganhar uma partida de tênis.33
O Estado Liberal do século XIX não se ocupou do acaso, adotando uma postu­
ra de “ignorância-exclusão”.34 No campo contratual, movimentos como o da teo­
ria da imprevisão, que visava modificar uma obrigação que havia perdido o seu
sinalagma funcional por situações imprevistas, não eram aceitos em vários orde­
namentos, como no direito francês.35
O paradigma contratual da época determinava que somente a vontade dos
indivíduos poderia ser fonte de disposições contratuais. Conforme afirma Luiz
Renato Ferreira da Silva: “à ideologia da liberdade-igualdade-fratemidade repug­
navam medidas inseguras”.36 Assim, considerando-se que todo indivíduo gozava
de liberdade para determinar o seu futuro, também deveria assumir a responsa­
bilidade de arcar com os danos advindos de sua opção.37
No campo extracontratual nunca se reparou qualquer tipo de dano que não
tivesse uma causa imputável. Como afirmado anteriormente, o individualismo
que marcava o período trazia como requisito insuperável o “indivíduo culpado e
responsável”.38 Os danos advindos pelo acaso eram totalmente suportados pela
vítima.39
No início do século XX o Estado passou a ter um papel mais diretivo na vida
privada, qual seja, o de quebrar o paradigma liberal e individualista, deixando
33 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, no Direito
Francês. Porto Alegre. 2001,129 f. Dissertação (Mestrado em Direito) na Universidade Federal Rio
Grande do Sul, p. 8.
34 No original, “ignorance-exdusion”, BÉNABENT, Alain. La Chance et le Droit. Paris: L.G.D.J.,
1973. p. 6, prefácio de Jean Carbonnier.
35 FERREIRA DA SILVA, Luiz Renato, 1998, p. 100. “Assim, o Código Civil francês, de 1804, con­
substanciou regra que passaria a ser, até os dias de hoje, a grande arma dos que se opõem à teoria
da imprevisão. Trata-se do disposto no art. 1.134, que afirma: ‘les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux que les ontfaites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement
mutuei ou pour les causes que la loi a u to r is A Corte de Cassação fundamenta a sua posição con­
trária à imprevisão neste dispositivo consagrador do princípio da vinculatividade dos contratos, de­
corrência lógica do princípio da autonomia da vontade; e BÉNABENT, Alain, 1973, p. 28. Para um
estudo aprofundado da teoria da imprevisão, ver RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Revisão Judi­
cial dos Contratos: Autonomia da Vontade de Teoria da Imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
36 FERREIRA DA SILVA, Luiz Renato, 1998, p. 100.
37 BÉNABENT, Alain, 1973, p. 17.
38 VINEY, Geneviève, 1995, p. 18. No mesmo sentido, LEVIT, Nancy, 1992, p. 154. “Historically, the
tort plaintiff was required to show that the defendant caused present tangible physical injury.”
39 BÉNABENT, Alain, 1973, p. 18, 24.
Introdução 9

um campo menor para a vontade das partes e aumentando sua atividade legife-
rante, polarizada para o advento do Estado Social.40
Tais modificações foram fruto das necessidades decorrentes de uma sociedade
em vias de industrialização e massificação. Esta nova atitude contou com outros
fatores que ajudaram a mudar o enfoque com que o direito enfrentava o acaso.41
Primeiramente, o progresso tecnológico e a ciência da probabilidade acabaram por
desmistificar o acaso e as situações aleatórias. Nancy Levit leciona que, nos últimos
100 anos, vislumbrou-se um avanço no sentido de abandonar a reparação circuns­
crita a danos diretos e tangíveis e de evoluir para um conceito mais amplo de dano
reparável que abarcasse os danos intangíveis e as meras expectativas.42
As mudanças mais evidentes ocorreram nos últimos 50 anos, quan­
do todas as ciências acordaram para o caráter inexorável das incertezas e
imponderabilidades,43 fazendo com que a busca daquele agente individual e im­
putável restasse cada vez mais difícil.
Com efeito, juristas, filósofos, cientistas sociais e estudiosos dedicados às
ciências exatas tentaram explicar e controlar o acaso e as incertezas. O direito,
por sua vez, andou na mesma esteira, pois, assim como muitas outras ciências,
busca a ordem e a previsibilidade.
Entretanto, verifica-se uma crescente consciência de que o direito, porque
trata com complexos e probabilísticos conflitos dos fenôm enos sociais, deve
considerar a incerteza como parte integrante das soluções jurídicas.44 Nesse pas­
so, o avançar da tecnologia possibilitou um refinamento crescente nos métodos
de avaliação e de quantificação de evidências estatísticas.45 No campo da respon­
sabilidade civil, o novo paradigma solidarista acabou por conceber a reparação
de certos danos complexos aos quais não se podia imputar um agente causador.
Assim, mesmo os danos causados pela natureza poderiam ser reparados.
O novo papel do Estado fazia com que grande parte dos custos desses danos
fosse suportada por toda a sociedade, fato que originou a criação de instituições
como a seguridade social e alguns fundos de garantia estatais.46 Também no cam-
40 ATIYAH, R S. An Introduction to the Law of Contract. 5. ed. Oxford: Clarendon Press, 1995.
p. 15 et seq. Também BÉNABENT, Alain, 1973, p. 59.
41 Como bem afirma Georges Ripert, apud AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 11. “La où autrefois on
supportait le dommage causé, en s’inclinant devant l’hasard néfaste, on tente aujourd’hui de trouver
l’a uteur du dommage.”
42 LEVIT, Nancy, 1992, p. 139.
43 Nesse sentido o ilustrativo estudo de CAPRA, Fritjof. O Tao da Física. São Paulo: Cultrix, 1993.
44 LEVIT, Nancy, 1992, p. 138.
45 Ibidem, p. 160.
46 BÉNABENT, Alan, 1973, p. 69, e PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 8.
10 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

po privado dos seguros facultativos, o advento do seguro de responsabilidade


civil exerceu importante influência para que os tribunais realizassem uma inter­
pretação extensiva de requisitos da responsabilidade civil, relativizando os cri­
térios rígidos da época individualista, inclusive em relação aos danos, tendo em
vista que o peso da reparação não cairia exclusivamente sobre o patrimônio do
“agente responsável”.47
Observa-se, então, que, exceto pela tentativa de socialização de riscos, a apli­
cação clássica dos conceitos de dano reparável e nexo de causalidade faria com
que os prejuízos, cujas causas não poderiam ser imputadas a um sujeito de direi­
to, fossem suportados pela vítima. Nesse sentido, sempre que o magistrado não
possuísse a convicção de que algum sujeito de direito houvesse causado determi­
nado dano, nenhuma reparação seria conferida.48
Interessante analisar, por conseguinte, o caso de um afamado peão que é im­
possibilitado de participar da fase final de um rodeio devido à falta de pagamento
da respectiva inscrição, que deveria ter sido efetuado pelo seu agente. Aqui, não
se observa o nexo de causalidade necessário entre a falha do agente e a perda da
vantagem esperada pelo peão, representada esta pelo prêmio concedido ao ven­
cedor do certame. Com efeito, o peão poderia restar sem qualquer premiação,
mesmo que fosse autorizado a participar da fase final do rodeio, já que vários
fatores aleatórios (acaso) poderiam ter sido a causa da perda da vantagem es­
perada, tais como: a dificuldade da prova ou a perícia dos outros competidores.
Portanto, já que o dano poderia ter sido causado pelo acaso, o peão prejudicado
deveria suportá-lo de maneira integral.
Entretanto, o já aludido progresso no estudo da probabilidade possibilitou a
criação de algumas “leis do acaso”.49Assim, estatisticamente, é lícito perquirir quais
eram as chances de aprovação do referido peão e quais foram subtraídas de forma
culposa pelo seu relapso agente. Este novo aspecto probabilístico da chance perdi­
da foi terreno fértil para o advento de um instrumento dogmático utilíssimo, capaz
de criar uma nova categoria de dano indenizável: as chances perdidas.50
47 VINEY, Geneviève, 1995, p. 27. Interessante a análise da autora à relação dos seguros de res­
ponsabilidade civil e à ampliação do conceito de dano: “A cet égard on peut affirmer que le dévelop­
pement actuel de la notion de dommage réparable qui englobe non seulement les atteintes physiques
aux biens e à la personne, mais les pertes de gains et toutes sortes d’atteintes à la personnalité que
l’on désigne sous l’appellation de ‘dommage moreux’ doit beaucoup à la pratique de l’assurance de
responsabilité.”
48 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 9.
49 BÉNABENT, Alain, 1973, p. 129.
50 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 10, e LEVIT, Nancy, 1992, p. 155. “The loss o f chance cases
illustrate the changes in the conceptualization o f harm and the embrace o f probabilistic thin­
king” [sem grifos no original].
Introdução 1 1

Já no século XIX, precisamente em 17 de julho de 1889, a Corte de Cassação


francesa aceitara conferir indenização a um demandante pela atuação culposa de
um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr
êxito, mediante o seu normal procedimento. Este é o exemplo mais antigo de uti­
lização do conceito de dano pela perda de uma chance encontrado na jurispru­
dência francesa.51
No sistema da common law, a primeira aparição da teoria da perda de
uma chance ocorreu em 1911, com o caso inglês Chaplin v. Hicks, cuja autora
era uma das 50 finalistas de um concurso de beleza conduzido pelo réu, o qual
impediu a autora de participar da fase final do concurso que consistia em uma
apresentação perante um júri.52 As 50 finalistas estavam concorrendo a 12 prê­
mios distintos. Um dos juizes de apelação argumentou que, diante da “doutrina
das probabilidades”,53 a autora teria vinte e cinco por cento (25%) de chances de
ganhar um dos prêmios.
Os exemplos apresentados, característicos de um novo modo de aplicação da
responsabilidade civil, demonstram o pioneirismo dos ordenamentos jurídicos
aos quais pertencem. Dentro da família romano-germânica, foi o direito francês o
sistema mais evoluído no trato da teoria da perda de uma chance.54
A importância e a utilidade da teoria da perda de uma chance fizeram com
que o instituto penetrasse os portões da common law e se fizesse fortemente pre­
sente em todos os ordenamentos participantes desta grande família jurídica.55
A partir do exemplo dado, a atividade criadora dos juizes franceses passou a
alargar enormemente o campo de aplicação desse conceito, estendendo-o a varia­
das noções de responsabilidade civil. Atualmente, a utilização da perda de uma
chance é observada tanto nos danos advindos do inadimplemento contratual,
51 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do, p. 222, e VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Traité de
Droit Civil. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1998. v: Les conditions de la responsabilité civile, p. 74, e PETE-
FFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 10.
52 FISCHER, David A. Tort recovery for loss of a chance. Wake Forest Law Review, Fali 2001,
p. 608.
53 Ibidem, p. 609. No original, “doctrine ofaverages”.
54 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001. No mesmo sentido JANSEN, Nils. The idea of a lost chance.
Oxford Journal of Legal Studies, v. 19,1999, p. 271.0 autor comenta o parco desenvolvimento da
teoria da perda de uma chance no direito alemão, em relação à monumental construção francesa.
55 Para uma diferenciação entre a família romano-germânica e a família da common law, ver DAVID,
René. Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
p. 17. O autor assevera que “o agrupamento dos direitos em famílias é o meio próprio para facilitar,
reduzindo-os a um número restrito de tipos, a apresentação e a compreensão dos diferentes direitos
do mundo contemporâneo”.
12 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

quanto naqueles gerados pelos ilícitos absolutos,56 assim como nas hipóteses re­
gidas pela responsabilidade subjetiva e pela responsabilidade objetiva.
Como exemplos clássicos dos prejuízos atuais têm-se os casos de jogos de
azar, como na hipótese do cavalo de corrida que é impedido de correr e perde a
chance de ganhar um prêmio,57 ou os casos de perda de uma chance em matéria
contenciosa, como na atitude culposa de um advogado que perde o prazo do re­
curso de apelação e faz com que seu cliente não tenha a chance de ver o seu di­
reito reconhecido na instância superior.58
O desenvolvimento da matéria dentro dos ordenamentos integrantes da
common law não foi menos intenso, gerando uma quantidade enorme de casos,
principalmente em relação à seara médica.
Assim, no caso Falcon v. Memorial Hospital,59 uma gestante adentrou o hos­
pital para ter um bebê e logo após ter dado à luz acabou morrendo por embolia
pelo fluído aminiótico. A família ajuizou demanda indenizatória pela morte da
gestante contra o médico e o hospital, pois, apesar de saber que os pacientes que
sofrem esse tipo de embolia têm apenas trinta e sete por cento (37%) de chan­
ces de sobreviver, a negligência do médico responsável havia subtraído todas as
chances da paciente de sobreviver à referida embolia. A Suprema Corte do Estado
de Michigan concedeu a reparação.60
A análise dos exemplos dados tem o condão de descortinar as caracerísti-
cas clássicas das hipóteses de utilização da teoria da perda de uma chance. As­
sim, será sempre possível observar, em casos de responsabilidade pela chance
perdida,61 uma “aposta” perdida por parte da vítima. Tal aposta é uma possibili­
dade de ganho; é a vantagem que a vítima esperava auferir, como a procedência
da demanda judicial, a obtenção do primeiro prêmio da corrida de cavalos, ou a
sobrevivência no caso do parto.
Outra característica igualmente importante e essencial para diferenciar a
chance perdida com outras espécies de dano é a total falta de prova de vínculo
causal entre a perda dessa aposta e o ato danoso, pois a aludida aposta é aleató­
ria por natureza. Note-se que o desaparecimento dessa aposta - que no presente
56 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, n° 672.
57 Espécie julgada pela Corte de Cassação francesa em 1982, D. 1982 IR. 345.
56 Espécie julgada pela Corte de Cassação francesa em 1998, JCR 1988 II. 10143 note Raymond
Martin.
59 Falcon v. Memorial Hosp., 462 N. W. 2d 44, 58 (Mich. 1990).
60 WILLGING, Kevin Joseph. Falcon v. Memorial Hospital: a rational approach to loss-of-chance tort
actions. Journal of Contemporary Health Law and Policy, Spring, 1993, p. 545.
61 CHABAS, François. La Perte d’une Chance en Droit Français. Palestra proferida na Faculdade
de Direito da UFRGS. Porto Alegre, 26 de maio de 1990.
Introdução 1 3

trabalho será denominada como dano final ou vantagem esperada pela vítima - é
sempre possível por intermédio de causas externas.
A ideia é a de que nunca se poderá saber se foi o agente do ato danoso que
necessariamente causou a perda da aposta. Portanto, o ato do demandado na
ação de reparação não é uma condição sine qua non para a perda da aposta.62
Nesse sentido,
não podemos afirmar que o ato culposo do ofensor foi a causa necessária para
a perda do resultado pretendido pela vítima, visto que o prognóstico retros­
pectivo que se poderia fazer para saber se o demandante ganharia a causa, ou
se o cavalo ganharia a corrida, ou se a gestante permaneceria viva, é bastante
incerto, cercado de fatores exteriores múltiplos, como a qualidade dos outros
cavalos, a jurisprudência oscilante na matéria da demanda judicial e as mis­
teriosas características das enfermidades. Entretanto não podemos negar que
houve um prejuízo, tendo em vista que o demandante perdeu a chance de ver
seu processo julgado, o proprietário do cavalo perdeu a chance de ganhar o
prêmio,63 e a gestante perdeu a chance de continuar viva, ou seja, o resulta­
do da aposta nunca será conhecido por causa da conduta culposa do ofensor.
É este prejuízo que a teoria da perda de uma chance visa indenizar [sem
grifos no original].64
A questão da perda de uma chance sempre foi tratada dogmaticamente como
um problema de certeza.65 Com efeito, o sistema francês exige que o dano seja
certo para ser indenizado.66
A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materia­
lizada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final,67 conforme o
sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é pa­
ralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma proba­
62 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 11.
63 Nesse sentido BORÉ, Jacques, 1974.1. 2620.
64 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 12.
65 Nesse sentido: BORÉ, Jacques, 1974, CHABAS, François, 1990, LE TOURNEAU, Philippe;
CADIET, Loic, 1998, VINEY, Geneviève; JOUDAIN, Patrice, 1998, MAZEAUD, Henri; LEON; Jean,
CHABAS, François. Leçons de Droit Civil. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998. v. 1, t. 2, p. 428, e
CHARTIER, Yves. La Reparation du Préjudice. Paris: Dalloz, 1996. p. 10.
66 Idem.
67 JANSEN, Nils, 1999, p. 279. No mesmo sentido: ELLIS, Lori. Loss of a chance as technique:
toeing the line at fifty percent. Texas Law Review, Dec. 1993, p. 369; nota de fim, número 4: “J use
Íultimate injury’ to refer to the death of the pacient as opposed to merely the reduction in chance by
the doctor’s negligence” [sem grifos no original].
14 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

bilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente


calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza.68
Esse tipo de chance perdida possui um valor próprio. Assim, um bilhete de
loteria representa nada mais do que a chance de ganhar determinado prêmio, e
não se questiona que ele tenha determinado preço. É verdade que nem sempre é
tão fácil de se determinar o valor da chance perdida, mas isso não pode ser moti­
vo para se negar a indenização de um dano existente.69
Mesmo em exemplos mais sofisticados observa-se o inegável valor pecuniário
das chances perdidas. Vale lembrar a situação experienciada pela Embraer, co­
nhecida empresa fabricante de aviões. Em 2001, o governo brasileiro promoveu
uma licitação para a compra de aviões militares (caças), cujas propostas foram
recebidas em 2002, sendo que uma delas provinha de um consórcio em que um
dos integrantes era a Embraer. Depois das eleições de outubro de 2002, o gover­
no federal eleito resolveu, em janeiro de 2003, suspender as atividades licitató-
rias sem previsão para a retomada dos trabalhos. A perda da possibilidade de
ganhos futuros foi imediatamente sentida pelo mercado financeiro, fazendo com
que as ações da Embraer “despencassem” logo após a notícia da suspensão da
aludida licitação. Em rigor, a Embraer tinha apenas uma chance de auferir lucros,
que seria uma possível vitória na licitação referida, mas o simples adiamento da
licitação foi suficiente para diminuir o valor de mercado da companhia.70
Os exemplos e lições doutrinárias até agora demonstrados indicam que al­
guns ordenamentos alienígenas apresentam grande evolução na teoria da perda
de uma chance, não apenas pelo variado número de precedentes jurispruden-
ciais, mas também pelos profundos debates sobre a aplicação e a natureza jurídi­
ca da responsabilidade pela perda de uma chance.
Quanto ao direito brasileiro, a situação é bastante distinta, pois o tratamento
sistemático da matéria é recente. Dessa forma, podem ser observadas decisões que
utilizaram o mecanismo da perda de uma chance, mas sem uma consciência de
que os casos concretos devessem, ou mesmo pudessem, ser reenviados a uma ca­
tegoria geral de aplicação: a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance.
68 CHARTIER, Yves, 1996, p. 13.
69 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 73, e PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 12.
70 Nesse sentido o comentário datado de 7-1-2003: “A dedsão do novo governo de adiar por um
ano o processo de compra de aeronaves para a Fòrça Aérea Brasileira derrubou as ações da Embraer
ontem. As ações da empresa lideraram o movimento de queda do Ibovespa praticamente duran­
te todo o dia. No final dos negócios, porém, reduziram a baixa. Mesmo assim, a ação preferen­
cial da empresa fechou entre as cinco maiores quedas do índice. O papel encerrou o dia com perdas
de 3,2%, após recuar até 3,9%. A ação ordinária, depois de cair 4,5%, terminou o dia em baixa de
2,76%.” DEFESANET. Disponível em: < www.defesanet.com.br>. Acesso em: 28 jun. 2004.
Introdução 1 5

Esse tratamento puramente tópico71 dos casos que envolviam a teoria da per­
da de uma chance contribuiu para que a análise jurisprudencial sobre a matéria
fosse realizada de maneira pouco sistemática, sem auxiliar na consolidação das
condições gerais de aplicação. Para que o referido tratamento tópico não servisse
de “mero artifício casuístico”, seria necessário que o mesmo topoi fosse utilizado
de forma generalizada em outros casos futuros, contribuindo para um desenvol­
vimento do sistema.72
Algumas das primeiras decisões que se encontram no Superior Tribunal de
Justiça são paradigmáticas. Além de não fazerem referência expressa à teoria da
perda de uma chance, utilizam requisitos de aplicação diversos e mesmo uma dis­
tinta ratio decidendi para julgar espécies que poderiam ser encaixadas na mesma
teoria caso fossem tratadas de forma minimamente sistemática.73 Possivelmente,
uma das causas mais importantes para a atuação desorientada de parte da nossa
jurisprudência vem a ser a parca produção doutrinária sobre o tema, importante
fator para orientar na produção de modelos preceptivos.74
71 Para uma conceituação da tópica jurídica, ver VIEHWEG, Theodo. Tópica e Jurisprudência.
Tfadução de Luis Díez-Picazo Ponde de León. Madri: Taurus, 1986. Para uma noção moderna de sis­
tema, ver CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência
do Direito. Introdução e tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1989. Para um resumo da relação entre pensamento tópico e sistemático na ciência do Direito
ver ZANITELLI, Leandro Martins. Tópica e pensamento sistemático: convergência ou ruptura? In:
MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tri­
bunais, 2002. p. 121 et seq.
72 ZANITELLI, Leandro Martins, 2002, p. 143. “Vimos, pois, como estabelecem relações distintas
entre pensamento sistemático e tópico, conforme esta se apresente como simples invenção de pre­
missas ou como forma de pensamento na qual se atribui ao problema uma importância central. Na
primeira hipótese, a tópica limita-se a oferecer pontos de vista ou premissas que podem, inclusive,
servir a correções de falhas no sistema axiológico, desde que se tom em objeto de uma generali­
zação. Ela atua, então, como instrumento auxiliar do pensamento orientado para o sistema de valo­
res e princípios fundamentais, encontrando-se com ele em uma relação de inteira compatibilidade
e complementaridade. Quando tomada, diversamente, como raciocínio voltado para o problema,
a tópica mostra-se francamente antagônica ao pensamento sistemático, mantendo, com este,
uma relação de tensão.” p. 141 [sem grifos no original].
73 Felizmente, a situação atual deste Tribunal Superior é bastante desenvolvida. Para uma adequa­
da análise do desenvolvimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça na seara da perda
de uma chance, ver a seção 4.2.
74 Acerca da perda de uma chance na exclusiva seara da responsabilidade civil do advogado, há
a obra de DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chan­
ce. São Paulo: LTr, 1999. Alguns autores fazem breves comentários sobre a teoria da perda de
uma chance em suas obras sobre responsabilidade civil, entre eles: SERPA LOPES, Miguel Maria
de. Curso de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1989. p. 375-376; PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 41-42; SEVERO,
Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 11-14; ALVIM, Agostinho. Da
Inexecução das Obrigações e suas Consequências. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 170-
173; KFOUR1 NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 2. ed. São Paulo: Revista dos
16 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Clóvis do Couto e Silva, ao comentar sobre a aplicação da responsabilidade


pela perda de uma chance nos sistemas brasileiro e francês, ensina que o direito
brasileiro tem, no art. 159 do Código Civil de 1916, uma cláusula geral semelhan­
te à contida no art. 1.382 do Código Civil francês.
O mencionado autor acredita que a “timidez” dos juizes brasileiros na apli­
cação da noção de perda de uma chance se deva ao fato de o nosso Código Civil
conter uma enumeração casuística de bens protegidos (arts. 1.537 a 1.554), que
limita a criação de novas espécies de reparação.75
Entretanto, sem fazer juízo de valor sobre a assertiva de Clóvis do Couto e
Silva, o presente trabalho visa exatamente aprofundar o estudo sobre os orde­
namentos estrangeiros, com o objetivo de formular alguma sugestão consistente
para a incipiente jurisprudência nacional.
O desenvolvimento dos sistemas de direito estrangeiros poderá servir de mo­
delo inspirador para, resguardadas as particularidades do ordenamento jurídico
brasileiro e da realidade socioeconômica subjacente, a formação de uma dogmá­
tica nacional dotada de evidente racionalidade, dando forma a um típico modelo
jurídico prospectivo.
Importante notar que a adoção de modelos jurídicos estrangeiros, como ins­
piração para o operador pátrio, pode ser verificada, de forma inegável, nas aná­
lises de alguns julgados nacionais que fazem direta alusão à teoria francesa da
perda de uma chance para solucionar as lides brasileiras.76
Tribunais, 1996. p. 50; FRADERA, Vera Maria Jacob de. A responsabilidade civil dos médicos.
Revista Ajuris, Porto Alegre, n° 55, p. 131. Atualmente, já contamos com livros e artigos dedica­
dos exclusivamente ao estudo da teoria da perda de uma chance, como o livro de SAVI, Sergio.
Responsabilidade Civil Por Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006 e o artigo de GON-
DIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade Civil: Teoria da Perda de uma Chance. Revista dos
Iribunais. v. 840. 2005, p. 11 e seguintes.
75 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O conceito de dano..., 1997, p. 222. ‘Talvez tenha sido o
Direito francês o primeiro a admitir a indenização das chances culposamente perdidas, e a criação
jurisprudencial foi possível em razão de o Código Civil francês não conter uma enumeração dos
bens protegidos, como sucede no Código Civil brasileiro (arts. 1.537-1.554) e em diversos outros
Códigos Civis. Como já se mencionou, esta enumeração limita o poder dos juizes.”
76 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou, em 15-8-1996, um caso de perda de uma
chance médica, fazendo explícita referência à doutrina francesa, como se verifica no voto do rela­
tor Des. Arakem de Assis: “A *perda de uma chance’ (perte d'une chance) repousa, nesta linha de
raciocínio, em uma responsabilidade e em uma certeza: é provável que, mediante a internação,
Roberto escaparia; e a perda deste tratamento implicou dano. É a regra traçada pelo clássico RENÉ
SAVATIER” [sem grifos no original]. Apelação Cível na 596070979. Apelante: Rafael Diego do Nas­
cimento Domeles, Apelada: Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre. Relator:
Des. Arakem de Assis, 15 de agosto de 1996. No mesmo sentido os seguintes julgados do tribunal
gaúcho: Apelação cível nfi 589069996. Apelante: Ruth Lea Xavier Leite. Apelado: Antonio Flavio
Del Arroyo. Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, 12 de junho de 1990, e Apelação Cível
Introdução 1 7

O primeiro estudo nesse sentido foi desenvolvido no trabalho de conclusão


do Curso de Mestrado, que, de acordo com as características e requisitos de uma
dissertação, apenas relatou a aplicação da responsabilidade civil pela perda de
uma chance no direito francês.
A razão da escolha pelo direito francês é facilmente justificada, tendo em
vista que, entre os sistemas da família romano-germânica, é o ordenamento que
apresenta as condições de aplicação mais sistematizadas e estabilizadas.
Agora, ousa-se ir adiante e fazer, além de um renovado estudo do direito
francês, a análise do importante desenvolvimento que o instituto da responsabili­
dade pela perda de uma chance conheceu nos países da common law. Assim, por
meio de uma abordagem comparativa dos ordenamentos supracitados, se objeti­
va propor a melhor opção de desenvolvimento da teoria da perda de uma chance
para o direito pátrio, levando em conta os incipientes estudos já realizados em
nosso país.
A análise dos inúmeros exemplos antes apresentados justifica a escolha dos
respectivos ordenamentos como o objeto de estudo de modelos jurídicos sobre a
aplicação da perda de uma chance, advindos do direito estrangeiro. Entretanto,
justificativa ainda mais importante do que o número de julgados apresentados é
a profundidade da discussão travada sobre a aplicação da perda de uma chance,
culminando em amplo debate sobre a natureza jurídica do instituto da responsa­
bilidade civil pela perda de uma chance e sobre os modernos conceitos de nexo
de causalidade e dano. É exatamente a análise do nexo de causalidade e do dano,
utilizando os subsídios auferidos no direito alienígena, que constituirá o objeto
do Capítulo 2 do presente estudo.
Conforme se afirmou no início, sobre a natureza jurídica da perda de uma
chance existem diversas correntes antagônicas, algumas acreditando ser uma con­
cepção menos ortodoxa do nexo causal o seu verdadeiro fundamento. Segundo
essas correntes, a reparação seria equacionada na medida da causalidade do ato
culposo com a perda da vantagem almejada (dano final). Em sentido oposto, en­
contramos as teorias que têm como base uma ampliação do conceito de dano.
Vale lembrar que o aludido debate não constitui mero academicismo estéril,
mas prolonga sua esfera de atuação às distintas decisões jurisprudenciais, fazen­
do com que alguns ordenamentos nacionais tomem decisões diversas para casos
idênticos.
Dessa forma, o Capítulo 3 pretende, levando em conta as divergências dou­
trinárias apresentadas no Capítulo 2, traçar os contornos da aceitação sistemática
nfl 591064837, Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Este último julgado faz expressa refe­
rência à obra de François Chabas.
18 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

e dos modelos de aplicação para a teoria da responsabilidade pela perda de uma


chance.
Em primeiro lugar, efetuar-se-á a distinção de certas categorias limítrofes,
como a responsabilidade pela criação de riscos. Posteriormente será enfocada a
“operabilidade” da responsabilidade pela perda de uma chance, tratando de ques­
tões pertinentes à quantificação e à seriedade mínima das chances reparáveis.
Após precisar a configuração dos modelos estrangeiros restará ao Capítulo 4
do presente trabalho a análise crítica das soluções mais adequadas para o direito
pátrio, incluindo a análise da incipiente produção jurisprudencial e doutrinária
brasileiras, assim como as particularidades do nosso sistema jurídico.
2

Evolução da Responsabilidade Civil e a


Natureza Jurídica da Responsabilidade
pela Perda de uma Chance

2.1 Novas concepções de causalidade e a perda de uma chance


O estudo do nexo causal vem recebendo atenção crescente, mormente pela
escalada da teoria do risco, a qual prescinde de culpa, restando todo o debate so­
bre a responsabilidade civil para o dano e o nexo causal.1
Quando, no Capítulo 1, foram citadas as características principais da res­
ponsabilidade pela perda de uma chance, observou-se que a teoria clássica desse
instituto confere um caráter autônomo às chances perdidas. Essa referida autono­
mia serviria para separar definitivamente o dano representado pela paralisação
do processo aleatório no qual se encontra a vítima (chance perdida) do prejuí­
zo representado pela perda da vantagem esperada, que também se denominou
dano final. A vantagem esperada seria o benefício que a vítima poderia auferir
se o processo aleatório fosse até o seu final e resultasse em algo positivo. Desse
modo, a paralisação do processo aleatório seria suficiente para respaldar a ação
1 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 365.
20 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

de indenização, pois as chances que a vítima detinha nesse momento poderiam


ter aferição pecuniária, exatamente como ocorre com o bilhete de loteria rouba­
do antes do resultado do sorteio.
A impossibilidade da reparação do dano final, isto é, do total valor da vanta­
gem esperada pela vítima, se dá pela falta de causalidade necessária2 entre o pró­
prio dano final e o ato do agente ofensor que causou a interrupção do processo
aleatório e a consequente perda de chances. Como visto, o desaparecimento da
vantagem esperada é sempre possível por intermédio de causas externas. Desse
modo, o ato do agente ofensor não se consubstancia em uma conditio sine qua
non para o aparecimento do dano final.
Como as doutrinas tradicionais da responsabilidade civil possuem entre os
seus requisitos básicos a necessidade da prova da conditio sine qua non,3 a vítima
é obrigada a se contentar com a reparação pela perda de uma chance.
Entretanto, servindo-se da mesma linha evolutiva utilizada para respaldar a
relativização da culpa, a doutrina passou a considerar uma teoria capaz de mo­
dificar os pressupostos das teorias clássicas sobre nexo de causalidade, criando,
dessa forma, a chamada causalidade alternativa.4
A concreção mais difundida da causalidade alternativa é encontrada na teo­
ria da responsabilidade dos grupos ou responsabilidade coletiva. Nessa hipótese,
a causalidade alternativa faria o papel de uma presunção de causalidade em fa­
vor da vítima.
A utilização dessa presunção causal é defendida por Geneviève Viney em ca­
sos de responsabilidade pela perda de uma chance na área médica, fazendo com
que os requisitos da causalidade clássica sejam amenizados e permitam, dessa
maneira, a própria reparação do dano final.
A mesma solução foi respaldada por grande parte da jurisprudência norte-
-americana, que se vale do critério do “fator substancial” para possibilitar a repa­
ração do dano final em casos de perda de uma chance médica.5
Entretanto, alguns doutrinadores foram ainda mais longe,6 propugnando por
uma aplicação mais ousada da causalidade. Com efeito, essa corrente não acre­
dita que a solução mais adequada seja a atenuação dos requisitos probatórios
do nexo causal, possibilitando uma reparação facilitada do dano final. Por outro
2 Para uma definição rigorosa de causalidade necessária ver seção 2.1.1.3.
3 Ver a definição de conditio sine qua non na seção 2.1.1.1.
4 Ver o conceito e a motivação para a criação da causalidade alternativa na seção 2.1.1.2.
5 Nesse sentido MOORE, Bryson B. South Carolina rejects the lost chance doctrine. South Carolina
Law Review, South Carolina, Autumn 1996, p. 201 et seq., bem como seção 2.1.4.3.
6 Nesse sentido BORÉ, Jacques, 1974, e MAKDISI, John, 1988.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 2 1

lado, também não acredita na autonomia do dano representado pela perda de


uma chance em relação ao dano final. Assim, afirmam que as chances perdidas
são calculadas de acordo com a proporção de causalidade entre o ato ou omissão
do réu e o dano final.
Nesse sentido, haveria a utilização flagrante de uma espécie de causalidade
parcial, vez que
o m agistrado pode “reduzir o prejuízo na medida do vínculo causal que ele
constata com o erro do ofensor”. Aqui se considera que - se o prejuízo final
não está em relação causal totalm ente provada com o ato do ofensor, ou seja,
este não representa um a condiúo sine qua non para a realização da perda da
vantagem esperada - pode-se conceder a reparação para um prejuízo parcial e
relativo,7 consubstanciado na perda das chances8 [grifos no original].

A corrente capitaneada por Jacques Boré e John Makdisi afirma que a perda
de uma chance não constitui um dano autônomo e somente poderia auferir repa­
ração se fosse utilizada a causalidade parcial.
As próximas seções cuidarão, em primeiro, de analisar as características prin­
cipais das teorias tradicionais sobre o nexo de causalidade, perquirindo sobre
a suficiência dessas teorias para abarcar a responsabilidade pela perda de uma
chance. Em um segundo momento, analisar-se-á a utilização das formas alter­
nativas de causalidade, divididas em presunções de causalidade e causalidade
parcial.

2.1.1 Teorias tradicionais


2.1.1.1 Teoria da equivalência das condições
O nexo de causalidade é um dos requisitos fundamentais para a ação indeni-
zatória, uma vez que avalia a ligação de causa e efeito entre a ação ou omissão
do agente e o prejuízo sofrido pela vítima.
Como bem observa Caio Mário da Silva Pereira, o nexo de causalidade deve
ser certo, pois “não basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com
a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade.
Coincidência não implica em causalidade”.9
7 BORÉ, Jacques, 1974.
8 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 71-72.
9 PEREIRA, Caio Mário da Silva, 1993, p. 75.
22 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

O fato de a coincidência entre ação e omissão e o dano não ser suficiente para
caracterizar a causalidade faz com que se assegure que determinado ato ou omis­
são somente será considerado como causa se representar uma condido sine qua
non, que também é denominada como condição necessária.
Conforme Sérgio Cavalieri Filho,
para se saber se um a determ inada condição é causa, elimina-se m entalm ente
essa condição, através de um processo hipotético. Se o resultado desaparecer, a
condição é causa, mas, se persistir, não a será. Destarte, condição é todo ante­
cedente que não pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausen-
tar-se o efeito10 [sem grifos no original].
De acordo com a teoria da equivalência de condições - originária da doutrina
alemã do século XIX11 e tendo como precursor Von Buri - todos os eventos que
foram necessários para a ocorrência do dano são considerados como causas equi­
valentes.12 Como o próprio nome sugere, não existe espaço para qualquer distin­
ção qualitativa entre as condições, tendo em vista que, com o desaparecimento
de qualquer uma delas, o prejuízo não teria ocorrido.13
Essa teoria tem, segundo Caio Mário da Silva Pereira, o mérito da simplicida­
de e favorece a vítima,14pois em muitos casos fornece um grande leque de agentes
imputáveis. Todavia, a aplicação rígida dos pressupostos da teoria da equivalência
de condições poderia causar sérias injustiças em relação ao caso concreto.
Imagine-se um motorista de táxi que, devido à falha sua, faz com que um
passageiro se atrase e perca o avião. O passageiro é forçado a tomar o avião se­
guinte, que acaba caindo, causando a morte de todos.15
Neste caso, não há dúvidas de que a falha do motorista de táxi representa con­
dido sine qua non para o aparecimento do dano, visto que se o atraso não tivesse
ocorrido o passageiro teria embarcado no avião que alcançou, incólume, o seu
destino. A condenação do motorista de táxi pela morte de seu passageiro demons­
tra a flagrante iniquidade patrocinada pela teoria da equivalência de condições.
10 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 67.
11 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 268-269.
12 Idem. Também MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS, François, 1998,p. 657, e TEPEDINO, Gus­
tavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 6, abr/jun. 2001, p. 6.
13 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 160.
14 PEREIRA, Caio Mário da Süva, 1993, p. 78.
,s Exemplo encontrado em COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimodo. Oconceito de dano..., 1997,
p. 194, e em CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 68.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 2 3

É exatamente por essa possibilidade de se atribuir ao dano uma gama enor­


me de causas, algumas delas absolutamente remotas, observando-se uma “infini­
ta espiral de concausas”,16 que a doutrina e a jurisprudência vêm abandonando a
teoria da equivalência de condições, no âmbito da responsabilidade civil.17
A doutrina francesa assevera que a possibilidade de se efetuar a análise re­
trospectiva de todas as causas pode levar ao que alguns autores chamaram de
“causalidade do universo”.18
2.1.1.2 Teoria da causalidade adequada
A teoria da causalidade adequada, que teve como precursores os alemães Von
Kries e Rumelin,19 ainda no final do século XIX,20 representou considerável avan­
ço em relação à teoria da equivalência de condições.
Não obstante, a forma mais interessante de começar a explanação da teoria
da causalidade adequada não é pela diferença que esta guarda com a teoria da
equivalência de condições, mas pela característica que une as duas teorias, isto é,
a necessidade de que as possíveis causas analisadas possuam a característica de
se constituírem em conditio sine qua non.21
16 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 6.
17 Idem. Também nesse mesmo sentido, PEREIRA, Caio Mário da Silva, p. 78, e CAVALIER! FILHO,
Sérgio, 2003, p. 68.
18 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998,p. 161,163; BORÉ, Jacques, 1974,eLETOURNEAU,
Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 268-269. Geneviève Viney e Patrice Jourdain comentam que, ape­
sar dessa doutrina não mais exercer tanta influência, ainda é utilizada pela jurisprudência francesa,
como no caso de uma vítima de um acidente automobilístico que, devido a complicações de saúde
surgidas no acidente, recebeu uma transfusão de sangue contaminado pelo vírus HIV A Corte
de Paris também condenou o motorista pela contaminação, afirmando: “Visto que várias causas
produzidas sucessivamente foram as condições necessárias do dano, todas são as causas, desde a
primeira até a última, Decisão de 7/07/89.” Philippe Le Toumeau critica a utilização dessa doutrina
nos dias hodiernos, in verbis: “Si cette théorie pouvait autrefois permettre la réparation équitable et
pragmatique des dommages, dans une économie essentiellement agricole et artisanale, il n'en va plus
de même aujourd'hui. Le progrès technique, qui permet de manier des forces naturelles considérables,
le développement du machinisme, les interactions toujours plus nombreuses des activités humaines,
provoquent parfois des conséquences dans lesquelles il est impossible de déterminer la part de chacun
des intervenants, et dont l'ampleur est sans commune mesure avec le rôle propre de chacun d'entre eux. "
19 MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS, François, 1998, p. 657; LE TOURNEAU, Phüippe;
CADIET, Loic, 1998, p. 269.
20 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 195, e TEPEDINO, Gustavo,
2001, p. 6.
21 NORONHA, Fernando, 2003, p. 600. “Como se vê, também a teoria da causalidade adequada
parte de uma relação de pura condicionalidade: o fato a ser tido como determinante do dano há de
ter sido uma das conditiones sine quibus non do resultado final.” No mesmo sentido COUTO E SILVA,
Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 195.
24 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Desta feita, para explicar a teoria da causalidade adequada também será uti­
lizado o “processo hipotético” para verificação de condição necessária, conforme
referido por Sérgio Cavalieri Filho na seção anterior.
A grande inovação introduzida pela teoria da causalidade adequada refere
que as causas, além de necessárias, devem estar revestidas de um critério de ade­
quação.22 Assim, um fato pode ser considerado causa de um dano se, de acordo
com os dados da ciência e da experiência, no momento da sua produção, fosse
possível prever que tal fato geraria o dano.23 Busca-se, entre as diversas causas do
dano, aquelas que apresentam a “possibilidade objetiva do resultado”.24
Destarte, aqueles eventos que somente provocariam o dano sob análise em
ocasiões excepcionais não são considerados como causas adequadas.25 Admi­
te-se, desse modo, que a causalidade adequada trabalha com um critério de
probabilidade,26 sendo necessário efetuar o que Rumelin chamava de “prog­
nóstico objetivo retrospectivo” para se poder afirmar que existia a possibilida­
de objetiva de que um determinado fato, em regra, tivesse sido o causador do
prejuízo.27
Note-se que a teoria da causalidade adequada não ignora as condições ne­
cessárias cronologicamente anteriores. Nas precisas palavras de Clóvis do Couto
e Silva:
Para o exam e do conceito de causalidade adequada é indício o tem po em que
ocorre o fato e o em que se verifica o evento. Mas, a distância, se m aior ou m e­
nor, para fundam entar a adequação, não é propriam ente a tem poral, mas a ló­
gica. O nexo de causa e efeito é o aspecto lógico de verificação de causação do
dano. Assim, não é o tem po propriam ente que revela a responsabilidade pela
causação do dano, mas proxim idade lógica. Fatos ocorridos há m uito tem po
podem determ inar certo evento danoso, estando mais próximos logicamente

22 CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 68.


23 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 269, MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS,
François, 1998, p. 658, VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 161. “Les auteurs suisses
et allemands qui adhèrent à cette thèse affirment notamment qu’un fait peut être considéré comme la
cause juridique d’un dommage lorsque Íd’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie,
ce fait était en soi propre à entraîner un résultat du genre de celui que s’est produit, en sorte que sa
survenance paraît, de façon générale, favorisée par le fait en question’.”
24 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 79.
25 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 269.
26 PEREIRA, Caio Mário da Süva, 1993, p. 79.
27 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 269, MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS,
François, 1998, p. 658, VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 161.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 2 5

do que outros realizados pouco antes do acontecim ento (Esser, pág. 234). São,
portanto, adequados.28

No mesmo sentido, e declarando que a teoria da causalidade adequada se


apresenta como a melhor solução jurídica, Aguiar Dias assevera que o agente que
deve reparar o dano não é aquele que teve a última chance ou a “last chance” de
evitá-lo, mas exatamente aquele que teve a melhor e mais eficiente oportunida­
de. Observa-se aqui uma preponderância do caráter qualitativo da condição ne­
cessária em detrimento do caráter puramente temporal.29
Já se afirmou que a teoria da causalidade adequada utiliza o conceito de pro­
babilidade, ou seja, somente são consideradas adequadas as condições necessá­
rias que, em regra, poderiam causar determinado dano. Entretanto, é importante
considerar que essa análise deve ser efetuada em “face da situação concreta”30 e
não de maneira abstrata.
Nesse sentido, poder-se-ia imaginar um caso de acidente de trânsito para
dizer que o abalroamento ocorrido poderia, em condições normais, ocasionar as
avarias no veículo da vítima e aí se teria preenchido o requisito de “adequação
geral”.31 Mas é necessário analisar se não houve outro fato causador das aludidas
avarias, como uma colisão anterior ou um defeito de fabricação.
Assim, tendo definidos os contornos da teoria da causalidade adequada, o
exemplo do motorista de táxi referido na seção anterior teria solução totalmente
diversa, visto que o seu atraso não representa causa adequada para a morte do
passageiro que embarcou no avião que caiu.
Pode-se afirmar, ainda, que a teoria da causalidade adequada goza de gran­
de prestígio entre doutrinadores nacionais32 e estrangeiros,33 assim como é far­
tamente utilizada pela jurisprudência.34 Entretanto, no seio do direito pátrio, a
28 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 195.
29 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 695.
30 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 195.
31 Idem.
32 Entre nós, de maneira exemplificativa: PEREIRA, Caio Mário da Silva, 1993, p. 78, CAVALIERI
FILHO, Sérgio, 2003, p. 69-70. AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 695, e COUTO E SILVA, Clóvis Ve­
ríssimo do. O dever de indenizar, p. 194-195.
33 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 270, e VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice,
1998, p. 161. “Mais c’est inconstestablement la théorie dite da la causalité adéquate qui a exercé la
plus grande influence tant en France qu’à l’étranger” [sem grifos no original]. No mesmo sentido
o direito italiano, segundo TRABUCCHI, Alberto; CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice
Civile. 6. ed. Padova: Cedam, 2002, p. 1186.
34 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 12-13. O autor elenca farta jurisprudência, principalmente do
Tríbunal de Justiça do Rio de Janeiro, p. 12-13.
26 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

teoria do dano direto e imediato não possui menor destaque, como se analisará
a seguir.
2.1.1.3 Teoria do dano direto e imediato
Alguns autores nacionais consideram que a teoria do dano direto e imediato
é a teoria positivada em nosso ordenamento.35 Tal afirmação é baseada sobretudo
na interpretação gramatical da locução constante do art. 1.060, do Código Civil
de Beviláqua, repetida pelo art. 403 do novo diploma civil.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “Das várias teorias sobre o nexo
causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato,
como está expresso no art. 403.”36
O art. 403 dispõe que, “ainda que a inexecução resulte do dolo do devedor,
as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito
dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
O art. 1.060 do Código Civil de 1916 encontrava-se dentro do título referente
aos efeitos das obrigações, mais especificamente no capítulo sobre perdas e danos,
mantendo, assim, óbvia relação com a responsabilidade contratual. Por sua vez, o
art. 403 do novo Código Civil apresenta relação ainda mais evidente com a seara
negociai, visto que se encontra dentro do título que trata do inadimplemento das
obrigações. Contudo, os defensores da teoria do dano direto e imediato conside­
ram que o aludido dispositivo traça os fundamentos do nexo de causalidade para
todo o sistema de responsabilidade civil, incluindo a modalidade extranegocial.37
O Supremo Tribunal Federal (STF) apresenta indícios de ter acatado a teoria
do dano direto e imediato em diversos julgados. Conforme anotação de Gusta­
vo Tepedino, o Ministro Moreira Alves, com base na lição de Agostinho Alvim,
no Recurso Extraordinário nQ130.764-l/PR , em 12 de maio de 1992, assim se
manifestou:
Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no art. 1.060 do Código Ci­
vil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e
im ediato, tam bém denom inada teoria da interrupção do nexo causal. Não obs­
tante aquele dispositivo da codificação diga respeito à im propriam ente deno­
m inada responsabilidade contratual, aplica-se ele tam bém à responsabilidade

35 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 362 et seq., e TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 5. “A adoção, pelo Su­
premo Tribunal Federal brasileiro, da teoria do dano direto e imediato, afasta a aplicação das duas
outras teorias conhecidas pela dogmática do direito civil: as teorias da equivalência e condições e
a da causalidade adequada.”
36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 524.
37 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 4.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 2 7

extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer con­
siderações de ordem subjetiva, agasta os inconvenientes das outras duas teorias
existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada.

Consoante os ensinamentos de Agostinho Alvim, grande mentor da teoria


do dano direto e imediato, considera-se que esta teoria, quando presentes várias
causas possíveis, também trabalha com condições necessárias, ou seja, com as
chamadas conditio sine qua non.38 Dessa forma, uma causa somente pode ser con­
siderada direta e imediata se, sem ela, o dano não ocorrer.
Conforme o que se depreendeu na abordagem das teorias anteriores, as
maiores dificuldades que se impõem em matéria de nexo causal estão intima­
mente vinculadas às hipóteses de causalidade múltipla, normalmente denomina­
das de concausas.39 Essas concausas podem ser sucessivas: “danos sucessivos, o
último dos quais só se explica pelos seus antecedentes; ou concomitantes: um só
dano, ocasionado por mais de uma causa”.40
Tanto no caso das concausas simultâneas como no de concausas sucessivas,
pode-se estar diante de um concurso de causas que será enquadrado no supor­
te fático contido respectivamente nos arts. 1.518 do Código Beviláqua e 942 do
novo Código Civil, o qual determina que se deve aplicar a responsabilidade soli­
dária entre os agentes do dano. Desse modo, a vítima poderá escolher qual dos
autores do dano irá executar, sendo que o executado terá ação regressiva contra
os outros, na medida de suas “culpas”.
Em relação às causas sucessivas, Fernando Noronha confere bom exemplo
(ainda que com outro propósito): uma pessoa é ferida em acidente de trânsi­
to e, ao ser socorrida, vem a morrer em um acidente posterior porque o veículo
em que é transportada se precipita dentro de um rio que não é fundo. Todos os
ocupantes do veículo se salvam, menos essa pessoa, pois não poderia locomover-
-se por causa das lesões sofridas no primeiro acidente. O autor afirma que “nes­
te caso temos dois acidentes e duas causas concorrentes, mas independentes (o
38 Nesse sentido ALVIM, Agostinho, 1955, p. 367. “Observa Savatier, com referência às causas re­
gressivas, que a causa de todo dano é infinitamente complicada, uma vez que o número delas, à
medida que olhamos para trás, cresce em progressão geométrica; e sendo certo que cada uma me­
rece o nome de causa, uma vez que sem ela o dano não se teria verificado, surge a dificuldade
de se saber qual delas escolheremos como sendo a responsável por ele” [Sem grifos no original].
No mesmo sentido TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 5.
39 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 196-197, e TEPEDINO,
Gustavo, 2001, p. 3.
40 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 366. Em sentido semelhante TEPEDINO, Gustavo, p. 14: “havendo
diversas causas, responsáveis por um dano injusto, pergunta-se: são elas sucessivas, uma delas dire­
tamente responsável pelo evento danoso e as demais indiretas; ou, ao revés, cuida-se de concausas
concorrentes e concomitantes, todas elas relacionadas ao dano em mesmo grau?”
28 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

segundo acidente não pode ser considerado consequência adequada do primei­


ro), que se somam para produzir o evento danoso final”.41
É comum que concausas concomitantes também se consubstanciem em su­
porte fático da norma contida no art. 942 do Código Civil, como no caso de dois
rapazes que, conjuntamente, empurram um desafeto escada abaixo, o qual vem
a sofrer graves danos. Para Cavalieri Filho, há hipóteses em que, entre várias
causas concomitantes, apenas uma será a causa adequada e imediata, como na
situação da parturiente que teve a ruptura de um aneurisma cerebral, acarretan­
do a sua morte. O marido da paciente requereu indenização da maternidade que
realizou o parto. A Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janei­
ro concluiu pela “inexistência da relação de causalidade entre a morte da pacien­
te e o parto. Aneurisma cerebral é um edema ou hematoma no cérebro, que não
guarda nenhuma relação com o parto”. 42
Interessante notar que, nos casos em que a ação ou omissão do agente acaba
por ser afastada, ocorre a atuação de uma “causa estranha”,43 para utilizar a ex­
pressão genérica adotada pelo art. 1.147 do Código francês.44
Essas causas estranhas são normalmente identificadas como excludentes de
causalidade, como o caso fortuito, fato exclusivo da vítima ou fato exclusivo de
terceiro. Em relação a esta última hipótese, lapidar é a lição de Aguiar Dias: “po­
demos dizer que o fato de terceiro só exonera quando realmente constitui causa
estranha ao devedor, isto é, quando elimine, totalmente, a relação de causalidade
entre o dano e o desempenho do contrato”.45
41 NORONHA, Fernando, 2003, p. 650.
42 CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 80. Uma situação interessante nasce quando temos vários
atos concorrentes para o dano, mas nenhum deles pode ser indicado como a causa suficiente, mas
todos em conjunto o são. Nesse caso, Clóvis do Couto e Silva afirma: “Se for a hipótese de agentes
isolados, sem revelar, portanto, cumplicidade ou coautoria, em atos tendentes cada um deles em
deflagrar o resultado final, hipótese em que haverá procedimento doloso, não haverá concausa,
pois que cada um responderá pelos danos que, de modo independente, causou. Há concausas quan­
do cada uma delas separadamente não produziria o dano, mas todas em conjunto são adequadas à
sua produção.” COUTO E SILVA, Clóvis Véríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 197.
43 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 679.
44 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 217; AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 679. Este
autor afirma, equivocadamente, que a expressão “causa estranha” encontra-se no art. 1.382 do
Código de Napoleão.
45 AGUIAR DIAS, 1997, p. 679. Nesse sentido, no direito francês, ver STÀRCK, Boris. La plura­
lité des causes de dommage et la responsabilité civile. JCP. 1970. II. 2339 e VINEY, Geneviève;
JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 246. “En principe, ce que distingue la cause étrangère imprévisible et
irrésistible de celle qui ne présente pas ces caractères, c'est que la première entraîne une exonération
totale alors que la seconde ne peut motiver qu'un partage de responsabilité” [sem grifos no original].
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 2 9

Outras vezes, o fato de terceiro não exonerará totalmente o agente, oca­


sionando apenas a concorrência causal, suporte fático para a atuação do citado
art. 942 do Código Civil brasileiro. Entretanto, vale lembrar que a regra geral des­
te artigo deve ser relativizada quando se tratar de responsabilidade contratual,
tendo em vista que a solidariedade não se presume, ficando cada um dos devedo­
res responsável por sua cota.46
Fato semelhante ocorre com o fato da vítima, que pode consubstanciar uma
excludente de causalidade, tomando absolutamente irrelevante o ato do agente e
causa exclusiva do dano. Em um segundo momento, pode-se encontrar a concor­
rência causal entre o fato da vítima e a ação ou omissão do agente. Neste caso, o
fato da vítima terá o condão de apenas atenuar a responsabilidade do agente.47
Imperioso lembrar que o caso fortuito e a força maior também são caracteri­
zados como excludentes de causalidade. Dessa maneira, provada a incidência de
algum fato dessa natureza, desde que imprevisível e inevitável, o agente de de­
terminada ação ou omissão será totalmente irresponsável por qualquer dano que
tenha alguma relação com sua atividade.
Entretanto, as categorias de caso fortuito e força maior não se prestam a diri­
mir responsabilidade, ou seja, em caso de concorrência causal entre caso fortuito
e força maior, em que estas não possam ser consideradas como causas exclusivas
do dano, o agente responde integralmente pelo dano.
Aguiar Dias comenta um acórdão da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Jus­
tiça do Rio de Janeiro que - tendo como objeto ação de responsabilidade civil
do Estado, suscitada pela ruína de edifício por ocasião de costumeiras chuvas
46 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 367, e AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 681. Valiosa é a lição de José
de Aguiar Dias ao mencionar que, “quanto aos efeitos do fato de terceiro sobre a responsabilidade
civil, torna-se indispensável distinguir os casos em que há, ou não, presunção de responsabilida­
de contra o devedor. Se não se invoca nenhuma presunção de responsabilidade, é preciso saber: a)
se o dano se deve a uma só causa. Neste caso, o fato exclusivo de terceiro não pode deixar de exone­
rar. Falta de todo em todo o laço de causalidade entre a atividade do agente e o dano. Desnecessário
se considera dizer que, se o fato se deve exclusivamente a fato de o agente, nem se pode cogitar de
fato de terceiro, que porventura tenha intervindo, ainda que culposamente, nos acontecimentos; b)
ou tem mais de uma causa, o que constitui, aliás, o caso mais frequente. Esta hipótese ainda pode
ser desdobrada: ou se trata de contrato, em relação a ambos os devedores, e neste campo a solida­
riedade não se presume, pelo que cada um responde pela sua cota viril e só por ela, o que quer dizer
que a intervenção do terceiro exonera apenas em parte o agente, em face da vítima, que é obrigada
a dirigir a ação contra ambos; ou se trata de devedores não contratuais, e neste caso cada um é
obrigado pelo todo (Código Civil, art. 1.518), o que resulta em responsabilidade integral do agente,
isto é, inocuidade do fato de terceiro em relação à responsabilidade daquele que a vítima escolha
para pedir a reparação, se bem que, entre os autores da ofensa, se reconheça o direito de regresso.
Esta doutrina está consagrada no Projeto do Código Franco-Italiano de Obrigações”.
47 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 694.
30 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

torrenciais - decidiu pela concorrência de causas, a saber: culpa da adminis­


tração, culpa de terceiro e força maior, esta última caracterizada pelas chuvas
torrenciais.
Como indenização, referido Acórdão estabeleceu que os réus deveriam pa­
gar 20% da reparação, deixando que as vítimas suportassem os oitenta por cento
(80%) restantes, já que causados por força maior e, portanto, impossível de se­
rem imputados à vítima ou aos réus.
Ao comentar a aludida decisão, Aguiar Dias assevera que “a fundamentação
do julgado flutua entre o reconhecimento e a desfiguração da força maior,
de excludente, que é, para causa concorrente”48 [sem grifos no original].
Geneviève Viney e Patrice Jourdain afirmam que a jurisprudência francesa
também conhece julgados que vão ao encontro da decisão do tribunal fluminen­
se. É nesse sentido que a Corte de Cassação, em 10 de março de 1948, após a des­
truição de uma cidade por uma tempestade, resolveu repartir a responsabilidade
entre os construtores responsáveis e a própria tempestade.
Na mesma linha, há o caso do naufrágio do navio Lamocrière, no qual a
Corte de Cassação repartiu a responsabilidade do dano, responsabilizando a
empresa transportadora em apenas um quinto do prejuízo, pois o restante do
dano havia sido causado por um ciclone e por defeito do carvão utilizado na
embarcação.
Entretanto, imperioso notar que esses julgados representam casos ab­
solutamente isolados na jurisprudência francesa, que tem afastado a hipó­
tese de aplicação do caso fortuito e da força maior.49 Ainda, segundo William
Prosser e W. Page Keeton, a jurisprudência americana segue o mesmo rumo dos
julgados franceses.50
48 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 692. No mesmo sentido STARCK, Boris, 1970. Em sentido
contrário, CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 246, concordando com recente acórdão do Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível 38.315. Relator: Des. Paulo Roberto de Freitas. Rio de
Janeiro, 15 de outubro de 1987, cuja decisão segue a mesma linha do acórdão comentado por
Aguiar Dias.
49 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 260. “Toutefois, bien que cette solution fût égale­
ment retenue par certaines juridictions du fond, elle n’a jamais été expressément réaffirmée par la
Cour de cassation depuis ces arrêts déjà anciens. Au contraire, à partir des années 1970, plusieurs
arrêts, s'inscrivant dans un courant jurisprudentiel plus vaste, ont paru refuser au défendeur toute
possibilité d'exonération en cas de concours avec un cas fortuit qu’il a pu prévoir ou dont il pouvait
éviter les effets” [sem grifos no original]. Mais recentemente, Patrice Jourdain novamente afirmou
que o direito francês, há mais de 40 anos, repudia esse tipo de utilização de causalidade pardal, ou
causalidade concorrente entre caso fortuito ou de força maior e a ação ou omissão do agente, in:
RTDC. 2010, N. 2 R 332. Les nouveaux usages de la perte d’une chance.
50 PROSSER, William; KEETON, W. Page. On Torts. 5. ed. St. Paul: West Group, 1984. p. 314. “In
only one considerable group of cases has the defendant been held liable where unforeseeable intervening
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 3 1

Agostinho Alvim avalia que a maior dificuldade para determinar a causa dire­
ta e imediata refere-se ao exame das concausas sucessivas, como no caso em que
um paciente é operado sem a observância das regras de assepsia e tem o seu esta­
do de saúde agravado. Posteriormente, um segundo médico, visando solucionar
os problemas acarretados na cirurgia, prescreve tratamento equivocado, vindo o
doente a falecer.51
É exatamente na análise desse tipo de caso que Agostinho Alvim tenta encon­
trar a essência da teoria do dano direto e imediato e, por consequência, a diferen­
ciação com as teorias anteriormente apresentadas. Utilizando uma nomenclatura
típica da seara contratual, o autor observa que todas as escolas que desenvolve­
ram a teoria afirmam que, quando existir, após a atuação do devedor, uma vio­
lação de direitos por parte do credor ou de terceiro, estaria interrompido o nexo
causal, exonerando o devedor.52
Essa violação de direitos por parte do credor ou de terceiros se enqua­
dra nas categorias de fato da vítima e fato de terceiros, as quais podem en­
gendrar os efeitos acima mencionados. Nesses casos, o fato de terceiro, o
fato da vítima ou o caso fortuito e a força maior fariam com que a atividade
do ofensor deixasse de ser a causa direta e imediata.
Um dos maiores inconvenientes que acarretaria a interpretação gramatical da
locução “direto e imediato” seria a negação da possibilidade de reparação de danos
indiretos ou remotos, dentre estes aqueles conhecidos pela denominação “dano por
ricochete”,53 amplamente reconhecidos pela jurisprudência e com hipótese de apli­
cação expressamente prevista em lei: o art. 948, inciso II, do novo Código Civil.54
Gustavo Tepedino afirma que diante de tal dificuldade passou-se a considerar
a construção evolutiva da teoria do dano direto e imediato, denominada de sub-
teoria da necessariedade da causa, a qual admite a reparação de danos indiretos,
desde que estes sejam “consequência direta” da ação ou omissão do agente.55
Agostinho Alvim salienta que “a expressão ‘direto e imediato’ significa o nexo
causal necessário”.56 Em relação à possibilidade de indenização do dano remoto,
o autor faz o seguinte comentário:
causes have brought about unforeseeable results. Is is quite often said in the cases that when the negli­
gence of a defendant Íconcurs*with an act of God, which is to say an unforeseeable force of nature, the
defendant is to be held liable.”
51 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 368.
52 Ibidem, p. 372.
53 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 7.
54 Trataremos do dano por ricochete com mais profundidade na seção 2.2.
55 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 8.
56 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 384.
32 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Vejamos, agora, o dano que, não obstante rem oto, é consequência necessária do
inadim plem ento da obrigação, visto não haver interveniência de nenhum a outra
causa.
Alguém dá em arrendam ento um a casa, perm itindo a sublocação. Mas o senhorio
é vencido, posteriorm ente, em ação reivindicatória; e o contrato de locação, como
consequência, deixa de subsistir. Surge, para o locador, a obrigação de indenizar.
Seria dano direto do locatário, indiscutivelm ente, a diferença a mais que tivesse
que pagar por um a casa sem elhante, por ter havido alta de alugueres. Mas, se o
locatário subalugasse cômodos e desse pensão e, por força da rescisão, tivesse que
indenizar hóspedes e em pregados? Êstes danos, é certo, não se ligam im ediata­
m ente à prim eira causa. Todavia, como para o seu aparecim ento não concorreu
nenhum a outra causa, a consequência é que o dano será indenizável, dada a ab­
soluta ligação entre a prim eira causa e o últim o dano.57

Todavia, imagine-se o exemplo sugerido por Pothier, de um fazendeiro que


adquire uma vaca pestilenta que vem a contaminar os outros animais, impedin­
do-o de cultivar as suas terras. O referido autor avalia que o vendedor da vaca
pestilenta não responde pela perda da colheita, tendo em vista que o fazendei­
ro poderia “obviar a essa falta de cultura, fazendo cultivar as terras por outros
bois que eu houvesse comprado; ou, por outros bois, que houvesse tomado de
arrendamento; ou poderia ter arrendado as terras se não pudesse explorá-las eu
mesmo”.58 Neste caso, se observa que a responsabilidade do vendedor da vaca
pestilenta foi interrompida pelo fato da vítima.
Após a análise dos exemplos citados, Agostinho Alvim conclui que “a ideia
central enunciada e repetida pelos autores é, pois, a de que o aparecimento de
outra causa é o que rompe o nexo causal e não a distância entre a inexecução e
o dano”.59

2.1.2 Causalidade no direito norte-americano


Tendo em vista que grande parte da discussão sobre a teoria da perda de uma
chance tem como cerne a problemática da causalidade, e como o sistema da com­
mon law fornecerá um dos sustentáculos para a análise do direito estrangeiro,
faz-se necessário o estudo das particularidades que o nexo de causalidade pode
apresentar no ordenamento norte-americano.
57 Ibidem, p. 389-390.
“ ALVIM, Agostinho, 1955, p. 386. Nesta passagem o autor coloca-se no lugar do fazendeiro, utili­
zando a primeira pessoa do singular.
59 Ibidem, p. 388.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 3 3

Para essa tarefa primeiramente será abordada a “causation as fact”, corolário


da condição necessária e, em seguida, a “proximate cause”, instituto que engloba
todo o pensamento sobre nexo de causalidade.
2.1.2.1 Causation as fact
Quando se realiza a análise das teorias do nexo causal no direito brasilei­
ro, juntamente com outros ordenamentos do sistema romano-germânico, nota-se
que a condição necessária ou conditio sine qua non se apresenta como requisito
necessário de todas as teorias. Aliás, a primeira teoria estudada, denominada de
teoria da equivalência de condições, baseava todo o estudo da causalidade na ob­
servação da condição necessária, considerando-a como requisito suficiente para
a configuração do liame causal.60
No direito anglo-saxônico o requisito da conditio sine qua non também será
observado, aparecendo sob a denominação de condição but fo r61 [sem grifos no
original]. Porém, a maior diferença encontrada nesse sistema é que não existe ne­
nhuma teoria que defende a conditio sine qua non como requisito suficiente para
caracterizar o nexo de causalidade, apesar de ser considerada necessária para to­
das as teorias, como denota o próprio nome.62
O direito norte-americano trata da perquirição da condição necessária atra­
vés do processo da “cause-in-fact”63 ou “causation as fact?.64 Com efeito, William
Prosser e W. Page Keeton bem colocam que a verificação da causa “butf o f' deve
ser visualizada como, no máximo, uma regra de exclusão, isto é, um fato pode
constituir-se em uma condição “butf o f e ainda assim não ser considerado como
a causa do prejuízo analisado.
Assim, provando-se a condição “but fòf* estar-se-á ultrapassando apenas o
primeiro estágio para a configuração do nexo de causalidade.65 Note-se que esses
60 NORONHA, Fernando, 2003, p. 589.
61 KING JR., Joseph H., 1998, p. 497. No mesmo sentido PROSSER, William; KEETON, W. Page,
1984, p. 266. “From such cases many courts have derived a rule, commonly known as the hut fo f or
1sine qua non’rule, wich may be estated as follows: the defendant’s conduct is a cause of the event if the
event would not have occurred but for that conduct; conversely, the defendant’s conduct is not a cause
of the event, if the event woud have occurred without it.”
62 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 266 et seq.
63 REISING JR., Robert A. The loss of a chance theory in medical malpractice cases: an overview,
American Journal of Trial Advocacy, Spring, 1990, p. 1164.
64 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 264.
65 Ibidem, p. 266. Nas precisas palavras dos autores tem-se que “as a rule regarding legal respon-
sability, at most this must be a rule o f exclusion: if the event would not have occurred hut for’ the
defendant’s negligence, it still does not follow that there is liability, since others considerations remain
to be dicussed and may prevent liability’ [sem grifos no original].
34 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

comentários sobre a condição necessária em muito se assemelham ao direito na­


cional, após a superação da teoria da equivalência de condições.
Os doutrinadores norte-americanos tratam de uma hipótese pouco trabalha­
da no ordenamento pátrio, que consiste em uma exceção ou, pelo menos, uma
modificação em relação ao teste da condição “but for”.
Destarte, quando causas concorrentes poderiam, operando sozinhas, ter cau­
sado o mesmo dano, uma causa faria com que a outra não fosse considerada uma
conditio sine qua non, pois cada uma das causas é condição suficiente para causar
o dano, fazendo com que a outra não seja mais necessária.
Robert Bruer comenta que o exemplo clássico dessa matéria é o caso do “twin
fires”, no qual um agente começa um incêndio que acaba se somando a outro,
sendo os dois incêndios capazes, individualmente, de destruir a propriedade da
vítima. Neste caso, a propriedade da vítima seria destruída mesmo sem a ocor­
rência do incêndio iniciado pelo agente.66
Para tratar dessas questões o Tribunal de Minesota foi pioneiro ao criar a fór­
mula do “fator substancial” como determinante da causalidade. Nesses casos, tal
fórmula pode ser considerada um melhoramento do teste “but /or”, imprestável
para os casos supramencionados. Assim, não será realizado o referido teste da
conditio sine qua non, desde que a ação ou omissão do agente se consubstancie
em um fator substancial para a causação do dano.67
Além dessa aplicação clássica, a fórmula “fator substancial” tem apresenta­
do desdobramentos importantes e ousados.68 Inclusive, vários casos de perda de
uma chance apresentarão como solução a reparação integral da vantagem espe­
rada, tendo como fundamento exatamente uma aplicação da teoria do fator subs­
tancial, que adiante será mais detidamente analisada.69
Mister destacar que apesar de o teste da condição “b u tfo f ’ ser absolutamente
idêntico ao teste psicológico supracitado para detectar a condição sine qua non,70
66 BRUER, Robert S. Loss of a chance as a cause of action in medical malpractice cases. Missouri
Law Review, Fall, 1994, p. 971. “The traditional rule cannot determine but-for causation, however, in
cases where two or more forces, each independently sufficient to produce an injury, combine simulta­
neously to produce injury. The classic example demonstrating the difficulty in applying the traditional
rule for determining but-for causation in these situations is the ‘twin fires’problem, where a defendant
negligently starts a fire which merges with another fire to destroy the plaintiff’s property. But for the
defendant’s conduct, the plaintiff’s injury would still have occurred.”
67 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 267. “Such a formulation, which can scarely be
called a test, is an improvement over the "but for’ rule for this special class of cases”
68 Para um inventário sobre as novas aplicações da teoria do “fator substancial” ver o suplemento
da quinta edição da obra de William Prossser e W. Page Keeton, datado de 1988, p. 44-45.
69 Seção 2.I.4.3.
70 Sobre equivalência de condições ver a seção 2.1.1.1.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 3 5

existem algumas diferenças em relação ao método probatório utilizado no siste­


ma norte-americano.
Como bem enfatizou Nils Jansen, o padrão de prova requerido pelo juiz da
common law para considerar uma condição “but for” é muito inferior ao padrão
de prova exigido pelo operador filiado ao sistema romano-germânico, que sem­
pre deve ter “certeza” sobre os fatos em questão.71 Frase dita e repetida é que não
existe certeza absoluta em termos de causalidade, porém, o livre convencimento
do juiz, filiado ao nosso sistema, é resultado de convicções mais sólidas.
Em comentário a um acórdão belga de 1976, René Savatier afirma que mes­
mo que se possa estabelecer, de acordo com dados periciais, que existem 90%
de probabilidade de um determinado fato ter sido a condição necessária para a
consecução do dano, ainda assim pode não existir o convencimento definitivo do
magistrado. De acordo com o autor francês, a probabilidade encontrada pelos pe­
ritos representa apenas uma média teórica, cabendo ao juiz decidir em qual lado
da média teórica se encontra o caso concreto.72
O posicionamento de grande parte dos juizes da common law é diverso. Mor­
mente nos casos de responsabilidade médica,73 o “Standard’ probatório exigido
pelos julgadores se funda na fórmula “more likely than n o t\ De acordo com esta
fórmula, o autor apenas seria obrigado a demonstrar que é mais provável que o
dano tenha sido causado pela ação ou omissão do réu do que por uma causa es­
tranha, mesmo que não exista um sólido convencimento sobre a verdadeira causa
do dano.
Para se ter ideia do alcance deste padrão probatório, seria possível dizer que,
se a fórmula “more likely than not’ fosse posta em termos estatísticos, toda causa
que apresentasse cinquenta e um por cento (51%) de chances de ter sido a cau­
sa do dano já seria considerada como “but for”, ou seja, como conditio sine qua
non.74 Assim, o simples fato de apresentar uma probabilidade igual ou superior a
71 JANSEN, Nils, 1999, p. 276. “The basisfor the English solution is the comparatively low standard of
proof required. In the vast majority of negligence cases, this makes it possible for plaintiffs to establish a
causal link without great dificulty. The German estandard of proof, however, is much higher. The court
must be sure about the facts” [sem grifos no original].
72 SAVATIER, René, J.C.R, 1976. II. 18216.
73 MOORE, Bryson B., 1996, p. 201. uThe standard of causation in personal injury tort actions has
traditionally adhered to the ‘more likely than not’ rule. In a medical malpractice action, this means
that a plaintiff must produce evidence that more probably than not the defendant physician negligence
caused the patient’s injury.”
74 Nesse sentido a lição de Lori ELLIS, 1993, p. 348 “A plaintiff can rarely, if ever, prove causation
to a certainty. Under the preponderance of the evidence standard, a plaintiff must prove only that it is
1more likely than not’ that a defendant caused her injury. ‘M ore likely than not* can be translated
roughly into percentage terms: The plaintiff must show a fifty-one percent likelihood that the
defendant caused his injury. If the plaintiff can convince the jury that there is a fifty-one percent
36 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

cinquenta e um por cento (51%) já seria suficiente para caracterizar a condição


necessária.
Essa característica peculiar do sistema norte-americano será extremamen­
te importante para fundamentar uma aplicação distinta da teoria da perda de
uma chance, possibilitando a reparação integral da vantagem esperada, nos ca­
sos em que a ação ou a omissão do agente apresentar uma probabilidade igual ou
maior que cinquenta e um por cento (51%) de ter causado o dano final.
2.1.2.2 Proximate cause
A conexão que deve existir entre ação e omissão do agente e o dano, ou
seja, aquilo que se chama de causalidade, é normalmente denominada de
“proximate cause” ou “legal cause”.75 Assim, após estabelecer que a condição é
“but for”, passa-se a perguntar se o reú deve ser responsabilizado pelos danos
causados.76
É interessante destacar a clareza com que os doutrinadores norte-americanos
afirmam que a verdadeira pesquisa etiológica já foi totalmente realizada na busca
da condição “butf o f ’, ou seja, o problema fático de estabelecer a relação de causa
e efeito acontece com o teste da conditio sine qua non. Destarte, na maioria das
ocasiões em que a palavra “causation” é utilizada, faz-se referência à “causation
as fact31, ou seja, à condição “but for1177 ou “conditio sine qua non”.
Entretanto, para estabelecer a “causa jurídica” (legal cause) serão utilizados
juízos valorativos a fim de descobrir se a condição em análise apresenta a impor­
tância necessária para responsabilizar o seu autor pelos prejuízos sofridos pela
vítima. Dessa forma, se adentrará na seara eminentemente política, perquirindo
chance that the defendant caused the plaintiff's injury, he should prevail even though there is a forty-ni­
ne percent chance that the defendant did not cause his harm. Conversely, if the plaintiff can show only
that there is a forty-nine percent chance that the defendant caused the plaintiff's injury, the defendant
will win" [sem grifos no original]. No mesmo sentido BRUER, Robert S., 1994, p. 972. “Theplaintiff
has the burden of proving causation, regardless of whether the court uses the traditional or substantial
factor rule for determining but-for causation. The plaintiff must prove it was more probable than no'
that the defendant's act, or failure to act, caused the plaintiff's injuries. Reduced to a mathematical
concept, the plaintiff must prove a greater than fifty percent chance that the defendant's act or failure
to act caused the injury." PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 269.
75 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 263.
76 Ibidem, p. 273.
77 KING JR., Joseph H, 1998, p. 499: “the defendant's tortious conduct must have been the proximate
cause of the plaintiff's loss. Although proximate cause is sometimes used as a synonym fo r causa-
tion, they are distinctly different concepts" [sem grifos no original].
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 3 7

se a valoração jurídica (policy of the law) responsabilizará o agente pelas conse­


quências que de fato ocorreram.78
Desse modo, em um estudo comparativo, seria possível dizer que o ins­
tituto da “proximate cause” está no mesmo espaço que as teorias da cau­
salidade adequada e do dano direto e imediato ocupam em nosso sistema.
Também selecionar, dentre as condições necessárias para o surgimento do
dano, aquelas que serão consideradas as causas imputáveis.
A propósito, causa espécie que dois sistemas que pouco compartilham de
suas fontes doutrinárias ou jurisprudenciais apresentem discussões tão impres­
sionantemente similares em matéria de causalidade.
Como bem afirmam William Prosser e W. Page Keeton, existem inúmeras
variações da teoria da “proximate cause”. Porém, duas teorias contrastantes são
observadas na maioria dos casos, sendo responsáveis por grande parte da con­
trovérsia criada nessa seara. A primeira advoga a favor da limitação da respon­
sabilidade do réu, por meio da teoria da causalidade relativamente aos danos
previsíveis no momento do acidente, os chamados “foreseeable risks” ou “fore­
seeable consequences”. A segunda, ao contrário, apresenta os danos diretos (e os
indiretos previsíveis) como critério de limitação do alcance da responsabilidade
do réu.79 Aqui, a teoria da causalidade no direito norte-americano também está
imersa na mesma discussão observada no direito pátrio, caracterizada pelo con­
flito entre a teoria da causalidade adequada e a teoria do dano direto e imediato.
Após a observação das semelhanças entre os dois sistemas, mister analisar
o caminho evolutivo da teoria da “proximate cause” no direito norte-americano.
Primeiramente, vale lembrar que o termo “proximate” pode levar à ideia de que
existe uma ligação entre a causalidade jurídica (legal cause) e a proximidade tem­
poral entre ação ou omissão do agente e prejuízo sofrido pela vítima. Isso não
78 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 273. Os autores assim se manifestam sobre a pro­
ximate cause: “Unlike the facts of causation, with which it is often hopelessly confused, this is primarily
a problem o f law. It is sometimes said to depend on whether the conduct has been so significant and
important a cause that the defendant should be legally responsible. But both significance and impor­
tance turn upon conclusions in terms of legal policy, so that they depend essentially on whether the
policy of the law will extend the responsibility for the conduct to the consequences which have in fact
occurred” [sem grifos no original].
79 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 273. “Though there are countless variations of
theory in this area of the law of torts, two contrasting theories of legal cause recur throughout the cases
and account for most of the conflict with respect to the choice of a basic theory. One of these theories is
that the scope of liability should ordinarily extend to but not beyond the scope of the foreseeable risks’
that is, the risks by reason of which the actor’s conduct is held to be negligent. The second, contrasting
theory is that the scope of liability should ordinarily extend to but not beyond all ‘direct’(or *directly
traceable’) consequences and those indirect consequences that are forseeable.”
38 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

ocorre. Assim, como foi comentado quando se tratou a questão no direito pátrio,
é a proximidade lógica que será aqui analisada.80
A teoria que limita a responsabilidade do réu aos riscos previsíveis do seu ato
teve como leading case Milwaukee & St. Paul Railway Co. v. Kellogg,81 de 1876, e
se baseia no fato de que o réu não deve ser “responsabilizado pelas consequên­
cias que nenhuma pessoa ponderada poderia esperar como consequência de sua
conduta”. Assim, a responsabilidade estaria limitada à dimensão do risco origi­
nalmente criado pelo réu.82
Algumas variações dessa teoria foram observadas em diferentes Estados da
federação norte-americana. Sinônimos como causa “natural” ou “provável” foram
utilizados para ilustrar a “proximate cause”, sem proporcionar, porém, qualquer
modificação substancial.83 O cerne da teoria permanecia sendo a não responsa­
bilização do réu pelas consequências imprevisíveis dos seus atos (unforeseeable
consequences).
Em 1928, o juiz Cardozo, eminente representante do Tribunal Estadual de
New York, o mais conceituado tribunal estadual da época, liderou o julgamento
de Palsgraf v. Long Island Railroad Co.; o precedente sobre responsabilidade civil
mais comentado de todos os tempos.
A hipótese fática analisada no caso Palsgraf referia-se a um passageiro que
estava correndo para alcançar um dos trens do réu. Um dos empregados do réu,
tentando ajudar o passageiro a embarcar, acabou por deixar cair uma valise sobre
os trilhos. A valise continha fogos de artifício, cuja explosão arremessou algumas
balanças que estavam na plataforma sobre os autores da ação de reparação, cau­
sando-lhes sérios prejuízos.84
O mencionado juiz, em nome de uma maioria de quatro juizes, do total de
sete, decidiu pela improcedência da demanda, substituindo o conceito de conse­
quências imprevisíveis (inforeseeable consequences) pelo conceito de ‘Vítimas im­
previsíveis” (inforesseable plantiffs).
De acordo com o julgamento, se o agente causou um mal, cuja previsibilida­
de é comprovada em relação a A, e A de fato sofre um prejuízo, existe responsa­
bilidade. Mas se o mal resulta em dano para B, que estava fora da zona de perigo
80 Idem. No mesmo sentido NORONHA, Fernando, 2003, p. 595.
81 1876, 94 U.S. 469, 24 L. Ed. 256.
82 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 281.
83 Ibidem, p. 282.
84 Ibidem, p. 284-285.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 3 9

do mal causado, e para quem não se podia prever qualquer dano, não haveria
responsabilidade, pois não houve negligência em relação a B.85
A utilização dessa teoria representaria uma limitação ainda maior do nexo
de causalidade. Nesse sentido, William Prosser e W. Page Keeton comentam que
a linha seguida em Palsgraf foi admitida pelo primeiro Restatement of Torts e em
alguns poucos casos em que existia a mesma hipótese fática. No entanto, é im­
possível dizer que existe uma pacificação da matéria, pois na maioria das vezes o
caso Palsgraf é mal utilizado, sendo citado para resolver questões de culpa e não
de causalidade.86
Note-se ainda que em algumas hipóteses a linha defendida em Palsgraf é
frontalmente negada, como nos casos em que um “resgatador” acaba por sofrer
um dano, enquanto tentava salvar a vítima. A jurisprudência entende que o res­
gatador está legitimado a pedir reparação ao causador do perigo à vítima.87
A teoria até aqui apresentada guarda grande semelhança com a teoria da
causalidade adequada, que também utiliza o conceito de previsibilidade das con­
sequências causadas para estabelecer o nexo causal.88 Porém, assim como no di­
reito brasileiro, existe uma controvérsia bastante acesa no campo da causalidade,
respaldando uma corrente que em muito se assemelha com a teoria do dano di­
reto e imediato.
Com efeito, muitos autores acreditam que pouco importa se o agente poderia
prever todas as consequências danosas do seu ato, desde que os danos causados
sejam uma consequência direta da sua ação ou omissão. Apesar dessa corrente
ser minoritária, ainda apresenta grande vitalidade, mormente em relação aos ca­
sos de danos à pessoa (personal injury).89
Assim como ocorre no direito brasileiro, consequências diretas são aquelas
que não resultam da intervenção de outras causas em tempo posterior.90 William
Prosser e W. Page Keeton acreditam que o conceito de causa direta seja tão vago
quanto o de previsibilidade, e comentam sobre a análise extremamente casuística
85 Ibidem, p. 284.
86 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 285-286.
87 Ibidem, p. 287-288. Os autores assim se manifestam sobre a matéria. “77ie present state of the law
is, then, still one of troubled waters, in which any one may fish.”
88 Nesse sentido NORONHA, Fernando, 2003, p. 585. “Assim, concluímos que os danos suscetíveis
de reparação são sempre, e apenas, aqueles que sejam previsíveis, dando a esta palavra o alcance
que veremos melhor quando daqui a pouco estudarmos a teoria da causalidade adequada.”
89 Ibidem, p. 291.
90 Ibidem, p. 294. “Direct consequences are those which follow in sequence from the efect of the
defendant’s act upon conditions existing and forces already in operation at the time, without the inter­
vention of any external forces which come into active operation later.”
40 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

e imprecisa que deve ser realizada para se saber se alguma causa estranha (inter­
vening causes) interveio no processo.91
Um balanço final da jurisprudência analisada aponta que o critério de “con­
sequências previsíveis” ou “risco previsível” é o que recebe maior respaldo no
meio jurídico para caracterizar a “proximate cause”, mesmo que se esteja longe de
uma pacificação da doutrina e da jurisprudência.92
O Second Restatement of Torts parece ter tomado caminho semelhante, por­
quanto o § 435 dispõe que o réu não deve ser responsabilizado por aquelas con­
sequências que, após uma análise minuciosa do acontecido, aparecem como
altamente extraordinárias.93

2.1.3 A identidade entre as teorias da causalidade adequada e


a teoria do dano direto e imediato e a semelhança com a
common law
A análise cuidadosa das características essenciais das teorias acima estudadas
deixa transparecer semelhanças inegáveis entre a “causa adequada” da teoria da
causalidade adequada e a “causa necessária” da teoria do dano direto e imediato.
Com efeito, as palavras de Agostinho Alvim que fecham a seção sobre a teo­
ria da causa direta e imediata relatam que a desconsideração de uma causa como
apta a gerar o dano é o aparecimento de outra causa “necessária”, pouco impor­
tando a “distância entre a inexecução e o dano”.
Essa mesma observação foi objeto da lição de Clóvis do Couto e Silva quando,
ao comentar sobre as características da teoria da causalidade adequada, esclare­
ceu que o essencial para se identificar a causa adequada é a “distância lógica” en­
tre causa e dano, pouco importando a distância temporal.94
O ilustrativo exemplo trazido por Pothier demonstra ser possível imaginar,
no supracitado caso da vaca pestilenta, que outras causas, todas relacionadas
a omissões da vítima, teriam sido as reais causas para o aparecimento do dano.
91 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 295.
92 KING JR., Joseph H., 1998, p. 499. “Proximate cause requires that the injury be within the fore­
seeable risk that was created by the defendant’s negligence.” No mesmo sentido PROSSER, William;
KEETON, W. Page, 1984, p. 297. “From what has gone before in this chapter, the conclusion may well
be drawn that, while there are still reargurad actions, and cases that do not fit, the (scope of the fore­
seeable risk*is on its way to ultimate victory as the criterion of what is 1proximate*if it has not already
achieved it.”
93 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 298.
94 Ver seção 2.1.1.2.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 4 1

Portanto, acredita-se que, na maioria dos casos nos quais é possível ima­
ginar ou comprovar outras causas supervenientes e eficazes para a causação
do dano, o vínculo entre a causa anterior e o prejuízo final passa a esvane­
cer, maculando inexoravelmente o seu “caráter de adequação”, pois outras
causas se apresentam como mais adequadas.95
Assim, pode-se afirmar que o exame de adequação causal guarda estrei­
ta relação com o exame da causa direta e imediata.96 Destarte, infere-se que
o ato do vendedor da vaca pestilenta não foi adequado para causar o dano que
adveio ao fazendeiro, apesar de se constituir em uma conditio sine qua non.
Aguiar Dias, ao comentar a aplicação da teoria da causalidade adequada,
produz explicação que se encaixaria perfeitamente no caso da vaca pestilenta, a
saber: “O que se deve indagar é, pois, qual dos fatos, ou culpas, foi decisivo para
o evento danoso, isto é, qual dos atos imprudentes fez com que o outro, que não
teria consequências, de si só, determinasse, completado por ele, o acidente.”97
Interessante notar que os autores da teoria do dano direto e imediato, apesar
de engendrarem grandes esforços para caracterizar a corrente que aderem, não
dedicam muito tempo à diferenciação específica para com a teoria da causalida­
de adequada.
O Prof. Gustavo Tepedino, em apertada síntese, afirma que as teorias da equi­
valência das condições e da causalidade adequada
gerariam resultados exagerados e imprecisos, estabelecendo nexo de causa­
lidade entre todas as possíveis causas de um evento danoso e os resultados

95 O comentário de Geneviève Viney parece apontar no mesmo sentido: “Parfois, c’est la proximité
temporelle, par rapport au dommage, d’une cause dont le rôle paraît prépondérant qui a pour effet
d’ecarter les causes antécédentes. Léloignement du fait générateur se conjugue alors avec la proximité
d’une cause concurrente et le caractère plus *adéquat*de celle-ci pour évincer tout autre cause du
dommage” [sem grifos no original]. VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 175. A autora
ajunta que exemplo clássico desta aplicação da teoria do nexo de causalidade ocorre nos casos em
que o agente causa grave deficiência física na vítima, a qual, muito tempo depois, vem a morrer
em um incêndio, já que não pôde se evadir do lugar devido a sua deficiência. Nesse caso, apesar de
o acidente ser considerado como condição necessária para o acontecimento do dano, considera-se
que a causa adequada ou imediata foi o incêndio.
96 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 13. De acordo com este autor, a constatação pode ser notada na
jurisprudência atual, em acórdãos que se utilizam da teoria da causalidade adequada, mas funda­
mentam a exclusão do nexo causal no surgimento de causa necessária superveniente, como se nota
na Apelação Cível 12205, de 24 de novembro de 1993, do antigo Tribunal de Alçada Cível do Rio de
Janeiro, que se manifestou da seguinte forma: “Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Atro­
pelamento [...] O fato de terceiro não exclui a responsabilidade de indenizar, quando não elimina
totalmente a relação de causalidade entre o dano e o desempenho do causador dele, pois, havendo
mais de uma causa, aplica-se a teoria da causa mais adequada.”
97 AGUIAR DIAS, José, 1997, p. 695.
42 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

efetivamente produzidos - por se equivalerem ou por serem abstratamente


adequadas a produzi-los - ainda que todo e qualquer resultado danoso seja
sempre, e necessariamente, produzido por uma causa imediata, engendrada e
condicionada pelas circunstâncias específicas do caso concreto98 [sem grifos
no original].
Entretanto, conforme a lição de Clóvis do Couto e Silva, a melhor doutrina
sobre a teoria da causalidade adequada também exige que a valoração da ade­
quação causal seja feita em “face da situação concreta”, não podendo ser verifi­
cada em abstrato."
O exemplo traçado pelo mencionado autor para elucidar esse aspecto da teo­
ria da causalidade adequada não guarda qualquer diferença com a aplicação da
teoria do dano direto e imediato:
Se alguém lançou uma pedra contra outrem, atingindo-o, temos o problema. Lan­
çar uma pedra contra outrem pode acarretar-lhe a morte. Dependerá da força, do
lugar, das condições físicas de quem a recebeu. A primeira parte do enunciado no
exemplo revela a adequação geral, em outras palavras, a possibilidade do even­
to danoso. Se alguém morreu logo após receber a batida, temos a presunção de
que esta foi a causa, ou pelo menos, concausa. [...] Ainda que a pedra e a força
com que foi enviada pudessem causar a morte (condição geral), é necessário exa­
minar o caso concreto para ver se o evento sucedeu em decorrência do impacto.
Seria pensável a hipótese em que alguém expele o objeto, ao mesmo tempo, que
outro, de longa distância o fulmina com certeiro tiro. Não se perguntará, portan­
to, se, em geral, o golpe sofrido poderia acarretar morte; mas, se em concreto a
morte seria resultado do impacto sofrido (Essei; pág. 239).100
98 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 7.
99 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 195.
100 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar, 1997, p. 195. TEPEDINO, Gus­
tavo, 2001, p. 12 et seq., confessa que a jurisprudência vem-se posicionando de acordo com o
entendimento esposado. Destarte, em acórdão relatado pelo Des. Cavalieri Filho, na Apelação Cí­
vel nfl 1997.001.1528, de 29-4-97, RT 747/379, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim se
manifestou: “Responsabilidade civil. Estabelecimento hospitalar. Remoção de paciente por meio
inadequado. Morte da parturiente durante a remoção. Responsabilidade do hospital que deu a au­
torização. Se o evento não teria ocorrido sem a conduta praticada pelo agente, quer seja essa rela­
ção apreciada no plano concreto, quer no plano abstrato, impõe-se concluir pela existência de nexo
causal. Assim, provado ter a clínica médica permitido que familiares da paciente a removessem em
condições precárias para outro hospital, vindo esta a falecer no curso da remoção, resulta inques­
tionável que essa autorização foi a causa adequada do evento, posto que sem ela o resultado não
teria ocorrido. Resulta também evidenciada a negligência do estabelecimento hospitalar porque,
ciente da gravidade do estado da parturiente, jamais poderia permitir a sua remoção em condições
precárias. Desprovimento do recurso.”
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 4 3

Grande parte da doutrina nacional já se deu conta do pouco valor da distin­


ção entre a teoria da causalidade adequada e do dano direto e imediato. Carlos
Roberto Gonçalves afirma que a teoria do dano direto e imediato seria um amál­
gama das teorias da equivalência de condições e da causalidade adequada; “seria
o desejável meio-termo, mais razoável”.101
Gustavo Tepedino salienta que na prática as duas teorias chegam a resulta­
dos “substancialmente idênticos”, pois todos se empenham no mister de encon­
trar a “causalidade necessária” entre a ação ou omissão do agente e o resultado
danoso.102
É de se afirmar que as duas teorias analisadas propõem enfoques distintos
sobre o mesmo conceito de nexo de causalidade. Com efeito, acreditamos que a
teoria da causa direta e imediata se ocupa, com maior profundidade, em esta­
belecer as hipóteses de incidência das “causas estranhas” à ação ou omissão do
agente, constituídas pelos fatos de terceiro, fatos da vítima e pelas categorias de
caso fortuito e força maior.
No direito norte-americano, a lição de William Prosser e W. Page Keeton vem
diretamente ao encontro da presente análise. Destarte, os autores asseveram que
a teoria da “causa direta” poderia estabelecer limites muito brandos à causalida­
de, chegando à reparação de danos que gerariam em todos o sentimento de se
estar indo longe demais.
Assim, aqueles tribunais que têm garantido a aplicação da causalidade a to­
das as consequências diretas da ação ou omissão do agente vêm admitindo que
o critério da previsibilidade entra “pela porta dos fundos”, como fator auxiliar
para determinar o que seriam consequências diretas.103 Em rigor, os magistrados
utilizam os critérios de adequação causal para coibir os abusos que poderiam ser
gerados pela doutrina do dano direto e imediato.
Gustavo Tepedino elenca diversos julgados que utilizam ambas as teorias
como coisas iguais ou complementares. Nesse sentido, é exemplar o voto vence­
dor do Ministro Soares Munoz, proferido no Recurso Extraordinário n° 88.407-
RJ, de 7 de agosto de 1980, que exonerou uma empresa de ônibus de indenizar
a morte de um passageiro ocorrida durante um assalto no interior do coletivo.
101 GONÇALVES, Carlos Roberto, 2002, p. 523.
>02 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 10.

103 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 295. “Indeed, in courts that have firm ly aplied
the rule that liability extends to all ‘direct' consequences, foreseeability has come in through
the back door as a factor considered in determining whether consequences were direct ” Vale
relembrar as palavras do Mestre Fernando Noronha, 2003, p. 585. “Assim, concluímos que os danos
suscetíveis de reparação são sempre, e apenas, aqueles que sejam previsíveis, dando a esta palavra o
alcance que veremos melhor quando daqui a pouco estudarmos a teoria da causalidade adequada.”
44 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

O assalto, portanto, se constitui no fato necessário e impossível de impedir que,


arrebatando do transporte à qualidade de causa, se erigiu na causa adequada da
morte do marido de recorrente [...] a hipótese se aplica à teoria da causalidade
adequada ou do condicionamento adequado [...]. O transporte, em si, não foi a
causa direta e imediata a que alude o art. 1.060 do Código Civil. Vale dizer, não
foi a causa adequada da morte do marido da recorrente.
[...]
Quer se adote esta teoria, do dano direto e imediato, quer a da causalidade ade­
quada, não é possível, data venia, concluir-se que a morte do marido da autora, re­
sultante do tiroteio que ele manteve com os assaltantes do ônibus, constitua dano
direto e imediato resultante do contrato de transporte.104
Na doutrina estrangeira observa-se situação bastante semelhante à encontra­
da no direito pátrio. No direito italiano, o art. 1.223, utilizado para respaldar a
teoria sobre o nexo de causalidade, guarda grande semelhança com o atual art.
403 do Código Civil pátrio, ou seja, vale-se das expressões “imediata e direta”.
Todavia, a doutrina italiana utiliza a teoria da causalidade adequada.105
Pode-se afirmar que a grande maioria da jurisprudência francesa adota a teo­
ria da causalidade adequada.106 Entretanto, alguns aspectos que poderiam ser
relacionados à teoria do dano direto e imediato também são encontrados, pois
contam com preceito semelhante ao art. 403 do Código Civil pátrio, no art. 1.151
do Código de Napoleão.107
François Chabas observa que o “Caso Franck”, um dos “leading cases” sobre
a matéria, exige que o dano seja a consequência direta das ações ou omissões do
lo» TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 11. No mesmo sentido o acórdão relatado pelo Des. Sérgio
Cavalieri Filho, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível nfi 1995.001.271, de
7-3-1995, cuja ementa foi assim confeccionada: “Responsabilidade civil. Dano causado em imóvel
por invasão de cupins. Nexo causal inexistente. Ninguém responde por aquilo a que não tiver dado
causa, segundo fundamental princípio de direito. E de acordo com a teoria da causa adequada ado­
tada em sede de responsabilidade civil, também chamada de causa direta e imediata, nem todas
as condições que concorrem para o resultado são equivalentes, como ocorre na responsabilidade
penal, mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado.”
105 TRABUCCHI, Alberto; CIAN, Giorgio, 2002, p. 1186.
106 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 270, e VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice,
1998, p. 161.
107 NORONHA, Fernando, 2003, p. 592-593. “A fonte desse preceito foi o art. 1.151 do Código Civil
francês, que é de 1803. [...] Do Código francês, o comando passou por diversos outros códigos,
como os italianos de 1865 (art. 1.229) e de 1942 (art. 1.223), e os nossos, de 1916 (art. 1.060)
e de 2002 (art. 403). Todavia, ninguém até hoje, nem entre nós, nem nos sistemas jurídicos com
idêntico preceito, conseguiu explicar em termos satisfatórios, juridicamente razoáveis, quais serão
esses danos que devem ser considerados ‘efeito direto e imediato’.”
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 4 5

agente. Ademais, a Corte de Cassação tem como condição, para configuração do


nexo causal, que determinado evento tenha sido a “causa imediata” do prejuízo.108
O objetivo das seções anteriores foi dar uma retrospectiva da utilização or­
todoxa do nexo de causalidade, indispensável para o posterior estudo da causa­
lidade alternativa. Todavia, não deverá causar espécie o fato de haver acórdãos
isolados ou mesmo algumas linhas jurisprudenciais que se afastem dos grandes
balizamentos aqui traçados.
Em clássico estudo, o Prof. Paul Esmein, deparando-se com um infindável
número de acórdãos conflitantes, afirmou que é “por sentimento” que os juizes
decidem sobre o nexo de causalidade.109 Do mesmo modo, Geneviève Viney as­
severa que vários juristas, de numerosos países, colocaram sob forte suspeita as
tentativas de definição científica do liame de causalidade.110
William Prosser e W. Page Keeton, concordando com a lição de Geneviève Vi­
ney, e acompanhados de Clóvis do Couto e Silva, consideram que a melhor ma­
neira de se balizar o instituto do nexo de causalidade é analisar casos concretos
que possam servir de modelo,111já que ao estabelecimento do nexo de causalida­
de não bastam o simples raciocínio lógico e regras absolutas.
Tanta flexibilidade e vagueza deixaram o conceito de consequências imprevi­
síveis e de causa direta com má-reputação.112 Nesse sentido, Fernando Noronha
108 MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS, François, 1998, p. 658. “Il est difficile de préciser en
toute certitude la position de la jurisprudence française. Après avoir adopté la thèse de l'équivalence
de conditions, elle s'est rapprochée souvent de celle de la causalité adéquate. Mais, à notre avis, sans
appliquer exactemente les méthodes des partisans de cette théorie. Ainsi, par exemple, l'arrêt Franck,
arrêt de principe en la matière, se contente-t-il d'exiger que le préjudice soit 7a conséquence directe des
fautes' imputables au défendeur. [...] Dans le même esprit, la Cour de cassation exige que l'événement
condidéré ait été la cause immédiate du résultat dommageable, c'est-à-dire que dans l'enchainement
causal ne se soient pas interposés des événement dont le rôle a été prépondérant (civ. 3, 19 févr. 1992,
JCP 1992.IV. 1189."
109 EISMEIN, Paul, Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, D. 1964, chronique, p. 205.
“fa i écrit, il y a déjà longtemps, que c'est par sentiment que les juges décident si la réalisation d'un
dommage est une conséquence trop imprévisible d'un acte pour que son auteur en soit responsable."
110 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Pratice, 1998, p. 156.
111 Dignas de nota são as precisas palavras dos autores, p. 279. “Proximate cause cannot be reduced
to absolute rules. No better statement ever has been concerning the problem than that of Street: 7t is
always to be determined on the facts of each case upon mixed considerations of logic, common sense,
justice, policy and precedent. The best use that can be made of the authorities on proximate cause is
merely to furnish illustrations of situations which judicious men upon careful consideration have ad­
judged to be on one side of the line or the other." COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do, 1997, p. 225.
O autor assim se manifesta: “Como a matéria é fluida, a solução dependerá sempre da casuística
dos juizes, que deve precisar a amplitude do dano. O raciocínio lógico não basta para estabelecê-la.
Não é possível esquecer que a ponderação dos interesses é obra de finesse jurídica ou a mater of
judicial politics."
1,2 Ibidem, p. 300.
46 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

assevera que não existe uma distinção de essência entre as causas jurídicas e as
simples condições.113
Na doutrina pátria, Gustavo Tepedino leciona que
a tendência a uma interpretação evolutiva, aliás, encontra-se presente na juris­
prudência brasileira, a tal ponto que, sob influência de todas as três correntes
antes mencionadas, os Tribunais fixam o nexo de causalidade de forma intuiti­
va, invocando alternativamente a teoria da causalidade adequada, da interrup­
ção do nexo causal, e da conditio sine qua non, sempre na busca de um liame
de necessariedade entre causa e efeito, de modo que o resultado danoso seja
consequência direta do fato lesivo.114
Deste modo, nota-se que a jurisprudência reproduz a vagueza observada e
comentada pelos doutrinadores.

2.1.4 Causalidade alternativa


Na análise realizada sobre as teorias do nexo de causalidade foi relevante
ressaltar que a condição necessária ou “conditio sine qua non” mostrava-se como
requisito indispensável para todas as teorias estudadas, isto é, não existia sequer
uma corrente, quer no direito nacional, quer no direito estrangeiro, que prescin­
disse da condição necessária para formar o liame causal entre ação ou omissão e
o prejuízo sofrido pela vítima.
A propósito, também se observou que tocava à vítima o ônus probatório da
conditio sine qua non. Essa solução não causa estranheza ao aplicador do direito,
tendo em vista que a vítima do dano será, na imensa maioria das vezes, a autora
da ação de reparação de dano, sendo que a regra geral do ordenamento (art. 333,
inciso I, do CPC) preceitua que cabe ao autor a prova quanto ao fato constitutivo
do seu direito.
Entretanto, a massificação social, nos moldes do que ocorreu com a relativiza-
ção da culpa, vem embasando utilizações alternativas do nexo de causalidade.115
O uso das teorias tradicionais já não se mostra adequado para que o princípio so-
lidarista, afirmado em nossa Constituição Federal, tenha real efetividade.
As novas realidades social, econômica e tecnológica implicam a necessidade
de reformas dogmáticas nas antigas instituições, principalmente em alguns casos
particulares, como bem descreve Vasco Delia Giustina:
113 NORONHA, Fernando, 2003, p. 599.
114 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 9.
115 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do, 1997, p. 235.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 4 7

Em numerosos casos, relata Viney, o encadeamento de causas e consequências


não é objetivamente constatável, o que deixa um largo campo para apreciação.
Tal ocorre, por exemplo, quando o dano se produz muito rapidamente ou sem
testemunhas, ou quando um longo tempo separa o fato e o dano, de tal sorte
que o processo de causalidade resta obscuro ou muitas causas estranhas inter­
vêm. Ainda, quando o fato atribuído ao autor é uma atividade poluente e cuja
nocividade pode propagar-se à distância no espaço e no tempo, sem que ela se
manifeste imediatamente por riscos visíveis, surgindo ulteriormente em lugar
diverso.116
É para efetuar a resolução desse tipo de caso que se necessita contar com
uma visão alternativa do nexo de causalidade.
Clóvis do Couto e Silva relembra que a verificação da causalidade adequada
já é um produto de “política judicial” totalmente afastada da noção de causa­
lidade que têm a Física e a Filosofia. Nesse sentido, nada impediria que a ade­
quação causal caminhasse no sentido de também relativizar a prova da “conditio
sine qua non”.117
A instituição de presunções é uma das formas pelas quais é relativizado o
princípio geral de que incumbe ao autor provar a causalidade entre o ato do ofen-
sor e o dano. Essas presunções podem advir com o trabalho da jurisprudência ou
pela ação do legislador.
Em França, são exemplos da utilização de presunções os casos de acidentes
nucleares, acidentes do trabalho, acidentes de trânsito, responsabilidade do guar­
dião da coisa, responsabilidade dos pais pelos filhos e inadimplemento de uma
obrigação de resultado.118 Pode-se citar, como bom exemplo, o art. 10, da lei de
30 de outubro de 1968, que preceitua:
No que concerne aos danos corporais, um decreto expedido pelo Ministro en­
carregado da energia atômica e pelo Ministro das Relações Sociais estabelecerá,
em função da irradiação e da contaminação recebida e da demora da constata­
ção da doença, uma lista limitativa dos males que, salvo prova contrária, são
presumidos derivarem do acidente nuclear119 [sem grifos no original].
Geneviève Viney enfatiza que, além dos casos narrados, ainda existem vá­
rias situações nas quais se pode chegar a uma relação de causalidade necessária
116 DELLA GIUSTINA, Vasco, 1991, p. 54.
117 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do, 1997, p. 238 et seq.
118 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 184 et seq.
119 DELLA GIUSTINA, Vasco, 1991, p. 56.
48 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

bastante provável, mas não totalmente certa. Isso ocorre quando o processo cau­
sal escapa a uma observação mais direta ou quando a multiplicidade de causas
gera grande complexidade.120
A propósito, a utilização dessas presunções encontra a sua aplicação mais
contundente nos casos de responsabilidade coletiva ou responsabilidade civil dos
grupos.121A responsabilidade coletiva se configura quando o dano é realizado por
um membro anônimo de um grupo identificado ou identificável.122A jurisprudên­
cia nacional fornece bom exemplo da aplicação dessa teoria, conforme lembrado
por Vasco Delia Giustina:
Exemplo extraído da Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
O autor, quando assistia ao desfile de carros alegóricos, por ocasião da Ia Festa de
Vindima, na cidade de Flores da Cunha, foi gravemente ferido por um disparo de
arma de fogo. Tal disparo restou amplamente comprovado, partiu do carro alegó­
rico em que se encontravam os réus. Esse carro, que denominaram “Os caçado­
res”, se constituía em uma homenagem aos cultores da caça, esporte largamente
praticado naquela região. [...] Ao longo do trajeto, disparavam tiros de festim, nos
quais ao invés de chumbo, utilizavam confete.
Estes disparos foram feitos, também, na frente do prédio em que se achava insta­
lada a casa comercial “José Basso” e, em cuja sacada, assistindo ao desfile, se en­
contrava o autor. Ocorreu, porém, que entre os tiros de festim, houve disparo de
tiro real, com chumbo e confete, que veio a atingir o autor, no rosto e no tórax,
produzindo-lhe lesões graves. [...] A pergunta que se impunha: qual dos caçadores
atingiu a vítima? Todos o negaram!123
Todos os caçadores foram absolvidos no juízo criminal, mas o tribunal gaú­
cho, em instância cível, reformou a sentença do juiz de primeiro grau para con­
denar solidariamente todos os integrantes daquele grupo restrito e identificado
de caçadores, tendo em vista que todos tinham o dever de guarda em relação às
armas e munições, pouco importando quem tenha sido o autor singular do tiro
que alvejou a vítima.124
120 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 191, e DELLA GIUSTINA, Vàsco, 1991, p. 55, 58.
121 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do, 1997, p. 235 et seq. Em sentido contrário NORONHA,
Fernando, 2003, p. 653.
122 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 204.
123 DELLA GIUSTINA, Vasco, 1991, p. 65-66.
124 Ibidem, p. 135-136.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 4 9

Casos muito semelhantes podem ser encontrados no sistema da common law.


Em 1948, um tribunal californiano julgou um caso extremamente semelhante ao
caso analisado pelo tribunal gaúcho.
Em Summers v. Tice a vítima teve seu olho direito atingido por um tiro dis­
parado por um entre dois caçadores que estavam caçando nas redondezas. A
solução encontrada foi a responsabilidade solidária dos caçadores.125 A ratío de-
cidendi encontrada no caso narrado foi incluída no Restataement Second ofTorts,
§ 443B.126
Imperioso ressaltar, depois de ilustrada a utilização da causalidade alternati­
va com alguns exemplos, que vários autores incluem a responsabilidade pela per­
da de uma chance na seara médica, como mais um exemplo em que a noção de
causalidade estaria distanciada do seu emprego ortodoxo.127
De acordo com a grande maioria da doutrina,128 a responsabilidade civil pela
perda de uma chance na seara médica tem a sua aplicação realizada com a modi­
ficação de padrões tradicionais da causalidade. Porém, duas são as soluções dog­
máticas propugnadas para solucionar a questão da responsabilidade pela perda
de uma chance. A primeira lança mão de uma espécie de presunção causal, nos
moldes verificados na responsabilidade civil dos grupos, alcançando, dessa for­
ma, a indenização da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima.
A mesma solução foi respaldada por grande parte da jurisprudência norte-ameri­
cana, que utilizava o critério do “fator substancial” para possibilitar a reparação
do dano final em casos de perda de uma chance médica.129 A segunda solução
dogmática, ao contrário, propugna que a reparação deve continuar limitada ao
valor das chances perdidas. Aqui, os autores não fazem qualquer distinção entre
125 MAKDISI, John, 1989, p. 1085.
126 O parágrafo mencionado dispõe: “Where the conduct of two or more actors is tortious, and it has
been proved that harm has been caused to plaintiff by only one of them, but there is uncertainty as to
which one has caused it, the burden is upon each such actor to prove that he has not caused the harm.”
127 Nesse sentido MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS, François, 1998, p. 654, e DEJEAN DE
LA BATIE, N. J.C.P. 1978. II. 18773. “L’hypothèse du dommage causé par une personne indéterminée
n’est pas la seule, d’ailleurs, où les juges ont ressenti l’inadaptation du principe classique que fait peser
sur les victimes, et non sur les auteurs de fautes, la charge de la preuve relativement au lien causal. Il
suffit d’évoquer, à ce sujet, le cas où une faute médicale, certaine est suivie de la mort du malade (ou
de l’aggravation de son état), sans pourtant qu’il soit démontré que cette suite dommageable a été la
conséquence de la faute. On sait qu’en ce cas, malgré l’incertitude relative à la causalité, on parvient
à procurer une certaine indemnisation (incomplète, en vérité), en utilisant la théorie de la perte d’une
chance.” CHABAS, 1971, p. 641. O autor concorda com o fato de que existe uma grande liberdade
na utilização da causalidade nos casos de responsabilidade de grupos.
128 Ver seção 2.2.2.
129 Nesse sentido MOORE, Bryson B., 1996, p. 201 et seq.
50 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

a responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica e as outras moda­


lidades de responsabilidade pela perda de uma chance.
Entretanto, ao contrário dos autores que acreditam que a maioria dos casos
de perda de uma chance baseia-se em um conceito alargado de dano, essa posição
apropria-se de um conceito de causalidade parcial, o qual é utilizado para identifi­
car a proporção de causalidade entre a ação ou omissão do réu e o dano final (van­
tagem perdida), cujo resultado será identificado como “chances perdidas”.
Acredita-se que as duas acepções citadas poderiam ser identificadas dentro
do conceito de causalidade alternativa (apesar de a causalidade alternativa ser
normalmente identificada com as presunções causais),130 pois, como afirma Fer­
nando Noronha,
temos causalidade alternativa quando existem dois ou mais fatos com poten­
cialidade para causar um determinado dano, mas não se sabe qual deles foi o
verdadeiro causador. Por exemplo, não se sabe se a morte de uma pessoa ou o
agravamento de sua doença são devidos à evolução natural da moléstia de que
sofria, ou se a um erro médico, devidamente comprovado.131
A seguir passam-se a analisar as duas soluções dogmáticas anteriormente
citadas.
2.1.4.1 A perda de uma chance como utilização da causalidade parcial: a
visão de Jacques Boré e John Makdisi
Na seção 2.2.2 será demonstrado que grande parte da doutrina admite que
a perda de uma chance, na seara médica, se utiliza de um conceito de causalida­
de parcial. Entretanto, autores como Jacques Boré e John Makdisi defendem que
todos os casos de perda de uma chance estão calcados em uma ideia de causali­
dade parcial.
Desse modo, ao invés de considerar as chances perdidas como um dano au­
tônomo, estar-se-iam utilizando as chances perdidas apenas como um meio de
quantificar o liame causal entre a ação do agente e o dano final (perda da vanta­
gem esperada).
Destarte, sempre que se está diante de um caso de perda de uma chance, de
acordo com as teorias tradicionais do nexo de causalidade, a reparação do dano
130 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do, 1997, p. 235 et seq., e DELLA GIUSTINA, 1991, p. 158.
131 NORONHA, Fernando, 2003, p. 652. No mesmo sentido PONTES DE MIRANDA: “Há causalida­
de alternativa quando o dano pode ter sido acusado e o foi pelo ato de A ou B, sem se poder deter­
minar com certeza qual dos dois o causou.” MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. tomo 22, p. 192.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 5 1

final não é possível, pois não se pode qualificar a conduta do agente como condi­
ção necessária para o surgimento do dano final.
Consoante Jacques Boré, tem-se que,
diante deste quadro, o magistrado pode optar por dois tipos de solução. A pri­
meira acredita que o prejuízo final não possui a carga de certeza requerida pelo
ordenamento, estando ausentes as presunções sérias e concordantes, necessá­
rias para se fazer o “salto do desconhecido ao conhecido” para que a prova res­
palde a indenização do dano final.132 Como segunda alternativa, o magistrado
pode reduzir o prejuízo na medida do vínculo causal que ele constata com
o erro do ofensor133 [sem grifos no original].
Aqui se considera que - se o prejuízo final não está em relação causal total­
mente provada com o ato do ofensor, ou seja, se este não representa uma condido
sine qua non para a realização da perda da vantagem esperada - pode-se conce­
der a reparação para um prejuízo parcial e relativo, consubstanciada na perda
das chances.134
John Makdisi afirma que a reparação deverá ser quantificada de acordo com
a probabilidade de causalidade provada. Se existem oitenta por cento (80%) de
probabilidade de que a conduta do réu tenha causado o dano experienciado pela
vítima, o dano será quantificado em oitenta por cento (80%) do prejuízo total so­
frido. Da mesma forma, se o conjunto probatório indica uma probabilidade cau­
sal de quarenta por cento (40%), é exatamente segundo esta proporção que será
calculada a indenização.135
Toda a argumentação dos autores que não consideram as chances perdidas
como nova modalidade de dano, autônomo e independente, tem como cerne a
indissociabilidade deste com o dano final (vantagem esperada pela vítima), ou
seja, as chances perdidas não subsistem de forma separada do prejuízo represen­
tado pela perda definitiva da vantagem esperada.
Imagine-se o seguinte caso: um cliente contrata um advogado para realizar
uma sustentação oral referente a um recurso de apelação. Qual seria o dano so­
frido pela vítima se o advogado, de forma negligente, esquecesse de comparecer
132 BORÉ, Jacques, 1974. Essa é a posição de Savatíer, que defende que a única decisão possível
em relação à indenização do erro médico é a indenização total ou inexistente do dano final, sendo
totalmente vedado o recurso à teoria da perda de uma chance.
133 BORÉ, Jacques, 1974.
134 PETEFFI DA SILVA, 2001, p. 71. Baseado nos ensinamentos de BORÉ, Jacques, 1974.
135 MAKDISI, John, 1989, p. 1065.
52 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

ao julgamento marcado, mas, ainda assim, o seu cliente lograsse a procedência


no recurso?
Na mesma linha de pensamento, imagine-se ainda o caso de um médico
que não efetua um procedimento recomendado pela boa técnica - retirando
quarenta por cento (40%) das chances de vida do paciente - mas este não so­
fre qualquer sequela, devido a sua excepcional compleição física. Existiria a
possibilidade de uma ação de indenização por parte do cliente e do paciente
supramencionados?
A resposta dos mais consagrados autores sobre perda de uma chance é pela
negativa.136 John Makdisi afirma que a doutrina que considera que a teoria da
perda de uma chance está alicerçada em uma noção de dano autônomo, cujo
maior defensor é o Prof. Joseph King Jr.,137 deveria admitir a ação de reparação,
independentemente da perda definitiva da vantagem esperada.
A necessidade da vítima de esperar até o final do processo aleatório - mesmo
que a perda das chances já tenha sido constatada em momento anterior - para
saber se poderá intentar ação de reparação macula a autonomia das chances per­
didas. Com efeito, as chances da vítima perdem-se no momento da falha médica,
ficando a vítima condicionada à perda definitiva da vantagem esperada, mesmo
que isso ocorra em momento temporal muito distante.138
Portanto, o caráter danoso do ato do responsável que gerou a perda das
chances é puramente casual. Assim, a indicação de uma terapêutica errada pode
não causar um dano, pois, se o paciente curar-se em um tempo normal, mesmo
depois da falha médica, não poderá intentar demanda para a reparação da falha.
O erro médico somente é considerado quando o juiz determina em qual medida
ele causou a enfermidade ou a morte do paciente.
A propósito, o pensamento de Jacques Boré enfatiza que,
quanto ao aspecto qualitativo, não há qualquer distinção do dano representa­
do pela perda de um a chance e o dano final. Destarte, observa-se que a vítima

136 ELLIS, Lori, 1993, p. 394. “The loss of chance is meaningful only when accompanied by ultimate
harm undermines the claim that the loss of chance alone is being compensated. If the plaintiff mira­
culously recovers, the tort system has no interest in compensating the abstract 'loss of chance’. Indeed,
even many advocates of loss of chance concede that no award is appropriate in the absence of the
ultimate harm."
137 KING JR., Joseph H., 1998.
138 MAKDISI, John, 1989, p. 1092-1093. “If defendant's negligent act diminished a victim’s chances of
survival from 95% to 5%, King would maintain that an actual loss o f a 90% chance of life had
taken place before the life was lost; however, there is no indication in his article that he would award
damages at this point if the loss of life is pected in the near future. Damages would be awarded if, and
only if, the death occurred" [sem grifos no original].
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 5 3

pela perda de uma chance não requer qualquer dano que tenha elementos dife-
renciadores do prejuízo final: se a perda da vantagem esperada representa um
dano moral, a perda das chances também será um prejuízo extrapatrimonial,
o mesmo acontecendo com o dano material, se este for a categoria na qual se
encaixe o prejuízo derradeiro.139
John Makdisi afirma estar de acordo com a decisão de não conceder qualquer
reparação à vítima quando não se verificar a perda definitiva da vantagem espe­
rada. Do contrário, se estaria indenizando a “negligência no ar”.140
Segundo Jacques Boré, a necessidade de se esperar pela realização do dano
final faz com que o prejuízo caracterizado pelas chances perdidas “não seja con­
siderado como revestido de um caráter danoso próprio, mas somente como
uma causa, tendo concorrido para a produção de um dano final, que é repa­
rado somente em parte”141 [sem grifos no original].
Importante sublinhar que a doutrina oposta, que acredita na teoria da perda
de uma chance como mero alargamento do conceito de dano, afirma que as dou­
trinas tradicionais acerca do nexo de causalidade são absolutamente suficientes
e adequadas para respaldar a aplicação da responsabilidade pela perda de uma
chance.142
Por outro lado, restou evidente que os autores citados repugnam a ideia de
independência das chances perdidas em relação ao dano final. Dessa forma, se­
ria absolutamente necessária uma outra teoria do nexo de causalidade, capaz de
abranger a reparação das chances perdidas.
2.1.4.1.1 O caminho para a causalidade parcial
A teoria da causalidade adequada, juntamente com o seu equivalente no sis­
tema da common law, a teoria da “proximate cause”, já permite a apreciação de
alguns casos em que a noção de repartição do nexo de causalidade é bastante
ampla.
A propósito, quando foi abordada a teoria do dano direto e imediato, teve-
-se oportunidade de tratar dos casos de causalidade concorrente. Observou-se
que, em muitos casos, quando dois agentes concorrem para causar um mesmo
dano, ocorre o suporte fático do art. 942 do Código Civil, o qual permite à vítima
139 BORÉ, Jacques, 1974.
i«o “Négligence in the air”, MAKDISI, John, 1989, p. 1093.
141 BORÉ, Jacques, 1974, e PETEFFI DA SILVA, 2001, p. 75.
142 Ver, por todos, KING JR., Joseph, 1998. No mesmo sentido DURRY, Georges. La faute du méde­
cin diminuant les chances de guérison du malade. RTDC, 1967, p. 181.
54 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

requerer a indenização, de forma solidária, de qualquer dos agentes. Entretanto,


se o pagamento da indenização tocar a apenas um dos agentes, este poderá en­
trar com ação regressiva contra os demais. Desse modo, haveria, mesmo que de
forma indireta, uma divisão da responsabilidade.143
É bem verdade, conforme comenta Fernando Noronha, que existe controvér­
sia sobre o critério de divisão de responsabilidade. O próprio autor, invocando
a companhia de nomes como Aguiar Dias, afirma que o melhor critério seria a
divisão de responsabilidade segundo a participação causal de cada ofensor. En­
tretanto, observa-se que a maioria da jurisprudência tem utilizado o critério da
gravidade da culpa.
Porém, o critério da gravidade da culpa ficaria sem validade quando se tratar
de espécie de responsabilidade civil objetiva, já que esta modalidade de respon­
sabilidade independe da culpa para gerar a reparação. Como bom exemplo, tem-
-se o parágrafo único do art. 13 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o
qual “aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito
de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação
do evento danoso”.144
John Makdisi preleciona que a situação é bastante semelhante em relação ao
direito norte-americano. Entretanto, no caso Prudential Life Ins. Co. v. Moody, a
Suprema Corte do Estado de Kentucky, ao invés de condenar solidariamente os
responsáveis pelo dano, efetuou a divisão da responsabilidade entre eles.145
Verifica-se semelhante divisão de responsabilidade nas hipóteses de concurso
entre fato do responsável e do lesado. Mesmo sabendo da existência de controvér­
sia sobre o critério de divisão de responsabilidades - se através da gravidade das
culpas envolvidas ou através da proporção causal, parecida com a controvérsia an­
tes analisada146-, pode-se afirmar que existem casos em que se efetua a diminuição
da responsabilidade do agente, segundo a sua participação na causação do dano.147
Outra hipótese de divisão de responsabilidades, segundo a proporção causal,
seria a concorrência causal entre o fato do agente e o caso fortuito ou força maior.
Apesar de haver criticado fortemente essa possibilidade, no ponto relativo à teo­
ria do dano direto e imediato, não há como ignorar alguns acórdãos recentes,148
143 BORÉ, Jacques, 1974. No direito brasileiro ver NORONHA, Fernando, 2003, p. 653.
144 NORONHA, Fernando, 2003, p. 656-657.
145 MAKDISI, John, 1989, p. 1097.
146 Para uma análise desta controvérsia, ver NORONHA, Fernando, 2003, p. 644 et seq., bem como
a seção 4.3, que aprofunda esse estudo.
147 BORÉ, Jacques, 1974, e MAKDISI, John, 1989, p. 1098.
148 NORONHA, Fernando, 2003, p. 644. “Se na produção de um dano houver concurso entre um
fato dessa natureza e um outro, atribuível a uma pessoa, esta só poderá ser responsabilizada pela
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 5 5

que respaldam opinião contrária a aqui defendida. Já se afirmou que a doutrina


estrangeira não apoia essa aplicação das excludentes de causalidade como se di­
rimente fosse.149
Aspecto pouquíssimo estudado no direito pátrio,150 mas que encontra grande
repercussão no direito francês, são as predisposições patológicas da vítima.1S1 As
predisposições são observadas quando existe um fato causador de certo dano à
saúde da vítima, mas esta já apresentava uma potencialidade latente para a cau-
sação deste tipo de dano ou uma debilitação anterior.
Em alguns casos, os danos causados pela ação do ofensor e aqueles causados
pelas características da própria vítima podem ser separados com exatidão.
Entretanto, em algumas hipóteses, esta separação não é tão clara, como nos ca­
sos em que a vítima mantinha sua capacidade laborai intacta no momento do aci­
dente, apesar de ameaçada por uma característica física evolutiva. Aqui os peritos
teriam de determinar a influência causal de cada fator na produção final do dano
que resultou em uma incapacidade única. Nesse caso, teríamos uma pluralidade
de causas e, para isolar a parte do dano diretamente causado pela falta do ofen­
sor, efetua-se uma “operação intelectual para saber o grau de eficáda de cada
causa no dano final”152 [grifos no original].
parcela de dano que possa ser considerada consequência de sua ação. Embora não tenhamos, a
este respeito, uma jurisprudência uniforme, é neste sentido que majoritariamente se decide,
sobretudo nos casos de responsabilidade do Estado [...]” [sem grifos no original].
149 Ver seção 2.1.1.3.
150 Sobre as predisposições patológicas foram encontrados apenas alguns poucos fragmentos, todos
negando a sua aplicação. Nesse sentido COUTO E SILVA, Clóvis Vferíssimo do. O dever de indenizar,
1997, p. 195, CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 79, e GONÇALVES, Carlos Roberto, 2002, p. 596.
151 Nesse sentido DURRY, Georges. Einfluence des prédispositions de la victime sur la réparation à
laquelle elle a droit. RTDC, 1971, p. 657. Para uma análise completa da questão ver NHA, Jacque­
line Nguyen Thanh. Linfluence des prédispositions de la victime sur l’obligation à réparation du
défendeur à l’action en responsabilité. RTDC, 1976, p. 23. Consoante PROSSER, William; KEETON,
W. Page, 1984, p. 353. O direito norte-americano também admite a utilização das predisposições
patológicas.
152 BORÉ, Jacques, 1974, e STARCK, Boris, 1970, manifestam-se contra esse tipo de indenização, por
respaldar uma causalidade parcial. CHARTIER, Yves, 1996, p. 21, e VINEY, Geneviève; JOURDAIN,
Patrice, 1998, p. 302 alertam para o fato de esse tipo de decisão ser dificilmente aceito pela juris­
prudência atual. De acordo com as precisas palavras dos autores: “Ces décisions concement des états
pathologiques antérieurs au fait dommageable sans manifestation externe ou au moins sans incapacité
de travail se traduisant par une diminution du potentiel humain (préjudice physiologique) ou par
une perte des capacités de gains de la victime (préjudice économique). Les arrêts reproduisent alors
souvent le motif selon lequel le droit à réparation ne saurait être réduit par des prédispositions lorsque
l’affection qu’en résultait n’avait été révélée ou provoquée que par lefait de l’accident ou de l’infraction. ”
Um recente acórdão da Corte de Cassação parece aprovar essa ideia. Em 28 de fevereiro de 1996
foi julgado um caso de uma pessoa que havia sofrido graves problemas psicológicos, mas já se
56 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

A semelhança entre esta reparação equilibrada de acordo com a relação de causa­


lidade entre ato do ofensor e dano final que ocorre no caso referido e a reparação
moderada, que se observa nos casos de perda de uma chance, é inegável. Mor­
mente, nos casos em que a noção de perda de uma chance é utilizada na área
médica, pois o magistrado faz a relação das chances perdidas pela falha médica e
aquelas perdidas pela predisposição mórbida do padente.153
Todavia, tanto Jacques Boré como John Makdisi atentam para a grande dis­
crepância entre a divisão de responsabilidades encontrada nas hipóteses acima
analisadas e o caso da responsabilidade pela perda de uma chance.
Em rigor, aquelas hipóteses não necessitavam contar com a flexibilização da
condição necessária. No caso de incidência do art. 942 do Código Civil, é certo
que a atividade dos agentes se consubstanciou em conditio sine qua non para a
consecução do prejuízo da vítima, o mesmo acontecendo para os casos de concor­
rência causal entre agente e vítima.154 O mesmo pode ser afirmado relativamen­
te às predisposições patológicas. Já o instituto da responsabilidade pela perda
de uma chance teria de observar regras diversas, pois, nas palavras de Jacques
Boré, há “efeitos prováveis de vários fatores igualmente prováveis”155 [grifos
no original].
De fato, nos casos de perda de uma chance, a falha do agente, ou a falha
médica ou do advogado, não constitui uma conditio sine qua non para o apareci­
mento do dano. A vantagem esperada pela vítima pode ser totalmente perdida,
encontrava em uma situação estável, exercendo inclusive atividade laborai regular. Porém, um
acidente causado de maneira culposa acabou por gerar graves prejuízos físicos e recolocou a vítima
em um estado psicológico deplorável. O causador do acidente e réu na ação de indenização alegou,
baseado em uma perícia, que o acidente somente tinha causado 50% dos danos psicológicos, sendo
as predisposições patológicas responsáveis pelos outros 50%. A Corte de Cassação não acolheu o
argumento, afirmando que “os princípios da responsabilidade civil não permitem reduzir a indeniza­
ção em razão de tendências patológicas que já não tinham qualquer manifestação exterior no momento
do acidente” [sem grifos no original]. VINEY, Geneviève, J.C.R, 1996.1. 3985. Entretanto, Philippe
Le Toumeau e Loic Cadiet citam decisão de 1986 que ainda admitia esse tipo de decisão, inclusive
em casos de suicídio da vítima após ter sido envolvida em algum tipo de acidente, ficando a inde­
nização repartida entre a culpa do réu e as predisposições depressivas da vítima. LE TOURNEAU,
Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 292.
,S3 BORÉ, Jacques, 1974.
154 MAKDISI, John, 1989, p. 1096. Nesse sentido as precisas palavras do autor: “Although propor­
tional liability has not been advocated as a comprehensive rule when causation itself is uncertain, it
has played a role in apportioning dammages between defendants who have combine to produce harm.
The wrongful acts of two or more defendants may combine to produce harm to the plaintiff, or the
plaintiff’s own negligence may combine with that of one or more defendants to produce harm. While
harm and its cause ar certain, the extent o f the harm by each o f the actors may be incertain”
[sem grifos no original].
155 BORÉ, Jacques, 1974.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 5 7

exclusivamente devido a outras causas, como o desenvolvimento da doença ou a


jurisprudência vacilante em determinada matéria. Nos outros casos já narrados -
como na aplicação do art. 942 ou do art. 945 do Código Civil - pode-se afirmar
que todos os responsabilizados contribuíram para a causação do dano, restando
saber qual a participação efetiva de cada agente.
Desse modo, a ideia de causalidade parcial propugnada pelos autores citados
esbarra no requisito da condição necessária, indispensável para todas as teorias so­
bre o nexo de causalidade. É nesse sentido que a causalidade alternativa seria cha­
mada a depor, já que flexibiliza o ônus da prova da conditio sine qua non.
Note-se que a utilização mais conhecida da causalidade alternativa é a res­
ponsabilidade civil do grupo ou coletiva. Porém, impossível realizar uma analogia
perfeita entre a maneira como são utilizadas as presunções de causalidade nas hi­
póteses de responsabilidade coletiva e a nova concepção de causalidade utilizada
na responsabilidade pela perda de uma chance, consoante concepções de Jacques
Boré e John Makdisi.
Com efeito, não é de se concordar com Lori Ellis quando afirma que a principal
diferença entre a responsabilidade pela perda de uma chance e a responsabilidade
dos grupos, incluindo outros mecanismos que facilitam o ônus da prova da causa­
lidade, é a limitação da responsabilidade ao valor das chances perdidas. Segundo
a autora citada, haveria exatamente a mesma flexibilização do ônus da prova da
conditio sine qua non, mas com alguns mecanismos de limitação de reparação.156
Oportuno observar que as ideias de Jacques Boré e John Makdisi ultrapas­
sam a questão do ônus probatório e propõem uma nova espécie de causalidade: a
causalidade parcial. Acredita-se, também, ter sido esse o pensamento de François
Chabas, quando afirmou que, nos casos de perda de uma chance, comparando
com casos de responsabilidade coletiva, estar-se-ia tratando de uma “dispensa”
de prova de causalidade, ao invés de uma presunção causal.157
A jurisprudência norte-americana, porém, fornece um exemplo em que a res­
ponsabilidade dos grupos demonstra grande semelhança com a responsabilidade
pela perda de uma chance. No caso Sindell v. Abbott Laboratories a vítima havia
desenvolvido câncer devido a uma droga ministrada durante a gravidez. O pro­
blema específico para o deslinde da questão era a multiplicidade de laboratórios
que fabricava a droga aludida, sendo que a vítima não fez prova inequívoca da
156 ELLIS, Lori, 1993, p. 392. “The major difference between the proceding mechanisms used to deal
with problems of proof and current losss of chance doctrine is that loss of chance allows recovery but
limits the damages a plaintiff can recover in proportion to the chance lost.”
157 MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS, François, 1998, p. 654. uMais avec les arrêts relatifs à
la perte d’une chance, c’est plus d’une dispense de preuve du lien de causalité qu’il s’agit, que d’une
présomption” [sem grifos no original].
58 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

marca da droga ingerida. Neste caso, o tribunal califomiano resolveu repartir a


indenização de acordo com a participação de mercado (market share) das empre­
sas produtoras da droga nociva (diethylstilbesterol ou DES), aplicando a causa­
lidade parcial.158
2.1.4.1.2 Fundamentos para a adoção de uma causalidade parcial
Os doutrinadores estrangeiros utilizam a expressão “tudo ou nada” para
caracterizar o padrão imposto pelo atual sistema de responsabilidade civil na
aplicação do nexo de causalidade.159 Dessa maneira, não existe possibilidade de
gradação causal; ou o vínculo causal é totalmente provado, gerando todos os
efeitos pertinentes, ou não é. Portanto, segundo a teoria tradicional, a adoção da
causalidade parcial estaria impossibilitada.
Contudo, já se sustentou que não existe certeza absoluta em relação à prova
do nexo causal, bastando uma carga probatória que forneça os elementos de con­
vencimento do magistrado ou, no sistema norte-americano, do júri.160
Pode-se assegurar, mesmo segundo os padrões ortodoxos, que o nexo causal
já é determinado por meio de probabilidades. O que Jacques Boré e John Makdisi
propõem é que a reparação seja concedida de acordo com a probabilidade efetiva
e cientificamente provada.
Jacques Boré assevera que a utilização da causalidade parcial não seria algo
antinômico com a aplicação ortodoxa da causalidade. Na realidade, todo proces­
so etiológico é uma combinação entre lei causal e lei aleatória.161 Tal combinação
pode ser encontrada na responsabilidade pela perda de uma chance, visto que o
dano é formado por fatores conhecidos e desconhecidos: uma determinada tera­
pêutica é normalmente eficaz, mas não é possível afirmar que o tratamento im­
plicaria, inexoravelmente, a cura do paciente.162
158 KING JR., Joseph, 1981, p. 1381. “Although the case involved problems of causation rather than
the matter of valuation of a lost chance, and although the decision was a narrow one, it nevertheless is
an important signal of the increased willingness of courts to integrate chance into its resolution of torts
cases” e MAKDISI, John, 1989, p. 1085-1086. “If a defendant manufacturer in a Sindell situation
may be held liable for its market share proportion of the plaintiff’s damages, then there is no reason
why any tortfeasor should not be held liable for her share of damages to a plaintiff based on the proba­
bility that her condut was the cause of the harm.”
159 Na doutrina da common law tem-se a expressão “all or nothing”, enquanto em França utiliza-se
a expressão “tout ou rien”. No Brasil, há um único autor a usar essa expressão: “Porque el sistema
de responsabilidad es el sistema de todo o nada: o se gana o se pierde, no hay posibilidad intermedia.”
COUTO E SILVA, Clóvis, 1997, p. 239.
160 MAKDISI, John, 1989, p. 1064.
161 BORÉ, Jacques, 1974.
162 Idem.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 5 9

Entretanto, a maioria dos autores considera inadequado que o direito reco­


nheça um nexo de causalidade que possa ser posto à prova por fatores aleatórios
e desconhecidos.
Como resposta, Jacques Boré observa:
essa objeção, que é a base das críticas dirigidas contra a jurisprudência relativa
à perda de uma chance, procede de uma restrição mental que encobre a pre­
sença irredutível do fator aleatório em todos os processos causais. Na realidade,
não existe qualquer sistema etiológico no qual todos os fatores sejam conheci­
dos exaustivamente.163
Nesse sentido, a lei aleatória enriquece a causalidade, pois fornece um “modo
de determinação técnica inexoravelmente fundado sobre uma correlação esta­
tística”, que tem um valor científico inegável. Mesmo as ações mais simples são
baseadas no que se denomina de “experiência”, ou seja, fundadas em uma cor­
relação estatística pré-científica, que permite dizer que determinado ato já
foi feito de determinada maneira, por inúmeras vezes, e atingiu determinado
resultado.164
Consoante observação de Jacques Boré, se um juiz pergunta ao perito se de­
terminado tratamento normalmente causa a cura de uma determinada doença, o
perito poderá responder que sim, o tratamento habitualmente resulta na cura da
vítima. Ora, neste caso o juiz possui uma certeza bem distante da certeza meta­
física ou absoluta, mas pelo menos pode alegar que ficou convencido do nexo de
causalidade entre a falta do tratamento e o dano da vítima.
Por outro lado, se o perito respondesse que cinquenta por cento (50%) dos
pacientes que recebem o referido tratamento ficam curados, o juiz estaria muni­
do de uma certeza científica que a vítima teria uma chance em duas de se curar.165
A teoria da causalidade adequada já faz uso da experiência corrente para analisar
a adequação de determinada causa, mas a teoria das probabilidades pode aportar
um aparelho científico mais elaborado.
Desse modo, segundo Boré, seria incorreto afirmar que estaríamos subver­
tendo o conceito de causalidade com a aceitação da noção de perda de uma
chance, ao contrário, estaríamos referindo-nos explicitamente a uma lei aleatória
subjacente que até então usávamos sem nos darmos conta. Com efeito, quando
163 BORÉ, Jacques, 1974. “Ainsi ce serait une grave erreur de penser que la loi aléatoire serait un pis-
-aller: lorsque Von veut établir le système étiologique, elle est toujours présente, en ce sens que toute loi
causale est aléatoire.”
164 PETEFFI DA SILVA, Rafaël, 2001, p. 85.
165 BORÉ, Jacques, 1974.
60 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

o juiz estima o valor da chance perdida, 11ele aprecia estatisticamente a correlação


existente entre o fato gerador da responsabilidade e o dano”.166
Ademais, ao juiz é facultado aprofundar a noção de causalidade, em decor­
rência do progresso científico. Se esse progresso, com auxílio da estatística, acaba
por tom ar os eventos aleatórios previsíveis e domináveis, o juiz não pode restar
impassível. Quando o juiz não utiliza estatísticas, acaba sendo forçado a se fazer
presunções, “para que possa saltar do conhecido ao desconhecido”. Ora, essa
presunção, que também está repleta de álea, é mais arbitrária e mais fraca como
fundamento do livre convencimento do magistrado, que teria um conteúdo cien­
tífico mais apreciável se baseado nas estatísticas.167
A jurisprudência que aceita a perda de uma chance apenas apresenta o pro­
blema da certeza de forma mais clara, pois tenta resolvê-lo com base em dados
científicos, negando-se a indenizar os elementos aleatórios do prejuízo, “os quais
são eliminados por meio de um cálculo de probabilidades”.168
Tomando-se o caso do médico que deixa de prescrever um tratamento que
poderia salvar a vida do paciente, e os peritos informam que o tratamento teria
sessenta por cento (60%) de chances de curar a vítima, mas mesmo assim o juiz
decide condenar o médico, é evidente que este estará indenizando os elementos
aleatórios, representados pelos quarenta por cento (40%) de chances de o trata­
mento fracassar.
John Makdisi, diferentemente de Boré, fundamenta a sua defesa da causa­
lidade parcial em dois grandes pilares. O primeiro diz respeito à eficiência eco­
nômica de um padrão proporcional de causalidade; o segundo trata do caráter
pedagógico que deve ser observado na responsabilidade civil.
Vale lembrar que a análise econômica das instituições jurídicas, que tem
como escopo encontrar a solução economicamente mais eficiente, é um processo
166 Boré apresenta ótimo exemplo: “Par exemple, il demande aux experts médicaux: ‘Est-ilfréquent que
telle thérapeutique entraîne la guérison?’. Si les experts lui répondent: *Habituellement ce traitement
entraîne la guérison’, le juge est alors en possession d’une certitude raisonable que, bien que distincte
de la certitude métaphysique, est suffisante pour lui permettre d’affirmer, par le jeu de présomptions
d’homme, que la privation du traitement a été la cause génératrice du dommage et que la faute com­
mise par le médecin justifie son entière responsabilité. Si au contraire, les experts lui répondent: ‘Sur
mille malades traités avec ce médicament, dnq-cent ont été guéris, le juge dispose alors d’une certitude
scientifique suffisante pour affirmer que le malade ainsi traité avait une chance sur deux de guérir.
Par conséquent, la vraisemblance est seulement de moitié que l’omisson du traitement a contribué à la
réalisation du dommage. On a déjà vu que ce raisonnement est objectif et scientifiquement valable. Les
progrès de la science ont démontré avec éclat que la statistique n’est pas, comme le prétendait autrefois
la satire, une des trois forme du mensonge.”
167 BORÉ, Jacques, 1974.
168 Ibidem.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 6 1

extremamente comum aos juristas da common law169 e, por outro lado, raríssimo
entre nós.
É sabido que as condutas classificadas como ensejadoras de uma reparação
cível são comumente caracterizadas como condutas ineficientes, pois geram uma
perda econômica líquida para a sociedade.170
O exemplo apresentado a seguir tenta explicar uma conduta economicamente
ineficiente. Imagine-se que uma companhia de geração de energia adote um pro­
cesso de produção de energia atômica. Esse novo processo representa um ganho
adicional anual para a companhia de R$ 1.000.000,00. Entretanto, o processo
atômico aumentou a incidência de câncer na população que habita as imediações
da usina de geração de energia. Os custos médicos e de inabilitação para o tra­
balho, devido ao aumento dos casos de câncer, produzem uma despesa anual de
R$ 10.000.000,00 e, ainda, existe uma probabilidade de trinta por cento (30%)
de que os novos casos de câncer sejam causados pelo processo de geração de ener­
gia atômica.
Pelo exposto, poder-se-ia afirmar que a empresa foi a causadora de R$
3.000.000,00 em despesas para as vítimas de câncer, já que este valor correspon­
de a trinta por cento (30%) de R$ 10.000.000,00. Neste caso, o novo processo de
geração de energia é economicamente ineficiente, visto que produz um resultado
final negativo para a sociedade, pois é responsável pela criação de um lucro adi­
cional inferior à despesa adicional criada.
Se a causalidade entre o aumento de casos de câncer e a usina nuclear for in­
certa, eis que insuficiente para caracterizar uma conditio sine qua non, a empresa
de geração de energia não terá qualquer estímulo para interromper a sua nova
fonte de produção, já que não será obrigada a internalizar uma parte dos custos
de produção da nova energia: a reparação de danos possivelmente causados.
Entretanto, se fosse possível engendrar uma responsabilidade de acordo com
a probabilidade causal entre a ação da empresa e o aumento dos casos de câncer,
esta, dentro de um padrão de racionalidade esperada, suspenderia o novo pro­
cesso de geração de energia atômica, criando um ganho econômico líquido para
toda a sociedade.171
Em rigor, a responsabilidade civil deve desempenhar um papel pedagógi­
co, dissuadindo o lesante e a comunidade em geral a práticas lesivas.172 A cau-
169 Para uma visão geral da análise econômica do direito ver COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law
& Economics. 3. ed. Londres: Addison-Wesley, 2000.
170 COOTER, Robert; ULEN, Thomas, 2000.
171 MAKDISI, John, 1989, p. 1070-1071.
172 NORONHA, Fèmando, 2003, p. 439 et seq.
62 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

salidade parcial, segundo John Makdisi e Jacques Boré, também realizaria um


incremento nesse aspecto.
De acordo com o padrão “tudo ou nada”, se uma falha médica apresenta trin­
ta por cento (30%) de chances de ter causado determinado dano, o médico res­
ponsável não seria condenado a reparar qualquer tipo de dano. Assim, a função
pedagógica da responsabilidade civil não se verificaria, pois o médico não teria
razões jurídicas para mudar o seu comportamento. Por outro lado, se o mesmo
médico retira setenta por cento (70%) de chances de cura de um paciente, o juiz
poderá (sobretudo no sistema de causalidade da common law) convencer-se de
que existe um liame de causalidade entre conduta culposa e dano, e conceder
indenização do dano final. Neste caso, o médico estaria reparando os elemen­
tos aleatórios do prejuízo, que não estão em relação de causalidade com a falha
médica.173
Desse modo, o padrão “tudo ou nada” de causalidade estaria, em muitos
casos, patrocinando subcompensações ou ultracompensações (overcompensation
and undercompensation). Com a utilização da causalidade parcial, o réu será con­
denado a pagar apenas pelo dano que, segundo as estatísticas, se espera que ele
tenha causado.
John Makdisi ainda salienta que, com o passar do tempo, se a conduta lesiva
continuar a ser praticada pelo lesante, este acabará por indenizar exatamente o
dano causado, mesmo que as vítimas lesadas dividam entre elas as indenizações
com outras vítimas, cujos danos foram causados por forças naturais e não pela
conduta lesiva do médico.174
A doutrina da common law parece admitir a utilização da causalidade parcial
em casos de ações coletivas,175 mais especificamente nos “mass exposure cases”
(casos de exposição em massa).176
Richard Delgado faz interessante comparação com o supracitado caso Sindell
v. Abbott Laboratories, quando afirma que a grande questão no caso Sindell era
identificar qual dos laboratórios negligentes havia causado o dano às vítimas já
173 BORE, Jacques, 1974.
174 MAKDISI, John, 1989, p. 1073. “Over time, if the defendant were to engage in repeated instan­
ces of her onduct, she would actually cause de harm she is paying for, even though the victims of her
injury-causing conduct share the damages for their harm with others who have not suffered from their
conduct.”
,7S SPEAKER, Paul, 2002.
176 Nesse sentido, DELGADO, Richard. Beyond sindell. Relaxation of cause-in-fact rules for inde­
terminate plaintiffs. 70 Calf. L. 1982, p. 881, e ROSENBERG, David. The casual connetion in mass
exposure cases: a “public law” vison of the tort system. 97 Harv. L. Ver. 851,1984, apud MAKDISI,
John, 1988, p. 1064, 1086.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 6 3

determinadas, enquanto o cerne da problemática que envolve os “mass exposure


cases” é a identificação das vítimas de um agente já determinado.177
Paul Speaker comenta que uma típica hipótese de perda de uma chance em
ação coletiva foi julgada no caso Hameed v. International Assn. of Bridge, Struc-
tural, and Ornamental Iron Workers,178 apesar de a Corte não ter utilizado ex­
pressamente a teoria da “loss of chance11 (perda da chance).
O exemplo tratava dos danos causados pela discriminação racial na contra­
tação de empregados. O tribunal comprovou efetiva prática discriminatória e
condenou o réu ao pagamento de indenização retroativa pelas chances perdidas
pelos empregados negros de terem sido contratados.179 Apesar de o caso narrado
apresentar semelhanças com os casos de responsabilidade civil individual, que
também trabalhavam com a noção de perda de uma chance, os autores supraci­
tados acreditam que a causalidade parcial somente seria adequada para as ações
coletivas.180
Como avalia Paul Speaker, nas ações coletivas a atenção está voltada para
o dano sofrido por toda uma classe, não se importando com cada vítima indivi­
dualmente. Assim, no caso Hameed existia um grau suficiente de certeza de que
determinados danos haviam sido infligidos a uma classe também determinada.181
Este autor chega a afirmar que, dessa forma, poder-se-ia dizer que existe uma re­
lação de causalidade necessária, ou causalidade “but f o f \ entre a atitude do réu
e os danos sofridos pelas vítimas.182
Até John Makdisi admite que existe uma diferença fática entre uma conduta
que apresenta uma probabilidade de ter causado dano a um indivíduo particular
e uma conduta em que se tem praticamente certeza de ter causado dano a um
certo número de indivíduos de determinado grupo.
177 MAKDISI, John, 1989, p. 1087.
178 637 F. 2d 506 (8th Cir. 1980).
179 SPEAKER, Paul, 2002, p. 354-355. O autor relata o meio de quantificar as chances perdidas
utilizado pelo tribunal: “In determining the damages, the Hameed court first assumed that African-
Americans would be admitted at approximately the same rate as all others. According to the court’s
figures, the admittance rate as a whole was 33.6%, so the court used this number to determine the
percentage of African- Americans that should have been admitted. However, the actual admission rate
of African-Americans was only 10.9%. The court therefore determined that the discriminatory hiring
process lowered an African- American’s chance of admission into the program from 33.6% to 10.9%”
180 ROSENBERG, David, 1997, p. 858, e DELGADO, Richard, 1982, p. 889, apud MAKDISI, John,
1989, p. 1087-1088.
181 SPEAKER, Paul, 2002, p. 356.
182 SPEAKER, Paul, 2002, p. 366. “The solution comes from a doser look at the injury and to whom
the injury was done. In a class action, as explained before, we look at the injury to the dass and not
just to each individual. [...] The class as a whole would be compensated so that it is in the position that
it would have been in but for the defendant’s conduct.”
64 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Entretanto, essa diferença não seria juridicamente relevante. O autor utiliza


o seguinte exemplo para respaldar a sua tese. Suponha-se que um médico, no
intervalo temporal de um ano, cometa 100 vezes a mesma falha médica. As es­
tatísticas provam que, de acordo com um comportamento exemplar do médico,
apenas seis pacientes sofreriam um dano. Se o comportamento fosse culposo,
dez pacientes sofreriam danos na importância de R$ 1.000,00. Ora, as estatísti­
cas provam que as falhas médicas foram responsáveis pelos danos ocorridos em
quatro pacientes (10 - 6 = 4). Como não se podem diferenciar as vítimas preju­
dicadas pela falha médica daquelas prejudicadas por causas naturais, cada uma
receberá a importância de R$ 400,00.
Entretanto, se o médico comete a mesma falha médica apenas uma vez, ao
invés de 100 vezes, a mesma probabilidade de quarenta por cento (40%) de a
falha ter causado o dano permanece. Assim, John Makdisi questiona: qual a dife­
rença entre o médico tratar de 100 pacientes ou de apenas um, se a probabilidade
de causar o dano é a mesma?183
2.1.4.2 Causalidade parcial mitigada: a teoria norte-americana da
causation asfact
Quando se enfocou a questão da causalidade no direito americano, mais es­
pecificamente o teste de verificação da conditio sine qua non ou condição “but
for”, notou-se que aí se encontrava a maior diferença para com o sistema pátrio.
Também, foi observado que o ônus da prova para a caracterização da condição
necessária era bastante atenuado e, se reduzido a um padrão estatístico, poder-
-se-ia dizer que o autor deve apenas demonstrar que existem mais de cinquenta
por cento (50%) de probabilidade que a conduta do réu tenha causado o dano
final. Desse modo, evidente que a matéria enfocada na presente seção apresenta
pouca importância para o estudioso do sistema romano-germânico.
Ao analisar a teoria da causalidade parcial, de acordo com o pensamento de
Jacques Boré, verificou-se que a principal proposta deste autor era a da reparação
exclusiva das chances perdidas: nada mais, nada menos. Tampouco John Makdi­
si, jurista norte-americano, propugnava algo distinto, vez que pouco importava se
a conduta do réu havia retirado mais ou menos de cinquenta por cento (50%) de
chances para a obtenção da vantagem esperada pela vítima (dano final).
Entretanto, alguns autores como Lori Ellis, fiéis à aplicação clássica da cau­
salidade no direito norte-americano, afirmam que a aplicação da teoria da perda
de uma chance deve restar circunscrita aos casos em que a conduta do réu não
tenha causado “more likely than not” o dano final, isto é, que retire menos de
183 MAKDISI, John, 1989, p. 1088.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 6 5

cinquenta por cento (50%) da probabilidade de a vítima alcançar a vantagem


esperada.184
Em Donnini v. Ouano,185 a Suprema Corte de Kansas respaldou esse entendi­
mento quando rejeitou a tentativa de um médico, que respondia a uma ação de
reparação de danos, de utilizar a teoria da perda de uma chance como matéria
de defesa, no intuito de não indenizar a integralidade do dano final. Na espécie,
ficou comprovado que o diagnóstico equivocado efetuado pelo médico havia re­
tirado cinquenta e cinco por cento (55%) das chances de vida do paciente. O tri­
bunal afirmou que a conduta médica havia sido a causa “more likely than not” da
morte do paciente e reconheceu que a teoria da perda de uma chance deve ser
aplicada apenas nos casos em que a conduta do réu retirou menos de cinquenta
por cento (50%) das chances de a vítima auferir a vantagem esperada.186
A aplicação defendida por Lori Ellis, nos casos em que a vítima conta com me­
nos de cinquenta por cento (50%) de chances de sobreviver, foi acatada pela Su­
prema Corte de Washignton, no caso Herskovits v. Group Health Cooperative,187
quando um médico que deixou de diagnosticar tempestivamente um câncer de
garganta fez com que as chances do paciente baixassem de trinta e nove por cen­
to (39%) para vinte e cinco por cento (25%) de sobrevida, pois a indenização foi
limitada ao valor das chances perdidas.
Lori Ellis afirma que a teoria da perda de uma chance seria apenas uma téc­
nica para mitigar as injustiças em casos médicos. De acordo com a teoria aplicada
ao direito norte-americano, o autor de ação de indenização que prova que o réu
retirou menos da metade das chances de obtenção da vantagem esperada não
pode ser condenado pelo dano final.
Neste caso, seria uma injustiça que a vítima restasse sem qualquer reparação
devido a essa dificuldade de prova do nexo de causalidade,188 mesmo estando
comprovada uma falha médica que guarda relação com o dano final. Além disso,
não seria interessante, em relação ao escopo pedagógico da responsabilidade ci­
vil, que os médicos deixassem de indenizar todas as falhas que contribuíram para
o dano, que não se constituem em condições “b u tfo f \ Seria uma licença irrestrita
para a ocorrência de falhas de menor porte.
184 ELLIS, Lori, 1993, p. 371 et seq.
185 810 R 2d 1163 (Kan. Ct. App. 1991).
186 ELLIS, Lori, 1993, p. 375. No caso analisado, a vantagem esperada pela vítima seria a sobrevida
do padente.
187 664 p. 2d 474 (Wash. 1983).
188 ELLIS, Lori, 1993, p. 384, 394.
66 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Lori Ellis assevera, por outro lado, que todos os argumentos utilizados para a
defesa da aplicação da perda de uma chance, para os casos em que a conduta do
réu retirou menos de cinquenta e um por cento (51%) de chances, perdem a sua
força quando aplicados aos casos em que o réu é responsável pela diminuição de
mais de cinquenta e um por cento (51%) de chances.
O caráter pedagógico da responsabilidade civil, dessa forma, apresenta-se
ainda mais intenso quando o médico é responsabilizado pela integralidade do
dano final, já que, nos casos em que a sua conduta cruza a linha dos cinquenta
por cento (50%) de chances perdidas, o problema causal desaparece.
A autora supramencionada comenta que a teoria da perda de uma chance
deveria ser utilizada somente naqueles casos em que a sua não utilização gerasse
a total improcedência da demanda indenizatória, fato que não ocorre nos casos
em que a conduta do réu retirou mais da metade das chances de a vítima auferir
a vantagem esperada, pois, neste caso, se teria a reparação do dano final.189
Ademais, a reparação do dano final, quando existe um liame causal de mais
de cinquenta por cento (50%) entre a conduta do réu e o derradeiro prejuízo da
vítima, não constitui um abuso, mas apenas a aplicação da teoria tradicional
da causalidade.190 Do contrário, haveria a reparação pelo dano final apenas com
a prova de cem por cento (100%) de certeza.191
A autora ainda afirma que a aplicação da teoria da perda de uma chance não
seria uma novidade absoluta. A responsabilidade civil dos grupos e a reparação
auferida em casos que o réu obrou com culpa grave e manifesta também são hi­
póteses em que o padrão de prova da causalidade é bastante relativizado.192
Desse modo, Lori Ellis acredita que a teoria da perda de uma chance é apenas
mais uma aplicação da presunção de prova de causalidade. Entretanto, quando
bem aplicada, diminui a indenização para refletir a possibilidade de a conduta do
réu não ter causado o dano final.193
Na seção 2.1.4.1 foi manifestada a discordância com a opinião de Lori Ellis.
Nesse sentido, não há como admitir que a principal diferença entre a responsa­
bilidade pela perda de uma chance e a responsabilidade dos grupos, incluindo
189 ELUS, Lori, 1993, p. 400.
190 Ibidem, p. 395.
191 Ibidem, p. 402.
192 Ibidem, p. 393. A autora afîrma: “Ultimately; plaintiffs who had a not-better-than-even chance of
survival at the time of the defendant's negligence suffer from a problem of proof on the issue of causa­
tion. To say otherwise is (an exercise in semantics'.**
193 Idem.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 6 7

outros mecanismos que facilitam o ônus da prova da causalidade, é a limitação


da responsabilidade ao valor das chances perdidas.
Mister recordar que a autora está entre aqueles que também não acreditam
na autonomia das chances perdidas em relação ao dano final.194 Ora, a única for­
ma de se admitir que a reparação concedida à vítima seja limitada ao valor das
chances perdidas é admitir que as chances se consubstanciam em uma categoria
autônoma de dano, nos moldes da teoria de Joseph King Jr., ou admitir a utiliza­
ção da causalidade parcial.
Além destas duas opções referidas, somente resta o padrão “tudo ou nada”:
ou se prova o dano final (quer pelo padrão tradicional, quer por meio de presun-
ções) e aufere-se a sua reparação integral, ou se observa a total improcedência
da demanda. Do contrário, qual seria o fundamento desta “diminuição de inde­
nização para refletir a possibilidade da conduta do réu não ter causado o dano
final?”195
A referida “diminuição” é feita exatamente nas mesmas bases da “redução”
propugnada por Jacques Boré para efetuar a causalidade parcial, quando defen­
dia “reduzir o prejuízo na medida do vínculo causal que ele constata com o
erro do ofensor”196 [sem grifos no original].
Na tentativa de evitar a aplicação da teoria da perda de uma chance para os
casos em que o réu retirou mais de cinquenta por cento (50%) de chances de a
vítima auferir a vantagem esperada, Lori Ellis comenta que um dos perigos de
se admitir esse tipo de aplicação seria a admissão de uma causalidade parcial.197
Ora, qual a mudança que poderia ocorrer na natureza jurídica do instituto quan­
do se compara um caso em que o médico retirou quarenta e nove por cento
(49%) de chances de o paciente viver com outro em que a mesma falha médica
foi responsável pelo desaparecimento de cinquenta e um por cento (51%) das
chances de sobrevida?
Imperioso esclarecer que não há oposição aos argumentos de Lori Ellis em
relação ao modo de aplicação da teoria da perda de uma chance no direito
194 ELLIS, Lori, 1993, p. 393.
195 ELLIS, Lori, 1993: “but the theory, when properly applied, discounts the paintiff’s damages to re­
flea the possibility that the defendant’s actions did not cause the injury”.
196 BORÉ, Jacques, 1974. Seção 2.I.4.I.
197 ELLIS, Lori, 1993, p. 402. uIfloss of chance were adopted across the board in a form that limits da­
mages to the value of the chance lost, the only plaintiffs who would recover full damages would be those
who could prove that their chance at the time of misdiagnosis was 100 percent. This would convert the
loss of chance theoryfrom a technique to help plaintiffs who suffer from problems of proof into a form o f
probabilistic causation that would dispense with the cause in fact inquiry in medical malpractice mis­
diagnosis cases and disallow full recovery to plaintiffs who can establish but-for causation. Courts should
not permit this mitigating technique to creep outside its intended application” [sem grifos no original].
68 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

norte-americano. Aliás, acredita-se que os argumentos da autora refletem, de


forma coerente, a tradição jurídica daquele ordenamento.
A oposição que se coloca é em relação à natureza jurídica equivocada e às
comparações inadequadas, em face de outros institutos da responsabilidade civil.
É por esta razão que se inclui a teoria respaldada pela mencionada autora dentro
do item dedicado ao tratamento da causalidade parcial, mesmo contrariando os
seus ensinamentos.
2.1.4.3 Presunção causal e perda de uma chance: Geneviève Viney, risco
criado e a teoria norte-americana do fator substancial
A síntese do pensamento anteriormente analisado, respaldada nos ensina­
mentos de Jacques Boré e John Makdisi, é a negação da autonomia das chan­
ces perdidas em relação ao dano final (perda definitiva da vantagem esperada).
Assim, era necessária uma noção de causalidade parcial para se poder reparar o
prejuízo intermediário representado pela perda da chance.
A corrente que a seguir se apresenta não trabalha com a noção de causali­
dade parcial, mas utiliza as presunções causais para sobrepujar a necessidade de
prova da conditio sine qua non. Porém, mesmo não provando a causalidade ne­
cessária ou a condição “butfor” - como diriam os juristas da common law, - os
estudiosos e os magistrados que apoiam esta posição defendem a reparação inte­
gral do dano final, isto é, a total indenização da vantagem que a vítima poderia
alcançar ao final do processo aleatório em que estava inserida.
Na abordagem do direito norte-americano comentou-se que a prova da con­
ditio sine qua non é bastante facilitada, se comparada com a prova exigida no
sistema pátrio, já que é necessária apenas a prova de que a ação ou omissão do
agente causou o dano de uma forma “more likely than not”.198
Não obstante essa maior facilidade, ainda foram analisados casos em que a
conduta do agente apresentava evidente relação com o dano causado à vítima,
porém, a condição “but/or” não podia ser provada. Como exemplo dessa situa­
ção, apresentou-se o clássico caso do “twin fires”, no qual causas concorrentes po­
deriam, operando sozinhas, ter causado o mesmo dano.
A teoria do fator substancial foi criada exatamente para respaldar estes ti­
pos de casos, em que o padrão de prova da condição “butfor” se mostrava inade­
quado e gerador de iniquidades.199
198 Conforme a seção 2.1.2.1.
199 Para maiores detalhes ver seção sobre causalidade norte-americana. Como exemplo de aplica­
ção moderna da teoria: Sumnicht v. Toyota Motor Sales, U.S.A., Inc. 1984, 121 Wis. 2d 338, 360
N.W. 2D 2.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 6 9

Desse modo, bastava que o autor da demanda de reparação provasse que a


conduta do réu configurou um fator substancial para a causação do dano. Entre­
tanto, a teoria do fator substancial não ficou restrita a sua aplicação originária. Na
realidade, como bem afirmam William Prosser e W. Page Keeton, Jeremiah Smith
não poderia imaginar os inúmeros caminhos que a sua doutrina tomaria quando,
em 1911, publicou o primeiro artigo propondo a teoria do fator substancial.200
Com efeito, em sua “segunda aplicação”, a teoria do fator substancial se apre­
senta, ao contrário do caso do “twin fires”, como uma barreira adicional à prova
da causalidade. Aqui, não apenas a prova da condição “butfor” é considerada su­
ficiente, mas faz-se necessário provar que a conduta do réu consubstancia uma
“contribuição substancial”.201 Assim, a teoria do fator substancial já estaria sendo
utilizada para algo além da “causation infact”, ou seja, estaria adentrando o cam­
po da “proximate cause” de forma indubitável.202
Entretanto, a aplicação da teoria do fator substancial que realmente interes­
sa é aquela que, ao contrário da “segunda aplicação” recém-vista, propugna uma
atenuação da prova da conditio sine qua nony ou condição “butfor”. Aqui, a con­
duta do réu poderia engendrar uma ação de reparação, mesmo que o dano pu­
desse surgir sem a sua participação.
Várias Cortes têm admitido o tratamento de típicos casos de perda de uma
chance através da teoria do fator substancial.203 Assim, isso que William Prosser
e W. Page Keeton chamam de “terceira aplicação” da teoria do fator substancial
atua exatamente nos casos em que existe uma dificuldade de provar se determi­
nado evento causou “more likely than not” algum dano,204 isto é, se existia mais
de cinquenta e um por cento (51%) de chances de o evento ter causado o dano.
Entretanto, essa corrente se nega a reconhecer a chance perdida como um
dano autônomo, reparando o dano final.205 O grande “leading case” é Hicks v.
United States, julgado em 1966. Neste caso específico, uma paciente que so­
fria de graves dores abdominais foi medicada pelo médico de plantão e liberada
para voltar para casa, devendo retom ar somente oito horas mais tarde, pois o
2°° prosSER, William; KEETON, W. Page, suplemento à quinta edição da obra On Torts, 5. ed. St.
Paul: West Group, 1984, datado de 1988, p. 45.
201 Ibidem, p. 44. uIt proposes to deny liability for insubstantial contributions, even when 'but for’
causal realtion is established.” Como exemplo desta utilização da teoria do fator substancial, tem-se
o caso Davis v. AVCO Financial Services, Inc., 6° Cir., 1984, 739 F. 2d 1057.
202 Para uma análise dos conceitos do direito norte-americano ver seção 2.1.2.
203 Nesse sentido MOORE, Bryson B., 1996, p. 208; WILLING, Kevin Joseph, 1993, p. 548; REISING
JR., Robert A., 1990, p. 1174.
204 PROSSER, William; KEETON, W. Page, suplemento à quinta edição, 1988, p. 44.
205 KING JR., Joseph H., 1998, p. 507, e WILLING, Kevin Joseph, 1993, p. 553.
70 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

diagnosticado era de gastroenterite. Algumas horas depois a paciente veio a fa­


lecer devido a uma obstrução intestinal. O testemunho dos peritos deixou claro
que o diagnóstico equivocado do médico fora um fator substancial para a morte
da paciente.206
O dano final (morte) foi indenizado, mesmo sem a prova inequívoca da con-
ditio sine qua non, isto é, a vítima poderia ter falecido devido ao normal desen­
volvimento da doença, mesmo que adequadamente tratada. Vinte anos após, o
mesmo quarto circuito de Cortes de Apelação referendou igual solução no caso
Waffen v. United States Dep’t of Health & Human Servs.207
Observa-se que a maioria dos autores que comentam a atenuação do ônus
probatório da causalidade, além de citar o caso Hicks e a teoria do fator substan­
cial, acaba por fazer referência ao caso Hamil v. Bashline e ao § 323 do Restate-
ment (Second) ofTorts.208 O aludido parágrafo dispõe que aquele que se imcumbe
de prestar, de forma gratuita ou onerosa, serviços que são reconhecidos como ne­
cessários para garantir a segurança pessoal e patrimonial de outrem deverá ser
responsabilizado pelos danos físicos causados à vítima, se a sua negligência tiver
aumentado os riscos para a consecução do dano.209
Note-se que a locução “aumentar os riscos” (increase the risks) permite fazer
uma ligação entre a falha médica e a morte do paciente, que prescinde do teste
da conditio sine qua non. Neste caso, há algo extremamente semelhante à teoria
do fator substancial, que também encerra a ideia de contribuição causal, mesmo
que o dano possa ter ocorrido sem a participação do réu na ação de reparação.
Com efeito, os autores costumam abranger os casos em que a teoria do fator
substancial é utilizada e aqueles que utilizam o art. 323 do Restatement Second of
206 REISING JR., Robert A., 1990, p. 1175.
207 799 F. 2d 911, 918 (4th Cir. 1986). WILLING, Kevin Joseph, 1993, p. 546. “In Waffen, the court
of appeals recognized a cause of action and noted the difficulty in drawing a distinct line for imposing
liability at a fifty-percent chance of survival: This distinction would require ‘pseudo-scientific preci­
sion and would encourage a battle of experts between one who evaluates the lost chance at forty-nine
percent and the other who estimates it closer to fifty-one percent'. According to the Fourth Circuit, the
plaintiff need only show that ‘the increased risk amounted to a loss of a substantial possibility of
s u r v iv a l[sem grifos no original].
208 Nesse sentido BRUER, Robert S., 1994, p. 974 et seq.; MOORE, Bryson B., 1996, p. 207 et seq.;
KING JR., Joseph H., 1998, p. 507.
209 MOORE, Bryson B., 1996, p. 204 “Courts also often rely on the Restatement (Second) of Torts
(hereinafter Restatement) section 323 which implies causation based on breach of the specified duty.
The section reads as follows: One who undertakes, gratuitously or for consideration, to render services
to another which he should recognize as necessary for the protection of the other's person or things, is
subject to liability to the other for physical harm resulting from his failure to exercise reasonable care
to perform his undertaking, if (a) his failure to exercise such care increases the risk of such harm, or
(b) the harm is suffered because of the other's reliance upon the undertaking.''
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 7 1

Torts na mesma categoria: a categoria da atenuação do ônus da prova do liame


de causalidade (relaxed proof approach).210
O caso Hamil v. Bashline211 configura o “leading case” para utilização do re­
ferido § 323 e para típicos casos de perda de uma chance. A Suprema Corte da
Pennsylvania afirmou que o § 323 deve ser utilizado para relaxar o padrão de
certeza na prova de causalidade, condenando um hospital que havia falhado em
atender decentemente ao Sr. Hamil, aumentando o risco de falecimento, o que
acabou por acontecer. É nesse sentido que se afirma que o aumento de risco ca­
paz de constituir um fator substancial pode estar abaixo dos cinquenta por cento
(50%) de chances.212
Imperioso destacar que também é possível encontrar casos jurisprudenciais que,
utilizando os padrões fixados em Hicks e Hamil, quantificaram o dano de forma
proporcional, ou seja, não conferiram reparação pelo dano final (morte).213 Desse
modo, haveria uma aplicação do pensamento de John Makdisi e Jacques Boré.
O Prof. Joseph King Jr. tece críticas contundentes aos métodos de atenuação
do ônus probatório. O autor comenta que tal prática encerra o pior de dois mun­
dos, pois continua caracterizada pela arbitrariedade típica do sistema “tudo ou
nada”, assim como suaviza os requisitos para que o juiz conceda a reparação do
dano final (full damages), mesmo que o médico tenha retirado apenas uma chan­
ce de vida.214
Foi por meio de Geneviève Viney que o direito francês conheceu teoria se­
melhante àquela contida nas razões dos casos Hicks e Hamil. Mister advertir, po­
rém, que esta autora apoia essa solução dogmática apenas para os casos de perda
de uma chance na seara médica, visto que é adepta da corrente capitaneada por
René Savatier, que separa os casos de responsabilidade pela perda de uma chan­
ce clássica e a perda de uma chance médica e será estudada, com profundidade,
210 Nesse sentido BRUER, Robert S., 1994, p. 974 et seq.; MOORE, Bryson B., 1996, p. 207 et seq.;
KING KR., Joseph H., 1998, p. 507.
2.1 392 A2d 1280, 1286 (Pa. 1978). Como casos mais recentes da aplicação deste critério, tem-se
Thompson v. Sun City Community Hosp. Inc. 688 P 2d 605 (Ariz. 1984) (en banc) e Perez v. Las
Vegas Mec Ctr. 805 P 2d. 589 (Nov. 1991).
2.2 MOORE, Bryson B., 1996, p. 205 et seq.
213 MOORE, Bryson B., 1996. Assim em Delaney v. Cade R 2d 175, 187 (Kan, 1994).
214 KING JR., Joseph H., 1998, p. 508. “Under the relaxed proof approach, the plaintiff in the example
of the delayed diagnosis of an aneurysm would at least be entitled to have the jury decide whether the
delay in diagnosis was a cause of the death, notwithstanding that the patient had only a forty percent
chance of survival with timely diagnosis. It would then be up to the jury to weigh all of the evidence,
including the expert testimony, and decide whether the defendant’s conduct should be deemed a cause of
the patient’s death. The relaxed proof approach represents the worst of both worlds. It continues the ar­
bitrariness of the all-or-nothing rule, but by relaxing the proof requirements, it increases the likelihood
that a plaintiff will be able to convince a jury to award full damages.”
72 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

na seção 2.2.2. Nos casos de perda de uma chance clássica, que são considerados
como uma especificidade do conceito de dano, Geneviève Viney advoga pela re­
paração exclusiva das chances perdidas.215
Note-se que a reparação integral do dano final, quando a vítima perde ape­
nas uma chance de sobreviver, é incluída pela autora dentre aqueles casos em que
a causalidade é extremamente difícil de ser provada e a noção de causalidade al­
ternativa é chamada a depor.
A esse respeito, esclarecem Patrice Jourdain e Geneviève Viney:
A jurisprudência, para solucionar esses casos, não deixando a vítima sem re­
paração, acaba por criar uma “presunção de realização de riscos”,216 toda vez
que a vítima se encontra em uma situação de dano iminente ou objetivamente
perigosa pelo ato ilícito do ofensor. Temos exemplos específicos de concessão
de reparação por “probabilidade de causalidade” na reparação de acidentes de
trânsito, antes da incidência da lei de 5 de julho de 1985, nos quais não se po­
dia estabelecer com certeza a relação de causalidade entre o fato do ofensor e
o dano, mas se sabia com certeza que o responsável havia cometido uma infra­
ção. Assim, a indenização era concedida apenas pela constatação de que a in­
fração havia criado um risco injustificado.217,218
É especificamente com exemplos como o supramencionado que Jourdain e
Viney acreditam que a reparação integral da vantagem esperada em casos de per­
da de uma chance médica, segundo os autores que utilizam um conceito alarga­
do de nexo causal, está absolutamente de acordo com uma tendência sistemática
muito clara.219

2.2 Novas concepções de danos e a teoria da perda de uma chance


Na seção anterior observou-se a evolução ocorrida em relação ao nexo de
causalidade. A dogmática jurídica despertou para as transformações ocorridas
215 VINEY, Geneviève; JORDAIN, Patrice, 1998, p. 197. A opção dos autores é evidente pela própria
sistematização da obra, visto que trata da perda de uma chance quando se ocupa do dano e reserva
o capítulo sobre causalidade para enfocar a perda de uma chance no terreno médico.
2,6 Ibidem, p. 192. “Présomption de réalisation des risques.”
217 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 193. Os autores afirmam que raramente pode-
-se dizer que determinado acidente não teria acontecido se o infrator não tivesse praticado deter­
minada imprudência.
218 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 97-98.
219 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 204. “17 s’agit en effet d’une tendance beaucoup
plus générale dont nous avons relevé d’autres exemples et qui concerne toutes les hypothèses dans les­
quelles la faute reprochée au défendeur crée un risque qui peut être objectivement constaté.”
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 7 3

na sociedade e reconheceu a necessidade de aplicações alternativas do liame


causal.
Verificou-se, também, que a teoria da perda de uma chance foi considera­
da por diversos autores como parte integrante da evolução do conceito de nexo
de causalidade, algumas vezes por meio da utilização da causalidade parcial,
outras mediante presunções causais que levavam à reparação integral do dano
final.
Ainda, na introdução do presente trabalho, afirmou-se que os estudos sobre a
teoria da perda de uma chance apontavam para múltiplas visões sobre a natureza
jurídica do instituto. Destarte, a seção que agora principia visa estudar a teoria
da perda de uma chance como algo integrante da evolução de outro requisito da
responsabilidade civil: o dano.
Já se comentou que o instituto da responsabilidade civil, forçado a acompa­
nhar as mudanças sociais, ideológicas e econômicas, sofreu profundas e perma­
nentes transformações. Nesse sentido, o novo paradigma solidarista, fundado na
dignidade da pessoa humana, modificou o eixo da responsabilidade civil, que
passou a não considerar como seu principal desiderato a condenação de um
agente culpado, mas a reparação da vítima prejudicada.220 Essa nova perspectiva
corresponde à “aspiração da sociedade atual no sentido de que a reparação pro­
porcionada às pessoas seja a mais abrangente possível”.221
Fernando Noronha bem observa que a ampliação dos danos suscetíveis de
reparação está estreitamente conectada com outros dois aspectos do desenvolvi­
mento contemporâneo da responsabilidade civil: a objetivação e a coletivização.
Tanto a objetivação da responsabilidade, tomando despicienda a prova da
culpa, quanto a coletivização, fazendo com que toda a sociedade arque com o
ônus de reparar certos tipos de danos, estão polarizadas para a reparação mais
ampla possível dos prejuízos sofridos pelas vítimas.222
Essa mudança de paradigma em relação à ampliação do conceito de dano
indenizável é bem apanhada por Nancy Levit. De acordo com os valores indivi­
dualistas e patrimonialistas do século XIX, observava-se a reparação exclusiva de
danos patrimoniais, certos e tangíveis. Atualmente, vive-se a era da incerteza.223
Ora, se o novo padrão solidarista do direito modificou o eixo da disciplina da cul­
pa para a reparação do dano, é evidente que vários danos que até então não eram
indenizados por serem incertos, intangíveis ou com efeitos puramente emocionais
220 Ver introdução do presente trabalho sobre as modificações no instituto da responsabilidade civil.
221 NORONHA, Fernando, 2003, p. 540.
222 Ibidem, p. 541.
223 Como se evidenciou na epígrafe do presente trabalho: “incertainty is fashionable”.
74 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

passam a ser reparados. Assim, prejuízos representados por quebras de expectati­


va ou confiança, quebra de privacidade, estresse emocional, risco econômico, per­
da de uma chance e perda de escolha já são considerados plenamente reparáveis,
fazendo com que Nancy Levit cunhasse a expressão “ethereal torts”.224
De fato, várias hipóteses de danos indenizáveis vêm surgindo em conse­
quência de uma “diminuição das exigências para o seu reconhecimento”.225 A
esse respeito, interessante lembrar a grande celeuma travada em época nem tão
remota, principalmente em nosso país, sobre a possibilidade de se reparar o cha­
mado dano moral.
Aguiar Dias resume assim os argumentos contrários à admissão da reparação
do dano moral: (a) falta de efeito penoso durável; (b) incerteza do direito viola­
do; (c) dificuldades para descobrir a existência do dano moral; (d) indetermina-
ção do número de pessoas lesadas; (e) impossibilidade de rigorosa avaliação em
dinheiro; (f) imoralidade da compensação da dor com o dinheiro; (g) extensão
do arbítrio concedido ao juiz.226
O mesmo autor ainda comenta que o maior empecilho para a reparação do
dano moral era a impossibilidade de haver perfeita equivalência entre prejuízo e
ressarcimento. Entretanto, levando-se em conta o novo paradigma da responsa­
bilidade civil, em que os requisitos estão bastante relativizados, é fácil concordar
com Aguiar Dias quando este afirma que “a condição de impossibilidade mate­
maticamente exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não
em seu prejuízo”.227
Nos dias atuais, principalmente com a vigência da Constituição Federal de
1988, não existem mais dúvidas sobre a necessidade de reparação de danos pu­
ramente morais,228 sendo que o dispositivo que os consagra está inserido nas ga­
rantias fundamentais229 da pessoa. Vale lembrar que o conceito de pessoa, que
224 Interessante a leitura da introdução da obra de Nancy Levit, 1992, p. 139: “This Article focuses
on one aspect of the increasing uncertainty in tort law, which I term \ethereal or ‘ephemeral’substan­
tive torts: causes of action for intangible or emotional injuries or deprivations of expectancy or reliance
interests, the privacy torts, infliction of emotional distress, breach of confidence, breach of good faith,
interference with economic expectancies, loss of a chance, or loss of choice. In Part I, this Article traces
the increasing ‘etherealization’ of tort law over the past several hundred years: the movement of tort
law historically from compensating only direct and tangible personal injury and property harms to the
relatively modem compensation of emotional and expectancy interests.”
225 NORONHA, Fernando, 2003, p. 542.
226 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 737.
227 Ibidem, p. 739.
228 PEREIRA, Caio Mário da Silva, 1993, p. 58.
229 Art. 5fi, X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asse­
gurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 7 5

era vista como simples “suposto para o conceito de capacidade”, passou a fu-
damentar-se no “reconhecimento da dignidade própria da pessoa humana”,230
gerando, por consequência, novos interesses jurídicos protegidos, com viés pura­
mente extrapatrimonial.231
Mesmo nos casos em que a ação do agente e o dano moral sofrido pela víti­
ma não estejam em relação direta, ainda assim é possível vislumbrar reparação,
de acordo com a teoria dos danos reflexos ou por ricochete.232
Segundo Nancy Levit, a ampliação da gama de danos reparáveis em muito se
deve às mudanças tecnológicas e epistemológicas e aos esforços da comunidade
científica no sentido de criar mecanismos que facilitem a vida do homem, como o
avião, a energia nuclear, as usinas hidroelétricas, os telefones celulares, entre outros.
A ciência do direito, mais particularmente o instituto da responsabilidade ci­
vil, necessitava, no entanto, de uma segunda fase de esforços, não menos intensa,
a ser empreendida para identificar e quantificar os possíveis males causados por
essas novas descobertas científicas e com potenciais danosos ainda desconheci­
dos.233 Desse modo, somente o avanço tecnológico propiciou uma quantificação
razoável, v. g., dos danos oriundos da exposição à energia atômica.
Processos epistemológicos também prestaram auxílio à conformação atual
do novo paradigma. Especificamente em relação à teoria da perda de uma chan­
ce, consoante abordagem realizada na introdução do presente trabalho, tem-
-se observado uma crescente consciência de que o direito, “porque trata com
complexos e probabilísticos conflitos dos fenômenos sociais, deve conside­
rar a incerteza como parte integrante das soluções jurídicas”234 [sem grifos no
original].
A disciplina “Law and Economics”, tão difundida na América do Norte e com­
prometida a analisar os efeitos econômicos das instituições jurídicas, passou a
230 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos à pessoa a natureza da sua reparação. A Reconstrução do
Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 412. “E o que é ‘interesse jurídico’ é sempre aquele
que determinada comunidade considera digno de tutela jurídica, razão pela qual, se modificado
o que na pessoa e em sua personalidade considera-se digno de interesse, haverá imediato reflexo
no conceito de dano.” p. 409.
231 ANCONA LOPEZ, Teresa. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 2. ed. rev., atual, e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
232 Nesse sentido ver FERREIRA DA SILVA, Luiz Renato. Da legitimidade para postular indenização
por danos morais. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 69, p. 185,1997, e PORTO, Mario Moacyr. Dano
por ricochete. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 50, p. 52,1990.
233 LEVIT, Nancy, 1992, p. 158. “The etherealization of tort law has occurred for a confluence of rea­
sons. The rapid progress of twentieth-century technology made possible many of the harms addressed
by ethereal tort law, as well as the ability to discern and quantify the effects of these new threats.”
234 Ibidem, p. 138.
76 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

considerar o aumento de riscos e a perda de chances como “commodities”, avalian­


do-os como danos tangíveis, merecedores de grande importância conceituai.235
Note-se que essa abertura epistemológica, em relação ao reconhecimento das
chances perdidas como danos indenizáveis, é observada como algo indissociável
da evolução tecnológica.
A propósito, o crescente refinamento e sofisticação na análise das estatísticas
auxiliaram na quantificação precisa das probabilidades em questão236 e, por con­
seguinte, no seu reconhecimento como dano reparável.
Apesar das críticas ao baixo caráter de certeza que ainda envolvem algumas
estatísticas - responsáveis pelo dito popular que estas se constituiriam em mais
uma forma de mentira237 - acredita-se que, de acordo com o paradigma solida-
rista, a mesma argumentação utilizada para respaldar a reparação dos danos
morais poderia ser aqui utilizada: “a condição de impossibilidade matematica­
mente exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em
seu prejuízo”.238
Por intermédio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina
assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance não
necessita de noção de nexo de causalidade alternativa para ser validada.
Apenas uma maior abertura conceituai em relação aos danos indenizáveis
seria absolutamente suficiente para a aplicação da teoria da perda de uma
chance nos diversos ordenamentos jurídicos.
Assim, a corrente doutrinária que passará a ser analisada propugna pela au­
tonomia das chances perdidas em relação ao dano final, isto é, o prejuízo repre­
sentado pela perda definitiva da vantagem esperada pela vítima.
A simples interrupção do processo aleatório no qual se encontrava a vítima
é suficiente para caracterizar um dano reparável: a perda de uma chance. As

235 Ibidem p. 162.


236 LEVIT, Nancy, 1992, p. 160. Nas précisas palavras da autora: “77ie ways of measuring the impacts
of the new technologies involved tentative causal associations. Lawyers, economists, and regulators
began to concentrate on ascertaining the costs of these risks. More fundamentally, however, scientists
developed increasingly refined concepts of knowledge and methods of evaluating evidence, analysis,
and proof. Theorists acknowledged that even - perhaps especially - the most secure knowledge must
be tentative and probabilistic. Greater attention was given to the reliability and relative persuasive
value of different types of evidence. All of these developments in statistical, cognitive, and psychological
theory merged with a new generation of adjudicative theory acknowledging that factfinding and trial
work were necessarily probabilistic enterprises. These influences culminated in a judicial climate at
least somewhat more receptive to intangibility, accepting o f imperfect knowledge, and willing
to recognize a wider variety o f compensable harms” [sem grifos no original].
237 BORE, Jacques, 1974.
235 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 737.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 7 7

chances perdidas seriam passíveis de aferição pecuniária, exatamente como ocor­


reria com o roubo de um bilhete de loteria antes do resultado do sorteio.

2.2.1 Perda de uma chance como categoria de dano específico


Não é preciso mais do que uma análise perfunctória do direito norte-america­
no para se inferir que o trabalho que lançou as bases da teoria da perda de uma
chance naquele ordenamento foi o artigo do Prof. Joseph King Jr., publicado no
Yale Law Journal, em 1981.239
Como o próprio autor afirmou - 17 anos depois, em outro artigo paradigmá­
tico240 -, foi um estudo realizado “no escuro”, tendo em vista a falta de outros es­
tudos de maior fôlego sobre a matéria. O trabalho de Joseph King Jr. representa a
primeira tentativa de uma sistematização geral da teoria da perda de uma chan­
ce, contando com acentuado aspecto prospectivo.
Além de pioneiro e de amplamente citado, o aludido trabalho constitui-se,
juntamente com o artigo posterior do mesmo autor, na mais contundente defesa
da teoria da perda de uma chance como espécie de dano.
A propósito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vítima como
um dano autônomo e perfeitamente reparável, sendo despicienda qualquer utili­
zação alternativa do nexo de causalidade.241 O autor afirma que os tribunais têm
falhado em identificar a chance perdida como um dano reparável, pois a inter­
pretam apenas como uma possível causa para a perda definitiva da vantagem es­
perada pela vítima.
Desse modo, algo que é visceralmente probabilístico passa a ser encarado
como certeza ou como impossibilidade absoluta.242 É exatamente devido a esse
erro de abordagem que os tribunais, quando se deparam com a evidente injustiça
advinda da total improcedência de uma espécie típica de responsabilidade pela
perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padrão “tudo ou nada” da
causalidade, ao invés de reconhecer que a perda da chance, por si só, representa
um dano reparável.243
Alguns breves comentários sobre as predisposições da vítima foram feitos
quando se analisou a teoria da perda de uma chance segundo as óticas de Jacques
239 KING JR., Joseph H. Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving pree­
xisting conditions and future consequences. Yale Law Journal, v. 90, 1981, p. 1353. Esse artigo é
citado pela quase totalidade dos autores norte-americanos.
240 KING JR., Joseph H., 1998.
241 Ibidem, p. 1396.
242 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1365.
243 Ibidem, p. 1366.
78 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Boré e John Makdisi. É especificamente por meio desse mecanismo que Joseph
King Jr. explica a autonomia das chances perdidas. Sobre o tema, este autor afir­
ma que sempre há várias forças, além da conduta do réu, que devem ser consi­
deradas em uma ação de reparação. Algumas delas serão caracterizadas como
causas concorrentes, outras como predisposições (preexinting conditions) e algu­
mas serão ao mesmo tempo causas concorrentes e predisposições.244
Baseado em um estudo realizado pelo “Chief Justice” Peaslee, de New
Hampshire,245 Joseph King Jr. assevera que,
geralmente, uma predisposição da vítima (preexinting conditions) pode ser defi­
nida como uma doença, condição, ou força que se tomou suficientemente asso­
ciada com a vítima para ser considerada no valor do interesse destruído, e isso
ocorreu antes da conduta do réu ter chegado a estágio similar.246
Esse tipo de predisposição deve ser levado em conta quando da quantificação
do dano sofrido.
O artigo do juiz Peaslee foi ilustrado com o caso Dillon v. Twin State Gas &
Eletric Co.247 Na espécie, um menino perdeu o equilíbrio enquanto atravessava
uma ponte. Quando principiava a sua queda, o menino teve contato com cabos de
alta tensão que se encontravam sobre a ponte, ocasionando um intenso choque
que, além de causar-lhe a morte, o arremessou de volta para cima da ponte.248 Os
representantes do menino falecido requereram indenização à companhia elétrica.
A Suprema Corte de New Hampshire decidiu que, apesar de a descarga elé­
trica ter causado a morte do menino, o fato de a vítima ter perdido o equilíbrio
e iniciado a queda da ponte deveria ser levado em consideração no momento da
quantificação da responsabilidade do réu. Assim, a probabilidade de o menino
restabelecer o seu equilíbrio ou mesmo de cair e sobreviver à queda seria decisiva
para a quantificação final do dano devido pela companhia elétrica, já que o esta­
do de perigo em que se encontrava o menino era um fato consumado e, portanto,
uma predisposição.249
244 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1356.
245 PEASLEE. Multiple Causation and Damages, 1934, 47 Harv. L. Rev. 1127. Cf. PROSSER,
William; KEETON, W. Page, 1984, p. 353.
246 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1356. No original: “Generally, a preexisting condition may be
defined as a disease, condition, or force that has become sufficiently associated with the victim to be
factored into de value of the interest destroyed, and that has become so before the defendant's conduct
has reached a similar stage.”
247 85 N.H. 449, 163 A. Ill (1932).
243 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 353, e KING, Joseph H., 1981, p. 1357.
249 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1357.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 7 9

William Prosser e W. Page Keeton comentam que as predisposições, para se­


rem consideradas na quantificação do dano, devem estar em operação no mo­
mento da conduta do réu, ou estarem tão iminentes que seriam consideradas por
qualquer pessoa razoável. Desta feita, haveria uma predisposição no caso de uma
vítima, prestes a ser engolida por uma avalanche, alvejada pelo tiro do réu. Por
outro lado, se um passageiro do Titanic fosse morto a tiros, logo no momento do
embarque, não se teria uma predisposição.250
Joseph King Jr. confessa que é extremamente delicada a diferenciação das
predisposições da vítima e de uma causa concorrente. A situação é ainda mais
complicada quando duas forças, uma preexistente e outra conduta do réu, atuam
em um espaço temporal muito próximo, na causação de um dano final que não é
divisível. “Normalmente, a conduta do réu não terá sido a causa do dano na sua
integralidade, já que a ação da predisposição quase sempre teria reduzido o valor
do interesse destruído pelo réu.”2S1
Desde a introdução do presente trabalho ficou patente que o principal motivo
que impossibilita a indenização do dano final, nos casos típicos de perda de uma
chance, é a impossibilidade de provar que a conduta do réu representa uma con-
ditio sine qua non. Assim, não se pode provar com um mínimo de certeza que, se
o recurso do advogado fosse protocolado dentro do prazo adequado, o seu cliente
ganharia a demanda, já que esta poderia ser julgada improcedente mesmo com a
interposição tempestiva do recurso.
Diante do exposto, um detalhe bastante importante no início da exposição de
Joseph King Jr. é que ele trabalha com situações em que estão sendo analisadas
duas condições necessárias para a causação do dano final. Por exemplo, no ci­
tado caso Dillon havia a falta de equilíbio do menino e o fato de os fios estarem
desemcapados: duas condições “but/or”. Esta observação é facilmente constatá-
vel, já que o autor comenta que as predisposições também podem ser causas con­
correntes. Como já se observou, as causas concorrentes, na imensa maioria dos
casos, são condições necessárias para o aparecimento do dano final.252
Como bem lembrou Jacques Boré, o instituto da responsabilidade civil pela
perda de uma chance teria de observar regras diversas, pois há, nas suas próprias
palavras, “efeitos prováveis de vários fatores igualmente prováveis”,253 já que a
250 PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 353. No mesmo sentido KING, 1981, p. 1358.
251 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1359. “The defendant’s conduct generally will not have been a cause
of the entire harm, because the effect of the preexisting force almost always will have reduced the value
of the interest that the defendant destroyed.”
252 Ver seção 2.1.1.3.
253 BORÉ, Jacques, 1974.
80 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

conduta do réu não representa uma conditio sine qua non em relação ao dano fi­
nal (perda definitiva da vantagem esperada).
Entretanto, em uma seção posterior do seu trabalho, Joseph King Jr. afirma
textualmente que a argumentação empregada para validar os casos em que as pre­
disposições da vítima constituem causas necessárias do dano deverá ser aplicada
para casos em que a conduta do réu não representa uma condição “but/or”.254
A distinção entre as predisposições da vítima e os casos de responsabilidade
pela perda de uma chance, efetuada de maneira superficial pelo supramenciona­
do autor, foi bem observada por Patrice Jourdain, em comentário a uma decisão
da Corte de Cassação francesa, em 22 de julho de 1988.255 Na espécie, um médico
foi condenado pela perda de uma chance de cura porque não diagnosticou uma
doença grave na paciente, ocasionando, com a internação tardia, a consequente
paralisia da vítima.
Segundo Patrice Jourdain, pela análise das perícias realizadas, pôde-se esta­
belecer a causalidade entre a falha e a taxa de incapacidade permanente. Nesse
caso, existia causa necessária entre o dano final (taxa de incapacidade permanen­
te) e a falha médica, devendo ser aplicada a teoria das predisposições para saber
qual o dano que a vítima já havia sofrido antes do erro médico.
Para o citado autor, no caso de impossibilidade de se fazer a distinção dos
efeitos do erro médico e das predisposições, a teoria da responsabilidade in so-
lidum deve ser aplicada (art. 942 do Código Civil), ou seja, na prática, o médico
seria condenado a reparar o dano final integralmente, já que não teria como in­
tentar ação regressiva contra a doença.
Destarte, o leitor menos avisado poderia ser levado a concluir, devido a seme­
lhanças terminológicas, que as predisposições da vítima poderiam ser considera­
das como espécies de fatos da vítima, engendrando a divisão de reparação com o
réu, conforme analisado na seção 2.1.1.3 sobre a teoria do dano direto e imediato.
Entretanto, como bem afirmam Geneviève Viney e Patrice Jourdain, a doutri­
na mais conceituada é unânime em afirmar que as predisposições não se confun­
dem com a culpa da vítima (faute), tampouco com um fato não culposo imputável
à vítima.256 Na realidade, as predisposições somente podem ser vistas como even­
tos naturais: o câncer, a disfunção hormonal, a hepatite, entre outros, são mani­
festações da natureza comparáveis com a chuva, o terremoto, o raio etc. Todavia,
234 KING JR., Joseph H., p. 1376 et seq.
255 JOURDAIN, Patrice. Usage et abus de la notion de perte d’une chance. R.T.D.C., 1989, p. 85.
256 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 301. “Tous s’accordent en effet pour reconnaître
que les prédispositions ne peuvent, par elles-mêmes, être assimilées à un fait de la victime’ susceptible
de justifier une exonération partielle ”
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 8 1

fica claro que as predisposições normalmente não se caracterizam como exem­


plos de caso fortuito ou de força maior, já que não constituem a causa preponde­
rante da causação do dano.257
Imperioso ressaltar que a grande maioria dos doutrinadores, tanto em Fran­
ça como no Brasil, não admite a utilização das predisposições da vítima nos
moldes propugnados por Joseph King Jr. e apoiado por uma parte da doutrina
norte-americana.258
Ressaltou-se, quando analisada a causalidade parcial segundo o pensamento
de Jacques Boré, que a doutrina francesa utiliza as predisposições da vítima.259
Boris Starck assevera que a consideração das predisposições no momento da
quantificação do dano está de acordo com a equidade e com a regra geral da res­
ponsabilidade civil de que o réu deve pagar apenas pelo dano que causou. Do con­
trário, poder-se-ia dizer que a vítima estaria enriquecendo injustáficadamente.260
Porém, não se pode olvidar a diferenciação muito severa, realizada na dou­
trina e na jurisprudência francesas, de se repararem apenas as predisposições que
se constituam em “estados patológicos consolidados e estabilizados”.261 Isso ocor­
re nos casos em que uma pessoa já possuía uma incapacidade de trinta por cento
(30%) em um braço e, depois de um acidente, esta incapacidade passa a ser de
oitenta por cento (80%). Aqui, o responsável pelo acidente responderá pelos cin­
quenta por cento (50%) de incapacidade criada pelo acidente,262 isto é, cada fato
danoso indenizará a porção de incapacidade que criou.263
Nesse caso, como bem observou Boris Starck, não se estaria tratando de duas
causas concorrentes, mas de causas distintas para danos absolutamente distintos
e autônomos.264 Portanto, aquelas predisposições que não apresentam “manifes­
tações externas danosas”,265 como no caso do menino que estava em vias de cair
257 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 300. “Dès que’il est établi que Vintervention du
défendeur a eu une influence aggravante sur révolution de Vétat pathologique préexistant, cela suffit
pour démontrer la causalité. Les prédispositon ne sont donc pas assimilable à un cas de force majeure*
totalement exonératoire.n
258 PROSSE, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 353.
259 Ver seção 2.1.4.1.1.
260 STARCK, Boris, 1970, p. 86.
261 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 301.
262 Ibiem, p. 303. Viney e Jourdain afirmam que esse tipo de predisposição é amplamente aceito
pela doutrina e pela jurisprudência, a não ser que o acidente modifique radicalmente a natureza da
invalidez, como no caso de um caolho que se torne completamente cego.
263 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 82.
264 STARCK, Boris, 1970.
265 “Manifestations externes dommageable.” VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 301.
82 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

da ponte quando foi eletrocutado, não receberiam reparação no direito francês,


pois, segundo o autor, se estaria admitindo uma causalidade parcial.266
O ordenamento nacional, apesar de pouco discorrer sobre a matéria, toma
posição majoritária pela inadmissão das predisposições patológicas.267 Dessa for­
ma, as predisposições da vítima, utilizadas por Joseph King Jr. como principal
fundamento para a admissão da perda de uma chance, não são admitidas em ou­
tros ordenamentos.
No direito francês também há doutrinadores que seguem a mesma posição
de Joseph King Jr. Entre os estudiosos mais importantes destacam-se Georges
Durry268 e Yves Chartier.269 Mister observar que os autores citados não compar­
tilhavam da mesma fundamentação utilizada por Joseph King Jr. para respaldar
a sua teoria, ou seja, a utilização de predisposições da vítima. Eles apenas repe­
tiram os fundamentos clássicos da responsabilidade pela perda de uma chance.
Destarte, na seção 2.2.2 é estudada a corrente majoritária francesa, a qual
considera que os casos de perda de uma chance na seara médica se diferenciam
dos outros casos, chamados de clássicos. Georges Durry e Yves Chartier elabo­
raram seus comentários em forma de resposta à corrente majoritária, afirmando
266 STARCK, Boris, 1970; CHARTIER, Yves, 1996, p. 21, e VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice,
1998, p. 302. “Ces décisions concernent des états pathologiques antérieurs au fait dommageable
sans manifestation externe ou au moins sans incapacité de travail se traduisant par une diminution
du potentiel humain (préjudice physiologique) ou par une perte des capacités de gains de la victime
(préjudice économique). Les arrêts reproduisent alors souvent le motif selon lequel le droit à répa­
ration ne saurait être réduit par des prédispositions lorsque l’affection qu’en résultait n’avait été
révélée ou provoquée que par le fait de l’acddent ou de l’infraction.” Um recente acórdão da Corte
de Cassação parece aprovar essa ideia: em 28 de fevereiro de 1996, foi julgado um caso de uma pes­
soa que havia sofrido graves problemas psicológicos, mas já se encontrava em uma situação estável,
exercendo inclusive atividade laborai regular. Porém, um acidente causado de maneira culposa aca­
bou por gerar graves prejuízos físicos e recolocou a vítima em um estado psicológico deplorável. O
causador do acidente e réu na ação de indenização alegou, baseado em uma perícia, que o acidente
somente tinha causado 50% dos danos psicológicos, sendo as predisposições patológicas responsá­
veis pelos outros 50%. A Corte de Cassação não acolheu o argumento, afirmando que “os princípios
da responsabilidade civil não permitem reduzir a indenização em razão de tendências patológicas
que já não tinham qualquer manifestação exterior no momento do acidente”. Ver VINEY, Geneviève,
J.C.R, 1996.1. 3985, e também PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 82.
267 Sobre as predisposições patológicas são encontrados apenas alguns poucos fragmentos. Negan­
do a sua utilização observa-se: COUTO E SILVA, O dever de indenizar, 1997, p. 195, CAVALIERI FI­
LHO, 2003, p. 63, e GONÇALVES, Carlos Roberto, 2002, p. 596. Em sentido contrário e advogando
em favor das predisposições, mesmo que não utilizando essa expressão, está NORONHA, Fernando,
2003, p. 681.
268 Nesse sentido ver DURRY, Georges. La faute du médecin diminuant les chances de guérison du
malade. R.T.D.C., 1967, p. 181; 1969, p. 797, e, principalmente, DURRY, Georges. Faute médicale
et perte de chances et survie. R.T.D.C., 1972, p. 408.
269 CHARTIER, Yves, 1996, p. 17.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 8 3

que todos os casos de perda de uma chance podem e devem ser resolvidos pela
noção de dano, sendo desnecessária qualquer modificação do padrão tradicio­
nal de causalidade. Assim, os referidos autores acreditam que a responsabilidade
pela perda de uma chance ocorrerá sempre que for constatado o “desaparecimen­
to da probabilidade de um evento favorável”.270

2 .2 .2 A posição majoritária: casos “clássicos” de perda de uma


chance v. perda de uma chance na seara médica
No desenvolvimento do presente trabalho foram abordadas as correntes que
acreditavam ter a teoria da perda de uma chance uma natureza jurídica única.
Com efeito, Jacques Bore e John Makdisi fundavam toda e qualquer aplicação da
responsabilidade pela perda de uma chance no instituto da causalidade parcial.
Em sentido oposto, doutrinadores como Joseph King Jr. e Georges Durry consi­
deravam que as inúmeras aplicações da teoria da reparação de chances perdidas
estavam vinculadas a um conceito alargado de dano.
Os ensinamentos que serão apresentados nesta seção propõem algo diverso:
a ruptura radical entre os casos de perda de uma chance na seara médica e as ou­
tras aplicações da teoria, doravante chamada de perda de uma chance “clássica”.
Vale ressaltar que esta posição é compartilhada pela maioria dos doutrinadores
franceses.271
Em 14 de dezembro de 1965, a Corte de Cassação francesa decidiu um caso
no qual um menino de oito anos havia sofrido um acidente e machucado o bra­
ço. O menino foi atendido por um médico que constatou uma fratura no braço
machucado e passou a tomar as medidas coerentes para curar a fratura. Todavia,
certo tempo depois, devido a constantes dores do menino, foi constatado por ou­
tros médicos que o menino apresentava problemas no cotovelo, tendo ficado com
certas deficiências permanentes nos movimentos do braço. Os peritos concluíram
que o primeiro médico havia efetuado um diagnóstico equivocado, originando as
sequelas que afligem o menino. Entretanto, a Corte de Cassação entendeu que
270 CHARTIER, Yves, 1996, p. 13.
271 Nesse sentido, SAVATIER, René, J.C.R, 1966. II. 14756, Une foute peut-elle engendrer la respon­
sabilité d’un dommage sans l’avoir causé, D. 1970. Chronique, p. 123, J.C.R, 1974. II. 17643, J.C.R,
1976. II. 18483, J.C.R, 1976. II. 18216, J.C.R, 1978. II. 18966; PENNEAU, Jean. La réforme de la
responsabilité médicale: responsabilité ou assurance. Revue Internationale de Droit Comparé.
1990. p. 525 et seq.; D. 1981, p. 545, D. 1986, p. 390, D. 1987, p. 583, D. 1991, sommaires, p.
82, 183, 357; JOURDAIN, Patrice. Sur la perte d’une chance. R.T.D.C., p. 109, 1992; MÉMETEAU,
Gérard. Perte de chances et responsabilité médicale. Gaz. Pal., p. 1367, 1997; DOLL, Paul-Julien.
Gaz. Pal., 1973; RABUT, A. J.C.R, 1970. H. 16422; HUET, Jerôme. Perte d’une chance: du plus ou
moins classique. R.T.D.C., 1986, p. 117; VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 197 et seq.;
DORSNER-DOUVET, Annick. D. p. 305,1984, e LETOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 286.
84 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

a falha do médico não apresentava uma relação de causalidade absoluta com o


dano final (sequelas), afirmando que o erro no diagnóstico apenas havia sub­
traído algumas chances de cura.
Em 10 de março de 1966, a Corte de Apelação de Paris julgou um caso em
que uma mulher, após dar à luz um bebê, foi acometida de forte hemorragia, em
função da qual veio a falecer. A Corte entendeu que o médico que tratou a pacien­
te foi negligente por tê-la deixado sem assistência adequada logo após o parto.
Porém, não houve condenação integral porque os peritos afirmaram que, mesmo
com a terapêutica correta, em tomo de 20% das pacientes nesse estado vêm a
falecer. Desse modo, a Corte decidiu por condenar o médico pela perda de 80%
das chances de cura.
Os dois casos narrados motivaram a primeira manifestação de René Sava-
tier272 contra a utilização das categorias de perda de uma chance de cura e perda
de uma chance de sobrevivência. O autor afirmou que essas decisões estavam em
desalinho com os princípios de direito comum sobre a causalidade, divergindo
completamente dos outros casos de aplicação da noção da perda de uma chance.
Essa manifestação originou a corrente que, ainda hoje, é a mais aceita pela
doutrina francesa, diferenciando a aplicação clássica da perda de uma chan­
ce, que significa o reconhecimento de um dano específico, da perda de uma
chance em matéria médica.273
Os autores que respaldam essa posição doutrinária fundam suas críticas na
impossibilidade de se perquirirem as chances perdidas após o término do processo
aleatório. Assim, a análise das chances perdidas não será mais uma suposição em
direção ao futuro e a um evento aleatório cujo resultado nunca se saberá, mas uma
análise de fatos já ocorridos, pois é absolutamente certo que o paciente restou in­
válido ou morto.274 O escopo dessa doutrina é estabelecer a diferença e “denunciar
a confusão feita entre a reparação retrospectiva da perda de uma possibilidade pre­
térita e incerta de causar um dano e a reparação de uma perda para o futuro”.275
272 SAVATIER, René, 1966. 14756.
273 Idem. Une faute peut-elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans l’avoir causé, D.
1970. Chronique, p. 123, J.C.E 1974. II. 17643, J.C.R, 1976. II. 18483, J.C.R, 1976. II. 18216,
J.C.R, 1978. II. 18966; PENNEAU, Jean. La réforme de la responsabilité médicale: responsabilité
ou assurance. Revue Internationale de Droit Comparé, 1990. p. 525 e seguintes, D. 1981, p. 545,
D. 1986, p. 390, D. 1987, p. 583, D. 1991, sommaires, p. 82,183 e 357; JOURDAIN, Patrice. Sur la
perte d’une chance. R.T.D.C., 1992, p. 109; MÉMETEAU, Gérard. Perte de chances et responsabilité
médicale. Gaz. Pal., 1997, p. 1367; DOLL, 1973; RABUT, A. J.C.R, 1970. II. 16422; HUET, 1986,
p. 117; VINEY; JOURDAIN, 1998. p. 197 e seguintes, DOSNER-DOLIVET, Annick. D. 1984, p. 305 e
LETOUNEAU; CADIET, 1998. p. 286.
274 PENNEAU, Jean. D. 1981, p. 547.
275 SAVATIER, René, 1970. p. 123 “Nous dénoncerons la confusion faite de la réparation rétros­
pective de la perte d’une possibilité révolue et incertaine de causer le dommage, avec la réparation
d’une chance perdue pour Vavenir.n PENNEAU, op. dt. p. 547 e JOURDAIN, 1992, p. 109.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 8 5

Assim, cabe pesquisar se as chances de cura perdidas estão localizadas an­


tes ou depois da consolidação do acidente.276 No primeiro caso, se estaria diante
de uma causalidade clássica, do contrário, se estaria utilizando uma causalidade
parcial para determinar o dano.277
Note-se que uma das condições básicas para a concessão da indenização nos
casos de responsabilidade civil é o nexo causal certo entre a falha e o dano. É
verdade que essa certeza, como foi visto anteriormente, não é absoluta e pode
advir das presunções admitidas pelo livre convencimento do juiz. Entretanto, as
possíveis dúvidas que o juiz possa ter sobre as causas do dano não podem gerar
uma reparação mitigada,278 ou seja, ou o juiz acredita que o réu da ação de inde­
nização causou o dano e o condena a indenizá-lo integralmente, ou julga a ação
absolutamente improcedente, é a regra do tudo ou nada.279
De acordo com a jurisprudência respaldada pelos dois acórdãos aqui relata­
dos, os juizes, ao invés de perquirirem se a falha médica está em relação de cau­
salidade com o dano, passarão a perguntar aos peritos qual a probabilidade de
existir nexo de causalidade, para que possam conceder uma reparação parcial, na
hipótese de a causalidade com o dano final não ser definitiva.
No caso dessa modalidade causal ser adotada de forma uniforme para todas
as espécies de responsabilidade civil, teremos situações como aquela em que uma
ponte cai, não havendo certeza se a falha do engenheiro causou o desastre, e os
juizes determinarão ao perito para avaliar as chances que teria a ponte de perma­
necer operante se a falha do engenheiro não tivesse ocorrido, ao invés de impro-
ceder totalmente a demanda.
Também, poderia ocorrer o caso de um acidente de trânsito no qual não ha­
via certeza absoluta se a infração do condutor ocasionou o dano e, desse modo, o
juiz condenaria o condutor a uma reparação parcial, tendo como medida as chan­
ces de evitar o dano que a infração teria subtraído.280
Ora, é evidente que esse procedimento não é utilizado pelo juiz em hipóteses
que não sejam a de perda de uma chance de cura ou de sobreviver, pois o direito
comum não admite tal utilização da causalidade, visto que a dúvida sobre o nexo
causal entre o ato do ofensor e o dano não mais se traduziria na improcedência
da demanda, mas em uma condenação parcial medida pelo grau de incerteza que
cerca o livre convencimento do juiz.281
276 SAVATIER, René, 1966. 14753.
277 SAVATIER, René, op. dt. p. 123.
278 Ibidem e DOLL, 1973, p. 630.
279 SAVATIER, René, op. dt. 14753. “Üaction en responsabilité était soumise à la règle du tout ou n'en.”
280 SAVATIER, René, 1966.
281 PENNEAU, Jean, D. 1986, p. 393, SAVATIER, René, 1966. 14753, e RABUT, 1970.
86 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Observa-se que a teoria clássica da perda de uma chance não se utiliza deste
expediente: nos casos em que um advogado perde o prazo para um recurso ou
em que uma jovem, devido a um acidente, acaba por perder as chances de con­
seguir um emprego de aeromoça, a perda das chances faz com que um resultado
futuro, que já era em certa medida aleatório antes do acidente ou da perda do
prazo final, reste absolutamente impossível. Assim, o ato culposo está em relação
de causalidade necessária com a interrupção do processo “que nunca se saberá se
geraria resultados positivos ou negativos” para a vítima.282
Desta feita, nunca se saberá se o recurso, mesmo interposto dentro do prazo,
lograria êxito ou se a jovem conseguiria o emprego, mesmo com saúde perfeita.
Logo, as chances são uma “suposição legítima do futuro”, que podem ser mensu­
radas através das características do fato concreto e das estatísticas e presunções
a ele aplicadas.283
Nesses casos, a chance pode ser isolada como uma propriedade anterior da
vítima, que está incluída no seu patrimônio e se encontra totalmente indepen­
dente do dano final.284 Aqui o fato do ofensor impossibilita totalmente a “aposta”,
isto é, retira a álea própria da vantagem esperada. O processo aleatório é inter­
rompido antes de chegar ao seu fim. Desse modo, resta absoluta a relação causal
entre o fato danoso e a perda das chances, caracterizando essas chances como um
dano específico distinto do dano final.285
Nas precisas palavras de Jean Penneau tem-se que,
Na perspectiva clássica da perda de chances, um ato ilícito (unefaute) está em
relação de causalidade certa com a interrupção de um processo do qual nunca
se saberá se teria sido gerador de elementos positivos ou negativos: em razão
deste ato ilícito um estudante não pôde apresentar-se ao exame, um cavalo não
pôde participar de uma corrida. Assim, devem-se apreciar as chances que ti­
nha o estudante de passar no exame ou o cavalo de ganhar a corrida. Portanto,
282 PENNEAU, Jean, 1990, p. 537.
283 SAVATIER, René, 1970, p. 124, e DORSNER-DOLIVET, Annick, 1984. p. 306.
284 DORSNER-DOLIVET, Annick, 1984, p. 306: “La jurisprudence depuis fort longtemps donne de
nombreux exemples de la réparation de la perte d’une avantage fu tur [...] Dans toutes ces hypothè­
ses, pour reprende une expression de MM. Mazeaud et Tune, la chance s’isole comme une sorte de
propriété antérieure de la victime et qui est définitivement perdue pour elle, par la faute du
défendeur* [sem grifos no original], e SAVATIER, René, 1966. 14753.
285 JOURDAIN, Patrice, 1992. p. 109. O autor assim se manifesta acerca das hipóteses clássicas
“Dans ce type de situation un aléa existe puisque par hypothèse les chances sont aléatoires;
mais il n’est pas lá un obstacle à l’existence d’un préjudice; bien au contraire; puisque c’est la
disparition - certaine - de cet aléa, de ces chances de gain, qui constitue le préjudice, lequel ne
se confond évidemment pas avec la perte de l’avantage espéré dont l’incertitude interdit toute
indemnisation.”
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 8 7

aqui, é bem a apreciação do prejuízo que está diretam ente em causa. A perda de
chances de cura ou de sobrevida coloca-se em um a perspectiva bem diferente:
aqui, o paciente está m orto ou inválido; o processo foi até o seu último estágio
e conhece-se o prejuízo final. A única incógnita é, na realidade, a relação de
causalidade entre esse prejuízo e o ato ilícito do médico: não se sabe com certe­
za qual é a causa do prejuízo: este ato ilícito ou a evolução (ou a complicação)
natural da doença.286

Nota-se que essa situação não pode ser observada nos casos de perda de uma
chance de cura ou de sobreviver, pois as chances são observadas no passado,
“assim como o evento ao qual elas se aplicam”.287 No caso do advogado que per­
de o prazo recursal, o respectivo recurso nem chega a ser conhecido, não sendo
possível dizer se ele seria procedente ou não, visto que aleatório. No caso mé­
dico, o processo que poderia ter sido aleatório já não é mais, pois se sabe com
certeza qual o resultado: a morte ou a invalidez do paciente, isto é, a única dú­
vida que resta nesse caso é a relação de causalidade entre a falha do profissional
e o dano final, assim como no caso da ponte que pode ter caído pela culpa do
engenheiro.288
Seria a mesma coisa se fosse possível conhecer o julgamento do mérito do re­
curso interposto fora do prazo: o advogado seria responsável pelo valor total da
demanda ou totalmente irresponsável pelo dano. Savatier afirma que, após o re­
sultado da loteria, ou seja, após o término do processo aleatório, os bilhetes não
representam mais chances, mas direitos adquiridos ou direitos inexistentes.289
Jean Penneau ressalta que a perda das chances de cura ou de sobreviver,
que seria um prejuízo intermediário, não pode constituir um dano específico e
independente, pois absolutamente subordinada à existência do dano final. Se
286 PENNEAU, Jean, 1990, p. 537. “Dans la perspective classique de la perte de chances, une faute est
en relation de causalité certaine avec Vinterruption d’un processus dont on ne saura jamais s’il aurait
été générateur d’éléments positifs ou négatifs: en raison de cette faute, l’étudiant n’a pas pu se présenter
à l’examen, le cheval n’a pas pu prendre part à la course.Il faut alors apprécier les chances qu’avait
l’é tudiant de réussir l’examen ou le cheval de gagner la course. C’est donc bien, ici, l’appréciation du
préjudice qui est directement en cause. La perte de chances de guérison ou de survie se place dans une
toute autre perspective: ici, le malade est mort ou il est invalide; le processus est allé jusqu’à son stade
ultime et on connaît le préjudice final. La seule inconnue est, en réalité, la relation de causalité entre
ce préjudice et la faute du practicien: on ne sait pas avec certitude quelle est la cause du préjudice: cette
faute ou l évolution (ou la complication) naturelle de la maladie.”
287 SAVATIER, René, 1970, p. 124. “Le raisonnement que nous croyons inacceptable situe, au contrai­
re, des chances dans le passé, où se place, déjà, l’événement auquel on les applique. C’est une recherche
périmée!”
288 PENNEAU, Jean, 1990, p. 537.
289 SAVATIER, René, 1970, p. 124.
88 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

existir prova irrefutável de falha médica, mas o paciente não apresentar qual­
quer sequela, o médico não pode ser condenado a reparar um dano inexistente,
mesmo que o seu ato tenha retirado algumas das chances de vida do paciente.
Note-se que isso não ocorre nas hipóteses clássicas de aplicação de perda de uma
chance, pois o ato do ofensor destrói todas as chances de se obter a vantagem
esperada,290 sendo impensável a obtenção da vantagem esperada após a ocorrên­
cia do ato danoso.
Mister resgatar os valiosos argumentos de Jacques Boré quando afirmava que
o prejuízo constituído pela perda de uma chance não é “considerado como reves­
tido de um caráter danoso próprio, mas somente como uma causa que concorreu
para a produção de um dano final, que é reparado somente em parte”.291 A única
distinção entre o pensamento de Jacques Boré e dos doutrinadores ora analisados
é que aquele não fazia distinção entre perda de uma chance clássica e as hipóte­
ses de perda de uma chance no terreno médico e hospitalar.
É verdade que, mesmo quando se trata da aplicação clássica da perda de
uma chance, existe a necessidade da ocorrência do dano final. Entretanto, nesses
casos, todas as chances são destruídas pelo ato do ofensor, restando inexorável
o dano final. Destarte, difícil de imaginar como um advogado que não apre­
senta o recurso dentro do prazo poderia vir a ganhá-lo, da mesma forma que o
proprietário do cavalo que não disputou uma competição devido ao atraso do
transportador não poderá vir a ganhar o prêmio correspondente. Assim, existe
a independência dos prejuízos representados pela perda da vantagem esperada
(dano final) e a perda das chances.
No caso de se adotarem os princípios contidos nas decisões que consagram
a perda de uma chance na área médica, toda a jurisprudência que trata de res­
ponsabilidade civil estaria autorizada a utilizar a causalidade parcial e, como a
certeza absoluta em relação à causalidade é uma utopia, não mais haveria con­
denações totais.
É nesse sentido que René Savatier elogia uma decisão da Corte de Cassação
belga que cassou a decisão da Corte de Apelação de Bruxelas que havia condena­
do penalmente um médico pela falta de cuidados necessários com uma criança
recém-nascida. O repúdio ocorreu porque o acórdão cassado fundamentou sua
condenação no fato de a falha médica ter subtraído 90% das chances de vida da
vítima. A Corte de Cassação argumentou que uma condenação somente pode ser
confirmada se for possível afirmar que o ato do acusado causou o dano.292
290 PENNEAU, Jean, 1981, p. 547.
291 BORÉ, Jacques, 1974.
292 Decisão da Cour Cassation em 23 de setembro de 1974.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 8 9

Desse modo, ao invés de apenas se apoiar no perito médico, que com rara
audácia estimou em exatos noventa por cento (90%) perdidas as chances de so­
breviver, deveria dizer que, de acordo com os fatos apresentados pelo caso em
tela, os dez por cento (10%) de possível ineficácia dos cuidados médicos não
eram relevantes.
Como observa René Savatier, não é o resultado matematicamente preciso da
perícia médica que a Corte de Cassação belga critica, mas a forma de fundamen­
tação da Corte de Apelação de Bruxelas, tendo em vista que a estatística apre­
sentada pode somente estabelecer uma “média teórica”.293 Portanto, o juiz deve
decidir de acordo com os fatos da causa, em que lado dessa média teórica
se encontra a espécie que está sendo julgada, pois a simples apresentação
da estatística não é dado suficiente para encontrar a causalidade necessária.
O juiz não pode fundamentar sua “íntima convicção” em uma média abstrata
encontrada pelo perito. O que poderá acontecer é o auxílio da estatística para a
formulação final da íntima convicção, que enunciará a existêcia ou a inexistência
da causalidade necessária entre o ato culposo e o dano final.294
A posição doutrinária dominante no direito francês concorda com a afirma­
ção de René Savatier de que a utilização da perda de uma chance no terreno mé­
dico hospitalar é o paraíso do juiz indeciso, devendo ser totalmente rechaçada,
pois representa um desvirtuamento da utilização dos princípios da causalidade
civil e um risco para a certeza de todo o sistema. Assim, sempre que o juiz não
encontrar certeza para condenar o médico ou o hospital por todo o dano ocor­
rido, ou seja, a morte ou invalidez do paciente, deverá improceder totalmente a
demanda indenizatória.295
Imperioso ressaltar, de acordo com o que veremos mais adiante, que a ju­
risprudência francesa não seguiu os ditames da doutrina, adotando caminho
próprio. Essa rígida ruptura enfocada no direito francês não passou totalmen­
te despercebida para os juristas da common law. Hele Reece e Stephen Perry,296
293 SAVATIER, René. J.RC., 1976. 18216. “Car une telle statistique (à la supposer possible au sein
du secret paralysant la comptabilité des fautes médicales, donc de leurs effets) ne peut établir qu}une
moyenne théorique. Lessentiel du problème propre à la cause à juger n'en est point éclairé. En effet le
juge persiste à ignorer de quel coté de la moyenne se placerait le cas de l'espèce, ne sachant donc
nullement si, à l'égard de la victime individuelle de l'accident mortel, la faute propre du mé­
decin défendeur a été causale." Nesse sentido também se manifesta MEMETEAU, 1997, p. 1368.
294 SAVATIER, René. J.P.C., 1976. 18216.
295 SAVATIER, René, 1966. II. 14753.
296 REECE, Helen. Losses of chances in the law. 59 Mod. L. Rev., p. 188, 1996, PERRY, Stephen
R. Protected interests and undertakings in the law of negligence, 42 U. of Toronto L. J. 247, 255
(1992); apud FISHER, David A., 2001, p. 621.
90 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

contudo, propõem um método de diferenciação um pouco distinto, apesar de es­


tarem de acordo com o “núcleo duro” da teoria.
Os aludidos autores acreditam que as chances perdidas não devem ser repa­
radas se o processo aleatório em que estão envolvidas for determinístico. Con­
sequentemente, apenas as chances perdidas em processos não determinísticos
devem ser reparadas.
Os processos serão determinísticos quando as consequências futuras forem
inexoravelmente determinadas pelas circunstâncias passadas. Por outro lado, na­
queles processos nos quais o determinismo não está presente, “existe um com­
ponente probabilístico que deixa incertas as consequências futuras dos eventos
passados”.297
Nos processos determinísticos, a fixação do nexo de causalidade somente
pode ser de cem por cento (100%) ou zero (0%), sendo que qualquer estimativa
situada entre estes dois extremos deve ser atribuída a uma falta de conhecimento
(informação) do julgador.
Mister observar que os autores supracitados chegam à mesma conclusão
dos autores franceses quando afirmam que essa estimativa de causalidade que
varia entre zero (0%) e cem por cento (100%) não pode ser considerada uma
chance perdida que possa ser isolada do dano final, como propriedade anterior
da vítima.298
O caso Hotson v. East Berkshire Area Health Authority,299 um dos casos mais
famosos de perda de uma chance médica, julgado pela “House of Lords" da Ingla­
terra, é utilizado pelos autores citados para ilustrar um processo determinístico.
Nesse caso específico, foi enfrentada a situação de um menino que teve o quadril
machucado quando caiu de uma altura de quatro metros enquanto se balança­
va em uma corda amarrada em uma árvore. Ele foi levado para o hospital réu,
que falhou em não realizar os exames indicados. Cinco dias mais tarde, devido
a dores incessantes, o menino volta ao hospital, quando são feitos exames que
mostram uma fratura que causou necrose femural, já que não existia irrigação
sanguínea adequada, gerando invalidez parcial permanente.
297 FISHER, David A., 2001, p. 621. “There is a random component that makes future consequences
of past events uncertain.”
298 FISHER, David A., 2001, p. 622. “Such an estimate does not reflect a true chance of occurrence that
can properly be regarded as an asset that has independent value.” Ainda, ilustrando as “verdadeiras
chances”, assim se manifesta a doutrina francesa: “La jurisprudence depuis fort longtemps donne de
nombreux exemples de la réparation de la perte d’une avantage fu tur [...] Dans toutes ces hypothèses,
pour reprende une expression de MM. Mazeaud et Tune, la chance s’isole comme une sorte de propri­
été antérieure de la victime et qui est définitivement perdue pour elle, par la faute du défendeur*
[sem grifos no original]. DORSNER-DOLIVET, Annick, 1984, p. 306, e SAVATIER, René, 1966,14753.
299 (1987) 1 App. Cas. 750 (appeal taken from C.A.).
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 9 1

Segundo os autores, o diagnóstico retardado fez com que os vasos sanguí­


neos que não foram rompidos pela fratura fossem obstruídos devido à demora
do diagnóstico, dando causa a uma necrose irreversível. Entretanto, a falta de
irrigação adequada de sangue também poderia ter sido causada pela grande
ruptura de vasos, ocasionada pela queda do menino, fazendo com que a demo­
ra no diagnóstico não fosse uma causa necessária para o dano final sofrido pela
vítima.
O juízo de primeiro grau, baseado nos peritos, admitiu que havia uma pro­
babilidade de setenta e cinco por cento (75%) de terem sido rompidos vasos
sanguíneos no momento da queda, em uma quantidade tal que tomaria a necro­
se inevitável. Desse modo, condenou o réu a reparar as vinte e cinco por cento
(25%) de chances que o menino tinha de evitar a necrose, caso o diagnóstico ti­
vesse sido realizado tempestivamente.
A decisão foi mantida na segunda instância, mas cassada na “House of
Lords”,300 sob o argumento de que o número de vasos sanguíneos no momen­
to da chegada da vítima ao hospital é um fato passado cujo ônus da prova é do
autor.301 Lorde Bridge afirmou que é necessária a prova da causalidade de que o
diagnóstico é uma causa concorrente para o dano final, para depois se pensar na
quantificação do dano.302
O caso Hotson representa um processo determinístico, já que no primeiro
diagnóstico equivocado (início do processo aleatório) a vítima já apresentava um
número determinado de vasos sanguíneos, suficientes ou não para evitar a futu­
ra necrose. Assim, a vítima já tinha zero (0%) de chances de evitar a necrose, ou
tinha cem por cento (100%) de chances e o dano foi causado pela falha médica.
A probabilidade de vinte e cinco por cento (25%) de evitar o dano “é simples­
mente uma estimativa baseada na ignorância dos fatos existentes”.303 Como bem
300 KING JR., Joseph H., 1998, p. 521 et seq.
301 FISHER, David A., 2001, p. 622.
302 KING JR., Joseph H., 1998, p. 524. “Lord Bridge held: ‘Unless the plaintiff proved on a balance
o f probabilities that the delayed treatment was at least a material contributory cause o f the
avascular necrosis he failed on the issue of causation and no question o f quantification could
arise”' [sem grifos no original].
303 FISHER, David A., 2001, p. 622, e KING JR., Joseph H., 1998, p. 524 “The finding that he lost a
25 percent chance of avoiding the injury is simply an estimate based on ignorance of the existing facts.”
Exatamente sobre esse aspecto vale transcrever importante parte do voto de Lorde Bridge: “(T)he
failure of the blood supply to the epiphysis which caused the avascular necrosis could itself only have
been caused in one of two ways: either the injury sustained in the fall caused the rupture of such a high
proportion of the vessels supplying the epiphysis with blood that necrosis was bound to develop, or the
blood vessels remaining intact were sufficient to keep the epiphysis alive but were subsequently occluded
by pressure within the joint caused by [...] (bleeding into the joint).”
92 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

afirmou Stephen Perry, “a redução de 25% de chances para 0% não foi uma ocor­
rência que se passou no mundo físico”.304
Os autores afirmam que nos processos não determinísticos é possível isolar
a chance perdida, como se fora um “bem do mundo exterior” (property of the
externai world) que pode ser avaliado. Exemplo de processo não determinísti­
co é o do tíquete de loteria que não é incluído no sorteio devido à negligência
do réu. A chance de vencer o sorteio “somente pode ser entendida em termos
probabilísticos”.305 Aqui, é impossível saber qual seria o resultado do sorteio se
o tíquete da vítima tivesse sido incluído. Helen Reece, contudo, concorda que é
uma diferenciação extremamente sutil e difícil de ser realizada na prática.306
Tanto Lorde Bridge como Lorde Ackner afirmaram que o erro das jurisdições
inferiores foi acreditar que o problema posto era de quantificação, sendo que a
correta avaliação é considerar o caso concreto como uma controvérsia em termos
de causalidade.307
Joseph King Jr. afirma que Lorde Ackner efetua a distinção entre eventos
futuros e eventos já consolidados, nos moldes da diferenciação propugnada por
René Savatier. Como exemplo dos primeiros, Lorde Ackner lembra o caso Chaplin
v. Hicks, que tratava de uma jovem que fora impedida de participar da última eta­
pa de um concurso de beleza. O magistrado afirma que somente nesses casos é
que a perda de uma chance pode ser considerada como uma espécie de avaliação
de dano e não de causalidade.308
A jurisprudência norte-americana também apresenta diversos acórdãos em
que a perda de uma chance médica não foi admitida.309 Muitos desses casos apre­
sentam como fundamento principal a questão do nexo de causalidade, visto que
os padrões tradicionais de causalidade não estão em conformidade com a aplica­
ção da perda de uma chance em casos médicos.310
Nota-se que os doutrinadores e os magistrados que fizeram a diferenciação
já propugnada pelos autores franceses não foram explícitos em admitir que a
304 PERRY, Stephen R., 1992, p. 259, apud FISHER, David A., 2001, p. 622. tcThe reduction of the 25
per cent chance to 0 per cent was not an occurrence that took place in the physical world.”
305 FISHER, David A., 2001, p. 623. “Plaintiff lost a true chance of winning that can only be unders­
tood in probabilistic terms.” Em termos semelhantes ver ELLIS, Lori, 1993, p. 387.
306 REECE, Helen, 1996, p. 194 apud FISHER, David A., 2001, p. 623.
307 KING JR., Joseph H., 1998, p. 525.
308 Ibidem, p. 526. “Some of Lord Ackner’s language attempts to draw a distinction between completed
events and future events, addressing the former under a causation analysis, while at least leaving open
the possibility of addressing the latter under a valuation analysis.”
309 Para uma análise da jurisprudência norte-americana, ver seção 3.3.4.
3,0 A Suprema Corte de Ohio assim se manifestou em Cooper v. Sisters of Charity, Inc. 272 N.E.2d
97 (Ohio, 1971).
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 9 3

grande ruptura engendrada seria entre os chamados “casos clássicos” e a perda


de uma chance na seara médica.
Entretanto, todos os exemplos dados para ilustrar os casos de processos de-
terminísticos foram casos em que a teoria foi utilizada na seara médica. Por isso,
talvez com certa dose de arbitrariedade, decidimos incluir a corrente norte-ame­
ricana na mesma seção destinada à doutrina francesa.

2.2.3 Críticas à posição majoritária


Na seção 2.2.1, foram analisadas as bases da doutrina que defende uma na­
tureza jurídica única para a perda de uma chance: a noção específica de dano.
Entretanto, os doutrinadores que fazem parte dessa corrente foram obrigados a
solidificar os seus argumentos após o advento da linha doutrinária tratada na
seção 2.2.2, a qual combatia a ideia de natureza jurídica única, pois foram iden­
tificadas algumas hipóteses de aplicação da teoria da perda de uma chance que
estariam alicerçadas em uma noção de causalidade parcial.
A partir deste ponto serão analisadas as contundentes respostas dadas, tanto
pela doutrina francesa como por doutrinadores da common law, à corrente majo­
ritária. Em seguida, será analisado o singular pensamento de François Chabas e
Mariane Saluden, os quais aceitam a ruptura sugerida pela corrente majoritária,
contudo, acreditam que a responsabilidade pela perda de uma chance na seara
médica também poderia, em alguns casos específicos, ser encarada como espécie
“clássica”.
2.2.3.1 O pensamento de Joseph King Jr. e Georges Durry
Importante observar, de início, a pouquíssima integração doutrinária existen­
te entre os sistemas da família romano-germânica e aqueles filiados à common
law. Note-se que a grande discussão sobre a natureza jurídica da teoria da perda
de uma chance, em França, já estava amplamente desenvolvida nas décadas de
1960 e 1970 do século passado. Porém, quando o primeiro artigo de Joseph King
Jr., publicado em 1981, lança as bases para a teoria da perda de uma chance na
common law, não enfrenta nenhuma das questões já enfocadas por René Savatier,
François Chabas e Jean Penneau. Exceção feita ao caso “Lawson v. La Ferrière”,
julgado em 1981 pela Cour d’Appel de Québec, muito provavelmente devido à
influência da cultura francesa naquele local, que acabou por rechaçar as ações
baseadas na perda de uma chance de cura ou de sobrevivência, fazendo expressa
menção aos argumentos da doutrina francesa.311
311 MÉMETEAU, Gérard, 1997, p. 1371.
94 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Apenas em 1998, Joseph King Jr. enfrenta, de maneira frontal, os argumen­


tos da doutrina majoritária. Com efeito, seu brilhante artigo ataca a “falaciosa
teoria da chance literal”, rebatendo, na maior parte do tempo, os argumentos
utilizados pelos julgadores do citado caso Hotson v. East Berkshire Area Health
Authority.312
O retrocitado autor inicia seu artigo combatendo o “atí or nothing rule” ou
“all or nothing approach”. Esse “padrão tudo ou nada” é referente aos julgados
que, assim como no caso Hotson, optam por reparar o dano final ou deixar a ví­
tima sem qualquer reparação.
Imperioso ressaltar que, quando Joseph King Jr. ataca o “all or nothing rule”,
ele não está criticando o padrão tradicional de causalidade, que também é carac­
terizado pelo “tudo ou nada” ou “all or nothing”. Na realidade, a crítica é endere­
çada à equivocada análise da natureza jurídica da chance perdida que, na visão
de King, passa ao largo da questão do nexo causai. Assim, se a chance perdida for
considerada como um dano autônomo, encontrar-se-á uma reparação que ficará
entre zero (0%) e cem por cento (100%) do valor do dano final, ou seja, estará
fora do padrão “all or nothing”, tão criticado pelo autor.
Para fundamentar sua crítica ao caso Hotson e à teoria da chance literal, Jo­
seph King Jr. demonstra um caso hipotético, chamado de “jarro de feijão” (bean
jar), o qual se desdobra em cinco variações. Na primeira variação existiam 70
feijões azuis e 30 feijões dourados. Paula recebeu um tíquete que lhe conferia
o direito de retirar um feijão do jarro. Os feijões dourados valiam US$ 100,00,
enquanto os azuis nada valiam. Paula entrega o tíquete para que seu advogado
o guarde, mas esse o perde, por negligência. O autor pergunta quanto valia o tí­
quete. Na segunda variação tem-se o mesmo caso concreto, porém com 70 feijões
dourados e 30 azuis. Na terceira variação do exemplo Paula recebe o mesmo tí­
quete, mas não se sabe a proporção de feijões azuis e dourados dentro do jarro.
No dia do sorteio o jarro é quebrado. Alguns peritos são chamados para identifi­
car a proporção de feijões azuis e dourados que existiam dentro do jarro. Os três
peritos chegaram a resultados distintos.
As duas últimas variações dizem respeito a casos mais semelhantes com
o caso Hotson. Na quarta variação o autor imaginou que o sorteio citado nas
312 (1987) 1 App. Cas. 750 (appeal taken from C.A.). A sinopse fática deste caso já foi efetuada na
seção 2.2.2. KING JR., Joseph H., 1998, p. 494. “This Article discusses the British House of Lords’s de­
cision in Hotson v. East Berkshire Area Health Authority in some detail, the purpose of this discussion is
to facilitate analysis of one conceptual path. [...] The loss-of-a-chance doctrine has garnered substantial
support over the past two decades, particularly in medical malpractice cases. Nevertheless, a nagging
perturbation has emerged that threatens to subvert, or at least unnecessarily obfuscate, the doctrine. It
is based on some courts’ insistence, to varying degrees, on proof of the existence o f a literal chance as
a precondition to the application of the loss-of-a-chance doctrine” [sem grifos no original].
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 9 5

variações um e dois tenha sido feito por um participante vendado, situado em um


palanque localizado em uma praça pública. Paula, ainda vendada, retira o feijão,
mas recebe um empurrão do organizador descuidado e deixa cair o feijão na pra­
ça, o qual se perde no meio da multidão. Na quinta variação do exemplo citado,
o Prof. Joseph King Jr. imagina a mesma sinopse fática da quarta variação, mas
com uma testemunha que acredita, porém não tem certeza, ter visto um feijão
azul cair do palanque. Desse modo, o júri decide que havia trinta por cento (30%)
de chances de o feijão ser azul.313
Joseph King Jr. afirma que a solução jurídica conferida a cada uma das va­
riações apresentadas dependerá do fato de as chances perdidas serem avaliadas
pelo ângulo da causalidade ou da avaliação de danos.314 Se algum magistrado ne­
gar toda e qualquer forma de aplicação da teoria da perda de uma chance, ape­
nas na primeira variação a vítima receberia indenização, pois setenta por cento
(70%) já é suficiente para provar a condição “butfor” e, portanto, o nexo entre a
conduta do réu e o dano final.315
Entretanto, a real controvérsia aqui posta é entre a possibilidade de se utilizar
a perda de uma chance em relação às variações quatro e cinco da hipótese formula­
da por Joseph King Jr., já que são casos em que o processo aleatório foi até o final.
É exatamente pela reparação da chance perdida em todas as variações expostas
que o autor passa a criticar os argumentos apresentados pela doutrina majoritária.
Vale lembrar que qualquer das correntes que versam sobre a teoria da perda
de uma chance não teria dificuldades em admitir a aplicação da teoria às três pri­
meiras variações referidas por Joseph King Jr., uma vez que o processo aleatório,
nesses casos, foi interrompido antes do final. De fato, as três primeiras variações
seriam designadas pela corrente majoritária francesa como “casos clássicos”.
Primeiramente, Joseph King Jr. afirma que os argumentos expostos no caso
Hotson não são absolutamente cristalinos, mas se depreende, principalmente
do voto de Lorde Ackner, que a diferenciação entre eventos completos e even­
tos futuros é realizada. Assim, os primeiros seriam analisados sob o aspecto da
causalidade, enquanto os últimos poderiam ser analisados sob o aspecto da quan­
tificação (dano específico).
Desse modo, comparando-se o caso Hotson com o já citado caso Chaplin v.
Hicks (concurso de beleza), verifica-se que no primeiro, quando ocorreu a negli­
gência médica (diagnóstico equivocado), o destino já havia “lançado os dados”,
313 KING JR., Joseph H., 1998, p. 518.
314 Ibidem, p. 518. “The outcome of the victim's daim in each of the five situations may depend on
whether the crucial issue is perceived as a question of causation or a question of valuation."
315 Ver seçâo 2.1.2.1.
96 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

ou seja, a vítima já tinha vasos sanguíneos suficientes para evitar o dano final ou
não os tinha. Entretanto, o tribunal não possuía ferramentas para descobrir tal in­
formação (número de vasos sanguíneos no momento da falha médica) devido ao
atraso de cinco dias no diagnóstico.316 Já no caso Chaplin, o evento não foi consi­
derado completo, porque a vítima não chegou a participar do concurso.
Joseph King Jr. sustenta que essa diferenciação é baseada em uma armadilha
semântica que confere uma noção demasiado literal à palavra “chance”. Nesse
sentido são as palavras do autor:
Primeiramente, essa argumentação ignora a realidade de que as perspectivas da
vítima no caso Chaplin também poderiam estar preordenadas no momento da
quebra de contrato (momento em que a vítima foi impossibilitada de continuar
participando do concurso). Todas as características das concorrentes e dos jui­
zes, e os eventos que os moldariam, já estavam em cena. Todas as outras forças
que poderiam influenciar o resultado estavam presumidamente em ação. Na
prática, entretanto, elas estavam escondidas porque os jurados, como o resto da
humanidade, ressentem-se de onisciência. Assim, talvez não exista realmente
diferença conceituai entre situações percebidas com eventos completos e even­
tos que nunca ocorreram.317
Na avaliação de Joseph King Jr., tanto no caso Hotson como no caso Cha­
plin, o problema é de conhecimento imperfeito ou insuficiente. Os dois processos
aleatórios em que se encontravam as vítimas podem ser considerados como de­
terminísticos. É nesse sentido que o autor assevera, de acordo com a visão deter-
minística, que as probabilidades realmente medem a ignorância humana e não
uma chance legítima.318 Se levada a doutrina determinística a um extremo, as
chances na realidade não existiriam, pois todas as forças estão preordenadas.319
316 KING JR., Joseph H., 1998, p. 526. “Lord Ackner seemed influenced by the perception that in
Hotson, at the time of the alleged negligent misdiagnosis, fate had already spoken and that the courts
simply lacked the tools of discernment to ascertain precisely what the condition of the victim’s blood
vessels was and what fate had preordained for his hip. Lord Ackner noted, *(T)he debate on the loss of
a chance cannot arise where there has been a positive finding that before the duty arose the damage
complained of had already been sustained or had become inevitable
317 KING JR., Joseph H., 1998, p. 527. “First, such reasoning ignores the reality that the plaintiff’s
prospects in Chaplin may also have been preordained at the moment of the breach of contract. All of the
characteristics of the contestants and the judges, and the events that would shape them, were already
in place. All other forces that would influence the outcome were presumably already in motion. As a
practical matter, however, they were hidden from view because the triers of fact, like the rest of huma­
nity, lacked perfect knowledge. Thus, there may really be no conceptual difference between situations
perceived as involving completed events and events that never transpired.”
3,8 Ibidem, p. 528.
319 Ibidem, p. 530.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 9 7

Mesmo que os comentários de Joseph King Jr. sobre a teoria do determinis­


mo não estejam totalmente corretos, a corrente consignada no caso Hotson não
deve prosperar, apesar de readquirir certo respaldo conceituai. A visão exposta
em Hotson seria muito restrita, pois não deixa espaço para a avaliação das impli­
cações do conhecimento imperfeito e limitado do júri e dos magistrados, na aná­
lise do nexo de causalidade.320
O ponto fundamental a ser enfocado, segundo Joseph King Jr., é que - tanto
nos casos que tratam com processos aleatórios concluídos, como naqueles em que
o processo aleatório foi interrompido - foi a conduta do réu que forçou o magis­
trado a confrontar-se com a “situação imponderável criada pelo conhecimen­
to imperfeito”321 [sem grifos no original].
Assim, em ambos os casos, a perda definitiva da vantagem esperada existiu
e ninguém é capaz de responder se a vítima poderia escapar do dano se a condu­
ta do réu não fosse observada, ou seja, se a conduta do réu deixasse o processo
aleatório seguir o seu curso normal.322 É exatamente isso o que Joseph King Jr.
pretende demonstrar com as cinco variações do caso do “pote de feijão”. A propó­
sito, a conduta do réu teve o mesmo efeito prático em todas as variações, ou seja,
impediu que se conhecesse a sorte de Paula. A conduta do réu fechou as “portas
da percepção”.323
Diante do exposto, seria mais adequado não enfocar o dano como a perda de
uma chance literal, mas como a perda de uma oportunidade de deixar que os pro­
cessos aleatórios sigam o seu curso natural. Assim, Joseph King Jr. enfatiza que
a única maneira sensível de se avaliar a oportunidade perdida pela vítima é
quantificar o dano sofrido, levando-se em conta a probabilidade que tinha a
vítima de auferir, ao final do processo aleatório, a vantagem esperada.324 Se­
ria a melhor maneira de se estimar o valor das perspectivas da vítima, de acordo
com os fatos relevantes do caso concreto.
Joseph King Jr. afirma que a solução defendida em seu artigo advoga uma
noção tradicional do nexo de causalidade, pois a teoria da perda de uma chan­
ce somente seria admitida se a vítima provasse que a conduta do réu constituiu
320 Ibidem, p. 530-531.
321 Ibidem, p. 531. “It is crucial to remember that the defendant’s alleged negligence is the reason
courts are confronted with the imponderable situation created by imperfect knowledge existing after
the tortious conduct.”
322 KING JR., Joseph H., 1998, p. 528.
323 Ibidem, p. 532, “doors of the percepctions”.
324 Ibidem, p. 524. “Yet, a preferable way of looking at the plaintiff’s injury is to view it as the loss
of the opportunity to allow events to play out in order to see if the plaintiff’s condition was in fact
amenable to restoration. The only sensible way to value that opportunity is to equate the loss with the
likelihood that the better result would have been achieved.”
98 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

condição necessária (but for) para a diminuição da probabilidade da vítima de


auferir melhor condição e para o desconhecimento do resultado natural do pro­
cesso aleatório em que se encontrava.325
Na doutrina francesa não se encontrou um único autor que tenha realizado
análise e fundamentação tão aprofundadas como as de Joseph King Jr. na doutri­
na norte-americana. Entretanto, autores como Gerges Durry e Yves Charrier tam­
bém acreditam que a responsabilidade civil pela perda de uma chance pode ser
aplicada nas mais variadas hipóteses, sem necessitar de uma noção alternativa do
nexo de causalidade. Nesse sentido, os doutrinadores franceses que comungam
com a opinião de Joseph King Jr. também acreditam que a teoria da perda de uma
chance pode ser classificada como uma espécie independente de dano.
Yves Charrier assegura que a distinção realizada pela doutrina majoritária
não merece respaldo, pois a chance é algo que sempre pertence, por definição, ao
passado.326 Georges Durry, por seu lado, detém o pioneirismo na defesa da cor­
rente que adota uma natureza jurídica unitária, sempre exercendo contraponto
imediato às manifestações de René Savatier.327
Apesar de elogiar a argúcia do pensamento de René Savatier, Georges Dur­
ry não consegue vislumbrar diferenciação nítida entre os casos de perda de uma
chance na seara médica e os demais casos de aplicação da teoria. Para aquele au­
tor, “um candidato a uma vaga de piloto, bem como o ‘candidato à vida’, deman­
dam que não lhes seja subtraída a possibilidade de tentar a sua chance”.328
Ressalta-se que Georges Durry não empreende grandes esforços para comba­
ter a lógica dos argumentos expostos pela doutrina majoritária, pois os considera
“quase matemáticos”. Por outro lado, em artigo publicado em 1972,329 concentra
sua crítica em exemplos de responsabilidade pela perda de uma chance que não
apresentam relação com a seara médica, mas podem também ser caracterizados
como “processos aleatórios que foram até seu último estágio”.
O supramencionado autor assevera que a razão fundamental para a distinção
efetuada pela doutrina majoritária é o fato de o processo aleatório seguir seu cur­
so até o final, nos casos de perda de uma chance na seara médica. Portanto, um
estudante que é impedido de participar de um exame vestibular devido a um aci­
dente de automóvel não pode “tentar as suas chances”, que se constituem em um
prognóstico para o futuro, já que o processo aleatório em que ele se encontrava
32s Ibidem, p. 535.
326 CHARTIER, Yves, 1996, p. 17.
327 DURRY, Georges, 1967, p. 181, em resposta ao comentário de SAVATIER, J.C.R, 1966. II. 14753.
528 pete FFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 111.
329 DURRY, Georges, 1972, p. 408.
Evolução da R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica d a R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 9 9

foi interrompido antes do resultado final, fato que não ocorre nos casos relacio­
nados à seara médica.330
Entretanto, Georges Durry entende que a drástica ruptura propugnada por
René Savatier não prospera após algumas sutis mudanças fáticas. Assim, imagine-
-se que o referido estudante, mesmo extremamente debilitado pelo acidente sofri­
do, conseguisse efetuar as provas do vestibular. Nesse caso, a análise a ser efetuada
é pretérita, voltada para o passado, pois o estudante já conhece o resultado do exa­
me.331 Desse modo, com a utilização da fórmula de René Savatier, não se poderia
admitir a indenização por perda de algumas das chances de passar no exame.
Sobre esse ponto, já se analisou:
Com efeito, também aqui o processo aleatório foi até o final, pois o estudante
chegou a prestar o exame, portanto, somente poderíamos perquirir o nexo cau­
sal entre o ato culposo do ofensor e o dano final (não passar no exame). Note-se
que a situação do estudante e do paciente é a mesma, nos dois casos as vítimas
foram obrigadas a encarar o seu último “exame” de forma debilitada, por culpa
do ato culposo do ofensor.332
Desta feita, Georges Durry acaba não efetuando críticas conclusivas à ruptura
entre chances futuras e prognósticos pretéritos, consoante a doutrina majoritá­
ria. Entretanto, seu grande mérito foi denundar o equívoco de limitar toda
a categoria de processos aleatórios que segue seu curso até o final à espé-
de de perda de uma chance na seara médica. Assim, aquilo que teve como
motivação inidal criticar as proposições efetuadas pela doutrina majoritária
acabou por dar maior amplitude a esta mesma doutrina.
Após as observações do mencionado autor, é possível assegurar que existem
espécies de responsabilidade pela perda de uma chance que utilizam a noção de
330 Ibidem, p. 409.
331 DURRY, Georges, 1972, p. 410. “Quel serait le préjudice de cette dernière? Non pas V échec lui-mê­
me, qui peut avoir également d’autres causes, mais uniquement le fait de n’avoir pas affronté l’épreuve
avec toutes ses chances.”
332 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 112. “Com a utilização dessa fórmula, poderíamos chegar
a resultados jurisprudenciais, no mínimo, interessantes: imaginemos que um automóvel, trafegan­
do na contramão, atropele dois estudantes que prestariam o exame vestibular no mês seguinte.
Um deles é gravemente ferido e não pode prestar o vestibular; o outro também se machuca com
gravidade, mas consegue se apresentar no dia do vestibular, apesar de necessitar de ajuda para se
locomover e não ter podido estudar durante o período de recuperação. Na ação de indenização da
primeira vítima, o condutor do veículo é condenado pela perda de uma chance de não passar no
vestibular, ao passo que a outra vítima somente poderia ser indenizada pelo dano integral, ou seja,
por não ter passado no vestibular, tendo em vista ser impossível a utilização da teoria da perda de
uma chance, pois o evento aleatório seguiu todo o seu curso.”
100 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

causalidade parcial e não estão circunscritas aos casos de perda de uma chance
do paciente. Ademais, principalmente por meio de análise da jurisprudência fran­
cesa, vislumbram-se outras hipóteses de perda de uma chance que seriam classifi­
cadas na mesma categoria da perda de uma chance na seara médica.
A Corte de Cassação, em uma decisão de 17 de maio de 1988333 e repetida
em 14 de abril de 1994,334 teve oportunidade de reiterar o seu posicionamento
referente à espécie de perda de uma chance de evitar um assalto, condenando a
empresa que havia instalado um sistema de alarme, que não funcionou adequa­
damente, nas dependências da empresa autora. Apesar de a espécie analisada
não ter interrompido definitivamente o processo aleatório, o qual chegou até o
seu final, Patrice Jourdain, partidário da doutrina majoritária, aplaudiu a decisão
da Corte de Cassação, sem tecer as mesmas críticas que efetuava à perda de uma
chance de curar-se.33S
Verifica-se que, mesmo muito tempo após a manifestação de Georges Dur­
ry, ocorrida em 1972, a doutrina majoritária praticamente não se manifestou a
respeito, apenas reiterou seus argumentos. Exceção seja feita ao estudo de Jean
Penneau que, com argúcia, comentou um caso julgado pela Corte de Cassação,
o qual tratava de uma espécie de perda de uma chance pela quebra do dever de
informar, relacionando este exemplo entre os casos em que a causalidade parcial
é chamada a depor.336
Diante do exposto, acredita-se que a crítica de Georges Durry é responsável
por proporcionar um novo olhar sobre a teoria propugnada pela doutrina majori­
tária, ampliando a gama de casos em que a responsabilidade pela perda de uma
chance depende da noção de causalidade parcial.
2.2.3.2 O pensamento de François Chabas e Mariane Saluden
François Chabas pode ser incluído no rol de doutrinadores que, juntamente
com René Savatier, teceram severas críticas a alguns casos de perda de uma chan­
ce na seara médica.337 Entretanto, uma fundamental diferença separa este autor
da doutrina majoritária: a inclusão de alguns casos de perda de uma chance na
333 JOURDAIN, Patrice. La responsabilité de l’installateur d’un système d’alarme en cas de vol con­
sécutif à une défaillance dans le fonctionnement du système. R.T.D.C., 1989, p. 83.
334 J.C.R, 1995. IV 1081. No mesmo sentido a decisão da Cour D’appel de Paris, em 19 de novem­
bro de 1999. Cf. D. 2000. IR. p. 15.
335 JOURDAIN, Patrice, 1989, p. 83.
336 PENNEAU, Jean, D. 1991. Somm. p. 357 et seq.; e CHABAS, François. Gaz. Pal., 1992. p. 152.
337 CHABAS, François, 1971, p. 637, e MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS, François, 1998,
p. 428 et seq.
Evolução d a R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica da R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 1 0 1

seara médica, dentro da categoria dos casos “clássicos” de responsabilidade pela


perda de uma chance.
Pode-se afirmar que François Chabas também efetua uma ruptura - não entre
casos clássicos de um lado e todos os casos de perda de uma chance na área mé­
dica de outro, como queriam os partidários da corrente majoritária -, mas entre
a “aplicação falsa” e a “aplicação verdadeira” da perda de uma chance na seara
médica. A primeira seria observada quando fosse necessária a utilização da cau­
salidade parcial, enquanto a segunda se constituiria em um dano específico.338
De acordo com o retromencionado autor, a aludida “aplicação verdadeira”
necessita de uma vítima que já não apresente uma condição normal de saúde, ou
seja, se encontre em um “processo mórbido anormal”, o qual gera perigo de mor­
te ou de deficiência permanente.339Assim, no momento da efetivação da conduta
do réu, a vítima já não detinha todas as chances de sobreviver.
Além disso, François Chabas colaciona o segundo requisito indispensável
para caracterizar a “aplicação verdadeira”: a conduta do réu (médico ou hospi­
tal) deve retirar todas as chances da vítima e todas as possibilidades de alcançar
a vantagem esperada (cura). Desse modo, têm-se presentes os dois requisitos
indispensáveis para que determinados casos pertencentes à seara médica pos­
sam ser considerados como “casos clássicos”, dispensando a noção alternativa de
causalidade.340
Assevera, ainda, que nessas hipóteses de perda de uma chance na seara mé­
dica, não existiriam diferenças em relação aos casos clássicos de aplicação da teo­
ria da perda de uma chance, já que o processo causal é totalmente interrompido
e a vantagem esperada é inexoravelmente perdida.341
338 CHABAS, François, 1990, p. 13. No mesmo sentido SALUDEN, Marianne. J.C.R, 1983. II. 20056.
339 CHABAS. J.C.R, 1980. II. 19972.
340 CHABAS, François, 1971, p. 640, MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHABAS, François, 1998, p.
430, e CHABAS, François, 1990, p. 15. Nesse sentido as palavras do autor: “JZ paraît acquis que
pour que joue la théorie de la perte d'une chance, deux conditions sont nécessaires: que le
patient soit déjà dans une situation de ‘simple survie' lorsque la faute se produit; que la faute
empêche définitivement le processus d'être arrêté; qu'elle transforme l'âlea en certitude” [sem
grifos no original].
341 CHABAS, 1980. II. 19972. “Il n’y a pas, sans doute, de différence fondamentale entre chances de
survie, chances de guérison d'une infirmité, chances de gain d'une course. Dans tous ces cas le procès et
bel est bien intenté parce qu’il apparaît que l'acquis en question est définitivement perdu ou l'avantage
escompté définitivement compromis." Conforme PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 103-104, teve-
-se a oportunidade de narrar um caso jurisprudendal francês que bem ilustra a teoria de Chabas:
“Em nossa opinião, o exemplo mais claro da aplicação da categoria de perda de uma chance de
cura como dano específico ocorreu em um caso de chances latentes de se auferir uma vantagem:
A Corte de Cassação, em 8 de janeiro de 1985, julgou um caso em que uma paciente colocou no
quadril uma prótese que veio a cair por falta de adequada fixação nos tecidos e ossos da paciente.
Os peritos médicos afirmaram que a colocação inexitosa da prótese poderia ocorrer mesmo com
102 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Para caracterizar a “aplicação falsa” da teoria de François Chabas, basta que


não estejam presentes quaisquer dos dois requisitos anteriormente apresentados:
estar a vítima inserida em um processo mórbido anormal ou a interrupção defini­
tiva do processo aleatório. Nesses casos, se estaria lidando com hipóteses de per­
da de uma chance na seara médica que necessitariam de uma noção alternativa
do nexo de causalidade.
François Chabas reconhece que a diferenciação entre as duas aplicações da
teoria da perda de uma chance na seara médica é problemática, visto que a linha
que as divide é muito tênue. Assim, na tentativa de clarear a sua proposta quanto
ao que ocorre quando da aplicação falsa, o autor comenta que,
o paciente, não sendo reduzido a um estado de simples chances de sobreviver,
perdeu, na verdade, a vida, mas por causas desconhecidas. Ao invés de ter per­
dido, indiscustivelmente, pela falha do médico, chances de sobreviver existiam
chances para que tivesse sido pela falha do médico que ele teria perdido a vida.342
Não obstante, há situações em que a teoria da perda de uma chance seria uti­
lizada de maneira equivocada. Nesse sentido, François Chabas apresenta o caso
de um rapaz que não corre qualquer risco de morte, mas resolve operar-se de
uma hérnia e acaba morrendo na cirurgia. Os peritos identificam uma falha mé­
dica, mas não podem afirmar que essa falha foi a causa da morte. Neste exemplo,
o paciente, que detinha todas as chances de viver, acaba perdendo a vida. Tam­
pouco se pode afirmar que os médicos acabaram com todas as chances de vida
do rapaz.343 Portanto, “para uma distinção eficiente das duas teorias é mister não
confundir a álea intrínseca ao prejuízo e a incerteza quanto ao vínculo causal”.344
A teoria apoiada por François Chabas não foi recebida de maneira tranquila
por outros doutrinadores. Patrice Jourdain alerta para a extrema dificuldade de
as técnicas cirúrgicas mais adequadas, tendo em vista as particularidades físicas de cada paciente.
Entretanto, no caso em tela, os tecidos da vítima haviam sido totalmente fragilizados por uma
aplicação de cobaltoterapia feita antes da colocação da prótese e que, segundo os peritos, não era
adequada para o caso. Assim, a Corte decidiu condenar o médico que ordenou a aplicação da cobal­
toterapia a indenizar a perda da chance de a vítima ter a sua prótese fixada com sucesso. No caso
apresentado, a paciente, na hipótese de não ter sido submetida à cobaltoterapia inadequada, esta­
ria em um processo aleatório no qual existiriam chances de a prótese restar bem fixada e chances
de a prótese restar mal fixada. Porém, após o ato culposo do médico (cobaltoterapia), o processo
aleatório restou absolutamente impossível. Nesse caso, a perda de uma chance na área médica não
difere em nada dos casos de perda de uma chance causada por um advogado que perdeu o prazo
para o recurso, pois, em ambos os casos, a falha do profissional fez com que a vantagem esperada
pela vítima se tomasse impossível.”
342 CHABAS, François, 1990, p. 13, e PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 106.
343 CHABAS, François, 1990, p. 13, e PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 106.
344 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 101.
Evolução d a R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica da R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 1 0 3

se distinguir, na prática, as duas aplicações propugnadas por aquele autor, eis que
em matéria médica todo procedimento apresenta uma certa dose de álea. Além
disso, acredita não ser esta a solução mais justa.345
Gérard Mémeteau, apesar de considerar o pensamento de François Chabas ex­
tremamente valioso, acredita que a noção de causalidade parcial necessita ser utili­
zada em todas as espécies de responsabilidade pela perda de uma chance na seara
médica, tendo em vista que a responsabilidade do réu somente poderá ser constata­
da após a ocorrência do dano final, maculando a autonomia das chances perdidas.346
Sobre a observação de Gérard Mémeteau, comentou-se o seguinte:
Ora, podemos dizer que, mesmo nas hipóteses clássicas de perda de uma chan­
ce, o prejuízo somente é observado na ocorrência do dano final, isto é, na per­
da da aleatória vantagem esperada. No entanto, nos casos em que a noção de
perda de uma chance é utilizada como um tipo de dano específico, a falha do
ofensor acaba por deixar o processo aleatório totalmente impossível, coisa que
não ocorre na aplicação “falsa” da teoria.347
Diante do exposto, é de se considerar François Chabas como mais um pensa­
dor que visualiza a existência de duas categorias de casos tratados pela teoria da
perda de uma chance: os que trabalham com a noção de causalidade parcial e os
que utilizam a noção de dano autônomo e específico.
Entretanto, a categoria de perda de uma chance na seara médica não pode
ser o divisor de águas que marca a aludida ruptura. Contrariamente, consoante
afirmação de François Chabas, a seara médica pode fornecer tanto aplicações fal­
sas da teoria da perda de uma chance (baseadas na causalidade), como aplica­
ções verdadeiras (baseadas no conceito de dano).

2.3 Análise sobre a natureza jurídica da teoria da perda de uma


chance: direito brasileiro e o diálogo com o Prof. Fernando
Noronha
Como bem anotou José Carlos Moreira Alves, “determinar a natureza jurídica
de um instituto é estabelecer o seu enquadramento dentro de uma das categorias
dogmáticas admitidas no sistema jurídico”.348
345 JOURDAIN, Patrice, 1992, p. 111.
346 MÉMETEAU, Gérard, 1997, p. 1371.
347 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 108.
348 ALVES, José Carlos Moreira. Da Alienação Fiduciária em Garantia. São Paulo: Saraiva, 1973.
p. 45.
104 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

É especificamente com esse propósito que se apresentará uma tentativa de sis­


tematização do presente capítulo, utilizando os argumentos até agora analisados
como base para o desenvolvimento de uma nova proposta. Desse modo, fixar-se-á
a natureza jurídica das espécies de perda de uma chance, no sentido de caracteri­
zá-las como espécies de dano autônomo ou de causalidade parcial do dano final.
Partindo do princípio de que a sistematização referida, nos moldes da doutri­
na majoritária, considera que algumas aplicações da perda de uma chance cons­
tituem danos independentes, proceder-se-á à classificação das chances perdidas
em outras categorias dogmáticas do sistema jurídico, tais como dano presente e
dano futuro.
Vale lembrar que o juízo valorativo sobre a conveniência da adoção da res­
ponsabilidade da perda de uma chance na seara médica e a análise de outras apli­
cações da perda de uma chance que podem ser consideradas como respaldadas
pela causalidade parcial somente serão realizados no Capítulo 4. Neste ponto, a
análise se ocupará tão somente com a questão conceituai, sem dar importância
aos desígnios jurisprudenciais.

2.3.1 Causalidade v. dano


Em todos os casos típicos de responsabilidade pela perda de uma chance exis­
te um prejuízo sofrido pela vítima bastante fácil de identificar: a perda da van­
tagem esperada pela vítima, também denominada de dano final. Esse dano final
pode ser a perda do processo judicial, para o litigante; a perda da vida, para o
paciente; ou a perda do concurso vestibular, para o estudante. Entretanto, a per­
da definitiva da vantagem esperada não pode ser indenizada, tendo em vista que
a conduta do réu, nos casos de perda de uma chance, nunca se caracteriza como
uma condição sine qua non.
Dessa forma, a indenização das chances subtraídas pela conduta do réu é o
único caminho para que a vítima seja reparada de alguma forma. Como a doutrina
tradicional não aceita a causalidade parcial, utilizando-se do conceito de “tudo ou
nada”, as chances perdidas devem ser isoladas como um prejuízo independente.
Entretanto, uma posição doutrinária deveras difundida denunciou o equívo­
co de considerar todas as espécies de responsabilidade pela perda de uma chance
como hipóteses de dano autônomo. Essa doutrina, majoritária em França, asse­
vera que os casos de perda de uma chance na seara médica utilizam o conceito
de causalidade parcial. A propósito, acreditamos na precisão dos argumentos uti­
lizados pela doutrina francesa majoritária, bem como daqueles doutrinadores e
magistrados integrantes do sistema da common law, que demonstraram o mesmo
entendimento.
Evolução d a R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica da R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 1 0 5

Não se pretende repetir todos os argumentos já expostos pela doutrina ma­


joritária, mas vale lembrar que para se reconhecer a autonomia pretendida pela
perda das chances é necessário que o ato danoso do ofensor retire de vez todas as
chances que possuía a vítima, ou seja, interrompa o processo aleatório antes de
chegar ao seu fim. De fato, se o processo aleatório seguir seu curso normal até o
final, a conduta do réu somente poderá ser vislumbrada como uma possível causa
concorrente para a causação do dano final.
A posição majoritária reveste-se de sólido rigor científico. O Prof. Joseph King
Jr., maior defensor da doutrina unitária, acredita que, nas hipóteses em que o
processo aleatório chegou ao seu resultado derradeiro, também é possível o iso­
lamento de um prejuízo independente do dano final.
Destarte, é por intermédio desses argumentos que o autor empreende grande
energia advogando pela admissão da reparação da perda de uma chance na seara
médica, pois entende que a causalidade parcial não seria necessária. Chega ainda
a afirmar que, se suas observações sobre a teoria determinística não estiverem to­
talmente corretas, a doutrina majoritária teria respaldo conceituai.349
Com efeito, Joseph King Jr. pretende, com muito afinco, impedir que se co­
metam injustiças com a não aplicação da perda de uma chance aos casos médi­
cos, deixando a vítima sem qualquer reparação.350 Porém, volta-se a ressaltar que
neste momento não será analisada a conveniência da aceitação jurisprudencial
dos casos médicos, mas apenas a sua natureza jurídica.
Dessa forma, mesmo reconhecendo a profundidade e a contundência dos ar­
gumentos do supramencionado autor, quando tenta substituir o “conceito literal
de chance” pelo de “oportunidade de deixar que os processos aleatórios sigam o
seu curso natural”, não se pode vislumbrar um meio de isolar a chance perdida
como algo independente do dano, na maioria dos casos da seara médica.351 Nessas
hipóteses, é possível que o processo aleatório chegue até o final com um resultado
favorável para a vítima, mesmo com a conduta negligente do réu (falha médica),
fato que não ocorre nos chamados casos clássicos, pois há a definitiva interrupção
do processo aleatório, com a inexorável perda da vantagem esperada.
349 KING JR., Joseph H., 1998, p. 530. “If this Article makes incorrect assumptions about the validity
of physical determinism, then Lord Ackner’s distinction becomes less vulnerable on purely conceptual
grounds”
350 FISHER, David A., 2001, p. 626. Parece que o autor comunga de nossa opinião quando afirma:
“Professor King makes a more specific fairness argumentJy [sem grifos no original].
351 Ibidem, p. 627. “Employing loss of a chance in all cases where defendant’s conduct impairs plaintiff’s
ability to prove causation would take us a very long way toward the general use of probabilistic cau­
sation” [sem grifos no original].
106 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Entretanto, constata-se que a ruptura entre casos “clássicos” de responsabili­


dade de perda de uma chance e casos de perda de uma chance na seara médica é
um equívoco. Tal equívoco foi muito bem compreendido, sob diferentes aspectos,
por Georges Durry e François Chabas.
Georges Durry, mesmo sem conseguir enfraquecer as concepções centrais da
doutrina majoritária, logrou demonstrar que existiam casos fora da seara médica
que deveriam ser incluídos na mesma categoria. Como já tivemos a oportunidade
de denunciar, casos como a quebra do dever de informar e a falha do sistema de
segurança também necessitavam da utilização da causalidade parcial para tom ar
a teoria da perda das chances apta a operar.352
De outro lado, François Chabas, mesmo concordando com o ceme da doutri­
na majoritária, acabou atacando o outro flanco da ruptura por esta propugnada.
O autor demonstrou que, em alguns casos médicos, também se poderia vislum­
brar a aplicação clássica da teoria da perda das chances, pois se estaria diante
da utilização de um conceito específico de dano, tendo em vista que o processo
aletório em que se encontrava a vítima foi interrompido em momento anterior ao
seu estágio derradeiro.
Mesmo após o renovado estudo da doutrina da common law, entende-se que
a correta sistematização atual da teoria da perda de uma chance encerra duas ca­
tegorias. A primeira estaria embasada em um conceito específico e independente
de dano. A segunda, por outro lado, estaria respaldada no conceito de causali­
dade parcial em relação ao dano final. Imperioso ressaltar que os casos da seara
médica, como enfoca François Chabas, podem ser observados nas duas categorias
da teoria da perda de uma chance, não se apresentando como objeto exclusivo
da segunda aplicação.
A rigor, pretende-se propor aqui uma ruptura, porém não mais entre os ca­
sos “clássicos” e aqueles vinculados à seara médica. Também seria correto afirmar
que todas as vezes que o processo aleatório em que se encontrava a vítima é in­
terrompido, com a perda definitiva da vantagem esperada e a total aniquilação
das chances da vítima, está-se diante de chances perdidas como dano específico
e autônomo. Porém, quando o processo aleatório chegou até o final, como costu­
ma acontecer na seara médica, a noção de causalidade parcial é chamada a depor.
Neste último caso, a conduta do agente apenas retira algumas chances de a vítima
auferir a vantagem esperada, fazendo com que esta ainda possa ser alcançada.
No direito brasileiro, pouco se tem discutido sobre o assunto. Entretanto,
foram observadas algumas alvissareiras manifestações. Em 2002, Miguel Kfouri
Neto procedeu detida análise sobre a responsabilidade pela perda de uma chance
352 Ver seção 2.2.3.1
Evolução d a R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica da R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 1 0 7

na seara médica. Este autor filia-se à corrente francesa majoritária, eis que afirma
o seguinte: “Como visto, a perda de uma chance, no domínio médico, atinge a
causalidade, ao passo que nas demais áreas da responsabilidade civil refere-se
ao prejuízo”353 [grifos no original].
Fernando Noronha,354 com o brilhantismo que lhe é peculiar, propõe uma
análise inédita da matéria, a qual se funda em opiniões de outros autores, “mas
não se filia a nenhum deles”.355 Em sua proposta apresenta uma divisão da teo­
ria da perda de uma chance em duas modalidades básicas, quais sejam: “frustra­
ção da chance de obter uma vantagem futura” e “frustração da chance de evitar
um dano que aconteceu”. A última categoria comporta uma subdivisão entre a
“perda de uma chance de evitar que outrem sofresse um prejuízo” e a “perda de
uma chance por falta de informação”. Nesse sentido, o autor considera que “tere­
mos três modalidades de chances perdidas”.356
Noronha afirma expressamente que a modalidade de “perda da chance de
obter uma vantagem futura” vincula-se ao que a doutrina francesa chama de per­
da de uma chance clássica.357 Com efeito, o autor parece aceitar a maioria das
distinções efetuadas pela teoria francesa majoritária, fazendo expressa menção
aos argumentos de Jean Penneau, os quais remetem à famosa ruptura patrocina­
da por aquela corrente.
Dentro da categoria de “frustração de chances de evitar um dano” seriam ca­
talogados os casos em que o processo aleatório foi até o final. Além de mencionar
casos da seara médica como sendo os principais exemplos, Fernando Noronha
concorda com as observações aqui elaboradas quando engloba dentro desta cate­
goria os citados casos do alarme defeituoso que acabou por tirar de seu cliente a
chance de não ser furtado.
Desta feita, importante notar a grande semelhança entre o pensamento de
Fernando Noronha e as ideias desenvolvidas neste trabalho. Assim, como crité­
rio básico para diferenciar as categorias acima citadas, o autor utiliza o fato de o
processo aleatório em que se encontrava a vítima ter chegado ao final, como se
depreende de sua lição, expressa com precisão singular:
353 KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e Ônus da Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 111.
354 Tivemos a honra de contar com a presença do eminente Prof. Fernando Noronha na banca exa­
minadora da nossa dissertação de mestrado, onde apresentamos a sistematização realizada pela
doutrina francesa, e recebemos, já naquela ocasião, valiosas críticas e sugestões. Com as novas
sugestões apresentadas em sua mais recente publicação, resolvemos chamar o presente capítulo de
“diálogo” com o arguto professor lusitano, que, para nossa sorte, encontra-se radicado entre nós.
355 NORONHA, Fernando, 2003, p. 668.
356 Idem.
357 Ibidem, p. 669.
108 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Enquanto na perda de chance clássica o fato antijurídico interrompeu um pro­


cesso em curso e o possível dano resulta desta interrupção, no caso da perda de
chance de evitar um prejuízo o dano surge exatamente porque o processo em
curso não foi interrompido, quando poderia tê-lo sido.358
A divergência que se coloca reside unicamente na natureza jurídica dos ca­
sos de perda de uma chance em que o processo aleatório chegou até o seu pon­
to derradeiro. Nesse ponto, o pensamento de Fernando Noronha se distancia da
posição aqui defendida, bem como da doutrina francesa majoritária, tendo em
vista que acredita não ser necessário o conceito de causalidade parcial. O autor
concorda com a teoria que defende que as chances perdidas sejam consideradas,
em qualquer tipo de espécie da teoria da perda de uma chance, como danos au­
tônomos e distintos dos “eventuais benefícios que eram esperados”.359
Assim se manifesta o autor em relação aos casos de perda de uma chance na
seara médica e outros possíveis casos que possam ser incluídos na modalidade de
perda da chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido:
Nestes casos, mesmo que não se saiba qual foi a causa do dano, ele só pode ter
acontecido em uma de duas situações: ou foi devido simultaneamente ao ato te­
rapêutico inadequado e à evolução endógena da doença, ou resultou somente de
um destes fatores, sem se saber qual. No primeiro caso teremos uma situação tí­
pica de causalidade concorrente, no segundo uma de causalidade alternativa.360
Tanto no caso de causalidade concorrente como no de causalidade alternati­
va, o referido autor acredita que sobre o réu deve pesar uma presunção de exis­
tência de causalidade, pois este praticou um fato capaz de causar o dano e “sobre
ele deve recair o ônus de provar que, apesar da condicionalidade, não houve ade­
quação entre tal fato e o dano”.361
Contudo, mesmo admitindo uma presunção de causalidade contra o réu, exa­
tamente da mesma forma que foi proposta por Geneviève Viney, Fernando No­
ronha não propugna que o réu repare a integralidade do dano final, mas, ao
contrário, assevera que: “resolvida a questão do nexo causal, é preciso ver a ques­
tão do dano”.362
358 NORONHA, Fernando, 2003, p. 676.
359 Ibidem, p. 671.
360 Ibidem, p. 681.
361 Ibidem, p. 683-684. Em relação à causalidade alternativa, o autor afirma que Ma solução, nestas
situações, tem de seguir linhas paralelas às válidas nos casos de causalidade concorrente”.
362 NORONHA, Fernando, 2003, p. 683.
Evolução d a R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica da R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 1 0 9

Assim, mesmo considerando que a conduta do réu poderia ser encarada como
causa concorrente para a causação do dano final, comenta que “também aqui o
dano só pode consistir na perda da própria chance que o lesado tinha anterior­
mente ao fato antijurídico, perda esta que é um prejuízo distinto do benefício
que era esperado”363 [sem grifos no original]. Portanto, mesmo nessa modalida­
de de perda de uma chance, Fernando Noronha vislumbra prejuízos distintos e
autônomos, divergindo da doutrina majoritária.
Nesse sentido, e também divergindo do supracitado autor, coloca-se a se­
guinte assertiva: se existir uma presunção de causalidade contra o réu, acre-
dita-se que a única solução viável é a proposta por Geneviève Viney, ou seja, a
reparação integral do dano final. Do contrário, não há como encontrar os funda­
mentos para a existência de causalidade em relação ao dano Final (engendrada
por meio de uma presunção ou de causalidade concorrente) e a necessidade de
se indenizar um “prejuízo distinto”.
Também, neste estudo, foi elaborada crítica muito semelhante com relação
ao pensamento de Lori Ellis, quando esta autora afirmava que apesar de existir
nexo de causalidade entre a conduta do réu e o dano fmal (perda da vantagem
esperada) deveria existir uma “diminuição de indenização para refletir a possibi­
lidade da conduta do réu não ter causado o dano final”.364
A necessidade de arquitetar presunções para provar o nexo de causalidade
entre a conduta do réu e o dano final ocorre exatamente pela impossibilidade de
se admitir um dano autônomo e independente consubstanciado nas chances per­
didas. Essa impossibilidade é cabalmente verificada pelo já comentado exercício
de argumentação, efetuado por autores franceses e norte-americanos. Nesse sen­
tido, se um médico comete um terrível erro técnico, aumentando o risco de mor­
te de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de viver) e, mesmo assim, o
paciente recupera a sua saúde perfeita, a maioria da doutrina acredita que não
há dano passível de reparação. Portanto, esse “prejuízo distinto do benefício es­
perado” parece ser difícil de imaginar nos casos em que o processo aleatório che­
gou até o final, já que se apresenta dependente da definitiva perda da vantagem
esperada pela vítima.
Observa-se que o pensamento de Fernando Noronha se coaduna com a tese
aqui exposta, haja vista a real natureza dessa modalidade de chance perdida,
quando afirma que: “Em suma, o valor do dano deverá ser repartido na propor­
ção em que cada um dos fatos em alternativa concorreu para o dano final.”365 Em
363 Idem.
364 ELLIS, Lori, 1993, p. 393: “but the theory, when properly applied, discounts the paintiff’s damages
to reflect the possibility that the defendant’s actions did not cause the injury”.
365 NORONHA, Ffemando, 2003, p. 684.
110 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

nosso sentir, salvo melhor juízo, não seria necessário que a quantificação se des­
se de acordo com a proporção em que cada um dos fatos concorreu para o dano
final, se existe, segundo o autor, um dano autônomo e independente, verdadeiro
objeto do dever de indenizar.
Diante do exposto, continua-se a esposar a posição aqui apresentada sobre
a sistematização da teoria da perda de uma chance no sentido de existirem duas
modalidades: a primeira utilizando um tipo de dano autônomo, representado pe­
las chances perdidas, e a segunda embasada na causalidade parcial que a condu­
ta do réu apresenta em relação ao dano final.
Mais recentemente, algumas monografias sobre a responsabilidade civil pela
perda de uma chance parecem adotar o entendimento aqui exposado. Sergio
Savi, na segunda edição da sua obra, segue o aludido caminho, separando as mo­
dalidades baseadas em um dano autônomo das modalidades calcadas em uma
causalidade parcial.366
Outra autora, que trata apenas da aplicação da teoria da perda de uma chan­
ce à seara médica, concorda que a causalidade parcial é ferramenta necessária
para essa modalidade.367

2.3.2 Dano presente v. dano futuro


Tem-se verificado que há grande confusão quando se estuda a diferença entre
dano futuro e dano presente, mormente quando o estudo está relacionado com a
análise da teoria da perda de uma chance.
Conforme ressalta Eduardo Zannoni, cronologicamente todo dano é obriga­
toriamente posterior ao evento danoso ou eventus damni.36S De acordo com esta
constatação, fica evidente que o evento danoso não pode servir como momento
cronológico de referência para identificar o que será classificado como dano futu­
ro e o que receberá a classificação de dano presente. Na realidade, o paradigma
que se utilizará é o do momento da decisão do magistrado.369
Como bem enfatizou Fernando Noronha:
366 SAVI, 2009, p. 5.
367 ROSÁRIO, Gráda Cristina Moreira do. A Perda de Uma Chance na Responsabilidade Civil
Médica. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 148. Nesse sentido, as palavras da autora “No campo
médico, a perda da chance de cura abala a causalidade. Esse nexo causal mitigado gera indenização
diminuta, ligado à percentagem da chance perdida.”
368 ZANNONI, Eduardo A. El Dano en la Responsabilidad Civil. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1993.
p. 67.
369 ZANNONI, Eduardo A., 1993, p. 69.
Evolução d a R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica da R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 1 1 1

São danos presentes, ou atuais (ou como às vezes também se diz, mas menos
adequadamente, pretéritos), os danos efetivamente ocorridos, isto é, os já ve­
rificados no momento em que são apreciados; são futuros os danos que só
ocorrerão depois desse momento, embora ainda como consequência adequada
do fato lesivo [sem grifos no original].370
Desde 1932, a Corte de Cassação francesa estabeleceu, em fórmula cuja pre­
cisão continua valendo até os dias atuais, os requisitos para a reparação dos da­
nos futuros, a saber.
Se não é possível a concessão de indenização a prejuízos puramente even­
tuais, assim não ocorre quando o prejuízo, apesar de futuro, aparece aos juizes
como a prolongação certa e direta de um estado de coisas atual e sendo sus­
cetível de estimação imediata [sem grifos no original].371
A leitura do enunciado referido deixa transparecer que a análise do dano futu­
ro requer um estudo, em certa medida, aleatório e probabilístico. Acredita-se que
tal característica dos danos futuros contribua para que grandes doutrinadores aca­
bem por fazer correlação expressa entre estes e a perda de uma chance.
Com efeito, a sistematização do célebre tratado dos irmãos Mazeaud inclui
o estudo da perda de uma chance como um subitem dos capítulos sobre danos
futuros,372 mesmo que em seguida os próprios autores afirmem que a “chance se
isola como um tipo de propriedade anterior da vítima e que é definitivamente
perdida por ela, pelo ato ilícito do réu” [sem grifos no original] .373
Em relação aos ensinamentos de Fernando Noronha, além das novidades
vistas na seção anterior, outros pontos de ineditismo podem ser observados em
sua obra. Os cultores da doutrina majoritária costumavam utilizar as expressões
“chances para o passado” e “chances para o futuro”, sendo esta última caracte­
rística dos casos clássicos. Entretanto, observa-se que este autor expressamen­
te vincula os “casos clássicos” à modalidade de danos futuros. Por outro lado, a
370 NORONHA, Fëmando, 2003, p. 578.
371 D. 1932, p. 102: "s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préju­
dice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du
fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible
d’estimation certaine”.
372 MAZEAUD, Jean; Léon, Jean. Traité Théorique et pratique e la Responsabilité Civile. 6. ed.
Paris: Montchrestien, 1978. p. 273.
373 DORSNER-DOLIVET, Annick, 1984, p. 306: uDans toutes ces hypothèses, pour reprende une ex­
pression de MM. Mazeaud et Tune, la chance s’isole comme une sorte de propriété antérieure de
la victime et qui est définitivement perdue pour elle, par la faute du défendeur” [sem grifos no
original].
112 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

“frustração da chance de evitar um dano que aconteceu” vincular-se-ia aos danos


presentes.374
Acreditamos que essa posição possa conter algumas imprecisões. Com efeito,
comunga-se da opinião de Philippe Le Toumeau, quando expõe que, na maioria
dos casos, os efeitos da chance perdida existiram no passado ou existem no pre­
sente, mas não apresentam efeitos futuros.375
Nos casos clássicos do advogado que perde o prazo do recurso de apelação,
do cavalo que é impedido de correr um páreo, ou do empresário que não pôde
participar de uma licitação, as consequências da perda de uma chance já foram
totalmente observadas no momento da sentença, constituindo, desse modo, so­
mente danos atuais.
Por outro lado, também é possível encontrarem-se modalidades de danos futu­
ros em espécies de perda de uma chance, como no caso do acidentado que perde
a chance de obter um emprego mais lucrativo no futuro.376 Aliás, poder-se-ia ima­
ginar um exemplo em que haveria danos presentes e futuros, sendo observados no
momento da decisão jurisprudencial: se o médico fez o paciente perder as chan­
ces de evitar uma deformidade física permanente, têm-se as despesas com possí­
veis próteses que já tenham sido adquiridas e implantadas como danos presentes,
enquanto a diminuição da capacidade laborativa que subsistirá por toda a vida da
vítima seria uma espécie de dano futuro. Portanto, acredita-se que não existe cor­
relação entre as modalidades de dano futuro e dano presente e as modalidades de
casos “clássicos” e aqueles casos respaldados pela causalidade alternativa.
Importante frisar que quando René Savatier utiliza a expressão “reparação
retrospectiva de uma possibilidade passada e incerta” para designar os casos de­
pendentes de um padrão pouco ortodoxo de causalidade e da expressão “chance
perdida para o futuro” para designar os “casos clássicos”,377 não existe qualquer
relação com a modalidade de danos presentes e futuros.
Destarte, a referência cronológica para saber se uma chance foi “perdida para
o passado” ou “perdida para o futuro” é a consolidação do processo aleatório.
374 NORONHA, Fernando, p. 667, 669-670.
375 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 214. “Une partie invoque la possibilité d’un
préjudice dont la réalisation ne peut plus désormais être constatée; incertitude subsitera tourjours. Une
chance existait; elle a été perdue, définitivemente perdue. Les effets de la perte ont existé dans le
passé ou existent dans le présent mais n’ont guère de conséquences dans le futur” [sem grifos
no original].
376 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 216, e PETEFFIDA SILVA, Rafaël, 2001, p. 62.
377 SAVATIER, René, 1970, p. 123: linous dénoncerons la confusion faite de la réparation rétrospective
de la perde d’une possibilité révolue et incertaine de causer le dommage, avec la réparation d’une chan­
ce perdue pour l’avenir”. No mesmo sentido PENNEAU, 1981, p. 547, e JOURDAIN, Patrice, 1992,
p. 109.
Evolução d a R esponsabilidade Civil e a N atureza Ju ríd ica da R esponsabilidade pela Perda de um a C hance 1 1 3

Quando a chance perdida interrompe o processo aleatório em que se encontrava,


a vantagem esperada é vista como algo que poderia ter sido alcançado no futuro.
Na outra modalidade, o processo aleatório chegou até o final, fazendo com que a
vantagem esperada seja considerada como algo passado.
Contudo, o momento em que é possível fazer a diferenciação entre danos fu­
turos e presentes é, como bem afirmam Eduardo Zannoni e Fernando Noronha,
o de sua apreciação, ou seja, quando da prolação da decisão pelo magistrado.378
Nesse momento, o processo aleatório sempre terá chegado ao seu final, com a
perda definitiva da vantagem esperada. Restará determinar se os efeitos desse
dano já se esgotaram ou continuarão a se fazer sentir no futuro.

378 NORONHA, Fernando, 2003, p. 578, e ZANNONI, Eduardo A., 1993, p. 69. “En síntesis, pues,
dano actual, es el dano, menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio dei damni-
ficado al momento de la sentencia. Dano futuro, en cambio, es aquel que todavia no há existido, pero
que ciertamente existirá, luego de la sentencia."
3
Aceitação Sistemática e Aplicação
da Noção de Perda de uma Chance

3.1 Divisão fundamental entre chance e risco: um problema de certeza


Desde o início deste trabalho, tem-se claro que a teoria da perda de uma
chance se relaciona com um problema de certeza. A álea que envolve todas as
hipóteses de perda de uma chance está em contraposição a essa ideia de certeza.
A impossibilidade de se provar que a perda da vantagem esperada (dano fi­
nal) é a consequência certa e direta da conduta do réu faz com que o operador do
direito passe a lançar mão de estimativas e probabilidades. Como tais estimativas
podem ser medidas com certo grau de precisão, a ciência jurídica vem aceitando
a reparação da perda de uma chance, ora como espécie típica de dano, ora como
utilização pouco ortodoxa do nexo de causalidade.
Outra espécie de responsabilidade civil que normalmente não goza de um
caráter de certeza acentuado é a responsabilidade pela criação de riscos. Aqui, a
situação da vítima também foi comprometida pela conduta do réu, mas não se
pode mensurar com precisão os resultados práticos desse comprometimento, pois
dependente de situações desconhecidas.1
1 V1NEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 71.
116 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Imperioso ressaltar a importância de uma rígida precisão conceituai para que


as hipóteses de perda de uma chance possam ser diferenciadas das de criação de
riscos, tendo em vista que, semanticamente, poder-se-ia dizer que todas as chan­
ces perdidas pela vítima trazem como consequência inexorável o aumento do ris­
co de perder a vantagem esperada.2
Assim, utilizando o sentido vulgar dos termos, seria possível afirmar que toda
a responsabilidade pela perda de uma chance trabalha com a ideia de criação de
riscos. Quando um médico, culposamente, deixa de diagnosticar um câncer em
seu estágio inicial, o paciente perde uma chance de auferir a cura da doença, já
que o risco de morte aumenta consideravelmente.3
Mesmo se tratando de textos técnicos, há autores que acabam não efetuan­
do diferenciação entre hipóteses de responsabilidade pela criação de riscos e hi­
póteses de perda de uma chance.4 Entretanto, já se observa, principalmente na
doutrina francesa, um consenso em relação à existência de características dife-
renciadoras muito nítidas entre os casos de criação de riscos e de perda de uma
chance.s Isso não quer dizer que a doutrina da common law careça desta distinção
conceituai, porém, muitos doutrinadores costumam tratar das hipóteses de cria­
ção de riscos como subespécies da teoria da perda de uma chance.6
O ponto nevrálgico para a diferenciação da perda de uma chance da simples
criação de um risco é a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima, ou
seja, a existência do dano final. De fato, em todos os casos de perda de uma chan­
ce, a vítima encontra-se em um processo aleatório que, ao final, pode gerar uma
vantagem. Entretanto, no momento em que as demandas envolvendo a perda de
uma chance são apreciadas, o processo chegou ao seu final, reservando um resul­
tado negativo para a vítima.
Mesmo nos casos clássicos de perda de uma chance, nos quais o processo
aleatório não chega ao seu final, mas é definitivamente interrompido pela con­
duta do réu, observa-se a perda da vantagem esperada. Assim, por exemplo, o
2 FISHER, David A., 2001, p. 612.
3 Note-se, porém, que essa argumentação encontra maiores dificuldades nos casos clássicos de per­
da de uma chance, já que nessas hipóteses a conduta do réu não resulta em majoração do risco de
não obter a vantagem esperada, mas em uma total aniquilação das chances da vítima e na definitiva
perda da vantagem esperada (dano final).
4 Nesse sentido, GOYERIII, James L., e GALE III, Fournier J. Recovery for cancerphobia and incre­
ased risk of cancer. Cumberland Law Review, v. 15, 1985, p. 723.
s LAPOYADE DESCHAMPS, Christian, D. 1972, p. 669; VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice,
1998, p. 71; LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 213.
6 FISHER, David A., 2001, p. 613 et seq.; KING JR., Joseph H., 1998, p. 503 et seq.; AAGAARD,
Todd S. Identifyng and valuing the injury in lost chance cases. Michigan Law Review, v. 96,1998,
p. 1342 et seq.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 117

litigante perde definitivamente a causa judicial quando o advogado interpõe um


recurso intempestivo. Nesta hipótese, a vantagem esperada pela vítima era a pro­
cedência da demanda, a qual restou totalmente prejudicada.7
Nos casos de simples aumento de riscos, a vítima também se encontra em um
processo aleatório que visa alcançar uma vantagem ou evitar um dano. Entretan­
to, a vítima ainda não sofreu o prejuízo derradeiro, tampouco perdeu a vantagem
esperada de forma definitiva, mas, devido à conduta do réu, aumentaram os ris­
cos de ocorrência de uma situação negativa. É impossível saber se em momento
futuro a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima será efetivamente
observada.
Exemplo clássico dessa situação ocorre nos casos de exposição de pessoas a
elementos tóxicos, quando o substancial aumento do risco de contrair uma doen­
ça pode ser cientificamente comprovado, apesar de a vítima continuar gozando
de saúde perfeita. Aqui, impossível saber se a vítima efetivamente desenvolverá
determinada doença, que pode restar em estado de latência durante vários anos
ou nunca vir a se desenvolver. Desse modo, a vantagem esperada pela vítima, que
é a manutenção da saúde perfeita, ainda pode ser alcançada. Por outro lado, nas
demandas de responsabilidade pela perda de uma chance, a doença já se mani­
festou de forma definitiva.
Com a leitura do Capítulo 2 observou-se a existência de vasta bibliografia
sobre a perda de uma chance. Em relação à responsabilidade pela criação de
riscos, contrariamente, há absoluta carência de literatura especializada. Não
obstante, com o auxílio de fragmentos atualmente disponíveis na doutrina e na
jurisprudência, tentar-se-á realizar uma sistematização da matéria sobre a res­
ponsabilidade pela criação de riscos, diferenciando-a das hipóteses de perda de
uma chance.
7 Vale salientar que um candidato ao Curso de Direito que acaba por perder o exame vestibular
devido a um acidente automobilístico ocorrido no dia da prova somente perde a chance de passar
no vestibular daquele determinado ano, pois poderá, no ftituro, continuar tentando a sua chance.
Sobre esse assunto teve-se a oportunidade de escrever que: “No mesmo sentido a decisão da Corte
de Cassação, em 12 de março de 1996, quando julgou um caso de uma indústria que contratou uma
empresa de informática para efetuar um ‘sistema de gestão computadorizado*para uma linha experi­
mental de montagem de cadeiras, que tinha grandes chances de não funcionar, pois era uma laposta
tecnológica’. A empresa de informática não efetuou o seu trabalho de maneira correta, fazendo com
que a indústria de cadeiras intentasse ação de reparação pela perda de uma chance. Jean-Philippe
Leclère comenta que, na presente espécie, a reparação não diz respeito à perda de uma chance
de ter a sua linha de montagem concluída, pois a indústria poderá continuar tentando realizar a
sua linha de montagem com o auxílio de outras empresas de informática, do mesmo modo que o
aluno poderá prestar novos exames de vestibular. Com efeito, a perda de uma chance se constitui
apenas no prejuízo que a indústria teve com o investimento em custos operacionais (computadores,
técnicos etc.) e com o maior lapso temporal que levará para implementar sua ‘aposta tecnológica
PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 30-31.
118 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Vale ressaltar, desde logo, que a responsabilidade pela criação de riscos aqui
tratada não guarda qualquer relação com a responsabilidade civil objetiva, como
se poderá observar na seção 3.1.4.

3.1.1 Consequências marginais da criação de riscos


Grande parte da confusão doutrinária gerada em tomo da criação de riscos
deve-se à inexistência de uma distinção entre os diversos efeitos que dela podem
decorrer. Todo risco criado corresponde ao aumento ou à criação da probabili­
dade de ocorrência de um dano futuro. Essa probabilidade, criada ou majorada,
possibilita a geração de reflexos que, em determinadas situações, podem ser ca­
racterizados como danos reparáveis.
Assim, uma pessoa que devido a uma falha médica sofre um considerável au­
mento na probabilidade de desenvolver câncer no futuro pode ser acometida de
grave angústia e sofrimento (dano moral e atual), bem como pode ser obrigada -
para tentar evitar o aparecimento efetivo da doença cujo risco de desenvolvimen­
to foi criado ou aumentado - a dispender consideráveis quantias em tratamento
médico (dano material e futuro).
É nesse sentido que se utiliza a expressão “consequências marginais da cria­
ção de riscos”, pois se pretende isolar aquilo que será denominado de “criação
de riscos propriamente dita”, ou seja, a pura probabilidade do acontecimento de
um dano no futuro, dos outros efeitos, presentes e futuros, que tal probabilidade
pode criar.
3.1.1.1 Consequências marginais atuais da criação de risco
Apesar da criação de riscos, por parte do réu, gerar uma probabilidade de ve­
rificação de um prejuízo no futuro, é possível a identificação de alguns efeitos que
já manifestaram toda a sua potencialidade danosa no momento da apreciação ju­
dicial do caso, consubstanciando-se, portanto, em danos atuais ou presentes.8
A doutrina norte-americana, que já reservava a maior parte dos seus estudos
sobre perda de uma chance à seara médica, mantém a mesma linha nos casos de
criação de riscos. Assim, observa-se farto material doutrinário e jurisprudencial
sobre o dano moral e atual, gerado pelo risco de desenvolver determinada en­
fermidade no futuro. Devido ao grande número de casos em que o dano moral é
8 ZANNONI, Eduardo, 1993, p. 75-76. O autor acredita não ser possível a reparação da criação de
risco propriamente dito, indica a possibilidade de reparação das “consequências marginais”, mesmo
que sem usar essa terminologia. “As( como el puro peligro de dano no es indemnizable como tal, pero
sí es indemnizable, en su caso, el dano actual que ese peligro proyecta sobre el bien, p. ej., diminuyendo
su valor.”
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 119

criado pela probabilidade do desenvolvimento de câncer, chegou-se a criar a ca­


tegoria de responsabilidade por “cancerphobia”,9 isto é, fobia de desenvolvimento
de câncer.
A jurisprudência não é pacífica quando trata da concessão de indenizações
pelo medo de doença. Como em todos os casos envolvendo danos morais, requi­
sitos muitos rígidos são exigidos. Destarte, desde a década de 1920 parece não
haver problemas para a reparação do dano moral se ele for acompanhado de um
dano físico, como ocorre na indenização pelo medo de contrair raiva após a mor­
dida (dano físico) de um cachorro. Outra característica dos casos que recebem
indenização por dano moral de uma forma unânime é a prova de dolo do réu,
como no caso da empresa que deliberadamente esconde dos consumidores algu­
ma informação desabonadora do seu produto.10
Mais recentemente, já se encontram diversos julgados que admitem a re­
paração pelo dano moral gerado pela criação de riscos, mesmo sem a ocorrên­
cia de um dano físico correspondente. A Suprema Corte do Tenessee, no caso
Laxton v. Orkin Exterminating Co.,11 admitiu a concessão de reparação para os
membros de uma família que havia ingerido água contaminada, aumentando
em muito a chance de contrair câncer. O tribunal levou em conta que - ape­
sar de não existirem exteriorizações contundentes do dano moral, como uma
internação psiquiátrica - o fato de a família ter constatado a intoxicação e de
ter buscado auxílio médico constituem provas suficientes para comprovar a se­
riedade do prejuízo extrapatrimonial.12 Entretanto, apesar de julgados serem
cada vez mais comuns, como o do caso Laxton, diversas Cortes ainda requerem
a presença de um dano físico inicial ou uma exteriorização do dano moral para
conceder a reparação.13
Além desse clássico exemplo de dano moral são encontrados casos outros em
que a criação de riscos pode causar um dano material atual. Em 1995, a Corte de
Cassação francesa concedeu indenização ao proprietário de uma residência cujo
valor de mercado caiu drasticamente após o aumento do risco de desmorona­
mento de uma falésia vizinha.14
9 GOYER III; GALE III, 1985, p. 723 (Recovery for Cancerphobia) et seq., e DWORKING, Terry
Morhead. Fear of desease and delayed manifestations injuries: a solution or a Pandora’s Box?, For-
dham Law Review, dezembro de 1984, p. 527.
10 DWORKING, Terry Morhead, 1984, p. 542 et seq.
11 Laxton v. Orkin Exterminating Co., 639 S.W.2d 431, 434 (Tenn. 1982).
12 DWORKING, Terry Morhead, 1984, p. 551.
13 KING JR., Joseph H., 1998, p. 512 et seq., e GOYER III e GALE III, 1985, p. 730 et seq.
14 1995, Bull, civ., n, nfi 142.
120 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Geneviève Viney incluiu esse julgado na mesma classificação designada para


casos de reparação de “criação de riscos propriamente dita”.15 Sobre este ponto
tem-se opinião diversa, pois acredita-se que, nesse caso, há apenas um dos efeitos
da criação do risco de desmoronamento da falésia, que é o dano material e atual,
consubstanciado na desvalorização imobiliária da residência.

3.1.2 Consequências marginais futuras da criação de risco


A criação de riscos também pode gerar alguns efeitos futuros que não se con­
fundem com o risco propriamente dito, tampouco com o dano final que poderá
ser verificado no futuro. Exemplo clássico deste fenômeno pode ser notado na
seara médica, com os casos de medical monitoring,16 observados quando o au­
mento de riscos de desenvolver determinada enfermidade faz com que a vítima
tenha de arcar com os custos dos tratamentos médicos que serão realizados, no
intuito de impedir que o risco criado se transforme em efetiva enfermidade. As­
sim, uma pessoa que passa a apresentar elevado risco de desenvolver uma doen­
ça grave deverá intensificar a assiduidade de suas consultas médicas e exames
complementares, bem como iniciar procedimentos médicos preventivos.
Em muitas oportunidades, esse tipo de dano dar-se-á após a decisão judicial
que julga a ação de indenização, sendo considerado como dano futuro. Vale lem­
brar que em algumas hipóteses a criação de riscos, ou seja, a probabilidade de
ocorrência de um dano futuro é tão grande que o julgador pode considerar que a
própria enfermidade é a consequência certa e direta da falha médica que gerou
os riscos. Nessa hipótese, ocorreria a aplicação da já lembrada fórmula, enuncia­
da em 1932 pela Corte de Cassação francesa: “Se não é possível a concessão de
indenização a prejuízos puramente eventuais, assim não ocorre quando o prejuí­
zo, apesar de futuro, aparece aos juizes como a prolongação certa e direta de um
estado de coisas atual e sendo suscetível de estimação imediata.”17
Em geral, é bastante difícil provar que uma determinada doença será a pro­
longação certa e direta do aumento de riscos, entretanto, não apresenta grande
obstáculo a prova de que os custos com tratamento médico estão em relação de
causalidade com o aumento de riscos provocado pela conduta do réu.18
,s VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 72.
16 DWORKING, Terry Morhead, 1984, p. 570 et seq.
17 D. 1932. p. 102. “S’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’u n préju­
dice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du
fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible
d’estimation certaine.”
18 KING JR., Joseph H., 1998, p. 515. O autor exemplifica, com um caso concreto, a aplicação da
fórmula de danos futuros em casos de medicai monitoring: “Potter v. Firestone Tire 8c Rubber Co.,
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 2 1

3.1.3 Responsabilidade pela criação de riscos propriamente dita


Após o estudo dos efeitos presentes e futuros da criação de um risco, os quais
podem ser considerados como danos independentes, passa-se a analisar a pos­
sibilidade de se considerar a criação de riscos propriamente dita como um dano
indenizável e autônomo. Desse modo, analisar-se-á se o simples aumento da pro­
babilidade de causar um dano no futuro pode gerar indenizações, independente­
mente de suas “consequências marginais”.
Antes de uma proposição doutrinária mais aprofundada, é importante anali­
sar como se comporta a ciência jurídica em outros países.
3.1.3.1 A criação de riscos em França
A carência de referências doutrinárias e jurisprudenciais tom a o trabalho de
sistematização sobre a responsabilidade pela criação de riscos bastante árduo.
Entretanto, a diferenciação dos casos de perda de uma chance e de criação de ris­
cos em França parece estar de acordo com a análise até agora realizada.19
Geneviève Viney também faz menção ao estado incipiente de estudo sobre
esta matéria, mas, apoiada em alguns acórdãos, acredita que a reparação do ris­
co criado é acolhida no direito francês. Entretanto, a referida autora utiliza casos
em que foram reparados os danos que se convencionou chamar de “consequên­
cias marginais da criação de riscos”, como no caso do já citado julgado da Cor­
te de Cassação, que decidiu indenizar a desvalorização imobiliária causada pelo
aumento de risco de desmoronamento de uma falésia.20 Destaca-se, porém, que
algumas decisões referidas pela autora retratam casos de reparação pela criação
de riscos propriamente dita.21
Philippe Le Toumeau não elabora uma conceituação precisa da distinção dos
casos de perda de uma chance e de criação de risco. Entretanto, parece comungar
863 R 2d 795,800 (Cal. 1993) (holding that medical monitoring costs are recoverable when expert
testimony demonstrates that ‘the need for future monitoring is a reasonably certain consequence
of the plaintiffs toxic exposure and that the recommended monitoring is reasonable’)” [sem grifos
no original].
19 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 29 et seq.
20 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 71-72.
21 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 32-33. Decisão proferida em 7-10-86, in Dalloz, 1987, sommai-
res commentés, p. 138. “Em algumas raras situações, a jurisprudência confere reparação na criação
de um simples risco, sem que o dano ainda se tenha produzido, como ocorreu na decisão do Tribunal
de Paris, que condenou o autor de um livro por ter tomado público o fato de que diversas obras de
arte de grande valor se encontravam no interior da residência de um cidadão abastado economica­
mente. Tal publicação, que não havia sido autorizada pelo proprietário das obras de arte, além de
violar a intimidade da vítima, fez surgir o risco para a segurança das obras de arte, tendo em vista que
anteriormente existia segredo sobre o seu paradeiro, apresentando menor risco de serem furtadas.”
122 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

com a diferenciação aqui realizada quando faz alusão a uma espécie de dano re­
parável, que normalmente é analisada com base na perda de uma chance, e que
deve ser considerada como um caso de simples criação de riscos, visto que a per­
da definitiva da vantagem esperada não foi verificada.22
Com efeito, antigos julgados franceses reparavam a responsabilidade pela
perda da chance de obter futuros alimentos, como nos casos de familiares de
pessoas mortas por culpa de outrem. Nesses casos, pais costumavam requerer in­
denização pela perda de uma chance de receber alimentos no futuro, os quais se­
riam fornecidos pelo filho negligentemente morto. Os pais requeriam a reparação
mesmo que não estivessem em dificuldades financeiras, ou seja, sem que o dano
final, no momento do julgamento, fosse verificado.
Lapoyade Dechamps assimilou bem a diferença existente entre a hipótese
comentada e os demais casos de perda de uma chance, pois afirmou que os fa­
miliares da pessoa morta tinham apenas medo do futuro, já que a situação de di­
ficuldade financeira poderia nunca vir a ser observada, caracterizando-se como
espécie de simples criação de riscos.23
Atualmente, a jurisprudência francesa modificou o seu entendimento e esse
tipo de reparação pela perda da chance de obter futuros alimentos é raramente
aceito.24 Entretanto, importante notar que os argumentos jurisprudenciais para
negar a aceitação desta espécie de responsabilidade não seguem a linha do pen­
samento de Lapoyade Dechamps, ou seja, não caracterizam claramente a respon­
sabilidade pela perda de uma chance de obter alimentos no futuro como um caso
de criação de riscos. Ademais, não reputam a este fato a improcedência da ação.
Em 1994, a Corte de Cassação apresentou como razão, para decidir sobre
um caso em que a mãe pedia reparação pela perda de uma chance de obter ali­
mentos no futuro, o fato de o descendente morto sempre ter exercido funções de
22 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 213. Mister a transcrição das precisas palavras
dos autores: “On prendra soin de distinguer la perte d’une chance d’un risque qui peut survenir.
Les choses sont déjà suffisamment complexes pour ne pas les embrouiller encore par un vocabu­
laire ambigu. Ansi, il est maladroit de dire (bien que correct selon l’A cadémie française) qu’à
la suite d’un accident, il y a fdes chances’ que les parents de la victime tombent dans le besoin
et ne puissent plus obtenir des secours alimentaires: non il y a un risque que cette situation se
présente!” [sem grifos no original].
23 LAPOYADE DESCHAMPS, Christian, p. 667 et seq. Nas precisas palavras do autor quando se
refere à perda de uma chance: “Cette possibilité de préjudice dont la réalisation ne peut plus être
désormais constatée ne doit pas être confondue avec des dommages voisins dont le régime est différent:
[...] Préjudice futur au sujet duquel sera un jour fixé: actuellement éventuel, il pourra être ultérieure­
ment réparé (installation foraine pouvant déprécier un immeuble dans l’avenir: Civ, I a Juin 1934. S.
1935. 1. 88).”
24 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 217, e PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 58
et seq.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 2 3

baixa remuneração, tornando, desse modo, o prejuízo por demais hipotético.25


Portanto, o tribunal francês não apresentou como fundamento a situação da mãe
do rapaz morto não estar e não apresentar fortes indícios de que estará em difi­
culdades, demonstrando, dessa forma, falta de clareza conceituai.
Os últimos julgados pesquisados, mesmo que isolados e não sendo capazes
de formar uma corrente jurisprudencial bem definida, indicam que a jurisprudên­
cia francesa está-se inclinando no sentido de separar os casos de perda de uma
chance, em relação ao risco criado, dificultando a reparação deste.26
Jean-Pierre Couturier tece elegante argumento contra a possibilidade de se
reparar o risco criado propriamente dito, em casos da seara médica. O autor afir­
ma que se estaria diante de um dano por demais hipotético, já que a certeza do
dano final é a única referência real “que permite que se leve em conta o elemen­
to imaginário que é constituído pela chance perdida e assim lhe conferir um valor
jurídico”.27
3.1.3.2 Criação de riscos nos Estados Unidos da América e na Inglaterra
Assim como acontece com a responsabilidade pela perda de uma chance, o
ordenamento norte-americano tende a concentrar todos os seus estudos sobre
a responsabilidade pela criação de riscos na seara médica. Desse modo, a maio­
ria dos artigos de doutrina e dos casos jurisprudenciais tem como objeto falhas
25 REsp. Civ. e Assur. 1994, commentaires, n° 166.
26 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 34-35. “Em acórdão bastante recente, a Corte de Cassação
teve oportunidade de reafirmar sua posição no sentido de restringir ao máximo a reparação de
danos representados pela simples criação de riscos. TVata-se de uma demanda em que quotistas
minoritários de um garanhão muito valioso requereram reparação dos quotistas majoritários, pois
estes últimos haviam vendido o garanhão para uma sociedade estrangeira que não tinha obrigação
de limitar o número de reproduções a que o garanhão seria submetido, fato que ocorria antes da
venda. Essa não limitação criaria um maior risco para o garanhão e poderia diminuir o valor da
inseminação anual à qual os quotistas tinham direito. A Corte de Apelação concedera a indenização
em função da perda de uma chance de aproveitar as vantagens financeiras que poderiam advir do
antigo direito exclusivo de inseminação dos quotistas minoritários. A Corte de Cassação reformou
a decisão, afirmando que um simples risco não era suficiente para caracterizar a perda de uma
chance, sendo o dano puramente eventual.” No mesmo sentido, LEVENEUR comenta que a condu­
ta do réu não havia retirado todas as chances da vítima obter a vantagem esperada. LEVENEUR,
Contrats concurrence et consommation, 1998, notas sobre acórdãos, n° 129.
27 Nesse sentido as precisas palavras de COUTOURIER, Jean-Pierre, 1991, p. 160. “En effet, une
constatation d'évidence s'impose: il n’y a perte de chance de guérison ou de survie qu’à la condition
nécessaire et préalable que le patient soit malade ou décédé. Dans le cadre de ce rapport conditionnel,
c’est la référence au réel (le préjudice final ou, comme l’affirme la Cour, l’état réel du patient) que per­
met de prendre en compte l’élément imaginaire que constitue la chance perdue et ansi de lui donner
une valeur juridique.”
124 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

médicas que geraram o aumento da probabilidade de a vítima contrair uma do­


ença futura.28
O direito inglês confere reparação a casos de criação de riscos propriamente
dita, porém, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos da América, concen­
tra a sua atuação em casos da seara empresarial, que geram uma perda econômi­
ca bem definida para o réu.29
As hipóteses retiradas da seara médica são ricas em “consequências margi­
nais” da criação de riscos. São exemplos os casos de dano moral atual por medo
do desenvolvimento de uma doença e de dano material (geralmente futuro), re­
presentado pelos custos com tratamento médico, situações estas desencadeadas
pela criação de um risco. Entretanto, diferentemente do que ocorre com parte da
doutrina francesa, alguns autores norte-americanos fazem nítida distinção entre
as citadas consequências marginais e a criação de riscos propriamente dita, mes­
mo que não utilizando esta nomenclatura.30
Outra virtude da doutrina norte-americana consiste em identificar que, na teo­
ria da perda de uma chance, a grande diferença entre os casos de criação de riscos
e as hipóteses de perda de uma chance é a existência da perda definitiva da van­
tagem esperada pela vítima, mesmo que muitos autores continuem considerando
as hipóteses de risco criado como subespécies da teoria da perda de uma chance.31
Apesar de não ser um fato reconhecido pela maioria dos tribunais, a susceti-
bilidade dos juizes, para reconhecer a criação de riscos propriamente dita como
um dano reparável, varia de acordo com determinadas características dos casos
concretos, conforme se verificará nas próximas seções.32
28 Nesse sentido, DWORKING, Terry Morhead, 1984, GOYER III; GALE, 1985, KING JR., Joseph H.,
1998; AAGAARD, 1998, e THOMPSON, Melissa Moore. Enhanced risk of disease claims: limiting
recovery to compensation for loss, not chance. North Carolina Law Review, v. 72,1994, p. 453.
29 FISHER, David A., 2001, p. 613. “The British Commonwealth cases exemplify the broad formula­
tion in that they apply loss of a chance to risk creating conduct. They do not, however, apply the doctri­
ne to all instances of risk creation. In fact, they rather narrowly limit the doctrine by applying it only
in cases involving economic loss, and only to a limited range of causation issues arising in those cases.”
30 Nesse sentido, THOMPSON, Melissa Moore, 1994, p. 454. “Plaintiffs who claim enhanced risk
o f disease rely on a number o f damages theories. Most commonly, they allege fear or emotional
distress resulting from their knowledge o f the enhanced risk. A second theory involves some
form of recovery fo r the possible future disease itself. A third theory, gaining in popularity, se­
eks funds to cover necessary medical monitoring expenses arising from the enhanced risk, such
as periodic cancer screening.” No mesmo sentido KING JR., Joseph H., 1998, p. 509 et seq. e p.
544 [sem grifos no original].
31 KING JR., Joseph H., 1998, p. 502. “Where the defendant’s tortious conduct created a risk of future
consequences, the operation of the loss-of-a-chance doctrine should be suspended until the harmful
effects actually materialize.” No mesmo sentido FISHER, David A., 2001, p. 613, e AAGAARD, 1998,
p. 1342 et seq.
32 THOMPSON, Melissa Moore, 1994, p. 460.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 2 5

3.1.3.2.1 Criação de riscos acompanhada de um dano presente e certo


A jurisprudência norte-americana demonstra grande predisposição para re­
parar a criação de riscos propriamente dita, nas situaçãoes em que a conduta do
réu também tenha causado um dano físico presente, como no caso em que a ví­
tima teve o seu joelho quebrado e recebeu indenização pelo risco de desenvolver
artrite.33 Neste caso, os problemas no joelho da vítima constituíam um prejuízo
certo e presente. Esta situação é devida a uma característica bastante peculiar do
direito norte-americano.
Com efeito, o grau de certeza que deve caracterizar a prova da existência
do dano (joelho quebrado) é bastante alto, entretanto, após a referida prova de
existência, a extensão do prejuízo (possível artrite) poderá ser provada com um
simples e “razoável grau de certeza”.34
Assim, em Schwegel v. Goldberg, o tribunal consentiu a indenização pela
criação culposa de uma probabilidade de cinco por cento (5%) de desenvolvi­
mento de meningite em uma criança que sofreu uma severa lesão na cabeça.35
Após a prova da existência do dano (lesão na cabeça), o aumento do risco de me­
ningite foi considerado como uma extensão do dano físico presente.
A mesma argumentação sobre o ônus da prova em relação à extensão do dano
não se aplica aos casos ingleses. Porém, também em Inglaterra são encontrados
casos de reparação da criação de riscos propriamente dita em que observou-se
um prejuízo anterior, o qual pode ser provado com elevado grau de certeza.36
3.1.3.2.2 Criação de liscos desacompanhada de um dano presente e certo
Em relação ao direito norte-americano, nas hipóteses em que, no momento
do julgamento de uma demanda, a probabilidade de um risco futuro aparece iso­
lada de um dano presente e totalmente certo; as possibilidades de indenização da
criação de riscos propriamente dita diminuem muito. Diante de tal circunstância,
as Cortes que não pretendem deixar as vítimas sem qualquer indenização tentam
caracterizar algum tipo de dano presente para respaldar a reparação.37
Alguns julgados pretendem demonstrar que mudanças celulares ou cromos-
sômicas podem constituir-se em danos presentes. Em Bradford v. Susquehanna
33 Starlings v. Ski Roundtop Corp., 493 F. Supp. 507, 510 (M.D. Pa. 1980) (permitting jury to consi­
der evidence regarding increased risk of arthritis from the plaintiff’s existing knee injury).
34 “Reasonable degree of certainty.” THOMPSON, Melissa Moore, 1994, p. 460 et seq. No mesmo
sentido KING JR., Joseph H., 1981, p. 1374.
35 Schwegel v. Goldberg, 228 A. 2d 405, 408-09 (Pa. Super. Ct. 1967).
36 FISHER, David A., 2001, p. 635 et seq.
37 THOMPSON, Melissa Moore, 1994, p. 463.
126 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Corp.,38 um tribunal federal do Colorado considerou existir dano físico presente


devido à modificação cromossômica gerada pela exposição a urânio radioativo.39
Alternativamente, outros tribunais consideraram a criação de riscos propria­
mente dita como uma espécie de dano presente reparável. Em Jordan v. Bero,40
a Suprema Corte de West Virginia considerou que a reparação dos riscos criados
deveria ser feita de acordo com a probabilidade do dano futuro ser efetivamente
observado.41 Entretanto, pode-se dizer que a maioria de julgados norte-america­
nos aponta para a impossibilidade de se indenizar a criação de riscos propriamen­
te dita, quando separada de um dano físico presente e certo.42
O direito inglês parece dar menos importância à existência de um dano certo
e presente.43 David Fisher entende que as dificuldades para a aceitação da res­
ponsabilidade pela criação de riscos estão no mesmo grau daquelas enfrentadas
pela teoria da perda de uma chance. Este autor, que está entre aqueles que tra­
tam as hipóteses de criação de riscos como subespécies da teoria da perda de uma
chance, considera que esta teoria pode ser aplicada com igual facilidade aos casos
em que a perda definitiva da vantagem esperada não é verificada no momento do
julgamento,44 isto é, casos de criação de risco.
38 Brafford v. Susquehanna Corp., 586 F. Supp. 14 (D. Colo. 1984).
39 GOYER III; GALE III, 1985, p. 739-740. Segundo THOMPSON, Melissa Moore, 1994, p. 463. Em
sentido semelhante tem-se Gideon v. Johns-Manville Sales Corp., 761 F.2d 1129, 1137-38 (5th Cir.
1985) (applyingTexas law); Laxton v. Orkin Exterminating Co., 639 S.W.2d 431,434 (Tenn. 1982).
40 Jordan v. Bero, 158 W. Va. 28, 210, S.E. 2d 618 (1974).
41 GOYER III; GALE III, 1985, p. 742. No mesmo sentido Melissa Moore Thompson elenca Sterling
v. Velsicol Chemical Corp. 647 F. Supp. 303 (W.D. Tenn. 1986), affd in part and rev’d in part, 855
F.2d 1188 (6th Cir. 1988); Jackson v. Johns-Manville Sales Corp., 781 F.2d 394 (5th Cir.), cert,
denied, 478 U.S. 1022 (1986); Hagerty v. L 8c L Marine Services, 788 F.2d 315 (5th Cir.), modified,
797 F.2d 256 (5th Cir. 1986) e Elam v. Alcolac, 765 S.W. 2d 42, 208 (Mo. Ct. App. 1988), cert,
denied, 493 U.S. 817 (1992).
42 THOMPSON, Melissa Moore, 1994, p. 465, e LEVIT, Nancy, 1992, p. 156. Também FISHER,
David A., 2001, p. 633, citando e explicando o seguinte caso: Andersen v. Brigham Young Univ.,
879 F. Supp. 1124, 1128, 1130 (D. Utah 1995) (plaintiff alleged an increased risk of future disease,
but no present symptoms and no present harm caused by delay in treatment; the court dismissed the
case, predicting that Utah would not recognize loss of a chance in the absence of actual harm). Such
recovery is most common in cases where the defendant has caused a distinct harm that carries with it
an increased risk of a future illness or injury.
43 Assim THOMPSON, Melissa Moore, 1994, nota 114. “Under the British approach, plaintiffs are
awarded a proportion of the total recovery which reflects the risk that they would contract a future
disease. Id. For example, a plaintiff with a 60% chance of contracting cancer would receive 60% of the
total compensation awardablefor the full-blown disease.”
44 FISHER, David A., 2001, p. 613. “Another factor that potentially expands applicability of loss of a
chance is that the doctrine is not restricted to cases where the harm has already occurred (referred to
in this Article as "proportional damage recovery’). As the following examples illustrate, the doctrine can
be applied with equal facility to cases where the harm has yet to occur.”
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 2 7

Exemplo interessante da tendência expressada pelo direito inglês encontra-


-se no caso D. W. Moore & Co. v. Ferrier, que trata da falha de um advogado em
redigir apropriadamente, entre uma empresa e seu empregado, um “contrato de
não competição” (covenant not to compete), restando o mesmo sem os devidos
efeitos legais.
De acordo com o julgamento do tribunal competente, o dano pode ser obser­
vado no momento da celebração do contrato defeituoso, pois este apresenta um
determinado valor no momento da contratação. Assim, a consequente desprote-
ção do empresário deve ser reparada de imediato e não apenas no momento de
uma possível saída do empregado da empresa, vindo este a trabalhar em uma
empresa concorrente ou a iniciar a sua própria empresa.45
3.1.3.3 Proposta para a responsabilidade pela criação de riscos
propriamente dita
3.1.3.3.1 Classificação das hipóteses de criação de riscos propriamente dita
Primeiramente, vale ressaltar que a presente pesquisa evidenciou poucos
subsídios doutrinários capazes de verdadeiramente auxiliar uma sistematização
abrangente das hipóteses de criação de riscos. Desse modo, enfatiza-se o propó­
sito inovador que marca a análise que se segue.
A propósito, tendo este trabalho como ponto central o estudo da responsabi­
lidade civil pela perda de uma chance, acredita-se como didática e pertinente a
classificação das hipóteses de criação de riscos em duas categorias.
A primeira categoria identificada abrange as hipóteses que guardam as
mesmas características dos casos de perda de uma chance, exceto pela perda
definitiva da vantagem esperada. Nesta categoria, mesmo que a perda defini­
tiva da vantagem esperada venha a ser verificada no futuro, não se saberá ao
certo quem foi o seu real causador, exatamente como ocorre nos casos de perda
de uma chance.
Bom exemplo é encontrado no já citado caso julgado pelo Tribunal de Paris,
em que a coleção de arte secreta de um colecionador passou a ter um maior risco
de ser roubada após a sua divulgação em revista especializada. Imagine-se que o
risco criado não tenha sido reparado e que, em momento futuro, o roubo venha
45 D. W. Moore & Co. v. Ferrier 1 All E.R. 400 (Eng. CA. 1987), FISHER, David A., 2001, nota 209,
relata o caso assim: “The negligent drafting of covenant not to compete gave rise to a tort cause of
action at the time the contract was drafted and not at the time the partner subject to the covenant left
the firm. This is because a properly drafted covenant had value at the time of contracting. Damages are
to be determined as of the time of contracting by taking into account the chance that the partner would
leave the firm in the future.”
128 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

realmente a acontecer. Nesse caso, não será possível condenação pelo total do
dano observado pelo colecionador (dano final), pois a revista ré teria feito o co­
lecionador perder apenas uma chance de não ser roubado.
Na segunda categoria encontram-se as hipóteses em que a conduta do réu,
ao gerar o risco de um dano futuro, aparece também como conditio sine qua
noTi para o aparecimento desse mesmo dano futuro. Nessas hipóteses, caso o
dano, cujo risco de ocorrência foi favorecido pela conduta do réu, venha a ser
efetivamente observado no futuro, o réu será integralmente responsável pela
indenização.
No caso United States v. Anderson, o réu falhou em diagnosticar o tumor
cancerígeno situado nos testículos da vítima. Esta falha causou, além de outros
danos certos e presentes, o risco de quinze por cento (15%) de nova aparição do
tumor em momento futuro, restando comprovado que não existia possibilidade
de nova manifestação da doença sem a falha no diagnóstico.46 Desse modo, a fa­
lha médica representa condição necessária (conditio sine qua non) para o possível
aparecimento futuro do tumor.
Importante diferenciar a segunda categoria de criação de riscos com as hi­
póteses de reparação de danos futuros, porém certos. No caso apresentado exis­
tiam apenas quinze por cento (15%) de chances de nova manifestação do tumor
cancerígeno. Dessa forma, impossível considerar tal possibilidade de dano futu­
ro como a “prolongação certa e direta de um estado de coisas atuais” e, portan­
to, suscetível de reparação integral e imediata. As únicas soluções possíveis são:
esperar pelo efetivo acontecimento do dano final (reaparecimento do câncer) e
conceder a reparação integral ou, ao contrário, optar pela reparação imediata do
risco criado.
3.1.3.3.2 A noção de criação de riscos propriamente dita como (idano
atuarial”
Como defensor explícito da doutrina da reparação do risco criado, David Fi-
sher afirma que, nesses casos, a vítima sofre um dano certo em um “sentido atua­
rial”. Assim, quando há um risco para o qual se possa efetuar um contrato de
seguro - transferindo, dessa forma, o risco para o segurador - a configuração e a
quantificação da criação de riscos propriamente dita seriam facilitadas.
46 United States v. Anderson, 669 A 2d. 73 (Del. 1995). FISHER, David A., 2001, nota 149, comenta
o caso em tela: “The failure to diagnose testicular cancer caused it to spread, necessitating additional
surgery and chemotherapy; it also caused a 15 percent chance of recurrence of testicular cancer. The
chance of recurrence would have been 0 percent if diagnosis had been prompt.”
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 2 9

O risco indevidamente criado pela conduta do réu poderia ser totalmente


eliminado pela contratação do seguro, mediante pagamento de um determinado
valor (prêmio). A quantificação da indenização devida pelo agente estaria vincu­
lada ao valor pecuniário deste mesmo prêmio.
Segundo David Fisher, alguns críticos afirmam que a reparação pela criação
de riscos geraria um equívoco todas as vezes que fosse aplicada, já que haveria
somente duas possibilidades: ou a vítima não vem a sofrer o prejuízo derradeiro
e, portanto, se enriquece indevidamente com a reparação de um risco que aca­
bou por não se verificar; ou efetivamente sofre as consequências do dano final,
tomando a reparação pelo risco criado insuficiente para reparar a totalidade dos
prejuízos sofridos. O autor rebate essa ideia, arguindo que, se, no momento da re­
paração do risco criado, a vítima utilizar o numerário auferido com a indenização
para realizar um seguro adequado, não haverá enriquecimento sem causa, tam­
pouco reparação insuficiente, já que o dano final será indenizado de forma total
pela seguradora, mas somente após a sua indubitável verificação.47 Se o dano fi­
nal não for observado, a vítima nada recebe.
Essa forma de enfocar a criação de riscos, como prejuízo atuarial, ajuda no
entendimento da diferenciação entre a reparação da criação de riscos propria­
mente dita e a reparação das consequências marginais. Com efeito, volte-se ao
exemplo francês, comentado em seção anterior,48 ou seja, da casa ameaçada de
destruição pelo desabamento de uma falésia. A consequência marginal adequa­
damente identificada pela Corte de Cassação francesa foi a imediata desvalori­
zação imobiliária que atingiu o imóvel. Entretanto, note-se que tal indenização
não abrange a criação de riscos propriamente dita, pois, se a falésia efetivamen­
te desabar, com a consequente destruição da casa, outra demanda indenizatória
poderá ser intentada pela vítima. Assim, para a devida indenização da criação de
riscos propriamente dita, seria necessária uma quantia adicional, suficiente para
arcar com o contrato de seguro destinado a transferir para a seguradora o risco
de desmoronamento da falésia.
47 FISHER, David A, 2001, p. 633. “Professor Kaye’s criticism of the proportional damage recovery the­
ory, that it makes a mistake in every case, does not apply to cases seeking proportional risk recovery
fo r losses that can be insured against. This latter theory awards a reduced recovery to any person
exposed to a risk of future harm that has not yet come to pass. Not all of these persons will actually
suffer harm, but each has suffered a loss in an actuarial sense because his chances of avoiding the
harm have been reduced. These kinds of losses can often be insured against, and plaintiffs that use their
recoveries to purchase such insurance are not overcompensated. Those plaintiffs that actually suffer
the future loss will receive appropriate compensation from their insurance companies. Those plaintiffs
that do not suffer the future loss receive nothing from their insurance companies, and thus, are not
overcompensated” [sem grifos no original].
48 Ver seção 3.1.1.1.
130 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

É de vital importância esclarecer que, caso os tribunais desejem seguir a po­


sição endossada por David Fisher e respaldada por alguns julgados franceses,
a vítima não terá direito a qualquer indenização suplementar em caso de real
observância do dano final, ou seja, quando da perda definitiva da vantagem es­
perada. Dessa forma, e ainda no mesmo exemplo, caso o imóvel seja realmente
destruído pela falésia, o réu não deverá arcar com qualquer tipo de indenização
suplementar.
Por outro lado, se a criação de riscos propriamente dita não for indenizada, o
réu terá de indenizar a efetiva destruição da casa pelo desmoronamento da falé­
sia, caso tal fato venha a acontecer. Entretanto, a indenização será feita de acor­
do com o valor de mercado da casa, no momento do desmoronamento, isto é, já
descontado o valor pago pela desvalorização imobiliária caracterizada como con­
sequência marginal do risco criado. Vale lembrar que este é um exemplo em que a
conduta do réu representa uma condição necessária e adequada para a causação
do dano final (desmoronamento).
3.1.3.3.3 Classificações e quantificação da criação de riscos
O direito não é uma ciência puramente teórica e suas classificações somen­
te possuem verdadeira relevância quando apresentam uma aplicação prática. A
classificação efetuada no início da subseção 3.1.3.3.1 gera modificações na ma­
neira de indenizar a criação de riscos propriamente dita.
Nos exemplos em que a conduta do réu representar uma condição necessá­
ria para a causação do dano final, o réu deverá indenizar o risco criado mediante
pagamento integral do prêmio do seguro utilizado para transferir o risco para a
seguradora.
Essa conclusão é fácil de explicar, pois, para a conduta do réu caracterizar-
-se como conditio sine qua non, o autor teria que estar exposto a uma quantidade
desprezível de risco. Se o autor já estivesse exposto a uma situação muito arris­
cada, o dano final poderia ocorrer mesmo sem a observância da conduta do réu,
fato que anularia a sua característica de condição necessária. Ademais, caso a
criação de riscos propriamente dita não fosse indenizada e, em momento poste­
rior, o dano final viesse a ser observado, o réu deveria indenizar integralmente o
prejuízo sofrido pela vítima.49
Nos outros tipos de indenização pela criação de riscos, casos em que a condu­
ta do réu apenas aumentou um risco já apreciável, este será condenado a reparar
apenas a parte do prêmio do seguro que lhe cabe, que será calculado de forma
proporcional, descontando-se o risco já existente no momento da verificação de
49 Defende-se posição a respeito do caso fortuito e da força maior como excludentes da causalidade.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 131

sua conduta. Assim, se uma pessoa já possuía dez por cento (10%) de risco de
desenvolver AIDS no futuro, e a conduta do réu fez com que a vítima passasse a
apresentar trinta por cento (30%) de riscos de desenvolver a referida doença, o
réu deverá pagar o equivalente a dois terços do preço do seguro.
Nessa hipótese, caso a decisão judicial julgasse por não reparar a criação de
riscos propriamente dita e esperar o dano final, ou seja, o efetivo diagnóstico da
doença, se estaria diante de um típico caso de responsabilidade pela perda de uma
chance, tal como ocorre com a espécie de perda de uma chance na seara médica.
Em rigor, o réu também não seria condenado ao valor integral do prejuízo da víti­
ma, visto que foi responsável apenas pela chance perdida, já que sua conduta não
se caracterizava como condição necessária para a causação do dano final.
Para que se possa efetuar um juízo de valor sobre a conveniência da inde­
nização do risco criado, mister uma explicação prévia. Na seção relativa à atual
jurisprudência estrangeira sobre a criação de riscos observou-se que a sua quan­
tificação é normalmente realizada do mesmo modo pelo qual é feita a quantifi­
cação das chances perdidas, isto é, toma-se o valor total da vantagem esperada e
multiplica-se pela quantidade de chances aniquiladas pela conduta do réu. Por­
tanto, se a vítima perdeu trinta por cento (30%) de chances de auferir a vanta­
gem esperada, o réu indenizará trinta por cento (30%) do valor representado
pela vantagem esperada.
Em seções anteriores, passou-se a abordar o conceito de contrato de seguro
e cálculo atuarial. O contrato de seguro efetivamente transfere o risco para um
terceiro, a seguradora. Referido contrato é formalizado mediante fixação de um
determinado preço, o qual varia conforme o risco criado. Há aqui a mesma lógica
de reparação de riscos, ou seja, acredita-se que a utilização do contrato de segu­
ro seria uma útil ferramenta para visualizar o risco como um prejuízo reparável,
sem modificar substancialmente a metodologia de quantificação apresentada nos
exemplos jurisprudenciais de criação de risco.
Assim, se há um risco de vinte por cento (20%) de determinado dano ser ve­
rificado em momento futuro, o prêmio cobrado pela seguradora não se afastará,
em muito, do valor representado por vinte por cento (20%) do referido dano,
seguindo o padrão utilizado nos casos de responsabilidade pela perda de uma
chance.
3.1.3.3.4 A conveniência da reparação da criação de riscos propriamente
dita
Entre os poucos doutrinadores que emitem juízo valorativo sobre a conve­
niência de reparação das categorias de risco criado, Joseph King Jr. é o único que
mudou radicalmente de opinião. Em seu primeiro trabalho, publicado em 1981,
132 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

assegura textualmente que a “perda de uma chance” de se evitar que uma pessoa
não desenvolva cegueira no futuro, que se constitui em um caso de criação de
riscos, deve ser indenizada da mesma maneira que os demais casos de perda
de uma chance.50 No segundo trabalho, datado de 1998, por diversas vezes o au­
tor afirma que, quando a conduta do réu criar um risco futuro, a aplicação da te­
oria da perda de uma chance deve ser suspensa até que os efeitos danosos deste
risco se materializem, isto é, até que a vantagem esperada seja definitivamente
perdida.51
Melissa Moore Thompson concorda com Joseph King Jr., salientando que a
não reparação da criação de riscos propriamente dita resultaria em um sistema
mais justo e equitativo, evitando danos demasiadamente eventuais.52 Por outro
lado, a opinião de David Fisher, que é compartilhada por autores como Foumier
Gale III e James Goyer III,53 é no sentido de apoiar a indenização da criação de
riscos propriamente dita.
Levando-se em consideração apenas as hipóteses em que a conduta do réu
representa uma condição necessária para a perda da vantagem esperada, verifi­
ca-se que o réu não teria grandes motivos para se preocupar, ou seja, saber se a
decisão dos magistrados seria pela reparação da criação de riscos propriamente
dita. Ora, se o magistrado decidisse por indenizar o risco criado, o réu teria de
dispender uma soma correspondente ao risco, e não mais se preocupar com a
possível ocorrência futura do dano final. Se, contrariamente, a decisão do magis­
trado fosse por esperar a efetiva perda da vantagem esperada (dano final) para
conferir qualquer reparação, o réu teria que pagar a integralidade do dano final,
caso este viesse a ocorrer, o que geraria uma reparação maior do que a simples
reparação da criação de riscos propriamente dita, conforme analisado no caso da
casa destruída pela falésia, na seção 3.1.1.1.
Assim, o réu estaria em situação semelhante à do proprietário que está ana­
lisando a possibilidade de segurar o seu veículo: ou paga o valor do prêmio e
cessam as suas preocupações quanto a possíveis danos que possam ocorrer no fu­
turo, como abalroamentos ou furtos, ou resolve fazer uma economia no presen­
te e encarar a possibilidade de um prejuízo de graves proporções em momento
posterior.
50 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1383.
51 KING JR., Joseph H., 1998, p. 502, 511, 560. “Where the defendant’s tortious conduct created a
risk of future consequences, the operation of the loss-of-a-chance doctrine should be suspended until the
harmful effects actually materialize.”
52 THOMPSON, Melissa Moore, 1994, p. 476.
83 GOYER III e GALE III, 1985, p. 742.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 3 3

Por outro lado, quando se tratar da outra categoria de criação de riscos pro­
priamente dita, isto é, a que leva em consideração apenas as hipóteses em que a
conduta do réu não representa uma condição necessária para a perda da vanta­
gem esperada, poder-se-ia considerar a opção de reparar o risco criado extrema­
mente desvantajosa para o réu. Essa desvantagem ocorreria porque o réu arcaria
com um valor muito semelhante, nos casos de perda de uma chance e de criação de
riscos, ou seja, com ou sem a observação da perda definitiva da vantagem esperada.
A propósito, se um médico causasse um aumento de vinte por cento (20%)
das chances de uma pessoa desenvolver câncer, o valor pago para transferir esse
risco para um terceiro seria algo semelhante a vinte por cento (20%) do valor da
perda da vantagem esperada, ainda que esta não tenha sido verificada.
Nos casos de perda de uma chance, nos quais se observa a perda definitiva
da vantagem esperada pela vítima, a quantificação da indenização dar-se-ia de
forma equivalente, pois a conduta do réu foi responsável pela perda de vinte por
cento (20%) das chances de não desenvolver o câncer.
Imagine-se que a vítima, antes da intervenção do médico, já apresentava vin­
te por cento (20%) de chances de desenvolver câncer. Neste caso, após a falha
médica, a vítima passa a contar com quarenta por cento (40%) de chances de de­
senvolver a doença. Desse modo, o réu sempre optaria pela solução propugnada
por Joseph King Jr., pois há sessenta por cento (60%) de chances de a vítima não
sofrer o dano final e, portanto, não gerar qualquer condenação para o referido
médico. Entretanto, o raciocínio aqui realizado sobre a quantificação nos casos
de perda de uma chance na seara médica, exemplo típico em que a teoria da per­
da de uma chance se funda na causalidade parcial, foi amplamente questionado
pelos estudos de Paul Speaker, os quais serão adiante analisados.
O autor supramencionado demonstra que o erro da doutrina norte-america­
na, que admite a reparação da perda de uma chance na seara médica, foi exa­
tamente não diferenciar a quantificação do dano, nos casos em que a vantagem
esperada já foi perdida e o processo aleatório foi até o fim.54 A propósito, a si­
tuação do réu em relação à proposta de David Fisher não seria tão prejudicada.
Essa situação, entre casos de perda de uma chance e risco criado propriamen­
te dito, parece não gerar problemas no direito inglês. Isso ocorre porque aquele
país, como bem demonstra a análise do caso Hotson,55 não admite a reparação
de “chances para o passado”, ou seja, casos em que os processos aleatórios te­
nham chegado até o seu final e que tiveram de ser resolvidos por uma noção de
54 SPEAKER, Paul, 2002, p. 353.
55 Seção 2.2.3.1.
134 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

causalidade parcial.56 Assim, no direito inglês, para casos em que há simples au­
mento de risco sem a perda definitiva da vantagem esperada (dano final), não
existe possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance.
Como analisado anteriormente, o problema de escolher entre indenizar um
caso de criação de riscos ou de esperar até que a vantagem esperada seja definiti­
vamente perdida não ocorre nos chamados “casos clássicos” de responsabilidade
pela perda de uma chance, pois, em tais hipóteses, com a ruptura inexorável do
processo aleatório, a conduta do réu aniquila todas as possibilidades de obtenção
da vantagem esperada. Aqui, não há simples aumento dos riscos de não auferir
uma vantagem futura.
Tem-se que a responsabilidade pela criação de riscos propriamente dita es­
taria de acordo com a evolução da responsabilidade civil, eis que a busca por
novas fórmulas para impedir que a vítima reste desamparada é uma constante.
Entretanto, também se acredita que os novos tipos de dano, chamados por Nancy
Levit de “etéreos”, não deveriam causar o sentimento de leviandade, haja vista
a reparação de danos por demais hipotéticos. A reparação pela criação de riscos
propriamente dita resta nessa fronteira entre a evolução e a leviandade, entre o
progresso e a falta de limites.
Portanto, consideramos salutar que a responsabilidade pela criação de riscos
seja, em grande parte, restrita aos casos em que a conduta do réu representará
uma condição necessária para a causação do possível dano futuro, como ocorreu
na hipótese da casa ameaçada de destruição pelo desmoronamento de uma falé­
sia, ou dos casos de contaminação em massa, nos quais pessoas que tinham uma
possibilidade desprezível de contrair determinada doença passam a apresentar
sério risco de desenvolvê-la. Nas hipóteses de perda de uma chance, na maioria
dos casos, a espera pela perda definitiva da vantagem esperada, consoante a pro­
posta de Joseph King Jr., será a solução mais adequada.
Como bem salientou François Chabas, os casos típicos de perda de uma chan­
ce, em que a perda definitiva da vantagem esperada não ocorreu, requerem a
apreciação de duas situações aleatórias, que conspiram contra o fator de certeza
56 Nesses casos, a solução deve ser “tudo ou nada”, como bem demonstra o exemplo oferecido por
FISHER, David A., 2001, p. 636. “If a broken knee causes arthritis 15 percent of the time, there is
an 85 percent chance that plaintiff’s knee trauma will not lead to arthritis. This 85 percent includes
the chance that plaintiff will never get arthritis in the knee. But if plaintiff does develop arthritis, the
chance that plaintiff will not get arthritis is eliminated, and this necessarily increases the likelihood
that trauma caused the arthritis above 15 percent. Plaintiff can further increase this likelihood by
eliminating or reducing the possibility that other causal factors (such as heredity) were operating. If
plaintiff sufficiently eliminates other causal factors, the trier will be able to conclude rationally that
the knee trauma did cause plaintiff’s arthritis. In this case it is easier to prove the past fact than the
future event. This is probably true often enough that the Commonwealth distinction is not arbitrary.”
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 3 5

do dano a ser reparado. O autor, quando tratava da espécie de reparação pela


criação de riscos propriamente dita - em que familiares de uma vítima fatal em
tenra idade requerem a “reparação pela perda de uma chance de obter alimentos
no caso de uma dificuldade futura” -, comentava que, além de não se saber se a
vítima teria uma situação financeira capaz de prestar qualquer ajuda àqueles fa­
miliares, também não se sabe se os demandantes viriam, algum dia, a necessitar
do auxílio.57
Nas outras hipóteses de criação de riscos propriamente dita, em que a con­
duta do réu representa condição necessária para o aparecimento do dano final
futuro, a única incerteza é em relação à efetiva verificação deste, representando
um dano em “sentido atuarial”.
Por outro lado, a reparação pela criação de riscos poderia representar grande
avanço em algumas situações específicas. Com efeito, nos casos em que o dano
final poderia ser observado muitos anos após a conduta do réu. É o que ocorre
com os exemplos de contaminação de um considerável número de pessoas por
certos agentes tóxicos; a reparação da criação de riscos propriamente dita evita­
ria preocupações em relação à solvabilidade e, quiçá, à própria existência do réu,
quando do momento da necessidade de indenização pelo aparecimento do dano
final. Aqui, a reparação mediante contratação de um grande seguro em grupo se­
ria extremamente interessante. Nesses casos, a reparação pela criação de riscos
propriamente dita seria válida para as duas categorias de responsabilidade pelo
risco criado.58’59
57 CHABAS, François, 1980. D. 19272; e CHABAS, François, 1990, p. 17.
58 Seção 3.1.3.3.1.
59 Relativamente aos casos em que a conduta do réu representa uma condição necessária para o
surgimento do dano futuro, Yves Chartier e Patrice Jourdain relatam experiência francesa. CHAR-
TIER, Yves D., 1993, p. 526, nota, e JOURDAIN, Patrice. Le préjudice lié à la déclaration du Sida n’est
pas certain pour un séropositif, mais peut faire l’objet d’une évaluation immédiate. R.T.D.C., 1994, p.
106 et seq. Tivemos a oportunidade de nos manifestar a respeito em trabalho anterior: “Nos casos
de reparação pela contaminação culposa pelo vírus Hiy a Corte de Cassação encontrou solução
peculiar e adequada para tratar a matéria. Assim, em 1991, foi promulgada uma lei francesa que
criava um fiindo para indenização das vítimas da AIDS. Esse fundo contemplava dois tipos de pre­
juízo: a contaminação pelo vírus HIV e o posterior desenvolvimento da AIDS, tendo em que vista
que algumas pessoas que foram contaminadas pelo vírus nunca chegavam a desenvolver a doença.
Em demanda proposta por um hemofílico culposamente contaminado, a Corte de Apelação de
Paris concedeu a reparação relativa à contaminação pelo vírus Hiy que correspondia a % do valor
total da indenização, mas reservou Va do valor da indenização para o eventual desenvolvimento
da doença. O paciente recorreu da decisão alegando que fazia jus a uma reparação integral, pois
o prejuízo contava com um grau de certeza suficiente, tendo em vista que 90% dos pacientes
infectados desenvolvem a doença em um período de 12 anos a contar da contaminação. A Corte
de Cassação manteve o acórdão recorrido, dizendo considerar o prejuízo representado pela AIDS
como eventual, face aos novos tratamentos desenvolvidos pela medicina. Entretanto já confirmou a
quantificação da indenização. Por esta forma, a vítima poderia levantar a quantia correspondente,
136 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

3.1.4 A tríplice acepção da responsabilidade pela criação de riscos


Imperioso ressaltar que, quando se fala em responsabilidade pelo risco cria­
do ou pela criação de riscos, não há, absolutamente, referência à responsabili­
dade civil objetiva, a qual fundamenta a reparação no risco ao invés da culpa. A
grande maioria dos casos até aqui citados apresenta a conduta culposa do agente
como requisito para a reparação. O que se está a especular é se a simples criação
de uma situação perigosa, ou seja, um risco criado (muitas vezes ocasionado por
uma conduta culposa), poderia constituir o prejuízo de uma ação de reparação.
Nas ações que utilizam a teoria da responsabilidae objetiva, o prejuízo da vítima
pode ser causado por uma ação ou omissão que não se caracterizam como cun-
dutas culposas. Na grande maioria dos casos, essa ação ou omissão do réu gera
danos que em nada se assemelham com um simples risco.
Além da acepção de “responsabilidade pelo risco criado” que equivale à res­
ponsabilidade civil objetiva, outras duas acepções podem ser observadas. Até o
presente momento foi analisada a primeira acepção da responsabilidade pela
criação de riscos, que é utilizada para caracterizar os casos de prejuízos que po­
dem vir a ser observados no futuro, como ocorre nos exemplos citados ante­
riormente, nos quais a conduta do agente havia criado uma situação perigosa.
Note-se que, nesses casos, a principal incerteza que cerca a reparação judicial é
quanto ao dano, pois há certeza de que o ofensor causou o risco, mas não se pode
saber se esse risco acarretará algum prejuízo efetivo. A segunda acepção da res­
ponsabilidade pela criação de riscos apresenta uma situação danosa certa, mas
transfere a incerteza para o campo da causalidade. Ressalte-se que a jurisprudên­
cia utiliza a noção de perda de uma chance e essa segunda noção de criação de
risco de maneira alternada em relação às matérias que envolvem o dever de in­
formar, o erro profissional e o erro médico.60
mediante simples comprovação médica de que havia desenvolvido a AIDS. Yves Chartier e Patrice
Jourdain aplaudem a decisão da Corte de Cassação, afirmando que representa um avanço no cam­
po da reparação de danos futuros, pois a pré-fixação de um dano futuro não obrigará a demandante
a intentar novo procedimento no caso de desenvolvimento superveniente da doença.” PETEFFI DA
SILVA, Rafael, 2001, p. 35-35.
60 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 71. Georges Durry comenta interessante caso da
jurisprudência francesa, no qual uma pessoa física requereu um empréstimo junto a uma instituição
financeira que exigiu dele um seguro de vida e invalidez para garantir o empréstimo, e sem o qual
não se realizaria o negócio. Para efetuar o seguro foi necessário realizar um exame médico prévio
com um médico conveniado pela seguradora. O tomador do empréstimo não passou no exame mé­
dico por problemas de saúde, entretanto, a comunicação do resultado do exame foi feita diretamen­
te à instituição financeira, que resolveu conceder o empréstimo mesmo assim, mas sem informar
sobre a não efetuação do seguro. No decorrer do contrato, o mutuário desenvolveu um câncer de
garganta que o deixou inválido. Assim, requereu que o seguro lhe pagasse a quantia devida, quando
foi informado que o seguro não havia sido efetuado. O tomador do empréstimo intentou demanda
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 3 7

Assim, quando a incerteza reside na seara da causalidade, como ocorre com


a perda de uma chance, o dano que poderia advir da falha médica já está concre­
tizado, mas não se pode dizer com certeza se a falha foi a causa necessária para
o aparecimento do dano. Entretanto, ao invés de os juizes concederem repara­
ção somente em relação às chances perdidas pelo ato culposo do ofensor, con­
denaram-no a indenizar o dano final na sua integralidade, tendo em vista que o
ofensor criou uma situação de risco de maneira culposa.61 Este tipo de reparação
integral, mesmo sem um nexo causal comprovado, é defendido por Geneviève
Viney e outros autores para substituir a noção de perda de uma chance em deter­
minadas áreas da responsabilidade civil.62
Portanto, imperioso ter claro que a responsabilidade em casos de simples
risco não se confunde com a responsabilidade objetiva, tampouco com a teoria
sobre o nexo de causalidade. Trata-se, efetivamente, de uma teoria que discute a
possibilidade de se considerar uma situação perigosa como um dano indenizável.

3.2 Critérios de aplicação da teoria da perda de uma chance


Após estabelecer a diferença entre as hipóteses de responsabilidade pela per­
da de uma chance e as de responsabilidade pela criação de riscos, segue-se com a
análise de alguns requisitos básicos, identificados principalmente na jurisprudên­
cia constante e sistemática dos tribunais estrangeiros, para a correta aplicação da
teoria da perda de uma chance.
Vale lembrar que, para esta seção, pouco importará a diferenciação efetuada
no Capítulo 2 do presente trabalho. Tanto as hipóteses de perda de uma chance
em que se pode isolar um dano autônomo, como aquelas baseadas em um con­
ceito menos ortodoxo da causalidade, obedecem às condições de aplicação, con­
forme se analisará.
É de extrema importância a fixação de alguns critérios gerais para a con­
cessão da indenização, mormente em um país que está em pleno processo de
contra a instituição financeira, requerendo a suspensão do pagamento das prestações. Em primeira
instância proveu a demanda de maneira integral, mas, em sede de recurso, a Corte de Apelação de
Rennes concedeu reparação parcial, baseada na perda de uma chance de não contratar, no caso de
o demandante ter sido informado de que não dispunha do aludido seguro. Assim, a sentença ba­
seou sua decisão na criação de um risco para o cliente, ao passo que a jurisdição superior acreditou
que o autor tinha probabilidades de contratar o empréstimo mesmo sem o seguro. Durry concorda
com a decisão final. DURRY, Georges, 1976. p. 547.
61 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 71. A autora ressalta que, apesar da semelhança
entre as noções, a quantidade de estudos sobre a perda de uma chance é incrivelmente maior do
que sobre a criação de um risco.
62 Ver seção 2.1.4.3.
138 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

descobrimento da teoria da perda de uma chance. Tais critérios, que neste traba­
lho se denominam condições de aplicação, possibilitam que os operadores jurí­
dicos aprendam com os erros já cometidos em outros ordenamentos, bem como
oferecem melhores condições de sistematizar as inúmeras hipóteses que podem
ser englobadas dentro da categoria da chance perdida.
Imperioso salientar, ainda, que não se fará uma análise exaustiva de todas as
condições necessárias para que uma demanda de responsabilidade pela perda de
uma chance seja procedente, mas apenas aquelas que diferenciam esta espécie
das demais hipóteses de responsabilidade civil. Assim, não serão analisados todos
os requisitos de uma demanda de responsabilidade civil, mas apenas aqueles que
caracterizam a teoria da perda de uma chance.

3.2.1 Chances sérias e reais


A teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza
que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja
digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do
que uma simples esperança subjetiva. Como bem apontou Jacques Boré, pode-se
imaginar um paciente vitimado por uma doença incurável, mas que ainda man­
tenha as esperanças de sobreviver. Objetivamente, todavia, não existe qualquer
chance apreciável de cura.63
A propósito, “a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas
é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos poten­
ciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e hi­
potéticos, cuja reparação deve ser rechaçada”.64
Os ordenamentos da common law também demonstraram a sua preocupação
em evitar demandas levianas, exigindo a demonstração da seriedade das chances
perdidas.65 Em Hotson v. Fitzgerald, o voto vencedor requeria a existência da perda
de uma chance “substancial”. A decisão citada, com rara ousadia, chega a afirmar
que as demandas de vítimas que perderam menos de 25% de chances de auferir a
vantagem esperada devem ser encaradas com rigor redobrado, já que demandas de
natureza especulativa não devem ser encorajadas.66
63 BORÉ, Jacques, 1974.
64 PETEFFI DA SILVA, 2001, p. 22.
MOORE, Bryson B., 1996, p. 214. “Methods used to confine the lost chance doctrine include limiting
recovery to cases of serious injury or death and requiring that the percentage chance lost be significant
or substantial”
66 Hotson v. Fitzgerald (1985) Q.B.D. 1; W.L.R. 1036 (Q.B.). A corte canadense admitiu o conceito
de chances sérias e reais, como se nota no voto transcrito: “Jt is sufficient to found a good claim in
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 3 9

A análise de casos concretos, como Hotson v. Fitzgerald, será o cerne do pre­


sente estudo, eis que, como bem salientou Philippe Le Toumeau, a verificação da
seriedade das chances é uma questão de grau e não de natureza.67 Portanto, im­
possível que um simples conceito de chances sérias e reais retire todas as dúvidas
do operador do direito, pois somente a comparação de casos concretos poderá
traçar alguns parâmetros úteis.
Em Davies v. Taylor,68 a Casa dos Lordes inglesa julgou o caso de uma viúva
que requeria reparação pela perda da chance de auferir suporte financeiro de
seu marido. Entretanto, no momento da realização do dano (morte), a autora
estava separada de seu marido. Como o tribunal concluiu que a probabilidade
de reconciliação futura do casal deveria integrar o cálculo, também decidiu que
a chance requerida pela vítima era por demais hipotética, não sendo digna de
reparação.69
A Suprema Corte de Nevada, em Perez v. Las Vegas Med. Ctr.,70 não fixou
qualquer limite rígido para a seriedade das chances, mas afirmou que, na maio­
ria dos casos, uma chance que represente uma probabilidade inferior a 10% de
auferir a vantagem esperada pela vítima não seria considerada substancial, isto
é, digna de reparação.
A preocupação da doutrina e da jurisprudência norte-americanas com a se­
riedade das chances é tão evidente que leva muitos doutrinadores a afirmarem
que, nos Estados Unidos da América, um dos maiores motivos para que a teoria
da perda de uma chance seja restrita aos casos da seara médica é a falta de esta­
tísticas seguras nas outras áreas. De fato, é tormentosa a quantificação da exata
law that the plaintiff should establish that the defendant’s breach of duty has lost him a substantial
chance of being better off I should add that whether a chance significantly less than 25 per cent would
be regarded as substantial for this pourpose may be doubted: the court will not wish to encourage
professional negligence claims of a speculative nature.” Apud MÉMETEAU, Gérard, 1997, p. 1369.
67 LE TOURNEAU, Philippe, CADIET, Loic, 1998, p. 212.
68 1974 A.C. 207 (Eng. H. L. 1972).
69 FISHER, David A., 2001, p. 645. O autor comenta o caso em tela: “In Davies v. Taylor, the English
court applied an approach in a wrongful death case. A widow who was separated from her husband
prior to his death brought a wrongful death action against the tortfeasor that caused the death. In or­
der to recover, the widow had to show an injury in the form of the financial loss that she suffered as a
result of his death. To show the loss, the court required her to prove a substantial chance or probability
that she would have returned to her husband had. he lived. The court held that this chance could be less
than 50 percent, but damages were to be calculated by reducing the amount of support she would have
received, if she had been living with her husband, by the probability of her not returning to him. The
court held that she was entitled to no damages in this case, however, because she was able to show only
a speculative, and not a substantial, chance that she would have returned to her husband.”
70 Perez v. Las Vegas Med. Ctr., 805 R 2d 589 (Nev. 1991).
140 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

chance de um cidadão ganhar uma demanda judicial, ou de um empresário ga­


nhar uma licitação.71
A doutrina francesa, por outro lado, admite uma gama enorme de aplicações
da teoria da perda de uma chance, passando pela seara empresarial, judicial, de
jogos de azar72 etc. Entretanto, não lhe passa despercebida a dificuldade imposta
nos casos em que o cálculo das chances perdidas não conta com o auxílio de es­
tatísticas confiáveis.
Com efeito, a Corte de Cassação não conferiu indenização a um cliente de
uma corretora de valores que geriu de maneira incompetente e fraudulenta a sua
carteira de ações. A razão para a Corte negar a reparação pela perda da chance de
a vítima auferir melhor rendimento foi a imprevisibilidade do mercado de ações,
mesmo que a carteira de ações fosse administrada por profissional competente.
Desse modo, o tribunal considerou a chance perdida demasiadamente hipotética
para ser indenizada.73
A jurisprudência francesa costuma analisar com maior rigor a seriedade das
chances perdidas quando estas representam danos futuros. Nesse sentido, quan­
do os efeitos da chance perdida vêm a se materializar em momento posterior à
decisão do magistrado, o caráter de certeza do prejuízo encontra maiores dificul­
dades de ser provado.
Especificamente na esteira desse comentário, Yves Chartier aponta como
bom exemplo o caso julgado pela Corte de Cassação que impediu que o autor,
71 MOORE, Bryson B., 1996, p. 214. “A major problem with extending the doctrine to other fields is
the greater difficulty in ascertaining the percentage chance lost. This should concern courts desiring to
apply the doctrine to these other fields but should not keep them from adopting the doctrine in medical
malpractice cases in which experts can accurately calculate such percentages.”
72 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 40-64.
73 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 24. “Dedsão de 19/02/75, Bull. crim. 1975, nfl 59, p. 161.
Entretanto, em recente acórdão da Corte de Apelação de Paris (12/04/96, in J.C.R 1996. II. 22705,
nota de Philippe Le Tourneau), foi julgado um caso extremamente semelhante que recebeu decisão
distinta. Uma pessoa física intentou ação de indenização contra uma companhia que administrava
fundos de ações, com a qual havia firmado contrato de gestão de carteira de ações. A carteira de
ações (portfólio) do demandante sofreu uma perda de mais de 20% em menos de 9 meses, enquan­
to o índice ‘CAC 40’ havia aumentado 7%. O demandante não teve sua pretensão acolhida pelas ins­
tâncias inferiores. Philippe Le Tourneau, ao comentar o caso, afirma que, apesar de a obrigação da
empresa ser de meios, o tribunal considerou que o demandante comprovou a culpa da empresa por
não ter informado de maneira eficiente o cliente sobre o desenvolvimento dos investimentos e por
ter realizado operações absolutamente ‘amadoras’ e sem coerência. Deste modo, condenou a em­
presa pela ‘perda da chance de encontrar um novo equilíbrio em uma gestão melhor supervisionada
e de efetuar uma estratégia com escopo de limitar as perdas’ sofridas pelo cliente. Para quantificar a
indenização, a Corte fixou uma indenização arbitrária de 50.000,00 francos, bem abaixo das perdas
econômicas sofridas pelo demandante. Porém acredita-se que o referido acórdão seria cassado pela
Corte de Cassação, tendo em vista que fixa a indenização sem atentar para bases técnicas, como
ocorreu na acima citada decisão de 22-10-96, que cassou acórdão da própria Corte de Apelação de
Paris. Note-se que o caráter aleatório do dano impede uma fixação coerente.”
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 4 1

um menino de nove anos de idade, recebesse reparação pela perda da chance de


auferir profissão bem remunerada. O réu da demanda havia causado um aciden­
te que comprometeu o bom desempenho escolar que a vítima havia apresentado
durante toda a sua vida escolar, pois o impossibilitou de realizar certas tarefas
manuais. O tribunal declarou que a falta de comprovação de certeza do prejuí­
zo havia sido o principal motivo para a improcedência da demanda em relação à
chance perdida.74
Entretanto, apesar do lapso temporal entre o evento danoso e o momento em
que as chances seriam utilizadas ser um critério importante, haverá casos em que
a reparação será concedida mesmo com o aludido lapso temporal dilatado, pois
outros fatores poderão indicar a seriedade da chance perdida.
Georges Durry criticou a Corte de Cassação quando esta não concedeu a re­
paração pela perda de uma chance de um policial inválido auferir um emprego
após a aposentadoria, não obstante as estatísticas provarem que grande parte dos
policiais trabalha após a aposentadoria.75
Interessante recordar as particularidades do sistema causal norte-americano,
que, principalmente nos casos de responsabilidade pela perda de uma chance na
seara médica, aplicam o padrão “more likely than n o f\ Pela aplicação do referido
padrão de causalidade, caso um procedimento médico retire 51% das chances de
um paciente sobreviver, estaria identificada a existência do nexo de causalidade
entre a ação do agente e o dano final (perda da vantagem esperada) sofrido pela
vítima, tomando inaplicável, portanto, a utilização da teoria da perda de uma
chance.76Assim, somente são verificadas ações julgadas de acordo com o modelo
da teoria da perda de uma chance quando o ato do agente retira menos de 50%
das chances da vítima auferir a vantagem esperada.
Paradoxalmente, a Corte de Cassação italiana, em alguns julgados,77 parece
adotar postura diametralmente oposta, considerando que o requisito de serieda­
de e certeza das chances perdidas somente seria alcançado se a vítima provasse
que possuía, pelo menos, 50% de probabilidade de alcançar a vantagem espera­
da, isto é, que a ação do agente aniquilou 50% das chances da vítima alcançar
seu desiderato.78 Parece-nos bastante compreensível que o direito italiano tenha
ficado isolado nesse entendimento, já que existem inúmeros casos em que se
74 CHARTIER, Yves, J.C.R, 1985. II. 20360.
75 DURRY, Georges, 1976, p. 778.
76 Para uma detalhada esplanação sobre esse padrão de causalidade ver o item 2.1.2.1.
77 CHINDEMI, Domenico. II Danno da Perdita di Chance. 2. ed. Milão: Giuffrè, 2010. p. 40-41.
O autor italiano identifica falta de consenso jurisprudencial sobre o requisito de 50% de chances
perdidas.
78 Nesse sentido SAVI, 2006, p. 31; e SAVI, 2009, p. 31.
142 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

pode identificar, com razoável grau de certeza, que a vítima tenha perdido, por
exemplo, 20%, 30% ou 40% das chances de alcançar determinado objetivo. Nes­
sas hipóteses, não teríamos nenhum argumento sólido para negar o provimento
destas ações de indenização.
Se a tendência encontrada no direito italiano fosse apoiada, casos que tratam
da perda da chance de obter aprovação em determinado concurso ou licitação
pública, comuns nos ordenamentos francês e norte-americano, somente pode­
riam ser admitidos se restassem apenas dois concorrentes, pois somente dessa
maneira a vítima poderia obter mais de 50% de chances de lograr êxito no cer­
tame público. Caso a última fase de um concurso público contasse com quatro
candidatos, aquele que fora eliminado injustificadamente nunca poderia ajuizar
uma ação de indenização, pois contaria, dependendo do caso concreto, com algo
em tomo de 25% de chances de obter sucesso.
A limitação delineada em Itália nunca obteve respaldo jurisprudencial no
Brasil e, recentemente, a doutrina pátria também se mostrou refratária à tese,
de maneira muito eloquente. Destarte, na recente V Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal, tivemos a oportunidade de propor enunciado sobre
o tema, aprovado por unanimidade, cuja transcrição segue abaixo:
Enunciado 443. “Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se
limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias
do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídi­
ca de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a
percentuais apriorísticos.”
Além de consignar a importância da seriedade da chance perdida para a
correta aplicação da teoria da perda de uma chance, o posicionamento da juris­
prudência italiana restou afastado pelo conjunto de juristas presentes ao even­
to, já que se sublinhou que a aplicação da teoria não está adstrita a percentuais
apriorísticos.
A jurisprudência nacional vem efetuando, nos últimos anos, um trabalho
muito intenso de concretização e refinamento do requisito da seriedade das chan­
ces perdidas, que será verificado de forma ampla na seção 4.2.2.

3.2.2 Quantificação das chances perdidas


Vale recordar que a responsabilidade pela perda de uma chance somente é
utilizada porque a vítima está impossibilitada de provar o nexo causal entre a
conduta do agente e a perda definitiva da vantagem esperada. Por exemplo, o
empresário não logra provar que o seu negócio não se realizou pela falha de seu
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 4 3

contador, assim como o cliente não consegue provar o nexo causal entre a ação
ou a omissão do seu advogado e a improcedência da demanda. Resta para a ví­
tima, portanto, a reparação pela perda de uma chance, já que poderá provar o
nexo causal entre a conduta do agente e as chances perdidas.
Desse modo, pode-se afirmar que a regra fundamental a ser obedecida em
casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação
da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e
definitivamente perdida pela vítima.79 Mesmo nas espécies de dano moral, tal re­
gra deve ser obedecida. Caso o agente tenha retirado as chances da vítima de não
perder um braço, as chances perdidas representarão apenas uma percentagem
do valor que seria concedido se houvesse nexo causal entre a ação do agente e a
efetiva perda do braço.
A aludida regra fundamental foi, de forma sistemática, respaldada pela juris­
prudência francesa.80 Paul-Julien Doll aplaudiu a decisão da Corte de Cassação
que cassou um acórdão da Corte de Apelação de Rennes, o qual havia ordenado
a integral reparação do dano representado pela morte do paciente, mesmo após
constatar que se tratava de um caso de perda de chances, tendo em vista a ausên­
cia de nexo causal entre a conduta do réu e a morte do paciente.81
Em decisão recente datada de 9 de abril de 2002, a primeira câmara da Corte
de Cassação francesa ratificou que “a reparação da perda de uma chance deve ser
mensurada de acordo com a chance perdida e não pode ser igualada à vantagem
em que teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado”.82
É exatamente pela impossibilidade de reparar o dano final que doutrinado-
res e magistrados afirmam, com muita frequência, que a reparação pela perda de
uma chance não se presta a uma reparação integral do prejuízo. Consoante tal
situação, já se afirmou que
79 Nesse sentido as precisas palavras de José Duelos: “Aussi, en général, une jurisprudence cons­
tante prend en compte l’aléa inhérent à la chance perdue, et module l’indemnisation selon que
cette chance était plus ou moins grande. Le quantum des dommages-intérêts est donc néces-
sairemente inférieur au profit ou à l’absence de perte que la victime aurait connu, si l’espoir
légitime qu’elle nourrissait s’était finalement concrétisé. En aucun cas, la réparation ne peut
égaler ce profit ou cette perte” [sem grifos no original]. DUCLOS, José. Le régime de la respon­
sabilité du banquier et la décharge des cautions. J.C.P., 1984. II. 20237 observations. No mesmo
sentido há as opiniões de CHARTIER, Yves. J.C.R, 1985. II, 20360, 2a espéde; MAZEAUD, Henri;
LEON, Jean; CHABAS, François, 1998, p. 428; VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 84,
e LE TOURNEAU, Phüippe; CADIET, Loic, 1998, p. 213.
80 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 27.
81 DOLL, Paul-Julien, 1973, p. 630. No mesmo sentido decidiu a Corte de Cassação em 19-6-96. D.
1998. Sommaires commentés. 50 obs Claude J. Berr.
82 D. 2002. IR, p. 1469. “La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et
ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.”
144 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

isso não quer dizer que o dano pela perda de uma chance não esteja sujeito aos
princípios da reparação integral; pelo contrário, a indenização concedida sem­
pre repara de forma integral as chances perdidas, pois a perda de uma chance
é um dano específico e independente em relação ao dano final, que era a van­
tagem esperada que foi definitivamente perdida.83
É evidente que a afirmação acima transcrita depende de um prévio juízo de
valor sobre a natureza jurídica da responsabilidade pela perda de uma chance.
Entrementes, os que comungam com a visão de Jacques Boré poderão dela dis­
cordar, por entender que as chances perdidas seriam fruto da utilização de uma
causalidade parcial, visto que não possuem qualquer autonomia em relação ao
dano final. Porém, aqueles que acreditam que a responsabilidade pela perda de
uma chance, ou pelo menos algumas aplicações desta teoria, esteja alicerçada em
um conceito específico de dano, terão de admitir que a reparação observada em
casos de perda de uma chance deve ser conceituada como integral.
Mesmo que se concorde com a corrente doutrinária que defende a indepen­
dência das chances perdidas em relação ao dano final, é inegável que este será o
grande referencial para a quantificação das chances perdidas. Como bom exem­
plo desta afirmação tem-se aquele do proprietário de um cavalo de corrida que
esperava ganhar a importância de R$ 20.000,00 (vantagem esperada), prove­
niente do primeiro prêmio da corrida que seu cavalo participaria não fosse a falha
do advogado, o qual efetuou a inscrição do animal de forma equivocada. Se as
bolsas de apostas mostravam que o aludido cavalo possuía vinte por cento (20%)
de chances de ganhar o primeiro prêmio da corrida, a reparação pelas chances
perdidas seria de R$ 4.000,00.
Jean-Pierre Couturier, utilizando-se de um conceito matemático, ilustra com
precisão o processo de quantificação na teoria da perda de uma chance ao afir­
mar que “a ‘função chance perdida’ é a derivada da ‘função vantagem esperada’,
(dano final)”84 e varia conforme esta, mesmo mantendo a sua autonomia.
A metodologia utilizada pela jurisprudência norte-americana guarda as mes­
mas linhas seguidas pelos juristas franceses. Destarte, em Falcon v. Memorial
Hospital,8S a Suprema Corte de Michigan julgou o caso de uma gestante que fale­
ceu logo após o parto, devido a uma embolia. Os peritos admitiram que a morte
era imprevisível e o médico não poderia ser responsabilizado. Entretanto, trinta
e sete e meio por cento (37,5%) das pessoas que sofrem o mesmo problema que
a Sra. Falcon sobrevivem, desde que recebam o correto tratamento médico. No
83 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 28.
84 Nesse sentido COUTURIER, Jean-Pierre, p. 160.
85 Falcon v. Memorial Hosp., 462 N.W. 2d 44, 52 (Mich. 1990).
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 4 5

caso em tela, foi constatado que a falta de uma terapêutica correta por parte do
médico retirou as chances de vida da Sra. Falcon. Desse modo, o dano concedido
representou trinta e sete e meio por cento (37,5%) do valor que seria concedi­
do se o médico fosse considerado responsável pela morte da vítima.
Kevin J. Willging, ao comentar o caso, afirma que a quantificação do dano
deve refletir a porcentagem de chances perdidas.86 Em McKellips v. St. Franceis
Hosp.,87 a Suprema Corte de Oklahoma utilizou a mesma sistemática de quanti­
ficação de danos.88
Joseph King Jr. apresenta um caso mais complexo. Imagine-se um paciente
que é morto devido a uma dose excessiva de medicação (overdose). Sem a presen­
ça da falha médica, o paciente possuía quarenta por cento (40%) de chances de
curar-se e viver mais 35 anos. Mesmo que a aludida cura não se concretizasse, o
paciente certamente teria mais seis meses de vida, caso a falha médica (overdose)
não tivesse ocorrido.
Para o mencionado autor, a quantificação deve ser efetuada de maneira a não
ocasionar dupla compensação. Dessa forma, os herdeiros da vítima receberiam
indenização pelos seis meses de vida que ela certamente teria, mesmo com a pro­
vável (60%) subsequente morte pela doença. Em outro momento, após os seis
meses, a perda da chance de sobreviver seria quantificada, ou seja, 40% do valor
de a vítima viver 34 anos e seis meses.89 Observa-se que a conduta do réu, isto é,
a falha médica, estava em relação de causalidade com a perda de seis meses de
vida, mas apenas retirou chances de a vítima sobreviver por mais prováveis 34
anos e seis meses.90
Vale lembrar, uma vez mais, que no direito norte-americano há casos de re­
paração integral (100%) do dano final, mesmo que a conduta do réu tenha sub­
traído apenas 55% das chances de a vítima evitar esse mesmo dano final. Isso
não significa dizer que os tribunais norte-americanos optam por outra sistemática
86 WILLGING, Kevin Joseph, 1993, p. 554. “In Falcon, the Michigan Supreme Court found a solution
to the problem of valuing Mrs. Falcon’s loss: because the defendants in Falcon were responsible for de­
priving Nena Falcon of only a percentage of her chance of survival, the court determined that their
liability should reflect that percentage. Therefore, because Nena Falcon had only a 37.5% chance
of survival due solely to her preexisting condition, the physicians were held liable only for an identical
percentage of the amount awarded under a wrongful death action” [sem grifos no original]. No mes­
mo sentido KING JR., Joseph H., 1981, p. 1381 et seq.
87 741 P. 2d 467 (Okla. 1987).
88 BRUER, Robert S., 1994, p. 983.
89 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1382-1383.
90 Para uma análise aprofundada das inúmeras hipóteses em que a conduta do réu apenas retirou
chances de viver da vítima, mas também está em relação de causalidade necessária em relação a
outros tipos de prejuízo, ver, por todos, AAGAARD, Todd S., 1998, p. 1344 et seq.
146 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

de quantificação das chances perdidas, mas tão somente que a comprovação do


nexo de causalidade entre o dano final e a conduta do réu é mais facilitada.
Algumas Cortes entenderam que uma probabilidade de 55% é suficiente
para considerar a conduta do réu como condição necessária (conditio sine qua
non ou condição “but/or”) para a causação do dano final.
Apesar de concordar com a mesma sistemática utilizada para a quantificação
das chances perdidas, o sistema da common law é mais sofisticado do que o siste­
ma francês. A primeira virtude do sistema da common law aparece no desenvol­
vimento do mecanismo da “conjunction”. Desenvolveremos a análise dos atuais
avanços da jurisprudência brasileira na seara da quantificação da chance perdida
no item 4.2.3.
3.2.2.1 Combinação de eventos aleatórios: o princípio da “conjunction”
Na maioria dos casos de perda de uma chance até aqui apresentados, neces­
sitava-se analisar, para a quantificação exata das chances perdidas, somente um
evento aleatório. Com efeito, quando a vítima tem o seu recurso de apelação não
conhecido pelo tribunal, devido ao erro do seu advogado, o único fator aleatório
seria a incerteza em relação ao resultado do julgamento do mérito. Desse modo,
a única pesquisa que deveria ser feita, para a quantificação das chances perdidas,
seria a probabilidade de a decisão de mérito ser favorável à vítima.
Entretanto, Joseph King Jr. adverte que, em algumas hipóteses, o cálculo das
chances perdidas deverá levar em conta a participação de dois ou mais eventos
aleatórios. O autor afirma que, apesar de o aparecimento dessas hipóteses não
ser tão raro, os tribunais norte-americanos dificilmente explicam, de maneira sa­
tisfatória, como efetuaram a inter-relação das múltiplas variáveis que interferem
na quantificação das chances perdidas.91
Quando dois fatores aleatórios são combinados para a constituição de um
evento, a probabilidade de tal evento acontecer decresce exponencialmente. A
regra que determina a junção de dois ou mais fatores aleatórios pode ser des­
crita da seguinte forma: a probabilidade de dois eventos ocorrerem é igual à
probabilidade de o primeiro evento ocorrer, multiplicada pela probabilidade de
ocorrência do segundo evento, depois de se saber que o primeiro evento de fato
ocorreu.92
91 KING JR., Joseph H., 1981, p. 1389.
92 KING JR., Joseph H., 1998, p. 554. "The probability that both of two events will occur is equal to
the probability that the first event will occur, multiplied by the conditional probability that the second
event will occur when it is known that the first event (has occurred or) is certain to occur” Em sentido
semelhante FISHER, David A., 2001, p. 614. “The conjunction principle states that the probability
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 4 7

Como bom exemplo, Joseph King Jr. relata o caso do médico que na primeira
consulta falha em indicar a realização de um exame complementar cuja necessi­
dade era facilmente demonstrada pelo quadro clínico apresentado pela paciente.
Dezoito meses depois, descobre-se que a vítima está com câncer terminal. Se o
médico tivesse diagnosticado a doença mediante exame complementar à época
da primeira consulta, a paciente teria 55% de chances de ter uma sobrevida nor­
mal. Porém, devido ao local do tumor cancerígeno, a chance do aludido exame
complementar diagnosticar a doença não era de 100%, mas de apenas 85%. Des­
sa forma, há que se considerar os dois fatores aleatórios em jogo, pois não era
absolutamente certo que a paciente viveria após o diagnóstico tempestivo, bem
como não era absolutamente certo que o exame complementar levaria a um diag­
nóstico correto. Assim, a chance de sobrevida perdida foi de 46,75%, eis que 0,85
multiplicado por 0,55 é igual a 0,4675.93
A certeza de 100% em relação ao nexo causal, como já evidenciado, é ra­
ramente atingida. Em regra, o juiz chega à conclusão de que um dano foi “con­
sequência certa e direta” de determinado ato por meio de um julgamento
probabilístico. Dessa forma, é usual que os juizes considerem que determinado
fator, quando apresenta um alto grau de probabilidade de ser verificado (maior
ou igual a 90%), não seja incluído no cálculo do “princípio da conjunction”.
Assim, no exemplo referido por Joseph King Jr., os juizes poderiam ter consi­
derado que a probabilidade de o exame complementar diagnosticar o câncer era
suficiente para caracterizar a falha médica (falta de prescrição do exame) como a
“consequência certa e direta” para descobrir a doença somente quando esta já se
encontrava em estágio avançado.
3.2.2.2 A inovadora proposta de Paul Speaker e a possibilidade de uma
nova metodologia de quantificação de chances perdidas
Em recente artigo, Paul Speaker94 apresenta uma proposta original para a
quantificação do dano representado pela 95perda de uma chance. Utilizando-se
das ações coletivas como paradigma, o autor confere os elementos para uma di­
ferenciação na sistemática de quantificação das chances perdidas, segundo as ca­
racterísticas de cada espécie.
of a proposition that depends on a number of independent constituent factual premises is equal to the
mathematical product of the probability of each premise.”
93 KING JR., Joseph H., 1998, p. 555. Propondo exemplo semelhante tem-se FISHER, David A.,
2001, p. 614 et seq.
94 SPEAKER, Paul Spring, 2002, p. 345 et seq.
% No item 4.2.3 há julgado brasileiro utilizando a teoria da conjunction.
148 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Ainda, como todo autor norte-americano, efetua a análise da teoria da per­


da de uma chance tendo como modelo os casos da esfera médica. Levando isso
em conta, o referido doutrinador acredita que a teoria de Joseph King Jr. trans­
formou, equivocadamente, elementos clássicos da categoria da causalidade em
danos específicos.
Destarte, nos moldes da argumentação de René Savatier, Paul Speaker lecio­
na que, quando o dano final já ocorreu e o processo aleatório chegou até o seu fi­
nal, a única postura cabível é perguntar qual a causa do dano final e não quantas
chances foram perdidas. Vislumbrar o aumento de probabilidades de causar um
dano como uma espécie de prejuízo autônomo somente faria sentido nos casos
em que o dano final ainda não ocorreu.96
Nos casos de ações coletivas, principal tema do artigo escrito por Paul
Speaker, o desvirtuamento da utilização clássica do nexo causal não ocorre­
ria, mesmo com a verificação do dano final, tendo em vista que é possível, por
meio de estatísticas e com um satisfatório grau de certeza, chegar-se à conclusão
de que uma determinada classe de indivíduos (coletividade) sofreu um determi­
nado prejuízo.97
Como bem observou René Savatier ao criticar os casos individuais de perda
de uma chance na seara médica, as probabilidades e estatísticas somente confe­
rem uma média teórica, cabendo ao magistrado, em cada caso concreto, determi­
nar em que lado da média teórica se encontrava a vítima.98Assim, se determinada
falha médica aumenta o índice de mortalidade de uma doença de 25% para 50%,
cabe ao perito do caso estabelecer se o paciente foi morto pela falha médica ou
pelo desenvolvimento normal da doença.
96 SPEAKER, Paul Spring, 2002, p. 353. “Making the percentage part of the damages rather than part
of the causation makes sense in the case in which the ultimate damage has not yet occurred; in that
instance, the ultimate injury does not yet exist, and so the only damage that could be claimed is the
loss of chance of avoiding the ultimate damage. However, the analysis makes far less sense in the case
in which the ultimate injury has already occurred. When a person has died as a result of negligence,
a person’s concept of what constitutes an injury is not whether he had a chance of life but, instead,
whether he died.”
97 SPEAKER, Paul, Spring 2002, p. 356. No mesmo sentido: ROSENBERG, David, 1984, p. 858, e
DELGADO, Richard, 1982, p. 889, apud MAKDISI, John, 1989, p. 1087-1088. Interessante a opi­
nião contrária de Makdisi na seção 2.1.4.1.2.
98 SAVATIER, René, 1976. II. 18216. “Car une telle statistique (à la supposer possible au sein du secret
paralysant la comptabilité des fautes médicales, donc de leurs effets) ne peut établir qu’une moyenne
théorique. Eessentiel du problème propre à la cause à juger n’en est point éclairé. En effet le juge per­
siste à ignorer de quel coté de la moyenne se placerait le cas de l’espèce, ne sachant donc nullement
si, à l’égard de la victime individuelle de l’accident mortel, la faute propre du médecin défendeur a été
causale.” Nesse sentido também se manifesta MEMETEAU, Gérard, 1997, p. 1368.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 4 9

Paul Speaker acredita que, nos casos de ações coletivas, esta objeção não se­
ria eficaz, já que o autor da ação de indenização é toda uma classe, cujos danos
são muito bem caracterizados pela média dos danos sofridos, ou seja, pela exata
probabilidade auferida na perícia médica.
Como citado anteriormente," Paul Speaker comenta que uma típica hipó­
tese de perda de uma chance em ação coletiva foi julgada no caso Hameed v.
International Assn. of Bridge, Structural, and Ornamental Iron Workers,100 ape­
sar de a Corte não ter utilizado expressamente a teoria da “loss of chance”. Este
exemplo tratava dos danos causados pela discriminação racial na contratação de
empregados.
O tribunal comprovou efetiva prática discriminatória e condenou o réu ao
pagamento de indenização retroativa para os empregados negros, pela chance
perdida de auferir um emprego. Observou-se que a taxa média de contratação
era de 33,6% em relação aos empregados que se candidatavam. Entretanto, ape­
nas 10,9% dos candidatos negros eram admitidos. Desse modo, concluiu-se que a
prática discriminatória diminuiu a chance de os trabalhadores negros serem ad­
mitidos, de 33,6% para 10,9%.
De posse desses dados, o tribunal concluiu que, entre o período de 1965 e
1973, 45 trabalhadores negros não foram contratados devido a questões raciais.
Como era impossível identificar os 45 empregados discriminados, dentro de um
universo de 180 trabalhadores negros que não foram admitidos, o tribunal con­
cedeu, para cada um deles, uma indenização de 25% (45/180 = 0,25) dos ven­
cimentos de um trabalhador que fora contratado.101
Esse novo modo de calcular a indenização pelas chances perdidas representa
uma revolução em relação aos casos vistos anteriormente. Destarte, se fosse utili­
zada a antiga metodologia de quantificação, os 180 trabalhadores que não foram
contratados teriam uma indenização correspondente a 21,7% do valor da vanta­
gem esperada (os vencimentos advindos do emprego), já que 33,6% - 10,9% =
21,7%. Paul Speaker comenta, ainda, que o método utilizado no caso Hameed é
mais lógico do que o método tradicional.
99 Seção 2.1.4.1.2.
100 637 F. 2d 506 (8th Cir. 1980).
101 SPEAKER, Paul, 2002, p. 354-355, 358. “The Hameed case provides some very important lessons
on how the correct loss of chance damages should look and shows how other cases employing the loss of
chance doctrine have done this incorrectly. In the aggregate case in which the chance of admission was
33.6% instead of 10.9%, there were forty-five people who were denied admission because of the discri­
minatory practices. According to the court’s calculation, the back pay for the forty-five people would be
distributed among the 180 total applicants who were denied admission, so each person would receive
damages amounting to 25% of the back pay that a single denied plaintiff would receive.”
150 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Para uma comparação efetiva, observe-se o caso Herskovits v. Group Health


Cooperative of Puget Sound (664 P 2d 474, 479 - Wash. 1983), no qual o tribu­
nal concedeu como reparação 14% do valor do dano final (morte), pois a falha
médica do réu havia diminuído o patamar de chances de sobrevivência de 39%
para 25% (39 - 25 = 14).
Transportando o mesmo caso para o modelo de quantificação verificado
no caso Hameed, suponha-se que 100 pessoas tivessem sido vítima da mesma
falha médica sofrida pelo autor da demanda, diminuindo as chances de so­
breviver desse grupo de trinta e nove por cento (39%) para vinte e cinco por
cento (25%). Isso significaria que, estatisticamente, 25 pessoas efetivamente
sobreviveriam, ao contrário dos 39 sobreviventes que poderiam ser observados
caso a falha médica não tivesse ocorrido. Assim, das 75 (100 - 25) mortes que
ocorreram pode-se inferir que 14 (39 - 25) foram ocasionadas pela falha mé­
dica. O réu deveria então ser responsável pela reparação de 14 das 75 mortes
ocorridas.102
Se as 75 vítimas recebessem reparação por apenas 14% das chances de sobre­
viver, o réu repararia apenas o valor de 10,5 vidas, visto que aquele percentual
(14% ou 0,14) multiplicado por 75 é igual a 10,5. Desse modo, haveria uma ób­
via sub-reparação por parte do réu.
A reparação paga pelo réu, de acordo com a teoria tradicional, leva em conta
as chances perdidas por aquelas pessoas que foram vítimas da falha médica, mas
mesmo assim sobreviveram. No exemplo apresentado, o percentual de sobrevi­
vência é de vinte e cinco por cento (25%) do total. Ora, esses sobreviventes não
recebem qualquer reparação, pois as chances que deles foram retiradas não con­
tribuíram para a causação de qualquer dano efetivo.
O equívoco patrocinado pelo método tradicional de quantificação de chan­
ces perdidas é exatamente não conferir a integralidade dos danos causados pela
conduta do agente para as verdadeiras vítimas. Se o processo aleatório foi até o
seu final, pode-se separar o grupo que efetivamente sofreu o dano final daquele
para o qual a conduta equivocada do réu não representou qualquer dano efetivo,
concedendo a reparação apenas ao primeiro.
Levando em conta tais argumentações, Paul Speaker logra estabelecer uma
fórmula geral para ser utilizada em todos os casos de quantificação de hipóte­
ses de perda de uma chance, nos quais o processo aleatório tenha chegado ao
seu final, com a perda definitiva da vantagem esperada, a saber: se a chance de
a pessoa evitar o dano final pode ser representada por “X”, mas após a conduta
102 SPEAKER, Paul, 2002, p. 359.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 5 1

do réu essa chance diminuída passa a ser representada por ‘Y ’, observa-se que
a verdadeira chance perdida é igual a “X” menos ‘Y ’, dividido por 1 menos ‘Y ’,
consubstanciando a seguinte representação matemática:

X-Y
1- Y

Em algumas hipóteses, a utilização da fórmula acima acarretará uma quanti­


ficação extremamente distinta daquela que se teria com a utilização da metodo­
logia tradicional. Tome-se, por exemplo, o caso de uma fábrica que contaminou
o lençol freático de uma determinada cidade, restando cientificamente compro­
vado que a ingestão daquela água contaminada aumenta as probabilidades de os
bebês nascerem com Síndrome de Down. Também restou comprovado que, an­
tes da contaminação da água, a taxa de nascimento de bebês com Síndrome de
Down era de um por cento (1%). Após a contaminação, essa taxa passou a ser de
dois por cento (2%).
Nesse caso, se a metodologia tradicional fosse utilizada, que consiste em apu­
rar a diferença entre as chances que a vítima possuía antes da conduta do agente
e as chances restantes após a conduta deste mesmo agente, haveria um por cen­
to (1%) de chances perdidas ( 2 - 1 = 1), já que a criança que possuía noventa
e nove por cento (99%) de chances de viver após a contaminação passou a ter
noventa e oito por cento (98%). Entretanto, se a fórmula proposta por Paul Spe­
aker for utilizada, o percentual seria de cinquenta por cento (50%) de chances de
sobreviver perdidas, já que, em cada dois bebês com Síndrome de Down, um teve
como causa a contaminação engendrada pela fábrica.

0 ," - 0,98
1 - 0,98
Paul Speaker identifica nas ações coletivas o campo ideal para a aplicação da
teoria da perda de uma chance, apesar de a jurisprudência não fornecer muitos
exemplos. Entretanto, esse tipo de ação ainda guarda uma característica comum
com alguns casos particulares: o processo aleatório chegou até o seu final, ob­
servando a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima (dano final). De
acordo com o autor, a metodologia de quantificação apresentada também deverá
ser utilizada em demandas individuais, caso a jurisprudência decida continuar
152 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

utilizando a responsabilidade pela perda de uma chance para os casos individuais


em que o processo aleatório chegou até o final.103
Diante do exposto e com base nas assertivas de Paul Speaker, defendemos a
nova metodologia de quantificação para os casos em que o processo aleatório foi
até o fim, com a verificação do dano final. Porém, impõe-se não olvidar que exis­
tem espécies de responsabilidade pela perda de uma chance que não apresentam
essas características. Desse modo, pode-se afirmar que o autor propõe uma dife­
renciação em relação ao método de quantificação das chances perdidas, confor­
me as caraterísticas do caso concreto.
Como já se observou, a doutrina da common law utiliza a denominação “loss
ofa chance”, ou seja, perda de uma chance, para classificar os casos de criação de
riscos. Diante desse fato, Paul Speaker afirma que um dos principais equívocos
da atual jurisprudência norte-americana é não proceder a uma quantificação di­
ferenciada entre os casos em que o dano final já ocorreu e aqueles em que o pre­
juízo derradeiro ainda não foi observado (criação de riscos propriamente dita).
Na segunda hipótese, o dano apresenta um caráter muito mais abstrato, devendo
ser quantificado de forma distinta.104
Nos casos de criação de riscos, como o dano final ainda não se realizou nem
se pode precisar se um dia se realizará, é impossível separar o grupo que efeti­
vamente sofreu o dano final do grupo que, apesar de ter chances subtraídas pela
conduta do réu, não sofreu o dano final. Nesse sentido, a metodologia tradicional
de quantificação é a mais adequada. Assim, no caso de uma pessoa que possuía
cinco por cento (5%) de probabilidade de contrair câncer e, após uma falha mé­
dica, passa a apresentar um risco de vinte por cento (20%) de desenvolver a alu­
dida doença, a indenização deverá ser calculada em quinze por cento (15%) do
valor que seria atribuído ao dano final (efetiva manifestação da doença).
Imperioso apresentar aqui uma ressalva essencial: Paul Speaker escreve den­
tro do paradigma do direito norte-americano, o qual trabalha de maneira quase
exclusiva com os casos de perda de uma chance na seara médica. Dessa forma,
o mencionado autor não tece qualquer comentário a respeito dos denominados
103 SPEAKER, Paul, 2002, p. 273. “In the individual context, courts would also do well to look at the
case before them and extrapolate to what the results would be in an action with many plaintiffs in order
to get a better grasp of what the proper measure of damages would be.”
104 Ibidem, p. 351. “If the claim is made before the ultimate injury manifests itself, the person
knows that he has a lower chance of recovery as a result o f the defendant’s negligence, but he
does not know whether the ultimate injury will occur. Although terrifying, the damage is still
fairly abstract. On the other hand, if the ultimate injury has in fact occurred, then the loss in
chance o f recovery will likely seem to be much less theoretical and more real. A more complete
theory o f the loss o f chance doctrine would take account o f these differences” [sem grifos no
original].
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 5 3

casos “clássicos” da doutrina francesa, isto é, aqueles casos em que a conduta do


réu interrompeu o processo aleatório antes de chegar ao seu final, gerando uma
“suposição legítima para o futuro”.105 A diferenciação é efetuada apenas entre os
casos em que o dano final ainda não foi observado (risco criado) e os casos de
perda de uma chance mais usuais no direito norte-americano, visto que esta é a
única possibilidade para quem analisa a teoria da perda de uma chance, dentro
do restrito paradigma da responsabilidade médica e hospitalar.
Por outro lado, a doutrina inglesa analisa tanto os casos de responsabilida­
de médica quanto os casos de perda de uma chance em que o processo aleatório
restou interrompido. Nestes últimos, a chance perdida caracteriza-se como um
prejuízo independentemente do dano final, como geralmente ocorre com a per­
da de uma chance de ganhar uma demanda judicial ou a perda de uma chance
de vencer um concurso público. É especificamente dentro da categoria de “chan­
ces para o futuro” que a doutrina inglesa analisa os casos de criação de riscos
propriamente dita.106
Destarte, para fins de quantificação, as observações sobre os casos de risco
criado efetuadas por Paul Speaker também podem ser utilizadas para os casos
em que as chances perdidas representam danos independentes, ou seja, situa­
ções em que o processo aleatório foi irremediavelmente interrompido antes de
chegar ao seu final, mesmo que o fato tenha gerado a inexorável perda da vanta­
gem esperada (dano final). Note-se que aqui, assim como ocorre com os casos
de criação de riscos, também não se pode fazer distinção entre os grupos que
efetivamente sofreram o dano final e aqueles que foram vítimas da conduta do
réu, mas não sofreram qualquer dano efetivo. A impossibilidade de se proceder
referida distinção dá-se pela inexistência de um grupo que não sofreu o dano fi­
nal, já que este se apresenta como inevitável.
105 SAVATIER, René, 1970, p. 124, e DORSNER-DOLIVET, Annick, 1984, p. 306.
106 Nesse sentido, fundamentais são as observações de FISHER, David A., 2001, p. 636. “To meet
these proof problems, the English, Canadian, and Australian courts apply the loss of a chance doctrine
where damage is proven but the amount of the loss depends on future events (the plaintiff’s future po­
sition) or hypothetical events (the position the plaintiff would have been in had no tort occurred). The
rule is that where there is insufficient evidence to prove these events on the balance of probabilities, they
award damages in proportion to the chance of the loss as long as the chance is not unduly speculative.
If the consequential loss can be proven on the balance of probabilities, plaintiff receives full damages.
Proof on the balance of probabilities is always required for losses based on past facts. Therefore, whe­
ther an existing arthritic condition resulted from a broken knee is a question of past fact that must be
proven by a preponderance of evidence. If plaintiff proves this, she receives full compensation for the ar­
thritis, and if she does not prove it, she receives no compensation for the arthritis. But whether arthritis
will develop in the future from a broken knee is a future event that is compensable in accordance with
the probability that the event will occur. ”
154 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Além de contar com respaldo teórico, esta conclusão pode ser alcançada pela
simples aplicação da fórmula proposta por Paul Speaker, pois a única hipótese
do antigo método de quantificação das chances perdidas chegar a um resultado
igual ao resultado encontrado pela aplicação da nova metodologia ocorre quan­
do a conduta do réu causa o desaparecimento total das chances da vítima, vale
dizer, causa o dano final de forma inexorável, fato que sempre ocorre quando o
processo aleatório foi interrompido antes de chegar ao seu final.107
Diante do exposto, e tendo em vista as considerações apresentadas no Capí­
tulo 2 do presente livro, poder-se-ia inferir que, naqueles casos em que a perda
de uma chance se caracterize como um dano autônomo e independente, a meto­
dologia clássica de quantificação de danos poderia ser utilizada. Por outro lado,
nos casos em que a chance perdida não passasse de uma parcela do dano final,
verificada através da utilização da causalidade parcial, a fórmula proposta por
Paul Speaker seria a mais adequada.
A rigor, se não forem considerados os casos de risco criado propriamente
dito, a referida fórmula estará apta a quantificar todo e qualquer caso de perda
de uma chance. Ressalte-se que, nos casos em que o processo aleatório não che­
gou até o final, a sua utilização indicará um resultado idêntico ao verificado com
a adoção da metodologia tradicional.
Como corolário desta conclusão, tem-se a não concordância com as observa­
ções de Paul Speaker sobre a natureza jurídica das ações coletivas. Acredita-se
que a noção de causalidade parcial continue sendo necessária para a verificação
das chances perdidas, em qualquer caso em que o processo aleatório tenha che­
gado ao seu final.
As ações coletivas também são obrigadas a conviver com situações em que
certos indivíduos sofrem a diminuição de chances de obter a vantagem esperada,
mas tal diminuição não se traduz em qualquer prejuízo efetivo, como nos casos
em que a vítima, após a falha médica, goza de saúde perfeita. A indenização das
chances perdidas continua, desse modo, totalmente dependente do aparecimento
do dano final.
107 SPEAKER, Paul, 2002, p. 361. O resultado de X - Y representa a metodologia tradicional. Quan­
do Y for igual a zero (0), o denominador 1 - Y sempre será igual a 1. Ora, todo número dividido
por 1 é igual a esse mesmo número. Nesse sentido, as precisas palavras do mencionado autor: “The
denominator here, ‘1 - y*, is equal to the chance of dying after the negligence of the defendant has
occurred. It is worth noting that the recovery represented in this equation will always be greater than
the Herskovits recovery since the denominator will always be between 0 and 1. The two recoveries are
equal only ify = 0, that is, if the plaintiff’s chance of survival after the negligence is 0” [sem
grifos no original].
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 5 5

3.3 Os efeitos da natureza jurídica da responsabilidade pela perda


de uma chance na jurisprudência estrangeira
Quando se abordou a natureza jurídica da responsabilidade pela perda de uma
chance, no Capítulo 2 do presente livro, ficou evidenciado que a análise abarcaria
somente a classificação acadêmica, ou seja, a correta inserção das chances perdidas
dentro de uma das categorias dogmáticas do ordenamento jurídico. Agora, a partir
deste ponto, passa-se a identificar os efeitos práticos da referida classificação nas
diversas decisões jurisprudenciais extraídas dos ordenamentos jurídicos estudados.

3.3.1 França
A jurisprudência francesa, a partir de um acórdão pioneiro que data do final
do século XIX, pode ser considerada como a mais criativa em relação às possibili­
dades de utilização da teoria da perda de uma chance.
A propósito, os juristas franceses apresentam um leque de hipóteses bastante
variado, como a responsabilidade pela perda de uma chance de lograr êxito em
um jogo de azar ou em uma competição esportiva, tal como ocorreu com um cria­
dor que teve seus cavalos de corridas arrestados, ficando impedido de inscrevê-
-los em competições.108
Também se pode observar a utilização da teoria em casos de perda de uma
chance pela quebra do dever de informar;109perda de uma chance de ganhar uma
demanda judicial devido a falhas de advogados110 e perda de uma chance em
matéria empresarial.111 A última espécie mencionada constitui o objeto de duas
108 D. 1982. IR. p. 345. Para maiores comentários ver DURRY, Georges. Dans quelle mesure un
jockey répond-il envers les parieurs de fautes commises dans une course? R.T.D.C. 1971, p. 379,
PORCHIER, Pierre. D. 1974, p. 232, e LE TOURNEAU, Philippe. D. 1972, p. 596.
109 HUET, Jerôme, 1986, p. 117, e AUBERT, Jean Luc. D. 1991. somm. 323. Em um acórdão de 23-
11-89, a Corte de Cassação condenou um médico pela falha do dever de informar sobre os riscos
de determinada operação, sendo o dano considerado a perda das chances de não sofrer os danos
advindos da operação, in D. 1991. Sommm. 182 obs Penneau; em 8-7-93 a Corte de Apelação de
Versailles condenou um médico por não ter informado sobre os riscos de uma gestante ter um filho
excepcional, fato que veio a acontecer, in D. 1995. Somm. 98, obs Penneau.
110 Ver BÉNABENT, Alain. Un controle minimum sur la chance perdue lorsqu’il s’agit d’une chance
judiciaire? Répertoire du notariat defrénois, 1997, p. 1435; DAMIEN, André. Gaz. Pal., 1979,
p. 118, nota, e MARTIN, J.C.R, 1998. D. 10143.
111 Ver MESTRE, Jacques. La non-conclusion d’un contrat peut-elle constituer un préjudice répa­
rable?, R.T.D.C., 1988, p. 107; JOURDAIN, Patrice. Date et procédé d’évaluation du dommage:
l’actualisation de pertes de recettes et l’utilisation des indexations judiciaires. R.T.D.C., 1996,
p. 622; VINEY, Geneviève. J.C.R, 1994. I. 3773, Résponsabilité civile, n° 20, e MESTRE, Jacques.
Mais, même si l’accord ne se fait pas, gare à une rupture déloyale de pour-parlers! R.T.D.C., 1996,
p. 145.
156 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

recentes decisões. Em 11 de janeiro de 2002, a Corte de Apelação de Paris res­


ponsabilizou uma empresa fabricante de perfumes pela perda de uma chance de
obter lucros substanciais, tendo como vítima a conhecida empresa “EOccitane”, já
que a ré havia fabricado um produto que gerava um cheiro desagradável, se uti­
lizado em determinadas circunstâncias.112 A Corte de Cassação, em 24 de setem­
bro de 2003, condenou um contador, que havia “maquiado” o balanço de uma
empresa, a indenizar os fiadores da dívida da empresa por terem estes perdido a
chance de “limitar o seu risco financeiro”.113
A jurisprudência francesa também se sente à vontade para conferir repa­
rações pela perda de uma chance quando esta constitui um prejuízo futuro.
Assim, em alguns casos, observa-se a reparação pela perda de uma chance de
auferir melhor condição social, como no caso em que a Corte de Cassação, no
início da década de 1970 do século passado, concedeu reparação a uma jovem
viúva que perdeu o marido, um brilhante médico residente, pela conduta cul­
posa do réu.114
As hipóteses até aqui comentadas constituem casos clássicos de utilização da
teoria da perda de uma chance como o dano autônomo, vale dizer, o processo
aleatório foi definitivamente interrompido pela conduta do réu.
A doutrina francesa aplaude a utilização da teoria da perda de uma chance
nessas hipóteses. Entretanto, verificou-se que a maior parte dos doutrinadores
franceses é fortemente contrária à aplicação da responsabilidade pela perda
de uma chance nos casos em que a noção de causalidade parcial necessite ser
utilizada, como ocorre na maioria dos casos de perda de uma chance na seara
médica.
É interessante notar que a intensa controvérsia doutrinária francesa parece
ter passado absolutamente despercebida pela jurisprudência. Tendo como refe­
rencial primordial as decisões da Corte de Cassação, pode-se afirmar que não
foram encontradas discussões aprofundadas sobre a natureza jurídica da perda
de uma chance, tampouco argumentações sobre a possibilidade de se abandonar
a utilização da teoria da perda de uma chance nos casos em que a causalidade
parcial fosse chamada a depor. Destarte, a Corte de Cassação, desde os primeiros
112 D. 2002. IR. p. 865-866.
1,3 D. 2003. AR. p. 2568. “Perte d’une chance de limiter son risque financier
114 LE TOURNEAU, Philippe. J.C.E, 1970. II. 16456. No mesmo sentido a decisão da Corte de Cas­
sação de 20 de dezembro de 1966, na quai foi concedida reparação para a famüia de um adminis­
trador de uma companhia muito importante, que havia faleddo. Os peritos concluíram que a vítima
teria um aumento provável de 3,5% por ano de trabalho na mesma empresa. Cf. D. 1967, p. 669,
nota de Max le Roy. Também são dignas de nota as observações de Yves Chartier em: CHARTIER,
Yves. J.C.E, 1985. II. 20360.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 5 7

acórdãos sobre responsabilidade médica, firmou posição no sentido de admitir os


casos de perda de uma chance nesta seara.11S
Os acórdãos mais recentes demonstram que a Corte de Cassação não mudou
de posicionamento, desde a sua primeira manifestação sobre os casos de perda de
uma chance na seara médica.116 Patrice Jourdain117 dá conta de uma decisão da
Corte de Cassação, julgada em 28 de janeiro de 2010, que concedeu a reparação
requerida por uma criança e seus pais pela perda da chance de evitar as graves
sequelas neurológicas que a criança apresentou depois do parto, já que um corre­
to procedimento de obstetrícia poderia ter evitado o dano sofrido.
Vale lembrar que as outras categorias identificadas no Capítulo 2, que pode­
riam caracterizar a utilização de uma causalidade parcial, também foram admi­
tidas pela Corte de Cassação, pois o processo aleatório não foi interrompido pela
conduta do réu.
Algumas manifestações jurisprudenciais (como a decisão da Corte de Cas­
sação - datada de 17 de maio de 1988,118 repetida em 14 de abril de 1994119 e
copiada pela Corte de Apelação de Paris, em 19 de novembro de 1999)120 reitera­
ram o posicionamento referente à espécie de perda de uma chance de evitar um
assalto, condenando uma empresa que havia instalado um sistema de alarme nas
dependências da empresa autora, o qual não funcionou adequadamente.
115 PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 118 et seq.
116 J.C.R, 1997. II. 22921 obs Pierre Sargos, D. 1999. IR, p. 64, e Gaz. Pal, 1997, p. 632, obs J.
Bonneau, PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2001, p. 121: Mo caso julgado em 8 de julho de 1997 em que
um padente sentiu fortes dores na perna, mas somente procurou uma clínica 24 horas depois. Após
chegar na clínica, os médicos responsáveis ordenaram que fosse procedido um tratamento que
acabou não dando resultado, terminando em uma cirurgia três dias depois. Os peritos concluíram
que a cirurgia deveria ter sido feita no período entre 10 e 15 horas após os primeiros sintomas,
caracterizando a conduta culposa dos médicos. No entanto, como o paciente procurou a clínica
somente 24 horas após os sintomas, mesmo praticada imediatamente, a cirurgia poderia resultar
em sequelas para o padente. Assim, os médicos foram condenados pela perda de uma chance de
sofrer sequelas menores. Ao comentar o acórdão citado, Pierre Sargos afirma que essas decisões
não estão em conflito com a teoria causal clássica, tendo em vista que foi modificado o objeto do
vínculo causal. Com efeito, não é necessário provar o vínculo entre a falha e o dano final, mas
entre essa mesma falha e as chances de cura que foram perdidas de forma certa e direta. Com esse
comentário, Sargos confirma que a Corte de Cassação passou ao largo das críticas doutrinárias en­
dereçadas à aplicação da noção de perda de uma chance no terreno médico”. Desse modo, parece
que as opiniões de Yves Chartier e Pierre Sargos, ambos conselheiros da Corte de Cassação, foram
consideradas como as mais apropriadas pela jurisprudência francesa, ignorando, portanto, a opi­
nião da maioria da doutrina e considerando todas as aplicações da teoria da perda de uma chance
como uma categoria de dano específico.
117 JOURDAIN, 2010, p. 330 e seguintes.
118 JOURDAIN, Patrice, 1989, p. 83.
119 J.C.P., 1995. IV 1081.
120 D. 2000. IR, p. 15.
158 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

A seguir será efetuada análise mais detalhada de vários casos de responsabi­


lidade pela perda de uma chance, reunindo-se-os, de acordo com a matéria trata­
da, em grupos determinados.
3.3.1.1 Chances de lograr êxito em um jogo de azar ou em uma
competição esportiva
Considere-se para o estudo desta seção o exemplo clássico de perda de uma
chance: a perda de uma chance de obter o prêmio de uma corrida de cavalos por cul­
pa de terceiros. Em França, a importância sociológica que possui o “turfe” formou o
atual hábito de procurar reparação onde, outrora, apenas se incriminava o acaso.121
Conforme Philippe Le Toumeau, já não existe mais o tempo em que a pes­
soa se encaminhava para os hipódromos com a mera intenção de viver emoções
fortes e torcer pelo seu cavalo favorito como passatempo agradável. O esporte
atualmente foi invadido por um frenesi de ganhos motivados pelas altas apostas
envolvidas.122
Este novo aspecto das corridas de cavalo fez com que as hipóteses de repa­
ração envolvendo os jogos de azar e as apostas aumentassem geometricamente,
mesmo em relação ao polo passivo da demanda de reparação. Assim, as Cortes
passaram a indenizar criadores de cavalos e apostadores até por falhas dos jó­
queis. Essas decisões causaram grande turbulência na doutrina, requerendo o co­
mentário de eminentes autores.
Em 4 de maio de 1972, a Corte de Cassação resolveu conceder reparação
para um apostador pela perda de uma chance de ver o cavalo no qual havia
apostado chegar em terceiro lugar. O apostador moveu a ação contra o jóquei
que conduzia o aludido cavalo baseado em uma punição da comissão organi­
zadora, que considerou que o jóquei havia infringido o seu código de conduta,
tendo em vista que ele não empregou todos os esforços necessários para que
o cavalo chegasse na melhor posição possível, pois “freou” o animal a poucos
metros da linha de chegada. A alegação foi de que o cavalo somente perdeu a
terceira posição que ocupava, já na reta Final, pela falha profissional do jóquei,
sendo que a perda de referida posição lhe havia causado um prejuízo de 100
mil francos. A Corte de Cassação confirmou a decisão da Corte de Apelação de
121 DURRY, Georges. Dans quelle mesure un jockey répond-il envers les parieurs de fautes commi-
ses dans une course? R.T.D.C., 1971. p. 379. Vale ressaltar que a França admite a transmissão das
corridas de cavalo para todo o país, possibilitando apostas nos mais variados lugares, sendo que
apenas 10% das apostas são feitas dentro dos hipódromos. Isso faz com que o turfe francês pague
os mais altos prêmios, sendo considerado o mais importante da Europa. Nesse sentido PORCHIER,
Pierre. D. 1974. p. 232.
122 LE TOURNEAU, Philippe. D. 1972, p. 596.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 5 9

Paris, que conferiu uma indenização de 15 mil francos pela perda de uma chan­
ce de ganhos.123
Em 25 de janeiro de 1973, a Corte de Cassação confirmou a linha de raciocí­
nio expressa no acórdão anterior ao conceder a reparação para um apostador que
intentou demanda contra um jóquei que havia ganhado a corrida disputada, mas
foi posteriormente desclassificado pela comissão organizadora por estar acima do
peso máximo permitido.124
Philippe Le Toumeau e Aláin Bénabent condenaram com veemência a
primeira decisão da Corte de Cassação.125 Este último afirmou que a ação do
apostador não poderia ser recebida por versar sobre dívida de jogo, que é con­
siderada como obrigação natural no direito francês e, portanto, destituída de
responsabilidade.126
Cristalina a inaplicabilidade da tese aludida, tendo em vista que as corridas
de cavalo estão amplamente protegidas por legislação especial que lhes confere
plena legitimidade, não sendo mais consideradas como obrigações naturais.127
Entretanto, apesar de considerar teoricamente legítimo o crédito do apostador
lesado, Philippe Le Tourneau acredita que esse crédito é totalmente destituído
de certeza.128
Destarte, o exemplo mais banal de responsabilidade civil por perda de uma
chance é o do proprietário do cavalo que fica impossibilitado de correr e disputar
um grande prêmio por culpa do transportador que não entregou o animal na hora
programada para o início da corrida.
No entanto, apesar de se tratar de um caso de corrida de cavalo, a espécie
analisada não guarda as mesmas características do clássico exemplo apresentado.
Neste último, como nos outros exemplos de perda de uma chance reparável, o
processo aleatório foi totalmente aniquilado pela falha do ofensor, coisa que não
ocorreu com a parada inoportuna do jóquei, tendo em vista que o cavalo cruzou
a linha de chegada. Assim, há apenas a diminuição das chances do cavalo, o que
não pode ser avaliado, tendo em vista o seu alto grau aleatório.129
Com exatidão, Philippe Le Toumeau identifica que, nesse caso, haveria pro­
funda diferença com as modalidades de perda de uma chance que René Savatier
123 LE TOURNEAU, Philippe. D. 1972, p. 596 e seguintes.
124 PORCHIER, Pierre, 1974. p. 230.
125 LE TOURNEAU. Philippe. D. 1972. p. 596, e BÉNABENT, Alain. J.C.R, 1972. II. 16990.
126 BÉNABENT, Alain, 1972.
127 LE TOURNEAU, Philippe, 1972, p. 597, e PORCHIER, Pierre, 1974, p. 232.
128 Ibidem, p. 597-598.
129 Ibidem, p. 598.
160 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

denominava de “clássicas”. Ademais, os possíveis erros do cavalo e do jóquei já


estão contidos na álea típica do contrato de aposta, pois ao contratar o apostador
sabia que vários fatores poderiam dar causa a um insucesso: mau desempenho do
cavalo, falha técnica do jóquei, ato de terceiro, entre outros, porém tais fatores já
fazem parte do objeto do contrato.130
Segundo Philippe Le Tourneau, “a segurança só existe nos caminhos monó­
tonos do bom pai de família”.131 Assim, as chances perdidas não são sérias e reais
devido à álea típica do contrato de aposta. Essa mesma álea possibilita que os
apostadores que não apostaram nos outros cavalos se aproveitem da falha come­
tida pelo jóquei condenado.132
Ao contrário da visão até aqui exposta, Georges Durry e Pierre Porchier
aplaudem as duas decisões da Corte de Cassação.133 Pierre Porchier enfatiza que
o apostador não poderia ter a sua ação provida se fosse intentada contra a enti­
dade regulamentadora das corridas, pois está expresso no regulamento do turfe
francês que todos os apostadores consentem em se submeter ao resultado final
e definitivo publicado pela entidade regulamentadora, ou seja, os apostadores
não poderão reclamar se algum cavalo for desclassificado por qualquer tipo de
falha.134 Entretanto, nota-se que a inexorável resignação dos apostadores quanto
ao resultado final das corridas não pode limitar o direito de pedir reparação pela
falha de um terceiro que tenha alterado o resultado final.135
Georges Durry estabelece duas categorias de falhas que podem ser geradas
pelos jóqueis. A primeira categoria abrange as falhas que não são indenizáveis,
intituladas de “falhas de competição”. Estas estão intimamente relacionadas com
as deficiências técnicas dos competidores, como ocorre com um jóquei que aca­
ba caindo do cavalo ou se chocando bruscamente com um outro competidor. As
falhas de competição fazem parte da álea típica das corridas de cavalo136 e são
130 Ibidem. Também BÉNABENT, Alain, 1972. Segundo Pierre Porchier, esse foi o argumento do
acórdão da Cour d’Appel de Amiens, que negou a reparação ao apostador e foi posteriormente
cassado pela Corte de Cassação em 25-1-73 (segundo exemplo narrado).
131 LE TOURNEAU, Philippe, 1972, p. 598.
132 Idem e BÉNABENT, Alain, 1972.
133 DURRY, Georges. La responsabilité du jockey envers les parieurs, en cas d’inobservation du
règlement des courses. R.T.D.C., 1973, p. 573. PORCHIER, 1974, p. 232. Esse autor observa que as
cortes consideraram o prejuízo pouco sério no caso de 1972 (primeiro exemplo), tendo em vista o
baixo valor da reparação em relação ao dano final sofrido pelo apostador.
134 PORCHIER, Pierre, 1974, p. 231 e 233.
135 Ibidem, p. 232.
136 DURRY, Georges, 1971, p. 380.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 6 1

aceitas pelos apostadores assim como estes aceitam o fato de o terreno estar seco
ou molhado, o cavalo bem preparado ou não etc.137
De outro lado há as “falhas estritamente regulamentares”. Esta espécie de fa­
lha não pode ser considerada como inerente à atividade esportiva e não guarda
nenhuma relação com o “calor da competição”, como no caso do atleta que falsi­
fica sua identidade para poder participar de uma competição.138
Os autores retromencionados acreditam que as falhas cometidas pelos jó­
queis nos dois casos apresentados foram contra o regulamento das corridas. Vale
lembrar que os dois jóqueis foram punidos pela entidade regulamentadora das
corridas de cavalo por terem agido em desconformidade com o seu regulamen­
to. Desse modo, se não há como exigir que os jóqueis tenham uma performance
excelente, pode-se determinar que estejam, pelo menos, de acordo com as regras
da competição.139
As falhas regulamentares escapam à álea típica da competição, pois os com­
petidores não estão contando com elas. Apesar de ser o turfe uma atividade es­
sencialmente aleatória, os apostadores tentam diminuir essa álea da melhor
forma possível, como prova o enorme sucesso das publicações sobre o assunto.
Ora, é evidente que os apostadores não incluem nas suas previsões as possíveis
falhas contra o regulamento.140
As corridas de cavalo ainda continuam a fornecer exemplos de reparação
pela perda de uma chance. Foi nesse sentido que a Corte de Cassação anulou a
decisão de uma Corte de Apelação que não havia concedido a reparação para um
criador de cavalos que, devido a um acidente que gerou uma incapacidade la­
borai temporária, ficou impossibilitado de treinar da maneira mais adequada os
seus cavalos que estavam inscritos em competições.141
Em outras competições esportivas também foram observados casos de re­
paração pela perda de uma chance. Na véspera das Olimpíadas de Los Angeles,
em 1984, uma dupla de velejadores franceses foi impedida de participar das
competições classificatórias para os jogos olímpicos por decisão da Confederação
Francesa de Vela, fato que contrariava o regulamento confeccionado pela própria
137 DURRY, Georges, 1973, p. 573.
138 Ibidem.
139 PORCHIER, Pierre, 1974, p. 231, e DURRY, Georges, 1971, p. 381.
140 DURRY, Georges, 1973, p. 574.
141 JOURDAIN, Patrice. Conditions de la responsabilité: sur la perte d’une chance. R.T.D.C., 1992,
p. 109. Decisão de 6-6-1990. D. 1990. IR, p. 209. No mesmo sentido uma decisão da Corte de Cas­
sação que concedeu reparação pela perda de uma chance para um criador de cavalos de corrida que
teve os seus cavalos arrestados de forma abusiva, impossibilitando o criador de inscrever os seus
cavalos em várias corridas. In D. 1982. IR. 345.
162 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Confederação. O Tribunal Administrativo de Paris concedeu uma reparação de


dez mil francos pela perda da chance de participar dos jogos olímpicos.142
3.3.1.2 A perda de uma chance pela quebra do dever de informar
A observação sobre o dever de informar entre as partes, mormente em uma
época de intensas relações de consumo, tem sido uma das características mais
importantes para uma saudável relação obrigacional complexa, determinada pela
atuação do princípio da boa-fé objetiva.143
A complexidade inerente à responsabilidade civil gerada pela quebra do de­
ver de informar dava causa a uma jurisprudência pouco uniforme e envolta em
diversas doutrinas. No direito francês, observam-se atualmente escolhas doutri­
nária e jurisprudencial cada vez mais definidas no sentido de empregar a teoria
da perda de uma chance como a melhor opção dogmática para os casos em que
não há causalidade necessária entre o dano e a quebra do dever de informar.144
Quando existe causalidade entre a falta de informação e o dano final sofrido
pela vítima, resta evidente que a teoria da perda de uma chance não será utili­
zada. Por exemplo, se um trabalhador sofresse grave descarga elétrica enquanto
utilizava uma máquina, devido a uma informação inadequada do seu fabricante,
pode-se inferir que a informação defeituosa causou o próprio dano final.
A reparação pela quebra do dever de informar ocorre sempre que uma pes­
soa, que deveria ter sido bem informada, venha a sofrer um dano que poderia
ter sido evitado pela informação adequada. Entretanto, nota-se uma caracterís­
tica da reparação pela quebra do dever de informar que a diferencia das outras
utilizações da perda de uma chance: a realização do dano depende da atitude da
vítima.145 Assim, não se pode afirmar que a vítima, melhor informada, teria to­
mado uma atitude para evitar o dano.146 Tal característica é suficiente para que
autores como Philippe Le Toumeau rechacem a aplicação da teoria da perda de
uma chance para os casos de quebra do dever de informar.147
142 D. 1986. Somm. p. 367. Note François Alaphilippe.
143 Nesse sentido ver FABIAN, Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil. São Paulo: Revista
dos TYibunais, 2002. FRADERA, Vera M. J. de. A interpretação da proibição de publicidade engano­
sa ou abusiva à luz do princípio da boa fé: o dever de informar no código de defesa do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, v. 4.
144 Assim, GROUTEL, Hubet. D. 1998, somm., p. 50, e VINEY; JOURDAIN, 1998, p. 195-196.
145 HUET, Jerôme. Perte d’une chance: du plus ou moins classique. R.T.D.C., 1986, p. 117. LE
TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 213.
146 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 195.
147 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 213. “Enfin, il serait impropre de parler de perte
d’une chance à propos d’un événement dont la réalisation dépendrait de l’a ttitude de la victime, qui en
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 6 3

Em um julgamento isolado, a Corte de Cassação, em 2 de outubro de 1984,


não aceitou os argumentos do autor aludido, não acatando a demanda dos suces­
sores de um tabelião que havia contratado um seguro de vida e estava pagando
o valor do prêmio em prestações, cujos bloquetos de cobrança bancária eram en­
viados para o tabelionato. Antes de pagar o valor total do prêmio, o tabelionato
passou a ser administrado por um administrador temporário, devido a razões ir­
relevantes para o caso em tela. O administrador temporário não informou sobre
a chegada dos bloquetos de cobrança nem os enviou junto com a correspondên­
cia habitual do tabelião, fazendo com que o contrato de seguro fosse resilido. O
tabelião veio a falecer pouco tempo depois.
O acórdão da Corte de Apelação que havia concedido a reparação pela per­
da de uma chance foi anulado pela Corte de Cassação, tendo em vista que não
era certo, devido às condições financeiras do tabelião, que ele adimplisse todas
as prestações, mesmo se devidamente informado. A Corte de Cassação se limitou
a afirmar que a falha e o dano não estavam em relação causal, pois não se pode
saber qual a atitude que a vítima tomaria se estivesse devidamente informada.148
Jerôme Huet critica veementemente essa aplicação de Corte de Cassação,
pois, se considerarmos que a fórmula aplicada no caso referido como regra geral,
teríamos uma total irresponsabilidade pela quebra do dever de informar nos ca­
sos em que não existe absoluta certeza de que a falha do ofensor causou o dano
final. É evidente que a jurisprudência não pode reparar situações absolutamente
hipotéticas, mas, no caso em tela, havia grandes possibilidades de o tabelião ter
quitado a integralidade do prêmio, desde que devidamente informado.149
Uma corrente jurisprudencial fortemente comentada no meio da década de
1980 sustentava uma posição absolutamente antagônica, concedendo a repara­
ção integral do dano final, mesmo nos casos em que não havia causalidade neces­
sária entre a falha da informação e o dano percebido pela vítima.
A Corte de Cassação apresentou decisões que seguiam essa corrente, como
ocorreu em um julgamento de novembro de 1983, quando confirmou uma de­
cisão que concedia reparação integral para a família de uma pessoa que havia
sido vítima de um incêndio criminoso em um hotel da Itália. O referido hotel
não havia contratado seguro para esse tipo de incêndio e a Corte de Apelação
considerou que a agência de viagens faltou com o seu dever de informar quando
não comunicou esse fato aos seus clientes. Se os clientes estivessem informados
poderiam ter contratado um seguro individual contra os danos que acabaram
serait le maître: pour qu'il y ait perte d'une chance, V événement en question doit avoir été étranger à
la victime."
148 HUET, Jerôme, 1986, p. 117.
149 HUET, Jerôme, 1996, p. 118.
164 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

sofrendo. A Corte de Cassação afirmou que não devia ser utilizada a doutrina da
perda de uma chance, sendo a reparação conferida pela realização do risco que a
falta de informação da agência causou aos clientes.150
Tal entendimento foi ratificado pela Corte de Cassação em decisão de 11 de
fevereiro de 1986, quando reformou um acórdão da Corte de Apelação de Paris
que utilizara a noção de perda de uma chance, em um caso em que os médicos
de uma criança surda não informaram de maneira adequada que a cirurgia para
tentar reverter a surdez era de risco e poderia gerar graves danos, como a para­
lisia facial que acabou ocorrendo. A Corte de Apelação argumentou no sentido
de que não se podia afirmar com certeza que os pais da criança, se devidamente
informados, não autorizariam a cirurgia para tentar reverter um problema tão
sério da criança. A Corte de Cassação, por sua vez, afirmou que a falha dos médi­
cos não permitiu uma decisão esclarecida dos pais da criança, devendo, aqueles,
ser totalmente responsáveis pelo risco criado por sua falha, sendo esta a causa
exclusiva do dano.151
Os acórdãos citados foram alvo de críticas de vários autores. A relação de
causalidade entre o fato danoso e o prejuízo não restou provada,152 caracterizan­
do uma modificação do clássico princípio do ônus da prova do autor.153 Com efei­
to, não se pode afirmar, na hipótese de ter sido dada informação completa e de
forma adequada, que o cliente da agência de viagens contrataria o seguro indivi­
dual, tampouco que os pais da menina desistiriam da cirurgia.
Decisões nesse sentido já haviam sido observadas em tempos pretéritos. O
Tribunal de Bordeaux, em 1965, condenara um médico pela quebra do dever de
informar, argumentando que a obrigação médica é normalmente uma obrigação
de meios, na qual o médico não é responsabilizado se agir de acordo com as nor­
mas técnicas consagradas. Contudo, se não informa ao paciente os riscos ineren­
tes a determinada terapêutica, impossibilitando que ele livremente declare que
concorda em se submeter aos riscos da terapêutica, o médico passa a responder
pelos riscos para os quais não foi dada autorização.154
Desde o começo da década de 1990, contudo, os pretórios vêm utilizan­
do a noção da perda de uma chance, de maneira majoritária, para conceder a
,so DURRY, Georges. Feu sur les agences de voyages! R.T.D.C., 1984, p. 322.
151 DORSNER-DOLIVET, Annick. J.C.R, 1987. II. 20775, CHABAS, François. Gaz. Pal., 1986, p. 296.
152 DORSNER-DOLIVET, Annick, 1987, e DURRY, Georges, 1984, p. 322-323. Chabas afïrma que a
utilização da perda de uma chance teria sido mais adequada para a segunda espéde narrada.
153 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 194.
154 DORSNER-DOLIVET, Annick, 1987. Chabas confirma que alguns autores, como M. Rajbaut (Le
rôle de la volonté en matière médicale, thèse, Paris XII, 1981, p. 294) corroboram essa decisão
jurisprudencial.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 6 5

reparação pela quebra do dever de informar. Em 7 de junho de 1989, a Corte de


Cassação concedeu a reparação pela perda de uma chance de melhoria do esta­
do de saúde de um paciente que se havia submetido a uma intervenção cirúrgica
cujo resultado não foi positivo. A Corte afirmou que houve falha médica, não em
relação à técnica utilizada na cirurgia, mas pela quebra do dever de conselho,
tendo em vista que não foi dada ao paciente a opção de se submeter a uma se­
gunda operação de forma imediata, fato que poderia vir a melhorar consideravel­
mente o seu estado de saúde.155
Três acórdãos recentes solidificaram o entendimento da Corte de Cassação.
Em 13 de fevereiro de 1996,4 de fevereiro de 1997 e 9 de março de 1997, a Cor­
te de Cassação se manifestou sobre a aplicação da Lei 84.610, de 1984. Este di­
ploma legal obriga todos os grupos esportivos (federações) a não apenas chamar
atenção sobre a possibilidade de se fazerem seguros para evitar danos físicos du­
rante as práticas esportivas, mas também oferecer propostas concretas para con­
tratação de seguros individuais e informar sobre a cobertura de algum eventual
seguro coletivo que já tenham firmado.156
Na decisão de 4 de fevereiro de 1997, a Corte de Cassação cassou um acór­
dão da Corte de Apelação de Bastia que havia condenado a Federação Francesa
de Handball pelos danos físicos integrais sofridos por um filiado, tendo em vista
que este último não havia sido adequadamente informado sobre as possibilidades
de seguro individual a que ele poderia ter aderido. A decisão final foi pela utili­
zação da noção de perda de uma chance, pois, mesmo bem informado, o atleta
poderia ter optado por não aderir a um seguro mais completo.157
3.3.1.3 Perda de uma chance em matéria contenciosa
Como foi dito em nossa introdução, a primeira utilização da noção de per­
da de uma chance de que se tem notícia foi observada quando da falha de um
auxiliar de justiça.158 Com efeito, o campo que passa a ser analisado parece
ser aquele onde a reparação pela perda de uma chance é utilizada com maior
155 AUBERT, Jean Luc. D. 1991. somm. p. 323 e COUTURIER, Jean-Pierre, 1991. No mesmo sentido
os seguintes acórdãos: 23-11-89, no qual a Corte de Cassação condenou um médico pela falha do
dever de informar sobre os riscos de determinada operação, sendo o dano considerado a perda das
chances de não sofrer os danos advindos da operação. D. 1991. Somm. p. 182. Obs. Penneau; em
8-7-93 a Corte de Apelação de Versailles condenou um médico por não ter informado sobre os riscos
de uma gestante ter um filho excepcional, fato que veio a acontecer. D. 1995. Somm. p. 98. Obs.
Penneau. Philippe Le Toumeau e Loic Cadiet, apesar de não concordarem com a aplicação da noção
de perda de uma chance quando o dano dependa de atitude da vítima, afirmam que a perda de uma
chance é a noção mais utilizada para a reparação da falta de informação dos médicos, ob. dt., p. 320.
156 GROUTEL, Hubet, D. 1998, Somm. p. 50.
157 Ibidem, p. 51.
158 Ver introdução do presente trabalho.
166 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

tranquilidade,159 inclusive por sistemas que não aceitam a teoria de maneira tão
ampla como o direito francês.
Um dos prováveis motivos para essa aceitação mais facilitada é o fato de o
juiz não depender de laudos externos para basear o seu convencimento, ou seja,
o próprio magistrado atua como expert.160Assim, toda vez que acontecer um erro
de um advogado, oficial de justiça, escrivão ou de qualquer profissional que atua
no sentido de dar normal seguimento às demandas judiciais, não será estranho à
função do juiz avaliar quais as chances perdidas pela vítima.161
O magistrado que decide pela reparação da perda de uma chance julga vir­
tualmente o mérito da demanda na qual foi cometido o erro do auxiliar de jus­
tiça, conferindo as chances que o demandante teria caso a demanda pudesse ter
seguido o seu curso normal.162
Todavia, vale lembrar que a demanda deve ser julgada conforme a jurispru­
dência vigente na época. Assim, mesmo que o juiz que julga a demanda de repa­
ração pela perda de uma chance determinasse a total procedência da demanda
interrompida pela falha do auxiliar da justiça, não poderá conceder uma repara­
ção do dano final de maneira integral, no caso de ser uma matéria que apresente
controvérsia jurisprudencial.163 Desse modo, pode-se dizer que o juiz apenas atua
como um perito da própria causa.164
Parece que foi esse o entendimento da Corte de Cassação, em 16 de julho de
1998, quando cassou o acórdão da Corte de Apelação de Bordeaux que concedera
159 CRÉMIEU, Louis. D. 1965, p. 125, e VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 79.
160 BORÉ, Jacques, p. 974. Levmore acentua que, nos Estados Unidos, a área médica foi a primeira
a se mostrar suscetível à aplicação da teoria da perda de uma chance, mormente pelas bem fun­
damentadas estatísticas que se encontram nesse campo do conhecimento. Nas palavras do autor:
“These developments in medical malpractice ‘lost-chance-of - survival cases are both reassuring and
suggestive. [...] There are, however, two reasons why probabilistic innovation has begun in the medical
malpractice area. The first has to do uith the availability of information, such as that contained in
mortality tables, and the second returns us to the possibility that the unjust-enrichment princple could
be used as a solution to the problem of recurring misses.n LEVMORE, Saul. Probabilistic recoveries,
restitution, recurring wrongs. In: LEVMORE, Saul (Org.). Foundations of Tort Law. Nova York:
Oxford University, 1994. p. 132.
161 BÉNABENT, Alain. Un contrôle minimum sur la chance perdue lorsqu’il s’agit d’une chance judi-
ciaire? Répertoire du Notariat Defrénois, 1997, p. 1435.
162 DAMIEN, André. Gaz. Pal., 1979, p. 118, nota, e MARTIN, 1998. II. 10143.
163 Imaginemos uma ação de revisão contratual que visa obter a revisão dos juros contratados, na
qual o advogado do Banco réu perde o prazo para interpor recurso de apelação contra uma senten­
ça desfavorável. Nesse caso, se 70% dos recursos são julgados em favor dos Bancos, a indenização
na ação de reparação que o Banco moverá contra o advogado será de 70% do valor da causa ori­
ginária, mesmo que os juizes julgadores da ação de reparação não dessem procedência ao recurso
ainda que interposto dentro do prazo.
164 Adotando expressamente os argumentos aqui postos como razão de decidir ver RIO GRANDE
DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nfl 70034240721. Relator: Desa.
Ana Maria Nedel Scalzilli, julgado em 31 de maio de 2011.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 6 7

reparação integral do dano final para um demandante que viu sua demanda não
receber julgamento de mérito por falha do advogado. Referida Corte afirmou que
as decisões judiciais são por natureza aleatórias, sendo ilegítimo fixar a repara­
ção no mesmo valor da causa em que o advogado atuou de maneira culposa.165
Entretanto, a aplicação da noção de perda de uma chance nas falhas dos au­
xiliares de justiça que geraram a perda definitiva de uma demanda apresenta al­
gumas nuanças capazes de gerar decisões um pouco desencontradas em relação
ao caráter sério e real das chances perdidas.166
Assim, uma posição representada por várias decisões jurisprudenciais deter­
mina que uma das condições necessárias para a concessão da reparação é a su­
ficiente probabilidade de procedência da demanda perdida em razão da falha
profissional, ou seja, o caráter por demais aleatório da demanda definitivamente
perdida pelo erro do auxiliar de justiça é um entrave à caracterização da certeza
necessária ao dano reparável. Dessa forma, a posterior ação de reparação pela
perda de uma chance deveria ser totalmente improcedente.
Exemplo clássico dessa posição é encontrado em uma decisão da Corte de
Cassação de 18 de outubro de 1978. No caso, um empresário culpava seu advo­
gado por ter perdido o prazo prescricional para entrar com ação de indenização
contra uma transportadora que teria danificado uma mercadoria a ele enviada.
Ao mover a ação contra o advogado, ficou cabalmente demonstrado que este
havia cometido a falha alegada. No entanto, para conceder a reparação, a Cor­
te requereu que o autor fizesse prova de que a mercadoria havia sido danificada
durante o transporte, tendo em vista que esta seria uma prova necessária para a
procedência da demanda contra a transportadora (impossibilitada pela falha do
advogado). Como o autor não apresentou tal prova, a Corte julgou totalmente
improcedente a demanda contra o advogado negligente, tendo em vista que a
ação que deixou de ser intentada por causa da sua falha não lograria êxito por
falta de uma prova absolutamente essencial.167
Nota-se, então, que a simples comprovação da falha do advogado não é su­
ficiente para a concessão da reparação, sendo necessária a prova da seriedade
das chances perdidas. Nesse sentido, em 18 de fevereiro de 1997, a Corte de Cas­
sação julgou improcedente uma demanda contra um oficial de justiça que não
havia realizado uma penhora em tempo hábil, tendo em vista que o crédito que
deveria ser objeto de referida penhora era muitíssimo difícil de ser cobrado.168
16s MARTIN, 1998, p. 1435. Em sentido contrário Alain Benabént, acreditando possível uma conde­
nação total no caso de uma matéria totalmente pacificada jurisprudendalmente.
166 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 81.
167 DAMIEN, 1979, p. 118.
168 D. 1997. IR. 119.
168 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

A outra posição encontrada na jurisprudência francesa apresenta um con­


ceito mais amplo em relação à seriedade da chance perdida. Ainda que a falha
do auxiliar de justiça faça o demandante perder uma demanda que não apresen­
ta chances de êxito, a reparação pela perda de uma chance deve ser concedida.
Esta posição é motivada pelo fato de que a ação judicial sempre é um modo de
pressão contra a outra parte, pois um processo nunca está perdido antes da sen­
tença de mérito. Desse modo, a fraqueza da chance apresentada não é motivo
suficiente para gerar a improcedência da demanda, mas apenas um baixo valor
de indenização.169
Nesse sentido é a decisão da Corte de Cassação, de 19 de outubro de 1979,
ao afirmar que, mesmo que o recurso não conhecido pela falha do advogado não
tivesse nenhuma chance de lograr êxito, a indenização poderia ser concedida
contra o advogado culpado pela “perda do meio de pressão a que todo autor tem
direito no exercício de uma ação judicial”.170
Viney e Patrice Jourdain acreditam que a Corte de Cassação proferiu uma de­
cisão recente que respalda essa posição.171 Em 8 de julho de 1997, a mesma Corte
reformou um acórdão da Corte de Apelação de Paris, afirmando que não se pode
rejeitar a demanda intentada contra um advogado cuja falha impediu um recurso
de ser conhecido, sem caracterizar a total ausência de probabilidades de sucesso
do mesmo recurso.172 A afirmação não sugere que se possa filiar com tal tranqui­
lidade a referida decisão à última posição demonstrada. Note-se que a primeira
corrente também exigia total ausência de chances para considerar improcedente
a demanda contra o advogado que cometeu a falha.
Desse modo, parece que a primeira corrente apresentada - defendida neste
trabalho por estar mais de acordo com o sistema geral da responsabilidade pela
perda de uma chance - tem sido confirmada com maior frequência nas decisões
atuais da Corte de Cassação.
3.3.1.4 Perda de uma chance em matéria empresarial
O campo dos negócios e relações empresariais tem como princípio ordenador
a busca pelo lucro. Como a obtenção do lucro perquirido é, na maioria das vezes,
fato cercado de álea, a teoria da perda de uma chance mostra-se um instrumento
útil para encontrar a reparação mais justa para os casos concretos.
169 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 82.
170 Gaz. Pal., 1976, 2, somm, p. 274. No mesmo sentido a Corte de Apelação de Aix-en-Provence in
Gaz. Pal., 1976. 1. 261 e a Corte de Apelação de Nantes em D. 1978. IR. 302.
171 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 82.
172 REsp. civ. et assu. 1997. Comentário número 338.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 6 9

As espécies mais comuns de utilização da teoria no ramo empresarial são ob­


servadas quando, por ato culposo de outrem, perde-se a chance de celebrar um
contrato lucrativo ou mesmo executar um contrato lucrativo já celebrado.173 A
Corte de Cassação tem-se mostrado pouco exigente com relação à seriedade das
chances perdidas, concedendo reparação para contratos que apresentavam gran­
de possibilidade de não se concretizarem.
Foi nesse sentido que, em 12 de junho de 1987,174 a Corte de Cassação anu­
lou uma decisão que não havia concedido reparação para uma empresa que teve
o seu presidente impossibilitado de participar de importante negociação porque
se envolveu em um acidente automobilístico por culpa de um terceiro. A mesma
Corte avaliou que o prejuízo representado pela perda da chance de celebrar os
contratos que estavam em negociação não representava um dano hipotético e de­
veria ser indenizado pelo terceiro culpado.
No mesmo sentido foi a decisão de 2 de novembro de 1993, na qual a Corte
de Cassação concedeu reparação pela perda de uma chance de obter lucros futu­
ros para uma empresa francesa que conquistara a autorização para comercializar
móveis na Líbia e foi impossibilitada por falha de sua cocontratante.17S
Vale destacar que, em inúmeros casos em que a indenização é conferida a tí­
tulo de perda de receitas por parte de determinada empresa, não se está utilizan­
do o mecanismo da perda de uma chance, mas reparando o dano final de forma
integral, ou seja, o lucro cessante.
A propósito, a Corte de Cassação indenizou uma empresa de transportes pela
perda de receitas que razoavelmente sofreu devido a um acidente de trânsito
que a forçou a se desviar de algumas de suas rotas tradicionais. Essa “perda de
receitas” foi o lucro cessante que surgiu do vínculo causal certo e direto com o
173 MESTRE, Jaques. La non-conclusion d’un contrat peut-elle constituer un préjudice réparable?
R.T.D.C., 1988, p. 107, e VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 76.
174 Idem. Acórdão inédito citado pelo autor.
175 JOURDAIN, Patrice. Date et procédé d’évaluation du dommage: l’actualisation de pertes de re­
cettes et l’utilisation des indexations judiciaires. R.T.D.C., 1996, p. 622, e VINEY, Geneviève. J.C.R,
1994.1. 3773, Résponsabilité civile, nQ20. Na mesma esteira das decisões citadas, há os seguintes
casos: em 22 de maio de 1979 a Corte de Cassação decidiu condenar uma empresa inglesa que
havia realizado contratos com uma empresa francesa sob condição suspensiva representada pela
autorização do Ministério da Economia da França. A empresa inglesa perdeu o prazo para submeter
os contratos perante o aludido ministério e fez a empresa francesa perder a chance de realizar o
negócio com outras empresas que estavam interessadas. D. 1980, somm, p. 217. Em 13 de março
de 1990, a Corte de Apelação de Paris condenou um tabelião por ter feito seu cliente perder uma
chance de obter lucro imobiliário, tendo em vista que deixou de publicar atos essenciais para a
validade definitiva da compra realizada. D. 1990, IR, p. 113.
170 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

acidente, representando a totalidade da vantagem esperada pela empresa se


não tivesse ocorrido o acidente.176
A espécie de perda de uma chance no campo empresarial que vem suscitando
o maior número de controvérsias é a perda econômica ocasionada pelas falhas
ocorridas por corretoras de valores e outras instituições financeiras na adminis­
tração de fundos de ações comercializadas em bolsa de valores.
Em importante decisão,177 a Corte de Cassação não concedeu reparação pela
má administração de fundo de ações por considerar um dano demasiadamente
hipotético, tendo em vista as variações muitas vezes imprevisíveis dos mercados
de capitais. Entretanto, recentes decisões da Corte de Apelação de Paris vêm mu­
dando esta perspectiva, considerando passível de indenização os erros grosseiros
cometidos por operadores da bolsa de valores.178
A responsabilidade pela perda de uma chance também é chamada a depor
nos casos de responsabilidade civil pela quebra das tratativas, ou responsabilida­
de pré-contratual.
Jacques Mestre relata acórdão julgado pela Corte de Apelação de Versailles,
em 21 de setembro de 1995, no qual uma empresa francesa que havia paten­
teado um processo industrial para acondicionamento de medicamentos passou
quatro anos negociando com uma empresa suíça (Grupo Sandoz) com vistas à
aplicação comercial do referido processo industrial. Após o período de estudo de
viabilidade, a empresa suíça, mesmo já tendo enviado uma minuta de contrato
para ser analisada e atestando a qualidade do produto negociado, comunicou que
não estava mais interessada no projeto devido a mudanças na política interna da
empresa.
A condenação ocorreu devido à perda de uma chance de ter estabelecido
contrato lucrativo com outra empresa do ramo de medicamentos, além da repa­
ração dos custos despendidos nas negociações. Ainda, os magistrados considera­
ram que os indícios em relação à conclusão do contrato definitivo eram tão fortes
176 ESMEIN, Paul. D. 1965, Jurisprudence, p. 777. No mesmo sentido a decisão proferida pela Corte
de Cassação em que foi concedida a reparação pela perda da opção de compra definitiva de um
automóvel que havia sido objeto de um contrato de arrendamento mercantil, devido a um acidente
culposo que resultou na perda total do veículo. Cristian Larroumet, ao comentar a decisão, diz que
a perda da opção foi uma indenização próxima da perda de uma chance, mas a Corte preferiu re­
parar o dano integral. D. 1980,1.R. p. 409-410.
177 Decisão de 19-2-75, Bull.crim. 1975, n° 59, p. 161.
178 Corte de Apelação de Paris, em 13 de outubro de 1995. D. 1995, IR, p. 256, e em 12-4-96. J.C.R,
1996. II. 22705; nota de Philippe Le Toumeau, suprarreferido. Em decisão semelhante, a Corte de
Apelação de Paris decidiu condenar um Banco pela perda da chance de se encontrar em uma situa­
ção econômica privilegiada, devido à atitude culposa de seu preposto, que efetuou transações de
fundos de investimentos totalmente equivocadas para diversos clientes. D. 1996. IR, p. 139.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 7 1

que paralisaram as negociações da autora com outras empresas. Ademais, a di­


vulgação da recusa de compra por um grande grupo empresarial (Grupo Sandoz)
diminuiria as possibilidades de a empresa autora comercializar o produto com
outros clientes.179
As questões envolvendo contratos de seguro representam outro campo fér­
til de utilização da teoria da perda de uma chance. Em 24 de março de 1992, a
Corte de Cassação cassou um acórdão que não havia concedido reparação pela
perda de uma chance de contratar um seguro. Na espécie citada, o Sr. Solques
contratou uma construtora para construir um muro em sua casa e, ato contínuo,
para evitar possíveis danos de construção, requereu ao seu corretor de seguros
encaminhar a proposta de um seguro para cobrir possíveis danos de construção.
Algum tempo depois, o muro ruiu. O Sr. Solques não aufere reparação diretamen­
te da construtora, pois essa já estava em processo de falência. Quando reclama a
reparação da seguradora, esta lhe informa que o seu corretor nunca apresentou
nenhum tipo de proposta no sentido de garantir possíveis danos ao muro cons­
truído. A Corte utilizou a teoria da perda de uma chance pelo fato de não ser ab­
solutamente certo que a companhia aceitaria fazer o seguro aludido, no caso de
apresentação da proposta pelo corretor.180
Além do caso dos seguros, outras são as hipóteses em que a falha do ofen-
sor priva a vítima de ser suficientemente indenizada ou a impossibilita de cobrar
uma dívida. Este tipo de reparação ocorre em casos como os julgados recente­
mente pela Corte de Apelação de Paris. No primeiro, datado de 25 de fevereiro de
2000, um corretor de imóveis é condenado pela perda de uma chance de cobrar
uma dívida por parte de um locador, tendo em vista que o instrumento particu­
lar confeccionado pelo corretor, para dar garantias ao contrato, não estava cer­
cado das exigências legais de validade.181 O segundo, de 13 de janeiro de 1995,
179 MESTRE, Jacques. Mais, même si l’accord ne se fait pas, gare à une rupture déloyale de pour­
parlers! R.T.D.C., 1996, p. 145.
180 Nesse sentido LANGÉ, D. RGAT, 1992, p. 411. Em 4 de outubro de 1995, a Corte de Cassação
julgou um caso no qual um administrador de um imóvel não obrigou o locatário a contratar um
seguro contra possíveis danos no apartamento. Esse locatário, em uma tentativa de suicídio, provo­
cou uma explosão de gás que acabou gerando diversos prejuízos ao imóvel e aos vizinhos. A Corte
de Apelação havia condenado o administrador e o locatário de maneira solidária, mas a Corte de
Cassação disse que o único dano que o administrador deveria indenizar era a perda da chance de as
vítimas receberem a indenização de forma rápida, através do seguro. D. 1995, IR, p. 223. Em 22 de
abril de 1992, a Corte de Cassação cassou acórdão que não concedia reparação para um produtor
de frutas que havia requisitado para o seu corretor de seguros uma reparação de maior monta para
caso de precipitação de granizo. O corretor não enviou a proposta para a seguradora, mas a indeni­
zação integral não foi concedida, pois a data da requisição e a do sinistro foram muito próximas e
era possível que nesse lapso temporal a seguradora não tivesse procedido ao aumento do valor do
seguro. REsp. dv. et assur. 1992, com 299.
181 D. 2000. IR, p. 15.
172 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

condenou os administradores de uma empresa em processo falimentar por terem


feito um credor perder as chances de cobrar um débito, devido a atos fraudulen­
tos dos administradores no concurso de credores.182 Ainda, em 21 de fevereiro
de 1995, a Corte de Cassação também condenou uma imobiliária pela perda da
chance de cobrar um cheque emitido por um comprador espanhol por não tê-lo
depositado no prazo adequado.183 Somente não houve responsabilidade integral
(dano final) porque os juizes consideraram que havia possibilidade de o cheque
ser devolvido por falta de fundos.
Por último, temos a perda de uma chance de conservar o patrimônio da ví­
tima, no caso de falha de sistemas de alarme antirroubo. Com efeito, em uma
decisão de 17 de maio de 1988, repetida em 14 de abril de 1994184 e em 19 de
novembro de 1999,185 a Corte de Cassação julgou um caso em que havia ocorrido
um assalto a um estabelecimento comercial, que resultou em graves perdas pa­
trimoniais. Durante o assalto, o sistema de alarme que havia sido instalado não
funcionou de maneira apropriada. Desse modo, a sociedade dona do estabeleci­
mento furtado acionou a empresa que havia colocado o sistema de alarme para
que esta indenizasse as perdas patrimoniais sofridas em decorrência do assalto.
A Corte de Cassação decidiu prover parcialmente a demanda, condenando a em­
presa que havia instalado o alarme pela perda de uma chance de a autora não ser
assaltada, tendo em vista que mesmo que o alarme funcionasse de maneira con­
veniente o assalto poderia ter ocorrido.186
Como vimos anteriormente, esses casos de falha de alarme também são
exemplos em que o processo aleatório não foi totalmente interrompido pela falha
do réu. Portanto, estaríamos nos utilizando, de acordo com a doutrina francesa
majoritária, da causalidade parcial.187
182 D. 1995. IR, p. 66. No mesmo sentido um acórdão da Corte de Apelação de Paris que condenou
um banco pela perda de uma chance de cobrar uma dívida por ter deixado passar o prazo para o
protesto de um título de crédito que estava sob sua responsabilidade, e que por essa razão tomou-
-se muito difícil a cobrança da dívida. D. 1987. IR, p. 57-58. (Nesse caso, não estava explicitado se
a vítima havia perdido de maneira definitiva toda a possibilidade de cobrar a dívida representada
pelo título de crédito.)
183 JOURDAIN, Patrice. La perte d’une chance d’obtenir le paiement d’un chèque séquestré et la
responsabilité du séquestre conventionnel. R.T.D.C., 1996, p. 175. O autor não apoia a decisão,
pois acredita que deveria haver responsabilidade integral da imobiliária.
184 J.C.R, 1995. IV 1081.
185 D. 2000. IR, p. 15. Decisão da Corte de Apelação de Paris.
186 JOURDAIN, Patrice. La responsabilité de l’installateur d’un système d’alarme en cas de vol con­
sécutif à une défaillance dans le fonctionnement du système. R.T.D.C., 1989, p. 83. Nesse caso, o
autor louvou a decisão da Corte de Cassação.
187 Ver seção 2.3.1.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 7 3

3.3.1.5 Perda da chance de obter alimentos no futuro


A espécie que passa a ser analisada é um típico exemplo de dano indireto
ou por “ricochete”. Grande parte da jurisprudência menos recente costumava
utilizar a teoria da perda de uma chance para reparar a perda da possibilidade
de familiares obterem alimentos de uma pessoa morta por culpa de outrem.188
Houve decisões que chegaram a conceder reparação para os pais de uma menina
que veio a falecer aos dez anos de idade, mesmo para aqueles em boas condições
econômicas.189
As críticas a esse tipo de reparação são sistematicamente feitas por diversos
autores.190 Em nossa opinião, o fato de os familiares não estarem em situação de
necessidade quando da propositura da demanda é o principal entrave para a re­
paração da perda de uma chance, tendo em vista que se estaria reparando uma
situação de simples risco.
Como bem afirmou Lapoyade Dechamps, os familiares apenas podem ter um
“medo do futuro”,191 mas pode acontecer que a situação de dificuldade financeira
nunca venha a ser observada, ou seja, não existe a perda definitiva da vantagem
esperada.192 Por outro lado, se os familiares da vítima já estiverem com dificul­
dades financeiras, o maior empecilho dogmático para a aplicação da noção de
perda de uma chance estará superado, restando analisar o caráter sério e real da
probabilidade de a vítima prestar auxílio aos seus parentes.
A jurisprudência acabou por modificar o seu entendimento, dificultando ao
máximo até mesmo as demandas propostas por parentes já em dificuldades. Em 3
de novembro de 1971, a Corte de Cassação não autorizou a reparação da chance
perdida requerida pelos pais, já carentes economicamente, de um jovem artista
morto por ato culposo de outrem. Os magistrados afirmaram que, por ser o filho
falecido um jovem operador de som, ele não teria condições de prestar uma ajuda
substancial e regular aos seus pais, tendo em vista que convivia no despendioso
meio dos artistas e que não deixou qualquer tipo de bens de valor.193
188 Corte de Apelação de Paris e 10 de março de 1920, DR 1920, 2,137; Conseil dTtat, 28 de julho
de 1951, D. 1952, p. 22, e a Corte de Apelação de Bordeaux, em 27 de dezembro de 1901, in DP 03,
2,156. Também podemos elencar algumas decisões da Corte de Cassação posteriores a 1970, como
em 5 de novembro de 1970, in Bull. Crim., 1970, nfl 699; 2 de julho de 1975, Buli. Civ., 1975, II,
p. 165, e 4 de janeiro de 1978, Buli. Civ., 1978, II, p. 4.
189 Corte de Cassação em 3 de janeiro de 1914. Buli. Crim., n° 7.
190 CHABAS, François, 1980, II. 19272. Palestra, 1990, p. 17, LE TOURNEAU, Phüippe; CADIET,
Loic, 1998, p. 217, e LAPOYADE DESCHAMPS, Christian, 1972, p. 668 et seq.
191 LAPOYADE DESCHAMPS, Christian, 1972, p. 667.
192 Ver seção 3.1, sobre a diferenciação da responsabilidade pela perda de uma chance e a respon­
sabilidade pela simples criação de um risco.
193 Ibidem.
174 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Segundo Lapoyade Deschamps, para que seja observada a reparação dessa


espécie de perda de uma chance é necessária a conjugação de dois fatores: “o
estado de necessidade dos familiares e os recursos fictamente reconstituídos do
descendente, considerado como um devedor potencial de alimentos”.194
Philippe Le Tourneau afirma que esse tipo de reparação vem sendo cada vez
menos utilizado, por vários motivos. Sociologicamente, força admitir que o re­
curso à ação de alimentos é cada vez menos utilizado. Em regra, é muito difícil
poder precisar, no momento da ação, se o descendente morto teria condições de
contribuir com alguma ajuda pecuniária. Assim, tal tipo de dano é geralmente
considerado eventual e hipotético.19S
Foi nesse sentido que, em 5 de janeiro de 1994, a Corte de Cassação decidiu
confirmar o acórdão que havia negado reparação para a mãe de uma vítima fatal de
acidente automobilístico que havia requerido indenização pela perda de uma chance
de auferir uma contribuição financeira do seu filho. Referida Corte julgou o prejuí­
zo meramente hipotético tendo em vista que o descendente morto sempre exercera
funções mal remuneradas e estava desempregado no momento da morte.196
3.3.1.6 Perda de uma chance de auferir melhor condição social
3.3.1.6.1 Aplicação da categoria como dano indireto ou por ricochete
Um dos exemplos clássicos na aplicação da noção da perda de uma chance é
o caso dos dependentes de uma vítima que, por causa da morte desta, acabaram
perdendo a chance de obter uma melhor posição social, seja pela probabilidade
de uma futura promoção ou pelo exercício de uma profissão mais lucrativa.197
A concessão da reparação varia muito de acordo com as nuanças de cada caso
concreto,198 acarretando decisões diversas para casos cujas chances apresentam
probabilidade de êxito semelhante. Assim, em 24 de fevereiro de 1970,199 a Corte
194 Ibidem, p. 668. No mesmo sentido desta decisão a Corte de Cassação se manifestou em 28
de novembro de 1968 (Gaz. Pal. 1969. 1. R 100) e em 5 de janeiro de 1974 (Gaz. Pal. 1974. 1.
p. 240), também a Corte de Apelação de Angers, em 15 de fevereiro de 1970. Cf. D. 1970, p. 528.
Nesse caso a Corte negou a reparação aos pais de uma menina de 15 anos morta em um acidente,
tendo em vista os pais gozarem de boa situação financeira e a menina estar em estágio ainda inci­
piente dos seus estudos.
195 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 217.
196 REsp. Civ. e Assur., 1994, commentaires, n° 166.
197 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 75.
198 CHARTIER, Yves, 1985. D. 20360.
199 LE TOURNEAU, Philippe. J.C.R, 1970. II. 16456. No mesmo sentido a decisão da Corte de Cas­
sação de 20 de dezembro de 1966, na quai foi concedida reparação para família de um administra­
dor de uma companhia muito importante, que havia falecido. Os peritos concluíram que a vítima
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 7 5

de Cassação aprovou o acórdão que havia conferido reparação pela perda de uma
chance de gozar de uma situação social privilegiada para a jovem viúva de um
médico residente. Referida Corte considerou que os parcos vencimentos de um
brilhante residente de cirurgia de um hospital de Paris seriam substancialmente
elevados com o passar do tempo.
Segundo Philippe Le Toumeau, a Corte indenizou a perda do “conto de fa­
das” da jovem viúva, que havia feito um “excelente casamento”.200 Já no caso de
23 de novembro de 1971, a mesma Corte de Cassação impediu a concessão de re­
paração pela perda de uma chance de melhora da condição social para a viúva de
um policial falecido, pois considerou por demais hipotética a alegação da família
da vítima de que é muito normal os policiais realizarem serviços de segurança
privada após a aposentadoria.201 Na avaliação do autor, o dano encontra a sua ori­
gem em um fato passado, mas somente poderá emanar seus efeitos na época em
que a vítima estaria em condições de auferir maiores proventos. O dano é futuro
e contém grande carga de álea, pois as duas vítimas corriam riscos de não conse­
guir melhorar sua posição social.202
Imperioso ressaltar o cuidado da Corte de Cassação para não confundir
a reparação concedida através da noção de perda de uma chance com a sim­
ples indenização dos lucros cessantes, que normalmente são pagos de acor­
do com os proventos atuais da vítima. Assim, se a vítima, no momento de sua
morte, já gozava de um alto salário, pode-se afirmar que é bastante razoável que
ela manteria o mesmo nível de seus proventos. Neste caso, a utilização da perda
de uma chance não é equivocada, pois há nexo de causalidade entre a perda da
vantagem esperada (continuar com o mesmo padrão de vida que os dependentes
gozavam antes da morte do responsável) e a ação do agente.
Foi por não atentar para esse aspecto que a Corte de Cassação cassou o acór­
dão proferido pela Corte de Apelação de Lyon, que concedeu reparação pela
perda de uma chance para a viúva de um empregado de uma empresa que teria
grandes chances de tomar o lugar do seu chefe, cuja aposentadoria estava progra­
mada para o ano seguinte. A reforma do acórdão de apelação somente ocorreu
porque havia concedido reparação referente ao valor total do salário que a víti­
ma poderia vir a receber, sem atentar para a álea contida no fato.203 Neste caso, a
teria um aumento provável de 3,5% por ano de trabalho na mesma empresa. Cf. D. 1967, p. 669,
nota de Max le Roy.
200 LE TOURNEAU, Philippe, II. 16456. LE TOURNEAU, Phüippe; CADIET, Loic 1998. p. 219.
201 LECOURTIER, R D. 1972, p. 225.
202 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 217, e LE TOURNEAU, II. 16456.
203 CHARTIER, Yves, 1985. A quantidade de dedsões reparando esse tipo de prejuízo vem dimi­
nuindo nos últimos anos, mas ainda temos decisões como a de 7 de outubro de 1992, na qual a
176 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

utilização da perda de uma chance foi acertada, pois não era certo que a vítima
tomaria o lugar do chefe. O único erro cometido pelo Tribunal de Apelação foi a
equivocada quantificação do dano.
3.3.1.6.2 Aplicação da categoria como dano direto
A aplicação da perda de uma chance de melhorar a condição social se apre­
senta, muitas vezes, como um prejuízo direto para a vítima. Um dos casos clássi­
cos dessa espécie de chance perdida é o da perda da possibilidade de realizar um
concurso ou exame que faria a vítima alcançar uma posição superior.
O Conselho de Estado francês, em 22 de janeiro de 1986, admitiu a falta gra­
ve da empresa de correios e concedeu a reparação, pela perda de uma chance de
passar em um concurso de enfermeira psiquiátrica, a uma jovem que foi impossi­
bilitada de prestar as provas orais do aludido concurso, após ter logrado êxito na
etapa escrita. A condenação ocorreu porque a empresa de correios entregou a cor­
respondência de convocação para o exame no endereço antigo da vítima, mesmo
já tendo sido devidamente informada da mudança de residência da família desta.204
No mesmo sentido decidiu a Corte de Apelação de Limonges, em 19 de ou­
tubro de 1995, quando conferiu reparação para um universitário que foi im­
possibilitado de realizar exames de final de semestre devido a um acidente que
imobilizou sua mão direita. A Corte afirmou que o bom histórico escolar do aluno
lhe conferia grandes chances de obter êxito nos exames.205
Muitas vezes o ato culposo do ofensor retira a chance de exercer uma profis­
são determinada devido a um acidente. Em 17 de fevereiro de 1961, a Corte de
Cassação conferiu reparação pela perda de uma chance de se tom ar aeromoça
para uma pessoa que tinha todas as condições de ser admitida nesta profissão,
mas foi impossibilitada por um acidente.206 Também, em acórdão de 5 de janeiro
de 1995, a mesma Corte julgou procedente o pedido de reparação pela perda de
uma chance de promoção profissional para um empregado que sofreu um aciden­
te de trabalho que lhe retirou boa parte da sua capacidade laborai.207
família de um professor culposamente eletrocutado em um clube de tênis auferiu reparação pela
perda de uma chance de melhora social, tendo em vista que a vítima estava inscrita em uma lista
provisória para ocupar um cargo superior. REsp. civ. e assur. 1992, com 433.
204 D. 1986. IR. p. 464.
205 J.C.R, 1996. IV 897. No mesmo sentido o Conselho de Estado conferiu reparação pela perda de
uma chance de prestar um concurso público por duas vezes consecutivas, devido a impugnações
ilegítimas do Ministério da Educação. D. 1985, IR. p. 488.
206 Gaz. Pal. 1961,1, p. 400.
207 J.C.R, 1995. iy p. 493. A jurisprudência também costuma conferir reparação pela perda da
chance de ter conseguido emprego mais lucrativo para pessoas que foram impossibilitadas de
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 7 7

Apesar dos vários exemplos referidos, a jurisprudência exerce forte controle


sobre a seriedade das chances de melhora profissional ou de seguir determinada
carreira. Em regra, não se concede reparação para vítimas que ainda não tenham
iniciado estudos ou preparação específica para a carreira impossibilitada pelo ato
do ofensor.208
Em 9 de novembro de 1983, a Corte de Cassação não concedeu reparação
pela perda de uma chance de auferir situação financeira privilegiada para um ga­
roto de nove anos que passou a ter um rendimento muito ruim após um acidente
que aconteceu de maneira culposa.209
Ao comentar o acórdão, Chartier afirma que não se pode dizer, com serie­
dade, que uma criança de nove anos poderá acabar os estudos e começar uma
carreira bem remunerada. Para o autor, a dificuldade nos estudos criada pelo
acidente deve ser reparada na indenização geral concedida pela incapacidade
permanente, mas não deve ser objeto de um prejuízo complementar instrumen­
talizado pela perda de uma chance.210

3.3 .2 Common law


Ao iniciar o estudo da jurisprudência da common law, em matéria de perda de
uma chance, é importante tecer algumas breves considerações iniciais, principal­
mente em um trabalho realizado pela perspectiva do sistema romano-germânico.
Em primeiro lugar, vale lembrar que os países da common law não contam
com uma cláusula geral de responsabilidade civil, instituto representado no sis­
tema pátrio pelo art. 159 do Código Beviláqua, agora substituído pelos arts. 186
e 927 do novo Código Civil.
auferir o diploma a que tinham direito, como no caso do estudante da Universidade de Paris M que
restou quatro anos sem o seu diploma de economista. O Conselho de Estado conferiu uma repara­
ção de 100.000 francos; em 27 de maio de 1987, D. 1988. Somm. 162.
208 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 218, e CHARTIER, Yves, 1985. II. 20360. Le
Toumeau lembra um caso de uma jovem de 19 anos que não obteve procedência no seu pedido de
perda de uma chance de auferir um emprego de farmacêutica devido a um acidente, tendo em vista
que não havia passado no “baccalauréat” (exame para entrar na universidade).
209 CHARTIER, Yves, 1985.
210 Ibidem. Duas decisões recentes da Corte de Cassação ratificam essa opinião: em 29 de fevereiro
de 1996, confirmou decisão que havia negado a reparação da perda de uma chance de promoção
profissional para um mecânico que havia sofrido graves danos na sua visão, tendo em vista que ele
não havia feito qualquer tipo de preparação para auferir posto de trabalho mais qualificado. Buli.
Civ., 1996, nfl 79. No mesmo sentido a decisão de 7 de fevereiro de 1996, que confirmou decisão
que não havia conferido, além da usual indenização pela incapacidade parcial permanente, repa­
ração pela perda de uma chance de eventual escolha profissional para um menino de dois anos de
idade que teve um olho comprometido em um acidente. Buli. Civ., 1996, n° 36.
178 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Com efeito, os países da common law analisavam a responsabilidade ci­


vil de uma forma casuística, por meio de uma série de delitos civis específicos.
Atualmente, contudo, pode-se afirmar que, com a evolução da doutrina, da ju­
risprudência e, em alguns casos, com a intervenção do legislador, o instituto da
responsabilidade civil já apresenta uma característica sistemática, com conceitos
muito semelhantes relativamente aos requisitos da responsabilidade civil, nos
mais variados torts.
Nesse sentido leciona René David:
A doutrina não ficou inativa. Em particular, ela conseguiu elaborar, acima da di­
versidade dos torts, uma verdadeira “parte geral” relativa a matérias como as cau­
sas de exoneração da responsabilidade delitual, a natureza do dano que dá lugar
a uma reparação, o montante das indenizações, as condições para propor ação por
crime de responsabilidade.
Todavia, a característica mais marcante do novo direito talvez seja a elaboração
pela Corte, numa obra comparável à que foi realizada na França pela jurispru­
dência em relação ao art. 1.384 do Código Civil, de um novo delito civil, o tort de
negligência, graças ao qual os ingleses não estão distantes de ter estabelecido um
princípio geral de responsabilidade.211
Tanto o direito inglês como o direito norte-americano tratam os principais ins­
titutos da responsabilidade civil de uma forma sistemática, permitindo a análise
dos efeitos jurisprudenciais segundo a natureza jurídica das chances perdidas.

3.3.3 Direito inglês e de algumas ex-colônias


A partir da análise minuciosa do famoso caso Hotson v. East Berkshire Area
Health Authority,212 foi possível antever o posicionamento da “House of Lords” in­
glesa. Pode-se considerar a respectiva decisão como verdadeiro leading case na
matéria.
A riqueza da argumentação desenvolvida no referido caso demonstra, com
precisão, a imensa preocupação sistemática dos juizes ingleses. A negação desse
211 DAVID, René. O Direito Inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 109. Para uma análise mais
rica do problema ver PORTO, Sérgio José. A Responsabilidade Civil por Difamação no Direito
Inglês. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 15 et seq. Interessante lembrar a lição de
José Rogério Cruz e T\icci. Precedente Judicial como Fonte de Direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 181. “Nos ordenamentos jurídicos de natureza casuística não se deve mesmo
subestimar os elementos de sistematização. Ainda que não ser revelem no sistema externo, visto
que lhes falta o corpo de normas, encontram-se na órbita do sistema interno.”
212 (1987) 1 App. Cas. 750 (appeal taken from C.A.).
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 7 9

caso de responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica ocorreu de­
vido à constatação de que uma noção de causalidade parcial seria necessária para
o deslinde do caso.213
Os votos de Lorde Bridge e Lorde Ackner deixam claro que, nas hipóteses em
que o processo aleatório foi até o final, a única opção é utilizar o método “tudo
ou nada” de verificação de causalidade, isto é, ou prova-se que a conduta do réu
foi uma das causas concorrentes para a causação do dano, ou o autor não logra
efetuar tal prova e, como consequência, suporta sozinho o prejuízo.214
Em contraponto ao caso Hotson, Lorde Ackner relembra o primeiro caso de
responsabilidade civil pela perda de uma chance, no direito inglês. A propósito,
em Hicks v. Chaplin a vítima havia perdido um concurso de beleza, pois foi im­
pedida de participar da etapa final devido à conduta culposa da ré. Nos casos em
que o processo aleatório é interrompido antes do fim, o magistrado inglês vislum­
bra a utilização de uma noção ortodoxa da causalidade, restringindo a discussão
ao campo da quantificação de danos.215
Portanto, apesar de não se ter um número de exemplos comparável com os
disponíveis nos tribunais franceses, observou-se que os juristas ingleses fazem ní­
tida distinção entre os casos em que as chances perdidas representam espécie au­
tônoma de dano e as hipóteses em que as chances perdidas se configuram como
prejuízo dependente do dano final, mensurado através do instituto da causalida­
de parcial.
A relutância em reparar espécies de responsabilidade civil na seara médica e, em
contrapartida, a sistemática aceitação dos exemplos de responsabilidade pela perda
de uma chance por erro de advogados auxiliam a reforçar a presente tese.216
2,3 KING JR., Joseph H., 1998, p. 525-526. “Some of Lord Acknefs language attempts to draw a dis­
tinction between completed events and future events, addressing the former under a causation analysis,
while at least leaving open the possibility of addressing the latter under a valuation analysis.”
214 KING JR., Joseph H., 1998, p. 524. “Lord Bridge held, ‘Unless the plaintiff proved on a balance
of probabilities that the delayed treatment was at least a material contributory cause of the avascular
necrosis he failed on the issue of causation and no question of quantification could arise.* [...] ‘(T)he
failure of the blood supply to the epiphysis which caused the avascular necrosis could itself only have
been caused in one of two ways: either the injury sustained in the fall caused the rupture of such a high
proportion of the vessels supplying the epiphysis with blood that necrosis was bound to develop, or the
blood vessels remaining intact were sufficient to keep the epiphysis alive but were subsequently occluded
by pressure within the joint caused by [...] (bleeding into the joint).” No mesmo sentido FISHER,
David A., 2001, p. 636.
2,s Idem.
216 FISHER, David A., 2001, p. 643. “Courts in Commonwealth countries reject use of loss of a chance
in the medical malpractice context. They often apply the theory, however, in cases of economic loss. The­
se courts initially applied the theory in legal malpractice cases, where, for example, a lawyer negligently
fails to file a suit within the period of limitation, or negligently drafts a contract creating a risk that the
180 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Algumas Cortes canadenses são ainda mais explícitas em suas manifestações


sobre as hipóteses em que o processo aleatório foi até o seu final. Muito provavel­
mente por situar-se em uma região com forte influência francesa, a Cour D*Appel,
de Québec, no julgamento do caso “Lawson v. La Ferrière”, em 1991, negou a
reparação em um caso de perda de uma chance na seara médica, adotando ex­
pressamente os ensinamentos de Jean Penneau e René Savatier. Afirmou o juiz
Gonthier que, nos “casos clássicos” de perda de uma chance, esta resta cristaliza­
da e, portanto, autônoma.217
O direito australiano tem no recente caso Sellars v. Adelaide Petroleum218
o seu leading case. Em Sellars houve um típico caso de responsabilidade pré-
-contratual, no qual o réu estava negociando a compra de um lote substancial de
ações do autor da demanda. O réu havia sinalizado com uma proposta vantajosa,
mas desistiu em momento posterior sem motivo razoável. Após a desistência do
réu, os outros interessados na compra do lote de ações passaram a negociar em
termos menos vantajosos para o autor. O tribunal decidiu que a conduta culposa
do réu havia retirado a oportunidade de fechar um negócio mais vantajoso, mas
como a negociação com os outros interessados não era totalmente certa, conde­
nou o réu a pagar pela probabilidade de quarenta por cento (40%) que o autor
possuía de fechar um negócio mais vantajoso.219
A Corte de Apelação da Irlanda fornece um julgado semelhante ao caso Hicks
v. Chaplin. Em Fryers v. University of Ulster,220 a autora logrou provar que foi im­
possibilitada, por questões raciais, de participar da última fase de um processo
seletivo para obtenção de um emprego. O tribunal decidiu que a vítima possuía
vinte e cinco por cento (25%) de chances de obter o referido emprego e a quan­
tificação respectiva deveria observar esta probabilidade.
client will be subject to future economic loss, or negligently fails to advise a client about a legal problem
that the client would have attempted to resolve if she had known about it in time.” FERREIRA, Rui
Cardona. Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Uma Chance. Coimbra:
Coimbra Editora, 2011, p. 261 e seguintes. O autor comenta os grandes leading cases do direito in­
glês que consagram a aplicação da teoria na seara da responsabilidade civil dos advogados, citando,
ainda, o recente caso Dixon v. Clement Jones Solicitors, de 2004.
2.7 Nesse sentido o voto do juiz Gonthier “Enfin, comme on Va souligné à maintes reprises, en matière
médicale le préjudice est déjà survenu, sous forme de maladie ou de décès. Selon les exposés de Savatier
et Penneau, la chance n’est ni suspendue, ni cristalisée comme les exemples classiques de perte de chan­
ce; elle est réalisée et le scénario morbide s’est nécessairement déroulé.” Apud MÉMETEAU, Gérard,
1997, p. 1371. Como exemplo de aplicação clássica ver, no direito canadense, Sykes v. Midland
Bank Executor and TVustee Co. (1971), apud MÉMETEAU, Gérard, 1997, p. 1369.
2.8 (1994) 120 A.L.R. 16 (Austl.).
2.9 FISHER, David A., 2001, p. 644.
220 N.I.C.F. 2668 (Transcript) (N. Ir. 1998).
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 8 1

Tory Weigand, em recente estudo, afirma que a aplicação da teoria na seara


médica continua não sendo aceita na maioria dos países da commonwealth, re­
velando a recente posição das Cortes Superiores da Inglaterra e do Canadá, res­
salvando a atual divisão que existe entre as Cortes de Apelação australianas.221
Diante do exposto, infere-se que os países da commonwealth parecem admitir
os casos de perda de uma chance nas hipóteses em que o processo aleatório foi
interrompido antes de chegar ao final, restando as chances perdidas como danos
independentes do dano final. Também se pode deduzir, principalmente em re­
lação ao ordenamento inglês, que a commonwealth tende a admitir a reparação
dos prejuízos representados pela criação de riscos propriamente dita. Entretanto,
parecem não ser admitidas pela commonwealth as hipóteses em que as chances
perdidas são quantificadas por meio da causalidade parcial, ou seja, quando o
processo aleatório chegou até o final.222

3.3.4 Direito norte-americano


A análise do direito norte-americano como um todo sistemático apresenta
uma dificuldade adicional: a possível diversidade encontrada na jurisprudência
de vários Estados-membros, haja vista que o sistema federativo dos Estados Uni­
dos da América permite que o “direito estadual” tenha soberania para tratar de
grande parte da matéria jurídica existente, sendo a responsabilidade civil pela
perda de uma chance um exemplo do exercício de tal soberania.
Nesse sentido, o operador do direito poderia inferir, considerando uma maté­
ria controvertida como a “Zoss of a chance”, que a análise de um direito substan­
cialmente jurisprudencial como o norte-americano deve ser realizada de modo
compartimentado, por Estado-membro, ressentindo-se de uma ideia de unidade
nacional sistemática.
O fato de o estudo de determinado tema ser ainda incipiente pode trazer di­
vergências na interpretação conferida por distintas jurisdições estaduais. Porém,
como bem ensina René David, todas as questões jurídicas são analisadas “a par­
tir do postulado de uma unidade fundamental do direito americano”. Assim, a
decisão encontrada em um determinado Estado pode muito bem servir de fonte
221 WEIGAND, Tory. Lost Chances, Felt Necessities, and the Tale of Two Cities. Suffolk University
Law Review. Volume 43, n° 2. 2010, p. 126. “The Highest courts of Canada and England have re­
jected the doctrine in medical malpractice actions with Australian appellate courts currently split
on the issue.”
222 Nesse sentido FISHER, David A., 2001, p. 637. “The Commonwealth distinction between past
facts and hypothetical facts when valuing loss is not based on the difference between deterministic and
indeterministic facts. Rather, it is based on the idea that past events are provable, but future events and
hypothetical events are inherently unknowable and, thus, subject to a lesser standard of proof”
182 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

para o julgado que deverá ser produzido no Estado vizinho. As jurisprudências


de todos os Estados-membros, por seu turno, deverão seguir um caminho de con­
vergência conceituai.
Sobre o assunto, continua René David:
Uma questão de direito é, de fato, estudada em uma escola de direito ameri­
cana? Os acórdãos elaborados em todos os Estados serão tomados como base
deste estudo. O problema será conciliar estes acórdãos e destacar as distinções
que podem ser feitas, aproximando-os. De modo algum se emitirá a opinião de
que esta tarefa é inútil e que basta constatar que um fez a aplicação da common
law de Nova Iorque, outro da common law de Ohio. Estes dois sistemas podem
ser, em teoria e, segundo a Constituição, distintos; o jurista americano postula
a sua identidade. Se os dois acórdãos são contraditórios e resistem a todos
os esforços feitos para os conciliar, não se resolverá a sua contradição, ad­
mitindo nela o indício de uma diferença existente entre a common law des­
te ou daquele Estado; admitir-se-á, mais simplesmente - pelo menos nas
faculdades, porque os tribunais são mais reticentes - que um destes acór­
dãos está bem elaborado; o outro está mal elaborado (bad law) e a sua
doutrina deverá ser repudiada futuramente, não só nos outros Estados,
mas também no próprio Estado para o qual ele representa, atualmente, o
direito positivo [sem grifos no original].223
Solidário com o sentimento de se alcançar apenas uma decisão correta, aplicá­
vel a todo ordenamento norte-americano, Paul Speaker classifica alguns julgados
como “errados” e reputa tais erros à maneira pouco gradual e sedimentada pela
qual se deu a construção da jurisprudência da perda de uma chance. O autor aponta
que uma tal revolução somente poderia acontecer alicerçada em uma prévia auto­
rização legislativa (statute), ou em uma construção doutrinária baseada em vários
precedentes já consagrados. Esse surgimento desordenado da perda de uma chance
contribuiu para a grande divergência jurisprudencial que se observa atualmente.224
223 DAVID, René, 1996, p. 377.
224 SPEAKER, Paul, 2002, p. 352. “7o take a broader view, these mistakes can be further explained by
the fact that the loss of chance doctrine has not been grounded in statutes or prior case law. Normally,
such a profound shift in the law would be created only by a new statute. One of the most basic principles
of law is that the common law is to develop gradually, from either statutes or prior case law, so that
people make their decisions with a minimum degree of uncertainty and that judges are not just guessing
at the results. The loss of chance doctrine is an area that courts have created from whole doth instead of
having pieced it together from prior doctrine. For example, the concept of what constitutes the ‘injury in
the loss of chance doctrine has no precedent at all. Courts have not recognized this fact, however, because
they have had only vague definitions of key terms, such as injury’, with which to work. As a result, courts
such as the Herskovits court have stepped beyond their institutional competency in making new rules for
the loss of chance doctrine; in doing so, they have made theoretical mistakes in its application
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 8 3

Dessa forma, a controvérsia gerada pela teoria da perda de uma chance ain­
da é tão intensa que se torna imperioso comentar os julgados norte-america­
nos, indicando o seu Estado de origem, já que não existe uma linha amplamente
dominante, como se observou nas análises do direito francês e do direito da
commonwealth.225
Contudo, devido ao “postulado de unidade fundamental do direito norte-
-americano”, no qual as decisões de alguns Estados servem de precedentes para
os Estados vizinhos, já é possível sistematizar as decisões dos Estados norte-ame­
ricanos em alguns “grandes grupos”, que são compostos por casos que apresen­
tam características muito semelhantes.
Em primeiro lugar, e aí se pode considerar o direito norte-americano como
um todo, a diferenciação entre casos de responsabilidade de perda de uma chan­
ce nos quais o processo aleatório foi interrompido e aqueles em que esse mesmo
processo teve a sua continuidade observada até o final parece ser bastante difícil
de ser realizada. Tal ocorre porque a maioria dos doutrinadores que aborda o as­
sunto e também os julgados analisados se limitam a tratar de casos relacionados
com a esfera médica.226
Parece estranho que os juristas norte-americanos não apliquem aos demais
casos de responsabilidade civil os princípios utilizados nos casos médicos. A es­
tranheza é ainda maior porque não se encontram, tanto na doutrina como na
jurisprudência, fortes razões para tal posicionamento. O estudioso do direito nor­
te-americano chega a ter a impressão de que esse foi um assunto sobre o qual se
decidiu não debater.
John Goldberg assevera que a aceitação da teoria da perda de uma chance
implica uma menor certeza em relação à prova dos requisitos da responsabilida­
de civil. Todos os efeitos negativos que tal diminuição de certeza poderia acar­
retar somente seriam justificados quando o bem jurídico protegido fosse a saúde
humana. Nesta seara, seria muito perigoso permitir que os médicos não sofres­
sem qualquer tipo de punição quando retiradas chances de sobrevivência.227
Polly Lord, representando um dos únicos doutrinadores que trataram do
tema da responsabilidade pela perda de uma chance fora da seara médica,
225 AAGAARD, Todd, 1998, p. 1338, e BRUER, Robert S., 1994, p. 975.
226 FISHER, David A., 2001, p. 617. “United States courts apply loss of a chance in medical malpracti­
ce cases, but not in legal malpractice cases. British Commonwealth courts do exactly the opposite.” No
mesmo sentido GOLDBERG, John, C. R What clients are owed: cautionary observations on lawyers
and loss-of-a-chance. Vanderbilt University Law School, Public Law & Legal Theory, Working
Paper Number 4-5-2003, p. 1. Social Science Research Network Electronic Paper Collection. Dispo­
nível em: < http://ssm.com/abstract=527184>. Acesso em: 1° ago. 2004.
227 GOLDBERG, John, 2003, p. 17.
184 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

afirma que a Suprema Corte de Washington, no caso Daugert v. Pappas,228 jul­


gado em 1985, decidiu por não conferir indenização ao autor que reclamava in­
denização pela perda de uma chance de ganhar uma demanda judicial devido a
uma falha de seu advogado, o qual não havia ajuizado o competente recurso de
apelação.229
Vale lembrar que a mesma Suprema Corte de Washington, dois anos an­
tes, havia sido responsável por Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget
Sound, um dos julgados mais citados em termos de responsabilidade pela perda
de uma chance na seara médica. O mencionado autor critica a decisão proferida,
vez que se verifica uma analogia perfeita entre os elementos do caso Herskovits
e os do caso Daugert, devendo ser admitida a hipótese de perda de uma chance
ocasionada pelo erro do advogado.230
Para Polly Lord, as razões que levaram à improcedência de Daugert basea­
ram-se no fato de a vítima ter condições de precisar qual seria o desfecho da
demanda, provando o dano final.231 Dessa forma, o caso Dauget não elimina as
possibilidades de, no futuro, uma ação semelhante ser julgada procedente.
Mesmo assim, a jurisprudência atual continua a não utilizar a teoria da perda
de uma chance para aquelas hipóteses que os doutrinadores franceses chamavam
de clássicas.232 Lori Ellis chega a apontar casos muito antigos, do início do século
XX, como Wachtel v. National Alfalfa Journal Co.,233julgado em 1920, em que a
vítima recebeu reparação pela perda da chance de ganhar um concurso realizado
por uma revista, e também Kansas City M. 8t O. Ry. v. Bell,234 julgado em 1917,
no qual a vítima perdeu a chance de ganhar um concurso de quebra-cabeça pro­
movido por uma enciclopédia.235 Entretanto, casos mais recentes não são comen­
tados pela doutrina.
228 104 Wn. 2d 254, 704 R 2d 600 (1985).
229 LORD, Polly A. Loss of chance in legal malpractice. Washington Law Review, v. 61,1986, p. 1479.
230 Ibidem, p. 1491 et seq. Mais recentemente, temos posicionamentos endossando a aplicabilida­
de da teoria para casos de perda de chance de possuir determinada habilidade acadêmica por ato
culposo do sistema educacional, in: PARKER, Jennifer. Beyond medical malpractice: applying the
lost chance doctrine to cure causation and damages concerns with educational malpractice claims.
University of Memphis Law Review, v. 375, 2006. e por quebra de contrato, PRIOR, Jeremy. Lost
Profit or lost chance: reconsidering the mesure of recovery for lost profits in breach of contract
actions. Regent University Law Review, v. 561, 2006.
231 LORD, Polly A., 1986, p. 1494 et seq.
232 FISHER, David A., 2001, p. 617.
233 176 N. W. 801 (1920).
234 197 S. W. 322 (Tex. Civ. App. - Amarillo 1917, no writ).
235 ELLIS, Lori, 1993, p. 383.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 8 5

A partir deste ponto passa-se a abordar os efeitos que a análise da natureza


jurídica das chances perdidas provocou nos casos de responsabilidade civil pela
perda de uma chance na seara médica.
Apesar de não existir consenso entre os doutrinadores e magistrados,236 qua­
tro grandes linhas de argumentação encontradas na jurisprudência norte-ame­
ricana podem ser traçadas. Em primeiro lugar, há os Estados que admitem a
utilização da teoria da perda de uma chance e encontram o respectivo fundamen­
to nas lições de Joseph King Jr., ou seja, consideram as chances perdidas na seara
médica como danos independentes do dano final sofrido pela vítima.
A unanimidade dos autores elenca o caso Perez v. Las Vegas Medicai Center,237
julgado em 1991, pela Suprema Corte de Nevada, como exemplo de utilização
jurisprudencial da teoria de Joseph King Jr.238 Referida decisão esclarece que o
dano a ser considerado não é a morte da vítima, mas as chances de sobreviver, as
quais foram subtraídas pela conduta do réu. Desse modo, o padrão ortodoxo de
causalidade poderia ser mantido. No caso Falcon v. Memorial Hospital,239 a Su­
prema Corte de Michigan adotou argumentação idêntica.240
Com semelhante resultado prático, mas com fundamentação absolutamente
distinta, tem-se a doutrina do “relaxed proof aproach”, na qual os casos de perda
de uma chance são respaldados por um conceito alternativo de causalidade. Nes­
se sentido, o caso Hicks v. United States241 foi o leading case para uma nova apli­
cação da teoria do fator substancial, que propunha uma atenuação no padrão de
prova do nexo de causalidade, admitindo a causalidade alternativa.
Além do caso Hicks, a maioria dos acórdãos também utiliza o Restatement
(Second) ofTorts, em seu § 323, para fundamentar os casos de responsabilidade
pela perda de uma chance, respaldando-se em noção menos ortodoxa da cau­
salidade. Em Hamil v. Bashline, a Suprema Corte da Pennsylvania forneceu os
236 BRUER, Robert S., 1994, p. 975. “Some courts develop standards that contain elements of several
approaches, while others develop standards that fail to fall into any category. The legal standards for
loss of a chance might more accurately be described as a continuum that changes as the doctrine deve­
lops and is tested over time.n
237 805 R 2d 589, 592 (Nev. 1991).
238 Nesse sentido KING JR., Joseph H., 1998, p. 509; BRUER, Robert S., 1994, p. 981, e MOORE,
Bryson B., 1996, p. 203.
239 462 N. W. 2d 44 (Mich 1990).
240 WILLGING, Kevin Joseph, 1993, p. 548 et seq. Como seguidores da doutrina do Prof. King, ain­
da temos Delaney v. Cade, 873 R2d 175,185 (Kan. 1994); Roberts v. Ohio Permanente Med. Group,
Inc., 668 N. E. 2d 480, 484 (Ohio 1996). DeBurkarte v. Louvar, 393 N. W. 2d 131,137 (Iowa 1986);
Wollen v. DePaul Health Ctr., 828 S. W. 2d 681, 683-85 (Mo. 1992).
241 Seção 2.1.4.3.
186 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

contornos definitivos para a utilização do art. 323, relativamente à atenuação do


ônus probatório da causalidade.
A Suprema Corte de Oklahoma, em McKellips v. Saint Francis Hospital, assim
como a Suprema Corte de New Jersey, em Scafidi v. Seiler,242 e a Suprema Cor­
te de Washington, em Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound,
utilizaram os referidos fundamentos para atenuar o ônus da prova da causalida­
de, no intuito de autorizar o prosseguimento das demandas por erro médico nas
quais a vítima não podia provar que a conduta do réu (falha médica) consistia
em uma condição necessária para o aparecimento do dano final. A quantificação
da indenização foi reduzida “no sentido de refletir a percentagem de chances
perdidas”.243
Segundo minuciosa pesquisa jurisprudencial efetuada por Moore, 11 Estados
norte-americanos admitem a teoria da perda de uma chance na seara médica,
quer usando a teoria de Joseph King Jr., quer usando o “rélaxed proof aproach”.
Nesta segunda linha jurisprudencial observa-se a aplicação das ideias defendidas
por Jacques Boré e John Makdisi, na seção 2.1.4.1 deste texto.
A terceira tendência jurisprudencial norte-americana emprega a mesma fun­
damentação utilizada no recém-visto “rélaxed proof approach”, isto é, os casos Hi-
cks e Hamil apresentam-se como os precedentes mais importantes.
Entretanto, na maioria dos casos em que o “rélaxed causaúon approach” é
utilizado, verifica-se a aplicação clássica do instituto da causalidade alternativa,
no qual o ônus da prova da causalidade é invertido. Assim, como o requisito da
conditio sine qua non é relativizado, basta a prova de que a conduta do réu se
constitui em um fator substancial na relação causal para que o dano final seja
indenizado.
De acordo com a proposta de Geneviève Viney, o prejuízo a ser reparado se­
ria a vantagem que a vítima esperava alcançar ao final do processo aleatório no
qual se encontrava.244 Esta foi a decisão da Suprema Corte de Wisconsin, no caso
Ehlinger by Ehlinger v. Sipes,245 em que os magistrados utilizaram a teoria do
242 Scafidi v. Seiler, 574 A. 2d 398 (N. J. 1990); McKellips v. St. Francis Hosp., Inc., 741 R 2d 467
(Okla, 1987).
243 ELLIS, Lori, 1993, p. 376, MOORE, Bryson B., 1996, p. 206: “courts using the substantial factor
analysis coupled with a proportional approach explicitly require that damages be reduced so as to
reflect only the percentage chance lost”. Importante lembrar que a opinião de Moore não é pacífica.
O Prof. King interpreta a jurisprudência americana de maneira diferenciada, pois acredita que, em
todos os casos em que a “causalidade relaxada” foi utilizada, o dano final foi indenizado de forma
integral. Cf. KING JR., Joseph H., 1998, p. 500 et seq.
244 KING JR., Joseph H., 1998, p. 508.
245 454 N. W. 2d 754 (Wis. 1990).
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 8 7

fator substancial e afirmaram expressamente que o dano a ser indenizado seria a


morte do paciente, ao invés das chances de sobreviver.246
Em Thompson v. Sun City Community Hospital,247 a Suprema Corte do Arizo­
na condenou um hospital a indenizar a integralidade do dano ocorrido na perna
de um menino de 13 anos, já que a demora em realizar a operação competente
havia aumentado o risco de ocorrer o dano final. A Corte ainda admitiu ter cons­
ciência de que outras jurisdições costumavam “descontar” o dano de acordo com
as probabilidades de cura subtraídas pela conduta do réu. Segundo Moore, cinco
Estados norte-americanos dão este tratamento aos casos de perda de uma chan­
ce.248 Pode-se notar que esta terceira linha jurisprudencial aplica exatamente a
teoria do fator substancial, tratada na seção 2.1.4.3 deste livro.
Da mesma forma que ocorria com a jurisprudência francesa, alguns magis­
trados norte-americanos também acreditam que as chances perdidas pelos pa­
cientes possam constituir danos autônomos do dano final e, portanto, devem ser
indenizados. Porém, o ordenamento norte-americano é o primeiro a admitir a
reparação das chances perdidas com fundamento em um padrão alternativo de
causalidade. Portanto, verifica-se a reparação das espécies de responsabilidade
pela perda de uma chance na seara médica, independentemente da natureza ju­
rídica que se possa atribuir às chances perdidas.
Todavia, mister ressaltar que várias Cortes, que também consideram que a
responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica utiliza um conceito
pouco ortodoxo de causalidade, decidiram-se por um posicionamento totalmente
contrário. Algumas jurisdições norte-americanas e também a jurisprudência bri­
tânica acreditam que o padrão “tudo ou nada” de causalidade deve ser mantido.
Assim, ou a vítima prova uma relação causal suficiente para condenar o agente a
indenizar a integralidade do dano final, ou suportará o dano.
A Suprema Corte de Ohio produziu, em 1971, o grande leading case desta
quarta corrente jurisprudencial ao desaprovar a utilização da teoria da perda
de uma chance na seara médica: Coopers v. Sisters of Charity of Cincinnati.249
No caso Coopers, um menino sofreu uma fratura de crânio que não foi tempes­
tivamente diagnosticada, aumentando as chances de ocorrer a hemorragia in­
tracraniana que acabou por levá-lo à morte. Os peritos provaram que a vítima
246 BRUER, Robert S., 1994, p. 978.
247 688 R 2d 605 (Ariz. 1984).
248 MOORE, Bryson B., 1996, p. 207. “A plaintiff need only show that the physician’s negligence led to
a percentage increase, no matter how small, in the patient’s risk of harm. In contrast to the proportio­
nal approach, however, the plaintiff recovers full damages. [...] Currently five states appear to follow
this approach.”
249 272 N. E. 2d 97 (Ohio 1971).
188 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

teria cinquenta por cento (50%) de chances de viver se o diagnóstico tivesse sido
realizado de forma correta. Mesmo assim, os magistrados disseram que somen­
te haveria lugar para reparação se ficasse provado que o diagnóstico tardio foi a
condição necessária para a morte da vítima.250
Em Jones v. Owings,251 a Suprema Corte da Carolina do Sul, em 1995, após
analisar todas as teorias sobre causalidade utilizadas em julgados sobre perda de
uma chance, optou por manter o padrão tradicional do “tudo ou nada”, indefe­
rindo a pretensão da vítima de um erro médico, pois a utilização da causalidade
alternativa deixaria o réu em uma posição muito enfraquecida. Tanto a Suprema
Corte da Flórida, em Gooding v. University Hospital Buiding,252 quanto a Supre­
ma Corte de New Hampshire, em Pillsbury-Flood v. Portsmouth Hospital,253 se­
guiram esse entendimento, afirmando que a causalidade deve ser provável e não
apenas possível.
Diante do exposto, infere-se que a jurisprudência norte-americana sentiu, de
forma contundente, o reflexo das teorias sobre a natureza jurídica das chances
perdidas. A propósito, as Cortes que seguem a teoria de Joseph King Jr. e consi­
deram que as chances perdidas nas hipóteses de responsabilidade pela perda de
uma chance na seara médica são um prejuízo autônomo do dano final aceitam
conferir reparação às vítimas. Já nos casos em que os magistrados consideram
que a utilização de um conceito pouco ortodoxo de causalidade deve ser chama­
da a depor, observa-se a existência de três posicionamentos possíveis: a desconsi­
deração das chances perdidas pelo padrão tradicional de causalidade, a aceitação
das chances perdidas por meio da causalidade parcial e a utilização da causalida­
de alternativa para indenizar o dano final sofrido pela vítima.
Tory Wiengand atesta que, atualmente,254 13 Estados americanos rejeitam ju-
risprudencialmente a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médi­
ca. Aliás, se contarmos apenas o período mais recente, a partir de 2003, podemos
verificar que seis cortes superiores enfrentaram a matéria, sendo que quatro op­
taram por rejeitar a aplicação da teoria (Cortes Supremas de Vermont, Kentucky,
Nebraska e Oregon), enquanto duas optaram pela aceitação (Massachusetts e
250 KING JR., Joseph H., 1998, p. 502: “The court viewed the problem in Cooper exclusively in ter­
ms of causation. The plaintiff was required to prove that it was more likely than not that but for the
defendant’s negligence the plaintiff would have received the claimed-for benefit. If the plaintiff satisfied
this requirement, she received the entire value of the lost opportunity as though it had actually mate­
rialized. If the prooffell short, the plaintiff received nothing for the lost opportunity.”
251 S. C., 456 S. E. 2d 371 (1995).
“ 2 445 So. 2d 1015 (Fla. 1984).
283 512 A. 2d 1126 (N.H. 1986).
2X4 A pesquisa foi publicada em 2010.
A ceitação S istem ática e A plicação da N oção de Perda de um a C hance 1 8 9

Wyoming).255 A Califórnia também rejeita a aplicação da teoria por meio de suas


instâncias intermediárias, sendo que a Suprema Corte do Estado ainda não se
manifestou sobre a matéria.256
Outro aspecto importantíssimo do cenário norte-americano precisa ser des­
tacado: a posição dos Tribunais é muitas vezes respaldada ou modificada por
manifestações legislativas que negam a aplicação da teoria da perda de uma
chance em determinado Estado. Ocasionalmente, o Poder Legislativo, atento à
possível explosão da responsabilidade civil gerada pela utilização de padrões
não tradicionais de causalidade, limita a aplicação da teoria da perda de uma
chance.
Com efeito, Tory Wingand afirma que sete Estados promulgaram leis sobre
a perda de uma chance, todas elas no sentido de estabelecer um contraponto à
aceitação da teoria da perda de uma chance pela Suprema Corte estadual.257 Um
exemplo muito significativo ocorreu no Estado de Michigan, em 2009, quando
uma lei específica forçou a modificação de uma linha jurisprudencial baseada em
um dos julgados mais citados para respaldar a teoria da perda de uma chance
aplicada à seara médica:258 Falcon v. Memorial Hospital.259
A mesma situação foi notada em New Hampshire e em South Dakota. A Su­
prema Corte do primeiro Estado citado havia recepcionado a teoria em 2001,
mediante o julgamento de Lord v. Lovet, mesmo desconsiderando a proibição le­
gal já existente, pois alegou que esta era “ambígua”. O Poder Legislativo de New
Hampshire agiu prontamente e, em 2003, expressamente proibiu a aplicação da
teoria à seara médica.260
A Suprema Corte de South Dakota julgou o caso Jorgesen v. Vener, em 2000,
declarando que a teoria da perda de uma chance, aplicada à seara médica, pode­
ria ser amoldada dentro do conceito de dano. Interessante notar que a lei ime­
diatamente depois promulgada (2001), no intuito de conter o movimento da
Suprema Corte, expressamente proibiu a adoção da linha jurisprudencial inau­
gurada com o caso Jorgensen v. Vener, declarando expressamente que a criticada
255 WEIGAND, 2010, p. 125.
256 Idem, p. 126.
257 Idem, p. 128. Nesse sentido, as palavras do autor, “To date, seven states have enacted loss of
chance legislation. In all instances, the legislation has arisen in response to the state’s highest court
adopting the doctrine as part of that state’s common law.”
258 Idem, p. 128.
259 462 N. W. 2d 44 (Mich 1990).
260 WEIGAND, 2010, p. 132-133.
190 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

jurisprudência da Suprema Corte não é uma questão de quantificação de dano,


mas, ao contrário, altera ou elimina o requisito da causalidade adequada.261
Diante do exposto, parece existir, nos últimos dez anos, um movimento para
negar a aplicação da perda de uma chance à seara médica, alinhando-se com o
posicionamento observado em outros países pertencentes ao sistema da common
law.
Entretanto, para provar que a situação está longe de um consenso, Tory Wein-
gand lembra as duas últimas manifestações emanadas de cortes supremas norte-
-americanas. Com efeito, em 2008, a Suprema Corte de Kentucky julgou o caso
Kemper v. Gordon, em que se analisava a demanda de uma senhora que alegava
haver perdido chances de sobreviver em decorrência de um diagnóstico intem­
pestivo de um carcinoma. O Tribunal rejeitou a aplicação da teoria, argumentan­
do que existia apenas uma possibilidade de nexo de causalidade e alertando para
o aumento de custos que essa teoria poderia causar nos seguros médicos.262
Apenas seis semanas depois, a Suprema Corte de Massachusetts julgou o caso
Matsuyama v. Bimbaum, que também envolvia um caso de diagnóstico intempes­
tivo de câncer. Entretanto, em Massachusetts, a Suprema Corte adotou a teoria
da perda de uma chance na seara médica, respaldando um novo padrão de cau­
salidade, sem maiores pruridos.

261 WEIGAND, 2010, p. 134 e 135.0 autor reproduz interessantes trechos da legislação, “the Legis­
lature... finds that the application of the so called loss of chance doctrine in such cases improperly
alters or eliminates the requirement of proximate causation. Therefore the rule in Jorgensen v.
Veneer is hereby abrogated”.
262 Idem, p. 151-152.
4
Aceitação da Teoria da Perda de
uma Chance pelo Direito Brasileiro

4.1 A manifestação da doutrina


A produção doutrinária brasileira sobre a responsabilidade civil pela perda
de uma chance vinha se mostrando bastante tímida. Todavia, a doutrina atual pa­
rece passar por uma fase de ebulição na seara da teoria da perda de uma chance.
No passado, havia certa resistência em relação aos casos de responsabilidade
pela perda de uma chance, por parte de alguns doutrinadores. Carvalho Santos,
analisando casos de falta de recurso cabível diante de uma sentença desfavorável,
afirma que “parece duvidoso o direito do constituinte, de poder exigir qualquer
indenização, precisamente porque não lhe será possível provar que a sentença
seria efetivamente reformada”.1
Alguns estudos mais antigos já faziam alusão à possibilidade de indenização
da chance perdida. A propósito, José de Aguiar Dias, ao tratar da responsabilida­
de civil do advogado, chamou de “magistrado bisonho” o prolator de um voto -
emanado em um julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo, em 29 de julho
1 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código Civil Brasileiro Interpretado. São Paulo: Freitas Bastos,
1956. p. 321-322.
192 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

de 1936 - que negava a responsabilidade de um advogado pela falta de preparo,


relativamente a um recurso de apelação em demanda trabalhista, pois tal fato
não constituiria um dano.
Sobre a possibilidadade da indenização leciona o autor: “Confundiram-se o
an debeatur e o quantum debeatur, por má informação sobre o conceito de dano.
Sem dúvida, que este deve ser certo e provado desde logo na ação. Mas o dano,
na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância
superior.”2
O trabalho de Agostinho Alvim, datado de 1955, apesar de dedicar apenas
poucas páginas ao tema da perda de uma chance, trata-o de forma primorosa,
comentando inclusive a hipótese de perda de uma chance de vencer uma corrida
de cavalos. Desta feita, imperiosa é a transcrição de seus precisos comentários
sobre a clássica hipótese da perda de prazo para a interposição de um recurso de
apelação, por culpa do advogado:
A possibilidade e talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância
constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir, favo­
ravelmente, no seu patrimônio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado
por peritos técnicos.
Tanto isto é verdade, que o autor de uma demanda pode, mesmo perdida a causa
em primeira instância, obter uma quantia determinada, pela cessão de seus direi­
tos, a um terceiro que queira apelar.
No exemplo figurado, os peritos técnicos, forçosamente advogados, fixariam o
valor a que ficara reduzido o crédito após a sentença da primeira instância, ten­
do em vista, para isso, o grau de probabilidade de reforma da mesma, de modo a
estabelecer-se a base negociável desse crédito.
O crédito valia dez. Suposta a sentença absolutória, que mal apreciou a prova, seu
valor passou a ser cinco. Dado, porém, que a mesma haja transitado em julgado,
tal valor desceu a zero. O prejuízo que o advogado ocasionou ao cliente, deixando
de apelar, foi de cinco.
Se este cálculo não traduz exatamente o prejuízo, representa, em todo o caso, o
dano que pôde ser provado, e cujo ressarcimento é devido.3
2 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 297.
3 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 207-208. Entre os autores clássicos, ainda podemos lembrar, exem-
plificativamente, o Prof. Serpa Lopes, na obra: SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito
Civil. 5. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1989. v. II, p. 375. “A perda de uma chance ocorre quando
o causador de um dano por ato ilícito, com o seu ato, interrompeu um processo que poderia trazer
em favor de outra pessoa a obtenção de um lucro ou o afastamento de um prejuízo.” Ver também o
eminente PEREIRA, Caio Mário da Silva, 1993. p. 41-42.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 193

Note-se que a manifestação de Agostinho Alvim guarda uma característica


interessante e, infelizmente, não muito comum na doutrina brasileira: o claro e
preciso enfrentamento da complexa questão da quantificação da chance perdida.
Entre os escritos mais recentes destaca-se o trabalho de Miguel Kfouri Neto,4
não apenas por tratar detalhadamente a respeito da responsabilidade pela per­
da de uma chance na seara médica, mas também por produzir, com base em
sólida doutrina francesa, preciosas lições sobre as condições de aplicação da
teoria da perda de uma chance, tais como a seriedade da chance perdida e sua
quantificação.
De acordo com este autor: “A chance perdida deve ser ‘séria’, ou ‘real e séria’.
É necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado -
prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance
perdida se realizaria.”5
Respaldado por doutrinadores franceses, Sérgio Severo, em sua obra des­
tinada ao estudo dos danos extrapatrimoniais, igualmente se ocupa da teoria
da perda de uma chance.6 Este autor também demonstra perfeita compreensão
das condições de aplicação da teoria da perda de uma chance,7 particularmen­
te importante para o Brasil, haja vista as imprecisões encontradas nos julgados
pátrios.
Ressalte-se que Sérgio Severo, também baseado em Philippe Le Tourneau,
comunga de algumas das posições firmadas aqui neste trabalho sobre a natu­
reza jurídica da perda de uma chance, quando afirma que esta pode “constituir
um dano atual ou futuro, assim como ocorrer tanto na responsabilidade delitual
como na contratual”.8
Não foi distinto o caminho trilhado por Judith Martins-Costa, em seu comen­
tário sobre o novo Código Civil. Destarte, precisas noções sobre a aplicação da
teoria da responsabilidade pela perda de uma chance foram traçadas pela dou-
trinadora gaúcha.9
4 KFOURI NETO, Miguel, 2002, p. 96-126.
5 KFOURI NETO, Miguel, 2002, p. 111.
6 SEVERO, Sérgio, 1996, p. 11-14. Ainda considerandoos trabalhos que se dedicam aos danos
extrapatrimoniais, tem-se a contribuição de SANTOS,Antônio Jeová.O Dano MoralIndenizável.
São Paulo: Lejus, 1997. p. 21.
7 Ibidem, p. 13. “Portanto, a chance deve ser considerável e meramente eventual. O montante in-
denizatório também não deve ser correspondente ao total do benefício que possivelmente ocorreria
ou das perdas que poderiam ser evitadas.”
8 Ibidem, p. 12. Sobre esse assunto, ver seção 2.3.2.
9 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
v. V t. II, p. 358-362.
194 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Como se observou anteriormente, Fernando Noronha foi autor de profunda


análise sobre a natureza jurídica das chances perdidas. Seu notável trabalho tam­
bém traçou, de forma segura, as condições de aplicação desta teoria, ressaltando
a importância da seriedade da chance perdida e da consideração da álea presente
no caso concreto, para realizar a quantificação correta do prejuízo.10
Sérgio Novais Dias realizou recente trabalho sobre a responsabilidade do
advogado,11 reservando extenso capítulo para análise da perda de uma chance
na esfera judicial. Entretanto, parece que o referido autor, ao tratar da quanti­
ficação dos danos representados pela chance perdida, fornece alguns exemplos
pouco precisos. Ele cita um caso de perda de uma chance em que um advogado
que havia recebido os documentos necessários para a propositura de uma ação
trabalhista deixa transcorrer, por negligência, o prazo prescricional, aniquilando
assim as chances de seu cliente ter a demanda apreciada pelo Poder Judiciário.
Entretanto, após afirmar a adequação da teoria da perda de uma chance ao
caso concreto, assevera que ao advogado seria imposta “uma indenização corres­
pondente ao valor das verbas rescisórias que não mais poderão ser cobradas pelo
cliente”, ou seja, o dano final.12
10 NORONHA, Fernando, 2003, p. 674-675. Na página 666 o autor assim se manifesta: “A distinção
entre danos certos e eventuais é necessária para evitar o risco de confusão de chances perdidas com
danos eventuais. O dano da perda de chance, para ser reparável, ainda terá de ser certo, embora
consistindo somente na possibilidade que havia, por ocasião da oportunidade que ficou perdida, de
obter o benefício, ou de evitar o prejuízo; mais ou menos incerto será apenas saber se essa oportu­
nidade, se não tivesse sido perdida, traria o benefício esperado: por isso é que, como se analisará
melhor na exposição subsequente, o valor da reparação do dano certo da perda de chance ficará
dependendo do grau de probabilidade, que havia, de ser alcançada a vantagem que era esperada,
ou inversamente, do grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado.”
11 As citações anteriormente realizadas já demonstram que os casos de falhas de advogados são
casos mais referidos pela doutrina pátria. Com efeito, alguns artigos sobre a responsabilidade dos
causídicos fizeram expressa menção à aplicação da teoria da perda de uma chance: Fabio Siebe-
neichler de Andrade, no seu artigo Responsabilidade civil do advogado, Revista Ajuris, v. 59, ano
1993, p. 90, realiza interessante análise sobre a jurisprudência francesa em matéria de perda de
uma chance na responsabilidade civil do advogado. Em recente manifestação, o Prof. Sílvio de
Salvo Venosa posidonou-se sobre a perda de uma chance na esfera contenciosa: “Na esfera da res­
ponsabilidade do advogado, em muitas oportunidades vêm à baila sua desídia ou retardamento na
propositura de uma ação judidal; perda do prazo de contestar ou recorrer etc. Nesse campo, tem
aplicação a denominada perda de chance, matéria que por si só enseja um estudo monográfico.”
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. A Responsabilidade Civil dos Advogados. Disponível em: <www.
societário.com.br>. Acesso em: 3 maio 2004.
12 DIAS, Sérgio Novaes, 1999, p. 45-46. Nesse sentido, as palavras do autor: “Mais um exemplo: o
advogado aceita a causa de um ex-empregado para postular no juízo trabalhista o pagamento pela
empresa das verbas rescisórias da sua relação de emprego extinta, por despedida imotivada, ocorri­
da havia um ano e nove meses. O advogado recebeu o material para elaborar a petição inicial e, por
negligência, deixou passar os dois anos prescricionais da data da rescisão. Dir-se-ia que o cliente
sofreu um prejuízo efetivo, pois era certo obter o acolhimento da pretensão de pagamento das
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 195

Mais adiante, Sérgio Novais Dias, para melhor visualização da teoria da per­
da de uma chance, examina algumas situações em que tal teoria é utilizada em
casos de responsabilidade do advogado,13 passando, assim, a relatar hipóteses de
aplicação da responsabilidade de perda de uma chance, como nos casos de falta
de propositura de ação, pedido não formulado, não interposição de recurso, en­
tre outros.
Ocorre que, apesar de não proceder à análise expressa da metodologia que
deveria ser empregada na quantificação das chances perdidas, o relato dos casos
hipotéticos leva a inferir que a indenização que seria auferida pela vítima seria a
totalidade da vantagem esperada, isto é, o dano final,14 fato que contraria toda a
construção efetuada no presente trabalho.
Digna de nota é a monografia específica sobre a teoria da perda de uma chan­
ce publicada por Sérgio Savi, na qual o autor, apoiando-se sobretudo na doutrina
italiana, estabelece com competência os principais critérios e requisitos de apli­
cação da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Ademais, o autor faz
cuidadosa crítica aos julgados nacionais, quase todos alinhados com os comentá­
rios aqui efetuados, assim como vincula expressamente as chances perdidas à ca­
tegoria de dano emergente, diferenciando-a do lucro cessante. Porém, mais uma
vez mantendo-se fiel à doutrina italiana, manifesta-se por um elevado critério de
seriedade e certeza das chances perdidas, acreditando correta a indenização das
chances perdidas somente quando estas ultrapassarem a barreira dos 50% de
probabilidade de alcançar a vantagem que a vítima esperava auferir.15
Entre os doutrinadores modernos, parece, felizmente, restar isolada a posi­
ção de Rui Stoco, que acredita que a perda de uma chance, aplicada aos casos de
verbas rescisórias, já que tinha carteira de trabalho assinada e possuía o aviso de dispensa sem
justa causa. Seria, então, a princípio, correto responsabilizar o advogado pela perda da chance
de ter apreciada a pretensão, impondo-lhe uma indenização correspondente ao valor das
verbas rescisórias que não mais poderão ser cobradas pelo cliente” [sem grifos no original].
13 Ibidem, p. 71. “Para melhor visualizar o problema e a aplicação prática da teoria da causalidade
adequada, vamos examinar a seguir nove situações emblemáticas de perda de uma chance, onde,
em cada caso, aprofundaremos nosso estudo.”
14 DIAS, Sérgio Novaes, 1999, p. 73. Em relação aos casos de pedidos não formulados, o autor
assim se manifesta: “Comparecendo ao escritório de advocacia um cliente que foi despedido de
uma empresa sem o pagamento das parcelas rescisórias, e o advogado é contratado para propor a
reclamação trabalhista, é ele responsável por incluir no pedido todas as parcelas que por lei decor­
rem daquela situação. Caso, por exemplo, o advogado esqueça de reclamar as férias proporcionais
ou o aviso prévio indenizado, e, no curso da lide, sejam essas parcelas atingidas pela prescrição, de
modo que a parte não mais teria chance de reclamá-las, pode o advogado ser responsabilizado pelo
valor dessas parcelas, quando verificado que, na hipótese, o autor teria probabilidade de êxito se o
pedido houvesse sido formulado.”
15 A crítica a esse posicionamento já foi efetuada na seção 3.2.1.
196 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

responsabilidade civil do advogado, “exsurge como inaceitável”.16Acreditamos des­


piciendo qualquer comentário às razões apresentadas pelo afamado tratadista, pois
os argumentos contidos na presente obra já representam contraponto eloquente.
Além dos textos exemplificativamente citados, os últimos anos foram pródi­
gos em inúmeros artigos e capítulos de livros sobre o assunto, ajudando na re­
cente solidificação em relação aos limites e à metodologia de aplicação da teoria
da perda de uma chance.

4.2 Perspectiva atual da jurisprudência brasileira


Quando iniciadas as primeiras pesquisas necessárias à realização da primeira
edição deste trabalho, já se observava que o estágio da jurisprudência brasileira
em relação à teoria da perda de uma chance era bastante incipiente, o mesmo
acontecendo com a doutrina. Apenas alguns julgados do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, da lavra do então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Jú­
nior, faziam menção expressa à referida teoria.17
O momento atual, porém, e mais uma vez guardando correspondência com
a produção doutrinária, se caracteriza pela ebulição da teoria da perda de uma
chance em alguns tribunais brasileiros. Além do já citado tribunal gaúcho, que
continua trilhando o caminho bem pavimentado por seus acórdãos pioneiros,
a sólida jurisprudência de outras Cortes passa a conferir caráter nacional ao
movimento de aceitação da teoria da perda de uma chance, considerada como
instrumento útil para o deslinde das ações de reparação de danos. Uma rápida
pesquisa, utilizando o mecanismo de busca dos sítios eletrônicos dos principais
Tribunais brasileiros, principalmente nos Estados do Sul e do Sudeste, dá conta
do crescimento exponencial da teoria da perda de uma chance como ratio deci-
dendi de inúmeros julgados.
Importante ressaltar que a maioria das decisões que utilizam a teoria da per­
da de uma chance é proferida a partir do início do novo milênio,18 comprovando
16 STOCO, Rui. lïatad o de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 512.
17 Inquestionável a primazia do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na “aplicação conscien­
te” da teoria da perda de uma chance. Esse pioneirismo deve-se, com certeza, à brilhante palestra
“La perte d’une chance en droit français”, proferida pelo Prof. François Chabas, em 23-5-1990, na
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, a convite do saudoso Prof. Clóvis do Couto e Silva.
Ratificando o caráter pioneiro do tribunal gaúcho, tem-se a afirmação do magistrado paranaense
Miguel Kfouri Neto. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br/notidas>. Acesso em: 7 abr. 2004.
18 Bom exemplo de nossa afirmação são os julgados proferidos pelo egrégio Tribunal de Justi­
ça do Rio de Janeiro: RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 197

afirmação aqui expressa sobre a incipiência dos julgados que versam sobre o ob­
jeto de estudo deste trabalho.
Não obstante, o entusiamo com o inquestionável crescimento do número de
julgados envolvendo a teoria da perda de uma chance deve ser temperado pelo
fato de alguns tribunais brasileiros ainda não terem tomado contato com a teo­
ria. Assim, mesmo avançando a passos largos, seria impróprio afirmar que a teo­
ria da perda de uma chance já goza de aplicação geral e irrestrita, por parte da
jurisprudência brasileira.
Por outro lado, não se pode apontar qualquer linha jurisprudencial que, ten­
do efetuado profundo estudo da teoria da perda de uma chance, tenha tomado
posição definitivamente refratária à sua aplicação. Encontram-se, contudo, al­
guns acórdãos isolados, os quais negam algumas aplicações da teoria da perda
de uma chance.19
n° 2003.001.19138. Apelante: Sebastião Carneiro da Silva. Apelado: Rápido Monteiro Ltda. Rela­
tor: Des. Fèrdinaldo Nascimento, julgado em 7 de outubro de 2003; RIO DE JANEIRO. Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível 2003.001.16359. Apelante: Francisco Riente. Apelado:
Banco Itaú S.A. Relator: Des. Maldonado de Carvalho, julgado em 22 de julho de 2003; RIO DE
JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nQ2002.001.26889. Apelante:
Bohdan Lavacek. Apelado: Condomínio do Edifício Belle View. Relador: Des. Ricardo de Couto e
Castro, julgado em 30 de abril de 2002; RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Apelação Cível nfl 2001.001.26496. Relator Des. Marly Macedônio França, julgado em 26-3-2002.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n° 2000.001.05364. Ape­
lante: Vinicius Ottoni de Carvalho e outro. Apelada: Polygram do Brasil Ltda. Relator: Des. Seve­
riano Aragão, julgado em 31 de maio de 2000 e RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro. Apelação Cível n° 1998.001.01927. Apelante: Enir Vaccari Filho. Apelado: São Bernardo
Assitência Médica S.A. Relator: Des. Paulo César Salomão, julgado em 19 de maio de 1998.
O mesmo acontece com o Tribunal de Alçada do Paraná. Cf. PARANÁ. Tribunal de Alçada do
Paraná. Apelação Cível n° 224231-1. Apelante: Eliza Figueiredo Tlirrisi e outros. Apelado: Unimed
de Londrina. Relator: Sérgio Luiz Patittuci, julgado em 22 de abril de 2003; PARANÁ. Tribunal de
Alçada do Paraná. Apelação Cível n° 0246761-8. Apelante: Joel Ângelo Brites. Apelado: Danilo
César Machado. Relator: Des. Antonio Renato Strapasson, julgado em 13 de fevereiro de 2004 e
PARANÁ. Tribunal de Alçada do Paraná. Apelação Cível n° 137002-3. Relator: Eduardo Fagundes,
julgado em 13 de setembro de 1999.
Desde a primeira edição deste trabalho a jurisprudência paulista já admite, por intermédio de
algumas decisões dos Tribunais de Alçada, a utilização da teoria da perda de uma chance aos
casos de responsabilidade de advogado. Nesse sentido: SÃO PAULO. Segundo Tribunal de Alçada
Cível de São Paulo. Apelação Cível n° 606170-00/5. Apelante: Francisco de Souza Castro. Apela­
da: Maria das Dores Álmeida. Relator: Des. Luis de Carvalho, julgado em 31 de outubro de 2001;
SÃO PAULO. Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. Apelação Cível n° 620806-00/0.
Apelante: Intertécnica Engenharia Ltda. Apelado: José Luiz Polastro. Relator: Des. Ferraz Felisardo,
julgado em 25 de junho de 2002. SÃO PAULO. Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo.
Apelação Cível nfi 648.037-00/9, julgado em 11 de dezembro de 2002. Relator: Juiz Dyrceu Cintra.
Também, SÃO PAULO. Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. Apelação Cível nfi 680655-1.
Relator: Juiz Costa Teiles, julgado em 23 de outubro de 1996.
19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 32575/SP Recorrentes: Fazenda do
Estado de São Paulo, Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga. Recorridos: os mesmos e Depar­
tamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (DER/SP). Relator: Min. Ari Pargendler,
198 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Sérgio Novais Dias cita um julgado de 1926, do Tribunal de Justiça de São


Paulo, que apresentava a seguinte ementa: “A simples possibilidade de ser re­
formada uma decisão mediante recurso, não preparado no prazo pelo advoga­
do da parte, não justifica a indenização de perdas e danos, com apoio no art.
159 do Código Civil.”20 Neste particular, imprescindível a análise da jurispru­
dência do Superior Tribunal de Justiça, não apenas por ser a mais alta Corte do
país para matéria infraconstitucional, mas também pelas peculiaridades de suas
manifestações.
Primeiramente, ressalte-se que o STJ raramente fazia uso explícito da teoria
da perda de uma chance, contudo, com a utilização do sistema de responsabili­
dade civil encontrado em nosso ordenamento, via-se obrigado a julgar espécies
que se enquadrariam, de forma clássica, entre os exemplos mais contundentes de
reparação por chances perdidas. Foi o que ocorreu com o célebre julgado relata­
do pelo Ministro limar Galvão,21 em 29 de outubro de 1990. Neste caso, a autora
da demanda de reparação, a Cia. São Paulo de Distribuição de Combustíveis, re­
queria a indenização pela chance perdida de vencer licitação pública. A vantagem
esperada ao final do processo licitatório era a possibilidade de instalar postos de
abastecimento de combustível ao longo de uma rodovia pública. A empresa auto­
ra alegava que a chance perdida estava revestida de valor econômico, respaldada
por perícia técnica.
Como parte do seu fundamento para improver o requerimento da empresa
autora, o Ministro limar Galvão afirmou o seguinte:
Com efeito, como se viu, sustenta a agravante que a autorização da implanta­
ção de postos de abastecimento ao longo da rodovia haveria de ser precedida
de licitação. Admitido, entretanto, que tivesse condições de participar do certa­
me, possuía ela, então, mera expectativa de fato em relação ao lucro produzido
pelos postos de serviço em referência, isto é, mera esperança de vir a adquirir
um direito, que não rende direito à indenização. O prejuízo indenizável deve
ser certo, como o que seria sofrido pela agravante se já houvesse vencido a lici­
tação. Nas condições descritas nos autos, o alegado prejuízo é meramente hipo-
julgado em 1° de setembro de 1997 e RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul. Apelação Cível n° 70002732634. Apelante: Banco Multí Stock S.A. Apelada: Companhia
Estadual de Energia Elétrica (CEEE). Relator: Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em
12 de setembro de 2001.
20 DIAS, Sérgio Novaes, 1999, p. 44; Revista dos Tribunais. Acórdão nQxxx, v. civ, fascículo nQ438,
ano XXy novembro de 1936.
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental n° 4364/SR Agravante: Cia. São Paulo
Distribuidora de Derivados de Petróleo. Agravado: R. despacho de fls. 135/136. Relator: Min. Ilmar
Galvão, julgado em 29 de outubro de 1990.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 199

tético, imaginário, suposto, não se compreendendo no comando da norma do


art. 1.059 do Código Civil.
A leitura do trecho acima levaria o intérprete a considerar que a teoria da
perda de uma chance não teria condições de ser aceita pelo Superior Tribunal
de Justiça, já que a probabilidade de vencer uma licitação foi considerada como
incapaz de gerar indenização, posto que se constituía em “mera expectativa de
fato”. Todavia, na parte final do voto, o Ministro expõe:
Por fim, esclareça-se, para melhor entendimento, que, ao aventar o despacho
agravado a possibilidade de indenização de mera chance, quis referir hipóte­
se em que essa chance, por si só, apresenta valor econômico, como é o caso
do exercício do direito de ação. Como se sabe, não são raras as cessões de
direito de ação, o que demonstra que se trata de mera chance com valor eco­
nômico. Frustrada a chance de vencer, por culpa do advogado, é inegável que
remanesce um direito de ressarcimento, que se restringe, entretanto, ao sim­
ples valor pago pela cessão, e não pelo resultado da causa. No caso dos autos,
conforme se afirmou no despacho em referência, não ficou demonstrado que
a mera possibilidade de concorrer na licitação dos postos, caso houvesse sido
aberta, possuía algum valor econômico, razão pela qual não se pode sequer
falar em indenização do direito de concorrer, o que é o mesmo dizer, em in­
denização de mera chance.
Esta parte final do voto é extremamente reconfortante, visto que o Ministro
limar Galvão traz bom exemplo de chance com valor econômico, representando,
em tese, a possibilidade da reparação de chances perdidas. Ainda, traz valiosa re­
ferência para a quantificação da chance perdida, pois, nos casos em que há cessão
do direito de ação, a chance de ganhar o processo judicial já foi pré-quantificada
pela parte cedente e pela parte cessionária. Com efeito, o preço da cessão repre­
senta o valor exato da chance de ganhar a demanda.
Entretanto, parece carecedora de fundamentação a diferenciação entre a
chance de vencer uma demanda judicial e a chance de vencer uma licitação, sen­
do o valor econômico da segunda tão evidente como o da primeira. Aliás, a lici­
tação pública guarda características semelhantes aos concursos públicos, sendo
ambos exemplos de processos aleatórios.
Desta feita, a perda da chance de participar de concurso constitui uma das es­
pécies clássicas da jurisprudência estrangeira. Exemplo incontestável é o já cita­
do caso Hicks v. Chaplin, que reparou a perda da chance de ganhar um concurso
de beleza. Em França, há o caso de indenização pela perda da chance de auferir
200 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

êxito em um concurso de enfermeira psiquiátrica, já que a autora foi impedida de


prestar as provas orais, por falha na convocação oficial.22
Talvez o eminente julgador tenha considerado que a chance perdida pela
companhia de distribuição de combustíveis não estava revestida de seriedade
suficiente, ou seja, apesar de seguramente contar com “algum valor econômico”,
apresentava-se demasiadamente hipotética para ensejar a reparação.
Vale lembrar que o mais importante a ser destacado é o fato de o STJ não ter
fulminado a teoria da perda de uma chance. Ao contrário, fez menção expressa a
um caso em que a perda de uma chance poderia ser reparada.
Sete anos mais tarde, o STJ julgou demanda absolutamente idêntica. O recur­
so especial 32575, julgado em l Q-9-1997, relatado pelo Ministro Ari Pargendler,
teve como autora a Companhia de Petróleo Ipiranga, que demandava o Esta­
do de São Paulo e o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São
Paulo para obter reparação pelos danos decorrentes do art. 4Q, § 1Q, do Decreto
nQ51.860, de 1969, o qual cedeu à Petrobras, sem licitação, áreas de terreno
para a implantação de centros de abastecimento e serviços ao longo da Rodovia
22 Ver seção 3.3.1.6.2. No mesmo sentido o famoso caso do “show do milhão”, que será poste­
riormente analisado. Em linha semelhante também temos o caso julgado pelo Tribunal de Justiça
gaúcho, na Apelação Cível nfi 70020549648. Relator: Des. Umberto Sudbrack, julgado em 27 de
fevereiro de 2008, apesar desta última decisão ter reconhecido tão somente dano moral e, do mes­
mo tribunal e também indenizando apenas o dano moral, a Apelação Cível 71001288018. Relator:
João Pedro Cavalli Júnior. Apelante: Varig Logística S/A. Apelado: Marcos Eduardo de Andrade
Weber e outro, julgado em 17 de julho de 2007, cuja ementa segue transcrita.
“CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO DE ENCOMENDA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE
ENTREGA QUE CULMINOU NA ELIMINAÇÃO DOS AUTORES DE CONCURSO PROFISSIONAL.
Falha do serviço. Dano moral configurado.
I. Arquitetos que contratam transporte aéreo expresso para entrega de projeto destinado a parti­
cipar de curso de âmbito nacional da CEF na área de habitação popular. Encomenda que só vem a
ser entregue muitos dias depois, resultando na desclassificação dos autores.
II. Aplicabilidade do CDC à relação de consumo, afastados os limites indenizatórios contidos no
Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia.
III. Dano moral configurado, seja pela perda de uma chance, seja pelo abalo psíquico que clara­
mente resultou do descumprimento contratual.”
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também seguiu a mesma linha: Apelação Cível
2008.001.63286. Agravante: Viação Oeste Ocidental Ltda. Agravado: João Ricardo Lacerda. Rela­
tor Des. Alexandre Câmara. Julgado em 14 de janeiro de 2009, que veio assim ementada:
“Agravo Interno. Decisão Monocrática em Apelação Cível que negou provimento ao recurso in­
terposto pela agravante em face de sentença que a condenou ao pagamento de indenização por
danos materiais e compensação por danos morais sofridos pelo agravado, em virtude de lesão oca­
sionada no interior de coletivo da ré, que impediu o autor de prosseguir em concurso público para
Inspetor de Segurança Penitenciária (prova de capacitação física). Perda de uma chance. Respon­
sabilidade objetiva. Correta valoração das provas. Correção monetária que se mantém, sob pena de
reformatio in peius. Aplicação da multa prevista no § 2a do artigo 557 do CPC, no percentual de 1%
(um por cento) do valor corrigido da causa. Improvimento do Recurso.”
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 201

Presidente Castelo Branco e “outras que vierem a ser construídas”. No momento


da propositura da ação, a supressão de concorrência também já havia sido obser­
vada nas rodovias dos Bandeirantes, Imigrantes e Trabalhadores.
Importante observar que todo o caminho processual realizado pela referida
demanda judicial demonstra a falta de consenso em relação à melhor solução ju­
rídica para a responsabilidade pela perda de uma chance, posto que o juízo mo-
nocrático decidiu pela carência de ação, alegando não existir possibilidade, de
acordo com o direito pátrio, de se indenizar tal espécie de dano.
A egrégia terceira câmara cível do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou
a carência de ação, remetendo o processo para novo julgamento monocrático,
“para não suprimir uma jurisdição”. Nesse sentido, vale a transcrição de um frag­
mento do relatório do recurso especial referido:
a parte dispositiva da respeitável sentença, conclui pela carência de ação, o que
na realidade significa extinção do processo sem exame de mérito. O relator a
princípio concluiu que a intenção era de improcedência da ação, mas os demais
integrantes com a posterior anuência do Relator decidiram que o processo de­
veria ser julgado no seu merecimento, por ser a hipótese, em tese, indenizá-
vel [sem grifos no original].
Ainda, a fundamentação utilizada pelo juízo monocrático poderia levar à
conclusão de inaplicabilidade da teoria da perda de uma chance a qualquer ação,
já que a reparação da chance perdida havia sido causa da impossibilidade jurí­
dica do pedido. O TJSÇ porém, teve a sensibilidade de admitir a teoria da per­
da de uma chance como tese, restando examinar a adequação da teoria ao caso
concreto.
O novo julgamento de primeiro grau acatou o pedido da demandante, con­
cedendo indenização “a título de lucros cessantes”. No entanto, não ficou claro
se a indenização dizia respeito à chance perdida ou ao próprio dano final, que no
caso seria representada pela integralidade do lucro líquido auferido pelas esta­
ções de abastecimento administradas pela Petrobras. Esta decisão foi contestada,
gerando recurso de apelação para o Tribunal de Justiça de São Paulo. A decisão
de mérito do TJSP confere indícios de ter utilizado a sistemática da perda de uma
chance, pois, mesmo sem citação expressa, fez alusão à perícia realizada no pro­
cesso que definiu a autora da demanda como detentora de 11,113% do mercado
nacional de combustíveis.23
23 Vale transcrever um fragmento do voto do Des. Alfredo Migliore retirado de: SÃO PAULO. Tri­
bunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nQ133.316-1. Apelante: Fazenda do Estado de São
Paulo, Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga e Departamento de Estradas de Rodagem do
202 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Contra essa decisão foi interposto recurso especial que decidiu, com base no
art. 1.059, do Código Civil de 1916, reformar a decisão da Corte paulista, afir­
mando que: “Salvo melhor juízo, na espéde, a melhor aplicação dessa nor­
ma legal é aquela que foi dada na primeira sentença, anulada” [sem grifos
no original].
Para fundamentar seu voto, o Ministro Ari Pargendler cita o já referido voto
do Ministro limar Galvão: “Não se achava a agravante diante de uma possibili­
dade objetiva de lucro, mas de mera chance de vencer a licitação, se não fora o
ato impugnado. O lucro era, ainda, hipotético. E lucro hipotético não se indeniza”
[sem grifos no original].
A fundamentação encontrada nas razões do mencionado recurso especial
trouxe preocupações quanto à possibilidade de a teoria da perda de uma chance
ser aceita no STJ. Como se demonstrou, a decisão da sentença anulada foi pela
carência de ação.
Em rigor, se o requerimento de indenização de chances perdidas passasse a
ser considerado um pedido juridicamente impossível, a teoria da perda de uma
chance estaria definitivamente fulminada.24 Felizmente, em decisão publicada
também em 1997,25 o Superior Tribunal de Justiça analisou explicitamente a pos­
sibilidade de se indenizar o prejuízo que o cliente de uma companhia aérea so­
freu pela perda da bagagem. A vítima, uma empresa fabricante de alimentos,
havia enviado um representante, que portava as amostras necessárias para a par­
ticipação no certame, para outro Estado, onde se daria a licitação pública.
A vítima ajuizou ação indenizatória na qual pleiteava, entre outros prejuízos,
o valor integral da vantagem esperada, ou seja, o valor que lucraria com a venda
Estado de São Paulo (DER/SP). Apelados: os mesmos. Relator: Des. Alfredo Migliore, julgado em
5 de fevereiro de 1991: “É claro que, não só a autora, como as distribuidoras d’outras bandeiras, -
caso houvesse licitações - inscrever-se-iam, dada a manifesta lucratividade desse tipo de empreen­
dimento. É razoável supor que as Distribuidoras petrolíferas de maior poder de barganha, inclusive
a PETROBRAS, tivessem maior possibilidade de ganho. Mas, à ausência de concorrências públicas,
razoável o critério pericial, ou seja, pela parte ideal dentro do mercado distributivo.” A perícia en­
controu o percentual de 11,113% como sendo a participação de mercado da autora.
24 Não nos parece acertada a interpretação efetuada por SAVI (2006, p. 81-82) sobre esses acór­
dãos, pois o referido autor defende que o não conhecimento do recurso ocorreu porque os magis­
trados entenderam que as chances, no caso concreto, não eram sérias e reais. Em nosso ponto de
vista, a partir do momento em que se reconhece expressamente, no voto do relator, que a carência
de ação teria sido a melhor opção, está se admitindo que “em tese” as chances perdidas não são
indenizáveis. A análise da seriedade das chances perdidas teria de ultrapassar essa barreira, para,
em uma posterior análise de mérito, verificar se, no específico caso concreto, as chances eram dig­
nas de indenização.
25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 57529. Recorrente: Nutrição Comér­
cio e Representações Ltda. Recorrido: TVansbrasil S/A Linhas Aéreas. Relator: Min. Ruy Rosado de
Aguiar Júnior. Relator para Acórdão: Min. Fontes de Alencar.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 203

de alimentos, pois alegava que venceria a licitação, já que seus produtos pos­
suíam um preço inferior aos praticados pela concorrência.
O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, relator do caso concreto, efetuou
percuciente análise da aplicação da teoria da perda de uma chance, votando pela
procedência do recurso, devendo o dano, que seria quantificado em liquidação de
sentença, ter como limite máximo 20% do lucro líquido que a vítima alcançaria
caso vencesse o certame licitatório.
Apesar de votar com a maioria, no sentido de não conhecer do Recurso Es­
pecial, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira declarou expressamente a admis­
são da teoria da perda de uma chance em nosso ordenamento, apoiando-se na
legislação específica do Código Brasileiro de Aeronáutica para limitar a indeni­
zação concedida à vítima aos parâmetros tarifários contidos no aludido diploma.
Portanto, apesar de a espécie não ter concedido a reparação pela perda de uma
chance, admitiu, principalmente por intermédio do bem fundamentado voto do
Ministro Ruy Rosado, a aplicação da teoria da perda de uma chance em nosso
sistema jurídico.
Também se salienta que em decisão datada de l ô de fevereiro de 2000, o Mi­
nistro Eduardo Ribeiro julgou agravo de instrumento26 proveniente do Estado de
São Paulo, do qual se extrai o seguinte fragmento:
Em sua inicial, pediu o autor que a indenização pelos danos suportados com
a conduta desidiosa dos advogados fosse equivalente ao que pleiteava na ação
trabalhista. O tribunal de origem entendeu que, embora provada a culpa do
primeiro réu, o pedido seria improcedente porque incertos os danos pleiteados.
Concluiu-se que o autor deveria ter requerido indenização pelo fato de ter per­
dido a chance de ser vencedor em sua demanda. De fato, houve-se com acerto
a Corte estadual.
Um dos julgados mais comentados pelos operadores jurídicos - visto que as
premissas da teoria da perda de uma chance foram notadas - foi o famoso caso
do “Show do Milhão”.27 Do relatório do Ministro Fernando Gonçalves, extrai-se,
“Cuida-se de ação de indenização proposta por ANA LÚCIA SERBETO DE FREI­
TAS MATOS, perante a Ia Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Sal-
26 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nQ272635/SP Agravante: Paulo Eduar­
do Martins de Oliveira. Agravado: Octavio Augusto Pereira de Queiroz Filho. Relator: Min. Eduardo
Ribeiro, julgado em 11 de fevereiro de 2000.
27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 788.459. Recorrente: BF Utilidades
Domésticas Ltda. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Relator: Min. Fernando Gonçalves,
julgado em 8 de novembro de 2005.
204 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

vador - Bahia - contra BF UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA., empresa do gru­


po econômico ‘Sílvio Santos’, pleiteando o ressarcimento por danos materiais
e morais, em decorrência de incidente havido quando de sua participação no
programa ‘Show do Milhão’, consistente em concurso de perguntas e respostas,
cujo prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) em barras de
ouro, é oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série
de questões versando conhecimentos gerais. Expõe a petição inicial, em resu­
mo, haver a autora participado da edição daquele programa, na data de 15
de junho de 2000, logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo
quanto à última indagação, conhecida como ‘pergunta do milhão’, não respon­
dida por preferir salvaguardar a premiação já acumulada de R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputa­
do como correto, perderia o valor em referência. No entanto, pondera haver a
empresa BF Utilidades Domésticas Ltda., em procedimento de má-fé, elaborado
pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, por da­
nos materiais, do quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prêmio
máximo, não recebido, e danos morais pela frustração de sonho acalentado por
longo tempo.”
O caminho trilhado por esta demanda, hipótese clássica de responsabilidade
pela perda de uma chance, serve para mostrar que a teoria, em alguns locais do
país, ainda está em vias de solidificação, pois somente foi reconhecida em julga­
mento de última instância. Com efeito, a sentença concedeu reparação correspon­
dente à integralidade da vantagem perdida pela vítima, ou seja, R$ 500.000,00,
como se a vítima não estivesse em um processo aleatório e como se fosse absolu­
tamente certo que esta acertaria a questão. O mesmo caminho foi trilhado pelo
Tribunal de Justiça da Bahia, que confirmou a sentença aludida.
O STJ, mesmo sem fazer longa digressão sobre a teoria da perda de uma
chance, silenciando sobre os requisitos e particularidades desta, acatou a tese da
defesa de que a vítima tinha mera possibilidade de lograr êxito na última questão
do programa. Assim, como o obstáculo final consistia em uma questão de múl­
tipla escolha, contendo quatro opções, poder-se-ia dizer, estatisticamente, que
a vítima possuía 25% de chances de ganhar os R$ 500.000,00 e, portanto, sua
chance valeria R$ 125.000,00.
O presente acórdão tem importância cabal, pois ratifica o entendimento do
Tribunal com a responsabilidade de dar a última palavra em matéria civil infra-
constitucional de aceitação da teoria da perda da chance. Apesar de a decisão
ser digna de aplausos, acreditamos que a quantificação do dano poderia sofrer
leve majoração. É forçoso admitir que, no caso em tela, qualquer pessoa, mesmo
uma criança em tenra idade ou um amental, teria, matematicamente, ao menos
25% de chances de acertar a derradeira pergunta do programa televisivo. Como
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 205

a vítima havia mostrado, durante o próprio programa, impressionante conheci­


mento enciclopédico, acreditamos que, mesmo levando em conta o elevado grau
de complexidade da “pergunta do milhão”, a indenização poderia ter ficado um
pouco acima dos 25% concedidos pelo julgamento final.
A corte teve oportunidade de ratificar o seu entendimento em recentíssimo
caso28 em que reformou o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal para
conferir indenização a uma consumidora que havia sido ilicitamente alijada da
última fase de uma promoção patrocinada por uma conhecida rede de supermer­
cados, cuja premiação seria um lote de 30 casas, sorteadas entre 900 consumi­
dores pré-selecionados. Como a autora estava entre os referidos consumidores, o
Tribunal indenizou-a no equivalente a 1/30 do valor de uma das casas sorteadas.
Algumas decisões, relatadas pela Ministra Nancy Andrighi, merecem ser
mencionadas, pela contribuição na solidificação da teoria da perda de uma chan­
ce no Superior Tribunal de Justiça. Na primeira hipótese,29 a empresa de partici­
pações recorrida havia demandado indenização pelo dano causado pela empresa
de energia elétrica recorrente porque esta havia resgatado as debêntures que es­
tavam em poder da primeira, sonegando a possibilidade de a recorrida converter
as debêntures em ações e, portanto, perdendo a possível valorização trazida pelo
mercado acionário nacional. Constatou-se, em fase de liquidação de sentença,
que as ações, no período de tempo verificado, haviam decaído de valor, o que
comprovou que a recorrida não sofreu qualquer tipo de dano. Entretanto, apesar
de corretamente considerar que, na espécie, nenhuma indenização era devida, o
voto da relatora expressamente reconheceu a aplicabilidade da teoria da perda
de uma chance em nosso ordenamento.
A segunda decisão,30 digna de aplausos, julga um caso clássico de chance
perdida pela falha do causídico em apresentar recurso tempestivo. A importância
deste julgado é inegável, pois bem coloca que o autor da demanda não merecia
a indenização por danos patrimoniais, tendo em vista que o bem da vida (vanta­
gem esperada) almejado na demanda judicial patrocinada pelo réu acabou sendo
alcançado em demanda posterior, não ocorrendo, portanto, a perda definitiva da
vantagem esperada. Ademais, o acórdão ainda deixa absolutamente claro que a
28 Superior Tribunal de Justiça. EDcl em AgRg 1.196.957, Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti,
julgado em 10 de abril de 2012.
29 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nfl 965.758. Recorrente: Companhia Esta­
dual de Energia Elétrica CEEE. Recorrido: FLPM Participações S/A. Relatora: Min. Nancy Andrighi,
julgado em 19 de agosto de 2008.
30 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nfl 1.079.185. Recorrente: Aldeir Batista
de Aguilar. Recorrido: Antônio Abdala Júnior. Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgado em 11 de
novembro de 2008.
206 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

teoria da perda de uma chance não se circunscreve à seara dos danos morais, po­
dendo, em tese, ser considerada como dano patrimonial.
Imperioso lembrar que ambas as decisões relatadas pela Ministra Nancy
Andrighi acabaram por identificar o já examinado caso do “Show do Millhão”
como prova da admissão da teoria da perda de uma chance ao nosso direito, ca-
racterizando-se como importante precedente.
Não é apenas no STJ que as chances perdidas por erros dos causídicos são
analisadas com maior naturalidade. Pode-se afirmar que o exemplo mais caracte­
rístico da utilização da teoria da perda de uma chance no direito brasileiro versa
sobre a responsabilidade do advogado. Aliás, a aludida e pioneira decisão31 da
lavra do então Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior versava sobre o caso
de um advogado que havia intentado uma demanda judicial e nunca mais a im­
pulsionou, deixando de informar, durante anos, sua cliente sobre o extravio dos
autos. Pelo seu inegável brilhantismo, mister a transcrição de parte do voto do
referido julgador:
Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a de­
manda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e
a não restauração dos autos causaram à autora a perda de uma chance, e nisso
reside o seu prejuízo. Como ensinou o Professor François Chabas: “Portanto,
o prejuízo não é perda da aposta (do resultado esperado), mas da chance que
teria de alcançá-la” (La perte d’une chance en droit français, conferência na Fa­
culdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 23.5.90).
Por isso, não impressiona o argumento longamente expendido nas razões de
recurso sobre a impossibilidade jurídica de a autora ver reconhecido seu direito
à pensão previdenciária pela morte do marido, uma vez que esse não era segu­
rado do Instituto. O argumento tem dois defeitos: em primeiro, mostra que o
réu está agindo sobre os próprios atos, isto é, tendo proposto ação fundada na
alegação de um certo direito, não pode justificar sua omissão de informar e de
diligenciar, lembrando a inexistência do mesmo direito. A ninguém é dado veni-
re contra factum proprium; em segundo, porque a álea integra a responsabi­
lidade pela perda de uma chance. Se fosse certo o resultado, não haveria a
aposta e não caberia invocar este princípio específico da perda da chance,
dentro do instituto da responsabilidade civil [sem grifos no original].
Algum autor poderia reclamar o pioneirismo da aplicação da perda de uma
chance a outro acórdão do Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, datado
31 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nfi 591064837.
Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 29 de agosto de 1991.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 207

de 12 de junho de 1990,32 o qual versava sobre um caso em que o paciente de­


mandava um médico pelo dano sofrido em seu olho, após uma frustrada opera­
ção para correção de miopia. A teoria da perda de uma chance foi bem utilizada,
mas apenas para demonstrar que não se tratava de caso em que fosse necessária
a sua aplicação, tendo em vista a existência de vínculo causal entre a conduta do
réu e o dano final (perda da vantagem esperada). A esse respeito, vale transcre­
ver o fragmento do voto do relator:
É preciso esclarecer, para efeito de cálculo de indenização, que não se trata de
perda de uma chance, a que em certa passagem se referiu o apelante. Na perda
de uma chance, não há laço de causalidade entre o resultado e a culpa do agen­
te (François Chabas, “La perte d'une Chance en Droit Français”- palestra na Fa­
culdade de Direito, 23.5.90: “On remarque, dans ces affaires, les traits communs
que sont les caractéristiques du problème: 1. Unefaute de l’agent. 2. Un enjeu total
perdu et que pourrait être le préjudice. 3. Une absence de preuve du lien de causali­
té entre la perte de cet enjeu est aléatoire. C’est une caractéristique essentielle de la
question” [...] Aqui houve nexo de causalidade entre o comportamento do réu
e o dano sofrido pela paciente.
A criatividade dos juristas pátrios, contudo, não ficou restrita às hipóteses
de responsabilidade civil do advogado.33 Com efeito, mesmo que as decisões se
32 RIO GRANDE DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nfi 58906996.
Apelante: Ruth Xavier Leite. Apelado: Antonio Flavio Del Arroyo. Relator: Des. Ruy Rosado de
Aguiar Júnior, julgado em 12 de junho de 1990.
33 Como exemplo de utilização da responsabilidade pela perda de uma chance em relação à respon­
sabilidade do advogado, tem-se: RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação
Cível nQ2003.001.19138. Apelante: Sebastião Carneiro da Silva. Apelado: Rápido Monteiro Ltda.
Relator: Des. Ferdinaldo Nascimento, julgado em 7 de outubro de 2003; RIO GRANDE DO SUL. TVi­
bunal de Justiça do Rio Grande do S ul, Apelação Cível n° 70005635750. Apelante: Manoel Nunes
Filho. Apelado: Ilea Marion Neves Nunes e outro. Relator: Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira,
julgado em 17 de setembro de 2003; RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul. Apelação Cível nfi 70005473061. Apelante: Luisiane Maria Rosa. Apelado: Vorni Alves. Relator:
Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano, julgado em 10 de dezembro de 2003; RIO GRANDE
DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70006606487. Apelantes:
Simone Salvador Luz, Guaraci Lucas de Almeida e Luiz Carlos Dias Correa. Apelados: os mesmos.
Relator: Des. Paulo Antônio Kretzmann, julgado em 6 de novembro de 2003; RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70000958868. Apelante: Luiz Vaz
da Silva. Apelado: Operadores Administrativos Associados da CEE do RGS. Relator: Dra. Ana Bea­
triz Iser, julgado em 22 de agosto de 2001; PARANÁ. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível
n° 45988100. Relator: Des. Carlos Hoffmann, julgado em 19 de março de 1996; PARANÁ. TVibunal
de Alçada do Paraná. Apelação Cível n° 246761-8. Apelante: Joel Ângelo Brites. Apelado: Danilo
César Machado. Relator: Des. Antonio Renato Strapasson, julgado em 13 de fevereiro de 2004; e
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça em Ag. 272635/SP Rei. Min. Eduardo Ribeiro, e Ag. 4364/SR
de 29 de outubro de 1990, Rei. Min. Ilmar Galvão (já citados).
208 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

restringissem a declarar a falta de seriedade das chances perdidas, pode-se en­


contrar caso em que a teoria é debatida em face da: perda de uma chance de
alcançar lucros com a venda de um disco,34 perda de uma chance de obter um fi­
nanciamento junto à instituição financeira,35 perda de uma chance de obter lucros
com o aluguel de um apartamento,36 perda da chance de participar de sorteio,37
perda da chance de gozar férias em um determinado balneário,38 perda da chan­
ce de oportunidade de emprego,39 perda da chance de ascensão a cargo de nível
superior,40 perda da chance de alienar um bem41 e perda de uma chance de con­
verter debêntures em ações.42 As ações que se ocupam da seara médica também

34 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n° 2000.001.05364.


Apelante: Vinirius Ottoni de Carvalho e outro. Apelada: Polygram do Brasil Ltda. Relator: Des.
Severiano Aragão, julgado em 31 de maio de 2000.
35 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nQ2003.001.16359. Ape­
lante: Frandsco Riente. Apelado: Banco Itaú S.A. Relator: Des. Maldonado de Carvalho, julgado em
22 de julho de 2003.
36 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nfi 2002.001.26889.
Apelante: Bohdan Lavacek. Apelado: Condomínio do Edifício Belle View. Relator: Des. Ricardo de
Couto e Castro, julgado em 30 de abril de 2002.
37 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 598310571.
Apelante: Pedro Queiroz Vieira. Apelado: TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A. Relator: Des. Mara
Larsen Chechi, julgado em 7 de abril de 1999.
38 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70000066779.
Apelante: Laury Ernesto Koch. Apelado: Banco Itaú S.A. Relatora: Des. Maria Isabel Broggini, julga­
do em 28 de junho de 2000.
39 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nü 197105422.
Apelantes: Everton Meirelles de Souza, AGF Brasil Seguros S.A. e Rebesquini S.A. Transportes. Ape­
lados: os mesmos. Relator: Des. Maria Izabel de Azevedo Souza, julgado em 19 de agosto de 1997;
e RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nQ70003568888.
Apelante: Assis Oliveira Lemos. Apelado: Planiduto Ar-condicionado Ltda. Relator: Des. Antônio
Corrêa Palmeiro da Fontoura, julgado em 27 de novembro de 2002.
40 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível na 70001076983.
Apelantes: Claudinei Carlos dos Santos e outro e Estado do Rio Grande do Sul. Apelados: os mes­
mos. Relator: Des. Mara Larsen Chechi, julgado em 30 de maio de 2001; RIO GRANDE dO SUL.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70004031373. Apelantes: Fotogravura
Zeyana Ltda. e Janaina Ribeiro dos Santos. Apelados: os mesmos. Relator: Des. Matilde Chabar
Maia, julgado em 8 de maio de 2003; e RIO GRANDE dO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul. Apelação Cível n° 70004650305. Apelante: Sociedade de Ônibus Porto Alegrense Ltda.
Apelados: Adriana Lima de Freitas e outro. Relator: Des. Mário Crespo Brum, julgado em 19 de
dezembro de 2002.
41 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nfi 70001897719.
Apelante: João Paulo dos Santos. Apelado: Banco Itaú S.A. Relator: Des. Mara Larsen Chechi, jul­
gado em 9 de outubro de 2002.
42 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70002732634.
Apelante: Banco Multi Stock S.A. Apelada: Companhia Estadual de Energia Elétrica - CEEE. Rela­
tor: Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 12 de setembro de 2001.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 209

não deixaram de ser apreciadas pelos julgados que tratam da teoria da perda de
uma chance.43
Diante do exposto, mesmo não contando com uma jurisprudência nacional
totalmente consolidada em relação à teoria da perda de uma chance, a leitura da
maioria dos julgados encontrados nos mais diversos tribunais é suficiente para
possibilitar a identificação de algumas características próprias da jurisprudência
brasileira. Tais características afastam a jurisprudência nacional da sistemática
tradicional da teoria da perda de uma chance observada no direito estrangeiro,
causando, em muitos casos, equívocos conceituais graves.

4.2.1 Jurisprudência brasileira e natureza jurídica das chances


perdidas
Consoante às manifestações jurisprudenciais apresentadas, observa-se que os
magistrados brasileiros passam ao largo das considerações sobre o nexo de cau­
salidade. A discussão travada em outros países, mormente em relação às espécies
da seara médica, entre a categoria de dano específico e a categoria de causali­
dade parcial, não é observada. Tal fator pode ser facilmente justificado, já que
o cenário nacional conta com recentes monografias de maior fôlego, sendo que
a jurisprudência estrangeira, nos ordenamentos de tradição romano-germânica,
somente enfoca essa problemática quando goza de uma doutrina que, há bas­
tante tempo, se aprofunda sobre o tema.44 Até mesmo países como a França, que
dispõe de uma das mais sólidas produções doutrinárias sobre a teoria da perda
de uma chance, mantêm a discussão apenas em nível acadêmico, restando prati­
camente ignorada nos tribunais.
Importante lembrar que, no Capítulo 2 do presente trabalho, verificou-se
que grande parte da doutrina considera os casos de responsabilidade civil na sea­
ra médica como um exemplo de má aplicação da teoria, tendo em vista que um
desvirtuamento dos padrões tradicionais do nexo de causalidade seria necessa­
riamente utilizado.
Entrementes, já existe sólida tendência jurisprudencial brasileira que admi­
tem a aplicação da teoria da perda de uma chance às questões médicas e hospi­
talares. Mesmo nos acórdãos em que a falha médica ou hospitalar é a causa para
a perda das chances, não existe a preocupação de que a reparação das chances
perdidas poderia caracterizar um desvirtuamento da noção clássica de nexo de
causalidade.
43 Ver seções 4.2.1 e 4.4.
44 No Brasil, essa discussão doutrinária passou a ser travada com a publicação das obras dos ilustres
Profs. Miguel Kfouri Neto, em 2002, e Fernando Noronha, no final de 2003.
210 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Conforme anteriormente analisado, apesar de considerar que a teoria não se


aplicava à hipótese dos autos, por existir nexo causal entre o dano final e a con­
duta do réu, o primeiro acórdão a fazer menção à teoria da perda de uma chance
tratava de uma hipótese de erro médico.45
Além do citado caso relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior,
podemos citar outros casos pioneiros: o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul teve outra oportunidade de conferir a reparação pela perda da chance de so­
breviver, em acórdão relatado pelo Desembargador Arakem de Assis,46 em 15 de
agosto de 1996. Também o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 19 de maio
de 1998, proferiu decisão semelhante.47 Há, ainda, duas decisões do Tribunal de
Alçada do Paraná,48 sendo uma de acórdão bastante interessante, julgado em 22
de abril de 2003, no qual o magistrado Sérgio Luiz Patitucci, em voto bem fun­
damentado, condenou a Unimed local a indenizar a perda de uma chance de so­
brevivência, devido à falha no serviço de transporte aéreo, retirando substancial
chance de a vítima sobreviver.
Em todos os julgados citados não há qualquer menção ao fato de a responsa­
bilidade pela perda de uma chance, quando aplicada à seara médica, envolver, na
maioria dos casos, a utilização da causalidade parcial. A mesma ausência de de­
bate continua sendo sentida nos julgados mais recentes. Desse modo, comprova-
-se que a discussão relativa à natureza jurídica da teoria da perda de uma chance
não encontra análise por parte da jurisprudência nacional.49
45 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nfi 58906996.
Apelante: Ruth Xavier Leite. Apelado: Antonio Flavio Del Arroyo. Relator: Des. Ruy Rosado de
Aguiar Júnior, julgado em 12 de junho de 1990.
46 RIO GRANDE DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 596070979.
Apelante: Rafael Diego do Nascimento Domelles. Apelada: Irmandade da Santa Casa de Misericór­
dia de Porto Alegre. Relator: Des. Arakem de Assis, julgado em 15 de agosto de 1996.
47 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nfi 1998.001.01927.
Apelante: Enir Vaccari Filho. Apelado: São Bernardo Assistência Médica S.A. Relator: Des. Paulo
César Salomão, julgado em 19 de maio de 1998.
48 PARANÁ. Tribunal de Alçada do Paraná. Apelação Cível nfi 224231-1. Apelante: Eliza Figueiredo
Tlirrisi e outros. Apelado: Unimed de Londrina. Relator: Sérgio Luiz Patittuci, julgado em 22 de abril
de 2003; PARANÁ. TVibunal de Alçada do Paraná. Apelação Cível n° 137002-3. Relator: Eduardo
Fagundes, julgado em 13 de setembro de 1999.
49 Pela análise de decisões mais recentes, parece-nos que a situação continua imutável nos dias
hodiernos, nesse sentido os seguintes julgados: RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Ja­
neiro. Apelação Cível nfi 2008.001.32741. Apelante: Preslaf Empresa de Serviços Hospitalares Ltda.
e outro. Apelado: Mari do Carmo Rezende da Silva. Relator: Des. Sergio Cavalieri Filho, julgado em
20 de agosto de 2008; RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação
Cível nQ70025575002. Apelante: Hospital São José. Apelado: Odair Alberti e outros. Relator: Des.
Jorge Luiz Lopes do Canto, julgado em 12 de novembro de 2008; RIO GRANDE DO SUL. Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70018021188. Apelante: Salva Serviços Médicos
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 211

Em 2007, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou espécie idênti­


ca50 a um acórdão analisado por Georges Durry na seção 2.2.3.1 e julgado pela
Corte de Cassação Francesa em 17 de maio de 1988,51 repetida em 14 de abril
de 199452 e em 19 de novembro de 1999,53 que tratava de falha de sistemas de
alarme antirroubo. A decisão do tribunal nacional tratava de um assalto a um es­
tabelecimento comercial, que resultou em graves perdas patrimoniais. Durante o
assalto, o sistema de alarme que havia sido instalado não funcionou de maneira
apropriada. Desse modo, a sociedade dona do estabelecimento furtado processou
a empresa que havia colocado o sistema de alarme para que esta indenizasse as
perdas patrimoniais sofridas em decorrência do assalto, que consistiam em da­
nos emergentes pelos equipamentos furtados e em lucros cessantes pelo furto de
projetos que estavam dentro dos computadores subtraídos e que poderiam gerar
lucro para a empresa.
É oportuna a menção a esses casos porque, conforme denunciado por Geor­
ges Durry, aqui também o processo aleatório em que se encontrava a vítima não
é totalmente aniquilado pela ação do agente, ou seja, é possível que, mesmo com
a falha no sistema de alarme, os meliantes tivessem sido barrados pela ação da
polícia ou por algum outro mecanismo de segurança instalado pela vítima. Assim,
a noção de causalidade parcial seria mais uma vez necessária para fundamentar
a aplicação da teoria da perda de uma chance.
Interessante notar que, diferentemente da jurisprudência francesa, o tribu­
nal gaúcho resolveu não utilizar a perda de uma chance para indenizar os danos
emergentes sofridos pela vítima, acreditando existir, pelas circunstâncias do caso
de Emergência Ltda. Apelada: Liliane Leal Summchen. Relator: Des. Marileni Bemardi, julgado em
13 de novembro de 2008. O último julgado dtado possui rico voto proferido pela relatora, infeliz­
mente parcialmente vencido; PARANÁ. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível n° 746.284-6,
de relatoria do Des. D’A rtagnan Serpa Sá, julgada ainda na data de 7 de julho de 2011; SÃO PAULO.
Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n° 9166016-78.2006.8.26.0000, de relatoria do
Des. Erickson Gavazza Marques, julgada em 29 de junho de 2011; MINAS GERAIS. Tribunal de
Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n° 1.0021.07.000286-6/001, de relatoria do Des. Veiga de
Oliveira, julgada em 9 de agosto de 2011. Como bom exemplo de acórdão claro, com metodologia
de quantificação adequada, ver o julgamento da Apelação Cível n° 70042894287, do RIO GRANDE
DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de relatoria do Des. Leonel Pires Ohlweiler,
julgado em 19 de outubro de 2011.
50 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nQ70019804335.
Apelante: Eccotec Sistemas de Segurança Ltda. Apelada: Brasil Estúdio Produções e Gravações
Ltda. Relator: Des. Dálvio Leite Dias Teixeira, julgado em 23 de agosto de 2007.
51 Para um bom comentário sobre essa decisão ver JOURDAIN, Patrice. La responsabilité de
l’installateur d’un système d’alarme en cas de vol consécutif à une défaillance dans le fonctionne­
ment du système. R.T.D.C., 1989, p. 83.
52 J.C.E, 1995. IV 1081.
53 D. 2000. IR, p. 15. Decisão da Corte de Apelação de Paris.
212 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

concreto, uma relação de causalidade certa e direta entre a falha do alarme e o


roubo ocorrido, isto é, acreditando certa a interrupção das atividades criminosas
se o sistema de alarme tivesse funcionado corretamente.
Não foi esse o caminho traçado pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que jul­
gou caso em que, utilizando exatamente os casos de falha em sistemas de alarme
citados na presente obra como uma das razões de decidir, entendeu haver perda
da chance na hipótese da falha no sistema de rastreamento de um caminhão rou­
bado e não localizado. Como a porcentagem de caminhões recuperados era mui­
to alta, como confessava a própria ré, a corte verificou existir chance séria e real
e quantificou a chance perdida em um valor próximo ao do dano final (92,6%).54
Mesmo sem maiores explicações a respeito da metodologia usada para a
quantificação do dano, o Tribunal de Justiça de São Paulo também possui recen­
te precedente de utilização da perda de uma chance para a hipótese de falha de
sistema de alarme.S5
Mesmo sem o questionamento sobre as categorias de dano independente e
de causalidade parcial, tão mencionado em jurisdições alienígenas,56 acredita-se
que outras observações de relevância devem ser procedidas dentro da rubrica
“natureza jurídica”.
Com efeito, alguns julgados brasileiros parecem estar confundindo as hipó­
teses em que a perda de uma chance deve ser considerada como integrante da
categoria de danos extrapatrimoniais com as hipóteses em que a chance perdida
é um dano com evidente valor de mercado e, portanto, de natureza patrimonial.
Destarte, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,57 em acórdão que julga­
va o dano sofrido pelo autor, um ex-empregado da empresa ré, pelas informações
desabonatórias e inverídicas que esta fornecia para outros possíveis empregado­
res, decidiu da seguinte forma:
Quanto aos danos materiais, tenho que estes inocorreram. Embora seja eviden­
te o prejuízo sofrido pelo autor em razão das informações prestadas quanto a
sua pessoa, tenho que não se pode presumir que este conseguiria o emprego nas
empresas mencionadas, e, muito menos, lá permaneceria trabalhando por mui-
M PARANÁ. Tribunal de Alçada do Paraná. Apelação Cível nQ551308-0. Relator: Albino Jacomel
Guerios, julgado em 15 de outubro de 2009.
55 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nß 2011.0000274838. Relator:
Des. Natan Zelinschi de Arruda, julgado em 10 de novembro de 2011.
56 Ver seção 3.3, especialmente a subseção 3.3.3.
57 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70003568888.
Apelante: Assis Olveira Lemos. Apelado: Planiduto Ar-condicionado Ltda. Relator: Des. Antônio
Corrêa Palmeiro da Fontoura, julgado em 27 de novembro de 2002.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 213

to tempo. Tenho que o maior prejuízo sofrido pelo autor foi a perda da chance
de obter emprego, ou seja, a possibilidade de concorrer com os demais candi­
datos em patamar de igualdade, com a mesma possibilidade de obter a vaga.
No meu entender, tal prejuízo encontra-se na esfera dos danos morais, de­
vendo ser levado em conta quando do arbitramento destes. Não vislumbro
possibilidade de condenar a ré ao pagamento dos salários que o autor percebe­
ria caso conseguisse o emprego, pois, tal fato não passa de uma presunção, não
acompanhada da prova necessária para a condenação da empresa ré por danos
materiais. Desta forma, diante da não comprovação de danos materiais, afasto
a sua incidência [sem grifos no original].
Observa-se que o referido julgado está em desacordo com a melhor aplicação
da teoria da perda de uma chance. O magistrado bem destacou que não havia
nexo de causalidade seguro entre a conduta da ré (informações inverídicas) e a
perda da vantagem esperada (emprego). Sua posição resta clara quando ressalta
a impossibilidade de reparar os salários que o autor perceberia, caso conseguisse
o emprego, visto que esta indenização corresponderia à reparação do dano final.
Aquele que busca um emprego se encontra em um processo aleatório, cuja
probabilidade de êxito varia conforme a capacitação do candidato e a oferta de
vagas existentes no mercado de trabalho. Esses critérios deveriam ter sido utili­
zados para medir a quantidade de chances perdidas pelas vítimas, podendo até
levar à conclusão de que as chances eram por demais hipotéticas, carecendo de
seriedade mínima para gerar a reparação.
Destarte, os julgadores do acórdão citado, respaldados em juízo valorativo
sobre a falta de seriedade das chances perdidas, poderiam ter chegado à conclu­
são da inexistência de dano patrimonial. Entretanto, não foi isso que ocorreu,
pois o relator afirma textualmente que a perda das chances foi verificada, mere­
cendo a devida e justa indenização. Porém, ao invés de conceder o evidente dano
patrimonial que a vítima sofre com a perda das chances de obter um emprego
remunerado, declara que: “No meu entender, tal prejuízo encontra-se na esfera
dos danos morais, devendo ser levado em conta quando do arbitramento destes.”
Pode-se considerar que a pessoa que observa uma boa oportunidade de em­
prego escapar-lhe sofre forte angústia e sofrimento. Contudo, é evidente que a
pessoa que perde uma possibilidade de conseguir trabalho remunerado sofre
uma inexorável diminuição do seu patrimônio. Como visto no caso Hameed v. In­
ternational Assn. of Bridge, Structural, and Ornamental Iron Workers,58 no qual
candidatos negros perderam a chance de obter um emprego por razões raciais, a
58 Ver seção 2.1.4.1.2 e seção 3.2.2.2.
214 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

indenização foi totalmente patrimonial, quantificada com base em uma porcen­


tagem dos salários que os candidatos poderiam perceber.
A propósito, o arbitramento dos danos extrapatrimoniais obedece a critérios
menos rígidos do que aqueles respeitados na quantificação de danos patrimo­
niais, que seguem o critério da diferença.S9 Pela dificuldade de quantificar certos
danos patrimoniais representados pela perda de uma chance, talvez a jurispru­
dência brasileira esteja criando uma corrente que tende a considerá-los como
uma subespécie de danos extrapatrimoniais, posto que estes estão sujeitos a um
subjetivismo mais acentuado na sua quantificação.60
De fato, a decisão supratranscrita já faz parte de um conjunto de acórdãos
que segue linha semelhante. Principalmente em casos de responsabilidade civil
de advogados, ou seja, quando a vantagem esperada pelo cliente se constitui em
um benefício primordialmente patrimonial, parte da jurisprudência opta por in­
denizar o dano moral decorrente da “frustração da expectativa de ver reexamina­
da a decisão que julgou improcedente o mandado de segurança impetrado contra
a Universidade”.61
Em outra decisão, o tribunal gaúcho é ainda mais expresso,62 pois não pro­
cede qualquer análise relativa ao mérito da demanda da vítima, que teve sua
pretensão negada em primeira instância. O competente recurso de apelação foi
julgado deserto por culpa do advogado responsável. Ora, é exatamente a análise
das probabilidades de êxito do recurso que não foi conhecido que deverá pautar o
arbitramento das chances perdidas, sendo que a única possibilidade de efetuar a
respectiva análise é através da comparação da jurisprudência atual com o mérito
da ação judicial. Com efeito, mais uma vez, somente o dano extrapatrimonial é
visto como correspondente à teoria da perda de uma chance.63
59 CAVALIEIRI FILHO, Sérgio, 2003, p. 91.
60 MORAES, Maria Celina Bodin de, 2003, p. 37.
61 RIO GRANDE DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70006606487.
Apelantes: Simone Salvador Luz, Guaraci Lucas de Almeida e Luiz Carlos Dias Correa. Apelados: os
mesmos. Relator: Des. Paulo Antônio Kretzmann, julgado em 6 de novembro de 2003.
62 RIO GRANDE DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível na 70000958868.
Apelante: Luiz Vaz da Silva. Apelado: Operadores Administrativos Associados da CEE do RGS. Rela­
tor: Dra. Ana Beatriz Iser, julgado em 22 de agosto de 2001.
63 RIO GRANDE DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70000958868.
Apelante: Luiz Vaz da Silva. Apelado: Operadores Administrativos Associados da CEE do RGS. Re­
lator: Dra. Ana Beatriz Iser, julgado em 22 de agosto de 2001. Nesse sentido o seguinte fragmento
do voto da Desembargadora relatora: “No voto proferido, restou decidido que o dano indenizável
corresponde apenas à perda da chance. No caso em exame, além disso, há ainda prejuízo material,
consistente em sucumbênda com o ônus respectivo, além dos gastos tidos com a propositura da
demanda” [sem grifos no original].
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 215

No mesmo sentido manifestou-se o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,


quando julgou a demanda proposta por uma pessoa jurídica contra seu antigo ad­
vogado, visto que este havia perdido a oportunidade de recorrer de uma sentença
proferida em uma reclamatória trabalhista, devido à intempestividade do recurso
interposto.64 Citando como referência o acórdão pioneiro do Ministro Ruy Rosa­
do de Aguiar Júnior, o relator afirmou que, “estabelecida a certeza de que hou­
ve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido o resultado
prejudicial, demonstrado está o dano moral, haja vista que, segundo a doutrina
majoritária, o dano moral advém do próprio fato”.
O fato de a autora da referida demanda ser pessoa jurídica é importante,
pois, mesmo sabendo da possibilidade de se indenizar o dano moral sofrido por
pessoa jurídica,65 indene de dúvidas que tal reparação somente ocorre em casos
bem específicos. Assim, como a dor e o constrangimento da pessoa jurídica não
podem ser concebidos, os danos morais à pessoa jurídica ocorrem da lesão a sua
honra objetiva.66
A propósito, a perda de prazo para a interposição de um recurso por par­
te do advogado não causa máculas na reputação que uma pessoa jurídica goza
em relação a terceiros, fato que acarretaria um verdadeiro prejuízo a sua honra
objetiva,67 como bem apanhado por decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Ja­
neiro, que foi pioneira na “virada qualitativa” da jurisprudência do sodalício.68
64 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n° 2003.001.19138.
Apelante: Sebastião Carneiro da Silva. Apelado: Rápido Monteiro Ltda. Relator: Des. Ferdinaldo
Nascimento, julgado em 7 de outubro de 2003.
65 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 227.
66 Como afirmou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior em BRASIL. Superior TVibunal de Justiça.
Recurso Especial n° 60.033-MG. Recorrente: Banco Nacional S.A. Recorrido: Boerger e Boerger
Classivídeo Ltda. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 9 de agosto de 1995: “A
pessoa jurídica, criação de ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, estando por
isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra
objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos
que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua. Esta ofensa pode ter
seu efeito limitado à diminuição do conceito público de que goza no seio da comunidade,
sem repercussão direta e imediata sobre o seu patrimônio. Assim, embora a lição em sentido
contrário de ilustres doutores (Horário Roitman e Ramon Daniel Pizzaro, ‘El dano moral y la per-
sona jurídica’, RDPC, p. 215), trata-se de verdadeiro dano extrapatrimonial, que existe e pode ser
mensurado através de arbritramento. É certo que, além disso, o dano à reputação da pessoa jurídica
pode causar-lhe dano patrimonial, através do abalo de crédito, perda efetiva de chances de negócio
e de celebração de contratos, diminuição de clientela etc., donde concluo que as duas espécies de
danos podem ser cumulativas” [sem grifos no original].
67 CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 110.
68 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n° 2008.001.25582.
Apelante: Ricardo Rosa Caldeira. Apelado: DGP Restaurante Ltda. Relator: Des. Nametala Pacheco
Jorge, julgado em 25 de junho de 2008. O julgado apresenta a seguinte ementa:
216 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Além disso, levando-se em conta que a relação entre a vítima e o seu advogado
é contratual, vale ressaltar que a doutrina demonstra dificuldade em garantir in­
denização por dano extrapatrimonial em casos de inadimplemento contratual.
Como bem demonstrou Sérgio Cavalieri Filho, os aborrecimentos decorren­
tes da falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso de um contrato não
geram reparação por dano extrapatrimonial, exceto nos casos de tais aborreci­
mentos “repercutirem na dignidade da vítima”.69 Desse modo, acredita-se que a
reparação pelo dano moral foi, mais uma vez, um subterfúgio para escapar das
grandes dificuldades técnicas que a quantificação do dano patrimonial poderia
acarretar.70
O segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo admite o mesmo equívoco.
A Apelação Cível 620806-00/0, julgada em 25 de junho de 2002, tinha como ape­
lante uma pessoa jurídica que pleiteava a condenação de seu antigo advogado a
pagar o integral valor da causa relativo a duas ações trabalhistas nas quais ele ha­
via atuado negligentemente, causando a derrota da apelante. Ademais, requeria
que o causídico fosse condenado a pagar 100 salários-mínimos ou o equivalente
a 20 vezes o valor do prejuízo pecuniário.
Sobre o assunto, o magistrado relator asseverou que
não é matematicamente certo que, se fosse diligente e cuidadoso o advogado,
a autora sairia integralmente vencedora nas ações, sem condenação alguma. A
obrigação do advogado é de meio, não de resultado. A negligência do advogado
Civil. Advogado. Responsabilidade. Contrato de prestação de serviços. Ação de despejo proposta
em face de pessoa jurídica. Sentença de procedência do pedido. Apelação interposta por intermédio
de petição desprovida de assinatura. Intimação do causídico para regularizar a peça recursal. Inér­
cia. Recurso não recebido. Trânsito em julgado da decisão de desalijo. Perda de uma chance. Dano
moral não configurado. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227 do STJ), contudo,
somente por afronta a sua honra objetiva, vale dizer, a reputação que desfruta perante terceiros, de
modo a afetar o seu bom nome no mundo civil e comercial em que atua. A perda de uma chance,
contudo e em linha de princípio, somente tem o condão de afetar a dignidade humana, ou seja, a
só frustração da justa expectativa de ter sua pretensão recursal apreciada pela instância superior,
em tese, interfere no comportamento psicológico da parte, causando-lhe angústia, aflições e dese­
quilíbrio em seu bem-estar. Relaciona-se, assim, ao dano moral inerente às pessoas naturais, mas
em nada afeta o conceito que a pessoa jurídica goza no seio da comunidade. Não há, pois, falar em
dano moral. Sentença reformada.
69 CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 98.
70 O eminente Jacques Boré, 1974, enfatizava que, quanto ao aspecto qualitativo, não há qualquer
distinção do dano representado pela perda de uma chance e o dano final. Destarte, observa-se que a
vítima, pela perda de uma chance, não requer qualquer dano que tenha elementos diferenciadores
do prejuízo Fmal: se a perda da vantagem esperada representa um dano moral, a perda das chances
também será um prejuízo extrapatrimonial, o mesmo acontecendo com o dano material, se este for
a categoria na qual se encaixe o prejuízo derradeiro.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 217

inviabilizou a chance de vencer as demandas e nada ser pago. É esta a chance


que foi perdida, não os valores decorrentes das condenações nas reclamações
trabalhistas. Por isso, a indenização passível de ser cogitada é apenas de natu­
reza moral.71
Ressalte-se que a condenação do dano moral ficou em 66 salários-mínimos,
perfazendo, naquela data, R$ 13.200,00, enquanto a perda pecuniária total com
as referidas ações trabalhistas havia sido de R$ 13.675,96. Desse modo, o ape­
lante teve praticamente uma indenização integral do prejuízo pecuniário sofrido
pela negligência do advogado, mediante a indenização por dano moral.72
Sérgio Novais Dias assevera que a reparação da perda de uma chance, nos
casos de interposição intempestiva de recurso de apelação, em regra, é de caráter
patrimonial. Porém, advoga pela admissão do dano moral em algumas situações:
Contudo, nas situações em que o sucesso do recurso é improvável, não se pode co­
gitar, em decorrência dessa perda de direito a que alude Aguiar Dias, de um dano
material, já que inocorrente o nexo de causalidade entre o dano e a ausência do
recurso. Certamente por isso, Aguiar Dias referiu-se ao prejuízo zero como resul­
tado da liquidação de sentença.
O dano que se pode cogitar dessa “perda do direito de ver a causa julgada na ins­
tância superior”, nesses casos de improbabilidade de sucesso do recurso, só pode
ser pensado na esfera extrapatrimonial, do chamado dano moral. Isso, partindo
do suposto de que o cliente não queria utilizar-se do recurso como forma de pro­
crastinação do feito, mas que sinceramente encontrava-se inconformado com a
decisão, de tal forma que o fato de não ver a causa reexaminada pela instância
superior ter-lhe-ia causado um dano psicológico.73
Acredita-se que, se a chance não apresenta a seriedade suficiente para en­
gendrar o dano patrimonial, maiores seriam as razões para ser impedida de ge­
rar reparação extrapatrimonial. Assim, se as chances de vitória de determinado
recurso eram ínfimas, conclui-se que a demanda continuaria a ser julgada de
forma contrária à vítima, sendo difícil imaginar a legitimidade em se indenizar o
71 SÃO PAULO. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. Apelação Cível nQ620806-00/0. Apelante:
Intertécnica Engenharia Ltda. Apelado: José Luiz Polastro. Relator: Des. Ferraz Felisardo, julgado
em 25 de junho de 2002.
72 O mesmo tribunal paulista esposa entendimento idêntico. Cf. SÃO PAULO. Tribunal de Alçada
Cível de São Paulo. Apelação Cível n° 606170-00/5. Apelante: Francisco de Souza Castro. Apelada:
Maria das Dores Almeida. Relator: Des. Luis de Carvalho, julgado em 31 de outubro de 2001; e SÃO
PAULO. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. Apelação Cível n° 648.037-00/9, julgado em 11 de
dezembro de 2002. Relator: Juiz Dyrceu Cintra.
73 DIAS, Sérgio Novais, 1999, p. 52.
218 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

inconformismo de “não ver a causa reexaminada pela instância superior”, quan­


do estava praticamente certo que tal instância superior não reformaria a decisão
recorrida.74
Nesse passo, o referido inconformismo somente tem razão de existir quando
a demanda possui chances consideráveis de receber, pela instância superior, tra­
tamento diverso do dispensado pelo julgamento anterior que negou a pretensão
da vítima. Nesse sentido, a única possibilidade de ocorrer dano exclusivamente
moral não guarda relação com a maior ou a menor probabilidade de ganhar um
recurso, mas com a natureza do bem pretendido com a tutela jurisdicional.
Bom exemplo poderia ser encontrado em uma demanda judicial em que a
pretensão do autor fosse pela recuperação da guarda de um dos filhos, na qual a
decisão prolatada em primeiro grau, desfavorável ao autor, possuísse boa chance
de ser revertida em instância superior. Nessas hipóteses, caso o advogado perdes­
se o prazo para interpor o recurso de apelação, a chance perdida pelo autor teria
natureza de dano moral, já que o bem perseguido pelo autor da demanda não
possui valor patrimonial.75
Além de sensível melhora que vem sendo observada nos tribunais estaduais,
o Superior Tribunal de Justiça, felizmente, tem desempenhado papel de destaque
para eliminar esse sério equívoco conceituai, expurgando a equivocada ideia de
circunscrever a teoria da perda de uma chance aos danos extrapatrimoniais. A
já citada decisão relatada pela Ministra Nancy Andrighi,76 em ação indenizatória
movida contra advogado, iniciou o vituoso caminho traçado pela corte para bem
delinear os contornos dogmáticos da teoria.
74 Nosso entendimento está de acordo com a corrente majoritária em França, conforme a seção
3.3.I.3.
75 Exemplo ainda melhor encontramos na seguinte decisão. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nQ70026384438. Relator: Des. Alzir Fèlippe Schmitz,
julgado em 18 de dezembro de 2008, que veio assim ementada:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA CONTRA O ESTADO. Danos morais. AUSÊNCIA
DE INSCRIÇÃO DO AUTOR NO CADASTRO DE CRIANÇAS DISPONÍVEIS PARA ADOÇÃO. PER­
DA DE UMA OPORTUNIDADE. Flagrante o dano moral experimentado pela criança cujo encami­
nhamento para adoção restou suspenso, inexplicavelmente, por mais de oito anos, impedindo a sua
chance de ser colocada em família substituta em tenra idade. VERBA INDENIZATÓRIA. CORRE­
ÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TERMO A QUO. Em se tratando de indenização por danos morais,
evidencia-se mais adequada a incidência da correção monetária e dos juros a partir da prolação da
sentença que fixou a indenização. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. Devi­
do à confusão entre autor e devedor na mesma pessoa jurídica, não cabe a condenação do Estado
ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública.
76 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1.079.185. Recorrente: Aldeir Batista
de Aguilar. Recorrido: Antônio Abdala Júnior. Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgado em 11 de
novembro de 2008.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 219

Mais recentemente, vale ressaltar o julgamento,77 relatado pelo Ministro Luiz


Felipe Salomão, que sublinhou a necessidade de se garantir a correta definição
da natureza jurídica da chance perdida. Extrai-se da ementa do referido julgado,
3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem
definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida
no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz
pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados
na inicial e o acórdão, com base na teoria da “perda de uma chance”, condena
o réu ao pagamento de indenização por danos morais.
Além do esforço do Poder Judiciário, também a doutrina nacional demons­
tra comprometimento em ressaltar que a teoria da perda de uma chance convive
harmoniosamente tanto com o dano moral quanto com o dano patrimonial. Já
fizemos referência, quando do tratamento das chances sérias e reais, que propu­
semos enunciado perante a V Jomanda de Direito Civil, ocorrida entre 8 e 10 de
novembro de 2011, cujo texto transcreve-se:
Enunciado 443.78 “Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não
se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstân­
cias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza ju­
rídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita
a percentuais apriorísticos.”
A aprovação do enunciado pela totalidade dos juristas presentes ao encontro
demonstra a coesão doutrinária que já existe sobre a matéria.

4 .2 .2 Jurisprudência brasileira e a análise da seriedade das chances


perdidas
No título precedente foram realizadas críticas relativamente a alguns julga­
dos que, ao conferir indenização por dano moral pela perda da chance que apre­
sentava caráter eminentemente patrimonial, deixaram de examinar os aspectos
característicos de cada caso concreto, os quais representam a única forma de
mensurar a probabilidade que a vítima possuía de auferir a vantagem esperada.
77 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quarta T\irma. REsp. 1190180/RS. Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, j. em 16.11.2010.
78 V Jornada de Direito Civil (8-10 de novembro de 2011, Brasília). Brasília: Conselho de Justiça
Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012.
220 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Todavia, constatou-se que a análise pormenorizada da probabilidade de a ví­


tima auferir a vantagem esperada é feita, com competência, nos casos em que a
responsabilidade pela perda de uma chance é negada devido à falta de uma se­
riedade mínima das chances perdidas. Já ressaltamos, na seção 3.2.1, que a dou­
trina é unânime em identificar na seriedade da chance perdida um dos requisitos
mais importantes para a aplicação da teoria, sendo a aprovação do Enunciado
443, na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, transcorrida
em 2011, prova cabal da coesão doutrinária referida.79
O Tribunal de Justiça do Paraná mostra-se atento a esse requisito de aplica­
ção da teoria da perda de uma chance, considerando muito hipotética a chance
de diminuir as sequelas cerebrais que a vítima sofreu após ter sido liberada do
hospital demandado.80
79 Enunciado 443. “Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria
de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida
pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real,
não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.”
80 Apelação Cível. Ação de indenização. Acidente de trânsito. Ttaumatismo craniano. Hospital. Ne­
gligência. Não configuração. Ausência de culpa ou nexo causal. Responsabilidade pela perda de uma
chance. Inaplicabilidade. Sentença mantida. Recurso desprovido. 1) Da análise dos fatos narrados
e das provas carreadas aos autos, não há que se falar em negligência no atendimento prestado pela
apelada. 2) Ainda que fosse diferente o atendimento prestado, as sequelas sofridas pelo apelante
seriam exatamente as mesmas, posto que decorrentes exclusivamente da violência do acidente so­
frido, conforme esclarecimento prestado pelo Sr. Perito. 3) Não há que se falar em aplicação da teo­
ria da responsabilização pela perda de uma chance, uma vez que demonstrado nos autos, que não
haveria chance de recuperação caso o procedimento adotado no hospital apelado fosse diferente
(TJPR - 9a C.Cível - AC 0503956-9 - Londrina - Rei.: Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima
- Unânime - j. 28.8.2008).
O Tribunal paranaense também usou o requisito da seriedade das chances perdidas para negar a
reparação para a vítima que havia efetuado um curso de técnico em enfermagem cujo diploma não
era reconhecido pelos órgãos oficiais. Acreditamos que, neste caso, o Tribunal citado possa ter sido
muito restritivo já que, em países como a França, o requisito para a chance de se alcançar determi­
nada profissão é exatamente o começo dos estudos específicos correspondentes. A seguir temos o
extrato da ementa do acórdão referido,
[...] CONCLUSÃO DE CURSO TÉCNICO-PROFISSIONALIZANTE NÃO RECONHECIDO PELA
SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. NEGATIVA DE INSCRIÇÃO DA AUTORA NO RESPECTIVO ÓRGÃO
DE CLASSE (COREN/PR). MATRÍCULA DECORRENTE DE PROPAGANDA ENGANOSA. DEVER
SECUNDÁRIO DE AVISO E PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. DANO MORAL QUE PRESCINDE
DA PROVA DO PREJUÍZO, O QUAL DERIVA DO PRÓPRIO FATO OFENSIVO, O QUE POR SI SÓ
JUSTIFICA UMA COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA. DEVER DE INDENIZAR QUE SE IMPÕE NOS
TERMOS DO ART. 186 DO CC/2002 E ART. 6°, VI DO CODECON. DANOS MATERIAIS CONSIS­
TENTES NO PAGAMENTO DAS MENSALIDADES PAGAS PELO CURSO PROFISSIONALIZANTE
DE ENFERMAGEM. CABIMENTO DA RESTITUIÇÃO. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA RECORRI­
DA NESSE TÓPICO. LUCROS CESSANTES CONCERNENTES NA PERDA DE OPORTUNIDADE
DE EMPREGO. INVIABILIDADE. MERA EXPECTATIVA QUANTO AO ALCANCE DESSA CHANCE.
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA CORRETAMENTE FIXADOS E MANTIDOS. APLICAÇÃO DO ART. 20,
§ 4a, C/C ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CPC. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESI-
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 221

Alguns acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foram pioneiros


em atribuir relevância para a seriedade das chances perdidas. A Apelação Cível
nQ70001076986, julgada em 30 de maio de 2001, decidiu um caso de invalidez
de funcionário público gerada por um motim em uma penitenciária do Estado. A
vítima, além de outros prejuízos, demandava a perda de uma chance de auferir,
no futuro, melhor posição profissional. Vale transcrever o fragmento do voto da
Desembargadora Relatora Mara Larsen Chechi:
A situação de Edinei não se reveste daqueles requisitos. Em primeiro lugar, o titu­
lar do cargo em comissão não tem carreira, que é atributo da organização dos car­
gos de provimento efetivo, conforme Lei Complementar n° 10.098/94. Ademais,
o autor Edinei encontrava-se na melhor posição a que suas atribuições poderiam
conduzi-lo, não se vislumbrando possibilidade de ascensão a cargo de nível supe­
rior ao que exercia.
É evidente que as chances, hipoteticamente perdidas, por Edinei, só podem ser
consideradas no contexto do funcionalismo, já que a ação veio dirigida contra o
Estado e não consta nenhum registro de que tivesse trabalhado em outra ativida­
de privada, com possibilidade de ascensão. Assim, representaria simples exercício
especulativo atribuir-lhe indenização por perda de chance na esfera privada, sem
prova nesse sentido. Se do fato não resulta frustração de expectativa séria de evi­
tar uma perda, não é possível conferir ao apelante Edinei a reparação correspon­
dente.81
Em uma situação de responsabilidade de advogado pela interposição de re­
curso intempestivo, o Desembargador Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, em de­
cisão de 17 de setembro de 2003, realizou coerente análise da seriedade das
chances perdidas. Diante da pouquíssima probabilidade de o recurso obter pro­
vimento de mérito, considerou que o não conhecimento do recurso, devido à in-
tempestividade, não representava uma chance digna de reparação.82 Mantendo
a tradição do sodalício gaúcho, recente decisão efetua percuciente estudo so­
bre as chances perdidas por advogado, enfatizando a necessidade do magistrado
VO CONHECIDOS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO
(TJPR - 7a C.Cível - AC 0511948-2 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rei.: Des.
Ruy Francisco Thomaz - Unânime - j. 16.9.2008).
81 No mesmo sentido, também negando a perda de uma chance de auferir situação financeira
privilegiada: RIO GRANDE DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível
n° 70004031373. Apelantes: Fotogravura Zeyana Ltda. e Janaina Ribeiro dos Santos. Apelados: os
mesmos. Relator: Des. Matilde Chabar Maia, julgado em 8 de maio de 2003.
82 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70005635750.
Apelante: Manoel Nunes Filho. Apelado: Ilea Marion Neves Nunes e outro. Relator: Des. Carlos
Alberto Álvaro de Oliveira, julgado em 17 de setembro de 2003.
222 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

esmiuçar o prognóstico de êxito da demanda alegadamente perdida por culpa do


causídico.83
Seguindo semelhante linha argumentativa, decisão84 do Tribunal de Justiça
de São Paulo não concedeu a reparação pela chance perdida exatamente porque
a demanda anteriormente perdida pelo advogado não apresentava probabilida­
de apreciável de ser vencida, mesmo sem a ocorrência dos equívocos cometidos
pelo causídico.
A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça presta especial aten­
ção ao requisito da seriedade da chance perdida. Ao examinar caso em que o Tri­
bunal de origem havia condenado um médico por ter feito com que a paciente,
que veio a falecer, tivesse perdido uma chance de vida, tendo em vista que os cui­
dados na fase pré-operatória não foram adequados,85 o Ministro Massami Uyeda
proveu o recurso especial, para exonerar o médico de qualquer responsabilidade,
pois não havia nos autos prova de que sua conduta houvesse subtraído chances
sérias e reais, capazes de reverter o estado de saúde da paciente.
Da ementa, extrai-se:
“[...]. A cham ada “teoria da perda da chance”, de inspiração francesa e citada em
m atéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real,
atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de m era possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no âm bito da responsabilidade civil, em
regra, não é indenizável; [...]”.

No mesmo sentido manifestou-se a Ministra Nancy Andrighi ao rejeitar ale­


gação de dano moral pela perda de uma chance requerida por proprietário de
imóvel arrematado em leilão extrajudicial de imóveis.86 A alegação dizia respei­
to à “perda da oportunidade de purgar a mora” e, assim, evitar a arrematação,
porque os autores não haviam sido intimados pessoalmente, como determina a
lei. Conquanto reconhecendo ser indispensável a intimação pessoal dos devedo­
res acerca da data designada para o leilão do imóvel hipotecado em processo de
execução extrajudicial, realizado nos termos do DL 70/66 (inocorrente, no caso),
83 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70034240721.
Relator: Desa. Ana Maria Nedel Scalzilli, julgado em 31 de maio de 2011.
84 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nú 0116855.15.2007.8.26.0003.
Relator: Des. Adilson de Araújo, julgado em 20 de setembro de 2011.
85 REsp 1104665/RS, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 9.6.2009, DJe 4.8.2009, REVFOR, vol.
405, p. 449, RSTJ, vol. 216, p. 464.
86 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira TUrma. REsp 1.115.687/SP Rei. Min. Nancy Andrighi
j. em 18.11.2010.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 223

considerou-se ser “remota e inexpressiva” a chance de ser purgada a mora após a


intimação pessoal dos devedores.
Em acórdão sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão,87 afastou-se pre­
tensão indenizatória porque a oportunidade era “fluida” e não “real”, conforme
atesta a ementa,
“[...] 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas
apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vanta­
gem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da “perda de uma
chance” devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais
possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia
do causídico.
Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação,
como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua auto­
mática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É ab­
solutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real
- que a parte teria de se sagrar vitoriosa”.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, também de forma pioneira, realiza o
controle da aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chan­
ce com a análise da seriedade das chances perdidas pela vítima.88 Em um caso
julgado em 22 de julho de 2003, o autor da demanda alega dano material gerado
pela inscrição injustificada de seu nome em cadastro de pagadores inadimplen­
tes. Dessa inscrição adviria a negação de um empréstimo, gerando sérios danos
materiais.
87 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quarta Rirma. REsp. 1190180/RS. Rei. Min. Luis Felipe
Salomão, j. em 16.11.2010.
88 Do mesmo sodalício, confira-se, ainda, a Apelação Cível nQ2007.001.64967. Relator: Des. Rogério
de Olveira Souza, julgado em 22 de julho de 2008, que foi assim ementado.
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SER­
VIÇO. DANO MATERIAL E MORAL. REDUÇÃO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICA-
BILIDADE. O descumprimento do contrato, quando assume uma gravidade significativa, autoriza
o reconhecimento da ocorrência de danos morais, ainda que se trate de pessoa jurídica. Afetação
da honra objetiva. O inadimplemento do contrato de transporte ocasionou prejuízos passíveis de
serem compensados, minimizando, assim, as consequências de seu descumprimento. O valor ar­
bitrado para a indenização deve corresponder aos princípios da proporcionalidade e da razoabili-
dade. Redução que se impõe. Tendo a inexecução do contrato implicado em um desfile com alas e
fantasias incompletas, contribuindo para o rebaixamento da escola de samba ao Grupo de Acesso
D, deve ser mantido o valor da condenação por danos emergentes. O dano material, consubstan­
ciado na perda da oportunidade de vencer a competição, não pode ser reconhecido, porquanto, tal
possibilidade é puramente hipotética, não se mostrando real e séria, razão pela qual, inaplicável a
teoria da perda de uma chance. Conhecimento e parcial provimento do recurso.
224 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Em relação à referida alegação, assim se manifestou o Desembargador Mal-


donado de Carvalho:
Já o lucro cessante, por ser o reflexo futuro do ato ilícito sobre o patrim ônio da ví­
tima, consiste na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro,
na dim inuição potencial do patrim ônio, ou o que razoavelm ente deixou de lucrar.
Aqui, como se vê, o fato está atrelado à indenização que tem como base a teoria
objetivista da perda da chance, assim entendida a probabilidade de alguém obter
lucro ou evitar prejuízo diante de um a situação concreta, previsível, porém não
alcançada, por fato exclusivo de outrem .
Com efeito, desejando o autor-apelante obter determ inado em préstim o que iria
saldar as dívidas da em presa, junto à Caixa Econômica Federal, a negativação
de seu nom e, por ato culposo do Banco réu, im pediu que o m esmo fosse concre­
tizado.
Na verdade, em países europeus, alguns Tribunais vêm adm itido um alargam ento
do nexo de causalidade, dando especial ênfase, assim, ao resultado lesivo.
A jurisprudência francesa, em determ inadas situações tem adotado, desde 1985,
a teoria da perda de um a chance (pert d’une chance). Na pert d ’une chance, toda­
via, o fato ilícito e culposo deve contribuir, de forma direta, para que outrem per­
ca um a chance de conseguir um lucro ou de obter um a vantagem ou de evitar um
prejuízo.
Contudo, é necessário que a chance perdue seja real e séria, tendo-se em conta,
tam bém , na avaliação dos danos, a álea susceptível de com prom eter tal chance:
leva-se em consideração, quanto à prova, o caráter atual ou em inente da chance
de que o autor alega ter sido privado.
No caso em exame, o prim eiro apelante não trouxe aos autos qualquer docum en­
to, qualquer outra prova indicativa de que, de fato, as tratativas com a CEF se en­
contravam em estágio avançado, a tal ponto poder ser afirm ado que a concessão
do em préstim o era, sem qualquer dúvida, um a chance real e séria.
A m era expectativa, a simples eventualidade, o decadente esperado não tipificam,
por certo, a chance perdida, a perda irreparável.89

Na Apelação nQ26889/01, julgada em 30 de abril de 2002, diante de graves


infiltrações observadas no seu apartamento residencial, o autor almejava a “con­
denação da parte apelada em lucros cessantes, consubstanciados nos aluguéis
89 RIO DE JANEIRO. TVibunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n° 2003.001.16359. Ape­
lante: Frandsco Riente. Apelado: Banco Itaú S.A. Relator: Des. Maldonado de Carvalho, julgado em
22 de julho de 2003.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 225

que o apartamento objeto das infiltrações poderia render”, posto que, residindo
em outra cidade, poderia alugar o aludido imóvel. O Tribunal entendeu não ha­
ver o prejuízo alegado, pois o autor da demanda não logrou provar que o referido
apartamento se destinava à locação. Como parte da sua fundamentação, o De­
sembargador Humberto de Mendonça Manes asseverou o seguinte: “A tanto basta
ver que os lucros cessantes são considerados a perda de algo que repousa entre a
probabilidade e uma certeza, sintetizada pela expressão - muito usada pela dou­
trina francesa - ‘perda de uma chance real’.”90
Nos últimos dois casos, a única questão que se considera um pouco nebulosa
é a distinção exata entre o dano representado pela perda de uma chance e o dano
representado pela perda da vantagem esperada, ou seja, o dano final.
É importante observar que as situações clássicas de lucros cessantes são re­
presentadas, na locução do art. 402 do Código Civil, por aquilo que a vítima
razoavelmente deixou de lucrar. Note-se, também, que não há uma certeza ab­
soluta em relação ao nexo causal entre a conduta do réu e os lucros perdidos.
Porém, existem indícios suficientemente fortes para que o juiz possa gerar a con­
vicção de que é razoável supor que o autor deixou de auferir determinados lucros
devido à conduta do réu,91 a qual poderá ser caracterizada como conditio sine qua
non para o aparecimento do dano.
Como bom exemplo há o caso do taxista que teve o seu automóvel abalroado
e deixou de obter o lucro que normalmente auferiria durante o tempo de repara­
ção do veículo. Em tais casos, a perda de uma chance não é utilizada, tendo em
vista a possibilidade da indenização do dano final. Vale lembrar que, nas hipó­
teses de perda de uma chance, a conduta do réu não é condição necessária para
o aparecimento do dano final, mas apenas para a perda da chance de auferir a
vantagem esperada.
Posto isto, infere-se que alguns fragmentos do acórdãos citados - como a li­
gação da “perda de uma chance real” como algo que repousa entre uma “probabi­
lidade e uma certeza”, ou como a visualização da responsabilidade pela perda de
uma chance como um “alargamento do nexo de causalidade” - poderiam signifi­
car a perda de uma chance sendo utilizada para suavizar ônus da prova do nexo
de causalidade entre a conduta do réu e o dano final.
Se as observações aqui apresentadas possuírem algum grau de acerto, exis­
tiria na jurisprudência pátria a aceitação da doutrina proposta por Geneviève
90 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n° 2002.001.26889.
Apelante: Bohdan Lavacek. Apelado: Condomínio do Edifício Belle View. Relador: Des. Ricardo de
Couto e Castro, julgado em 30 de abril de 2002.
91 CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 91-92.
226 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Viney e praticada por grande parte da doutrina norte-americana, a qual confere


a reparação do dano final em casos de perda de uma chance.92
Essa dúvida, em relação ao verdadeiro dano que está sendo indenizado ou
analisado, fica ainda mais explícita em outros casos, pois a quantificação efetuada
pelos acórdãos brasileiros aprecia a chance perdida sem proceder a respectiva cor­
relação com o valor da vantagem esperada pela vítima, como se verificará a seguir.

4.2.3 Quantificação de danos e a obscuridade entre chance perdida e


dano final
A questão da quantificação dos danos em decorrência da perda de uma
chance é bastante tormentosa na jurisprudência pátria. Tal situação é agravada
pelo grande número de decisões judiciais que decide pela quantificação do dano
em procedimento de liquidação de sentença. Como bem asseverou Sérgio No­
vais Dias, o tribunal acaba “empurrando a solução do problema para o juiz da
execução”.93
Mesmo em alguns acórdãos nos quais a quantificação do dano pela perda de
uma chance é levada a cabo, não há qualquer menção expressa à metodologia
empregada para se chegar ao valor conferido à vítima, denotando, para o opera­
dor do direito, a impressão de uma quantificação realizada “por sentimento”, isto
é, sem qualquer critério técnico.
Na análise realizada anteriormente,94 foi possível aprofundar o estudo sobre
a correta quantificação das chances perdidas. De forma resumida, verificou-se
que a “regra de granito” limita a quantificação das chances perdidas a um valor
obrigatoriamente menor do que o valor da vantagem esperada pela vítima.
Para uma exemplificação singela, toma-se um recurso intempestivo sobre o
qual se conclui, fundado em percuciente pesquisa jurisprudencial, que retirou
sessenta por cento (60%) da probabilidade de a vítima reverter uma decisão
desfavorável recebida em instância inferior. Se a vantagem esperada pela vítima
com a total procedência da demanda judicial era equivalente a R$ 100.000,00,
o valor da chance perdida pela conduta do réu consubstancia-se na importância
de R$ 60.000,00, equivalente a sessenta por cento (60%) da vantagem espera­
da, como bem apanhado por um julgamento do Tribunal de Justiça do Paraná.95
92 Ver seção 2.1.4.3.
93 DIAS, Sérgio Novais, 1999, p. 56.
94 Seção 3.2.2 et seq.
95 Além de bem quantificar o prejuízo representado pela chance perdida, a decisão citada também
trabalha adequadamente com a natureza jurídica do dano indenizado, ou seja, indeniza o dano
patrimonial e descarta a indenização de dano moral:
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 227

Por outro lado, se a imensa maioria da jurisprudência era favorável à tese ju­
dicialmente defendida pela vítima, estando a matéria envolvida sumulada pelo
tribunal ad. quem, a teoria da perda de uma chance não será aplicada, já que a
indenização abrangerá o total valor da demanda (R$ 1.000.00,00), pois este é
o valor que a vítima “razoavelmente deixou de lucrar” (lucros cessantes), tendo
em vista a observância do nexo causal entre a conduta do agente e a vantagem
esperada pela vítima.
A aplicação da metodologia supramencionada é muitas vezes olvidada pe­
los julgados pátrios. Em reveladora hipótese fática, o Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro julgou, em 31 de maio de 2000, o caso da banda “Fantasmas da noi­
te”, que movia ação de reparação de dano contra a empresa Polygram. Os auto­
res requeriam danos emergentes, lucros cessantes e danos morais, gerados pelo
inadimplemento contratual da demandada, pois esta não havia lançado nenhum
“LP” dos demandantes, obrigação que estava expressa no contrato de exclusivida­
de firmado entre as partes. O julgador monocrático, invocando doutrina nacional
e estrangeira, efetuou menção expressa à teoria da perda de uma chance, confor­
me se verifica no voto a seguir transcrito:
B) A r. sentença desenvolveu a ratio legis da perda de chance, invocando Di Lauro,
Caio Mário e Geneviève Viney (fls. 215-217) e, a partir daí, arbitrou as parcelas
indenizatórias em:
RESPONSABILIDADE CIVIL - ADVOGADO QUE DEIXA DE ASSINAR EMBARGOS DE DECLARA­
ÇÃO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - ATO INEXISTENTE - ENTENDIMENTO PARTILHA­
DO POR FORTE CORRENTE JURISPRUDENCIAL NA JUSTIÇA TRABALHISTA - CIRCUNSTÂNCIA
DE CONHECIMENTO DO CAUSÍDICO - NEGLIGÊNCIA NA CONDUÇÃO DA CAUSA CONFIGURA­
DA - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - ACOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STJ - QUAN­
TUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM PERCENTUAL QUE CONSIDERA A PROBABILIDADE DE EXITO
DO RECURSO ORDINÁRIO - POSSIBILIDADE - BASE DE CÁLCULO QUE DEVERÁ CONSIDERAR
O TOTAL DA CONDENAÇÃO NA DEMANDA TRABALHISTA - DANO MORAL - NÃO CONFIGU­
RAÇÃO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À HONRA OBJETIVA DA EMPRESA - LEGITIMIDADE PASSI­
VA CONFIGURADA - APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE - RECURSO ADESIVO DESPROVIDO
(TJPR - 10a C.Cível - AC 0502092-6 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rei.: Des.
Ronald Schulman - Unânime - j. 21.8.2008).
Também com coerente resultado quantitativo temos a Decisão do Tribunal de Justiça de São
Paulo. Apelação Cível na 7219871900. Apelante: Unibanco. Apelado: Ricardo Audi. Relator: Des.
Moura Ribeiro, julgado em 27 de novembro de 2008, cujo extrato da ementa segue abaixo:
“[...] Evidente responsabilidade do banco-réu, que foi negligente ao firmar e executar contrato que
continha assinatura falsa - Prejuízos morais e materiais ao autor, empresário que teve obstada a con­
cessão de crédito para o desenvolvimento de projeto em razão da negativação do seu nome - Dano
moral que independe de comprovação - Verba indenizatória dos danos morais mantida, face à reper­
cussão da conduta do banco réu, da condição econômica das partes, do abalo sofrido e da quantia
pela qual o autor foi demandado - Critério para a fixação dos danos materiais que merece ser refor­
mado em parte - Aplicação da teoria da ‘perda de uma chance’ - Foi tirada do autor a oportunidade
de obter um provável, mas não absolutamente certo, resultado proveitoso - Indenização pela chance
perdida e não pelo resultado visado - Preliminares rejeitadas - Recurso parcialmente provido.”
228 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

B.l) Perdas e danos (danos emergentes) - 36 shows, à razão de R$ 2.000,00 - so­


mando R$ 24.000,00 para os autores, tocando R$ 12.000,00 para cada qual. Além
disso, fariam jus à edição de 01 disco (2.000 cópias), ao preço de R$ 15,00, num
total de R$ 30.000,00, de modo que 1/6 de 8% daria R$ 400,00 para cada um.
B.2) A título de lucros cessantes (“frustração do sucesso e perda de uma chance”
- fls. 219 - fine), o d. juiz imaginou a hipótese de 30.000 discos e R$ 36.000,00
de remuneração, para alcançar a cifra de R$ 18.000,00 para cada autor (fls. 220
-parágrafo 1°). [...]
C) Entendemos que os ditos lucros cessantes se afiguram aleatórios, daí por que
sugerimos verba igual às perdas e danos (disco, show), também de R$ 12.400,00
para cada postulante, reduzindo também o dano moral a tal montante. Os juros e
correção devem correr do ajuizamento da ação.96
Fácil observar que o Tribunal ad quem não desenvolveu qualquer fundamenta­
ção para reduzir o valor arbitrado em relação aos lucros cessantes, os quais foram
caracterizados como uma espécie de perda de uma chance. Tampouco é possível sa­
ber se o julgador monocrático fixou o valor da vantagem almejada pela vítima (nú­
mero de discos vendidos) para, em um segundo momento, fixar o valor da chance
perdida, a partir da probabilidade de a vítima alcançar a vantagem esperada.
Resta, ademais, a mesma dúvida que caracterizava os julgados da seção an­
terior, isto é, não se tem certeza se os magistrados estão indenizando a inte-
gralidade da vantagem esperada pela vítima por intermédio da locução “aquilo
que razoavelmente deixou de lucrar” (lucros cessantes), ou se o valor conferido
por meio da teoria da perda de uma chance representa somente a probabilidade
(chance) de se atingir a vantagem esperada pela vítima.
Não menos importante é a demanda julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, em 19 de dezembro de 2002, que analisou caso em que um banco
recebeu em alienação fiduciária um caminhão comum a dois proprietários, sem
o consentimento válido do coproprietário. Devido a dificuldades financeiras, um
dos coproprietários e autor da referida demanda tentou alienar a sua quota-par-
te, quando foi surpreendido com a constituição de garantia sobre a totalidade do
bem. Posto isto, o autor requereu:
Indenização por danos materiais, a título de compensação pela correção monetá­
ria e juros de 1% (um por cento) de metade do valor do veículo (trinta mil reais),
contados desde abril de 1999, correspondentes ao lucro que deixou de auferir por
96 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n° 2000.001.05364.
Apelante: Vinidus Ottoni de Carvalho e outro. Apelada: Polygram do Brasil Ltda. Relator: Des.
Severiano Aragão, julgado em 31 de maio de 2000.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 229

força da oneração do veículo, mais reparação de danos extrapatrim oniais, atribuí­


dos igualm ente à restrição da propriedade do bem.
O voto da relatora seguiu o seguinte caminho:
A probabilidade de obtenção de frutos civis, m ediante transform ação de bem em
dinheiro, se extrai das regras da experiência comum, ditadas pelo que ordinaria­
m ente acontece.
[...] A frustração desta probabililidade de lucro basta para gerar responsabilidade
da ré.
A certeza quanto à existência do dano, presente e futuro, não deve ser invocada
de forma absoluta como requisito de sua reparabilidade, pois entre o dano certo,
indenizável sempre, e o dano eventual, não ressarcível, situa-se a denom inada
“perda de chance”.
[...] Sob esta ótica, o Banco que, com a sua conduta, ensejou a indisponibilidade
do bem, inviabilizando a venda, deve responder pela perda dos frutos civis cor­
respondentes à m etade do valor do bem , que pertencia ao autor, calculados pelo
período de existência do gravam e, conforme pedido inicial.97

A propósito, a vantagem esperada pela vítima, caso o caminhão de sua pro­


priedade não tivesse sido equivocadamente alienado para a instituição financei­
ra, se constituiria nos frutos civis advindos do montante pecuniário resultante da
sua cota no caminhão. Neste caso, a relatora afirmou que a obtenção de frutos
civis “se extrai das regras da experiência comum”.
Verifica-se, assim, que a teoria da perda de uma chance não é chamada a de­
por, posto que existe um nexo causal certo entre a conduta do réu e a perda da
vantagem esperada. Seria, portanto, um caso clássico de lucros cessantes.
Ressalte-se, uma vez mais, que a reparação do dano final (perda da vanta­
gem esperada) é um dos únicos “pecados capitais” na aplicação da teoria da per­
da de uma chance.
Na seção 3.3.1.4 foi descrito um caso da jurisprudência francesa, no qual a
Corte de Cassação indenizou uma empresa de transportes pela perda de recei­
tas que razoavelmente sofreu devido a um acidente de trânsito que a forçou a
desviar algumas de suas rotas tradicionais. A “perda de receitas” foi o lucro ces­
sante que surgiu do vínculo causal certo e direto com o acidente, representan­
do a totalidade da vantagem esperada pela empresa se não tivesse ocorrido o
97 RIO GRANDE DO SUL. TVibunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Apelação Cível
n9 70001897719. Apelante: João Paulo dos Santos. Apelado: Banco Itaú S.A. Relator: Des. Mara
Larsen Chechi, julgado em 9 de outubro de 2002.
230 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

acidente.98 Nesse caso, não existe a necessidade de utilização da perda de uma


chance.
Também, na seção 3.3.1.6.1, afirmou-se que a teoria da perda de uma chan­
ce é utilizada em casos em que a pessoa tinha uma probabilidade considerável de
receber um aumento salarial em futuro próximo. Entretanto, a reparação equiva­
lente à manutenção do salário que a vítima já auferia no momento do acidente
que a deixou inválida não necessita do mecanismo da perda de chances, pois a
normal quantificação dos lucros cessantes dá conta da resolução do problema.99
Essa espécie de equívoco também pode gerar outro tipo de resultado nefas­
to: a confusão das chances perdidas com a vantagem esperada (dano final) pela
vítima pode fazer com que aquelas não sejam reparadas porque não existe nexo
de causalidade certo e direito entre esta e a ação ou omissão do agente, isto é,
somente se indenizariam as chances perdidas caso fosse praticamente certo que a
vítima alcançaria a vantagem esperada100. Ora, esse tipo de entendimento inuti­
liza a categoria dogmática das chances perdidas, que desempenhariam a mesma
função dos lucros cessantes. Parece ter seguido esse entendimento a decisão do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quando afirma, em uma ação de indenização
contra um advogado que havia cometido erro crasso, que: “Impossível demonstrar
de maneira inequívoca que seria obtida uma decisão favorável à apelante naquelas
demandas, o que afasta o acolhimento da perda de uma chance, diante da ausência
da probabilidade que deve tangenciar a certeza.mo1Talvez esse equívoco tenha sido
em grande parte motivado por outra má compreensão da teoria da perda de uma
chance que caracteriza o julgado citado, conforme se nota de outro extrato do
voto do eminente relator: “Ademais, como bem decidido pelo Juiz Monocrático, no
caso de aplicação da doutrina da PERDA de uma CHANCE, a indenização devida é
apenas aquela de cunho moral ”
Felizmente, alguns recentes julgados vêm se utilizando de boa técnica para
realizar a quantificação, na linha do citado julgamento efetuado pelo Tribunal
98 ESMEIN, Paul. D. 1965, Jurisprudence, p. 777. No mesmo sentido, a dedsão proferida pela Corte
de Cassação em que foi concedida a reparação pela perda da opção de compra definitiva de um
automóvel que havia sido objeto de um contrato de arrendamento mercantil, devido a um acidente
culposo que resultou na perda total do veículo. Cristian Larroumet, ao comentar a decisão, diz que
a perda da opção foi uma indenização próxima da perda de uma chance, mas a Corte preferiu re­
parar o dano integral, in D. 1980,1.R., p. 409-410.
99 SAVI, 2006, p. 58, trabalha bom acórdão do tribunal gaúcho no qual a teoria da perda de uma
chance foi utilizada para indenizar o dano final, sendo este caracterizado como dano emergente.
100 Consultar, nesse sentido, o caso da estudante de curso técnico de enfermagem, julgado pelo
TJPR, e descrito na seção anterior.
101 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n° 1.0027.05.068375-
7/001 Apelante: Usicrom Usinagem e Caldeiraria Ltda. Apelado: Paulo Francisco de Melo Filho.
Relator: Des. Alberto Henrique, julgado em 3 de julho de 2007.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 231

de Justiça do Paraná. Recentemente, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina102


julgou espécie em que um policial militar foi aposentado irregularmente e per­
deu a chance de galgar cargos mais importantes na carreira militar. O Tribunal
reconheceu o aspecto probabilístico da demanda e quantificou a indenização em
valor equivalente a 50% do total dos salários que ele receberia caso a promoção
fosse um acontecimento certo, depois de bem medir os aspectos aleatórios que
estavam envolvidos.
Na mesma linha tem-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que con­
feriu dano moral e dano patrimonial em valores inferiores ao salário de vereador
(vantagem esperada) para um candidato que havia perdido considerável chance
de se eleger devido à veiculação de notícias falsas por um rádio local.103
Atuais julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também reliza-
ram interessante quantificação da chance perdida pela vítima: em situação em
que médicos demoraram demais para realizar o parto, mesmo após a constatação
de sofrimento fetal agudo, os magistrados identificaram o nexo causal entre a fa­
lha médica e a morte da criança. Entretanto, como o falecimento poderia ocorrer
mesmo sem a falha médica, optaram pela utilização da teoria da perda de uma
chance. Defrontando-se com uma quantidade bastante considerável de fatores
aleatórios para o cálculo da indenização, o voto do desembargador revisor traba­
lha, inclusive, com a teoria da conjunction, estudada no item 3.2.2.1 da presente
obra.104

4.3 O perigo representado pelo uso inadequado do parágrafo único


do art. 944 do novo Código Civil
A principal função do instituto da responsabilidade civil é tentar fazer com
que a vítima, mediante a indenização conferida, volte ao estado que se encontra­
va antes do evento danoso. Para tanto, a indenização corresponde à integralidade
102 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível 2007.056997-6. Relator: Des.
Pedro Manoel Abreu, julgado em 12 de fevereiro de 2010.
103 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira TUrma. REsp 821004/MG. Rei. Min. Sidnei Beneti
j. em 19.8.2010.
104 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível nQ70039543889. Relator:
Des. Tasso Caubi Soares Delabary, julgado em 20 de maio de 2011. Do voto do Desembargador
revisor, Leonel Pires Ohlweiler, extrai-se: “Realizando a ponderação acerca da probabilidade do
nascimento com vida da criança, a partir das variáveis do caso concreto, como acompanhamento
médico, realização do parto em tempo menor, a influência da imaturidade pulmonar do feto e o
risco de infecção, creio que há na hipótese em julgamento a combinação de várias que ingressam
no processo de ponderação das probabilidades.”
232 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

do dano sofrido, sendo exatamente isso que prescreve o caput do art. 944 do Có­
digo Civil pátrio: “a indenização mede-se pela extensão do dano”.
No dizer de Sérgio Cavalieri Filho: “Limitar a reparação é impor à vítima que
suporte o resto dos prejuízos não indenizados.”105 Desse modo, sob a égide do
antigo Código Civil, não era lícito ao julgador quantificar o dano por equidade,
devendo pautar-se, sobretudo nos casos de dano patrimonial, por processos téc­
nicos de avaliação.
Nas hipóteses de responsabilidade civil subjetiva, o grau da culpa não pode­
ria influir na quantificação do dano, bastando a culpa levíssima para que o réu
indenizasse toda a extensão do prejuízo causado.106
Alguns autores acreditavam que, dependendo do caso concreto, essa regra
patrocinaria injustiças, pois poderia ocorrer que um insignificante pecadilho ou
uma negligência muito tênue acabasse por provocar danos de grande monta.107
Sérgio Cavalieri Filho assevera que um atropelamento realizado com culpa
leve pode resultar em danos de grandes proporções, como a morte ou a invali­
dez, “ensejando para o agente uma sanção muito mais severa do que se tivesse
praticado uma conduta dolosa; por exemplo, uma tentativa de homicídio sem re­
sultado grave”.108
Foi, no entanto, para dar proteção a esse tipo de ocorrência que o legislador
projetou o parágrafo único do art. 944 do diploma civil, que dispõe, verbis: “se
houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, equitativamente, a indenização”.
Não havia, no momento em que este trabalho era escrito, maiores análises
jurisprudenciais sobre o referido dispositivo, que promete gerar acalorados deba­
tes, inclusive quanto a sua constitucionalidade.109 Importante aporte teórico foi
trazido pelo Enunciado 46, extraído da Jornada de Direito Civil, realizada pelo
Encontro de Estudos do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, que
dispõe o seguinte:
Art. 944. A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau
de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código
Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao prin-
,os CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 125.
106 ALVIM, Agostinho, 1955, p. 215, e GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil.
São Paulo: Saraiva, 2003, v. 11. p. 520.
107 GONÇALVES, Carlos Roberto, 2003, p. 520.
108 CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 125.
109 GONÇALVES, Carlos Roberto, 2003, p. 522.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 233

cípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabi­


lidade objetiva.
Entretanto, o Enunciado 380, editado nas IV Jornadas de Direito Civil, realizada
em 2007, assim dispõe,
380. Atribui-se nova redação ao Enunciado nQ46 da I Jornada de Direito Civil,
com a supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade
objetiva.
Entende-se de extrema importância a antiga alusão à impossibilidade de apli­
cação da referida regra aos casos de responsabilidade objetiva. É evidente que
nos casos em que o réu deverá responder pelo dano criado, baseado na teoria do
risco (responsabilidade objetiva), a análise do grau da culpa resta absolutamente
inadequada, ou mesmo impossível, já que a conduta antijurídica é suficiente para
gerar a total responsabilização do agente, sem a necessidade de culpa ou ilicitu-
de. Portanto, em uma espécie de responsabilidade civil que prescinde da culpa -
ou seja, tem-se reparação integral do dano com culpa “zero” - torna-se absurdo
falar em “desproporção” entre o dano e a culpa.
Pelo estudo até agora realizado, restou demonstrado que a teoria da perda
de uma chance trabalha baseada na evolução de dois requisitos essenciais: nexo
causal e dano. Destarte, desde o início do trabalho ficou explícita a possibilidade
de a teoria da perda de uma chance ser utilizada em hipóteses fáticas regidas pela
responsabilidade civil objetiva - orientada pela teoria do risco -, assim como pela
tradicional responsabilidade civil subjetiva, que tem na culpa o seu maior funda­
mento e requisito.
Em rigor, as afirmações realizadas podem ser ilustradas tomando-se o clássi­
co exemplo do proprietário do cavalo de corridas que perde a chance de ganhar
o primeiro prêmio de determinada corrida e atribui o prejuízo gerado devido ao
atraso de uma empresa de transportes especializados especificamente contratada
para entregar o animal em tempo hábil para participar da competição.
Ao considerar a referida empresa como fornecedora de produtos e serviços,
se estaria diante de um caso de responsabilidade civil objetiva, podendo existir
reparação pela perda de uma chance se não comprovada a culpa do agente. Por
outro lado, a maioria dos casos de perda de uma chance na seara médica conta
com a ação ou a omissão culposa do profissional da saúde.
Poder-se-ia considerar estranho que o advento do parágrafo único do art. 944
do novo Código Civil, que trata da graduação da culpa em relação à indenização,
viesse a representar algum tipo de ameaça à teoria da perda de uma chance. De
fato, o perigo que envolve o novo dispositivo legal não guarda qualquer relação
com a possibilidade de admissão da responsabilidade pela perda de uma chance
234 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

no ordenamento jurídico pátrio. Pode, contudo, oferecer terreno fértil para gra­
ves incompreensões em relação à fundamentação de hipóteses típicas de perda
de uma chance.
A preocupação nasce do habitual equívoco que ocorre entre culpa e causali­
dade em determinados institutos do ordenamento pátrio, equívoco este que con­
ta com bases legal, jurisprudencial e doutrinária. A propósito, os estudos sobre a
“culpa concorrente entre vítima e agente” constituem o campo mais fértil para o
desenrolar da presente análise.
Nos casos em que se observa uma conduta culposa por parte do agente e
da vítima, contribuindo para a causação de um mesmo dano, a doutrina se de­
para com a controvérsia entre repartir a indenização segundo um critério de
contribuição causal dos corresponsáveis, ou segundo o grau de culpa que re­
veste o ato de cada um.110 Dessa forma, existiria uma corrente que considera
que a “culpa concorrente” seria, na realidade, nada mais do que a aplicação da
concorrência causal.
Ao tentar esclarecer a matéria, Cunha Gonçalves, citado por Silvio Rodrigues,
confunde os dois critérios possíveis, conforme se depreende:
A m elhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais,
se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de
cada um dos coautores; em partes proporcionais aos graus de culpas, quan­
do estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada
objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do acto de cada um
[sem grifos no original].111

Além das hipóteses em que os fatos do agente e da própria vítima são culpo­
sos, a “concorrência de culpas” também é analisada em casos de responsabilidade
objetiva, na qual a culpa não é requisito necessário, podendo não estar caracteri­
zada nas condutas das partes.
Por acreditar que o que se deve compensar são as “culpas” do agente e da
vítima, e não as causas concorrentes, Rui Stoco considera inadequada a expres­
são “concorrência de culpas” em matéria de responsabilidade civil do Estado, já
que esta espécie de responsabilidade é regida pela teoria do risco administra­
tivo (responsabilidade objetiva), sendo despicienda a comprovação da existên­
cia de culpa. Para este autor, o instituto da culpa concorrente somente poderia
110 NORONHA, Fernando, 2003, p. 645.
111 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 167.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 235

ser observado em espécies de responsabilidade subjetiva.112 Porém, observa-se


uma incompreensão de alguns conceitos, quando afirma ser impossível a atenua­
ção da responsabilidade civil do Estado, mesmo se o “dano resultar de dupla
causação”113 [sem grifo no original].
Entretanto, a melhor doutrina não comunga com a opinião de Rui Stoco,
acreditando que a responsabilidade do ofensor deve ser dirimida se a vítima
contribuiu para o dano observado.114 Contudo, vale ressaltar que a opinião dos
referidos autores funda-se na crença de que a dita “culpa concorrente” se con­
substancia, na realidade, em uma concorrência de causas. Nesse sentido, leciona
Pontes de Miranda:
Preliminarmente, é de afastar-se o conceito, que turvou a investigação e pertur­
ba a discussão, ainda hoje, de compensação de culpas. Culpas não se compen­
sam. O ato do ofendido é concausa, ou aumentou o dano. Trata-se de saber até
onde, em se tratando de concausa, responde o agente, ou como se há de separar
do importe o excesso, isto é, o que tocaria ao que fez maior o dano, que, aí, é o
ofendido115 [grifos no original].
Registre-se que a maioria dos autores modernos, entre eles Aguiar Dias,116
Fernando Noronha, Paulo de Tarso Sanseverino117 e Sérgio Cavalieri Filho,118 co­
munga com tal linha de raciocínio, ou seja, a que acredita ser mais adequado
mencionar-se a expressão “concorrência causal” ao invés de “concorrência de
culpas”. Essa preferência terminológica deve-se ao fato de os autores acreditarem
que a melhor aplicação do instituto é exatamente através do grau de participação
de cada agente para a consecução do dano.119
112 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
p. 828. “O tema relativo à culpa concorrente constitui questão pacífica em nossa doutrina e juris­
prudência. Mas apenas no que pertine à responsabilidade subjetiva, ou seja, quando a responsabi­
lidade civil do agente funda-se na culpa, [...].”
113 Ibidem, p. 829. “Não se há, desse modo, de se atenuar, em favor do Estado, o quantum indeniza-
tório, se declarada a sua total responsabilidade, na consideração que, em sede de responsabilidade
objetiva não há meio-termo: ou incide por inteiro ou se exclui.”
114 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos TYibunais, 1984. t. 22,
p. 201, e NORONHA, Fèmando, 2003, p. 644 e 647.
115 MIRANDA, Pontes de, 1984, p. 195.
116 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 38.
117 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Con­
sumidor e a Defesa do Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 274.
118 CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 61, 76.
119 GONÇALVES, Carlos Roberto, 2003, p. 521 e 523.
236 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

O parágrafo único do art. 13 do Código de Defesa do Consumidor acata esse


posicionamento quando afirma que “aquele que efetivar o pagamento ao prejudi­
cado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo
sua participação na causação do evento danoso”.
O novo Código Civil, por intermédio do art. 945,120 reacende um debate que
estava por sossegar. Mesmo acreditando que o referido dispositivo se deve a um
equívoco do legislador, a confusão entre causalidade e culpa poderá novamente
tomar-se objeto de discussões. Nesse passo, Fernando Noronha chega a afirmar
que a melhor solução continua sendo a repartição conforme a causalidade, “pelo
menos de legeferenda”.121
Toda a exposição sobre o equívoco existente entre culpa e causalidade con­
soante o instituto da “culpa ou causa concorrente” teve como único escopo expli­
car o perigo representado pelo parágrafo único do art. 944, sendo mister lembrar
que o referido dispositivo diz respeito somente ao requisito culpa.
Conforme o ilustrativo exemplo supracitado e referido por Sérgio Cavalieri
Filho, o parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil somente será utiliza­
do em casos que prejuízos de grande proporção forem ocasionados por ações ou
omissões que, dentro do paradigma da responsabilidade civil subjetiva, se reves­
tem de culpa levíssima.
Acreditamos que o artigo comentado possa encontrar grande utilização na
seara médica, pois não é difícil imaginar exemplos em que a conduta médica pos­
sui nexo de causalidade certo com o dano, mesmo que se caracterize como falha
muito leve. Nesse sentido, um paciente pode vir a morrer por uma falha médica
como a falta de um exame preventivo (que lhe teria poupado a vida), apesar de
se saber que referido exame é extremamente novo e de conhecimento restrito de
médicos mais capacitados e atualizados. Aqui, neste caso, uma falha levíssima re­
sultou em prejuízo funesto.
Uma pequena mudança nos fatos mencionados passaria a constituir um caso
de responsabilidade pela perda de uma chance. Assim, considera-se que a falta
da prescrição do referido exame constitui falha grave, mesmo para um médico
mediano. Contudo, impossível afirmar que o aludido exame evitaria o dano final,
120 Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização
será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
121 NORONHA, Fernando, 2003, p. 645. AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 38, comentando o então
projeto do novo Código Civil, quando o aludido art. 945 ainda estava designado como art. 947,
leciona: “No art. 947, volta-se a considerar a gravidade da culpa concorrente, para determ inar
a participação na obrigação de indenizai; quando o melhor e mais exato critério, na espécie,
é o da causalidade. Não é o grau da culpa, mas o grau da participação na produção do evento
danoso, reduzindo ou até excluindo a responsabilidade dos demais, que deve indicar a quem
toca contribuir com a maior ou até com toda a indenização” [sem grifos no original].
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 237

ou seja, a morte do paciente, já que as estatísticas mostram que, mesmo com o


diagnóstico tempestivo realizado em consequência do exame referido, cerca de
sessenta por cento (60%) dos pacientes morrem. Desta feita, o rigor na distinção
entre a culpa e a causalidade será vital, mormente na seara médica, onde a teo­
ria da perda de uma chance normalmente opera com o conceito de causalidade
parcial.122
Mesmo nos casos em que a chance perdida constitui um dano autônomo, o ri­
gor da distinção entre os requisitos da responsabilidade civil não deve ser menor.
O advogado que deixa de propor uma ação em tempo hábil, fazendo prescrever o
direito do seu cliente, incorre em falha grave. Entretanto, o dano do cliente não
tomará grandes proporções se o causídico provar que as chances de êxito da de­
manda eram muito baixas. Aqui, não se poderá utilizar a regra do parágrafo úni­
co do art. 944, já que não há desproporção entre culpa e dano; o que há é a falta
de nexo causal entre a conduta do réu e o dano final (valor da causa), restando a
reparação de um prejuízo específico: as chances perdidas.
Paulo de Tarso Sanseverino, concordando com as ideias até aqui expostas,
acrescenta, com acerto, que a regra do parágrafo único do art. 944 pode convi­
ver harmonicamente, em alguns casos, com as hipóteses de chance perdida. Se
mudarmos um pouco o exemplo dado, imaginando uma falha leve do advoga­
do, conjugada com prejuízos de grande monta, o valor da indenização das chan­
ces perdidas poderia ser equitativamente reduzido por incidência da regra em
comento.123
Diante do exposto, total atenção será necessária para evitar que casos típicos
de responsabilidade pela perda de uma chance não acabem sendo fundamenta­
dos no parágrafo único do art. 944, impedindo que, diante dos exemplos supra­
mencionados, decisões judiciais afirmem que a “culpa” do médico ou da empresa
de transportes está em desproporção em relação ao dano causado (dano final),
quando, na realidade, à questão cinge-se a análise do dano e da causalidade.

4.4 A natureza jurídica das chances perdidas e a possibilidade de


aceitação sistem ática da responsabilidade pela perda de uma
chance no direito brasileiro
A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que o dano, para ser
passível de reparação, deve ser certo. Como corolário deste requisito tem-se que
122 Ver seção 2.3.1.
123 SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princípio da Reparação Integral. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 173-174.
238 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

o prejuízo não pode ser eventual ou hipotético. Dentro desse paradigma repara-
tório, a responsabilidade pela perda de uma chance surge como um obstáculo e,
ao mesmo tempo, como uma possibilidade de superação e sofisticação deste re­
quisito de certeza.124
A propósito, entende-se que o principal suporte legislativo para a verifica­
ção do requisito da certeza no direito brasileiro se encontra nos arts. 402 e 403
do novo Código Civil. Sobre tal aspecto, conforme análises anteriores, alguns
acórdãos do Superior Tribunal de Justiça julgaram improcedentes demandas que
se caracterizavam como casos clássicos de responsabilidade pela perda de uma
chance, utilizando como principal argumento a falta de certeza no dano pleitea­
do pelos demandantes.125
O dispositivo legal que alicerçou a discussão engendrada foi o art. 1.059 do
Código de Beviláqua, substituído pelo atual art. 402 do novo Diploma Civil. Por
outro lado, Judith Martins-Costa, ao lecionar sobre a teoria da perda de uma
chance, relacionando-a com o requisito da certeza do prejuízo sofrido pela víti­
ma, escolheu como local mais apropriado para os seus ensinamentos os comentá­
rios efetuados ao art. 403 do novo Código Civil.126
De fato, os dois dispositivos comentados impõem rigoroso critério ao magis­
trado, impossibilitando a condenação do réu para reparar danos que não estejam
devidamente provados. Vale lembrar que o art. 403 também lança os alicerces para
a teoria da causalidade no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo com que o es­
tudo da certeza do dano perpasse, inexoravelmente, pela análise do nexo causal.
O principal fator de aceitação da teoria da perda de uma chance está caracte­
rizado na nova maneira de considerar as probabilidades. Com efeito, o progresso
tecnológico e a ciência estatística acabaram por desmistificar o acaso e as situa­
ções aleatórias.127 Atualmente, uma simples chance possui valor pecuniário, as­
sim como a perda desta mesma chance pode acarretar prejuízo extrapatrimonial.
Nesse sentido, o avançar da tecnologia possibilitou um refinamento crescente nos
métodos de avaliação e quantificação de evidências estatísticas.
124 Inúmeros autores situam a responsabilidade pela perda de uma chance como um problema de
certeza. Nesse sentido: BORÉ, Jacques, 1974, LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic, 1998, p. 213,
VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 71 et seq., MAZEAUD, Henri; LEON, Jean; CHA-
BAS, François, 1998, p. 428; CHARTIER, Yves, 1996, p. 10, MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister,
2003, p. 358, PEREIRA, Caio Mário da Silva, 1993, p. 41, SERPA LOPES, Miguel Maria de, 1985, p.
375, CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2003, p. 90-91.
,2S Seção 4.2.
126 MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister, 2003, p. 358.
127 LEVIT, Nancy, 1992, p. 139.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 239

Nesse passo, além de a chance perdida ter todas as condições para ser con­
siderada como um dano quantificável e amplamente provado, também não se
encontra dificuldade para demonstrar o nexo de causalidade certo e direto en­
tre a conduta do réu e a perda da chance.128 Diante do exposto, e sem olvidar o
novo paradigma solidarista que deve orientar o instituto da responsabilidade ci­
vil, acredita-se não haver óbice para a aceitação sistemática do instituto da perda
de uma chance como um dano certo.129
Contudo, julgando o direito brasileiro, a teoria da perda de uma chance não
desenvolveu todo o seu potencial. Clóvis do Couto e Silva, em artigo escrito em
1991, ao perquirir sobre os motivos da pouca divulgação da teoria da perda de
uma chance no território pátrio, imputava pesada parcela de culpa à disposição
sistemática do Código de Beviláqua, conforme se depreende:
Talvez tenha sido o Direito francês o primeiro a admitir a indenização das chan­
ces culposamente perdidas, e a criação jurisprudencial foi possível em razão de
o Código Civil francês não conter uma enumeração dos bens protegidos, como
sucede no Código Civil brasileiro (arts. 1537-1554) e em diversos outros Códi­
gos Civis. Como já se mencionou, esta enumeração limita o poder dos juizes.130
Pela farta jurisprudência relacionada nas seções anteriores, mesmo que se
leve em conta o fato de alguns tribunais brasileiros desconhecerem a teoria da
perda de uma chance, observa-se que alguns tribunais pátrios ultrapassaram
qualquer possível barreira sistemática, aplicando a teoria da perda de uma chan­
ce aos mais variados casos.
Diante do exposto, a aceitação da perda de uma chance como uma espécie
de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continua­
rá a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispo­
sitivo que possa tomar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma
128 Vale lembrar as precisas palavras de JOURDAIN, Patrice, 1992, p. 109. “Dans ce type de situa­
tion un aléa existe puisque par hypothèse les chances sont aléatoires; mais il n’est pas là un obstacle
à l’existence d’un préjudice, bien au contraire, puisque c’est la disparition - certaine - de cet aléa, de
ces chances de gain, qui constitue le préjudice, lequel ne se confond évidemment pas avec la perte de
l’avantage espéré dont l’incertitude interdit toute indemnisation.”
129 Concordando com esse entendimento confira-se a elegante lição do Min. Paulo de Tarso Sanse­
verino, “Por isso, na perda da chance, há também prejuízo certo, e não apenas hipotético, situando-
-se a certeza na probabilidade de obtenção de um benefício frustrado por força do evento danoso.
Repara-se a chance perdida, e não o dano final.” In SANSEVERINO, 2010, p. 167.
130 FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O Direito Privado Brasileiro na Visão de Clóvis do
Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 222.
240 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

chance.131 Também se acredita que as propostas sobre a quantificação do dano,


bem como as diferenciações em relação a modalidades de responsabilidade pela
criação de riscos, estão em total conformidade com o nosso direito positivo e po­
derão enriquecer o modelo jurídico nacional da teoria da perda de uma chance.
Entretanto, como se observou no Capítulo 2 deste estudo, é muito reduzido
o número de autores nacionais que atentaram para a questão da natureza jurídi­
ca das chances perdidas. Diferentemente do que ocorre em outros países, a dis­
tinção das chances perdidas, como uma espécie peculiar de dano ou como uma
aplicação da causalidade parcial, é extremamente incipiente.
Conforme já se analisou, a falta de estudos mais aprofundados sobre a per­
da de uma chance ocasionou aplicações “originais”, resultando equívocos e uti­
lizações que desvirtuaram a essência da teoria.132 Entrementes, acredita-se ser
precoce afirmar que a doutrina e a jurisprudência brasileiras, assim que “interna­
lizarem” a discussão sobre a natureza jurídica das chances perdidas, continuarão
admitindo as hipóteses em que a teoria da perda de uma chance depende de uma
aplicação pouco ortodoxa do nexo de causalidade.
Também, consoante exame efetuado na seção 3.3, a discussão sobre a natu­
reza das chances perdidas passou despercebida pelas decisões jurisprudenciais de
alguns países, enquanto em outros foi decisiva.133
Portanto, mister realizar um aprofundado estudo sobre a possibilida­
de de aceitação sistemática dessas espécies de responsabilidade pela per­
da de uma chance, aproveitando os intensos debates travados em outros
países, sobre os possíveis benefícios e malefícios que a ampliação da teoria
acarretaria.
Ressalta-se que a análise doravante realizada depende de um prévio juízo va-
lorativo sobre a natureza jurídica das chances perdidas.
Por oportuno, restou demonstrado no Capítulo 2 do presente trabalho que a
posição aqui adotada está respaldada em sólido embasamento doutrinário e ju-
risprudencial. Todavia, não há unanimidade em relação à natureza jurídica das
chances perdidas, pois há outras posições respeitáveis.
Desta feita, os estudiosos que comungarem com as dignas posições de juristas
partidários de uma natureza jurídica única para todas as hipóteses de aplicação
131 Nesse sentido, MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister, 2003, p. 362. “Embora a realização da
chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à
aplicação, criteriosa, da Teoria. O que o art. 403 afasta é o dano meramente hipotético, mas, se a ví­
tima provar a adequação do nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a
perda da probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar.”
132 Seção 4.2 e respectivas subseções.
133 Seção 3.3.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 241

da teoria da perda de uma chance, como as expostas por Joseph King Jr. e
Georges Durry, terão dificuldades em concordar com o posicionamento adiante
defendido, ou, até mesmo, considerarão prejudicadas as considerações doravan­
te realizadas.
As recentes manifestações dos poucos juristas nacionais que trataram da pro­
blemática da natureza jurídica das chances perdidas constituem uma das gran­
des motivações para se efetuarem as considerações que adiante seguem. Mesmo
que essas manifestações não se perfilem de forma integral com a posição adota­
da neste trabalho acerca da natureza jurídica das chances perdidas, ainda assim,
mantêm pontos de contato suficientes para respaldar a utilidade e a adequação
de referida análise.134
A propósito, Fernando Noronha acredita que existe uma categoria de res­
ponsabilidade pela perda de uma chance que deve ser diferenciada da categoria
“clássica”, podendo ser observada nas espécies em que o processo aleatório em
que se encontrava a vítima foi até o seu final, com a perda definitiva da vantagem
esperada (dano final).135 De acordo com sua análise, a aplicação dessa categoria
de perda de uma chance lançaria mão dos institutos da causalidade concorrente
ou da causalidade alternativa, não fazendo menção ao conceito de causalidade
parcial.136
Assim, como a causalidade concorrente e a causalidade alternativa são insti­
tutos, em certa medida, aceitos pelo ordenamento pátrio, essa categoria de res­
ponsabilidade pela perda de uma chance - intitulada de “perda de uma chance de
evitar um prejuízo efetivamente ocorrido”, que possui como principais exemplos
os casos de responsabilidade médica - poderia ser aceita, sem maiores traumas,
pelo ordenamento jurídico nacional.
Em relação à ideia de natureza jurídica das chances, propugnada por Fernan­
do Noronha,137já se procederam anteriormente as considerações devidas. Resta,
neste ponto do trabalho, tecer comentários sobre a possibilidade e a oportuni­
dade de aplicação da causalidade concorrente ou causalidade alternativa às hi­
póteses de responsabilidade pela perda de uma chance.
134 Seção 2.3.1.
135 NORONHA, Fèmando, 2003, p. 676.
136 Ibidem, p. 681. Para facilitar o entendimento, vale repetir a citação efetuada no Capítulo 2 do
presente trabalho: “Nestes casos, mesmo que não se saiba qual foi a causa do dano, ele só pode ter
acontecido em uma de duas situações: ou foi devido simultaneamente ao ato terapêutico inade­
quado e à evolução endógena da doença, ou resultou somente de um destes fatores, sem se saber
qual. No primeiro caso teremos uma situação típica de causalidade concorrente, no segundo uma
de causalidade alternativa.”
137 Seção 2.3.1.
242 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Conforme análise precedente, a causalidade alternativa atua principalmente


por meio de presunções.138As presunções características da causalidade alternati­
va são utilizadas por uma parte da doutrina francesa capitaneada por Geneviève
Viney, bem como pela teoria do “fator substancial” desenvolvida pela jurispru­
dência norte-americana. Entretanto, mister ressaltar que tais presunções são uti­
lizadas para inverter ou suavizar o ônus probatório da conditio sine qua non (que
geralmente toca ao autor/vítima), possibilitando a comprovação do liame causal
entre a conduta do réu e o prejuízo derradeiro sofrido pela vítima.
Desse modo, todas as vezes em que as presunções são utilizadas, o dano in­
denizado é o dano final, ou seja, a integralidade da vantagem esperada pela ví­
tima ao final do processo aleatório. Assim, a causalidade alternativa, na visão dos
autores que a utilizaram para respaldar a teoria da perda de uma chance, guarda
diferenciação essencial com a proposta efetuada por Fernando Noronha.139
Note-se que essa solução também é utilizada em outra seara do direito civil
brasileiro quando a causalidade alternativa é chamada a depor: a responsabilida­
de civil dos grupos. Assim, quando um membro anônimo de determinado grupo
causa dano a terceiro, todo o grupo responde de forma solidária, isto é, todos
podem responder pela integralidade do dano sofrido pela vítima. Desse modo,
considera-se que, para fundamentar a aplicação da perda de uma chance, a utili­
zação da causalidade alternativa, através de presunções, não seria a possibilidade
mais adequada.
Sobre a possibilidade de utilização da causalidade concorrente, vale lembrar,
como argutamente observou Fernando Noronha, que a modalidade de causalida­
de concorrente que aqui está sendo analisada se refere ao “concurso entre fato do
responsável (deficiência no tratamento) e caso fortuito ou de força maior (evolu­
ção da própria doença)”.140
O entendimento sobre a possibilidade de aceitação da modalidade de concor­
rência causal aludida já foi anteriormente exposto.141 Com efeito, acompanhando
a maior parte das doutrinas francesa e norte-americana,142 consignou-se apoio à
138 Seção 2.1.4.
139 Seção 2.1.4.3.
140 NORONHA, Fernando, 2003, p. 682.
141 Seção 2.1.1.3.
142 Para facilitar a compreensão, repetem-se as citações realizadas anteriormente, consoante os
autores VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 260: “Toutefois, bien que cette solution fût
également retenue par certaines juridictions du fond, elle n’a jamais été expressément réaffirmée
par la Cour de cassation depuis ces arrêts déjà anciens. Au contraire, à partir des années 1970,
plusieurs arrêts, s’inscrivant dans un courant jurisprudentiel plus vaste, ont paru refuser au défen­
deur toute possibilité d’exonération en cas de concours avec un cas fortuit qu’il a pu prévoir ou dont il
pouvait éviter les effets” [sem grifos no original]. Mais recentemente, Patrice Jourdain novamente
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 243

posição manifestada por Aguiar Dias, a qual condena veementemente a utilização


do caso fortuito e da força maior como dirimentes da causalidade, já que estes
institutos deveriam ser utilizados apenas como excludentes do vínculo causal.143
Desse modo, ou o caso fortuito é observado e tom a inexpressiva a atitude do réu
(improcedência da ação de reparação), ou não existe prova suficiente do caso
fortuito e o agente repara o dano de forma integral: é a regra do tudo ou nada.
Observa-se que a análise sistemática de outras soluções encontradas no orde­
namento pátrio reforça o entendimento esposado por Aguiar Dias. Em todos os
outros casos em que várias causas conhecidas ou determinadas concorrem para
a causação do mesmo dano, tem-se a incidência da regra do parágrafo único do
art. 942, do Código Civil, determinando a responsabilidade solidária dos coauto-
res. Esta regra está em consonância com o princípio solidarista que deve gover­
nar o moderno instituto da responsabilidade civil, já que a vítima se encontra em
posição privilegiada, pois possui a prerrogativa de escolher, entre os causadores
do dano, aquele que detém as melhores condições pecuniárias para arcar com a
indenização.
É verdade que o agente escolhido para o pagamento da totalidade da inde­
nização poderá intentar futura demanda regressiva contra os outros coautores,
mas, na prática, essa demanda é muitas vezes impossibilitada pela falta de capa­
cidade econômica dos outros coautores de suportarem as suas parcelas na indeni­
zação. Ademais, a principal preocupação do ordenamento é garantir que a vítima
seja indenizada por todo o prejuízo sofrido para, apenas posteriormente, se preo­
cupar com uma possível divisão de encargos entre os coautores.
Portanto, não se vislumbra motivo para que a vítima seja prejudicada quando
uma das causas concorrentes advenha de fato da natureza, como um temporal ou
terremoto, pois a indenização integral do prejuízo, um dos desideratos do para­
digma atual, seria impossibilitada.
Vale lembrar que a vítima nunca poderia exercer o seu direito contra a chuva
ou o terremoto. Se, para ser coautor, exige-se que determinado sujeito de direito
afirmou que o Direito francês, há mais de 40 anos, repudia esse tipo de utilização de causalidade
parcial, ou causalidade concorrente entre caso fortuito ou de força maior e a ação ou omissão do
agente, in RTDC. 2010, N. 2 R 332. Les nouveaux usages de la perte d’une chance. No mesmo senti­
do PROSSER, William; KEETON, W. Page, 1984, p. 314: “7n only one considerable group of cases has
the defendant been held liable where unforeseeable intervining causes have brought about unforseeable
results. Is is quite often said in the cases that when the negligence of a defendant\concurs9with na act
of God, which is to say an unforeseeable force of nature, the defendant is to be held liable.”
143 AGUIAR DIAS, José de, 1997, p. 692. No mesmo sentido STARCK, Boris, 1970. Em sentido
contrário, concordando com recente acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Ap. Cível
nfl 38.315, de 15-10-87), cuja decisão segue a mesma linha do acórdão esposado por CAVALIERI
FILHO, Sérgio, 2003, p. 246.
244 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

tenha atuado de forma a caracterizar a sua ação ou omissão como conditio sine
qua non para a causação do dano, não há motivo para que esse sujeito de direito
não arque com a integralidade da reparação, somente por existir um fato da na­
tureza que também contribuiu para a causação do prejuízo.
A análise das predisposições patológicas da vítima pode reforçar a nossa ar­
gumentação. Consoante análise em seção anterior,144 os casos de predisposições
patológicas da vítima se caracterizam perfeitamente como hipóteses de concor­
rência causal entre fato do agente e fato da natureza (caso fortuito e força maior).
Vale ressaltar que, na maioria dos casos de responsabilidade médica, o caso for­
tuito ou força maior consubstancia-se na evolução endógena da doença, ou seja,
em uma predisposição patológica.
Desta feita, além das considerações valorativas sobre esse tipo de concorrên­
cia efetuadas nos parágrafos anteriores, observa-se que os casos de perda de uma
chance guardam uma diferença essencial com os outros casos de “concurso en­
tre fato do responsável e caso fortuito ou de força maior”.
Como bem enfatizou Jacques Boré, enquanto nos casos de predisposições pa­
tológicas se verifica a concorrência de duas condições necessárias145 para a efe­
tivação do dano, nas hipóteses da teoria da perda de uma chance há os “efeitos
prováveis de vários fatores igualmente prováveis”.146
Tanto no direito pátrio como nos ensinamentos estrangeiros, colhe-se que a
única forma de alguém que concorreu para o prejuízo não correr o risco de in­
denizá-lo totalmente, devido ao instituto da solidariedade entre coautores, se dá
quando a própria vítima também concorre para a causação do prejuízo. Em rigor,
não seria justo que a vítima que contribuiu para o seu próprio dano fosse indeni­
zada de forma completa.
Desse modo, acreditamos, s.m.j., que a causalidade alternativa ou a causali­
dade concorrente não apresentam os fundamentos mais adequados para respal­
dar uma tranquila aplicação sistemática em relação aos casos de responsabilidade
pela perda de uma chance, nos quais o processo aleatório em que se encontrava
a vítima foi até o seu final.
Da argumentação efetuada tira-se uma conclusão inicial que parece ser in­
vencível: a aplicação da categoria de perda de uma chance na qual o processo
aleatório foi até o final não pode prescindir da noção de causalidade parcial e,
144 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 300-301. Ver seções 2.1.4.1.1 e 2.2.1.
145 Sérgio Cavalieri Filho, quando comenta um caso em que houve concorrência causal entre um
ato do Estado e fatos da natureza, afirma que todas as causas concorreram “adequada e eficiente­
mente para o resultado”. CAVALIEIRI FILHO, Sérgio, 2003, p. 245 et seq.
146 Para um maior aprofundamento neste tema ver seções 2.1.4.1.1 e 2.2.1.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 245

portanto, constitui uma exceção ao modelo atual de responsabilidade civil exis­


tente no Brasil.
Posto isto, a discussão ficará doravante centrada nos possíveis benefícios e
malefícios que podem advir da noção de causalidade parcial, possibilitando a rea­
lização de um juízo de valor sobre a utilidade e a conveniência da aplicação da
referida categoria de responsabilidade civil pela perda de uma chance, de acordo
com o novo paradigma solidarista da responsabilidade civil.
Como a imensa maioria dos casos de responsabilidade pela perda de uma
chance que utiliza a noção de causalidade parcial está relacionada com a seara
médica, notar-se-á que o centro do debate doutrinário sobre tal categoria de per­
da de uma chance estará circunscrito ao “custo-benefício” da aceitação da teo­
ria da perda de uma chance por falha médica e hospitalar.
Miguel Kfouri Neto, em trabalho sobre a responsabilidade médica, concorda
que a teoria da perda de uma chance, nessa seara, atinge a causalidade. Com efei­
to, o autor se filia à corrente francesa, pois julga que nas demais áreas a perda de
uma chance “refere-se ao prejuízo”.147
Mesmo tendo consciência da natureza jurídica da perda de uma chance na
área médica, o mencionado autor considera adequada a utilização da teoria no
direito brasileiro. Entretanto, as condições muitas vezes precárias do sistema de
saúde nacional devem ser levadas em conta, a fim de que a aplicação da respon­
sabilidade pela perda de uma chance seja efetuada com a máxima cautela, prin­
cipalmente nos casos de culpa grave.
A esse respeito, Miguel Kfouri Neto comenta ainda:
Não há de olvidar as condições de trabalho dos nossos médicos, m orm ente em
hospitais públicos ou ligados à Previdência. [...] A própria desnutrição, mal tão
comum aos brasileiros de todos os quadrantes, potencializa e agrava as demais
moléstias, e com prom ete qualquer terapia.
Nada disso elide, por óbvio, a crassa im prudência, a omissão pura e simples ou o
injustificado desvio de conduta, sempre passíveis de punição.148

Vera Maria de Fradera, em estudo dedicado à responsabilidade civil do mé­


dico, concorda com a doutrina francesa majoritária, pois também acredita que a
noção de perda de uma chance na seara médica é utilizada quando “subsistem
dúvidas sobre o nexo de causalidade entre a culpa e o dano”. Logo em segui­
da assevera que “o Direito brasileiro não considera indenizável a perda de uma
147 KFOURI NETO, Miguel, 2002, p. 111.
148 Ibidem, p. 110.
246 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

chance, pelo menos não com o sentido atribuído a este conceito pelos Tribunais
franceses”.149 A manifestação da autora, emanada em 1992, parece ser a única
posição doutrinária que poderia significar uma negação ou contrariedade à apli­
cação da responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica.
A jurisprudência brasileira (pelo menos os tribunais que trabalham com a
teoria da perda de uma chance) tem adotado postura muito semelhante àquela
demonstrada pela Corte de Cassação francesa, ou seja, aplica a teoria da perda
de uma chance na área médica sem fazer qualquer distinção em relação aos casos
que aplicam o conceito de dano específico, quando a conduta do réu interrompe
o processo aleatório em que se encontrava a vítima.
Os debates mais acalorados sobre necessidade, adequação e oportunidade
da aceitação sistemática da responsabilidade pela perda de uma chance na seara
médica são encontrados na doutrina estrangeira. Em França, a maioria das posi­
ções doutrinas é contrária à aceitação dessa espécie de chance perdida. Saliente-
-se, conforme já exposto no Capítulo 2, a enorme preocupação que alguns juristas
franceses, como René Savatier e Jean Penneau, demonstravam em relação ao
“perigo sistemático” engendrado pelas chances perdidas avaliadas após o com­
pleto desenrolar do processo aleatório.
Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade é muito rara­
mente encontrada, não mais seriam observadas condenações integrais dos danos
sofridos pela vítima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou o dano,
para saber qual a percentagem de chances que o agente retirou da vítima.
De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenças de im­
procedência também ficariam cada vez mais raras, tendo em vista que a dúvida
sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparação parcial do prejuízo,
“medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do juiz”.150 É por
esta razão que René Savatier declarava que a teoria da perda de uma chance apli­
cada à seara médica seria o paraíso do juiz indeciso.151
Fernando Noronha ainda aponta a preclara manifestação de Yvonne Lam-
bert-Faivre, a qual assevera que “a noção ambígua de perda de chances de cura
ou sobrevida constitui um curioso julgamento de Salomão que traduz as incerte­
zas do juiz sobre a causalidade: ele presume esta, mas diminui o dano”.152
149 FRADERA, Vera Maria Jacob de, 1992, p. 130-131.
150 PENNEAU, Jean, D. 1986, p. 393; SAVATIER, René, J.C.E, 1966. II. 14756 e RABUT, A., 1970.
151 SAVATIER, René, J.C.R, 1966. II. 14756.
152 LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Droit du Dommage Corporel. Systèmes D’indemnisation. 3. ed.
Paris: Dalloz, 1996, apud NORONHA, Fernando, 2003, p. 679.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 247

Importante observar que, em França, ao aludido “perigo sistemático” repre­


sentado pela perda da chance de cura é dada tanta importância que, exceto pela
célebre manifestação de Jacques Boré, nenhum outro jurista advoga pela aplica­
ção da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa da fórmu­
la “tudo ou nada” quando se trata de causalidade: ou a vítima resta sem qualquer
reparação, já que o nexo causal não foi provado; ou se trabalha com presunções
de causalidade, tentando alcançar a reparação do dano final.'153
Alguns doutrinadores acreditam que a posição da vítima, em casos de res­
ponsabilidade médica, é por demais inferiorizada,154 sendo importante conside­
rar outros mecanismos que possibilitem a reparação do prejuízo sofrido, mesmo
com dúvidas em relação à prova do liame causal.
Gérard Mémeteau e Pierre Sargos visualizam a prestação de serviços médicos
como típica relação de consumo, considerando o paciente e sua família como as
partes mais fracas da relação. A antiga relação de confiança transformou-se, ao es­
tilo das relações de consumo, em uma relação muito mais rápida e comercial.155
Nesse sentido, a proposta de Geneviève Viney não é a admissão da teoria da perda
de uma chance na seara médica, mas a adoção de uma presunção de causalidade
em favor da vítima, facilitando a reparação do dano final (morte ou invalidez).156
Desta feita, resta apenas um caminho para ser trilhado pelos doutrinadores
franceses, como Georges Durry e Yves Chartier, que são favoráveis à ideia de es­
tender a aplicação da responsabilidade pela perda de uma chance à área médica:
a caracterização das chances perdidas como uma espécie de dano específico, sem
apresentar qualquer diferença com as hipóteses clássicas.
Os juristas e magistrados norte-americanos produziram as discussões mais
aprofundadas sobre a possibilidade e a oportunidade de aplicação da teoria da
perda de uma chance à área médica. Vale lembrar que a aplicação da teoria
nos Estados Unidos da América restou circunscrita aos casos médicos,157 fazen-
153 Seção 2.1.4.3.
154 CHABAS, François. Vers un changement de nature de l’obligation médicale. J.C.P, 1973. I.
2541. François Chabas enfatiza que o ato danoso, em casos cirúrgicos, normalmente se realiza
a portas fechadas, com a vítima desacordada e os membros da equipe médica, que são as únicas
testemunhas, estando ligados por vínculos de amizade, corporativismo e até subordinação com o
médico que cometeu a falha.
155 MÉMETEAU, Gérard, 1997, p. 1368, e SARGOS, Pierre. Réflexions sur les accidents médicaux et
la doctrine jurisprudentielle da la Cour de Cassation en matière de responsabilité médicale. D. 1996
(Chronique), p. 366. “Le malade des dernières années de notre millénaire qui consulte un médecin ne
voit plus un homme chargé d’un ministère relevant du sacré, ni même du respect. Il fait appel à un profes­
sionnel ingénieur de la santé’ dont il attend un service technique de professionnel compétent et éclairé.”
156 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice, 1998, p. 204.
157 Seção 3.3.4.
248 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

do com que todo o debate sobre a perda de uma chance ficasse concentrado nas
vantagens e desvantagens trazidas por esta hipótese de aplicação. A propósito,
é de se observar que o notório pragmatismo dos juristas norte-americanos per­
meia as argumentações apresentadas. Desse modo, diversos fatores “metajurídi-
cos”, como o possível impacto econômico da admissão da teoria da perda de uma
chance, não passam despercebidos.158
Em defesa da adoção da teoria da perda de uma chance na seara médica,
tem-se como principal argumento o caráter pedagógico (deterrence) que deve de­
sempenhar a responsabilidade civil, isto é, o dever de indenizar o dano causado
deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer novamente o
mesmo ato ofensivo.
A não adoção da teoria da perda de uma chance permitiria que os profissio­
nais da área da saúde tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com
poucas chances de vida. Esta situação é facilmente explicável, pois enorme seria
a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direito entre a falha médica
ou hospitalar e a morte do paciente, já que este, muito provavelmente, morreria
pela evolução endógena da doença, mesmo com uma conduta médica exemplar.
Assim, a falha médica não se caracterizaria como uma condição necessária para
o surgimento do dano.
Em Mckellips v. Saint Francis Hosp159 e em Roberson v. Counselman, a Supre­
ma Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente, absorve­
ram bem a matéria, afirmando, ao fundamentar as decisões, que os profissionais da
saúde estariam totalmente livres de sua responsabilidade, mesmo em se tratando
do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas chances de viver.160
A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp,161
argumentou que, quando um médico, por falha sua, retira trinta por cento (30%)
de chances de sobrevivência de um grupo de 100 pacientes, que efetivamente
morre, é “estatisticamente irrefutável” que alguns desses pacientes faleceram de­
vido à falha médica. Entretanto, o repúdio à teoria da perda de uma chance faz
,S8 BRUER, Robert S., 1994, p. 991. “Loss of a chance is a compelling subject not only in the realm
o f tort liability but also in medicine. Recognizing loss of a chance may or may not affect the costs of
medical care” [sem grifos no original].
159 McKellips v. Saint Francis Hosp., Inc., 741 R 2d 467, 474 (Okla. 1987). Consoante REISIG JR.,
Robert A., 1990, p. 1181: “[...] to hold otherwise would in effect allow care providers to evade
liability fo r their negligent actions or inactions in situations in which patients would not ne­
cessarily have survived or recovered, but still would have a significant chance o f survival or
recover^’ [sem grifos no original].
160 Roberson v. Counselman, 686 R 2d 149 (Kan. 1984) apud WILLGING, Kevin Joseph, 1993, p.
556.
161 Thompson v. Sun City Community Hosp., Inc., 141 Ariz. 597, 688, R 2d 605, 615 (1984).
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 249

com que nenhum desses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenização,
já que é impossível provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a
falha médica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos médicos.
Kevin J. Willging assevera que a teoria da perda de uma chance não significa­
ria qualquer tipo de injustiça contra a classe médica, apenas a impediria de con­
tinuar se “escondendo” atrás da prova da causalidade. Ao se retomar o exemplo
dos 100 pacientes mortos que tiveram trinta por cento (30%) de chances de so-
brevida retiradas pela falha médica, pode-se dizer, de acordo com um padrão es­
tatístico razoável, que as condutas médicas mataram 30 pacientes. Desse modo,
a indenização devida pelos médicos seria equivalente a 30 falecimentos, quantia
exatamente igual a trinta por cento (30%) de indenização correspondente a 100
falecimentos.162
Por outro lado, os argumentos contrários à aplicação da perda de uma chance
na seara médica possuem grande poder de persuasão e gozam de muito prestígio.
Mais uma vez demonstrando o pragmatismo dos americanos, um dos argumentos
recorrentes contra a aceitação da perda de uma chance é o possível aumento que
ocorreria nos custos dos convênios médicos e dos seguros-saúde, pois demandas
que não são admitidas, de acordo com os critérios clássicos da causalidade, pas­
sariam a receber guarida judicial.163
Ainda, quanto ao aspecto econômico, como a teoria da perda de uma chance
incentiva a propositura de um maior número de demandas, além do valor con­
substanciado nas condenações judiciais, Robert Bruer alerta para as despesas que
os profissionais da saúde teriam com o aumento dos “transaction costs”, repre­
sentadas pelos inevitáveis serviços advocatícios, custas judiciais, laudos periciais,
entre outros.164
Algumas Cortes centram a sua argumentação contra a adoção da teoria da
perda de uma chance na área médica na denúncia das imprecisões indenizató-
rias cometidas em cada caso. A Corte de Apelação de Maryland, no caso Fennell
v. Southern Maryland Hospital Center, examinou a seguinte situação hipotéti­
ca: tomem-se 99 pacientes com câncer, cada qual com um terço de chances de
sobreviver. Todos recebem tratamento médico inadequado e falecem. Segundo
os parâmetros tradicionais da causalidade, nenhum dos pacientes receberia in­
denização devido à impossibilidade de se demonstrar que o tratamento médi­
co foi conditio sine qua non para as respectivas mortes. Estatisticamente, seria
162 WILLGING, Kevin Joseph, 1993, p. 558.
163 REISING JR., Robert A., 1990, p. 1182.
164 BRUER, Robert S., 1994, p. 992: “One drawback of the loss of chance rule is increased transaction
costs, i.e., litigation costs. The loss of a chance rule allows more suits to be brought. Thus, medical de­
fendants will actually be paying more to lawyers, experts, and courts.”
250 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

lícito afirmar que, sem a negligência médica, 33 pacientes teriam sobrevivido.


A regra tradicional da causalidade levaria a 33 erros, pois negou reparação a
todos os beneficiários dos 99 pacientes mortos, sendo que 33 morreram devido
à falha médica.
Se a teoria da perda de uma chance fosse adotada, os 99 pacientes seriam
indenizados, mas cada um receberia um terço do valor total do dano final (mor­
te). Assim, aqueles 33 pacientes que teriam sobrevivido com a conduta médica
adequada receberiam apenas um terço da indenização devida, enquanto os 66
pacientes que morreram devido à evolução endógena da doença seriam indevi­
damente indenizados. Desse modo, a teoria da perda de uma chance patrocinaria
erros em todos os 99 casos.16S
Não obstante a força que os argumentos supracitados apresentam, não se
pode negligenciar que a grande razão apontada pela maioria dos doutrinadores e
magistrados para a negação da perda de uma chance está relacionada com ques­
tões sistemáticas. A forte convicção de que a aplicação da perda de uma chance
na esfera médico-hospitalar acabaria por redundar na utilização de uma causa­
lidade parcial possibilitou o nascimento de uma “crise sistêmica” em relação ao
necessário requisito da certeza do nexo de causalidade.
A Suprema Corte de Ohio, em Cooper v. Sisters of Charity of Cincinnati,166
fundou os alicerces de uma linha argumentativa que seria seguida por outros tri­
bunais.167 Os magistrados ponderaram que relativizar conceitos e aceitar padrões
de prova mais tênues são atitudes compreensíveis quando o bem-estar do ser hu­
mano e a própria vida constituem o objeto do litígio. Entretanto, essa atitude ge­
raria um grau tão elevado de insegurança que promoveria mais injustiça do que
benefícios.168
Juizes texanos, em Kramer v. Lewisville Mem’1 Hosp, rejeitaram a teoria de
perda de uma chance porque não acreditavam que o caráter pedagógico que a
teoria poderia engendrar seria tão importante a ponto de justificar a modifica­
ção dos conceitos tradicionais de causalidade. Se esse caráter pedagógico fosse
165 Fennell v. Southern Maryland Hospital Center 580 A.2d 206 (Md. Ct. Spec. App. 1990).
166 272 N. E. 2d. 97 (Ohio, 1971).
167 BRUER, Robert S., 1994, p. 986.
168 Idem. Sintetizando o pensamento do Tribunal, o autor assim se manifesta: “The strong intuitive
sense of humanity tends to emotionally direct us toward a conclusion that in an action for wrongful
death an injured person should be compensated for the loss of any chance for survival, regardless of
its remoteness. However, we would have trepidations that such a rule would be so loose that it would
produce more injustice than justice.”
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 251

tão valoroso, poder-se-ia conceder reparação de danos pela simples presença


da culpa do ofensor, dispensando-se a necessidade do nexo de causalidade.169
Nos ordenamentos jurídicos inglês e canadense, essa mesma preocupação
sistemática com a possível aceitação da noção de causalidade parcial pode ser
sentida. Nesse sentido, o leading case Hotson v. East Berkshire Area Health Au-
thority170 deixou clara a posição dos magistrados integrantes da House ofLords,
elucidando que a principal razão para a negação dos casos de perda de uma
chance na seara médica se devia à necessidade de utilização de uma noção me­
nos ortodoxa de causalidade.171 O mesmo caminho foi seguido pela Corte de
Apelação do Quebec no julgamento do caso “Lawson v. La Ferrière”, em 1991,
ocasião em que negou a reparação em um caso de perda de uma chance na sea­
ra médica, adotando expressamente os ensinamentos de Jean Penneau e René
Savatier.172
Pois bem, as últimas páginas traduzem, em apertada síntese, o atual estágio
da discussão a respeito da perda de uma chance. Passa-se, assim, a emitir um pa­
recer sobre a posição que se acredita a mais adequada para o direito brasileiro,
esperando que outros lhe corrijam as deficiências.
Em primeiro lugar, comunga-se com a preocupação sistemática demonstrada
por vários autores. De fato, a utilização da noção de causalidade parcial facilitaria
o deslinde da demanda na maioria dos casos, instaurando definitivamente o pa­
raíso do juiz indeciso e tomando a teoria da perda de uma chance, na linguagem
de Patrice Jourdain, uma noção ubonne à toutfaire”.173
Como bem enfatizou René Savatier, as estatísticas apenas demonstram uma
média teórica, devendo o magistrado, levando em consideração a totalidade do
conjunto probatório, analisar se a conduta do réu, em determinado caso con­
creto, foi determinante para a causação do dano final. Portanto, se um médico
169 Kramer v. Lewisville MemT Hosp., 858 S. W. 2d. 397, 406 (Tex. 1993). “(W)e reject the notion
that the enhanced deterrence of the loss of chance approach might be so valuable as to justify scrapping
our traditional concepts of causation. If deterrence were the sole value to be served by tort law, we could
dispense with the notion of causation altogether and award damages on the basis of negligence alone.”
apud MOORE, Bryson B., 1996, p. 212.
170 (1987) 1 App. Cas. 750 (appeal taken from C.A.).
171 KING JR., Joseph H., 1998, p. 525-526: “[...] some of Lord Ackner’s language attempts to draw a
distinction between completed events and future events, addressing the former under a causation ana­
lysis, while at least leaving open the possibility of addressing the latter under a valuation analysis.”
172 Nesse sentido o voto do juiz Gonthier: uEnfin, comme on Va souligné à maintes reprises, en ma­
tière médicale le préjudice est déjà survenu, sous forme de maladie ou de décès. Selon les exposés de
Savatier et Penneau, la chance n’est ni suspendue, ni cristalisée comme les exemples classiques de perte
de chance; elle est réalisée et le scénario morbide s’est nécessairement déroulé.” Apud MÉMETEAU,
Gérard, 1997, p. 1371.
173 JOURDAIN, Patrice, 1989, p. 85.
252 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

específico é acusado de ter retirado chances de vida de um paciente devido a um


diagnóstico tardio de um câncer, o magistrado deverá lançar mão de todas as
características particulares do paciente para determinar a real influência da con­
duta médica174 na morte deste. Desse modo, estaria reforçado o padrão “tudo ou
nada” de causalidade, o qual traz como corolário o princípio do dano certo, já que
somente com a presença da condido sine qua non haverá reparação do dano final.
Outro fator aumenta a preocupação em relação à aplicação da perda de uma
chance no ordenamento nacional, ou seja, a maneira “original” como foi efetuada
a quantificação das chances perdidas em diversos tribunais brasileiros demonstra
uma forte propensão a escolher o método de aplicação mais “fácil”, mesmo que
menos preciso.175 Se essa tendência se verificar na utilização da noção de causa­
lidade parcial, haverá graves prejuízos sistemáticos.
Entretanto, mesmo com os muitos perigos que podem advir da aceitação da
teoria da perda de uma chance para os casos em que o processo aleatório che­
gou ao ponto derradeiro, normalmente verificado nas espécies referentes à área
médico-hospitalar, existem hipóteses em que a negação absoluta da teoria geraria
graves injustiças.
Sabe-se que, em algumas espécies, é absolutamente impossível que o magis­
trado, levando em conta as provas produzidas, se decida, com segurança, pela
condenação do médico, mesmo que a conduta do profissional tenha certamente
agravado a situação do paciente. Diante de uma situação como esta, a aplicação
da perda de uma chance estaria legitimada, mormente se presente uma estatís­
tica segura, bem como uma grave culpa médica. Aqui, a simples “média teórica”
será o subsídio probatório mais sólido ao qual o juiz poderá se socorrer. Como
bem afirmou o insigne Fernando Noronha, a aplicação da regra do tudo ou nada
a esses casos concretos seria extremamente injusta, “o que é motivo suficiente
para se duvidar do acerto de interpretações que conduzam a ela”.176
A perda de uma chance, nos casos em que o processo aleatório foi até o seu
final, sempre deveria se constituir em uma opção subsidiária, utilizada somente
após esgotarem as possibilidades da utilização ortodoxa do nexo causal.
174 SAVATIER, René, J.C.R, 1976, II, 18216. “Car une telle statistique (à la supposer possible au sein
du secret paralysant la comptabilité des fautes médicales, donc de leurs effets) ne peut établir qu’une
moyenne théorique. Eessentiel du problème propre à la cause à juger n’en est point éclairé. En effet le
juge persiste à ignorer de quel coté de la moyenne se placerait le cas de l’espèce, ne sachant donc nulle­
ment si, à l’égard de la victime individuelle de l’accident mortel, la faute propre du médecin défendeur
a été causale.” Nesse sentido também se manifesta MÉMETEAU, Gérard, 1997, p. 1368.
175 Seção 4.2 e respectivas subseções.
176 NORONHA, Fernando, 2003, p. 683.
A ceitação da T eoria da Perda de um a C hance pelo D ireito B rasileiro 253

Observando esses rígidos parâmetros, sem nunca olvidar da seriedade da


chance perdida, a aplicação da teoria da perda de uma chance estaria de acordo
com o novo paradigma solidarista. Visto por este ângulo e sob essas circunstân­
cias, é possível afirmar que a perda de uma chance, aplicada em hipóteses nas
quais o processo aleatório chegou ao seu final, não depende de uma desvirtuação
do nexo causal, mas de uma evolução deste.
5
Conclusão

O presente trabalho teve como principal objetivo, nos Capítulos 1, 2 e 3, tra­


çar as linhas gerais da discussão sobre a teoria da perda de uma chance que se
observam nos ordenamentos mais desenvolvidos do mundo. Assim, foram ana­
lisados os argumentos mais aprofundados sobre a natureza jurídica do instituto,
bem como as questões mais atuais envolvendo a aplicação prática da teoria.
Após o domínio, a compreensão e por vezes a crítica ao arcabouço jurídico
importado, tentou-se, no Capítulo 4 do presente livro, propor uma solução ade­
quada para a aplicação da teoria da perda de uma chance no ordenamento brasi­
leiro. Entretanto, até chegar a este último desiderato algumas conclusões parciais
foram elaboradas, como representação antecedente lógica indispensável para a
final proposição efetuada para o direito pátrio. Esta síntese conclusiva presta-se
assim à sistematização de tais conclusões.
Primeiramente, acredita-se que a leitura integral do trabalho respalda a as­
sertiva formulada na introdução, quando, comungando com Paul Speaker, se afir­
mou que a teoria da perda de uma chance constitui o campo de observação mais
fértil e sofisticado para uma renovada análise de alguns requisitos da responsabi­
lidade civil.1Com efeito, uma profunda análise do nexo de causalidade e do dano
se fez necessária para a correta verificação da natureza jurídica das chances per­
1 SPEAKER, Paul, 2002, p. 350. “Regardless of whether it is applied in the dass action or individual
context, the loss of chance doctrine is a major departure from the state of the law before its introduc­
tion, no matter what justification a court offers. Application o f the loss of chance doctrine requires
256 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

didas. Nesse sentido, vale lembrar que a referida análise não restou circunscrita
ao academicismo estéril, impondo importantes consequências à jurisprudência
de algumas nações estrangeiras.
Na seção 2.3 do Capítulo 2 foi defendido que as hipóteses de responsabili­
dade pela perda de uma chance deveriam ser sistematizadas em dois grandes
grupos. O primeiro seria caracterizado pelos casos nos quais o processo aleatório
em que se encontrava a vítima é totalmente interrompido pela conduta do réu,
antes de chegar ao seu final, aniquilando com todas as chances daquela. Esses
casos apresentariam as chances perdidas pela vítima como uma especificidade do
conceito de dano, garantida pela ciência Estatística. Já no segundo grupo, a con­
duta do réu não interrompe o processo aleatório em que se encontrava a vítima,
fazendo com que haja apenas uma diminuição das chances de auferir a vantagem
esperada. Nesses casos, o processo aleatório foi até o seu momento derradeiro e
a ciência Estatística utilizada apenas para medir em que grau a conduta do réu
contribuiu para a causação do dano final, fazendo com que as chances perdidas
não passem de causas parciais para a perda da vantagem esperada pela vítima.
Desse modo, afirma-se que a primeira hipótese de aplicação da teoria da perda de
uma chance utiliza um conceito específico de dano, enquanto a segunda hipótese
lança mão da causalidade parcial.
O Capítulo 3 teve como escopo analisar algumas questões práticas da aplica­
ção do instituto da perda de uma chance. Nesse mister, em um primeiro momento
empreendeu-se a necessária diferenciação dos casos característicos da teoria da
perda de uma chance das espécies de simples criação de riscos. A aludida necessi­
dade de distinção mostrou-se ainda mais evidente após o estudo do direito norte-
-americano, em que vários doutrinadores albergam, sob a denominação “loss of
chance”, casos de criação de risco. Nesse capítulo, já se ousou proceder, por inter­
médio de uma original classificação das hipóteses de responsabilidade pelo risco
criado, à primeira proposição para o direito brasileiro e, quiçá, internacional.
Desta feita, distinguiram-se os casos de responsabilidade por consequências
marginais da criação de riscos, os quais devem receber indenização sem maiores
dificuldades, daquelas hipóteses de responsabilidade pela criação de riscos pro­
priamente dita, riscos esses que dependem, para que haja indenização, de um juí­
zo valorativo mais aprofundado.
Posteriormente, as hipóteses de criação de riscos propriamente dita foram
divididas em duas categorias. A primeira trouxe como principal característica o
fato de a conduta do réu, ao gerar o risco de um dano futuro, se qualificar tam­
bém como conditio sine qua non para o possível aparecimento desse mesmo dano.
a complete reconceptualization o f both the causation analysis as well as the measure o f da­
mages” [sem grifos no original].
C onclusão 2 5 7

A segunda categoria, por sua vez, abarcou as hipóteses que guardam as mesmas
características dos casos de perda de uma chance, exceto pela perda definitiva
da vantagem esperada. Assim, a conduta do réu, geradora de risco, não se carac­
teriza como conditio sine qua non, mas apenas como uma causa possível para o
também possível aparecimento de um dano futuro.
A propósito, considerou-se que as hipóteses abrangidas pela segunda categoria
não deveriam ser indenizadas, pois encerram grande quantidade de álea, contra­
riando o caráter de certeza exigido pelo instituto da responsabilidade civil. Apenas
algumas exceções, em situações especialíssimas, poderiam ser admitidas.
Ainda, dentro do Capítulo 2, foi realizado um renovado estudo sobre a quan­
tificação na responsabilidade civil. Aqui, se observou a impressionante contri­
buição do direito norte-americano para a teoria da perda de uma chance. Mais
especificamente, a contribuição do Prof. Paul Speaker, que lançou novas luzes
sobre o tema, propondo, com a elegância e a precisão das fórmulas aritméticas,
uma nova sistemática para a quantificação da chance perdida. A esse respeito, a
análise empreendida se consubstanciou em tentar dar caráter de aplicação geral
à construção de Paul Speaker, a qual foi escrita no restrito âmbito da seara mé­
dica. De tal modo procedeu-se à sistematização da metodologia de quantificação
para as duas espécies de responsabilidade civil pela perda de uma chance, iden­
tificadas no Capítulo 2.
Para finalizar o Capítulo 3, dedicado à aplicação da perda de uma chance,
imperiosa foi a análise da resposta jurisprudencial dos ordenamentos estrangei­
ros aos desenvolvimentos doutrinários relativos à natureza jurídica das chances
perdidas, consoante estudo do Capítulo 2 deste trabalho.
Desse modo, os Capítulos 2 e 3 apresentaram os grandes contornos dos mode­
los jurídicos sobre responsabilidade pela perda de uma chance, traçados pelos or­
denamentos estrangeiros mais avançados. Partindo deste ponto, ousou-se efetuar
a proposição de um modelo jurídico adequado aos padrões brasileiros. Vale ressal­
tar que a tentativa realizada neste trabalho está inserida em uma tradição nacio­
nal: utilizar o direito estrangeiro como fonte direta para a produção de soluções
domésticas. Com efeito, Clóvis do Couto e Silva alertava sobre a prática, típica do
raciocínio jurídico luso-brasileiro, do “bartolismo”, caracterizada pelo recurso ao
direito estrangeiro, como uma espécie de direito comum supranacional.2
2 “As sentenças, em nosso País, desde muito tempo, decerto desde a Lei da Boa Razão, ou antes
ainda, refletiam as opiniões de autores de diversos sistemas jurídicos, permanecendo assim, até
mesmo após o advento de nosso Código Civil. Para a aplicação do Direito, os juizes servem-se de
autores nacionais e estrangeiros, como se houvesse ainda um ‘Direito Comum’, supranacional. Essa
orientação, em geral, não existe na Europa; e daí a espeficiente de nossas sentenças, a sua maior
abertura à doutrina, que é, assim, fonte de Direito.” COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Miguel
Reale dvilista. Revista dos lYibunais, v. 672, 1991, p. 54. Ver também COUTO E SILVA, Clóvis
258 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

Assim, valendo-se de um típico fenômeno de recepção e de circulação de


modelos jurídicos, o Capítulo 4 teve como objetivo a elaboração de um modelo
jurídico-hermenêutico nacional.3 Iniciou-se a proposta de modelo jurídico brasi­
leiro pela análise da recente evolução da matéria em território nacional. Referida
análise comprovou a necessidade de um aprofundamento doutrinário, tendo em
vista que os operadores jurídicos pátrios vinham lançando mão de aplicações ori­
ginais, porém equivocadas, da teoria da perda de uma chance.
Os problemas enfrentados em relação à quantificação, seriedade e natureza
jurídica das chances perdidas, por seu turno, foram analisados e propostas su­
gestões para o aperfeiçoamento do modelo jurídico utilizado. Apontar os erros
cometidos pela nossa doutrina e jurisprudência consubstanciava-se em premissa
indispensável ao tratamento das questões mais complexas da proposta de mode­
lo jurídico nacional. Além disso, alertar sobre as possíveis aplicações equivocadas
do parágrafo único do art. 944, do novo Código Civil, mostrou-se de fundamental
importância.
Aspectos como a diferenciação da teoria da perda de uma chance da respon­
sabilidade pela criação de riscos já haviam sido resolvidos no Capítulo 3 e podem
ser integralmente absorvidos pela proposta de modelo jurídico nacional. Do mes­
mo modo, o ordenamento jurídico brasileiro não apresenta entraves legislativos
para a adoção da teoria da perda de uma chance, nos casos em que o processo
aleatório em que se encontrava a vítima foi interrompido antes do final, com
a aniquilação da totalidade das chances da vítima. Com efeito, apenas se esta­
ria adotando uma interpretação alargada do conceito de dano, por inferir que o
Veríssimo do. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Revista Ajuris,
v. 40, 1987, p. 138. “Ficou, de tudo, o gosto - maior, talvez em Portugal que no Brasil, e ainda em
pleno vigor em nossos dias - em argumentar com as opiniões de autores e textos estrangeiros em
confronto e complementação do Direito nacional. Esse intercâmbio de ideias pode ser considerado
como uma permanente recepção do Direito estrangeiro, com o que se supera o fatal imobilismo dos
códigos.” Judith Martins-Costa explica a origem do termo “bartolismo”: “É que a importância da
penetração, em Portugal, da obra dos juristas do Direito comum, testemunhada desde o século XII,
tenderá a crescer mediante o recurso cada vez mais intenso às opiniões e ao método de Bartolo de
Saxoferrato (1315-1357), o mais célebre dos comentaristas, justamente o que se particularizou por
um singular método, qual seja o de compatibilizar os ‘ensinamentos universais’ com os costumes
locais [...].” MARTINS-COSTA, Judit Hofmeister. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999. p. 242.
3 REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 107. Conforme o
ensinamento do autor, através do estudo do direito comparado a doutrina pode formar modelos
jurídicos prospectivos. Nas suas palavras: “Consoante já observei, a doutrina exerce uma função de
vanguarda, pois, conforme será logo mais examinado, além de ela dizer o que as normas jurídicas
efetivamente significam ou passam a significar ao longo de sua aplicação no tempo, cabe-lhes enun­
ciar os princípios gerais que presidem a vigência e eficácia das normas jurídicas, bem como conce­
ber os modelos hermenêuticos destinados a preencher as lacunas do sistema normativo, modelos
esses convertidos em modelos prescritivos graças ao poder constitucionalmente conferido ao juiz.”
C onclusão 2 5 9

princípio solidarista, que deve governar o sistema de responsabilidade civil atual,


está plenamente concretizado na aplicação da teoria da perda de uma chance,
auxiliando na já referida inversão do eixo da responsabilidade civil, polarizado
para a reparação do dano.
Diante do exposto, a possibilidade e a conveniência de se aceitar, no direito
brasileiro, a segunda categoria de aplicação da teoria da perda de uma chance,
ou seja, aquela na qual o processo aleatório em que se encontrava a vítima não
é totalmente interrompido pela conduta do réu, restam como o ponto nevrálgico
enfrentado no Capítulo 4.
Essa discussão, conforme analisada no Capítulo 3, despertou grande inte­
resse na comunidade jurídica internacional, gerando profundas controvérsias ju-
risprudenciais entre os ordenamentos mais avançados na aplicação da teoria da
perda de uma chance. Entrementes, alertou-se para os perigos sistemáticos que a
aceitação dessa categoria de responsabilidade pela perda de uma chance poderia
acarretar, bem como para os benefícios pontuais que poderiam ser observados.
Dessa forma, concluiu-se que a teoria da perda de uma chance, nos casos em
que o processo aleatório foi até o seu final, sempre deveria constituir-se em uma
opção subsidiária, utilizada somente após esgotar as possibilidades da utilização
ortodoxa do nexo causal.
O paradigma solidarista da responsabilidade civil, buscado pelos juristas
mais sensíveis, poderia albergar aplicação da teoria da perda de uma chance
para os casos cujo processo aleatório não foi interrompido. Posto isto, conforme
afirmado na seção antecedente, concebe-se que a aplicação excepcional e subsi­
diária da teoria da perda de uma chance a hipóteses nas quais o processo alea­
tório chegou ao seu final não depende de uma desvirtuação do nexo causal, mas
de uma evolução deste.
Bibliografia

AAGAARD, Todd S. Identifying and valuing the injury in lost chance cases. Michigan Law
Review, v. 96,1998, p. 1342.
AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997.
ALVES, José Carlos Moreira. Da Alienação Fiduciária em Garantia. São Paulo: Saraiva,
1973.
ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 1980.
ANCONA LOPEZ, Teresa. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 2. ed. rev., atual, e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
ANDRADE, Fabio Siebeneichler de. Responsabilidade civil do advogado. Revista Ajuris,
v. 59,1993.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação e documen­
tação - referências - elaboração. Rio de Janeiro, ago. 2002.
________NBR 6027: informação e documentação - sumário - apresentação. Rio de Ja­
neiro, maio 2003.
________NBR 10520: informação e documentação - citações em documentos - apresen­
tação. Rio de Janeiro, ago. 2002.
ATIYAH, R S. An Introduction to the Law of Contract. 5. ed. Oxford: Clarendon Press,
1995.
AUBERT, Jean Luc. D. 1991. Somm., p. 323.
262 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamen-


tação do mercado. Revista dos Tribunais, São Paulo, nQ750, p. 113-120, 1998.
BECKER, Anelise. Elementos para uma teoria unitária da responsabilidade civil. Revista
de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 13, p. 43, jan./mar. 1995.
BÉNABENT, Alain. La Chance et le Droit. Paris: L.G.D.J., 1973, p. 6. Prefácio de Jean
Carbonnier.
_______ Un controle minimum sur la chance perdue lorsqu’il s’agit d’une chance judi­
ciaire? Répertoire du Notariat Defrénois. p. 1435,1997.
_______. J.C.R, 1972. ü. 16990.
BERR, Claude J. D. 1998, somm., p. 50.
BONNEAU, J. Gaz. Pal. 1997, p. 632.
BORÉ, Jacques, ^indemnisation pour les chances perdus: une forme d’appredation quan­
titative de la causalité d’un fait dommageable. J.C.R, 1974.1. 2620.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nQ32.575/SR Recorrentes: Fa­
zenda do Estado de São Paulo, Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga. Recorridos:
os mesmos e Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo - DER/SR
Relador: Min. Ari Pargendler, julgado em 1Qde setembro de 1997.
_______ Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental n° 4.364/SR Agravante: Cia.
São Paulo Distribuidora de Derivados de Petróleo. Agravado: R. despacho de fis. 135/136.
Relator: Min. Ilmar Galvão, julgado em 29 de outubro de 1990.
_______ Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nQ272.635/SR Agravante:
Paulo Eduardo Martins de Oliveira. Agravado: Octavio Augusto Pereira de Queiroz Filho.
Relator: Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 11 de fevereiro de 2000.
________Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 60.033-MG. Recorrente: Ban­
co Nacional S.A. Recorrido: Boerger e Boerger Classivídeo Ltda. Relator: Min. Ruy Rosado
de Aguiar Júnior, julgado em 9 de agosto de 1995.
BRUER, Robert S. Loss of a chance as a cause of action in medical malpractice cases. Mis­
souri Law Review, p. 971, Fall 1994.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência
do Direito. Introdução e tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1989.
CAPRA, Fritjof. O Tao da Física. São Paulo: Cultrix, 1993.
CARVALHO, Santos J. M. de. Código Civil Brasileiro Interpretado. São Paulo: Freitas
Bastos, 1956.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2003.
CHABAS, François. Gaz. Pal., 1992, p. 152.
_______ La Perte d’une Chance en Droit Français. Palestra proferida na Faculdade de
Direito da UFRGS, Porto Alegre, 26 de maio de 1998.
B ibliografia 2 6 3

CHABAS, François. Vers un changement de nature d l’obligation medicale. J.C.R, 1973.


L 2541.
_______ J.C.P., 1980, II. 19972.
_______ D. 1971, p. 641.
_______ Gaz. Pal., 1986. p. 296.
CHARTIER, Yves. La Réparadon du Préjudice. Paris: Dalloz, 1996.
_______ J.C.R, 1985. II, 20360, 2a espéde.
_______ D. 1993. p. 526.
CHINDEMI, Domenico. II danno da perdita di chance. 2. ed. Milão: Giuffrè, 2010.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 3. ed. Reading: Addison-Wesley,
2000 .
COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Miguel Reale civilista. Revista dos Tribunais, São
Paulo, nQ672, p. 53,1991.
_______ O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera Ma­
ria Jacob de (Org.). O Direito Privado Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
_______ O dever de indenizar. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O Direito Pri­
vado Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
_______ O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Revista
Ajuris, v. 40, p. 138, 1987.
_______ Responsabilidad alternativa y acumulativa. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de
(Org.). O Direito Privado brasileiro na Visão de Clóvis do Couto. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1997.
COUTURIER, Jean-Pierre. D. 1991. p. 158.
CRÉMIEU, Louis. D. 1965, p. 125.
DAMIEN, André. Gaz. Pal., 1979, p. 118.
DAVID, René. O Direito Inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
________ Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1996.
DEJEAN DE LA BATIE, N. J.C.R, 1978. II. 18773.
DELGADO, Richard. Beyond sindell. Relaxation of cause-in-fact rules for indeterminate
plaintiffs. 70. Calf. L. 1982.
DELLA GIUSTINA, \fosco. Responsabilidade Civil dos Grupos. Rio de Janeiro: Aide, 1991.
DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance.
São Paulo: LTr, 1999.
DOLL, Paul-Julien. Gaz. Pal., 1973.
264 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

DORSNER-DOLIVET, Annick. D. 1984, p. 305.


_______ J.C.R, 1987.11.20775.
DUCLOS, José. Le régime de la responsabilité du banquier et la décharge des cautions.
J.C.R, 1984. II. 20237 observations.
DURRY, Georges. Dans quelle mesure un jockey répond-il envers les parieurs de fautes
commises dans une course? R.TD.C., p. 379,1971.
_______ La responsabilité du jockey envers les parieurs, en cas d’inobservation du règle­
ment des courses. R.T.D.C., 1973, p. 573.
_______ D. 1976, p. 778.
_______ Faute médicale et perte de chances et survie. R.T.D.C. Local, p. 408,1972.
_______ Einfluence des prédispositions de la victime sur la réparation à laquelle elle a
droit. R.T.D.C., p. 657,1971.
_______ La faute du médecin diminuant les chances de guérison du malade. R.T.D.C.,
p. 181,1967.
_______ La faute du médecin diminuant les chances de guérison du malade. R.T.D.C.,
p. 797,1969.
_______ Feu sur les agences de voyages! R.T.D.C., 1984, p. 322.
DWORKING, Terry Morhead. Fear of desease and delayed manifestations injuries: a solu­
tion or a Pandora’s Box? Fordham Law Review, p. 527, dez. 1984.
EISMEIN, Paul. Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité. D. 1964, chronique, p. 205.
________D. 1965, Jurisprudence, p. 777
ELUS, Lori. Loss of a chance as technique: toeing the line at fifty percent. Texas Law
Review, December 1993, p. 369.
FERREIRA, Rui Cardona. Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de
uma Chance. Coimbra: Coimbra Editora, 2011.
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A Boa-Fé e a Violação Positiva do Contrato. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
FERREIRA DA SILVA, Luiz Renato. Da legitimidade para postular indenização por danos
morais. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 69, p. 185,1997.
_______ Revisão dos Contratos: do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio de
Janeiro: Forense, 1998.
FISCHER, David A. Tort recovery for loss of a chance. Wake Forest Law Review, p. 608,
Fall 2001.
FRADERA, Vera Maria Jacob de. A responsabilidade civil dos médicos. Revista Ajuris,
Porto Alegre, nQ55, p. 131,1992.
_______ (Org.). O Direito Privado Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto e Silva.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
B ibliografia 2 6 5

GOLDBERG, John, C. R What clients ar owed: cautionary observations on lawyers and


loss-of-a-chance, Vanderbilt University Law School, Public Law & Legal Theory, Working
Paper Number 4-5, 2003, p. 1, retirado de Social Science Research Network Electronic
Paper Collection. Disponível em: <http://ssm.com/abstract=527184>. Acesso em: 1°
ago. 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto, Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
v. 11.
_______ Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance.
Revista dos Tribunais, v. 840. 2005, p. 11 ss.
GOYER III, James L.; GALE III, Fournier J. Recovery for cancerphobia and increased risk
of cancer. Cumberland Law Review, v. 15, p. 723,1985.
GROUTEL, Hubet. D. 1998, somm., p. 50.
HUET, Jerôme. Perte d’une chance: du plus ou moins classique. R.T.D.C., p. 117,1986.
JANSEN, Nils. The idea of a lost chance. Oxford Journal of Legal Studies, v. 19, p. 271,
1999.
J.C.R 1996. II. 22705, nota de Philippe Le Toumeau.
JOURDAIN, Patrice. Date et procédé d’évaluation du dommage: l’actualisation de pertes
de recettes et l’utilisation des indexations judiciaires. R.T.D.C., p. 622,1996.
_______ La responsabilité de l’installateur d’un système d’alarme en cas de vol consécutif
à une défaillance dans le fonctionnement du système. R.T.D.C., p. 83,1989.
_______ Le préjudice lié à la déclaration du Sida n’est pas certain pour un séropositif,
mais peut faire l’objet d’une évaluation immédiate. R.T.D.C., p. 106,1994.
_______ Sur la perte d’une chance. R.T.D.C., p. 109,1992.
_______ Usage et abus de la notion de perte d’une chance. R.T.D.C., p. 85,1989.
_______ Les nouveaux usages de la perte d’une chance. R.T.D.C. N. 2. p. 332, 2010.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e Ônus da Prova. São Paulo: Revista dos Tribu­
nais, 2002.
_______ Responsabilidade Civil do Médico. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1996.
KING JR., Joseph H. Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the
loss-of-a-chance doctrine. University of Memphis Law Review, p. 492, Winter 1998.
_______ Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving preexisting
conditions and future consequences. Yale Law Journal, v. 90,1981, p. 1353.
LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Droit du Dommage Corporel. Systèmes d’indemnisation.
3. ed. Paris: Dalloz, 1996.
LAPOYADE DESCHAMPS, Christian. D. 1972, p. 669.
266 R esponsabilidade Civil pela Perda de um a C hance • Silva

LE ROY, Max. D. 1967, p. 669.


LE TOURNEAU, Philippe. D. 1972, p. 596.
________J.C.R, 1970. IL 16456.
_______; CADIET, Loic. Droit de la Responsabilité, Action Dalloz. Paris: Dalloz, 1998.
LEVENEUR. Contrats Concurrence et Consommation, 1998. Notas sobre acórdãos,
n° 129.
LEVIT, Nancy. Ethereal Torts. George Washington Law Review, v. 61, p. 136,1992.
LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
LORD, Polly A. Loss of chance in legal malpractice. Washington Law Review, v. 61,
p. 1479,1986.
MAKDISI, John. Proportional liability: a comprehensive rule to apportion tort damages
based on probability. North Carolina Law Review, v. 67, p. 1063,1989.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MARTIN, Raymond. J.C.R, 1988 II. 10143.
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
_______ Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. y t. II.