Você está na página 1de 55

CENTRO UNIVERSITÁRIO DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE GUAXUPÉ

NATASHA ELIS DA SILVA RIBEIRO DO VALLE

DA DESCRIMINALIZAÇÃO DA MACONHA PARA CONSUMO


PRÓPRIO.

GUAXUPÉ
2016
NATASHA ELIS DA SILVA RIBEIRO DO VALLE

DA DESCRIMINALIZAÇÃO DA MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado


ao Centro Universitário da Fundação
Educacional de Guaxupé para obtenção de
Bacharelado em Direito.
Orientadora: Mestre Roberta dos Santos
Pereira de Carvalho.

Guaxupé
2016
ATA DE APROVAÇÃO:
DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho a todos que contribuíram


de alguma forma na minha vida acadêmica, em
especial à minha família, à minha orientadora
Roberta Carvalho e aos meus amigos que
alegraram minha jornada.
AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, à minha família, que sempre incentivou meus estudos,


A todos os professores que contribuíram na minha formação,
E a todas as pessoas que participaram na minha vida acadêmica.
“Eu sou um intelectual que não
tem medo de ser amoroso. Amo as
gentes e amo o mundo. E é porque
amo as pessoas e amo o mundo
que eu brigo para que a justiça
social se implante antes da
caridade.”
Paulo Freire
RESUMO

VALLE, Natasha Elis da Silva Ribeiro. Da Descriminalização da maconha para consumo


próprio. 2017. 58 f. Trabalho de Conclusão de Curso – Centro Universitário da Fundação
Educacional de Guaxupé, Guaxupé, 2016.

O presente trabalho possui por finalidade tratar a questão da descriminalização do


porte da maconha para consumo próprio, analisando alguns aspectos histórico-sociais e
econômicos, além da evolução histórica do nosso ordenamento jurídico com relação a política
de drogas, depois tratando mais especificamente da lei 11.343/06 e alguns princípios
constitucionais relacionados à temática, o RE 635659 que trata desta questão, que está em
discussão no STF, além de uma análise da questão social do tema, analisando como essa
questão foi tratada em outros países, buscando também traçar o perfil social do tráfico de
drogas. Será usada revisão bibliográfica de doutrinas específicas, análises de artigos,
monografias e documentários relacionados ao tema. O método a ser utilizado na pesquisa é
dedutivo indutivo. A relevância da pesquisa não se deve somente ao fato deste tema ter
ganhado grande repercussão no STF, mas também por ser um tema que deve ser discutido por
envolver diversas outras questões atuais e de extrema relevância social.

Palavras-chave: descriminalização, maconha, inconstitucionalidade, RE 635659.


LISTA DE SIGLAS

Art. – artigo
CF - CONSTITUIÇÃO FEDERAL
CPP- CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CPC- CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
STF- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STJ- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ARSEC - Associação Ramón Santos de Estudos sobre a Canábis

SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.

ANVISA - Agência Nacional de Saúde.


LISTA DE PALAVRAS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA

Droog – termo usado para se referir a drogas no idioma holandês.

Cannabis sativa de lineu – nome científico da maconha.

Tell your children – Digam as suas crianças

Reefer Madness – Refém da maldade.

Marihuana (1936), Assassin of Youth (1937) e The Pace That Kills (1935) FILMES

Just say no – apenas diga não;

Association Press - Associação de Imprensa

Favor libertatis – termo em latim que remete a ideia de favor da liberdade.

In dubio pro reu - termo em latim que remete a ideia de que na dúvida deve ser decidido de
modo que beneficie o réu.

Nulla poena sine culpa - Nenhuma punição sem culpa.

Coffeeshop – espécie de loja da Holanda que vende subprodutos da maconha.

Flower power – ideologia do início dos anos 60, do movimento hipster que defendia a ideia
de não agressão.

Cannabis social clubs – club de cultivo coletivo de maconha.


Sumário.....................................................................................................................................10
Introdução:................................................................................................................................11
2. Contexto histórico, social, econômico e medicinal da maconha:.........................................13
2.1 Do contexto histórico da maconha..................................................................................13
2.2 Algumas considerações no aspecto econômico e medicinal...........................................21
3 - Evolução histórica da legislação sobre as drogas................................................................24
4 – O tratamento no ordenamento jurídico Brasileiro:.............................................................31
4.1 Lei 11.343/2006..............................................................................................................31
4.1.1 SISNAD....................................................................................................................33
4.1.2 Condutas típicas e ressalvas.....................................................................................33
4.2 Fundamentos Constitucionais.........................................................................................35
4.2.1 Princípio da Liberdade de expressão............................................................................35
4.2.2 A presunção de não culpabilidade – art. 5º, LVII, da CF.............................................35
4.2.3 Inviolabilidade da vida privada....................................................................................36
4.3 Da inconstitucionalidade da criminalização do porte.....................................................37
4.4 RE 635659.......................................................................................................................38
4.5 Da restrição de liberdade pessoal, saúde como bem público..........................................39
5 – Da questão social................................................................................................................39
5.1 efeitos sociais da descriminalização da maconha...........................................................41
5.1.1 Países desenvolvidos................................................................................................41
5.1.2 Países subdesenvolvidos...........................................................................................47
5.2 O perfil social do tráfico de drogas.................................................................................49
Conclusão..................................................................................................................................51
Bibliografia...............................................................................................................................55
11

INTRODUÇÃO

Por muito tempo já se vem discutindo a questão das drogas, se esse problema deve ser
controlado por meio de atuação policial ostensiva, ou se não seria caso de descriminalizar o
porte ou mesmo legalizar algumas drogas. Mas uma droga que vem ganhando mais espaço
para discussão no mundo jurídico é a maconha, visto que em alguns países o seu porte para
consumo próprio já foi descriminalizado, como é o caso de Portugal e Holanda, e,
recentemente, o Uruguai.
Entretanto, a questão da descriminalização do porte para consumo próprio da maconha
no Brasil, há pouco, virou tema de discussão no STF, onde se discute a inconstitucionalidade
da criminalização do porte para consumo próprio, sob a alegação que se estaria ofendendo
alguns princípios constitucionais, tais como o da livre expressão e da inviolabilidade da vida
privada, dentre outros argumentos.
A presente pesquisa tem como proposta trazer para discussão a questão da
descriminalização do porte da maconha para consumo próprio. Sendo que primeiramente será
dissertado o contexto histórico, social e econômico da maconha; discorrendo sobre alguns
pontos históricos relevantes que demonstrem a relevância que a maconha possui para a
história do homem, bem como alguns aspectos econômicos relevantes a respeito da maconha,
além do contexto social que ela possui na sociedade, analisando os seus valores sociais.
Posteriormente será apreciada a evolução histórica do ordenamento jurídico com
relação as drogas, estudando quais foram às primeiras leis que trataram sobre as drogas, quais
foram as alterações que foram ocorrendo com o passar dos anos até chegar a atual lei de
drogas.
Encerrada essa parte, será estudado em específico alguns aspectos jurídicos atuais com
relação às drogas, discorrendo primeiramente sobre a lei 11.343/06, o SISNAD e as condutas
tipificadas na lei de drogas. Após, será estudado alguns aspectos constitucionais relacionados
com a descriminalização do porte da maconha para consumo próprio, como algumas garantias
constitucionais, como os princípios da liberdade de expressão, da presunção da não
culpabilidade ou da inocência e o princípio da inviolabilidade da vida privada. Será analisado
o RE 635659, que é o recurso que questiona a inconstitucionalidade da criminalização do
porte da maconha para consumo próprio interposto pela Defensoria Pública de São Paulo.
Outro ponto que será discorrido neste capítulo é a questão da restrição da liberdade pessoal e
da saúde como bem público.
Por fim, serão analisados alguns aspectos sociais da descriminalização, analisando os
efeitos sociais que a descriminalização causou a alguns países desenvolvidos e
subdesenvolvidos, estudando como foi o processo de descriminalização. E também outro
12

ponto de suma importância que será discorrido nesta parte social do trabalho é o perfil social
do tráfico de drogas, trazendo a análise de alguns especialistas sobre o caso, especificando
alguns pontos relevantes a serem levados em conta.
13

2. CONTEXTO HISTÓRICO, SOCIAL, ECONÔMICO E MEDICINAL DA MACONHA

Toda questão social possui raízes históricas que devem ser apreciadas para que se
possa debater com mais maturidade e precisão sobre o dado tema, e é sobre essa justificativa
que a presente pesquisa procura em um primeiro momento tratar do contexto histórico-social
das drogas tendo em vista que, entendendo o aspecto histórico-social das drogas, mais
especificamente da maconha, ficará mais fácil de entender quais seriam os possíveis
mecanismos a serem usados para resolver esta questão que ganhou destaque no STF.

2.1 DO CONTEXTO HISTÓRICO DA MACONHA

Na época das grandes navegações, por volta dos séculos XVI e XVII, as especiarias
das Índias Orientais como a pimenta, a canela e a noz moscada; eram chamadas de drogas;
outras especiarias cultivadas no Brasil, como o pau-brasil, o açúcar e o tabaco, também eram
chamadas de drogas pelos homens da época1.
Nesse sentido, o professor Henrique Carneiro explica a origem etimológica da palavra
droga:

A palavra "droga" provavelmente deriva do termo holandês droog, que significava


produtos secos e servia para designar, dos séculos XVI ao XVIII, um conjunto de
substâncias naturais utilizadas, sobretudo, na alimentação e na medicina. Mas o
termo também foi usado na tinturaria ou como substância que poderia ser consumida
por mero prazer. Tal noção continua presente no Diccionário da Lingua Portugueza
RecoPilada, de Antonio de Moraes Silva, de 1813, que define droga como: "Todo o
gênero de especiaria aromática; tintas, óleos, raízes oficiais de tinturaria, e botica.
Mercadorias ligeiras de lã, ou seda” 2.

Historiadores ainda afirmam que a existência destas plantas exóticas foi uma das
grandes fontes motivadoras para o início das grandes navegações. No Oriente Médio, por
exemplo, mais especificamente nas Índias Orientais, os navegadores buscavam as chamadas
“drogas quentes” ou “temperadoras dos frios”, que eram a noz-moscada, a pimenta, a canela,
o macís, o cravo, dentre muitas outras especiarias. Já no Brasil, no início da colonização tinha
como principais especiarias o pau-brasil e o açúcar. Tanto que a exploração do Brasil se
tornou ainda mais intensa devido ao fato de que este novo comércio, de especiarias
brasileiras, ou das drogas da Amazônia, tornou-se muito lucrativo3.
Fazendo um paralelo entre a questão histórica das drogas e seu contexto social, o
professor Henrique Carneiro entende que:

1
VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do Brasil. São Paulo!
Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 11.
2
Id ibidem.
3
Id ibidem.
14

As drogas são os instrumentos mais eficientes para se obter prazer e para se


combater a dor. Não apenas a dor física, para o qual os analgésicos são bálsamos,
como também a dor psíquica, para a qual as drogas são consoladoras supremas. (...)
O ópio, cannabis, cogumelos, cactos, todas as formas de consumo do álcool, tabaco,
café e chá são algumas dessas substâncias e plantas que tem uma importância se não
igual, superior às plantas alimentícias, pois as drogas são alimentos espirituais, que
consolam, anestesiam, estimulam, produzem êxtases místicos, prazer intenso e, por
isso, instrumentos privilegiados de sociabilidade em rituais festivos, profanos ou
religiosos4.

Para alguns historiadores, o consumo de drogas é um fato que possui origens na pré-
história, onde o homem na busca de alimentos descobriu que algumas plantas e frutas
saciavam a sua fome e outras tinham efeitos psicoativos. Na antiguidade, as drogas tinham
basicamente três funções: recreativa, medicinal e religiosa5.
Há relatos antigos no que diz respeito ao uso da droga, como por exemplo, no Oriente
Médio, em que documentos antigos demonstram que a maconha é conhecida pelos chineses
há 500 anos. Segundo Mirian Cohen existe um livro de medicina chinês, por volta do séc. II
A.C., que indica o uso da planta como “analgésico, antiespasmódico e sedativo, para
aplicações em abscesso, angina, furúnculos e perturbações do sono”. Povos antigos da
Europa, Ásia e África usavam a planta para conter espasmos musculares, para amenizar dores,
no caso de indigestão e outras receitas medicinais6.
Há dados que indicam que, em tempos mais antigos, muitas tendas e roupas eram
feitas de cânhamo, ou seja, da planta que hoje conhecemos por maconha, e não só tecidos,
mas também óleos e medicamentos eram feitos a base de cânhamo. Tanto que na colonização
dos EUA o cânhamo era cultivado nas terras norte-americanas para a coroa inglesa. Isto quer
dizer que a maconha inicialmente era usada como matéria-prima para fabricação de tecidos,
óleos e remédios, sendo que o uso da planta como alucinógeno se deu no início do séc. XIX7.
Após essa breve análise, observa-se que em um primeiro momento a palavra droga não
dizia respeito a plantas usadas como medicação ou como alucinógeno, mas sim a especiarias
que eram comercializadas na época das grandes navegações8. Seguindo essa linha, Henrique
Carneiro possui o entendimento de que:

Em muitos aspectos, a época colonial pode ser incluída entre as sociedades que não
fazem uma distinção precisa entre droga e comida, equiparando-se assim às "muitas
culturas (que) não fazem uma clara distinção entre alimento e remédio. Assim como
um ocidental pode beber chá tanto como uma bebida agradável como para acalmar
um estômago embrulhado, povos indígenas valorizam alguns alimentos tanto por
suas qualidades medicinais como pelas nutritivas". Se na época colonial não se
discriminava claramente a distinção entre droga e alimento, nos tempos atuais,
aparentemente, as fronteiras entre esses dois conceitos são muito bem definidas e
4
VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do Brasil. São Paulo!
Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 15-16.
5
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color.
6
COHEN, Mirian. Tudo sobre drogas: Maconha.1ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1988.
7
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A, 2010. 88
min. NTSC, Color.
8
Id ibidem.
15

bem vigiadas. Uma análise mais profunda evidencia que as distinções não são
"naturais", mas um recurso artificial de controle politico e jurídico. 9.

Mais tarde, no sistema mercantilista, dos Estados absolutistas, ganhou espaço o


comércio de álcool destilado e fermentado, no entanto, houve uma grande repressão por parte
da Europa cristã, no que diz respeito ao mundo colonial, ao reprimir o uso das chamadas
drogas nativa, especificamente as alucinógenas, que para a cultura nativa tinha fins religiosos,
tanto que alguns antropólogos chamam estas drogas de “enteógenas”, que em uma tradução
literal tem o significado próximo de “manifestação interior do divino” 10.
Ademais, não foram só o álcool destilado e o fermentado que ganharam espaço no
mercado mercantilista naquela época. Outras drogas farmacológicas, como a quina e
psicofarmacológicas, como o chá, o tabaco, o chocolate, o ópio, e o café, também fizeram
parte da economia, tanto que a maioria dos escravos comprados pelo Brasil, no período
colonial, se deu por meio de escambo com os africanos, trocando escravos por tabaco e
aguardente11.
Antes mesmo do início da política de drogas, é relevante destacar que já havia
ocorrido uma espécie de política de normatização de hábitos, que foi a política contra a
masturbação, que ocorreu por volta do século XVIII ganhando mais força no século XIX. A
masturbação era tida como uma espécie de vício na época, tanto que para o professor
Henrique Carneiro “uma das matrizes das noções de intervenção médica e estatal sobre o
controle do corpo origina-se dessas campanhas contra a masturbação”. Essa política se
embasava em alguns posicionamentos de alguns profissionais, como o médico suíço Dr.
Simon-André Tissot, para ele e outros profissionais a masturbação era uma doença grave e
que causava neuroses, no entanto existiam correntes contrárias a essa tese, de autoria de
Sigmund Freud, que afirmava que tal hábito não trazia males à pessoa12.
Isso mostra que a questão da política de intervenção estatal no comportamento tem
suas origens em sua política e que questões como drogas e vícios possuem origens a serem
analisadas em um aspecto crítico, tendo em vista que a origem de questões como estas tem
origens em pensamentos e políticas sociais relacionadas com a realidade da época e se forem
analisadas no contexto atual, não guardam nenhum respaldo com a realidade atual.
Seguindo essa linha de pensamento, vale destacar os ensinamentos do professor
Henrique Carneiro:

9
Balick & Cox apud VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do
Brasil. São Paulo! Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 14-15.
10
VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do Brasil. São Paulo!
Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 16-17.
11
Id ibidem.
12
VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do Brasil. São Paulo!
Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 18-19.
16

Assim como na "droga", o conceito de "vício" deve ser investigado tanto na sua
polissemia contemporânea como na sua constituição histórica. De um conceito
moral abstrato, oposto à virtude, para lima noção de comportamento excessivo,
especialmente de natureza sexual, recentemente adquiriu o sentido de um paradigma
do abuso de drogas. A noção de um hábito ou de um costume, assim como os termos
técnicos de adição ou dependência, usados para designar quadros de
comportamentos considerados compulsivos ou obsessivos, abrange, contudo, esferas
muito amplas da atividade humana. O sexo, o jogo, o trabalho, a comida, o esporte,
são todos comportamentos que podem revestir-se das características atribuídas ao
vício. Definir vício não é uma tarefa fácil. Como distinguir hábitos de compulsões?
Há hábitos não-compulsivos? Vícios são os maus hábitos e hábitos os bons
costumes13?

É interessante dar destaque que o início da política contra as drogas teve início com a
imigração de alguns povos, deixando evidente que as primeiras políticas antidrogas foram
destinadas aos imigrantes, podendo citar como exemplos, as primeiras políticas contra o ópio
contra os imigrantes chineses, a maconha contra os mexicanos e a cocaína usada pelos
escravos africanos. Outro aspecto relevante a ser analisado a respeito destas políticas, é que,
em um primeiro momento, essas políticas aparentemente possuíam a finalidade de impedir
com que os hábitos de outros povos entrassem na cultura norte americana, o que se analisado
criticamente possui uma veste de uma política xenofóbica14.
No norte da Califórnia, por volta dos anos 60, os hippies começaram a plantar a
maconha nos condados de Trinidy, Humboldt e Mendocino. E por essa razão essa região
ganhou o nome de triângulo da esmeralda15.
Califórnia foi o primeiro estado a legalizar o uso da maconha para fins medicinais.
Tanto que a política do Condado de Humboldt ocorre da seguinte forma: o estado limita a
quantidade de plantas sendo 99 plantas para cada 2 metros quadrados ou posse de 1300g16.
Harry Jacob Anslinger, Comissário do Serviço dos Narcóticos nos Estados Unidos, foi
uma das figuras mais atuantes na chamada guerra contra as drogas nos Estados Unidos, ele
atuou por volta de 1930 até 1962, passando pelos governos dos Presidentes Herbert Clark
Hoover, Franklin D. Roosevelt, Harry S.Truman e Dwight D. Eisenhower. Nessa época o
esforço por parte do governo para acabar com as drogas nos Estados Unidos foi tão grande
que foram lançados vários filmes tratando da droga como algo maligno, que foi o caso do
filme Tell Your Children, também chamado de Reefer Madness de 1936, sob direção de Louis
J. Gasnier; esse filme teve uma recente adaptação em 2005 pelo diretor Andy Fickman. O
filme consistia em uma propaganda contra o uso da maconha, mostrando os efeitos que ela
causava nos usuários. Outros filmes foram produzidos nesta época com a mesma finalidade,

13
VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do Brasil. São Paulo!
Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 18-19.
14
Id ibidem.
15
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A, 2010. 88
min. NTSC, Color.
16
Id ibidem.
17

que foi o caso do filme Marihuana (1936), Assassin of Youth (1937) e The Pace That Kills
(1935), sendo que este último tratava mais especificamente da cocaína17.
Richard Nixon na sua candidatura a presidência dos Estados Unidos pautou seu plano
de governo na Guerra as drogas, tanto que em 1971, investiu milhões em policiamento para
impedir a entrada de drogas nos EUA18.
Mais tarde, na presidência dos EUA, Ronald Regan continuou a mesma política já
adotada anteriormente com relação às drogas, mas é importante destacar que sua esposa,
Nancy Regan, começou a campanha “just say no”, que praticamente consistia em uma
campanha de conscientização as drogas. Entretanto, o foco ainda era impedir com que as
drogas entrassem no país e, em razão disto, houve uma grande concentração de policiamento
na fronteira do México com os EUA, mais especificamente no Rio Grande, que é o rio que faz
fronteira entre os dois Estados19.
Isso tudo mostra que as origens das políticas antidrogas, nestes períodos, possuem
grande cunho político. Sobre essa questão Henrique Carneiro entende que:

O consumo de drogas não é autonomamente franqueado aos Indivíduos, mas


regulamentado, normatizado, vigiado e, ao mesmo tempo, impingido, estimulado,
propagandeado. Se algumas substâncias são proibidas e perseguidas, outras são
vendidas e exaltadas. O âmbito da liberdade humana de decisão a respeito das
práticas relativas ao próprio corpo é determinado pelas condições históricas do
sistema de produção mercantil do capitalismo, no qual a própria essência do
mecanismo de reprodução ampliada do capital baseia-se no incentivo às formas de
consumo de mercadorias baseadas não num valor de uso intrínseco, mas num fetiche
da forma-mercadoria que se sobrepõe às efetivas satisfações de demandas sociais. O
consumo das mercadorias-fetiche é estimulado por complexos e cada vez mais
poderosos mecanismos de criação de comportamentos de consumo compulsivo. A
publicidade, municiada por técnicas comportamentalistas, como as desenvolvidas
pelo fundador do behaviorismo John Watson para a indústria do cigarro, impinge o
consumo compulsivo às pessoas20.

Em 1996, Califórnia aprovou uma lei sobre o uso de maconha medicinal, projeto de lei
215, porte necessário para o uso pessoal, lei de uso compassivo. A regulamentação do uso
medicinal da maconha ocorreu, tendo em vista que a medicina, nos últimos anos, vem usada
os princípios ativos da planta no tratamento de doenças como glaucoma, mal de Alzheimer,
diabetes e câncer21.
Um relato interessante é o que ocorreu com a cantora Melissa Etheridge, que foi
diagnosticada com câncer de mama, no estágio dois, que seria um estado um pouco mais
avançado da doença. Em seu relato a cantora diz que a quimioterapia causa náuseas, falta de

17
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A, 2010. 88
min. NTSC, Color.
18
Id ibidem.
19
Id ibidem.
20
VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do Brasil. São Paulo!
Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 21-22.
21
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A, 2010. 88
min. NTSC, Color.
18

apetite, dores musculares dentre outros sintomas, e que o uso da maconha trouxe uma grande
diminuição destes sintomas22.
Analisado o contexto histórico, é importante destacar também alguns números
relacionados ao consumo da maconha, e também alguns posicionamentos sociológicos a
respeito da chamada guerra contra as drogas.
Segundo a agência de notícia norte-americana Association Press, o governo dos EUA
já gastou cerca de 600 bilhões de dólares na guerra contra as drogas desde 1971 até hoje.
Mesmo com o intenso policiamento dos EUA na guerra contra as drogas, foram encontradas
plantações de maconha em parques nacionais e áreas remotas, essas plantações constituem-se
em safras milionárias dos cartéis mexicanos. Em 1995, 18 milhões de americanos admitiram o
uso da droga, isso significou um aumento de 20% em 10 anos23.
Nesse sentido cabe destacar a distinção entre a legalização e a descriminalização. A
legalização da maconha quer dizer que, se a planta for legalizada, ela será tratada como um
produto comum dentro país, como o tabaco, a soja, álcool e etc. Já a descriminalização quer
dizer que o porte para uso não será alvo de penalizações perante a justiça, isto é, a posse de
pequenas quantidades da droga para consumo próprio recreativo não será mais considerado
crime24.
No estado da Califórnia foi permitido que as Cooperativas entrassem no negócio da
maconha de modo que trouxesse segurança aos pacientes que usam a droga para fins
medicinais25.
Tanto que neste estado existem farmácias sem fins lucrativos. Um exemplo é a Harbor
Side que é um dispensário, que vende a maconha para uso medicinal. A renda obtida pela
Harbor Side é convertida em doações e prestação de serviços gratuitos à comunidade. Harbor
Side é dirigida pelo co-fundador e CEO Steve DeAngelo26.
Ainda sobre o uso da maconha para fins medicinais, existem pequenos empresários
que fabricam alimentos com maconha para tais fins, como barras de chocolate, pipoca, bolos e
outros alimentos. Fazem estes produtos a partir de uma espécie de manteiga fabricada com a
maconha. O empresário ainda afirma que os alimentos feitos com maconha possuem maior
absorção e aproveitamento de seus princípios ativos27.
A chamada maconha clandestina, que é a maconha sem nenhum tipo de controle
sanitário, pode causar sérios riscos à saúde em razão do seu cultivo como fungos, bolores e
pesticidas, dentre outros. Um projeto de lei do estado da Califórnia preverá a análise e teste da

22
Id ibidem.
23
Id ibidem.
24
Id ibidem.
25
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A, 2010. 88
min. NTSC, Color.
26
Id ibidem. Para mais informações acessar https://www.harborsidehealthcenter.com
27
Id ibidem.
19

maconha cultivada, na busca de substâncias que podem causar mal a saúde de pacientes com
Câncer e HIV como o fluoreto, o fosfato, fungos, bolores e pesticidas, etc.28.
Profissionais da área comentam ainda que a criminalização da maconha possui um
aspecto racial, tendo em vista que negros e hispânicos usam menos maconha que os brancos,
no entanto são presos três vezes mais que os cidadãos comuns. Nesse sentido, existe uma
estimativa de que a cada nove pessoas presas por drogas nos EUA somente uma é branco
sendo os restantes negros e hispânicos. Tanto que das 44 mil pessoas presas nos EUA em
2008, 90% de minorias como negros e hispânicos. Nos EUA, existe uma estimativa de que se
prende um usuário a cada 37 segundos29.
A maconha também era considerada como sendo uma planta econômica, tendo em
vista que a fibra obtida da planta, o cânhamo, era usada nas velas e cordas de navios por sua
fibra possuir grande resistência mesmo, molhada. O cânhamo também era usado para a
fabricação de papel, tanto que a Declaração de Independência dos Estados Unidos foi escrita
em papel de cânhamo, também era usada na fabricação de telas e tintas. O óleo era usado na
iluminação pública quando na época só existia o gás e óleo de baleia30.
Até 2012, dezoito estados norte-americanos legalizaram o uso medicinal da maconha,
sendo que em 2011 Washington e colorado legalizou para uso recreativo31.
Não há relatos de overdose por maconha, mas, ao mesmo tempo, existem relatos de
overdose de aspirina. Também pesquisas que constataram o abandono espontâneo sem
tratamento de usuários de maconha, muitos especialistas ainda defendem que a maconha não
é porta de entrada para outras drogas32.
Sobre o uso de drogas convém destacar-se que o próprio cristianismo faz uso de álcool
em seus rituais religiosos, e a religião Metodista, uma das religiões que tiveram origem na
reforma protestante, iniciou uma tese contra o álcool, tanto que esta tese reforçou a ideia de
puritanismo que pode ser considerado uma das ideologias que ensejaram a criação da Lei
Seca norte-americana, que ocorreu durante o período de 1920 a 1933, que tinha por finalidade
banir as bebidas alcoólicas nos EUA, tal lei se deu pela Emenda Constitucional nº 18, que
mais tarde foi revogada pelo Presidente Franklin Roosevelt. Sobre esse ponto vale destacar
que outro motivo que ensejou a criação da lei seca nos EUA foi para combater o contrabando
de bebidas alcoólicas trazidas por Al Capone33.
Fazendo um paralelo entre o período da lei seca e a atual política de criminalização da
maconha, vale destacar o pensamento de Milton Friedman, vencedor do prêmio Nobel de
Economia:

28
Id ibidem.
29
Id ibidem.
30
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color.
31
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color.
32
Id ibidem.
33
Id ibidem.
20

As drogas são uma tragédia para os viciados, mas criminalizando o uso transforma
essa tragédia em desastre para a sociedade, para os usuários e para os não usuários
igualmente. Nossa experiência com a proibição as drogas é uma repetição da nossa
experiência com a proibição das bebidas alcoólicas34.

O presidente Ronald Reagan tinha por finalidade acabar com as drogas externamente,
o que, de certa forma, para alguns especialistas, nada mais era do que uma espécie de
intervenção mascarada de cooperação35.
Segundo o relatório do Escritório Nacional de Controle de Drogas dos EUA, quase
10% dos adultos norte-americanos utilizam regularmente a droga, o que é por volta de 22
milhões. No entanto, o público que mais utiliza a droga são os universitários, nesse sentido,
existe uma estimativa de que um em cada treze estudantes já consumiu a droga36.
Para Thiago Rodrigues, professor de Relações Internacionais da Universidade Federal
Fluminense, o proibicionismo é construído por três camadas, sendo a primeira delas o
moralismo, a segunda seria a Saúde Pública, que é um discurso médico-sanitarista que
sustenta que algumas drogas trazem males tanto para a saúde individual quanto pública e a
terceira é a da segurança pública, que advém da ideia de que as drogas estão intimamente
ligadas à criminalidade, que o consumo de drogas está atrelado à marginalidade37.
Mike Trace acredita que por mais cara e repressiva que seja a política de drogas, não
terá sucesso nesta empreitada, o que se deve fazer é gerenciar esse mercado negro para
minimizar os problemas de saúde, problemas sociais e problemas de crime. Fernando
Henrique Cardoso acredita que o primeiro passo seria a descriminalização, e depois o controle
deste consumo38.

2.2 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES NO ASPECTO ECONÔMICO E MEDICINAL

Muito embora o uso de maconha seja um fenômeno social, também envolve algumas
questões tanto na área da saúde quanto na econômica.
Alguns economistas especulam que o Estado no Califórnia, o comércio de maconha
movimenta cerca de dois bilhões ao ano39.
Alguns especialistas defendem a tese de que um fator que ajuda na promoção do uso
da maconha se deve ao seu uso por celebridades, tendo em vista que essas são uma parte

34
Id ibidem.
35
Id ibidem.
36
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A, 2010. 88
min. NTSC, Color.
37
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color.
38
Id ibidem.
39
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A, 2010. 88
min. NTSC, Color.
21

importante da cultura e por sua capacidade de impressionar o público jovem, que, ao verem a
droga sendo consumida por celebridades, acabam vendo o consumo como algo “legal” 40.
Existem entendimentos por parte de alguns economistas que a legalização da cannabis
sativa traria alguns efeitos positivos na economia, defendendo que a legalização da maconha
traria receita tributária para o Estado, também economizaria tempo e dinheiro gastos nos
tribunais e no aparato policial na guerra contra as drogas. Afirmam ainda, que ela já
movimenta muito dinheiro na economia sendo legalizada em apenas alguns estados, tanto que
se ela vier a ser legalizada ela poderia gerar mais capital no mercado41.
Ainda sobre o aspecto econômico, vale ressaltar que o cigarro movimenta 25 bilhões
em receitas fiscais nos EUA, no entanto, os investimentos do Governo na saúde chegaram a
250 bilhões. Isso se deve ao fato de que o cigarro possui em sua composição, por volta trinta e
três substâncias cancerígenas42.
Quanto a seus efeitos, especialistas dizem que a maconha é menos nociva que o álcool
no que diz respeito ao comportamento descontrolado sob o efeito da droga, bem como possui
efeitos menos severos que o tabaco com relação aos efeitos prejudiciais ao corpo43.
Estimativa da União Europeia de que existem, pelo menos, mais de 190 milhões de
usuários de maconha no mundo44.
Diferença entre a legalização e descriminalização segundo Jeffrey Miron é que na
descriminalização o governo revoga as leis que penalizam a posse de pequenas porções da
droga e revoga as sanções penais. Caso um estado legalizasse a maconha, isso quer dizer que
esta planta seria um produto legal como qualquer outro como o arroz e o café. Extingue as leis
que penalizam o uso ou o transporte e cultivo da droga45.
Um fato interessante sobre a política holandesa é que o número de adolescentes
usuários da droga é menor que nos EUA e o número de adultos é quase igual, sem falar que a
comercialização da droga gera 2,5 bilhões de euros por ano para a Holanda46.
O cientista David Nutt publicou uma pesquisa afirmando que algumas drogas como
maconha, LSD e ecstasy são menos nocivas que o álcool, sendo que tal pronunciamento lhe
custou o cargo de Conselheiro de drogas no Reino Unido47.
Nesse sentido, Mirian Cohen entende que:

Muitos defendem a legalização da maconha alegando que essa droga não é


prejudicial, ou que só chega a provocar poucos prejuízos ao organismo, quando
comparada com o cigarro de tabaco, o álcool e outras drogas que um cigarro de
maconha causa menos prejuízos ao organismo do que quarenta cigarros de tabaco
40
Id ibidem.
41
Id ibidem.
42
Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History Channel. U.S.A., 2010. 88
min. NTSC, Color.
43
Id ibidem.
44
Id ibidem.
45
Id ibidem.
46
Id ibidem.
47
< https://www.theguardian.com/politics/2009/oct/30/drugs-adviser-david-nutt-sacked >, acesso em 01 de maio
de 2016, às 23:31.
22

(dois maços) fumados durante o dia. Mas, se a pessoa fumar igual quantidade de
maconha (quarenta cigarros), certamente entrará em coma, pois as substancias
existentes nesta droga são mais tóxicas do que as do tabaco na mesma quantidade.
Isso quer dizer que, em longo prazo, o uso da maconha, mesmo que em doses
moderadas, pode ser mais prejudicial do que o do tabaco, uma vez que os venenos
mais fortes da Cannabis acumulam-se no organismo. (...) Recentes experiências, no
entanto, comprovaram que a maconha é prejudicial por si só, e que seu uso constante
provoca dependência. O rendimento intelectual e físico do usuário vai aos poucos
diminuindo, e são comuns os casos de desmotivação crônica e de irritabilidade
relacionado ao uso da droga48.

Nessa linha de pensamento vale destacar os ensinamentos de Henrique Carneiro:

Ao compararmos drogas e alimentos, o que as diferencia é o regime jurídico e


político que regula o direito à livre escolha. Não nos referimos aos obesos como
viciados em comida, nem aos açougueiros ou às doceiras como traficantes de
colesterol ou de açúcar. Não ocorrem tampouco proibições da propaganda desses
alimentos ou a imagem de obesos e diabéticos nos pacotes de açúcar. Os alimentos e
as drogas sempre se constituíram como os principais produtos da cultura material,
em paradigmas da relação de si para consigo, ou seja, nos mecanismos auto-
regulatórios da obtenção do prazer. São o terreno onde se desenvolve e se educa a
vontade no exercício da autocontenção49.

Por essa razão vale trazermos à baila o posicionamento de Henrique Carneiro:

Mas existe, entretanto, uma dicotomia ideológica básica entre droga e fármaco
(Basaglia, 1994), a primeira é vista como veneno e o segundo, como remédio, que
fundamenta a definição de drogas ilícitas e lícitas. O divisar de águas, a matriz
constituidora de todos os problemas decorrentes do uso de drogas ilícitas é o sistema
da proibição50.

Nesse sentido, observa-se que a discussão acerca da descriminalização ou mesmo de


uma possível legalização da maconha é um assunto que é mais complexo do que aparenta, isto
é, não é possível discutir acerca deste tema sem antes analisar-se conjuntamente outros
aspectos como econômicos, sociais, de saúde pública e não somente os aspectos legais do
tema.

48
COHEN, Mirian. Tudo sobre drogas: Maconha.1ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1988. Pg. 29.
49
VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do Brasil. São Paulo!
Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005. Pg. 20-21.
50
Id ibidem.
23

3 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO SOBRE AS DROGAS

Após a análise do contexto histórico, social e econômico da maconha, é de suma


importância tratar-se da evolução do ordenamento jurídico que trata das drogas, isto é,
discorrer acerca das legislações que trataram da criminalização das drogas, estudando a sua
evolução no transcorrer dos anos até nos dias de hoje, com a lei 11.343/06 que é a atual lei
brasileira que instituiu o SISNAD – o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.
Podemos citar como primeira legislação do nosso território a tratar da questão da
criminalização das drogas as Ordenações Filipinas, ou Código Filipino, que foi uma reforma
feita pelo rei D. Felipe I de Portugal no antigo Código Manuelino. Na época da colonização
do Brasil, por volta de 1.500, essas ordenações não tinham vigência no território nacional,
tendo em vista que nesta época o que tinha aplicabilidade era as Cartas de Doações, onde
prevalecia a vontade dos donatários51.
No entanto, as Ordenações Filipinas passaram a ter vigência no Brasil por volta de
1.532, durando por volta de dois séculos 52. As Ordenações Filipinas tratavam em seu título
LXXXIX, sobre a proibição de uso e comércio de algumas substâncias:

Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem vermelho,
nem amarello, nem solimão, nem água delle, nem escamoneá, nem ópio, salvo se for
Boticário examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio.
E qualquer outra pessoa que tiver em sua caza alguma das ditas cousas para vender,
perca toda sua fazenda, ametade para nossa Câmera, e a outra para quem o accusar,
e seja degradado para África até nossa mercê.
E a mesma pena terá quem as ditas cousas trouxer de fora, e as vender a pessoas,
que não forem Boticários.
1. E os Boticários as não vendão, nem despendão, se não com os Officiaes, que por
razão de seus Officios as hão mister, sendo porem Officiaes conhecidos per elles, e
taes, de que se presuma que as não darão á outras pessoas.
E os ditos Officiaes as não darão, nem venderão a outrem, porque dandoas, e
seguindo-se disso algum dano, haverão a pena que de Direito seja, segundo o dano
for.
2. E os Boticários poderão metter em sua mezinhas os ditos materiaes, segundo
pelos Médicos, Cirurgiões, e Escriptores for mandada.
E fazendo o contrario, ou vendendo-os a outras pessoas, que não forem Officiaes
conhecidos, pola primeira vez paguem cincoenta cruzados, metade para quem
accusar, e descobrir.
E pola segunda haverão mais qualquer pena, que houvermos por bem53.

Observa-se que as Ordenações Filipinas criminalizavam o porte não autorizado de


substâncias, que no texto é citado como boticário, ressalvados os casos quando esse porte
possuía autorização legal.
Posteriormente, em 16 de dezembro de 1830, foi decretado o Código Criminal
Imperial, no entanto, em nada alterou as Ordenações Filipinas. Esse novo código legislava em
51
Disponível em <http://intertemas.toledoprudente.edu.br/revista/index.php/ETIC/article/view/3971/3733>,
acesso em 18 de setembro de 2016, às 16:51.
52
Id ibidem.
53
Disponível em <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/242733>, acesso em 18 de setembro de 2016, às
16:58.
24

era dividido em quatro partes, sendo a primeira parte que trata dos crimes e das penas, e a
segunda parte tratava dos chamados crimes públicos, que eram os crimes contra a existência
política do Império, dos crimes contra o livre exercício dos Poderes Políticos, dos crimes
contra o livre gozo e exercício dos Direitos Políticos dos Cidadãos, dos crimes contra a
segurança interna do Império e pública tranquilidade, dos Crimes contra a boa Ordem, e
Administração Pública, dos crimes contra o Tesouro Publico e propriedade pública e a
terceira parte que tratava dos crimes contra a liberdade individual, dos crimes contra a
segurança Individual, dos crimes contra a propriedade, dos crimes contra a pessoa e contra a
propriedade, a quarta parte que tratava dos crimes policiais, que praticamente eram crimes
relacionados a ofensas da religião, da moral, e dos bons costumes, sociedades secretas,
ajuntamentos ilícitos, vadios e mendigos, uso de armas de defesas e uso de instrumentos para
roubar, uso de nomes supostos, e títulos indevidos, uso indevido da imprensa5455.
Somente mais tarde, com o Decreto nº 828, de 29 de Setembro de 1851, que tratava da
política de higiene pública, que o texto normativo mencionou a palavra drogas, entretanto,
essa palavra referia-se a medicamentos.

Art. 39. Nenhum Facultativo poderá preparar e nem vender remedios ou drogas,
excepto nos lugares onde não houver botica aberta; o nem tão pouco poderá em
hypothese nenhuma ter sociedade ou fazer contracto com Boticario ou droguista
sobre objectos relativos ás suas profissões; e nem impor aos doentes a condição de
comprar os remedios em certa e determinada botica. As infracções serão punidas
com a multa de duzentos mil réis pela primeira vez, e na mesma quantia e quinze
dias de cadêa nas reincidencias.
Art. 60. Se nas visitas se reconhecer que algumas substancias estão falsificadas,
corrompidas ou alteradas, ou que os medicamentos e drogas estão deteriorados ou já
destituidos de vigor para produzir seus effeitos, ou finalmente que as preparações
não estão feitas segundo as formulas prescriptas, serão os ditos objectos
immediatamente destruidos e seus donos condemnados, pela primeira vez na multa
de cem mil réis, e nas reincidencias em duzentos mil réis, podendo o
estabelecimento ser fechado até tres mezes.
Art. 67. Os medicamentos compostos, de qualquer denominação que sejão, ou
quaesquer outros activos, não poderão ser vendidos senão por pessoa legalmente
autorisada. Os droguistas não poderão vender drogas ou medicamentos por peso
medicinal, nem poderão vender os medicamentos compostos chamados officinaes 56.

Como se pode observar a partir da leitura das leis apresentadas, até o Código Penal de
1890, não se discutia a questão do uso de drogas para fins recreativos, quando texto normativo
mencionava a palavra droga, estava referindo-se a medicamentos57.

54
As partes e os títulos foram copiados nos moldes da lei imperial de 16 de dezembro de 1830.
55
BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Decreto que instituiu o Código Criminal. Registrada a fl. 39 do liv.
1º de Leis. Secretaria de Estado dos Negocios da Justiça em 7 de Janeiro de 1831. João Caetano de Almeida
França.
56
BRASIL. Decreto nº 828, de 29 de Setembro de 1851, Coleção de Leis do Império do Brasil - 1851, Página
259 Vol. 1 pt II (Publicação Original).
57
AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas>, acesso em 25 de setembro
de 2016, às 15:47.
25

Com a Lei Áurea, Lei Imperial n.º 3.353, que foi sancionada em 13 de maio de 1888, o
Código Criminal sofreu significantes alterações e, em razão disso, foi necessária a criação de
um novo código que tratasse de matéria criminal, que no caso foi o Código Penal de 1890,
logo no início da República Velha58.
No art. 159, mais especificamente, no Capítulo III, que tratava dos crimes contra a
saúde pública, do Título III, que discorria sobre os crimes contra a tranquilidade pública. Esse
artigo já nos dá uma ideia do que seria a venda de “substâncias venenosas”, o que podemos
entender como drogas:

Art. 159. Expôr á venda, ou ministrar, substancias venenosas, sem legitima


autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitarios:
Pena – de multa de 200$ a 500$000.
Art. 160. Substituir, o pharmaceutico ou boticario, um medicamento por outro,
alterar o receituario do facultativo, ou empregar medicamentos alterados:
Penas – de multa de 100$ a 200$ e de privação do exercicio da profissão por seis
mezes a um anno.
§ 1º Si por qualquer destes actos for compromettida a saude da pessoa:
Penas – de prisão cellular por quinze dias a seis mezes, multa de 200$ a 500$ e
privação do exercicio da profissão por um a dous annos.
§ 2º Si de qualquer delles resultar morte:
Penas – de prisão cellular por dous mezes a dous annos, multa de 500$ a 1:000$ e
privação do exercicio da profissão.
§ 3º Si qualquer destes factos for praticado, não por imprudencia, negligencia ou
impericia na propria arte, e sim com vontade criminosa;
Penas – as mesmas impostas ao crime que resultar do facto praticado 59.

Outro artigo que trata da questão das drogas é o art. 158:

Art. 158. Ministrar, ou simplesmente prescrever, como meio curativo para uso
interno ou externo, e sob qualquer fórma preparada, substancia de qualquer dos
reinos da natureza, fazendo, ou exercendo assim, o officio do denominado
curandeiro:
Penas – de prisão cellular por um a seis mezes e multa de 100$ a 500$000.

Paragrapho unico. Si o emprego de qualquer substancia resultar á pessoa privação,


ou alteração temporaria ou permanente de suas faculdades psychicas ou funcções
physiologicas, deformidade, ou inhabilitação do exercicio de orgão ou apparelho
organico, ou, em summa, alguma enfermidade:
Penas – de prisão cellular por um a seis annos e multa de 200$ a 500$000.

Si resultar a morte:
Pena – de prisão cellular por seis a vinte e quatro annos60.

Como se pode observar, esse artigo já faz uma breve referência ao consumo próprio,
não importando a sua natureza.
Com base na Convenção de Haia de 1912, e na tentativa de combater o uso de drogas,
ou “substâncias venenosas”, foi publicado o Decreto n.º 4.294, que segundo o seu preâmbulo

58
Id ibidem.
59
BRASIL. Decreto nº 847. Decreto que instituiu o Código Penal de 11 de outubro de 1890. Sala das sessões do
Governo Provisorio, 11 de outubro de 1890, 2º da Republica.
60
BRASIL. Decreto nº 847. Decreto que instituiu o Código Penal de 11 de outubro de 1890. Sala das sessões do
Governo Provisorio, 11 de outubro de 1890, 2º da Republica.
26

tinha a finalidade de fixar as penalidades para os contraventores e vendedores de algumas


drogas como cocaína, opio, morfina e seus derivados; bem como ao estabelecimento para
internação dos intoxicados pelo álcool e outras substâncias, além de regular o processo e
julgamento destas condutas6162.
Mais tarde, no governo de Getúlio Vargas, o Decreto nº 20.930, de 11 de Janeiro de
1932, foi publicada com a finalidade de fiscalizar o emprego e o comércio das substâncias
tóxicas entorpecentes e a regular a sua entrada no país de acordo com a solicitação do Comité
Central Permanente do Opio da Liga das Nações, e estabelecer penas63.
A Carta Constitucional de 1937 inovou na ordem politica-jurídica, rompendo os
antigos ideais liberalistas consolidados nas antigas cartas constitucionais, tanto que essa nova
magna carta buscou inspiração na Constituição polonesa de 1935. Com essa Constituição, foi
formada uma nova comissão para a criação de um novo código penal. Podemos citar como
membros integrantes desta comissão o memorável doutrinador Nelson Hungria e Roberto
Lira, tal projeto foi de iniciativa de José de Alcântara Machado64.
O então código penal trouxe mais verbos relativos a condutas criminosas relacionadas
às drogas, sendo elas: importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, transportar,
trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a
consumo substância entorpecente. Isso mostra que foi ampliado o rol de condutas tipificadas
como crimes de comércio clandestino de entorpecentes. Tais condutas encontravam-se
tipificadas no art. 281, do capítulo III que trata dos crimes contra a saúde pública, sendo essa
conduta tipificada como crime de comércio clandestino ou facilitação de uso de
entorpecentes65:

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título
gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de
qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

§ 1º Se o agente é farmacêutico, médico ou dentista:


Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, de três a doze contos de réis.

61
AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas>, acesso em 25 de setembro
de 2016, às 15:47.
62
BRASIL. Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921. Decreto que Estabelece penalidades para os contraventores
na venda de cocaina, opio, morphina e seus derivados; crêa um estabelecimento especial para internação dos
intoxicados pelo alcool ou substancias venenosas; estabelece as fórmas de processo e julgamento e manda abrir
os creditos necessarios. Diário Oficial da União - Seção 1 - 13/7/1921, Página 13471 (Republicação).
63
BRASIL. Decreto nº 20.930, de 11 de Janeiro de 1932. Diário Oficial da União - Seção 1 - 16/1/1932, Página
978 (Publicação Original).
64
AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas>, acesso em 25 de setembro
de 2016, às 15:47.
65
AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas>, acesso em 25 de setembro
de 2016, às 15:47.
27

§ 2º Incorre em detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos mil réis
a cinco contos de réis, o médico ou dentista que prescreve substância entorpecente
fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior do que a
necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar.

§ 3º As penas do parágrafo anterior são aplicadas àquele que:


I - Instiga ou induz alguém a usar entorpecente;
II - utilizar local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que a título gratuito, para uso ou guarda
ilegal de entorpecente;
III - contribuem de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de substância
entorpecente.

§ 4º As penas aumentam-se de um terço, se a substância entorpecente é vendida,


aplicada, fornecida ou prescrita a menor de dezoito anos66.

Como se pode observar o referido artigo possui algumas qualificadoras que ocorrem
no caso do § 1º, se o agente é farmacêutico, médico ou dentista, do § 2º, que caso o médico ou
dentista que prescreve substância entorpecente fora dos casos indicados pela terapêutica, ou
em dose evidentemente maior do que a necessária, ou com infração de preceito legal ou
regulamentar e do § 4º se a substância entorpecente é vendida, aplicada, fornecida ou prescrita
a menor de dezoito anos67.
Uma das primeiras leis a serem aprovadas, durante o regime militar, com a finalidade
de reprimir condutas relacionadas com o tráfico ou porte de entorpecentes foi a Lei nº 5.726,
de 29 de outubro de 1971. A referida lei era dividida em três capítulos, sendo que o primeiro
tratava da prevenção, o segundo da recuperação dos infratores viciados e o terceiro do
procedimento judicial68.
A lei 5.726/71 alterou o caput do artigo 81 do Decreto-lei nº 941/64 69, o art. 281 e seus
parágrafos do Código Penal:

Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda ou


oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância
entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou
em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 6 anos e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) vêzes o
maior salário-mínimo vigente no País.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
MATéRIAS-PRIMAS OU PLANTAS DESTINADAS à PREPARAçãO DE
ENTORPECENTES OU DE SUBSTâNCIAS QUE DETERMINEM
DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
66
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que instituiu o Código Penal. Diário Oficial da
União - Seção 1 - 31/12/1940, Página 23911 (Publicação Original).
67
Id ibidem.
68
AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas>, acesso em 25 de setembro
de 2016, às 15:47.
69
Art. 81 Tratando-se de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a economia popular,
assim como nos casos de comércio, posse ou facilitação de uso de substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica ou de desrespeito à proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro, a
expulsão poderá ser feita mediante investigação sumária, que não poderá exceder o prazo de 5 (cinco) dias,
dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa".
28

I - importa ou exporta, vende ou expõe à venda ou oferece, fornece, ainda que a


título gratuito, transporta, traz consigo ou tem em depósito, ou sob sua guarda,
matérias-primas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que
determinem dependência física ou psíquica;
CULTIVO DE PLANTAS DESTINADAS à PREPARAçãO DE
ENTORPECENTES OU DE SUBSTâNCIAS QUE DETERMINEM
DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
II - faz ou mantém o cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou
de substâncias que determinem dependência física ou psíquica;
PORTE DE SUBSTâNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE
DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
III - traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica;
AQUISIçãO DE SUBSTâNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE
DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
IV - adquire substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica.
PRESCRIçãO INDEVIDA DE SUBSTâNCIA ENTORPECENTE OU QUE
DETERMINE DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
§ 2º Prescrever o médico ou dentista substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, ou em dose evidentemente maior que a necessária ou
com infração do preceito legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 30 (trinta) vêzes o
maior salário-mínimo vigente no País.
§ 3º Incorre nas penas de 1 (um) a 6 (seis) anos de reclusão e multa de 30 (trinta) a
60 (sessenta) vêzes o valor do maior salário-mínimo vigente no País, quem:
INDUZIMENTO AO USO DE ENTORPECENTE OU DE SUBSTâNCIA QUE
DETERMINE DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
I - instiga ou induz alguém a usar entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica;
LOCAL DESTINADO AO USO DE ENTORPECENTE OU DE SUBSTâNCIA
QUE DETERMINE DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
II - utiliza o local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou
consente que outrem dêle se utilize, ainda que a título gratuito para uso ilegal de
entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica;
INCENTIVO OU DIFUSãO DO USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTâNCIA
QUE DETERMINE DEPENDêNCIA FíSICA OU PSíQUICA.
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de entorpecente
ou de substância que determine dependência física ou psíquica.
FORMA QUALIFICADA.
§ 4º As penas aumentam-se de 1/3 (um têrço) se a substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica é vendida, ministrada, fornecida ou
prescrita a menor de 21 (vinte um) anos ou a quem tenha, por qualquer causa,
diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação. A
mesma exasperação da pena se dará quando essas pessoas forem visadas pela
instigação ou induzimento de que trata o inciso I do § 3º.
BANDO OU QUADRILHA.
§ 5º Associarem-se duas ou mais pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer qualquer dos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta)
vêzes o maior salário-mínimo vigente no País.
FORMA QUALIFICADA.
§ 6º Nos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos, salvo os referidos nos § 1º,
inciso III, e 2º, a pena, se o agente é médico, dentista, farmacêutico, veterinário ou
enfermeiro, será aumentada de 1/3 (um têrço).
FORMA QUALIFICADA.
§ 7º Nos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos as penas aumentam-se de
1/3 (um têrço) se qualquer de suas fases de execução ocorrer nas imediações ou no
interior de estabelecimento de ensino, sanatório, unidade hospitalar, sede de
sociedade ou associação esportiva, cultural, estudantil, beneficente ou de recinto
29

onde se realizem espetáculos ou diversões públicas, sem prejuízo da interdição do


estabelecimento ou local, na forma da lei penal70.

Outra lei que trouxe mudanças significativas para o ordenamento jurídico da época foi
a Lei nº 6.368/76, que revogou a Lei nº 5.726/71, com a ressalva do art. 22, que discorria
acerca da expulsão de estrangeiros que praticaram a conduta tipificada como tráfico de
drogas71.
É interessante destacar que outas leis, como o Decreto-lei nº 159, de 10 de fevereiro de
1967, que dispõe sobre as substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica, e
dá outras providências, o Decreto-lei nº 891, de 25 de novembro de 1938, que aprova a Lei de
Fiscalização de Entorpecentes e também a Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961 e a
Convenção sobre Psicotrópicos de 197172.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou tipificada em seu art. 5º a
conduta de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins como sendo um crime inafiançável e
insuscetível de graça ou anistia, bem como o classificou como crime hediondo 73 e e passou a
usar a extradição de brasileiro naturalizado que tenha participação no tráfico, sendo
irrelevante o fato do crime ter sido cometido antes ou depois de sua naturalização74.
Também ficaram positivados como dever do Estado a prevenção e repressão do tráfico
de entorpecentes75.
Posteriormente foi aprovada a Lei n. 10.409/2002, que tinha por finalidade substituir a
antiga a Lei 6.368/76, no entanto, o art. 59 que revogava a antiga lei recebeu um veto do
poder executivo76.
70
BRASIL. Lei no 5.726, de 29 de outubro de 1971. Dispõe sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e
uso de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica e dá outras providências.
Diário Oficial da União - Seção 1 - 1/11/1971, Página 8769 (Publicação Original).
71
AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas>, acesso em 25 de setembro
de 2016, às 15:47.
72
GAZOLLA, Eduardo Henrique de Freitas. Apontamentos sobre o Artigo 28 da Lei de Drogas. Disponível em
<http://docplayer.com.br/18861832-Faculdades-integradas-antonio-eufrasio-de-
toledo.html#download_tab_content> , acesso em 26 de agosto de 2016, às 23:41.
73
Art. 5º Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
74
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da
lei;
75
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho,


sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
76
GAZOLLA, Eduardo Henrique de Freitas. Apontamentos sobre o Artigo 28 da Lei de Drogas. Disponível em
<http://docplayer.com.br/18861832-Faculdades-integradas-antonio-eufrasio-de-
30

Mais tarde, diante da lacuna legislativa que tratasse de modo mais abrangente os
crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes, foi aprovada a Lei 11.343/06, que é o objeto
de estudo da presente pesquisa, mais especificamente o art. 2877.

toledo.html#download_tab_content> , acesso em 26 de agosto de 2016, às 23:41.


77
Id ibidem.
31

4 – O TRATAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO:

Nesse capítulo será discorrida a situação do ordenamento jurídico brasileiro no que diz
respeito ao tratamento jurídico que este possui com relação às drogas, mais especificamente,
sobre a maconha.
Não será discorrida tão somente a lei 11.343/06, que é a lei de drogas, serão discutidos
também alguns aspectos constitucionais, como a discussão de alguns princípios assegurados
na magna carta, como é o caso dos princípios da liberdade de expressão, presunção da não
culpabilidade e da inviolabilidade da vida privada, para posteriormente ser tratada a questão
do RE 635659, recuso que ganhou discussão no STF, que trata da descriminalização do porte
da maconha.

4.1 LEI 11/343/06

A Lei 6.368/76, que vigorou por mais de 30 anos, dava tratamento severo ao usuário
de drogas, em que, eu seu artigo 12, este incorria nas mesmas penas de um traficante. Assim,
em 2006, foi publicada a lei 11.343/06, a chamada lei de drogas. A referida lei substituiu as
leis n°6.368/76 e n°10.409/02, além de instituir o Sistema Nacional de Política Pública sobre
Drogas. Quanto à sua finalidade, Renato Brasileiro de Lima nos ensina:

O art. 1° da Lei n° 11.343/06 deixa claro que o principal objetivo da Lei de Drogas é
conferir tratamento jurídico diverso ao usuário e ao traficante de drogas. Sob a
premissa de que a pena privativa de liberdade em nada contribui para o problema
social do uso indevido e drogas, o qual deve ser encarado como um problema de
saúde pública- e não "de polícia"-, a Lei n° 11.343/06 inovou em relação à
legislação pretérita, abolindo a possibilidade de aplicação de tal espécie de pena ao
crime de porte de drogas para consumo pessoal. Noutro giro, entre os arts. 20 a 26, a
Lei de Drogas também busca implementar ações destinadas à redução dos riscos e
dos danos à saúde através da controversa política da redução de danos (v.g.,
distribuição de seringas aos usuários de drogas). Em outra vertente, a repressão à
produção não autorizada e ao tráfico de drogas é objeto de um Título autônomo
(Título IV), no qual a Lei de Drogas não apenas tipifica os crimes relativos. ao
tráfico, como também estabelece um procedimento especial e dispõe sobre a
apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado78.

A lei 11.343/06 não seguiu a antiga terminologia sobre as drogas que era “substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Com a criação da nova lei,
buscou-se trazer a definição de drogas de acordo com a Organização Mundial de Saúde, sendo
a definição atual de drogas aquela prevista no § único do art. 1º da lei de drogas 79.. Tal
78
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e
ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016.Pg. 692-93.
79
Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas
para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece
normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes
de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da União. (grifei)
32

parágrafo nos diz que as drogas seriam substâncias capazes de causar dependência e que
estejam especificados em lei, que no caso seria a Portaria SVS/MS 344/1998 da ANVISA80.
Nesse sentido, pelo fato do § único do art. 1º da lei de drogas indicar que a lei
11.343/06 precisa de complementação, que no caso é a especificação por meio de lei ou
portaria sobre quais são substâncias que causam dependência, mostra que a lei 11.343/06 é
uma norma penal em branco ou primariamente retida. Renato Brasileiro de Lima define a
norma penal em branco como sendo “aquela cuja compreensão do preceito primário demanda
complementação”, ou seja, ainda que existindo definição de dada conduta, esta deve ter sua
conceituação complementada por lei, seja ela regulamento, portaria, etc.81.
Existem alguns aspectos desta lei que merecem ser discorrido especificadamente,
como o SISNAD.

4.1.1 SISNAD

A lei de drogas trouxe o Sistema Nacional de Políticas Pública sobre Drogas, isto é,
um sistema da administração pública que desempenha um controle preventivo e repressivo
que atua na fiscalização do uso, tráfico, na produção ilegal de entorpecentes, e na prevenção
de uso impróprio de substância que possam causar dependência física ou psíquica, além de
atuar também na recuperação, tratamento e reintegração social de usuários de drogas82.
A composição do SISNAD é regulada pelo Decreto 5912/2006, mais especificamente,
no seu art. 2º:

Art. 2º Integram o SISNAD:

I - o Conselho Nacional Antidrogas - CONAD, órgão normativo e de deliberação


coletiva do sistema, vinculado ao Ministério da Justiça; (Redação dada pelo Decreto
nº 7.426, de 2010).

II - a Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, na qualidade de secretaria-executiva


do colegiado;

III - o conjunto de órgãos e entidades públicos que exerçam atividades de que tratam
os incisos I e II do art. 1o:

a) do Poder Executivo federal;

b) dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, mediante ajustes específicos;


e.

IV - as organizações, instituições ou entidades da sociedade civil que atuam nas


áreas da atenção à saúde e da assistência social e atendam usuários ou dependentes
de drogas e respectivos familiares, mediante ajustes específicos.

80
AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas>, acesso em 25 de setembro
de 2016, às 15:47.
81
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e
ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016.Pg. 696.
82
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio
de Janeiro: Forense, 2014. Pg.274.
33

Além da composição do SISNAD, o Decreto Nº 5.912, de 27 de Setembro De 2006,


trata de outras questões relativas ao SISNAD, como a sua finalidade e organização, a
competência e composição, atribuições do presidente do SISNAD, as competências
específicas dos órgãos que compõem o SISNAD e gestões de informações.

4.1.2 CONDUTAS TÍPICAS E RESSALVAS

O art. 28 da lei de drogas traz várias condutas típicas, que são “adquirir, guardar, ter
em depósito, transportar ou trazer consigo”. Nesse sentido o art. 28 traz o tipo misto
alternativo, ou seja, mesmo que o agente pratique as várias condutas previstas no artigo, ele
responderá como se fosse um só crime83.
O verbo adquirir, para Renato Brasileiro de Lima, seria obter determinada coisa, seja
de forma onerosa ou gratuita, não sendo relevante a forma de aquisição, desde que tenha sido
ajustado, mediante acordo de vontades, o preço e a droga. A conduta guardar seria a ocultação
ou vigilância da droga, sendo este verbo, um crime permanente, assim como a conduta trazer
consigo, que no caso seria conduzir acoplado ao corpo, seja no interior da roupa ou de uma
bolsa, por exemplo. O verbo ter em depósito remete a ideia de manter em local reservado, ou
em alguma espécie de armazém, nesse caso é perfeitamente possível à mudança rápido, sendo
que também nesse caso resta configurado um crime permanente. E, por fim, transportar quer
dizer deslocar de um local para o outro, neste caso existe uma diferença entre transportar e
trazer consigo, tendo em vista que trazer consigo é um meio pessoal, já o verbo transportar
não remete a ideia de meio pessoal84.
Já a respeito das ressalvas, a lei coloca algumas ressalvas as práticas descritas na lei,
sendo elas no caso de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso e quando houver
autorização legal ou regulamentar para fins medicinais ou científicos85.
A lei ao trazer a ressalva nos casos de uso estritamente ritualístico religioso fez
menção ao art. 34.4 da Convenção de Viena, regulada por meio do Decreto no 79.388, de 14
de março de 1977, onde está positivado que:

Art. 34.4. O Estado em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham
substâncias psicotrópicas dentre as incluídas na Lista I, e que são tradicionalmente

83
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e
ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016.Pg. 701.
84
Ibidem, pg. 707.
85
Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a
exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese
de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas,
sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput
deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante
fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.
34

utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mágicos ou


religiosos, poderão, no momento da assinatura, ratificação ou adesão, formular
reservas em relação a tais plantas, com respeito às disposições do artigo 7º, exceto
quanto às disposições relativas ao comércio internacional 86.

Nesse sentido, é justamente a descriminalização das condutas trazer consigo e


transportar, para consumo próprio, que está em discussão na presente pesquisa.

4.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

A questão da descriminalização do porte para consumo próprio de maconha possui


alguns aspectos constitucionais que merecem total atenção, que é o caso dos princípios da
liberdade de expressão, da presunção de não culpabilidade e da inviolabilidade da vida
privada que serão analisadas uma a uma especificadamente.

4.2.1 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

O princípio da liberdade de expressão encontra-se positivado na CF, em seu art. 5º, IX,
que prevê que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;”. A liberdade de expressão nada
mais é do que uma garantia fundamental que assegura a liberdade do indivíduo seja ela
atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, sem a repressão por parte do
Estado, desde que dentro dos limites constitucionais87.
No que diz respeito aos limites da liberdade de expressão, Uadi Lammêgo Bulos
entende que é assegurado à liberdade de expressão desde que este esteja em harmonia com as
demais garantias constitucionais, isto é, caso a liberdade de expressão ofenda alguma outra
garantia constitucional, como por exemplo, a intimidade e vida privada de outra pessoa ou
mesmo a dignidade da pessoa humana, não será acobertado a manifestação tendo em vista que
restou violado outra garantia constitucional88.
Nesse sentido cabe destacar os ensinamentos do Ministro Celso de Mello “a liberdade
de expressão é condição inerente e indispensável à caracterização e preservação das
sociedades livres e organizadas sob a égide dos princípios estruturadores do regime
democrático” 89.

4.2.2 A PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE – ART. 5º, LVII, DA CF

86
BRASIL, Decreto no 79.388, de 14 de março de 1977. Diário Oficial da União - Seção 1 - 23/3/1977, Página
3347.
87
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 580.
88
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 580.
89
STF – 1a T. – Ag. Reg no AI 675276/RJ – Rel. Min. Celso de Mello.
35

Esse princípio remete a ideia de que o sujeito é presumidamente inocente, devendo o


Estado lograr em comprovar a culpabilidade do sujeito obedecendo também ao princípio do
contraditório e da ampla defesa. Para Alexandre de Moraes, o princípio da presunção de
inocência é uma garantia processual penal, que visa à tutela da liberdade pessoal90.
Nesse sentido cabe destacar as palavras do Ministro Celso de Mello:

A consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental


de qualquer pessoa – independentemente da gravidade ou da hediondez do delito
que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma
hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana,
cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos,
deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal91.

Sobre esse princípio, Uadi Lammêgo Bulos possui o seguinte entendimento:

Até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o réu tem o direito público


subjetivo de não ostentar o status de condenado. Trata-se de uma projeção dos
princípios do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, do Estado
Democrático de Direito, do contraditório, da ampla defesa, do favor libertatis, do in
dubio pro reu e da nulla poena sine culpa. Somente quando a situação originária do
processo for, definitivamente, resolvida é que se poderá inscrever, ou não, o
indivíduo no rol dos culpados, porque existe a presunção relativa, ou juris tantum,
da não culpabilidade daqueles que figuram como réus nos processos penais
condenatórios92.

4.2.3 INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA

O princípio da inviolabilidade da vida privada vem assegurado no art. 5º, inciso X, da


CF; tal princípio, segundo Uadi Lammêgo Bulos, assim como a intimidade, é inerente ao ser
humano, ou seja, à pessoa física, diferentemente do direito à honra que também diz respeito à
pessoa jurídica93.
Nesse sentido vale destacar os ensinamentos de Paulo Gonet Branco e Gilmar Mendes
Ferreira:

Embora a jurisprudência e vários autores não distingam, ordinariamente, entre


ambas as postulações - de privacidade e de intimidade -, há os que dizem que o
direito à intimidade faria parte do direito à privacidade, que seria mais amplo. O
direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes
aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o
indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito
à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo
relações familiares e amizades mais próximas.
O direito à privacidade é proclamado como resultado da sentida exigência de o
indivíduo "encontrar na solidão aquela paz e aquele equilíbrio, continuamente
comprometido pelo ritmo da vida moderna".
A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem, para a sua
própria saúde mental. Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para
o desenvolvimento livre da personalidade94.

90
MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.
91
STF - HC 134508 MC / SP. Rel. Min. Celso de Mello, decisão: 22-06-2016.
92
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 581.
93
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 585.
36

Conforme descreve a doutrina, o princípio da inviolabilidade da vida privada não diz


respeito a tão somente as relações sociais do sujeito, mas também as suas ações feitas na sua
reclusão pessoal95.

4.3 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE

Sobre a inconstitucionalidade da criminalização do porte da maconha para consumo


próprio existem duas vertentes, a primeira que defende que a criminalização do porte de
maconha é inconstitucional tendo em vista que violam alguns princípios constitucionais,
como a liberdade de expressão e a inviolabilidade da vida privada. Tal tese é defendida pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo no RE 635659.
Maria Lúcia Karam entende que a criminalização do consumo pessoal de drogas é
inconstitucional, desde que não cause perigo concreto direto e imediato a terceiros tendo em
vista que não sendo lesado bem jurídico de terceiros, está tratando-se apenas à intimidade do
indivíduo96.
Outro posicionamento que é digno de se levar em conta é o de Luiz Flávio Gomes,
citado no livro de Renato Brasileiro de Lima:

Em sentido semelhante, Luiz Flávio Gomes advoga que, à luz do princípio da


ofensividade, não existe crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem
jurídico tutelado, ou seja, admite-se a intervenção do Direito Penal apenas quando
houver uma lesão concreta ou real (não se admite a punição por crimes de perigo
abstrato), transcendental (afetação contra terceiros), grave ou significativa (fatos
irrelevantes devem ser excluídos do Direito Penal) e intolerável. Logo, por força da
ausência de transcendentalidade da ofensa, não haverá crime diante da ofensa a bens
jurídicos pessoais (v.g., tentativa de suicídio, autolesão, etc.). Por isso, como o porte
de drogas para consumo pessoal não ultrapassa o âmbito privado do agente, não se
pode admitir a incriminação penal de tal conduta97.

Outra parte da doutrina, seguida por Renato Brasileiro de Lima defende a tese de que a
criminalização do porte para consumo próprio de maconha, e também outras drogas, para
consumo próprio é constitucional pelos seguintes motivos:

A despeito desse entendimento, ainda prevalece à orientação no sentido de que a


criminalização do porte de drogas para consumo pessoal não é incompatível com a
Constituição Federal Por mais que o agente traga a droga consigo para consumo

94
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2015. Pg. 281.
95
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2015. Pg. 281.
96
KARAM, Maria Lúcia. A Lei 11.343/2006 e os repetidos danos do protecionismo. Boletim /BCCRIM, ano 14,
n2 167, p. 7, out., 2006. Apud LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume
único. 4. ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016.Pg. 702.
97
KARAM, Maria Lúcia. A Lei 11.343/2006 e os repetidos danos do protecionismo. Boletim /BCCRIM, ano 14,
n2 167, p. 7, out., 2006. Apud LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume
único. 4. ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2016.Pg. 702.
37

pessoal, não se pode perder de vista que sua conduta coloca em risco a saúde
pública, porquanto representa um risco potencial à difusão do consumo de drogas 98.

Como se pode observar, não há uma uniformidade por parte da doutrina no que diz
respeito à inconstitucionalidade do porte de maconha para consumo próprio. Entretanto, essa
discussão ganhou mais notoriedade no STF com o RE 635659, que será analisado em seguida.

4.4 RE 635659

No dia 09/12/2011 o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão


constitucional suscitada no RE 635659. Nesse recurso discute-se, à luz do art. 5º, X, da
Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o
porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da
vida privada, tendo como relator do processo o Min. Gilmar Mendes. Tal recurso foi
interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo99.
Até a presente data três ministros manifestaram-se favorável ao provimento do
recurso, sendo eles Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Luís Fachin100.
Nesse sentido cabe destacar um trecho do voto de cada Ministro. Primeiramente do
Min. Relator Gilmar Mendes:

Como se percebe, não há, na justificativa do Projeto de Lei, nenhuma referência a


dados técnicos quanto à correlação entre o porte para uso pessoal e a proteção aos
bens jurídicos que se pretendeu tutelar. Pelo contrário, o próprio Relatório, ao
reconhecer o usuário como vítima do tráfico, “uma pessoa com vulnerabilidade”,
merecendo, “para si e para a sua família, atenção à saúde e oportunidade de inserção
ou reinserção social”, evidencia nítida contrariedade entre meios e fins101.

Do Min. Luís Roberto Barroso:

É preciso não confundir moral com direito. Há coisas que a sociedade pode achar
ruins, mas que nem por isso são ilícitas. Se um indivíduo, na solidão das suas noites,
bebe até cair desmaiado na cama, isso não parece bom, mas não é ilícito. Se ele
fumar meia carteira de cigarros entre o jantar e a hora de ir dormir, tampouco parece
bom, mas não é ilícito. Pois digo eu: o mesmo vale se, em lugar de beber ou
consumir cigarros, ele fumar um baseado. É ruim, mas não é papel do Estado se
imiscuir nessa área102.

E por fim do Min. Luís Fachin:

Em nosso ver, aqui se está diante de hipótese que tipifica a gravidade das escolhas
trágicas. Não há solução perfeita. O desafio ao legislador e à sociedade é definir se a
autorização lícita, considerando para tanto a droga vertida no caso concreto,

98
Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl.-
Salvador: JusPODIVM, 2016.Pg. 702.
99
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?
incidente=4034145&numeroProcesso=635659&classeProcesso=RE&numeroTema=506.
100
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?
incidente=4034145&numeroProcesso=635659&classeProcesso=RE&numeroTema=506.
101
Id ibidem.
102
Id ibidem.
38

regulamentada e restrita, pode contribuir para principiar a solver o germe de tais


questões; meias soluções são apenas remédios efêmeros para problemas graves 103.

Por hora o processo encontra-se suspenso para vista do Min. Teori Zavascki para dar
seu parecer sobre o caso.

4.5 DA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE PESSOAL E SAÚDE COMO BEM PÚBLICO

Como já foi dito anteriormente, Maria Lúcia Karam e Luiz Flávio Gomes entendem
que o porte para o consumo próprio de drogas não estaria afetando a saúde pública tendo em
vista que não há perigo concreto e direto a terceiros, se tratando neste caso da liberdade
pessoal do sujeito, sendo que a criminalização do porte para o consumo próprio de drogas
consitui uma restrição da liberdade pessoal do indivíduo e, portanto, inconstitucional.
Outro posicionamento interessante é o defendido por Diogo Costa. Para ele, a saúde
pública é considerada um bem público quando essa é defendida por ofender uma coletividade,
como no caso de uma epidemia, já no caso das drogas, é caso de saúde individual cuja solução
não se deve ser tratada na esfera do Estado, mas sim da sociedade104.
Em contrapartida, Renato Brasileiro de Lima possui o entendimento de que o consumo
próprio de drogas apresenta um risco à propagação do uso de drogas, além de que a referida
conduta lesiona outros bens jurídicos e não tão somente a saúde pública105.

103
Id ibidem.
104
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color.
105
Id ibidem.
39

5 – DA QUESTÃO SOCIAL

Segundo Allan Turnowski, ex-chefe da polícia civil do Rio de Janeiro, em 2009 foi
apreendido mais de cento e cinquenta mil armas nas favelas do Rio de Janeiro106.
Nesse sentido, valem destacar alguns posicionamentos sobre a guerra às drogas. Para o
Dr. Dráuzio Varella o crack é um exemplo de que a guerra às drogas é um fracasso, tendo em
vista que ela entrou no país no início dos anos 90 e até hoje ela ainda existe no país, e mesmo
hoje o Brasil insiste em combater, de forma ineficiente, o crack por meio de atividade
policial107.
De acordo com o ranking de drogas mais lesivas, do The Lancet Medicinal Jornal, da
Inglaterra, a maconha ocupa a décima primeira colocação, dentre as drogas mais lesivas,
seguida de, em primeiro lugar, a heroína, depois a cocaína, o barbitúrico, a metadona, o
álcool, a ketamina, o benzodiazepínico, a anfetamina, o tabaco e a buprenorfina.
O ex-presidente norte-americano Jimmy Carter afirma que durante o seu governo
foram gastos bilhões de dólares na política contra as drogas, sendo que não teve grandes
efeitos108·.
Para Ernestro Zedillo, ex-presidente do México, o crime organizado só possui tanta
força em razão dos seus recursos provenientes do tráfico, ressalta ainda que o dinheiro
proveniente deste tráfico é utilizado na compra de armas adquiridas nos EUA109.
Outro problema social a ser levado em conta a respeito das drogas é a questão das
penitenciárias, pois segundo o Dr. Dráuzio Varella, dentro de todos os presídios existe um
tráfico interno de drogas, e muitas vezes o sujeito acaba se envolvendo no tráfico e também se
viciando cada vez mais na droga. E no caso das mulheres, muitas das vezes elas são pegas
tentando entrar com drogas dentro do presídio, e acabam tendo o mesmo fim que seus
companheiros, sem falar que suas famílias acabam sendo comprometidas por conta disso
tudo, em alguns casos são levados para a adoção, abrigos ou criadas por outros membros de
sua família que possuem os mesmos problemas. Para ele, em muitos casos continua-se
criando marginais110.
Segundo Ethan Nadelmann, a maior parte da população carcerária dos EUA é
composta por negros e pardos, sendo que os EUA possuem a maior população carcerária ativa
do mundo. Nessa linha de pensamento Jimmy Carter entende que existe muita discriminação
racial nas leis norte-americanas, tendo em vista que as penas para aqueles que são apreendidos
com pequenas quantidades de maconha, que em sua maioria são afro-americanos, são as

106
Quebrando o tabu. Escritores e diretores: Fernando Grostein Andrade, Cosmo Feilding-Mellen. Brasil, 2011.
80 min. Color.
107
Id ibidem.
108
Id ibidem.
109
Id ibidem.
110
Id ibidem.
40

mesmas penas para aqueles que são pegos com grandes quantidades de maconha, que na
maioria são brancos111.
Para Fernando Henrique Cardoso, na política se toma decisões de controle simbólico e
emocional, não racional, tanto que na época do início da política de drogas, com o presidente
Richard Nixon, atacaram-se as drogas como se esta fosse uma ofensa à dissolução da
sociedade, ou seja, a política de drogas é uma questão meramente ideológica e moral, tendo
em vista qe não foi feito um estudo científico na época sobre qual tipo de droga ou qual dose
de droga realmente seria mais lesivo ao sujeito, mostrando que em um primeiro momento a
política de drogas é uma questão política e ideológica112.
Para o ex-deputado norte-americano Jim Kolbe, que foi deputado por vinte e dois anos
e participou por mais de seis anos do subcomitê responsável pelo financiamento pela guerra
às drogas, esta é um real fracasso, mas a real questão, segundo ele, é como substituí-la113.

5.1 EFEITOS SOCIAIS DA DESCRIMINALIZAÇÃO DA MACONHA

Como já foi analisado, em 1971 foi declarada a guerra contra às drogas, no entanto
alguns países têm agido no sentido de renovar a sua política sobre drogas. Nessa parte da
pesquisa será analisada tanto a questão da descriminalização da maconha quanto à política
geral dos países com relação às drogas, discutindo-se primeiramente os países desenvolvidos
e posteriormente nos países subdesenvolvidos, mostrando como cada país lidou com a
descriminalização da maconha e quais foram os efeitos sociais decorrentes da
descriminalização114.

5.1.1 PAÍSES DESENVOLVIDOS

Na Holanda é proibido fazer propaganda de maconha, é proibido vender drogas


pesadas e perturbar a vizinhança e é proibido vender maconha para menores de 18 anos. Mas
existem esses chamados coffeeshop, que é um local onde a pessoa pode ter acesso a essa
droga, sendo que nesses coffeeshop não é permitido ter mais de quinhentos gramas de
maconha115.
Sobre o funcionamento dos chamados coffeeshop, Denis Russo Burgierman explica
que:

111
Quebrando o tabu. Escritores e diretores: Fernando Grostein Andrade, Cosmo Feilding-Mellen. Brasil, 2011.
80 min. Color.
112
Id ibidem.
113
Id ibidem.
114
Id ibidem.
115
Quebrando o tabu. Escritores e diretores: Fernando Grostein Andrade, Cosmo Feilding-Mellen. Brasil, 2011.
80 min. Color.
41

Para os donos desses estabelecimentos, comprar maconha é ilegal. É proibido


plantar, é proibido importar, é proibido vender no atacado – só é permitido vender
para os clientes dentro do coffee shop, até um limite de 5 gramas. A porta dos
fundos dos coffee shops é tão ilegal quanto à de qualquer boca de fumo brasileira116.

Esse sistema encontra suas origens por volta do ano de 1968, por meio do movimento
flower power, que não existia somente na Holanda, mas assim como no Ocidente inteiro. Esse
era um movimento da juventude da época que começou a usar drogas de efeitos psicotrópicos,
tal como o haxixe que era importado pelo Líbano117.
O governo Holandês, preocupado com a entrada da droga, no caso a maconha, formou
uma comissão de especialistas, em 1972, que fez um estudo sobre essa questão, para que com
essa análise fosse elaborado uma política de drogas. Esse mesmo tipo de estudo foi realizado
em outros países como nos Estados Unidos, o Shafer, em 1972; no Canadá foi elaborado, em
1970, o Le Dain; e no Reino Unido, em 1968, foi elaborado relatório Wootton. No entanto,
para Mario Lap, especialista em políticas públicas de drogas, na Holanda os políticos
realmente leram os relatórios. O relatório holandês, não muito divergente do relatório de
outros países, chegou à conclusão de que a maconha não é uma droga extremamente lesiva, e
que talvez a regulamentação do comércio da droga fosse à medida mais inteligente para lidar
com o problema118.
Outro ponto interessante sobre o caso da Holanda é o fato de que na época do início da
implementação da política de drogas, a Holanda não era um país muito miscigenado,
diferentemente dos EUA e da Inglaterra que possuía muitos imigrantes, como mexicanos,
negros, indianos e árabes. Quando a política de drogas começou a ser implementada, os
usuários não eram os imigrantes, como nos outros países, ou seja, o usuário não era visto
como uma ameaça à sociedade, isto é, não existia uma política de drogas misturada com um
discurso político xenofóbico, como foi o caso dos EUA por exemplo, já que sua política de
drogas tinha cunho um tanto que xenofóbico, pois os usuários de drogas na época eram os
mexicanos, que consumiam a maconha, os negros que consumiam a cocaína e aos chineses
que consumiam ópio; assim como na Inglaterra os usuários de drogas eram, na sua maioria,
imigrantes indianos119.
Isso mostra que a política de drogas nesses países possui certo cunho xenofóbico, e
por essa razão a política de drogas da Holanda ocorreu de forma diferente, ou até mesmo mais
inteligente que nesses outros países, tendo em vista que existe uma estimativa de que só os
EUA gastaram bilhões de dólares na guerra contra as drogas e possuem diversos problemas

116
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 54.
117
Id ibidem.
118
Id ibidem.
119
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 54-55.
42

sociais decorrentes desta guerra como um grande número de usuários presos além de toda a
violência gerada em torno desta guerra, tais aspectos que não ocorreram na Holanda120.
No entanto, em 1961, na Convenção Única sobre Drogas Narcóticas da ONU, em
Nova York, a Holanda assinou a convenção que impedia o país de legalizar qualquer droga,
ou mesmo a produção e a comercialização de narcóticos, o que vedou o comércio legal de
maconha na Holanda121.
Entretanto, mais tarde ocorreu um fato que mudou a antiga política de drogas. A
maconha passou a ser considerada como algo ilegal, mas que acaba tendo certa tolerância em
nome de um bem maior. Pode-se dizer que a maconha foi descriminalizada, ou seja, o usuário
apreendido com a droga não poderia ser preso, isto é, ela não foi legalizada foi dado um
tratamento jurídico diverso ao usuário122.
E sob essa nova realidade que, em 1980, foram criadas as lojas que vendiam a droga,
as chamadas coffee shop. Mas, para essas lojas foram criadas algumas regras que são bem
explicadas por Denis Russo Burgierman:

Publicidade é radicalmente vetada. Sabe-se que publicidade causa aumento do


consumo de drogas (assim como do de qualquer outra coisa). A própria palavra
“maconha” é evitada, para não chamar a atenção das crianças. É por isso que os
pontos de venda se chamam “coffee shops”, não “cannabis shops”. A venda ou o uso
de drogas pesadas são absolutamente proibidos. Não pode haver bagunça. Os donos
de coffee shop são responsáveis pela ordem pública no local. Menores de idade não
podem entrar em coffee shops nem, portanto, comprar neles, e é responsabilidade do
estabelecimento pedir para ver a identidade. A venda é só no varejo. No início, havia
um limite de trinta gramas por transação, que recentemente foi diminuído para cinco
gramas123.

É interessante destacar que a Holanda é um dos países com o menor consumo de


drogas mais pesadas como a cocaína e a heroína. O que mostra que essa política de drogas
que tinha a finalidade de afastar os jovens de drogas mais pesadas teve seus efeitos
positivos124.
Nesse sentido existe uma estatística que é interessante de se frisar, na Holanda, 9,5%
dos jovens e adultos consomem drogas leves uma vez por mês, tal estatística é pequena se
comparada com outros países como a Itália que é de 20,9%, na França que é 16,7%, na
Inglaterra que de 13,8%125.
Outro ponto interessante sobre a postura da Holanda com relação às drogas foi o fato
de que o país não criminalizou seus usuários, isto é, foi feita toda uma política pública em
torno dos usuários de drogas, ou seja, diferentemente de outros países que prendem os

120
Id ibidem.
121
Id ibidem.
122
Ibidem, pg. 56.
123
Id ibidem.
124
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 56.
125
Quebrando o tabu. Escritores e diretores: Fernando Grostein Andrade, Cosmo Feilding-Mellen. Brasil, 2011.
80 min. Color.
43

usuários como se criminosos fossem. Tal postura mostra sua eficácia se analisarmos que a
Holanda, quando a heroína chegou ao país, teve menores dificuldades com os usuários, tanto
que existem pessoas que eram usuários de heroína nos anos 70 e hoje são pessoas totalmente
recuperadas e produtivas que constituíram família, com algumas raras exceções126.
Na Suíça existiram as chamadas “praças das agulhas”, que eram lugares onde era feita
uma vista grossa no que diz respeito ao uso de heroína, no entanto, não teve grandes efeitos,
tendo em vista que esses lugares foram se tornando focos de vendas para traficantes e
aumentou ainda mais o número de usuários contaminados pelos vírus HIV. Mais tarde foi
adotada uma política voltada para a recuperação para viciados, sendo que a taxa de usuários
da droga e overdoses caíram em 50%127.
Em Portugal, desde a descriminalização, a taxa de HIV diminuiu juntamente com o
uso de drogas entre os adolescentes, e as taxas de consumo de drogas de Portugal estão entre
as mais baixas da União Europeia. No caso português foi diferente de outros países. Portugal
removeu as punições criminais pelo consumo de drogas e estendeu o tratamento terapêutico
aos dependentes128.
O início desta política se deu com a entrada da heroína e maconha no país.
Diferentemente dos EUA, Portugal resolveu criar uma comissão formada por especialistas,
como psicólogos, juristas e psiquiatras buscando soluções adotadas em outros países. Nesse
sentido, várias medidas foram sugeridas, algumas até um pouco polêmicas, como a
descriminalização total das drogas, isto é, o usuário de qualquer tipo de droga não poderia
mais ser preso. É claro que Portugal sendo um país tradicional e extremamente católico e,
consequentemente, conservador, em um primeiro momento teve essas ideias esmagadas pela
direita conservadora do país129.
Mais tarde foram criadas a Comissão de Dissuasão da Toxicodependência (CDT) de
Lisboa. Quando uma pessoa é pega com uma pequena quantidade de droga. como, por
exemplo, vinte e cinco gramas de maconha, ela é submetida a essa comissão que é formada
por um médico ou psicólogo, por um jurista, por um sociólogo ou um assistente social. Então
o indivíduo é entrevistado por um membro desta comissão, que geralmente é um terapeuta ou
um assistente social, para ser avaliado se esse é um usuário ou um traficante. Após essa
entrevista, ele é levado a uma audiência com um membro da comissão perante o juiz130.
Sobre o procedimento a ser realizado, Denis Russo nos explica:

126
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 56.
127
Id ibidem.
128
Ibidem, pg. 100.
129
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 103.
130
Id ibidem.
44

Na entrevista, a equipe técnica separa os casos em dois grupos principais: os


dependentes e os não dependentes. Não dependentes, se for a primeira vez deles, são
dispensados e o processo é encerrado. “É como um cartão amarelo.” O registro
ficará guardado por cinco anos. Se, nesse período, ele for apanhado com drogas de
novo, receberá algum tipo de sanção. Se não, o processo será destruído. Já os
dependentes recebem uma sanção logo na primeira vez. Mas, se eles
voluntariamente concordam em se submeter a tratamento, a sanção é retirada. “Isso
é bem diferente do conceito de justiça terapêutica, no qual um juiz determina que a
pessoa deve se submeter a tratamento obrigatório. Num tribunal, o sujeito quer é sair
de lá. Portanto, o réu vai concordar com tudo o que o juiz disser. Mas a chance de
essa pessoa realmente se tratar é pequena, e os tribunais, que não foram feitos para
isso, não têm condições nem competência para acompanhar o caso depois da
sentença”131.

Tais medidas mostram que o governo português adotou uma política mais voltada
para a preservação da saúde da sua população, buscando recuperar os usuários ao invés de
condená-los como criminosos132.
A Espanha é outro país que adotou uma medida mais inteligente com relação à
maconha, que no caso foi a implementação de associações de cultivo de maconha, que são
chamadas de cannabis social clubs. Essas associações cultivam a maconha coletivamente para
consumidores habituais, sendo vedada a venda, criando dessa forma um meio diferente para
fornecer drogas aos usuários, tirando o comércio dos traficantes133.
Tal novidade encontra embasamento em dois princípios jurídicos:

1) O direito à privacidade, que é garantido por lei em qualquer país democrático,


mas que na Espanha é levado a sério. Quando a ditadura do general Francisco
Franco acabou, em 1975, houve grande reação do país todo contra o autoritarismo e
a invasão do Estado na vida privada. Nessa época foi instalando-se um clima no qual
a ideia de que um oficial do governo tenha permissão de chutar sua porta e invadir
sua casa é inaceitável. Por causa disso, há muito tempo o uso privado de drogas não
pode ser punido criminalmente (o consumo público é razão para apreensão e multas,
geralmente de algumas centenas de euros). A Espanha tolera que cada pessoa cultive
três plantas de canábis em casa, para uso pessoal. 2) O direito à compaixão, fundado
no catolicismo que permeia a cultura espanhola. Desde os anos 1980, os juízes
espanhóis têm decidido que uma pessoa não pode ser punida por ajudar outra. Por
exemplo, a mulher que leva droga para o filho na cadeia não é traficante, como no
Brasil: é uma mãe, que, independentemente de estar agindo certo ou errado, age por
compaixão. Com base no mesmo princípio, a justiça espanhola tem considerado que
um sujeito que, só para ser legal, sem lucro nenhum, junta o dinheiro dos amigos e
compra maconha para o grupo todo não é traficante. Esteja ele fazendo bem ou mal
aos amigos, está claro que sua motivação não é tirar vantagem. Portanto, ele é
apenas um usuário134.

Tudo isso começou por volta de 1993, em Barcelona, com um grupo chamado ARSEC
- Associação Ramón Santos de Estudos sobre a Canábis, que questionou um promotor de
justiça da cidade se o plantio coletivo de cannabis, sem fins lucrativos, seria considerado um
crime, o promotor respondeu superficialmente que, a princípio, tal conduta não poderia ser
considerada criminosa, então esse grupo ARSEC cultivou a planta para cem pessoas, no
131
Ibidem, pg. 104.
132
Id ibidem.
133
Ibidem, pg. 88.
134
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 88.
45

entanto teve sua plantação apreendida. Mais tarde, em Bilbao, outra associação, a Associação
Kalamudia, fez a mesma coisa, cultivou a planta para consumo próprio anunciando
publicamente o cultivo da planta, entretanto o promotor pediu a apreensão da plantação e teve
seu pedido indeferido pelo juiz. Mais tarde outros juízes decidiram casos semelhantes a este e
apoiaram a sua decisão sob argumento de que o cultivo de maconha para uso pessoal estava
assegurado na jurisprudência135.
Os Estados Unidos também deram um passo positivo com relação à maconha. Alguns
de seus estados legalizaram o porte de uso da maconha para fins medicinais, isto é, o sujeito
que usa a droga para fins medicinais como, por exemplo, portadores do vírus da AIDS,
pacientes com câncer e dentre outras não poderão ser presas, tendo em vista que este tipo de
uso é legalizado. É relevante destacar que esse tipo de sistema implementado na Califórnia,
não teve iniciativa por parte do governo, ou seja, não foi a partir de políticos, mas sim da
própria população juntamente com médicos que procuraram na justiça o direito de programá-
la. Tudo isso é possível nos estados norte-americanos devido ao seu sistema federalista no
qual cada estado pode criar suas próprias leis desde que não inflija à lei federal. Durante os
governos de Bush, Bill Clinton e George H. W. Bush foram feitas várias batidas de apreensão
de drogas nestes chamados dispensários, sendo presos até mesmos os próprios pacientes que
estavam no ato. Tal situação só chegou a ser controlada com a entrada do presidente Barack
Obama, que prometeu respeitar as leis estaduais e não fechar dispensários desde que estes
estivessem de acordo com as leis136.
Mais tarde o estado da Califórnia se reuniu para votar a Iniciativa 19, que
regulamentava o controle e taxação da maconha. Com essa medida o uso da maconha seria
legalizado, tanto para fins medicinais quanto para fins recreativos, sendo que seriam cobrados
cinquenta dólares de imposto pela produção de cada “onça”. Segundo o governo isso
arrecadaria uma receita anual de 1,4 bilhões de dólares. No entanto, a iniciativa foi derrubada
por uma diferença muito pequena no plebiscito, sendo 53,8% dos votos contra a medida e
46,2 a favor da medida137.

5.1.2 PAÍSES SUBDESENVOLVIDOS

Na Argentina, a descriminalização do porte para consumo pessoal de drogas se deu


por meio da decisão de um recurso de um réu que foi condenado em segunda instância. O
caso “Bazterrica”, a Suprema Corte Argentina fixou o entendimento que o art. 6º da Lei

135
Id ibidem.
136
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 72.
137
Id ibidem.
46

20.771/74 seria inconstitucional por ferir os princípios da liberdade, da intimidade e da vida


privada. A Corte pacificou o seu entendimento sob o entendimento de que os cidadãos
possuem discernimento suficiente para entender o que vem a ser bom ou ruim para si mesmo
e que privar uma pessoa de consumir drogas seria ferir suas prerrogativas constitucionais138.
Três anos após o caso “Bazterrica”, a Suprema Corte Argentina mudou o seu
entendimento sobre a descriminalização das drogas no caso “Montalvo”, sob o argumento que
o uso de drogas transcende a vida do usuário e os efeitos da droga afetam toda a sociedade, e
que no caso em tela estaria diante de um crime contra a saúde pública139.
Já no julgamento do caso “Arriola y otros”, a Suprema Corte Argentina voltou ao
antigo entendimento do caso “Bazterrica”, declarando inconstitucional o §2º do art. 14 da Lei
23.737/89, que criminalizava o porte de drogas para o consumo pessoal, sob os mesmos
argumentos do caso em tela. É interessante destacar que o ordenamento argentino nos últimos
anos sofreu algumas alterações com a Lei 23.737/89, tanto que a defesa do caso “Arriola y
otros” sustentou a tese de que havia aumentado o número de prisões com a alteração legal que
voltou a criminalizar o porte para consumo pessoal140.
Outro país subdesenvolvido que merece total atenção nesta questão da
descriminalização da maconha é o Uruguai. O país, por meio da Lei Nº 19.172/13, legalizou a
maconha e seus derivados, ou seja, a maconha é considerada um produto como qualquer outro
como, por exemplo, a soja, o álcool e o arroz, sendo que no caso do Uruguai o próprio Estado
é que detêm o controle e regulamentação da droga, isto é, o cultivo, a compra, o depósito, a
classificação, a venda e a importação, tudo está sob o controle do Estado141.
A Lei nº 19.172/13, sancionada em dezembro de 2013, deu ao Estado o controle e
normatização da maconha e seus derivados, sendo que logo no art. 1º da Lei já fica clara a
intenção do legislador de promover uma política que tem por finalidade a redução de riscos e
danos decorrentes do uso da maconha e seus derivados, sendo que deverá ser promovida a
informação adequada relacionada à prevenção e consequências do seu consumo, além do
tratamento e reintegração social de usuários142.

138
SANTOS, David Lucas Silva dos. O uso de drogas na América do Sul: uma análise de direito
comparado. 2015. 62 f. Monografia (Graduação) - Faculdade de Ciências Sociais e Jurídicas, Centro
Universitário de Brasília, Brasília, 2015. Pg. 22-26.
139
Id ibidem.
140
SANTOS, David Lucas Silva dos. O uso de drogas na América do Sul: uma análise de direito
comparado. 2015. 62 f. Monografia (Graduação) - Faculdade de Ciências Sociais e Jurídicas, Centro
Universitário de Brasília, Brasília, 2015. Pg. 22-26.
141
Ibidem, 28.
142
Artigo 1º: Declarada de ações de interesse público de proteger, promover e melhorar a saúde pública da
população através de uma política que visa minimizar política de risco e reduzir os danos do consumo de
cannabis, promovendo a informação adequada, educação e prevenção, as consequências e efeitos adversos
associados com o uso do tabaco e tratamento, reabilitação e reinserção social de usuários problemáticos drogas.
(tradução livre). URUGUAY. Ley 19.172, de 20 de Dezembro de 2013. Disponível em:
<http://www.parlamento.gub.uy/ leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=19172&Anchor=>. Acesso em 08 de outubro
de 2016, às 15:42.
47

O órgão do Estado responsável pela regulação e controle da maconha é feita pelo


Instituto de Regulación y Control de Cannabis, sendo as atribuições deste órgão encontram-se
elencadas no art. 28 da Ley nº 19.172/13:

A) Conceder licença a produzir, processar, coletar, distribuir e vender cannabis


psicoativas e suas extensões, modificações, suspensões e exclusões em
conformidade com as disposições da presente lei e os respectivos regulamentos.
B) Criar um registro do usuário, protegendo a sua identidade, mantendo o anonimato
e privacidade de acordo com a legislação existente e os regulamentos
correspondentes. Informações sobre a identidade dos titulares de actos de registo
deverá caráter de dados sensíveis, em conformidade com as disposições do artigo 18
da Lei nº 18.331, de 11 de Agosto de 2008.
C) Para gravar as declarações de auto-cultivo de cannabis psicoativa em
conformidade com as leis aplicáveis, esta lei e os respectivos regulamentos.
D) Autorizar a adesão clubes de cannabis, de acordo com as leis existentes e
regulamentos pertinentes.
E) ir diretamente para os organismos públicos a buscar e receber informações
necessárias para o desempenho das tarefas.
F) Para celebrar acordos com instituições públicas ou privadas para fins de execução
das suas tarefas, especialmente aqueles que já atribuiu competência na matéria.
G) Verificar a conformidade com as disposições em vigor no comando.
H) expedir atos administrativos necessários para o desempenho das suas funções.
I) identificar e aplicar sanções apropriadas por violações de normas regulamentares
estabelecidos na presente lei e seus regulamentos.
J) Para impor as sanções impostas, para o que os registros de suas resoluções finais
título executivo. As decisões finais são expressa consensuais ou tacitamente
sancionada e negar o recurso ao abrigo da presente lei.(tradução livre)143.

Tal política merece total atenção na referida pesquisa tendo em vista que o país é
pioneiro na questão de legalizar a maconha, ainda mais em se tratando da intervenção estatal
neste caso.

5.2 O PERFIL SOCIAL DO TRÁFICO DE DROGAS

Em 2006, o canal Rede Globo transmitiu no programa fantástico o documentário


Falcão – os meninos do tráfico, dirigido por MV Bill e Celso Athayde, o documentário
mostrou a realidade vivida nas favelas, o que mostra que o tráfico que drogas no Brasil possui
um perfil social que é assimilado à pobreza144.
O documentário aponta uma questão interessante que é ligar o tráfico e a
criminalidade à ineficiência do Estado ao amparo social, tendo em vista que o documentário
mostra claramente que o tráfico e, consequentemente a criminalidade, é uma realidade vivida
pelos moradores das favelas. Muitos garotos entram no tráfico por não terem outra escolha,
isto é, não existe outra perspectiva de vida diversa daquela que eles vivem diariamente na
favela145.

143
Disponível em: <http://www.parlamento.gub.uy/ leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=19172&Anchor=>. Acesso
em 08 de outubro de 2016, às 15:42.
144
Falcão – os meninos do tráfico. Diretores: MV Bill e Celso Athayde. Som Livre, Brasil. 2006. 58 min. Color
145
Id ibidem.
48

Nesse sentido vale destacar o posicionamento de vários especialistas na área, como o


de John Grieve, especialista em Inteligência criminal de Scotland Yard, a polícia
metropolitana de Londres:

Os burocratas que constroem as políticas de drogas têm usado a proibição como uma
cortina de fumaça para encarar os fatos sociais e econômicos que levam as pessoas a
usarem as drogas. A maior parte do uso legal e do uso ilegal de drogas é
recreacional. A pobreza e o desespero estão na raiz da maioria dos usos
problemáticos de drogas146.

Outro especialista da área que possui um entendimento interessante nesse sentido é o


juiz penalista de Madrid Javier Martínez Lázaro Juiz Penalista que entende que “Algum dia,
quando a descriminalização das drogas for uma realidade, os historiadores olharão para trás e
sentirão o mesmo arrepio que hoje nos produz a Inquisição” 147.
Nesse sentido vale destacar o posicionamento de Denis Russo Burgierman:

As taxas de uso no mundo mostram que não importa muito se a maconha é


legalizada ou punida com pena de morte – mais importante é a imagem que ela tem
entre os jovens. E, nesse sentido, a política dos coffee shops também teve efeitos
muito interessantes. Na Holanda, maconha deixou de ser uma bandeira política ou
um atestado ideológico. Não há uma “cultura maconheira” forte. Os usuários se
vestem como qualquer pessoa. Não há um índice especialmente alto de dreadlocks
ou de pôsteres de Bob Marley. A Marcha da Maconha de Amsterdã é um fracasso
recorrente: ninguém aparece. Isso tudo parece ter o efeito de matar a associação
entre maconha e rebeldia, que atrai usuários jovens. Maconha, na Holanda, não é
cool – é coisa de turista. Efetivamente, o número de usuários adolescentes é um dos
mais baixos da Europa148.

Nessa mesma linha de pensamento, vale destacar o posicionamento de Denis Russo


Burgierman:

As taxas de uso no mundo mostram que não importa muito se a maconha é


legalizada ou punida com pena de morte – mais importante é a imagem que ela tem
entre os jovens. E, nesse sentido, a política dos coffee shops também teve efeitos
muito interessantes. Na Holanda, maconha deixou de ser uma bandeira política ou
um atestado ideológico. Não há uma “cultura maconheira” forte. Os usuários se
vestem como qualquer pessoa. Não há um índice especialmente alto de dreadlocks
ou de pôsteres de Bob Marley. A Marcha da Maconha de Amsterdã é um fracasso
recorrente: ninguém aparece. Isso tudo parece ter o efeito de matar a associação
entre maconha e rebeldia, que atrai usuários jovens. Maconha, na Holanda, não é
cool – é coisa de turista. Efetivamente, o número de usuários adolescentes é um dos
mais baixos da Europa149.

O que se extrai a partir desta presente reflexão é que a política de drogas no Brasil
mostra-se ineficiente em combater tanto o tráfico quando o uso, o que para alguns
especialistas como Orlando Zaccone, delegado de polícia no Rio de Janeiro, parece mais uma

146
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color.
147
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color
148
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 56.
149
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com
as drogas. São Paulo: Leya, 2011. Pg. 56.
49

“criminalização da pobreza”, tendo em vista que quem vai preso, na maioria dos casos, são
pessoas pobres e dos guetos. Para o delegado, preocupa-se muito em punir o pobre, sendo que
em contra partida não há punições severas para sonegações fiscais150.

150
Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC, Color.
50

CONCLUSÃO

Após a análise dos aspectos históricos, legais e sociais da maconha e a sua


descriminalização, chega-se a conclusão de que o uso de drogas em si, não somente o da
maconha, está atrelado à história do homem, sendo que há relatos de consumo de drogas em
civilizações antes de cristo, ou seja, seria uma utopia vender a ideia de que um dia se viverá
em um mundo sem drogas, tendo em vista que com o passar dos anos o homem passa a
consumir outros tipos de drogas, sejam mais leves ou mais pesadas, ou seja, elas legais ou
ilegais, ou mesmo aquelas que já são bem conhecidas. E, em razão disso, percebe-se que até
hoje, não existe um Estado do mundo em que não sejam consumidas drogas, e que o consumo
de drogas muitas vezes está atrelado aos valores culturais de uma sociedade, isto é, o consumo
de drogas possui uma raiz cultural e outras vezes religiosa. Se isso ocorre com as drogas no
geral, não há muito que se esperar da maconha, que é uma planta que possui raízes culturais
fortíssimas, seja pelo uso da sua fibra para a fabricação de tecidos e seus derivados, ou o seu
uso para fins recreativos.
A história da evolução dos ordenamentos jurídicos dos diversos países do mundo retro
mencionados mostra que a criminalização do uso de drogas, mais especificamente da
maconha, isto é, tratar o usuário como um criminoso, não foi considerada, na maioria das
vezes, a maneira mais inteligente de se lidar com o problema, haja vista que nesses países, o
problema do consumo de drogas e seus demais efeitos foram mais bem controlados por meio
da descriminalização do porte para consumo próprio, e também pelo uso de políticas públicas
na área da saúde voltadas para a recuperação dos dependentes destas drogas. Isso remete a
ideia de que os usuários nesses países foram tratados como pessoas doentes, das quais
necessitam de tratamento clínico, e não como marginais, como ocorre no Brasil.
Outra coisa que a evolução histórica dos ordenamentos jurídicos do mundo ensina é
que não é a rigidez de uma lei e o ostensivo policiamento que vai tratar de resolver o
problema do consumo e tráfico de drogas, se assim fosse, os EUA, país que se estima que,
desde 1971, gastou bilhões de dólares na guerra contra as drogas, seria um país extremamente
pacífico e livre das drogas, sendo que não foi isso o que ocorreu na realidade, o país ainda
enfrenta sérios problemas com o consumo, tráfico drogas e seus demais efeitos. Sendo que
outros países como a Holanda, Portugal e Espanha, que adotaram a descriminalização do
porte de maconha para consumo próprio, possuem indicadores mais positivos que os do EUA,
como a porcentagem do número de usuários.
Tudo isso mostra que não foi à evolução, implementação e rigidez de um ordenamento
jurídico que ajudou na questão das drogas. Mas sim um estudo do caso em tela relacionando a
realidade do país com o grau de periculosidade da droga, no caso a maconha, tal como fez a
51

Holanda. É relevante destacar ainda, que a história da política de drogas não foi inicial
implementada com base em um estudo científico sério, mas sim de discursos políticos
algumas vezes usados para ganhar a carisma dos eleitores, ou mesmo enraizados em um
discurso moralista e muitas vezes xenofóbico e racista, como já foi explanado anteriormente.
Como muitos especialistas defendem prender usuários de drogas serve somente para
superlotar os presídios, além de que todo o dinheiro e tempo gasto na guerra contra as drogas
poderiam ser revertidos para áreas com maior relevância social para o país como educação,
saúde e infraestrutura, por exemplo.
Em se tratando de aspectos legais observa-se que o bem jurídico tutelado pela lei
11.343/06 é a saúde pública, mas a saúde enquanto bem público, ou seja, a saúde geral da
população, isso quer dizer que quando se fala em saúde pública neste caso está falando da
intervenção do Estado para usar de seu poder de império para punir aquilo que atente contra a
saúde no geral, no entanto, quando se fala em consumo de maconha para fins recreativos não
há o que se falar em saúde pública, tendo em vista que se trata de caso de saúde individual de
cada ser na sociedade, ou seja, trata-se da livre escolha do indivíduo em tomar as suas
próprias decisões. Ora, se o uso ou abuso de drogas fosse questão de saúde pública,
estaríamos diante de um paradoxo, tendo em vista que teria que proibir o álcool e tabaco que
são produtos que causam dependência, assim como outros produtos como o café e a glicose,
mas não se fala da proibição de nenhum destes produtos mesmo que estes possam causar
dependência ao indivíduo. Para a saúde pública ser considerada como bem público seria no
caso de uma epidemia ou da distribuição de um medicamento para o tratamento de doenças
que certamente trariam graves consequências aos pacientes que o utilizassem, tendo em vista
que neste caso a saúde de todos estaria em risco necessitando desta forma da intervenção do
Estado.
A lei de drogas foi criada para criar um sistema, que no caso é o SISNAD, para a
restrição de uso indevido, bem como a reintegração social para usuários e dependentes, e a
repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. Analisando ponto a ponto
do preâmbulo da lei ao caso em tela, temos que o SISNAD é voltado para o uso indevido de
drogas, se fosse levar ao pé da letra o que diz o preâmbulo da lei, como já foi discutido
anteriormente, o SISNAD devia atuar no consumo do álcool e do tabaco. Outra finalidade da
lei é a reintegração social de usuários e dependentes e a repressão à produção não autorizada
de drogas. Ora, o que se observa na nossa atual realidade brasileira é que se está cometendo os
mesmos erros que os EUA, gastando mais dinheiro na repressão ao tráfico do que na
recuperação de usuários. É claro que o tratamento de dependentes químicos é de valor
elevado, entretanto se for levar em conta o quanto se gasta e já foi gastado na repressão de
drogas no Brasil e no mundo, sendo que há a estimativa de que já se gastou um trilhão de
52

dólares nessa guerra contra as drogas, dinheiro este que poderia ser revertido em outras
finalidades como a recuperação de dependentes.
Analisando os aspectos constitucionais da descriminalização do porte de maconha para
o consumo próprio, juntamente com o RE 635659 e os votos dos Ministros Gilmar Mendes,
Luís Barroso e Edson Fachin, deduz-se que o consumo próprio da maconha não traz uma
ameaça real a saúde pública ou a sociedade face ao princípio da ofensividade. E em se
tratando de garantias constitucionais, a criminalização do uso ofende os princípios
constitucionais da liberdade de expressão, que não encontra limitações neste caso por não
estar-se ofendendo outra garantia constitucional de outro indivíduo; além do princípio da
inviolabilidade da vida privada que assegura a não intervenção do Estado na vida privada do
indivíduo desde que não sejam ofendidas outras garantias constitucionais e também o
princípio da presunção de inocência, pois na maioria das vezes, independentemente da
quantidade apreendida com o indivíduo ele já é enquadrado como traficante.
Ora, não há o que negar que tal assunto é polêmico e que gera acaloradas discussões,
pois muitas vezes tais discussões envolvem questões morais, e por isso ainda existe uma
grande resistência a tratar deste tema.
Em um primeiro momento observa-se que se for analisar o histórico de outros países,
declarar guerra às drogas está longe de ser uma medida eficiente sendo que os EUA com todo
o seu poderio bélico não conseguiu até hoje acabar com a famosa guerra as drogas, sendo que
a cada dia são gastos milhões sem retorno nessa guerra sem fim.
O que se pode chamar de uma solução mais inteligente e eficiente para o problema das
drogas seria a descriminalização do porte para consumo próprio pelo menos da maconha,
tendo em vista que, como já foi observado, não é uma droga tão lesiva quanto o álcool e o
tabaco, e também o tratamento dos usuários como pessoas doentes, que necessitam de
tratamento clínico de recuperação social.
Se for analisar a história da maconha comparada com a história do álcool, a
descriminalização para consumo próprio e talvez a sua legalização, um dia será uma
realidade. A real questão neste caso é quanto tempo o nosso Estado vai demorar para tratar
esta questão com mais maturidade e compromisso que ela merece.
53

BIBLIOGRAFIA

AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas.


Disponível em <https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-
drogas>, acesso em 25 de setembro de 2016, às 15:47.

Balick & Cox apud VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e
drogas na história do Brasil. São Paulo! Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas,
2005. Pg. 14-15.

BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Decreto que instituiu o Código Criminal.


Registrada a fl. 39 do liv. 1º de Leis. Secretaria de Estado dos Negocios da Justiça em 7 de
Janeiro de 1831. João Caetano de Almeida França.

BRASIL. Decreto nº 828, de 29 de Setembro de 1851, Coleção de Leis do Império do


Brasil - 1851, Página 259 Vol. 1 pt II (Publicação Original).

BRASIL. Decreto nº 847. Decreto que instituiu o Código Penal de 11 de outubro de


1890. Sala das sessões do Governo Provisorio, 11 de outubro de 1890, 2º da Republica.

BRASIL. Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921. Decreto que Estabelece penalidades


para os contraventores na venda de cocaina, opio, morphina e seus derivados; crêa um
estabelecimento especial para internação dos intoxicados pelo alcool ou substancias
venenosas; estabelece as fórmas de processo e julgamento e manda abrir os creditos
necessarios. Diário Oficial da União - Seção 1 - 13/7/1921, Página 13471 (Republicação).

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que instituiu o Código


Penal. Diário Oficial da União - Seção 1 - 31/12/1940, Página 23911 (Publicação Original).

BRASIL. Decreto nº 20.930, de 11 de Janeiro de 1932. Diário Oficial da União - Se-


ção 1 - 16/1/1932, Página 978 (Publicação Original).
54

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo:


Saraiva, 2014

BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo


sistema para lidar com as drogas. São Paulo: Leya, 2011.

Cortina de fumaça. Direção: Rodrigo Mac Niven. Brasil, 2011. 87 min. NTSC,
Color.

COHEN, Mirian. Tudo sobre drogas: Maconha.1ª ed. São Paulo: Nova Cultural,
1988.

Falcão – os meninos do tráfico. Diretores: MV Bill e Celso Athayde. Som Livre,


Brasil. 2006. 58 min. Color

GAZOLLA, Eduardo Henrique de Freitas. Apontamentos sobre o Artigo 28 da Lei


de Drogas. Disponível em <http://docplayer.com.br/18861832-Faculdades-integradas-
antonio-eufrasio-de-toledo.html#download_tab_content> , acesso em 26 de agosto de 2016,
às 23:41.

Marijuana: A Chronic History. Escritores: Brodie Ransom. Rick Silver. History


Channel. U.S.A, 2010. 88 min. NTSC, Color.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito


constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. Pg. 281.

Quebrando o tabu. Escritores e diretores: Fernando Grostein Andrade, Cosmo


Feilding-Mellen. Brasil, 2011. 80 min. Color.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed.


rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pg.274.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume


único. 4. ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM.

SANTOS, David Lucas Silva dos. O uso de drogas na América do Sul: uma análise
de direito comparado. 2015. 62 f. Monografia (Graduação) - Faculdade de Ciências Sociais
e Jurídicas, Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2015.

STF – 1a T. – Ag. Reg no AI 675276/RJ – Rel. Min. Celso de Mello.

STF - HC 134508 MC / SP. Rel. Min. Celso de Mello, decisão: 22-06-2016.


55

VENÂNCIO, Renato Pinto; CARNEIRO, Henrique. Álcool e drogas na história do


Brasil. São Paulo! Alameda; Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2005.

Disponível em
<http://intertemas.toledoprudente.edu.br/revista/index.php/ETIC/article/view/3971/3733>,
acesso em 18 de setembro de 2016, às 16:51.

Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?
incidente=4034145&numeroProcesso=635659&classeProcesso=RE&numeroTema=506.

Disponível em:

https://www.theguardian.com/politics/2009/oct/30/drugs-adviser-david-nutt-sacked >,
acesso em 01 de maio de 2016, às 23:31.