Luces y sombras en materia probatoria en casos de violencia de género

Por Carolina Becerra[1]

Introducción:

Parto de la base de que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que
impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre.
A nivel jurídico, el delito de amenazas se encuentra tipificado en el art. 149 bis del código
penal[2] y en caso que el hecho denunciado se cometa en el ámbito de la ciudad de
Buenos Aires, será de competencia de la justicia penal, contravencional y de faltas de esta
ciudad, la cual en materia penal cuenta con un sistema acusatorio.
La "amenaza"es una de las tantas formas de violencia hacia las mujeres, ello en
casos en que se denunciaron hechos cometidos en un contexto de violencia de género.
El sistema acusatorio posee una clara delimitación de las funciones de los/as jueces/zas y
del ministerio público fiscal[3]. La Constitución Nacional[4] dice que los/as jueces/zas
deben conocer y decidir en los procesos puestos a su conocimiento (art.116), mientras
que a los/as Fiscales se les reserva la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y
los intereses generales de la sociedad[5].
Es el sistema que prioriza el desdoblamiento de las funciones estatales de perseguir y
juzgar. Por lo tanto, la fiscalía investiga los hechos e incorpora la prueba que da
fundamento a la requisitoria de juicio y los/as jueces/zas deberán juzgar en debate oral y
público el hecho.
En este trabajo se analizarán fallos - del Tribunal Superior de Justicia[6] y de salas de la
Cámara de Apelaciones del fuero penal de esta ciudad- relacionados a casos de género en
el cual se le imputa al denunciado haber cometido el delito de amenazas contra su ex
pareja.
Se analizará la respuesta judicial como así también las resoluciones de fiscalía general
tomadas como directrices de actuación para los/as fiscales, quienes son los encargados de
llevar adelante la investigación.
Nótese la importancia que adquiere en este sistema acusatorio el rol del MPF ya que es
quien decide elevar la investigación a juicio o archivar el caso.
La jurisdicción encarnada en el/la juez/za que resulte competente para entender en el
caso, será quien resuelva si se eleva a juicio o no, ello mediante audiencia a tenor del art.
210 del Código de procedimiento penal de la Ciudad de Buenos Aires[7].
En caso de considerar que el caso cuenta con suficiente fundamentación probatoria para
ser elevado a juicio, se sortea a un nuevo/a juez/za quien durante el transcurso del debate
oral y público, después de escuchar y evaluar la prueba producida por las partes -fiscalía
y defensoría- decidirá si absuelve o condena al imputado.
Contra dicha resolución las partes podrán interponer recurso de apelación y será la
Cámara de Apelaciones de este fuero quien resuelva. Contra esta última resolución se
podrá interponer recurso de inconstitucionalidad, y en caso ser denegado, la parte cuenta
con la posibilidad de interponer recurso de queja ante el TSJ. En los casos analizados
intervino el TSJ el cual aceptó la queja y resolvió.

Los derechos de las mujeres

“Dejen de pisarnos la cabeza,
Así todos oirán en que lengua hablamos
las mujeres”.Catharine MacKinnon

Si bien las mujeres gozan de todos los derechos humanos consagrados en todas las
declaraciones y convenciones, se hizo necesario consagrarlo explícitamente en un
documento específico para señalar su manifiesta violación y reclamar su respeto.
Las mujeres aun hoy luchan para ser consideradas sujetos de derecho, de otro modo no se
explica que, a pesar de la universalidad de los tratados de derechos humanos de la mitad
del siglo xx, hayan hecho falta convenciones específicas para garantizar a las mujeres el
acceso a derechos elementales como la integridad corporal y la representación pública[8].
A principios del siglo xv, la mujer de la corte y escritora francesa Christine de Pisan
empezaba su Libro de la ciudad de las damas llamando la atención sobre la disparidad
entre la imagen de las mujeres presentada por los hombres y su propia experiencia como
mujer. Mientras los hombres llegaban a la conclusión de que “el comportamiento de la
mujer tiende y está colmado de todo vicio”, Christine de Pisan juzgaba lo contrario:
“Pensando en profundidad sobre estos asuntos, empecé a revisar mi carácter y mi
conducta como una mujer de naturaleza y asimismo reflexioné sobre otras mujeres cuya
compañía solíafrecuentar, princesas, grandes damas, mujeres de clase media y baja, que
cortésmente me habían hablado de sus pensamientos más privados e íntimos, con la
esperanza de que juzgara de modo imparcial y a conciencia si el testimonio de tantos
hombres notables podía ser cierto…No acertaba a comprender, ni tan siquiera a imaginar,
como podían ser ciertas sus pretensiones al compararlas con el comportamiento y el
carácter natural de las mujeres”.
Este libro nace de la percepción de una disparidad semejante, la disparidad entre nuestro
conocimiento creciente de las mujeres y sus actividades, tanto pasadas como presentes, y
la casi total ausencia de mujeres en las páginas de los libros de historia[9].
En 1791, Olimpo de Gouges publicó su "Declaración de los derechos de la mujer y de la
ciudadana", texto que proclamaba que las mujeres, por naturaleza, tenían los mismos
derechos que los hombres.
En simultáneo, Mary Wollastonecraft escribe "Vindicación de los derechos de la mujer"
(1792) y argumenta que las mujeres no son por naturaleza inferiores al hombre, sino que
parecen serlo porque no reciben la misma educación, y que hombres y mujeres deberían
ser tratados como seres racionales.
En este sistema patriarcal, las mujeres lucharon para lograr el ejercicio de los llamados
"derechos universales", desde las autoras mencionadas hasta las sufragistas, el feminismo
como movimiento político tuvo que realizar un doble proceso: deconstruir los roles
asignados por el Iluminismo, y por otro lado convertirse en sujeto pleno de derecho.
El interrogante que surge es si las mujeres han sido "excluidas" del proyecto iluminista o
si en cambio han sido "subordinadas", resultando así, la inclusión una forma más
eficiente de represión que la exclusión[10].
El movimiento de mujeres introdujo en el debate público temas que habían sido
invisibilizados por considerarse ajenos al ámbito público. Esta irrupción de lo privado
fue la manera de lograr incorporar nuevos derechos como por ejemplo contra la
violencia, factor que vamos a ver reproducido en el tratamiento que el derecho penal -en
este caso de la Ciudad de Buenos Aires- otorga frente a la violencia ejercida contra la
mujer cuando se la agrede mediante "amenazas" y en casos de los llamados a "puertas
cerradas".

Tratados Internacionales y el acceso a la justicia de las mujeres

El estado de la República Argentina tiene la obligación de establecer medios eficaces para

la reparación de las mujeres víctimas de violencia de género, lo que hace emerger su
posible responsabilidad por el incumplimiento de dicha obligación, ello conforme el art.7
inc.” g” de la Convención de Belem do Pará y en virtud de ello, la Justicia Penal de la
Ciudad de Buenos Aires debería brindar una respuesta adecuada ante cada de denuncia
realizada por una mujer.
Argentina es signataria[11] de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer cuya abreviatura es “CEDAW[12]”, que es el primer
documento internacional de carácter vinculante para los Estados parte en que se prohíbe
expresamente la discriminación contra las mujeres y se los obliga a tomar medidas de
acción positiva para el progreso de la igualdad entre mujeres y varones.
Cuando un estado se hace parte de la convención de la CEDAW y su protocolo, como lo
hizo Argentina, voluntariamente acepta una gama de obligaciones legalmente vinculantes
para eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y garantizar la
igualdad entre hombres y mujeres a nivel doméstico.
Es así que el estado parte se compromete a regirse por normas y medidas de la
convención de la CEDAW y se pone a disposición el escrutinio que hace su comité,
debiendo dictar las normas internas que resulten necesarias para tal finalidad. De esta
forma, la rendición de cuentas internacionales apoya esfuerzos a nivel nacional para
estimular al Estado a fin de que promueva e implemente efectivamente derechos
humanos de las mujeres allí contenidos a través de una serie de procedimientos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[13] impone que las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[14]sean acatadas por la
jurisdicción interna. Tal es así que en los fallos “Espósito “y “Bulacio”, entre otros,
dispuso que resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino “por lo cual
también esta corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de
dicho Tribunal Internacional.
Sin perjuicio de ello, no puede dejar de mencionarse el fallo "Fontevecchia y otros
c/República Argentina"[15] con el cual podría a futuro debilitarse la protección
interamericana para los derechos humanos. En disidencia, el juez Juan Carlos Maqueda
mantuvo la postura fijada en sus votos en los casos “Cantos” (2003), “Espósito” (2004),
“Derecho” (2011), “Carranza Latrubesse” (2013) y “Mohamed” (2015), según la cual a
partir de la reforma constitucional de 1994, las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos dictadas en causas en que la Argentina es parte deben ser cumplidas y
ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Por otro lado, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la Mujer –“Convención de Belem do Pará”- ratificada por el Estado
Argentino por medio de ley 24.632-, establece en su art. 1º que: (...) "Para los efectos de
esta Convención deben entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer (énfasis propio), tanto en el ámbito público como privado”.
Seguidamente, su art. 2, apartado b, reza: “Se entenderá que violencia contra la mujer
incluye violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar en la comunidad y sea
perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de
trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro
lugar”.
Asimismo, en el preámbulo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer se reconoce explícitamente que las mujeres siguen siendo
objeto de importantes discriminaciones y subraya que esa discriminación viola los
principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana.
La CIDH en el caso “María da Penha Maia Fernandes”-Informe de fondo del 16 de abril
de 2001-, nº 54/01, párrafo 56- dijo que: “cuando se verifique: negligencia y falta de
efectividad del Estado para procesar y condenar a los agresores…no solo se viola la
obligación de procesar y condenar, sino también la de prevenir estas prácticas
degradantes. Esa inefectividad judicial general y discriminatoria crea el ambiente que
facilita la violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la
voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos
actos.”
Con fecha del 23 de abril de 2013, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso
de violencia de género revocó el pronunciamiento que había otorgado la suspensión del
juicio a prueba al imputado, entendiendo que ello atentaba contra las obligaciones
asumidas por nuestro país al ratificar la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer en pos de cumplir con los deberes de
prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados.
La Corte Suprema de Justicia comparte así los argumentos dados por el Procurador Fiscal
entre los cuales refiere lo siguiente: “De lo hasta aquí expuesto resulta que prescindir en
el sub lite de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que
asumió el Estado al aprobar la “Convención de Belem do Pará” para cumplir con los
deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados (...)”.
Contrariando esa posición, es menester afirmar que ninguna relación puede establecerse
entre este instituto de la ley penal interna y las obligaciones asumidas por el Estado en
virtud de la norma citada en último término, referidas al establecimiento de mecanismos
judiciales que aseguren el acceso efectivo, por parte de la mujer víctima de alguna forma
de violencia, “resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos
y eficaces” (énfasis propio).

Respuesta judicial de la justicia penal de esta Ciudad

A nivel local se observa un avance en la concientización respecto de la necesidad de

hacer frente a la violencia de género desde el sistema penal.
La sala III de este fuero, en causa nro: 0027429-01-00/10, autos “Newbery Greve
Guillermo Eduardo s/ infr. art. 149 bis” refiere que las convenciones internacionales
como Belén do Pará, que ostentan rango constitucional, deben ser receptadas por la
legislación interna y por los operadores del sistema y ésta impone abordar desde una
perspectiva diferente el análisis de las causas que involucran cuestiones de género.
Ejemplo de visión integradora de la perspectiva de género en el análisis de casos,los
encontramos en los fallos del tribunal superior de justicia[16] tales como Newbery
Greve (2013) y Taranco (2014), como también la última resolución adoptada por el
fiscal general[17] a cargo de MPF y receptadas por varias Sras. Fiscales a cargo de la
fiscalía especializada en género que trabajan con perspectiva de género en la
investigación y tratamiento de los casos. Por último, se observa esta perspectiva de
género en algunas sentencias.

Resoluciones de MPF

Con fecha del 15 de enero de 2010, mediante la Resolución FG nº 16/2010 emitida por el
entonces fiscal general, se decía: “que para combatir la violencia doméstica no sólo hay
que conocerla, sino también reconocerla”; identificando a la violencia de género con
violencia doméstica.
En dicha resolución se entendía por violencia doméstica “toda violencia cometida por
una persona con la cual la victima tiene una relación íntima o por otros miembros de la
familia, cualesquiera sean el lugar y la forma en que se manifieste dicha violencia. La
particularidad de este tipo de violencia consiste en que la agresión es ocasionada por una
persona perteneciente al círculo afectivo de la víctima, de quien sería esperable una
conducta contraria, es decir, de protección o cuidado. Esta condición genera un
incremento significativo de sus efectos nocivos respecto a otras clases de violencia. Sus
consecuencias lesionan la estructura subjetiva de las víctimas, provocando
modificaciones en su comportamiento, en su capacidad afectiva y vincular, y en su
autoestima ocasionándole sufrimiento y dificultando su existencia” (el énfasis es propio).
En esta resolución se aceptaba para casos de género, la vía alternativa de solución de
conflictos denominada mediación.
La resolución 16/2010 diluía la cuestión de violencia de género con la "violencia
doméstica" a pesar de que se hacía mención a la Convención de Belem do Para y de la
CEDAW y "parecía" referirse a la violencia padecidas por mujeres aunque nunca se
aclaraba esta cuestión. De allí se derivó que en la práctica judicial se utilizó esta
resolución para hombres víctimas.
En este sentido, llama la atención el lenguaje utilizado en dicha resolución por su tinte
androcentrista ya que solo se nombra a "los operadores judicial", como también se
reproduce este carácter de la siguiente forma: "resulta oportuno (...) disponer el dictado
de algunos criterios generales de actuación para uniformar la tarea de los Sres. Fiscales
en aquellos casos donde se presente esta problemática, en atención a la especial
vulnerabilidad en la que se ven situadas sus víctimas, a fin de brindarles el auxilio
necesario no solo para decidirse a denunciar y pedir auxilio judicial, sino también para
encontrar el apoyo y seguimiento necesarios". A lo largo de toda esta resolución se le da
entidad al Sr. o Sres. Fiscales.
El lenguaje sexista ha ayudado durante siglos a establecer unas relaciones injustas entre
los sexos. En castellano existen una serie de mecanismos verbales mediante los que la
discriminación sexual, directa o indirectamente, se recrea, mantiene y reproduce[18]. Se
naturaliza el sexismo y el androcentrismo.
En esta resolución se oculta a la mujer en el lenguaje (Sres. Fiscales y cuando no, se
neutraliza a la mujer como "victima". Se identifica lo masculino con la humanidad de:
"los fiscales" cuando en el mismo CPPCABA se menciona: "Sra. Fiscal", "Sr. Fiscal"
Finalmente con fecha del 21 de diciembre del 2015 el MPF expidió la resolución
FGnº219/2017 en la cual da cuenta que mediante la resolución 16/2010 se implementaron
medidas tendientes a lograr un abordaje integral en delitos y contravenciones en un
contexto de violencia doméstica pero aclara que a partir de ese momento se receptará la
manda del art. 28 de la ley nacional 26.485 que establece que quedan prohibidas las
audiencias de mediación y conciliación en el marco de procesos por violencia de género.
Ello debido a que con fecha del 28 de junio del 2012, mediante ley 4203 la legislatura de
esta ciudad se adhirió a la ley nacional, es que por ende en materia de género no resultan
admisibles las audiencias de mediación y conciliación.
Se menciona que "sin perjuicio de las virtudes que en general tiene la mediación como
método para solucionar conflictos evitando su judicialización, en el tema que nos ocupa
se ha demostrado que difícilmente se den situaciones de paridad de fuerza y
voluntariedad propias del tipo de procedimiento mencionado, razón por la cual coincido
con la prohibición legal referida".
En esta última resolución, la utilización del lenguaje es distinta: se menciona "los/las
Fiscales, el/la secretario/a de la fiscalía, operador/a" sentando las bases de un discurso en
el cual no se supone que toda persona es del género masculino, identificando al "varón" y
"ser humano" alejándose de la interpretación endrocentrista de invisibilización de la
mujer en el cual se borra a la mujer del lenguaje.
Nótese un avance en cuanto a la concientización para tratar con casos de género en esta
última resolución -nro.219- en la cual ya se hace una interpretación distinta del lenguaje
-incluyéndose a las mujeres- y por otro lado solo se menciona a la violencia de género
para no dar lugar a diversas interpretaciones.

Estándares probatorios:

Una de las formas utilizadas por los/as fiscales a fin de disminuir la violencia de género,
es la flexibilización probatoria, ante lo cual parte de la doctrina del derecho penal y la
defensa considera que ello va en detrimento de ciertas garantías y derechos.
En cuanto a qué se entiende por flexibilización probatoria, el art.106 del CPPCABA
refiere lo siguiente: “Amplitud probatoria. Los hechos y las circunstancias de interés para
la solución correcta del caso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba que no
resulte contrario a los principios contemplados en este Código. No regirán las
limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las
relativas al estado civil de las personas.”
Esta norma cuando menciona “la libertad probatoria” se refiere a que no existe una
exigencia de utilizar un determinado medio de prueba para acreditar tal circunstancia.
La Sala III con fecha del 10/4/07 en “Berti, Juan y otro s/art.82” voto de Dr. Franza y
Manes refiere: “la ley no impone normas generales para acreditar hechos delictivos ni
determina el valor de las pruebas, dando libertad al juzgador para admitir aquellas
estimadas útiles para esclarecer la verdad de lo sucedido”.
Esto no quiere decir que con fundamento en la libertad probatoria no haya un límite. El
límite es que no se puede lesionar derechos constitucionales, como ser la intimidad, la
inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, la integridad física, la libertad
ambulatoria, el principio de inocencia.
A raíz de los dos últimos fallos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
de Buenos Aires “Newbery Greve” (11/09/13) y “Taranco” (22/4/14), en casos de
violencia de género y por infracción al art. 149 bis – amenazas simples- del Código
Penal, y diferentes fallos de la Sala I, II y III de la Cámara del fuero de la ciudad se
observa un consenso jurisdiccional en que -en casos de violencia de género- la
valoración de la prueba deforma amplia es obligatoria.
Como refiere la Sala I, en los delitos de violencia de género, es poco frecuente la
posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia denunciados.
Ello así, pues lo que precisamente caracteriza a este tipo de conductas es que ellas se
materializan puertas adentro, por ello se trata, muchas veces, de una violencia invisible y
silenciosa, que los órganos del Estado, por medio de la creación de herramientas
recientes, intentan visibilizar y revertir. De ahí que una doble lectura del caso podrá
propender más eficazmente a ubicar mejores medios de prueba, más creativos en miras a
esta finalidad superior, constitucionalmente hablando.
El fundamento es que el estado argentino firmó compromisos internacionales que dieron
reconocimiento legal a los derechos humanos de las mujeres. Entre otros, Argentina es
parte de la Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la
Mujer y de su Protocolo Facultativo como también de la Convención Interamericana para
Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la Mujer y que al ser parte de esa
Convención se aceptan obligaciones legalmente vinculantes para eliminar todas las
formas de discriminación contra las mujeres y garantizar la igualdad entre hombres y
mujeres.
Este compromiso asumido, compele a los/as operadores/as judiciales a regirse en estos
casos bajo aquella normativa[19].
También se observa que la tres Salas de la Cámara de Apelaciones -en casos de violencia
de género relacionados al delito de amenazas simples- está confirmando sentencias
condenatorias o revocando sentencias absolutorias, con fundamento probatorio en
los “solitarios” dichos de la denunciante.
El Tribunal Superior de Justicia sostieneque el antiguo adagio "testis unus, testis nullus",
con arreglo al cual el testimonio de un solo testigo no constituye una prueba suficiente
para tener por acreditada la materialidad del hecho o la autoría y participación de un
sujeto respecto de ese hecho, no tiene gravitación actualmente en la normativa procesal
vigente en la ciudad, que adopta como reglas generales: i) la "amplitud probatoria" para
demostrar los hechos y circunstancias de relevancia; y ii) el sistema de la "sana crítica",
como método para valorar la prueba producida (arts. 106 y 247, CPPCABA).
Consecuentemente, no existe ningún impedimento de naturaleza legal, en la materia, para
que la fundamentación de una sentencia de condena se base en el testimonio de un solo
testigo, ni una sentencia dictada de este modo es descalificable, toda vez que no hay regla
alguna que imponga una manera determinada de probar los hechos de la acusación, ni un
número mínimo de elementos probatorios de cargo para dictar un fallo de condena[20].
Los operadores judiciales ponen énfasis en que la declaración de la víctima debe
meritarse con especial cuidado, lo que habilita su control y complementación por los
órganos estatales (OVD, pericias psicologías).
El argumento mayoritario es que al ser estos -en general- hechos de los llamados
“puertas adentro” sin rastros físicos y sin poder contar con declaraciones testificales de
terceras personas distinta de la víctima y victimario, deben ser empleadas reglas
internacionalmente dispuestas que son las adecuadas para interpretar casos de violencia
de género. Entre dichas reglas interpretativas se encuentra el análisis del contexto en
casos de violencia de género. En virtud de ello se presentan discordancias entre la
defensa y la fiscalía en cuál es el actual rol del Estado.

Fallos "Taranco" y "Newbery Greve"

En el caso "Newbery Greve" (2013) la jurisdicción condena al imputado a la pena de seis
(6) meses de prisión en suspenso, por haber sido encontrado responsable del delito de
"amenazas" contra su ex pareja y la defensa apela.
La Sala III de la Cámara confirma esta sentencia y la defensa plantea recurso de
inconstitucionalidad, el cual también es denegado por la sala. Finalmente la defensa
plantea recurso de queja ante el TSJ.
Por otro lado en el caso "Taranco” la jurisdicción absuelve al imputado por el delito de
amenazas contra su ex pareja y la fiscalía apela.
La Sala I de la cámara confirma esta sentencia y la fiscalía plantea recurso de
inconstitucionalidad, el cual también es denegado por la sala. Finalmente la defensa
plantea recurso de queja ante el TSJ.
En ambos casos el TSJ admite el recurso de queja. En Newbery es confirmada la
sentencia condenatoria y en Taranco se revoca la sentencia absolutoria.
En “Taranco” la jueza Ana María Conde dijo:“En síntesis, si bien la Sala I indica que, en
función de las particularidades que exhiben estos conflictos —que distinguen como de
“puertas adentro”— no es muy frecuente contar con “testigos presenciales” de los
hechos denunciados por la persona ofendida, implícitamente se termina rechazando
cualquier medio de prueba que no se corresponda con aquello que se conoce como
“prueba directa”y se renuncia a los “parámetros” que se afirma aplicar para el
tratamiento de los supuestos referidos a la violencia de género. Al respecto, ese
razonamiento se muestra inconsistente, en tanto, no obstante considerarse
suficientemente acreditada la existencia de un vínculo conflictivo y agresivo entre el
ofensor y la víctima —hasta el punto de reconocerse un trato denigrante del
denunciado hacia la denunciante—, se concluye que no hay certeza suficiente de que
los hechos se hubiesen perpetrado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en
las que lo declaró la víctima, porque se omite cualquier contextualización de ese
testimonio, a la luz de las circunstancias que sí se tuvieron por acreditadas o reforzadas
mediante otros medios de prueba indirectos. Dicho de otra forma, principalmente a partir
del relato de la propia víctima se consideró acreditado un determinado contexto —en el
cual habría cierta denigración, dependencia económica, discriminación y una clara
situación desigual de poder entre los involucrados— pero aun así de algún modo se puso
en duda la credibilidad del testimonio de la víctima —por cierto, sin decir o explicar
expresamente el motivo de ello en la sentencia— sólo en lo referido a la ocurrencia de los
hechos delictivos, mas no para tener por demostrado todo lo anterior".(énfasis propio)
La jueza Alicia E. C. Ruiz continua valorizando los fundamentos de la sentencia
absolutoria: "En consecuencia, mientras que por un lado el testimonio presencial y
directo de la denunciante fue considerado como una fuente de conocimiento privilegiada,
creíble, coherente, verosímil y persistente, para que el tribunal a quo se forme un criterio
categórico en cuanto al tipo de relación que tendrían los involucrados, por el otro lado, la
misma exposición fue presentada como mendaz e insuficiente con respecto a los
hechos denunciados, sin que dicha conclusión derivable de la sentencia ilustre —per
se— por qué en un caso sí fue verosímil y en el otro no; máxime, cuando la alzada
tiene particularmente en cuenta que la denunciante en su “amplia declaración” describió
de modo preciso y concordante “lo sucedido en cada una de las ocasiones en las que se
produjeron los hechos” ”.
El TSJ en estos dos fallos enfatiza que se deberán analizar especialmente y con real
cuidado, las circunstancias particulares del “contexto de violencia”.
En tal sentido, Ruiz analiza la postura de la defensa en cuanto a que reproduce
estereotipos del patriarcado: "El sentido común" al que recurre la Defensa no sólo es
insuficiente a efectos de fundar un reclamo en términos constitucionales, sino que además
es improponible por remitir a prejuicios y estereotipos prohibidos por los estándares
internacionales vigentes en la materia.
Ese planteo evoca la falsa dicotomía entre la esfera pública y la esfera privada según
la cual, a la justicia penal no le correspondería inmiscuirse en los "asuntos de
pareja".La caracterización de la violencia como un rasgo propio de los vínculos
familiares disfuncionales, desconoce la interpretación consagrada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos según la cual, la violencia de género
constituye una violación de derechos humanos derivada de una desigualdad social
de tipo estructural.Los casos mencionados reconocenla falencia del concepto tradicional
sobre el papel del Estado en el ámbito familiar, al reconocer las jerarquías sexuales y la
existencia de la opresión de las mujeres que existen de hecho en ese ámbito, en gran
medida generadas por la supuesta neutralidad de las normas y de las políticas públicas y
la inacción del Estado”. (énfasis propio)
El fundamento de política criminal utilizado por el TSJ es que no se deben generar
situaciones de impunidad que nieguen una efectiva protección jurisdiccional y
consecuentemente la revictimización de las mujeres víctimas por los delitos producidos
bajo este tipo de circunstancias.
Por eso, la piedra basal de estas sentencias es el respeto de la garantía de las víctimas de
violencia de género a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados como
la obligación de que en las sentencias que se adopten se consideren indicios y prueba
indirecta que sean graves, precisos y concordantes.
En definitiva, parte de la jurisprudencia actual de la Cámara de Apelaciones en lo Penal
de la CABA y el Tribunal Superior de Justicia -en su totalidad- exige a los operadores
judiciales el análisis de estos casos con “perspectiva de género” a fin de poder
cumplir con las obligaciones asumidas por el Estado argentino al momento de
ratificar los Tratados Internacionales, incorporados a la propia Constitución
Nacional.
Ello en consonancia con lo dispuesto por la CIDH[21] cuando responsabilizó al Estado
de Brasil por omisión, negligencia y tolerancia en relación con la violencia doméstica
contra las mujeres brasileñas.

Victima testigo. Planteos de insuficiencia probatoria en casos de género

Detrás de las directrices imperantes en la jurisprudencia del fuero penal de esta ciudad
como internacional, surgen así los planteos de la defensa en estos casos como también
por parte de algunos/as jueces/zas respecto de si estas sentencias poseen el grado de
certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio para conmover la presunción
jurídica de inocencia de que goza el acusado respecto de hechos de amenazas.
Este principio de inocencia se encuentra expresado por el aforismo in dubio pro reo, que
requiere que la sentencia de condena y la aplicación de una sanción penal estén fundadas
en la certeza del tribunal que resuelve el caso acerca de la responsabilidad penal del
imputado.
Por ello se señala, que “la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de
destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al
imputado, razón por la cual ello conduce a la absolución[22].
Siguiendo esta línea, los planteos versan en la propia letra de la Convención de Belén do
Pará cuando establece en su art. 14 que: “nada de lo dispuesto en la presente Convención
podrá ser interpretado como restricción o limitación a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”.
En esta línea de pensamiento Sancinetti[23], refiere lo siguiente:preguntarse si es
razonable llevar adelante una acusación sobre la base de los dichos de alguien, sin
corroborantes objetivos. El hecho de que la apreciación de la prueba esté regida hoy por
el principio de la “libre valoración” no libera al juzgador de vincular su razonamiento a
reglas que puedan quedar impuestas a un observador objetivo como un razonamiento
vinculante, válido intersubjetivamente; no como mero producto de la “íntima
convicción”. En principio las “palabras” no son prueba suficiente de la materialidad del
hecho; menos aún si provienen de una sola persona (testimonium unius non valet) y
menos aún si ésta es la propia víctima (nemo testis in propia causa). Se busca aquí, incitar
a una revisión de los parámetros con los que son tratados estos casos en las jurisdicciones
penales y lograr criterios respetuosos del Estado de Derecho y de las garantías procesales
del imputado y de los principios de igualdad y de inocencia.¿Por qué se da esa
disparidad? Aquí se da la primera lesión al pcio de igualdad".
Asimismo, en el caso Newbery Greve, el eje central del planteo de la defensa versa
respecto de que los estándares probatorios propios de un proceso de tipo penal fueron
soslayados bajo la excusa de la aplicación de la Convención de Belem do Pará y de la
Ley n° 26.485.

Conclusiones: ¿hacia una justicia penal libe de estereotipos?

Mas allá de los planteos expuestos en el titulo anterior, considero que es obligación del
estado argentino respetar los pactos y/o tratados internacionales con jerarquía
constitucional, conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional y establecer políticas de prevención efectivas para eliminar las relaciones
de violencia dentro del grupo familiar.
Asimismo una condena en sede penal -respetando las debidas garantías del proceso-
es una forma de visibilizar y poner freno a la violencia de género. Es un límite que el
estado pone frente a la violencia hacia las mujeres.
Todo ello con el fin de hacer visible aquello que una supuesta naturalidad ha mantenido
invisible como la validación de la perpetuación de diversos estereotipos y la falta de
compromiso social en general para tratar la problemática que da sustento a este tipo de
violencia.
En síntesis, mediante los fallos Newbery y Taranco, elTSJ proveyó una reparación
simbólica y material a la víctima, cumpliendo así con obligaciones asumidas por el
estado, a través de varios instrumentos internacionales, entre los que se destaca
principalmente la "Convención de Belem do Pará", que obligan a los/as operadores/as
judiciales a analizar estos casos con prudencia garantizando la amplitud probatoria para
acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las
que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos.
Tal es así que el testimonio de la mujer víctima de "violencia" habría tenido en estos
casos un valor probatorio determinante para acreditar la ocurrencia de la amenaza
concreta que fue llevada a juicio; declaración que fue analizada, minuciosa y
detenidamente, a la luz de la sana crítica y de los principios de la recta razón, esto es, de
las normas de la lógica, la psicología y de la experiencia común y sin violación de
garantía alguna.
Consecuentemente, no existe ningún impedimento de naturaleza legal, en la materia, para
que la fundamentación de una sentencia de condena se base en el testimonio de un solo
testigo, ni una sentencia dictada de este modo es descalificable, sin más, bajo el
fundamento de que desconoce los principios constitucionales que en autos se entienden
vulnerados, toda vez que no hay regla alguna que imponga una manera determinada de
probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos probatorios de
cargo para dictar un fallo de condena.
Finalmente se rompe con el concepto tradicional sobre el papel del estado en el ámbito
familiar, al reconocer el contexto de violencia en que viven muchas mujeres y
exponiéndose así la existencia de la opresión de las mujeres.

Bibliografía

Anderson, Bonnie S. y Zinsser, Judith P, (2015). Historia de las Mujeres, editorial

Crítica, ps.11 y ss.
Armenta Deu, Teresa (2009), La prueba ilícita, Marcial Pons.
Bengoechea, Mercedes, Sexismos y androcentrismo en los textos administrativo-
normativos.
Binder, Alberto, (2012), La implementación de la nueva justicia penal adversarial, Ad-
Hoc;
Bodelón, Encarna, (2014), Violencia de género y las respuestas de los sistemas penales,
Ediciones Didot.
Burin, Mabel, (1990), El malestar de las mujeres. La tranquilidad recetada, Paidós.
Cafferata Nores, José I. (2008), La prueba en el Proceso Penal, Lexis Nexis.
Calveiro, Pilar, (2012), Violencias de Estado. La guerra antiterrorista y la guerra contra
el crimen como medios de control global, Siglo veintiuno, editores.
Costa, Malena, (2016), Feminismos jurídicos, ediciones Didot, ps.29 y ss.
Di Corleto, Julieta (2017), Igualdad y diferencia en la valoración de la prueba:
estándares probatorios en casos de violencia de género en comp: Genero y justicia penal,
ediciones Didot, Buenos Aires, ps 285 y ss.
Fernández, Ana María (1992), Las mujeres en la imaginación colectiva. Una historia de
discriminación y resistencias, Paidos.
Ferrajoli, Luigi (2009), Derecho y razón, Editorial Trotta.
Ferreira, Graciela B. (1989), La mujer maltratada. Un estudio sobre las mujeres víctimas
de la violencia doméstica, Editorial Sudamericana.
Giverti, Eva. Fernández, Ana María, (1989), La mujer y la violencia invisible, Editorial
Sudamericana.
Hirigoyen, Marie-France (2014), El acoso moral, z, Paidos contextos.
Hulsman, Louk y De Celis J.Bernat, (1984), Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia
una alternativa, , Ariel derecho, 1984.
MacKinnon, Catharine A (2014). Feminismo Inmodificado: Discursos sobre la Vida y el
Derecho. Siglo XXI Editores. Buenos Aires.
Maffia, Diana (2007), Derechos humanos de las mujeres, enGamba, Susana Beatriz,
(Coord.). Diccionario de estudios de género y feminismo, Editorial Biblos, p.84 y ss.
Maier, Julio (2009), Derecho procesal penal. T.I.p.495.
Olsen, Frances (2000). El sexo del derecho, en Ruiz, Alicia (comp): Identidad femenina y
discurso jurídico. Buenos Aires. Biblos.
Pique, María Luisa (2017), Revictimización, acceso a la justicia y violencia institucional,
en Di Corleto, Julieta (comp): Genero y justicia penal, ediciones Didot, Buenos Aires, ps
309 y ss.
Rodríguez, Marcela V. y Chejter, Silvia (2014). Homicidios conyugales y de otras
parejas: La decisión judicial y el sexismo; introducción y Cap. 1. Editores del Puerto.
Buenos Aires.
Rusche, George. Kirchheimer, Otto, (2004), Pena y estructura social. Temis. Bogotá,
Colombia.
Sancinetti, Marcelo A. (2000), Acusaciones por abuso sexual: principio de igualdad y
principio de inocencia. Hacia la recuperación de las máximas "Testimoniumunis no
valet” y “Nemotestis in propia causa", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Nº
6, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Tojo Liliana (comp., 2011). Sumarios de Jurisprudencia / Violencia de Género, 2ª edición.
Center for Justice and International Law – CEJIL. Textos seleccionados.
Velázquez, Susana (2012), Violencias y familias, Paidós.

Algunas Recomendaciones, Declaraciones, Decisiones, Informes y Relatorías del sistema

internacional y regional de derechos humanos.

-Recomendación Nº 19 dictada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación

contra la Mujer, sobre la violencia contra la Mujer, 1992.
-Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer,
Resolución de la Asamblea General Nº 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
- “Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de
personas”. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos presentado al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, del 20 de
mayo de 2002, Período sustantivo de sesiones de 2002, Nueva York, 1° a 26 de julio de
2002, Tema 14 g) del programa provisional, Cuestiones sociales y de derechos humanos:
derechos humanos (E/2002/68/Add.1).
- Informe del Secretario General de Naciones Unidas a la Asamblea General en la Sesión
61º Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer. 6 de julio de
2006. A/61/122/Add.1.2 Edición digital no disponible.
-Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, Acelerar los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia contra la
mujer: garantizar la diligencia debida en la prevención, A/HRC/14/L.9/Rev.1, 16 de junio
de 2010.
-Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Rashida Manjoo, 14 de mayo de 2013. A/HRC/23/49.
-CIDH (2011). Estándares Jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos
humanos de las mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Desarrollo
y Aplicación (OEA/Ser.L/V/II.143. Doc. 60). OEA. Washington DC.
-CIDH. Informe sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las
Américas, Párr.147 y 155. OEA/Ser.L/V/II.Doc. 68. 20 enero 2007.Casos de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
-CIDH, Informe 54/01 –admisibilidad y fondo-. Caso 12.051, “Maria Da Penha Maia
Fernández v.Brasil”, del 16 de abril de 2001.

Casos del Tribunal Superior de Justicia y la Cámara de Apelaciones del Fuero Penal y
Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires
-Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal y Contravencional y de Faltas, Causa
Nro.40240/10. Expte: Vázquez, Ángel Francisco s/infr.art.149 bis, Amenazas CP.
-Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas, Causa nº
12626-01/CC/2015, caratulada “Incidente de apelación en autos ‘GONZÁLEZ, Alejandro
Germán s/infr. art. 149 bis CP”.
-Tribunal superior de justicia de la CABA. Expte.n° 9510/13 “Ministerio Público —
Fiscalía de Cámara Este de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en ‘Taranco, Juan José s/ inf. art(s) 149 bis, amenazas,
CP (p/ L 2303)’'. -
-Tribunal superior de justicia de la CABA.Expte. n° 8796/12 "Ministerio Público —
Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘Legajo de requerimiento de elevación a juicio en autos
Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/ inf. art. 149 bis CP’" –– 11/09/2013.-

Normativa internacional y regional

-Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer, aprobada por Resolución 34/80 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el
18 de diciembre de 1979.
-Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La
Mujer -"Convención de Belém Do Pará", suscripta en Belem do Pará - República
Federativa del Brasil el 9 de junio de 1994.
- Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, adoptado por la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas, el 6 de octubre de 1999.

Normativa nacional

-Código Penal, Título V Delitos contra la Libertad. Art.149 bis “amenazas”.

Ley Nº 26.485. Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres en los ámbitos en los que desarrollen sus relaciones interpersonales. 11 de
marzo de 2009.Boletín Oficial, 14 de abril de 2009. Reglamentada por Decreto Nacional
1011/2010.
-Ley N° 26.791, publicada en el B.O. el 14 de diciembre de 2012.
- Ley N° 26.842, publicada en el B.O. el 26 de diciembre de 2012.
-Ley 4203, publicada en el B.O. el 3 de agosto de 2012.
Resoluciones de Ministerio Publico Fiscal del Fuero Penal y Contravencional de Ciudad
de Buenos Aires:

-Resolución FG Nº 16/2010, 15 de enero de 2010.-

-Resolución FG nro.219/2015.-
[1] Prosecretaria Coadyuvante de la Defensoría nº 5 del MPD de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Abogada (UBA 2003). Especialista en Derecho Penal de la Facultad de
Ciencias Jurídicas Universidad del Salvador (USAL 2012) y Doctorando en la misma
institución. Auxiliar de 2º en la materia "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal"
de la Cátedra de Norberto Spolansky, UBA (desde noviembre del 2003 al 10 de junio
2008) y auxiliar de 2º en la materia "Teoría del Estado", de la Cátedra de Mario H.
Resnik (desde el 24 de junio de 2015 hasta la fecha). Docente en Posgrado y Maestría de
la UP (Universidad de Palermo) de la materia “Justicia Penal y Contravencional de la
CABA” -primer cuatrimestre -abril a julio- desde elaño 2013 hasta la fecha. -
[2] artículo 149 bis del Código Penal:” Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más
personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen
armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de
dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”.
[3]En adelante el MPF.
[4] en adelante CN.
[5] Arts.120 Constitución Nacional y.13.3 de laConstitución de la CABA
[6]El tribunal superior de justicia entiende por vía de recursos de inconstitucionalidad, en
todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la
constitución nacional o en la constitución de la ciudad.
[7]En adelante CPPCABA. Ley 2303/07. código procesal penal de la ciudad autónoma de
Buenos Aires, publicada en el B.O. el 29 de marzo de 2007.
[8] Maffia, Diana (2007), Derechos humanos de las mujeres, en Gamba, Susana Beatriz,
(Coord.). Diccionario de estudios de género y feminismo, Editorial Biblos, p.84 y ss.
[9]Anderson, Bonnie S. y Zinsser, Judith P, (2015). Historia de las Mujeres, editorial
Crítica, ps.11 y ss.

[10] Cecilia Lipszyc (2007), Ciudadanía y política, enGamba, Susana Beatriz,(Coord.).

Diccionario de estudios de género y feminismo, Editorial Biblos, p.60 y ss.
[11]Conforme Art.75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
[12] “Convention on the Elimination of Discrimination Against Women” cuya sigla es
CEDAW fue ratificada por ley No. 6968 de fecha del 2 de octubre de 1984, publicada en
el Diario Oficial el 11 de enero de 1985.
[13]En adelante C.S.J.N.
[14] En adelante CIDH
[15]En el caso concreto de fecha del 14 de febrero del 2017, la CSJ resolvió dejar sin
efecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 2001 que había
condenado a los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico por publicaciones
realizadas en la prensa, dado que la Corte Interamericana había resuelto en 2011 que esa
sentencia constituía una violación al derecho a la libertad de expresión reconocido en el
Pacto de San José de Costa Rica (art. 13).
[16]En adelante TSJ.
[17] Resolución FG nro.219/2015.
[18]Bengoechea, Mercedes, Sexismos y androcentrismo en los textos administrativo-
normativos.
[19] Voto Dra. Marta Paz, Dra. Silvina Manes. Causa Nro.40240/10.Autos: Vázquez,
Ángel Francisco s/infr.art.149 bis, Amenazas CP. Sala III
[20] Voto de Conde y Weinberg. Fallo Newbery Greve, TSJ.
[21] Año 2001.
[22] Maier, Julio Derecho procesal penal. T.I.p.495.
[23]Sancinetti, Marcelo (2010) “Acusaciones por abuso sexual: principio de igualdad y
principio de inocencia. Hacia la recuperación de las máximas “Testimonium unius non
valet” y “Nemo testis in propria cuasa”, en revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
ed. Abeledo Perrot, junio, nro. 6. pág. 978)
Citar: elDial DC24CF
Publicado el: 27/03/2018
copyright © 1997 - 2018 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires - Argentina