CADERNO DE DIPRI – P2

AULA 11 – 04.10.16 – APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA

Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional

O juiz pode aplicar a lei estrangeira. Como o juiz brasileiro vai aplicar essa lei?

O juiz brasileiro aplica a lei estrangeira quando a LINDB fala para ele aplicar, quando as normas meramente indicativas
direcionarem (elementos de conexão) a lei do país que vai solucionar. Além das regras da LINDB, vimos que existem
outros critérios que não estão escritos, como os princípios.

Ex: Princípio da proximidade – quando o legislador estabelece os elementos de conexão, ele procura indicar a lei do
país que vai ser mais justa para resolver a questão. O princípio permite que o juiz, eventualmente, verificando que a
lei indicada pela LINDB está distante da relação que ele está julgando, ele vai afastar a aplicação do elemento de
conexão e vai aplicar o ordenamento jurídico mais próximo. A LINDB não fala que podemos fazer isso, mas se extrai
da LINDB esse princípio quando encontramos “eventualmente”. Mas também o juiz não pode ignorar a LINDB e
escolher sempre a lei que está mais próxima, ele tem que fundamentar. Ex: contrato celebrado entre 2 empresas
brasileiras, executado no Brasil, mas foi assinado na França. Qual a lei que rege esse contrato? Seria a lei da França,
mas o juiz pode aplicar o princípio da proximidade se justificar que o direito francês está muito distante desse contrato,
aplicando ao final a lei brasileira.

 Qual o fundamento para aplicação da lei estrangeira?

 Ato de cortesia internacional (comitas gentium)

 Imperativo de justiça

Comitas gentium – seria dizer que alguns estados permitem a aplicação da lei estrangeira por uma questão de cortesia.
Isso veio a ser muito criticado pela doutrina, porque na verdade não é questão de cortesia, não é porque o Estado é
“bonzinho”. É porque naquelas hipóteses é mais justo aplicar a lei estrangeira, é por uma necessidade de justiça.

DIPR = “direito da tolerância” (não ofende a soberania) – tolera a aplicação da lei estrangeira quando ela vai chegar a
uma solução mais justa. Se ele não tolerasse, como alguns estados americanos hoje em dia não toleram, aplicaria
sempre a lex fori. O Dipri do Alabama, por exemplo, não admite a aplicação da lei estrangeira, é uma maneira de
resolver os conflitos também, pois o juiz nunca vai ter dúvida. Isso é muito criticado no plano internacional,
característica de ordem extremamente imatura e egoísta.

 Coordenação internacional x aplicação exclusiva da lex fori

 Quando se deve aplicar a lei estrangeira?

 Sempre que a matéria sub judice esteja mais intimamente ligada a outro sistema jurídico

 Normas indiretas: setas indicativas

 Elementos de conexão da LINDB

 Outros critérios abertos (ex: lei mais favorável + princípio da proximidade)

Critério da lei mais favorável – a lei a ser aplicada será a lei mais benéfica para os vulneráveis. O juiz, diante de um
caso concreto, envolvendo guarda: o pai mora no Brasil e o filho nos EUA. Direito de família, se aplica a lei do domicílio.
A lei do domicílio seria a dos EUA, mas se ele aplicar o CC brasileiro, a solução vai ser mais benéfica para a criança. Não
está escrito na LINDB, mas é critério interessante por ser material. O juiz vai comparar as duas e ver qual o resultado
é mais benéfico. Quando a LINDB aponta, ela dá “um tiro no escuro”, pode dar sorte ou azar.

Juiz brasileiro pode aplicar costume estrangeiro? Pode. Quando a LINDB mandar aplicar lei estrangeira e não existir
norma formal específica que se aplique àquele caso.
Questões sobre a aplicação da lei estrangeira

 Deve o juiz brasileiro aplicar a lei estrangeira mesmo que as partes não a invoquem?

 Juiz brasileiro é obrigado a conhecer o direito estrangeiro?

 O que deve fazer o juiz se tiver dúvidas sobre a lei estrangeira? Pode obrigar a parte a provar?

 Como se prova o direito estrangeiro?

 Quais os efeitos da aplicação errônea ou da violação da lei estrangeira?

Lei estrangeira: fato x direito?

Existem 2 maneiras de tratar lei estrangeira: como matéria de fato e como matéria de direito (lei).

Para alguns países, a lei estrangeira é equiparada a uma matéria de fato. As partes têm ônus de provar a matéria de
fato, é a regra geral. Ou seja, se a lei estrangeira é equiparada à matéria de fato, a parte que invoca a lei estrangeira é
obrigada a provar a existência dessa lei estrangeira, além de ter que provar que ela está em vigor. Se a parte não prova,
e ela tinha o ônus de provar, o juiz vai afastar a aplicação da lei estrangeira. Assim, a lei estrangeira só pode ser aplicada
a requerimento das partes. Se as partes não invocam a lei estrangeira, o juiz não pode, de ofício, aplicar, porque é
matéria de fato.

A lei estrangeira equiparada a matéria de fato

 Existência da lei estrangeira = fato (que deve ser provado)

 Somente pode ser aplicada a requerimento das partes

 Direito britânico: Prevalece na jurisprudência francesa

 Não cabe REsp / ação rescisória

 Ônus da prova apenas quanto a direitos disponíveis?

• Corte de Cassação francesa (caso Amerford) – quando o caso envolver direito disponível e a parte não
invoca a lei estrangeira, aí não se aplica a lei estrangeira. Se forem direitos indisponíveis, mesmo que
a parte não invoque, ele vai aplicar a lei estrangeira. Foi um precedente da Corte de Cassação, que fez
uma diferenciação.

• Ex: contratos x questões de direito de família

Lei estrangeira: fato x direito?

Se concebermos a lei estrangeira como direito, ela é equiparada a lei brasileira. O juiz é obrigado a julgar o caso
concreto com base na lei que for aplicável. Se a lei aplicável é a lei brasileira, aplica a lei brasileira. Se a lei aplicável
é a lei estrangeira, ele vai aplicar a lei estrangeira, independentemente de as partes invocarem, porque aqui a lei
estrangeira é concebida como direito, como lei, e não mais como matéria de fato. Aqui, o juiz é obrigado a
conhecer a lei estrangeira. Ele não precisa saber de antemão, pesquisa quando for necessário. Assim, o juiz pode
aplicar de ofício, não pode alegar que desconhece e ignora essa lei. Ele tem que aplicar porque é a lei a ser aplicada.

A lei estrangeira como direito

 Universalismo jurídico → equiparação do direito estrangeiro ao direito do foro

 Juiz tem obrigação de julgar ação de acordo com a lei aplicável

 Aplicação ex officio (não se admite ignorância)

 Aplicação em qualquer fase do processo

 Autoriza REsp + ação rescisória

Aplicação da lei estrangeira no Brasil

O juiz é obrigado a julgar o caso concreto com base na lei que for aplicável.

 Art. 14, LINDB:

“Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”

Aplica-se o “iura novit curia” (juiz conhece a lei) no Brasil no que diz respeito à lei brasileira? Caso ele não conheça,
ele pode exigir a prova. O melhor entendimento é que se aplica sim o iura novit cúria. O juiz é obrigado sim a
conhecer a lei estrangeira. O artigo 14 existe porque se sabe que é difícil conhecer a lei estrangeira. Quando
EVENTUALMENTE ele não conseguir descobrir o direito estrangeiro, ele pode exigir que a parte prove. Ele pode
aplicar de ofício quando a LINDB mandar. Estamos mais próximos de conceber lei estrangeira como lei, admitindo
aplicação de ofício.

 Art. 337, CPC (Art. 376, NCPC):

“A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência,
se assim o determinar o juiz.”

Vai na mesma linha da LINDB. Então estamos mais próximos da corrente que concebe a lei estrangeira como lei,
independente de provocação, do que a corrente que equipara a lei estrangeira como matéria de fato.

 Obs: PL 269 do Senado de 2004

Art. 15. A lei estrangeira indicada pelo Direito Internacional Privado brasileiro será aplicada de ofício.

Jurisprudência brasileira

STJ, Resp 254.544/MG, 3ª Turma, j. 18.05.2000:

“Direito estrangeiro. Prova. Sendo caso de aplicação de direito estrangeiro, consoante as normas do Direito
Internacional Privado, caberá ao Juiz fazê-lo, ainda de ofício. Não se poderá, entretanto, carregar à parte o ônus
de trazer a prova de seu teor e vigência, salvo quando por ela invocado. Não sendo viável produzir-se essa prova,
como não pode o litígio ficar sem solução, o Juiz aplicará o direito nacional.”

Normas internacionais

 Código Bustamante:

Art. 408. Os juízes e tribunais de cada Estado contratante aplicarão de ofício, quando for o caso, as leis dos demais,
sem prejuízo dos meios probatórios a que este capítulo se refere.

 Convenção Interamericana sobre normas de direito internacional privado, 1979 (CIDIP II):

Art. 2º. O juízes e as autoridades dos Estados Partes ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o
fariam os juízes do Estado cujo direito seja aplicável, sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a
existência e o conteúdo da lei estrangeira invocada.

Impossibilidade de prova

E se partes/juiz não conseguem descobrir a lei estrangeira? A LINDB não fala sobre isso.

i. Rejeição da demanda

ii. Julga com base no direito provavelmente vigente (vamos supor que não sabemos qual a lei está em vigor, mas
sabemos qual estava há um tempo, já temos algum critério)

iii. Aplica a lei do foro (STF já decidiu isso em um caso)

iv. Aplica o direito mais próximo possível

v. Aplica elemento de conexão subsidiário

Ex: como saber qual lei se aplica a um apátrida? O elemento de conexão seria nacionalidade. Se não tem, busca um
subsidiário, como a última nacionalidade da pessoa, por exemplo. Se nasceu apátrida, lei do domicílio. Se a pessoa
não tem domicílio, local da residência habitual.

O direito britânico equipara a lei estrangeira à matéria de fato e dizem que essa concepção prevalece na jurisprudência
francesa.

AULA 12 – 06.10.16 – REVISÃO P1

AULA 13 – 13.10.16 – CONTINUAÇÃO AULA ANTERIOR

 Código Bustamante:

Art. 409. A parte que invoque a aplicação do direito de qualquer Estado contratante em um dos outros, ou dela
divirja, poderá justificar o texto legal, sua vigência e sentido mediante certidão, devidamente legalizada, de dois
advogados em exercício no país de cuja legislação se trate.

O código de Bustamante, então, disse que para provar a parte pode apresentar certidão.

Art. 15, in fine, PL 269 do Senado de 2004: A aplicação, prova e interpretação da lei estrangeira far-se-ão em
conformidade com o direito estrangeiro.

 Adaptação = aplicação do direito estrangeiro alterado para adaptá-lo às realidades locais

Eu não invoco a lei estrangeira, mesmo assim o juiz deve aplicar? O iura novit curia se aplica a lei estrangeira, ou
seja, o juiz conhece o direito de todos os países? Sim, a princípio se aplica.

Juiz tem que aplicar o direito chinês. Pode se valer do artigo 14 e determinar que a parte comprove que a lei
chinesa diz tal coisa. Como provo a existência da lei chinesa? Não existe um único meio de prova. Então, conforme
o código Bustamante, você pega 2 advogados chineses, pede para eles assinarem a declaração. Não é o único meio
de prova, o juiz pode também pegar a lei e mandar alguém traduzir, ou se ele sabe falar a língua, ele mesmo
interpreta. Pode fazer requisição para o Ministro da justiça, consultar doutrina, jurisprudência, fazer consulta ao
próprio tribunal, à suprema corte.

Prova do direito estrangeiro

Como se faz a prova da lei estrangeira?

• Cópia autêntica da imprensa oficial

• Certidão legalizada de dois advogados em exercício no país

• Informação via diplomática pelo ministro da justiça

• Obra notável não contestada

• Pareceres de juristas

• Consulta aos tribunais estrangeiros (ex: Peru)

• Expert witness (testemunhas peritas)

Interpretação do direito estrangeiro

 Como deve ser interpretada a lei estrangeira?

1. Juiz incorpora a lei estrangeira em seu sistema → Interpreta conforme hermenêutica e princípios da
lex fori

2. Lei estrangeira conserva sentido e valor do seu sistema (STF)

Vamos supor que o juiz esteja julgando um contrato internacional. A regra de conexão é o lugar onde a obrigação foi
constituída. Vamos supor que tenha sido na Argentina. Ele tem que consultar a lei argentina e resolver aquele caso à
luz da lei argentina. O contrato tinha uma cláusula penal e o juiz queria saber se essa cláusula é válida ou não. Ele
consultou o CC argentino e descobriu o artigo que se aplica exatamente ao caso. Como ele vai interpretar esse artigo?

Ele vai trazer para o nosso ordenamento jurídico, interpretando à luz do nosso ordenamento, ou seja, submetendo
essa regra à CF, aos princípios que regem nosso sistema jurídico ou ele deverá se despir totalmente o direito brasileiro,
mergulhando no direito argentino e lendo aquele artigo à luz do direito argentino, submetendo ao controle de
constitucionalidade argentino?

Quando a lei manda aplicar o direito argentino, é como se o juiz tivesse saindo do sistema jurídico brasileiro e entrando
no direito argentino. Aí ele vai verificar se ofende a nossa ordem pública. Se ofender, o juiz não vai aplicar. Mas no
momento de chegar à conclusão de qual é a solução, ele não levou em conta o ordenamento brasileiro. Depois que
ele já verificou qual seria a solução pelo sistema argentino, aí ele vai ver se é compatível com a nossa ordem pública.

O STF já se manifestou dizendo que a lei estrangeira se interpreta da exata forma como é interpretada na sua fonte
por sua doutrina e jurisprudência. A lei estrangeira conserva o sentido e o valor que ela tem naquele país. Ela não é
incorporada no direito brasileiro e interpretada a luz do direito brasileiro. Assim, vai ter que fazer um controle de
constitucionalidade à luz do direito argentino, e aí depois pode confrontar a solução que ele chegou ao nosso
ordenamento para ver se ofende a ordem pública.

Lei estrangeira como paradigma para recursos excepcionais

 É lei federal a norma estrangeira indicada por norma de DIPr?

Art. 102, CRFB. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

Art. 105, CRFB. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

“(...) a lei estrangeira, aplicada por força da norma de DIPri brasileira, se equipara à legislação federal brasileira”

(STF, RE 93.131/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 17.12.1981)

Assim, a lei estrangeira é equiparada a lei federal. Se for matéria de fato, não cabe Resp. Súmula 7 do STJ “A
pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Ex: um acórdão do TJRJ ofendeu uma lei estrangeira. A solução tinha que ser dada pelo direito chinês e o acórdão
contrariou o direito chinês. Cabe Resp?

- Rol taxativo de cabimento de Resp, não caberia. Além de lei estrangeira ser equiparada a matéria de fato.

- Quem concebe a lei estrangeira como direito, deve reconhecer a possibilidade de Resp, Rext, ação rescisória.

Questões prévias

Dividem-se entre questões preliminares e questões prejudiciais. As preliminares envolvem as condições da ação
e os pressupostos processuais. São todos os requisitos processuais que tem que estar presentes para o juiz poder
julgar o mérito. O juiz só vai enfrentar o mérito se tiverem preenchidos todos os pressupostos e as condições da
ação. A questão prejudicial é uma questão prévia que precisa ser resolvida para que você possa resolver a questão
principal. Por exemplo: direito das sucessões - para saber se a pessoa tem direito a herança, você precisa saber se
ela é herdeira. A verificação da qualidade de herdeira é uma questão prévia ao próprio direito sucessório.

O juiz tem que julgar a questão prévia com base em qual lei? Ele vai usar a mesma lei que ele vai usar para resolver
a questão principal ou ele vai usar a lex fori, a lei brasileira?
 Ex: 2 homens holandeses se casaram na Holanda e vieram morar no Brasil, tinham domicílio no Brasil. Um deles
morreu. Qual a lei que vai reger a sucessão dos bens desse cara? Lei brasileira por causa do domicílio do autor da
herança. Só que antes, para saber se o marido vai ter direito, ele precisa saber se o casamento é válido. Esse
casamento é válido no Brasil? A validade do casamento é uma questão prévia ao julgamento da partilha de bens.

Caso antigo do direito francês: “chefe de família” inglês que tinha domicílio na França. Ele tinha 3 filhos. Cada um
desses filhos tinha um filho. Um dos filhos era pré-morto e adotado. No nosso direito, o neto representa o pai,
recebendo 1/3. Hoje não teria diferença entre filhos. Mas no direito francês, aquela adoção não seria válida,
porque o direito francês da época dizia que uma pessoa só pode adotar outra se ela não tem filhos. Como esse
cara já tinha 2 filhos e ele adotou um terceiro, essa adoção seria nula. Na Inglaterra, essa adoção seria válida. O
juiz está julgando partilha de bens, a questão principal é o direito à herança. Mas tem uma questão prévia: saber
se essa adoção é válida ou não. A questão é: ele vai julgar se a adoção foi válida ou não com base na lei dele, que
ele é um juiz francês ou julgar com base na lei inglesa. A corte de cassação francesa falou que a questão deveria
ser resolvida pela lei francesa. Como a sucessão é regida pela lei francesa, eu também vou solucionar a questão
prévia pela lei francesa (“o acessório segue o principal”). Essa é a 1ª corrente. A 2ª corrente é a que o juiz resolve
a questão prévia com base na lex fori. A 3ª corrente vai sustentar que a solução vai se dar conforme as
circunstâncias do caso concreto, pode ser a mesma da questão principal ou não.

A LINDB não fala como se resolve questão prévia. O que temos é, no plano internacional, uma convenção
interamericana de DIP formada em Montevidéu em 1979, que está em vigor no Brasil desde 1995. A CIDIP 2 diz
que questões prévias não necessariamente devem ser resolvidas de acordo com a lei que regem a questão
principal. Então ela descartou a corrente que foi adotada pela corte de cassação francesa naquele caso em 1930.

AULA 14 – 27.10.16

LIMITES À APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO PELO JUIZ NACIONAL:

1) Ordem pública

É a mais importante como limite à aplicação da lei estrangeira.

Art. 17, LINDB:

“As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

O que é ordem pública? O único consenso dos autores é de que esse conceito é muito difícil. Ninguém consegue definir
o que é ordem pública. A noção de ordem pública varia no tempo e no espaço.

 Imprecisão conceitual: é um conceito móvel, contingente e elástico → varia no tempo e no espaço. Depende
do contexto histórico e espacial. É um conceito relativo.

 Dolinger: “é o reflexo da filosofia socio-político-jurídica imanente no sistema jurídico estatal,

representa a moral básica de uma nação e protege as necessidades econômicas do Estado”. Mas como
saber se uma lei ofende ou não a ordem pública de uma nação.

 Luiz Olavo Baptista: atua como o mecanismo imunológico dos organismos vivos → rejeição de corpos
estranhos que podem afetar o equilíbrio do sistema.

Mas o que é a moral básica da nação? Se olharmos, ao longo da história, a noção de ordem pública é aplicada como
se tivesse relacionada à moral, não ao direito. Ou até mesmo à religião, em algumas fases. E hoje? Da onde devemos
extrair? Qualquer definição atual vai remeter aos valores e princípios essenciais do sistema jurídico. Vamos extrair da
Constituição.

 Características:

 Relativismo (noção varia no tempo/espaço)

 Instabilidade → altera conforme fenômenos sociais

  Contemporaneidade: avaliação no momento do julgamento – o juiz faz avaliação de compatibilidade
com a ordem pública no momento do julgamento, e não tentando adivinhar qual é a noção de ordem
pública que existia no momento do ato ou do fato jurídico.

 Fator exógeno: característica da ordem pública é exterior à norma

Qual a finalidade de classificar a norma de norma de ordem pública? identificar as leis que são imperativas. Dolinger
diz que é uma expressão atécnica. Não existe lei de ordem pública, porque seria um fato exógeno, sendo exterior à lei
e não seria intrínseca a uma determinada norma jurídica.

Conceito: soma de valores morais e políticos de um povo. Mas continuamos sem saber que valores são esses.

Luiz Olavo Baptista: atua como mecanismo imunológico dos organismos vivos

- Convenções de Haia falam em “manifesta incompatibilidade do resultado da aplicação da lei estrangeira com os
princípios essenciais do ordenamento jurídico”.

- Já foi comparada à moral, à religião, aos bons costumes, ao direito natural. Hoje deve ser extraída da tábua axiológica
da CF.

- Princípio que perpassa todas as áreas do direito (com significativa importância no DIPR)

- Níveis de atuação da ordem pública:

- Direito interno: inderrogáveis e irrenunciáveis (ex: maioridade)

- DIPR: conflito de leis (ex: maioridade aos 11 anos)

- Não se confunde com as leis imperativas

 Dolinger: pode abranger normas supletivas e não abrange todas as leis imperativas.

- Juiz deve aferir os principais valores (morais, filosóficos, políticos e jurídicos) que devem ser protegidos pela noção
de ordem pública.

- Irineu Strenger/Amilcar de Castro: abrange bons costumes e soberania

 Questão: ordem pública interna x externa - Noção una?

A noção de ordem pública, de acordo com o professor, é uma só. Ordem pública vai remeter aos valores essenciais
daquele sistema jurídico. Mas pode ter finalidade no plano interno e no externo. Funcionalmente, há diferença. A
finalidade no direito interno é diferente da finalidade da ordem pública no plano internacional.

 Utilidade da “ordem pública”:

 plano interno: limita a autonomia privada

 plano externo: limita a aplicação de leis estrangeiras, reconhecimento de atos no exterior e HSE (art.
17, LINDB)

- Para evitar utilização abusiva da barreira da ordem pública, incompatibilidade deve ser manifesta (somente quando
absolutamente indispensável para manter o equilíbrio do sistema e os princípios essenciais da nação)

 Questão: qual lei deve ser aplicada se a norma designada pela regra de conexão for afastada pelo princípio da
ordem pública?

-Lexfori (maj.)
- Regra material estrangeira mais apropriada que não desrespeite a ordem pública (como se fosse lacuna)

 Ordem pública tutelada na lei (aplicação velada do princípio de ordem pública): ex: 7º, §1º, LINDB

Casos para reflexão:

- Limitações etárias na adoção: adoção em outro país por pessoa com idade inferior ao limite estabelecido pela lei
nacional ofende a ordem pública?

Hoje em dia precisa ter 18 anos para adotar. No CC de 1916, precisava ter 50 anos para adotar. Em 1957 caiu para 30,
em 1990 com o ECA caiu para 21. A discussão antigamente era: no Paraguai podia adotar com 21 anos. Vamos imaginar
que uma pessoa vai para o Paraguai, adota uma criancinha e vem morar no Brasil. Esse vínculo parental produz efeitos
no Brasil? É válido no Brasil? Essa adoção ofende a nossa ordem pública? Olhando atualmente, é óbvio que tem que
reconhecer. Mas na época era uma questão complicada.

Em 1916, um brasileiro de 18 anos vai para o Paraguai e adota uma criança porque no Paraguai a idade mínima para
adotar é 18 anos. Em 1956, a pessoa tem 49, não poderia adotar no Brasil.

- Gravidez por substituição

É a “barriga de aluguel”. A França não admite gravidez por substituição. Uma mãe que faz um acordo de barriga de
aluguel em outro país e depois vai para França. Chegando na França, a corte de cassação dizia que a mulher não era
mãe. Esse acordo ofendia a ordem pública. Só em 2015 houve mudança na legislação e se passou a admitir a gravidez
por substituição celebrados em outros países.

- Leis dos países muçulmanos que vedam investigação de paternidade

Essas leis eram consideradas ofensivas à ordem pública.

- Reconhecimento de filho adulterino – (STF - 1958)

Filho adulterino nasceu em outro país onde se permite que as pessoas tenham filhos fora do casamento. O CC 1916
dizia que o filho extraconjugal não poderia ser reconhecido. Teve um reconhecimento de filho fora do casamento em
outro país, onde isso era permitido. Como era um brasileiro que tinha tido filho antes de 1942, o juiz aplicaria a regra
de conexão da nacionalidade. A regra de conexão da nacionalidade vai levar pro direito brasileiro, que diz que o filho
adulterino não poderia ser reconhecido. Porém, a proibição do reconhecimento do filho adulterino era uma questão
de ordem pública. Pode-se notar que a noção de ordem pública muda muito.

- Divórcio no exterior antes de 1977

Divórcio passou a ser admitido em 1977. Em 1976, não dava para casar de novo. Vários países admitiram o divórcio e
vários brasileiros iam lá para fora e se divorciavam. Só que quando voltavam para o Brasil, queriam casar de novo e
para casar de novo precisavam pegar sentença estrangeira e precisavam homologar a sentença para produzir efeitos
no Brasil. O STF na época disse que não podia, porque a lei brasileira não reconhecia o divórcio. É uma questão de
ordem pública. A lei estrangeira que admite o divórcio ofendia a ordem pública brasileira.

- Lei mexicana que proíbe o controle de terras e negócios no México por americano (Corte da California)

- Delação premiada no exterior antes da previsão legal no BR

Brasil não admitia a delação premiada e os outros países admitiam. Essa delação premiada ofende a ordem pública?
Há décadas era visto como absurdo.

- Corte de cassação francesa: “lei tunisiana que não admite fixação de filiação não decorrente do casamento,
resultando que o filho natural não pode nem pleitear alimentos, contraria a ordem pública francesa”

Questão da p1. Ainda que se entenda que a lei a ser aplicada era a tunisiana, você ia deixar de aplicar porque a lei
tunisiana ofende a ordem pública brasileira. Ofende a ordem pública porque o artigo 227 da CF consagra a igualdade
entre os filhos.

- Leis americanas que consagram os punitive damages

É a discussão da função punitiva. Para que serve responsabilidade civil? Para reparar danos. Além disso, ela exerce
função punitiva, punindo o ofensor? O professor entende que não.

- STF: júri cível adotado pela lei americana não fere a ordem pública brasileira
Em uma sentença, proferida pelo tribunal do júri dos EUA, ela pode ser reconhecida? Isso ofende nossa ordem pública?
o STF já decidiu que não, então produz efeitos perfeitamente.

- Exclusão de parentes da sucessão (ordem de vocação hereditária)

Imóvel na Austrália e pela lei de sucessão australiana o imóvel iria para os filhos, ou seja, a cônjuge supérstite não teria
direito a nenhuma parte. Isso ofende ordem pública? Professor entende que não.

- STJ: coleta coercitiva de sangue ou saliva para exame em processo penal viola ordem pública

Brasil – ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Tem países que admitem coleta coercitiva de sangue
ou saliva.

- Sentença iraniana de divórcio que reconhece direito ao ex-marido de revogar unilateralmente o divórcio,
independentemente de ciência da ex-mulher.

Se o ex marido se arrepender a qualquer momento ele retoma o casamento. É claramente ofensivo à ordem pública.

- Pensão governamental a duas mulheres que se casaram com o mesmo homem na Argélia, de acordo com a lei
muçulmana (Corte Francesa reconheceu)

- Argelino casado com francesa casa com uma argelina. Depois, se divorcia da francesa e morre. Corte Francesa negou
pensão à esposa argelina.

- Prazo prescricional (TRF 2 já decidiu que prazo diferente não ofende)

- Casamento entre pessoas do mesmo sexo: pessoas se casam na Holanda, depois vem para o Brasil e aí se discute se
produz efeitos no Brasil.

- Adoção por pessoas do mesmo sexo não casadas: corte de cassação francesa não reconheceu sentença em 2013

- Sentença estrangeira imotivada: ofenderia ordem pública

- Dívida de jogo contraída no exterior: inexigibilidade é ordem pública x enriquecimento ilícito?

Brasileiro vai para Las Vegas e volta devendo 50 dólares. Vão fazer uma ação de cobrança. O juiz brasileiro aplica a lei
americana e julga procedente a ação ou confere se viola a ordem pública. O credor da dívida de jogo não pode entrar
com ação exigindo a cobrança. A discussão que se coloca é: a inexigibilidade da dívida de jogo, ofende a ordem pública?
A jurisprudência oscila muito em relação a isso.

AULA 15 – 01.11.16 - Continuação

2) Normas de aplicação imediata

Também chamadas regras de caráter imperativo ou, ainda, “lois de police”

Devem ser sempre aplicadas; nem se vai cogitar a aplicação da norma estrangeira

Conceito: “são aquelas cujo conjunto é considerado como de domínio da regulamentação estatal e que por todos deve
ser seguido, para salvaguardar a organização política, social ou econômica do país” (Nádia de Araujo)

Distinção:

a. ordem pública: obstáculo a posteriori

b. Normas de aplicação imediata: independe do método conflitual (juiz sequer consulta lei estrangeira)

Exemplos: relações de consumo (Claudia Lima Marques) e de trabalho. Proteção do consumidor é norma
constitucional, CDC pode ser tido como norma de aplicação imediata.

Neste caso, nem é preciso consultar a LINDB em relação às matérias regidas por normas de aplicação imediata. Aplica-
se imediatamente tal norma ao caso concreto.

Obs: no caso da “ordem pública”, recorre-se sim ao método conflitual (verifica-se a LINDB)
Quais são as normas de aplicação imediata? Não é fácil de identificar, o juiz deve fundamentar muito bem.

Obs: uso da lei mais benéfica – críticas – sempre? Às vezes uma lei estrangeira pode ser até mais benéfica ao caso,
mas se a matéria for regida por norma de aplicação imediata o juiz nem chega a olhar a norma estrangeira.

3) Direitos fundamentais e humanos

Limites mais importantes à aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional

Distinção:

a. Direitos fundamentais – internos

b. Direitos humanos - internacionais

Primazia hierárquica em face das normas nacionais ou estrangeiras com eles incompatíveis

Há quem coloque esse limite dentro de “ordem pública”.

Art. 5º, §2º - cláusula de abertura

4) Fraude à lei

Conceito: atos (aparentemente) lícitos praticados com a intenção de frustrar o objetivo da norma sobre conflito de
leis. Uso abusivo do direito; alteração maliciosa do ponto de conexão de maneira a alterar a lei a ser aplicada, má fé.

Tenta-se afastar a aplicação da lei tal como objetivado/previsto/função pensada pelo legislador.

Não se confunde com falsidade ou simulação

Exemplos:

- Alteração intencional do domicílio para se sujeitar a outra lei mais benéfica – elemento de conexão “arranjado”;

- Mudar de nacionalidade para fugir do serviço militar;

- Mudar de domicílio para obter divórcio;

- Celebrar contrato em outro país apenas para fugir da CLT;

- Conversão ao islamismo para sustar obrigação alimentar à ex-esposa;

- Proprietário que leva bens móveis para país onde o prazo para aquisição por usucapião é menor que o de seu
domicílio;

- Caso da Duquesa de Beauffremont (1878).

A LINDB não fala nada sobre isso.

Requisitos:

1. Alteração maliciosa do ponto de conexão

2. Normas coativas (ex: em regra, não ocorre em matéria contratual)

Art. 6º, Convenção Interamericana sobre normas de DIPri, 1979:

Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenham burlado os
princípios fundamentais da lei de outro Estado Parte.

Art. 18, PL 269 do Senado, 2004:

Não será aplicada a lei de um país cuja conexão resultar de vínculo fraudulentamente estabelecido.

Qt: o forum shopping é válido? A parte escolhe o foro. Escolhendo o juízo que vai mais satisfazer seus interesses.

Noção: busca de uma jurisdição que tende a ser mais favorável para a parte (juízos facilitários)
É fraude?

Correntes:

- Não é fraude (foros previamente competentes)

- É fraude (pois serão adotadas outras regras de conexão)

Fraude à lei na atualidade: perda de relevância diante do princípio da proximidade.

5) Reenvio

Ex: LINDB manda aplicar a lei da Argentina. A lei da Argentina manda aplicar a lei brasileira, ou a chilena. O reenvio é
vedado no nosso DIPRI!

Reenvio de 1º, 2º e 3º graus

O reenvio no Brasil: Art. 16, LINDB. Vedação.

“Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição
desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.”

6) Questão prévia

Conceito: questões incidentais (de mérito) que o juiz precisa solucionar antes de resolver a questão principal

Vai resolver a questão prévia com base na lei brasileira.

- Surgem após a qualificação e precisam ser resolvidas pelo juiz antes da solução concreta do caso

- Obs: no processo, questões prévias = preliminares ou prejudiciais

Exemplos:

- Nas ações de alimentos: prova da paternidade do autor; réu (cônjuge) invoca nulidade do casamento

- Nas ações de petição de herança: prova da qualidade de herdeiro

- Casal homoafetivo, casado na Holanda, estabelece domicílio no BR e depois um deles morre. Cônjuge herda? Como
cônjuge ou companheiro?

 Caso Ponnoucannamalle x Nadimoutoupoulle

 Qt: Como analisar a questão prévia no Brasil?

1ª corrente: Dependente da questão principal.

2ª corrente: De modo independente, aplicando a regra da conexão para aquela determinada matéria.

3ª corrente: Conforme interesses do DIPR no caso concreto (variável de acordo com o caso)

 Tratamento no DIPR:

o LINDB é omissa

o CIDIP II (Convenção Interamericana de DIPR de Montevideo, 1979): questões prévias não

necessariamente devem ser resolvidas de acordo com a lei que rege a questão principal.

o Obs: não se trata propriamente de limite à aplicação da lei estrangeira

7) Favor negotii

Afasta a nulidade. Mesmo em desacordo com a lei dele.

- Princípio do direito empresarial

- De Plácido e Silva: “prevalência do negócio em favor daqueles que intervieram de boa-fé, quando uma das partes,
sendo estrangeira, não tinha capacidade para fazê-lo, segundo sua lei nacional, desde que a lei local admita sua
capacidade, se pertencesse ao país em que se encontra”.

 Consequência: contrato é válido (incapaz se obriga pelo cumprimento do ajustado), mesmo em desacordo
com seu estatuto pessoal.

8) Prélèvement

O objetivo dessa figura é favorecer o nacional em detrimento do estrangeiro, trazendo proteção aos nacionais daquele
país. Isso é quase uma institucionalização da xenofobia. Não faz sentido conceder tratamento privilegiado.

- Visa a favorecer o nacional em detrimento do estrangeiro

- Críticas no DIPR contemporâneo

- Aplicação no Brasil: Art. 5º, XXXI, CF e art. 10, §1º, LINDB (uma regra que dá o tratamento privilegiado para o
brasileiro)

Art. 5º, XXXI, CF/88: (...)a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

AULA 16 – 03.11.16

9) Regras de conexão flexíveis

Superada a rigidez das regras de conexão do método clássico e admitidas as modernas regras de conexão
flexíveis, a válvula de escape da ordem pública tende a ser menos utilizada.

Ex:
- lei mais favorável
- princípio da proximidade (proper law of the contract, the most sifnificant relationship)
- princípio da proteção

As chamadas regras flexíveis, significa cada vez mais abandonar aqueles critérios rígidos da LINDB, e passar
a consagrar critérios que deem margem de flexibilidade ao juiz para, no caso concreto, decidir pela lei mais justa. Por
isso a gente acaba tendo menos necessidade de invocar o princípio de ordem pública.

Falamos muito sobre o critério da lei mais benéfica, do princípio da proximidade… A LINDB não traz esses
critérios, que são mais justos. Isso porque a LINDB é meramente instrumental, o legislador quando pensa nos
elementos de conexão dá um “chute” sobre qual seria melhor, por exemplo, quando ele estabelece que o domicílio da
pessoa é o elemento de conexão, ele não pode saber qual será o domicílio invocado no caso concreto, e pode ser que
a lei do domicílio referente seja péssima para resolver o caso concreto. Ao passo que os critérios flexíveis são em regra
materiais. No caso do critério da lei mais benéfica, o juiz no caso concreto consulta lei do foro, depois a lei estrangeira,
vê qual seria o resultado aplicando a lei estrangeira e qual seria o resultado aplicando a lei do foro, e então vê qual é
mais o justo.

É óbvio que ele não pode fazer isso sempre, o critério da lei benéfica se aplica ao caso em que se tem algum
vulnerável, como criança, idoso, trabalhador. No princípio da proximidade também, o juiz identifica no caso concreto,
vendo os direitos e leis envolvidas e de quais países, optando pelo ordenamento jurídico que está mais próximo da
relação. No princípio da proteção vai no sentido de proteger as pessoas mais fracas e que precisam de tutela. São
critérios materiais.
 Eventualmente, a LINDB pode indicar como regra de conexão a lei de outro país, só que aí o juiz pode no caso
concreto desconsiderar a LINDB e a lei de outro país, optando por uma dessas regras mais flexíveis. Com isso, você vai
recorrer menos ao princípio de ordem pública, ele não vai precisar interpretar a lei do outro país, ver qual seria a
solução e depois afirmar que é incompatível com a do nosso país.

10) Reciprocidade
Conceito: juiz nacional deixa de aplicar o direito estrangeiro quando percebe que aquela ordem jurídica
também rechaçaria, nas mesmas circunstâncias, a aplicação das leis nacionais.
Desuso.
Reciprocidade e sua aplicação no Brasil: portugueses com residência permanente no país (tratado).
Art. 12, §1º, CRFB: aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor
dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta constituição.

Um outro tema que alguns autores mencionam seria o limite da reciprocidade. Como funciona? O juiz
nacional deixa de aplicar o direito de outro país sempre que ele percebe que aquele outro país também rechaçaria,
sob aquela circunstância, a aplicação da lei dele. Esse limite é pouco lembrado e está em desuso, porque quando a
LINDB manda aplicar a lei de outro país, ela o faz com o intuito de obter o resultado mais justo, portanto não interessa
se o outro país aplicaria o direito brasileiro ou não. Um exemplo de reciprocidade é o art. 12, par. 1º da CF.

11) Instituições Desconhecidas

Institutos jurídicos peculiares a determinados ordenamentos jurídicos
Exemplos: institutos do direito islâmico; trust do direito inglês; noivado no direito italiano; bem de família no BR.
Qual a solução?
Repelir (para não conferir mais direitos aos estrangeiros que aos nacionais – Luís Ivani Araújo) Adaptar (aproximação
a um instituto interno) – Maj./Jurisp

12) Instituições Abomináveis

Incompatíveis com a ordem internacional

Devem ser repelidas
Exemplos: poligamia; escravidão; morte civil; pena de morte; repúdio; apartheid

Temos ainda mais dois limites… Instituições Desconhecidas e Instituições abomináveis. Qual é a diferença?
Na instituição desconhecida, são institutos jurídicos que o nosso direito não desconhece, não existem no nosso
ordenamento jurídico. Ex: no direito muçulmano é permitido que o homem se separe da mulher a qualquer momento
ainda que ela sequer tenha conhecimento disso. Aí, pior, o homem pode retomar o casamento independentemente
do consentimento da mulher e da ciência desta. Ex. 2: o bem de família no BR é instituto genuinamente brasileiro.

A dúvida é, como se resolve? O juiz deve repelir o que não existe ou vai adaptar a uma figura que exista e
que seja próxima? Para a maioria da doutrina se deve adaptar. Ex: Divórcio x Desquite. Uma sentença de divórcio no
estrangeiro poderia ser homologada no Brasil com o instituto existente semelhante que era o desquite, fazendo assim
uma adaptação.
E as instituições abomináveis? De cara, devem ser repelidas, são incompatíveis com o ordenamento
internacional. Ex: Apartheid, pena de morte, morte civil, etc.

(MUDANDO DE ASSUNTO…) SLIDE AULA 12

 Como eu disse antes, hoje iremos fechar a parte de conflitos de leis. Já vimos os limites a aplicação da lei
estrangeira agora vamos fechar o último tema de conflitos de leis, que se relaciona com os direitos adquiridos. A ideia
aqui é a gente tratar da teoria dos direitos adquiridos, ver se isso se confunde ou não com conflitos de leis e de que
forma o Estado deve ou não deve reconhecer direitos que foram validamente adquiridos em outro país.

 Reconhecimento de direitos adquiridos

 -Reconhecimento e proteção pela ordem jurídica interna dos direitos validamente adquiridos no estrangeiro
(esse é o tema, está ligado a conflitos de leis).

 STJ aceita casamento de brasileiros em segunda núpcias no exterior, sem que seja necessária prévia
homologação da sentença de divórcio, desde que tenham domicílio no país estrangeiro à época do divórcio
e do segundo casamento.

 Importante diferenciar:
 - Direitos adquiridos reconhecidos em sentença estrangeira: requisitos próprios
 - Direitos adquiridos não reconhecidos em sentença estrangeira: controvérsia

Por que se deve (ou não se deve) reconhecer direitos adquiridos em outros países? Viola a soberania de um
Estado reconhecer direitos adquiridos em outro Estado? Aluna responde que depende, que depende do direito, pois
pela ordem pública nem todos os direitos adquiridos no estrangeiro podem ser reconhecidos no Brasil. Isso está no
art. 17 da LINDB, abrange o reconhecimento dos direitos adquiridos.

Mas, antes disso, a gente deve ou não deve reconhecer os direitos adquiridos validamente em outro país? A
doutrina costuma apontar dois motivos para se reconhecer: o primeiro é o interesse na continuidade. Assim, deve-se
ver primeiro se o direito foi adquirido validamente de acordo com as leis daquele país. Se foi, existe interesse do meu
Estado em reconhecer esse direito adquirido dentro do meu território? Isso está muito ligado à questão da segurança
jurídica. Ex: Você casa no Paraguai com base na lei paraguaia, e aí vem morar no Brasil e não sabe se está casada no
Brasil, pois não casou com as formalidades brasileiras. Imagina a insegurança jurídica? Também no caso da adoção,
você se muda e não sabe se em outro país aquela criança é seu filho. Por isso, esse argumento é muito forte pela
segurança jurídica.

Exemplo do STJ no slide.

Quando o direito adquirido reconhecido no exterior está reconhecido em sentença, a própria LINDB disciplina
a homologação de sentença. A questão é: e se esse direito adquirido no exterior não estiver reconhecido em sentença?
Se for um direito contratual, ou um ato jurídico que de acordo com a lei gerou um direito? Aí é um pouco mais difícil.

Vamos voltar um pouco no tempo para ver como se desenvolveu a teoria dos direitos adquiridos no DIPRI…

Antoine Pillet

Princípio da ordem pública como limite ao reconhecimento de direitos adquiridos no exterior:

Art. 17, LINDB: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não
terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.
Dolinger: rigor menor em comparação com a aplicação direta da norma estrangeira
Escravidão: a propriedade adquirida através do esforço de escravos, em país onde a escravidão é permitida,
deve ser respeitada no Brasil?
- Sim, direito adquirido.
 - Não, resultados decorrentes da escravização do ser humano são ilegítimos (ofende ordem pública
internacional)
Instituição desconhecida: pode tornar inviável o reconhecimento de direito adquirido no exterior

Antoine Pillet foi um autor do séc. XX e grande precursor da teoria dos direitos adquiridos. Dizia que todo o
estado deve como regra geral, assegurar sobre seu território o respeito e a observância dos direitos adquiridos no
estrangeiro. O que importa para gente nesta afirmação é que ele defende sim o reconhecimento dos direitos adquiridos
validamente em outros países.
Como se dá o reconhecimento do direito adquirido no plano interno? No plano interno, a discussão ocorre
com o advento de uma nova lei. Pois se sabe que a regra geral é a irretroatividade das leis. Essa irretroatividade é
absoluta? Não. Tem a discussão da retroatividade máxima e mínima. A retroatividade mínima significa que com relação
a efeitos futuros do contrato, a gente pode aplicar a lei nova. Isso hoje é tranquilo.
A discussão sobre o direito adquirido no DIPRI se dá num contexto diferente do plano interno, aqui a gente
não tem uma lei nova, mas um direito adquirido na lei de outro país. Para o Antoine Pillet, o fundamento para esse
reconhecimento dos direitos adquiridos é o respeito recíproca a soberania dos Estados. Cada um é soberano no seu
território.
Uma outra discussão teórica é que para o Pillet os direitos adquiridos nada tinham a ver com os conflitos de
leis. São matérias independentes. Para a maior parte da doutrina, estamos tratando da mesma coisa, de conflitos
móveis. Caso típico: A pessoa com 18 anos, é maior e capaz no Uruguai e se muda par ao Brasil na vigência do CC/16,
em que a maioridade era de 21 anos. A pergunta é: essa pessoa é capaz no Brasil? Temos que diferenciar, uma coisa
são os atos que ela praticou no Uruguai, em que era capaz… pode reconhecer efeitos para o Brasil? E a partir de agora,
os atos que ela vier a praticar, vão ter que respeitar a lei brasileira, ela deixou de ser capaz? Ou a maioridade uma vez
adquirida, não pode ser revogada? Esse é o chamado conflito móvel, pois a pessoa se muda. É isso que se quer discutir
aqui.

Críticas à Teoria de Antoine Pillet

Etienne Bartin, Arminjon: trata-se do mesmo problema do conflitos de leis

Questão: nos conflitos móveis, a “nova” lei pessoal deve ser aplicada imediatamente? Quando se aplica e quando
não se aplica?
Machado Vilela: é preciso distinguir as hipóteses:

Direito adquirido tem origem puramente nacional → deve ser respeitado

Quando há conflito de leis no momento da aquisição (conexão internacional) → só se pode considerar regulamente
adquirido o direito se em harmonia com a lei competente segundo as regras de conflitos do Estado do
reconhecimento (e não do Estado de origem).

Crítica Dolinger/Valladão: direito adquirido no exterior deve ser reconhecido desde que se tenha constituído em
conformidade com as regras de conexão do Estado de origem.

Machado Vilela faz uma distinção importante sobre esse assunto. Ele propõe a seguinte distinção:
Uma coisa é quando a pessoa adquire o direito sem que haja o conflito de leis no espaço, a origem do direito
é puramente nacional. Ex: Alguém celebra um contrato no uruguai, com empresa uruguaia, para ser cumprido no
uruguai, tudo no uruguai. Não existe conflito de leis, conexão internacional. Foi um ato no uruguai de acordo com lei
uruguaia.
 Uma outra hipótese é quando existe um conflito de lei no momento em que o direito foi adquirido. E aí, aqui
a gente percebe que esse tema do direito adquirido no DIPRI está muito ligado sim aos conflitos de leis. Pois olha o
que o Vilela fala: “Quando há conflito de leis no momento da aquisição (conexão internacional) → só se pode
considerar regulamente adquirido o direito se em harmonia com a lei competente segundo as regras de conflitos do
Estado do reconhecimento (e não do Estado de origem)”. Então, exemplo: O casamento entre uma argentina com um
chileno, que foi celebrado na argentina, ou seja, observou as leis argentinas e é regular na argentina. Pela regra de
conexão na argentina, vamos supor que seja aplicar a lei da nacionalidade do marido, ou seja, o casamento foi
celebrado na argentina, o juiz ao celebrar o casamento aplicou as leis chilenas, pois o marido era chileno. Então, o
casamento respeitou lei chilena e não a lei argentina. Aí depois esse casal veio para o Brasil e o juiz brasileiro precisou
decidir se esse casamento foi válido ou não. Pela lei brasileira, esse casamento deveria respeitar o local da celebração,
que a LINDB manda aplicar. O casamento foi celebrado onde? Na Argentina. A questão que se coloca é a seguinte:
como é que eu vou considerar que o direito foi adquirido validamente? Com base nas regras de DIPRI do país de origem
(lei chilena) ou vamos usar os critérios de conexão do Estado que está reconhecendo o direito adquirido, que no caso
é o Brasil, e conforme a regra de conexão deve aplicar a lei argentina?
O Machado Vilela responde que você só considerar que um direito foi adquirido regularmente se ele estiver
em harmonia com as regras de conexão do estado do RECONHECIMENTO. (No caso, apontadas pela LINDB). Por que
isso é muito criticado? Pois isso gera uma insegurança enorme. Assim, o Dollinger e o Valadão criticam e falam que “o
direito adquirido no exterior deve ser reconhecido desde que se tenha constituído em conformidade com as regras de
conexão do Estado de origem”.
O que diz a LINDB sobre reconhecimento dos direitos adquiridos?
A LINDB, não trata diretamente disso, só tem o art. 17, que trata da ordem pública e também é usada para
solucionar problemas de direitos adquiridos. Mas existem uma série de normas internacionais, algumas estão abaixo:

Normas sobre direitos internacionais:

- Código Bustamante, art. 8º: “os direitos adquiridos segundo as regras deste Código têm plena eficácia
extraterritorial nos Estados contratantes, salvo se opuser a algum dos seus efeitos ou consequências uma regra de
ordem pública internacional” - aqui a doutrina critica que quando ele fala “direitos adquiridos segundo as regras deste
código” não fica claro se ele tá tratando do problema do reconhecimento do direito adquirido geral ou só com relação
ao Código de Bustamente.

- Tratados de Direito Civil Internacional de Montevidéu (1899 e 1940) consagram direitos adquiridos em
matéria de bens, contratos e capacidade jurídica.

- Convenção de Genebra sobre Estatuto dos Refugiados: respeito aos direitos anteriormente adquiridos
pelo refugiado no campo de seu estatuto pessoal (art. 12).

- Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Decisões em Matéria de Obrigação Alimentar para

Filhos (1958): decisões de um Estado devem ser reconhecidas e executadas em outros Estados sem revisão de fundo.

- CIDIP II (Montevidéu, 1979), art. 7º: “As situações jurídicas validamente constituídas em um Estado Parte,
de acordo com todas as leis com as quais tenham conexão no momento de sua constituição, serão reconhecidas nos
Estados Partes, desde que não contrárias aos princípios da sua ordem pública.”

Repare que existem diversas normas de direitos internacionais obrigando os Estados a reconhecerem os
direitos adquiridos, mas não enfrentam a questão principal.

- Convenção sobre o Reconhecimento de Divórcios e Separações: divórcios e separações proferidos em um

dos Estados contratantes devem ser respeitados pelos outros Estados contratantes.
 - Outras normas internacionais: Convenção sobre o Conflito de Leis em Matéria de Testamentos (1961);
Convenções de Haia; Convenção sobre a Competência de Autoridade e a Lei Aplicável em Matéria de Proteção de
Menores (1961); Convenção sobre a Competência de Autoridade e a Lei Aplicável em Matéria de Adoção (1965).

- Código Civil português, art. 31:

1. A lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo.
2. São, porém, reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual
do declarante, em conformidade com a lei desse país, desde que esta se considere competente. Aqui deixou claro
que o direito só vai ser reconhecido se respeitar a regra de conexão do país de origem.

O Princípio da ordem pública

Princípio da ordem pública como limite ao reconhecimento de direitos adquiridos no exterior:

Art. 17, LINDB: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não
terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

Dolinger: rigor menor em comparação com a aplicação direta da norma estrangeira

Escravidão: a propriedade adquirida através do esforço de escravos, em país onde a escravidão é permitida,
deve ser respeitada no Brasil?
Sim, direito adquirido.
Não, resultados decorrentes da escravização do ser humano são ilegítimos (ofende ordem pública
internacional)
Instituição desconhecida: pode tornar inviável o reconhecimento de direito adquirido no exterior.

No art. 17 da LINDB, leis (atos do legislativo), atos (do executivo), sentenças (judiciário) e qualque outro ato
jurídico. Implicitamente o art. 17 também trata do direito adquirido no exterior.
Dollinger defende um rigor diferente. Quando se invoca a ordem pública como limite a aplicação da lei
estrangeira se costuma ser mais rigoroso.
Então, eu acabo de concluir que para o Estado brasileiro reconhecer um direito adquirido no exterior ele não
pode violar a ordem pública, se for incompatível ele não vai reconhecer. Ou seja, o princípio da ordem pública também
é um limite ao reconhecimento do direito adquirido no exterior.
Agora, esse limite funciona? Aí é que vem o Dollinger criticando… quando se trata de reconhecer direito
adquirido no exterior, você aplica a ordem pública com um rigor menor. Por sua vez, se se tratar de aplicação da lei
estrangeira (o juiz vai consultar a lei estrangeira e vai dizer se é compatível com o ordenamento) quando ele fizer isso,
ele vai ser muito mais rigoroso. É mais fácil o juiz dizer que a lei estrangeira fere a ordem pública do que dizer que um
direito adquirido no exterior fere a ordem pública. Exemplo: Divórcio. Vamos supor que estamos numa época em que
não existia divórcio no Brasil. Vamos que o juiz julgando um caso concreto precisa aplicar a lei de um país que admite
o divórcio. Nesse caso, ele vai dizer que a lei do país ofende a ordem pública brasileira, pois nosso direito não admitiria
o divórcio. O que seria diferente se a gente estivesse diante de uma sentença de divórcio proferida no exterior. Essa
sentença também não pode ofender a ordem pública, mas o rigor é menor, pois o direito está reconhecido por uma
sentença, e assim não haveria ofensa à ordem pública. Sobre os direitos reconhecidos sem sentença o Dollinger não
fala.
Um tema sobre escravidão: obviamente, um ordenamento jurídico que admita a escravidão seria contrário a
ordem pública. A pergunta que se faz é: a propriedade adquirida através de mão de obra escrava deve ser respeitada
no Brasil? Por exemplo, o sujeito tem uma casa que foi construída pelos escravos dele, ele adquiriu a propriedade
daquela casa. O juiz brasileiro vai reconhecer esse direito real? Ou vai dizer não porque foi construída por escravos?
Essa questão é polêmica porque tecnicamente estamos falando de um direito real sobre um bem, não sobre mão de
obra escrava. Há quem diga que não poderia pois todos os resultados decorrentes da escravização dos seres humanos
seria ilegítimo.
A instituição desconhecida torna inviável o reconhecimento, ou seja, um instituto jurídico que não existe no
Brasil não será reconhecido.

A Teoria dos Vested Rights

Desenvolvida no direito anglo-americano (em paralelo à teoria dos direitos adquiridos).

Todo direito regularmente adquirido sob o império da lei de um país civilizado deve ser reconhecido e
sancionado pelos tribunais ingleses.
Para a teoria, o juiz do foro nunca aplica a lei estrangeira, mas apenas reconhece situações consolidadas
no exterior.

O que são os vested rights? No direito anglo-americano, desenvolveu-se uma teoria muito parecida com as
teorias do direito adquirido, só que com outros fundamentos. Essa teoria não é só para reconhecer direitos adquiridos
no exterior, se aplica ao DIPRI como um todo. Mas em linhas gerais, eles defendem que todo o direito regularmente
adquirido sob o império da lei de um país civilizado deve ser reconhecido e sancionado. Eles também reconhecem
limites, como por exemplo ser um país civilizado, mas como regra impõe o dever de reconhecimento. O detalhe aqui
é que para teoria se fala em aplicação da lei estrangeira de forma direta e de forma indireta. De forma direta é quando
aplicando as regras de conexão o juiz consulta a lei material de um país e aplica. Quando é indireta? Justamente quando
se trata do reconhecimento dos direitos adquiridos. A sentença estrangeira, quando for homologada pelo STJ, é como
se indiretamente o STJ estivesse aplicando a lei daquele país. Pro direito anglo-americano, não existe aplicação direta.
O juiz americano nunca aplica a lei estrangeira apenas reconhece direitos adquiridos no exterior.

AULA 17 – 08.11.16

 Nacionalidade é matéria de DIPR?

Críticas de Pontes de Miranda: “Nem existe no Direito Internacional Privado qualquer norma sobre as leis de
nacionalidade; nem as leis sobre nacionalidade são leis de Direito Privado”

Rechteiner: “As questões referentes ao regime jurídico da nacionalidade, não ligadas diretamente ao direito
internacional privado (como, p. ex., a aquisição e a perda da nacionalidade), de acordo com o nosso entendimento,
pertencem à disciplina do direito constitucional. Em degrau menor, a nacionalidade reflete também no direito
internacional público. Com esse teor, discordamos da Escola francesa, que trata o regime jurídico da nacionalidade
como um todo, relacionando-o ao direito internacional privado”

Dolinger: Normas sobre nacionalidade são normas diretas (direito substancial), mas que se relacionam com o
conflito de leis. Ex: lex patriae como lei pessoal.

Conceito de nacionalidade:
“Vínculo jurídico-político que une uma pessoa física a um Estado, do qual decorre uma série de direitos e obrigações
recíprocas”. (Paulo Henrique G. Portela)

Paul Lagarde: Dimensão vertical (jurídico-política): ligação do indivíduo com o Estado (obrigações – ex: serviço
militar, lealdade – e contrapartida de proteção diplomática no exterior)

Dimensão horizontal (sociológica): membro de uma comunidade (população como elemento constitutivo do Estado)

Nacionalidade ≠ Cidadania
Nacionalidade ≠ Naturalidade

 Princípios/Características da Nacionalidade
1) Regulamentação interna

Cada Estado define as regras de atribuição de sua própria nacionalidade

Concessão de nacionalidade como ato soberano
Convenção de Haia sobre Nacionalidade/1930: “Cabe a cada Estado determinar por sua legislação quais são os seus
nacionais (...)”
“Toda questão relativa ao ponto de caber se um indivíduo possui a nacionalidade de um Estado será resolvida de
acordo com a legislação desse Estado.”

Cada país tem as suas normas sobre a aquisição da nacionalidade. Isso decorre da soberania, se o Estado é
soberano cabe a ele definir quem é nacional daquele Estado. Os elementos constitutivos do Estado são: povo, território
e soberania. Então, se o Estado é soberano dentro daquele território, ele também é para definir quem pertence e quem
não pertence àquele povo.
Isso significa dizer que todas as normas sobre nacionalidade são internas? Não. A gente tem também,
obviamente, normas internacionais que tratam desse tema da nacionalidade. Muitas delas, por exemplo, dizem que
nacionalidade (e aí o professor adentra na segunda característica/princípio) é um direito humano, e isso não está
previsto no plano interno, até porque se fala em direito humano no plano internacional. Mas, existem várias normas
internacionais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, o Pacto São José da Costa Rica (CADH), o
Pacto de Direitos Civis e Políticos… todos esses instrumentos internacionais consagram a nacionalidade como um
direito humano, é direito humano ter uma nacionalidade. Alguns até dizem que, inclusive, a pessoa deve ter apenas
uma nacionalidade, ela não pode ter nenhuma (apátrida) ou ter mais de uma (polipátrida). Assim, a doutrina clássica
de DIPr diz que não se quer nem uma nem outra, nem apátrida ou polipátrida. Hoje em dia a polipatridia já nem causa
tanto problema.
Qual é o nome do processo pelo qual se adquire a nacionalidade de outro país? Naturalização, é preciso se
naturalizar nacional de outro país (tema da próxima aula). Hoje vamos focar na aquisição originária da nacionalidade.
O problema do apátrida é que ele fica sem proteção.

2) Nacionalidade é um direito humano

“Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade” (Declaração Universal dos Direitos Humanos, Art. XV, §1º)

Qual é o nome do processo pelo qual se adquire a nacionalidade de outro país? Naturalização, é preciso se
naturalizar nacional de outro país (tema da próxima aula). Hoje vamos focar na aquisição originária da nacionalidade.
O problema do apátrida é que ele fica sem proteção. O polipátrida fica com muita proteção. Essa vedação à polipatridia
é rebatida, essa repulsa antiga hoje em dia está superada.

“Toda criança tem direito de adquirir uma nacionalidade” (Art. 24, §1º, Pacto dos Direitos Civis e Políticos)
“Toda pessoa tem direito à nacionalidade em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra”
(Pacto de São José da Costa Rica, Art. 20, §2º)

3) Vedação à apatridia e à polipatridia: “todo indivíduo deve ter apenas uma nacionalidade”
Florisbal Dell’Omo: abrandamento da repulsa histórica do Direito Internacional à polipatridia.

4) Direito a mudar de nacionalidade

Sempre que possível se deve permitir às pessoas o direito de mudar de nacionalidade, o que engloba o direito
de perder (renunciar) a nacionalidade, desde que você não fique apátrida. Isso significa reconhecer uma certa
autonomia da vontade, no que diz respeito à nacionalidade. Alguns exemplos que a doutrina menciona: quando pode
acontecer a renúncia? Em muitos casos, quando você se naturaliza em outro país, você tem que abrir mão da
nacionalidade que você tinha, mas hoje em dia é cada vez menos frequente. Se apessoa quer, sabendo que ao se
naturalizar vai perder a nacionalidade originária, por que não permitir a mudança? É autonomia dela.
 Outra hipótese de direito de mudança mencionada pela doutrina é uma regra que fala sobre a renúncia tácita
à nacionalidade. Seria a hipótese da pessoa se naturalizar em outro país e depois volta para o país de origem e fica
morando por ‘x’ anos, e nesse caso, segundo as regras de algum país, ela pode perder a nacionalidade que ela adquiriu
pela naturalização, porque seria uma renúncia tácita.
As outras hipóteses que a doutrina menciona estão relacionadas aos casos de anexação de territórios, junção,
etc. Quando se junta dois territórios, às vezes se tem dois Estados com duas nacionalidades (A+B). Ao B foi imposto a
perda da nacionalidade A, não foi dada a opção de permanecer com a nacionalidade que tinha. E isso é muito criticado,
e na medida do possível se deve reconhecer a autonomia das pessoas e preservar a nacionalidade que elas quiserem.

5) Efetividade da nacionalidade (“fundamentada em laços sociais consistentes entre o indivíduo e o

Estado” - Francisco Rezek)

Conv. de Haia, 1930 (Decreto 21.798/32): O caráter de nacional se detém, ou é pretendido, por conta de:
Tempo de residência em seu território
Domínio do idioma
Laços familiares
Investimentos no Estado

Um outro princípio que alguns autores mencionam é o princípio da efetividade. Ele significa que a
nacionalidade tem que ser efetiva, ela tem que decorrer de laços consistentes, laços efetivos entre o indivíduo e o
Estado, não pode ser uma fraude.

6) Filhos de agentes de Estados terão a nacionalidade dos pais onde quer que nasçam (regra geral
costumeira de Direito Internacional)

Essa é uma norma costumeira internacional. Filhos de agentes do Estado adquirem a nacionalidade dos pais.
Isso é um princípio básico e existe na nossa CRFB. Quando a pessoa está em outro país, mas a serviço do país de origem,
se ela tiver um filho nesse outro país, esse filho não vai seguir o critério jus soli. A lógica é que filho de agente do Estado
vai ter a nacionalidade do pai, não importa onde nasceu.

7) Direito do nacional de entrar e permanecer no território do Estado cuja nacionalidade detém / proibição
do banimento (5º, XLVII, d, CF)

Decorre da nacionalidade o direito de ingressar e permanecer no território. Se você está em outro país, na
China, e vem ao Brasil e precisa passar pela imigração. Se você for nacional brasileira, vai para um lado. Se for
estrangeiro, vai passar pela imigração. Por que isso? Porque o brasileiro tem o direito de ingressar e permanecer no
território brasileiro, ele não pode ser expulso. Esse é um direito muito importante, tanto é que a CRFB veda a pena de
banimento. O brasileiro não pode ser punido com o banimento (art. 5º, inciso XVII, alínea,‘d’) e é cláusula pétrea.

Direito de Mudança da Nacionalidade

Abrange:
Direito de perder (renunciar): (i) quando naturalização implica renúncia à nacionalidade anterior (exigência de
eficácia questionável) ou (ii) quando certas legislações admitem renúncia tácita à nacionalidade adquirida do
cidadão naturalizado que volta a seu país de origem e lá permanece por determinado tempo.

Direito de não adquirir: em casos de cessão ou anexação de território que passa para outra soberania (imposição de
nova nacionalidade viola autonomia privada)

Direito de não perder: em casos de anexação de território que passa para outra soberania, se Estado não
desapareceu, pessoas devem ter o direito de preservar a nacionalidade.

Qt: pode um Estado destituir um indivíduo da sua nacionalidade?

 Convenção para Redução da Apatridia (art. 8º): “os Estados contratantes não destituirão uma pessoa de
sua nacionalidade se isto causar sua apatridia”

Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), art. 15: “1. Toda pessoa tem direito a uma
nacionalidade. 2. Ninguém poderá ser privado arbitrariamente de sua nacionalidade e a ninguém será negado o
direito de trocar de nacionalidade”.

Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), art. 19: “Toda pessoa tem direito à
nacionalidade que legalmente lhe corresponda, podendo mudá-la se assim o desejar, pela de qualquer outro país
que estiver disposto a concedê-la”.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (PSJCR), art. 20: “1. Toda pessoa tem direito a uma
nacionalidade. 2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver
direito à outra. 3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudá-la”.

Como é que se adquire a nacionalidade? Primeiro vamos falar genericamente e depois ver como funciona no
Brasil.
Aquisição da Nacionalidade

Originária (primária): adquirida no nascimento → brasileiros natos

Derivada (secundária): naturalização → brasileiros naturalizados (a aquisição derivada não se dá apenas
pela naturalização, mas no nosso direito sim)

Obs: em regra, voluntária (mas houve tempo em que era imposta pelo casamento). Vaticano adota o
critério do vínculo funcional (servidores).
Obs2: jus domicilii e jus laboris têm especial destaque na aquisição derivada de nacionalidade.

A gente tem dois critérios: o jus soli e o jus sanguinis.

O jus soli se define pelo lugar do nascimento, independentemente da nacionalidade dos pais, se você nasce
dentro daquele território é nacional daquele Estado. O Brasil adota isso? Em regra, sim. A exceção é justamente quando
o estrangeiro está a serviço do país dele, e então se seu filho nascer em solo brasileiro não será considerado brasileiro.
É aquela norma costumeira internacional que também é adotada no Brasil. (Há quem diga o seguinte: vamos supor um
que seja um holandês, que está a serviço da Dinamarca, e tem um filho no Brasil...esse filho é brasileiro? Há quem diga
que quando a pessoa está a serviço de um terceiro Estado que não o seu próprio, o filho seria brasileiro.)
E o jus sanguinis? Se dá pela nacionalidade dos pais ao nascer, não importa onde. O Brasil adota o jus
sanguinis? Sim, o Brasil adota tanto o jus soli quanto o jus sanguinis. Essa hipótese está no artigo 12, inciso I, alínea ‘c’,
CRFB.
Uma questão interessante mas que ninguém explora na doutrina é com relação aos outros vínculos de
parentesco que não o biológico. Pois a expressão sanguinis remete a sangue e ao vínculo biológico, genético. Como
fica a nacionalidade nos outros vínculos, chamados vínculos civis e não biológicos? E na adoção? Um brasileiro adota
uma criança refugiada da Líbia, ela se torna brasileira? Aqui a doutrina é pacífica no sentido de que NÃO adquire, o
que deve causar espanto. E no vínculo socioafetivo, nesta mesma hipótese, em que a criança não tem nacionalidade
brasileira? Para a doutrina, não aplica também.

Como fica o caso do critério jus sanguinis quando o pai é de uma nacionalidade e a mãe é de outra?
Antigamente, prevalecia o do pai. Hoje, não, e é proibido inclusive em norma internacional. A resposta é que depende
das regras de cada país. O jus soli tá ligado aos anseios políticos de cada país.

Critérios de aquisição

JUS SANGUINIS: filho adquire a nacionalidade dos pais no momento do nascimento (não sendo afetado
por eventuais mudanças posteriores)
 Historicamente, prevalecia a nacionalidade do pai (se diferentes). Superado pela Convenção sobre
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.

Crítica à expressão, pois não é o sangue que importa → “critério da filiação”

QT: e os vínculos parentais não biológicos (parentesco civil)?

JUS SOLI: pelo lugar do nascimento (independentemente da nacionalidade dos pais)

Critério adotado no sistema feudal, abolido na Europa e renascido no continente americano.

JUS DOMICILII: domicílio como critério autônomo para aquisição da nacionalidade

No BR, tem influência na aquisição originária (12, I, c, CF) e na secundária (12, II, b).

JUS LABORIS: há legislações que admitem o serviço em prol do Estado como elemento favorecedor da
naturalização.
No BR, reduz de 4a para 1a o prazo de residência necessário para se naturalizar (113, III, par. único, Lei
6815).

Existem outros critérios além do jus soli e jus sanguini, mas que o Brasil não adota. O domicílio como critério
autônomo diz que quem residir no seu Estado por ‘x’ anos se tornará nacional. O Brasil não tem esse critério autônomo,
porém o domicílio pode ter influência em algumas hipóteses de aquisição tanto originária quanto derivada.
O jus laboris é quando a pessoa presta serviços em prol do Estado, em alguns Estados isso pode ser
considerado um critério autônomo de aquisição da nacionalidade. No Brasil, não há essa previsão como aquisição
originária, mas há previsões de que o jus laboris favoreça essa naturalização.
Vamos então entrar nas hipóteses do nosso direito que estão no artigo 12 do CRFB/88.

Aquisição Originária
Art. 12, CF/88:
São brasileiros:
I – natos:
a) Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não
estejam a serviço de seu país; [jus soli]
b) Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço
da R.F.B. [jus sanguinis]
c) Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em
repartição brasileira competente ou venham a residir na R.F.B. e optem, a qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira. [jus sanguinis]

Vamos ver primeiro a alínea a:

Art. 12, I, a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes
não estejam a serviço de seu país.

Princípio jus soli.

Qt: e se apenas um dos pais estrangeiros estiver a serviço de seu país?
Qt: Lei 818/49, art. 2º: quando um dos pais for estrangeiro, residente no BR a serviço de seu governo, e o
outro for brasileiro, o filho, aqui nascido, poderá optar pela nacionalidade brasileira.
 Controvérsia:

- Valladão/Pontes de Miranda/Luis Roberto Barroso: constitucional (4º caso de aquisição originária); no

caso, filho é duplamente brasileiro (jus soli + sanguinis)
- Oscar Tenório/Dolinger: inconstitucional (somente a CF pode fixar hipóteses de nacionalidade brasileira)

A alínea a trata da aquisição originária da nacionalidade. Nela temos o jus soli, toda e qualquer pessoa que
nascer no Brasil vai ser brasileira nata, exceto se o pai estiver a serviço de seu país de origem. Se apenas um dos pais
estiver a serviço de seu país, esse filho é considerado brasileiro ou não? A interpretação literal sugere que ambos
estejam a serviço, só que a doutrina diz que não, basta que um esteja a serviço de seu país e isso será suficiente para
que o filho nascido no Brasil não seja considerado brasileiro nato.
A questão mais interessante que se coloca aqui é em relação a Lei 818/49 e que não foi revogada, que coloca
em seu artigo 2º a situação de um pai estrangeiro que está no Brasil a serviço de seu país, só que a mãe é brasileira.
Pelo artigo 12, I, a, acabamos de ver que basta que tenha UM pai estrangeiro a serviço de seu país que esse filho
nascido no Brasil não vai ser brasileiro. A Lei 818/49 diz que se um dos pais for estrangeiro a serviço de seu país e o
outro for brasileiro, o filho poderá optar pela nacionalidade brasileira. Dá o direito de optar. A discussão que se coloca
é: isso é constitucional ou não? E se eu disser que só a Constituição pode definir regras sobre constitucionalidade? Isso
é altamente controvertido.
Para Pontes de Miranda e Haroldo Valadão, essa hipótese da Lei 818 seria uma 4ª hipótese de aquisição
originária. O Luís Roberto Barroso também defende essa ideia, baseado no argumento de ser a criança nascida
duplamente brasileira, por ter mãe brasileira e nascer no Brasil.
Por outro lado, quem diz que é inconstitucional, além de dizer que somente a CRFB pode definir regras sobre
nacionalidade, diz que há um princípio do direito internacional de que o filho do agente do Estado deve seguir a
nacionalidade dos pais. E esse princípio ele é relevante, porque diz que o fato da pessoa estar naquele país trabalhando
a serviço de outro país deve ser levado em consideração.

Vamos para a hipótese da alínea ‘b’:

Art. 12, I, b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja
a serviço da República Federativa do Brasil.

Simetria com alínea “a”.

Combina jus sanguinis com elemento funcional.
Independe de formalidades.

É considerado brasileiro nato, mesmo que nasça fora, mas tenha pai OU mãe brasileira, desde que qualquer
deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. O pai ou mãe brasileira é quem deve estar a serviço. É o jus
sanguinis conjugado com o elemento funcional, que é o fato de estar a serviço do país.
Isso guarda uma simetria com a hipótese da alínea ‘a’.

A questão principal está na alínea ‘c’:

Art. 12, I, c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer
tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 54, de 2007)

Quem nasce no Brasil, é brasileiro. Como é que funciona o jus sanguinis? Vamos supor que o pai ou mãe
brasileira esteja a serviço de outro país e tenha um filho nesse outro país. Esse filho automaticamente é brasileiro? A
CF diz que são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Um caminho é registrar no Consulado
Brasileiro. O outro caminho é: não fiz o registro, mas posso me mudar par ao Brasil e se já for maior, a qualquer tempo,
pode optar pela nacionalidade brasileira. Como se faz essa opção? É na justiça federal, através de um pedido ao juiz
federal. A questão é: nesse intervalo de tempo até a maioridade, qual é a nacionalidade desse filho? Bom, se o país
onde ele nasceu consagra o jus soli, ele vai ter a nacionalidade daquele país, não vai ficar apátrida.

Controvérsias desde a CF/67 e Emenda de 69

Redação original da CF/88 superou controvérsia: nascido no exterior de pai ou mãe brasileiros, que o
registrem em repartição brasileira competente, é brasileiro nato (independentemente de vir ao BR e de exercer
opção). Logo, trata-se de jus sanguinis puro e simples.
Críticas doutrina: por que o registro no consulado brasileiro é suficiente se, na segunda hipótese, exige-se
residência no BR antes da maioridade + registro no BR + opção (já que só pode haver opção se estiver registrado).

EC de Revisão nº 3 visou acabar com a nacionalidade de filho de pai ou mãe brasileiros no exterior
mediante registro de nascimento em consulado. Ademais, facilitou a opção, que não mais dependeria de vinda antes
da maioridade.
Críticas: expressão “desde que” (condição resolutória ou suspensiva?); vinda ao BR com idade avançada;
opção a qualquer tempo (e se mora aqui e não optou?); residência x domicílio; risco de apatridia.

EC 54/07: regrediu para o texto original, com poucas diferenças.

Sugestão Dolinger: “c) nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que se
domiciliem no BR antes de atingir a maioridade, e, a partir desta, optem, no prazo de 4 anos, pela manutenção da
nacionalidade brasileira”.
Pedido de opção: Justiça Federal
QT: e se filho nasce no exterior de pais estrangeiros que posteriormente se naturalizam brasileiros, será
possível mudar para o BR e optar pela nacionalidade?

STF (1961): “A opção pela nacionalidade brasileira só é facultada a filho de brasileiro, não se estendendo a
filho de estrangeiro. Para tal efeito, não é possível invocar a naturalização concedida ulteriormente ao pai ou à mãe
porque ela não retroage”.
Solução do Ministro da Justiça (Nelson Jobim): é possível expedir registro consular, mas nele deverá constar
a pendência da condição de residência futura e opção quando da maioridade para a nacionalização definitiva.

Outra questão é: a partir da maioridade, se ele fizer a escolha pela nacionalidade brasileira, ela vai retroagir?
O que se defende é que ele vai poder emitir passaporte brasileiro, por ser filho de brasileiro. Mas nacionalidade efetiva
só quando atingir a maioridade.
Desde a CRFB de 1967 já se discutia isso. A questão era que essa exigência de que o filho deve residir no Brasil
e depois optar, ela só se aplica se não haver o registro no consulado? Ou mesmo que haja o registro no consulado ele
deve residir no Brasil e optar na maioridade? A jurisprudência, naquela época, dizia que bastava o registro no
consulado. Haroldo Valadão entendia que o registro era meio de prova, apenas.
Veio a CRFB de 1988, cuja redação original era muito parecida com a que a gente leu. A diferença que existia
na redação original, antes, o cara tinha as duas opções e tinha que vir morar no Brasil antes da maioridade. Isso hoje
não consta mais. Imagine que com 70 anos ele opte por morar no Brasil, será que isso é certo? Qual é o vínculo que
ele tem com o país, segundo a característica da efetividade?
Essa redação foi muito criticada, não só pelo fato do registro no consulado ser suficiente para conceder a
nacionalidade, como também pelo fato de na segunda opção ser ainda mais rigoroso com quem optou por se mudar
para cá.
 Em 1994, a Emenda Constitucional de Revisão nº 03, alterou a alínea ‘c’ e excluiu essa possibilidade de
registro no consulado. Depois, o legislador constituinte voltou atrás e, em 2007, veio a EC nº 54, que deu a redação
que hoje está em vigor, voltando com a necessidade de registro competente e ser maior de idade para optar. Essas idas
e vindas mostram como o tema é polêmico.
E se o filho nasce no exterior, de pais estrangeiros, mas posteriormente esses pais estrangeiros se naturalizam
brasileiros? Esse filho vai poder mudar par ao Brasil e optar pela nacionalidade brasileira? O STF já disse que não, a
opção pela nacionalidade brasileira só é facultada a filho de brasileiro, não se estendendo a filho de estrangeiro. Para
tal efeito, não é possível invocar a naturalização concedida ao pai ou a mãe, pois ela não retroage. Isso porque quando
o filho nasceu os pais eram estrangeiros. Se já eram naturalizados, aí sim o filho nascido no estrangeiro poderia fazer
a opção. A distinção entre brasileiro nato e naturalizado não afeta essa questão, apenas o fato do filho ter nascido
antes ou depois da naturalização.

AULA 18 – 10.11.16

Aquisição da Nacionalidade

Critérios de aquisição da nacionalidade:

Primária ou originária – nascimento
Secundária ou adquirida – manifestação de vontade

Como se adquire nacionalidade derivada ano Brasil? Naturalização. A originária é a do nascimento. O critério que o
Brasil adota para a nacionalidade é o jus soli e o jus sanguini. Todo mundo que nasce no Brasil é brasileiro? Não, tem
aquela exceção de agentes de Estado que estão a serviço do seu país, a doutrina chama a atenção para o caso de por
exemplo: um oficial argentino, a serviço da Vanezuela, o filho vai ser brasileiro, pois tem que estar a serviço de seu
país.

Se o oficial argentino está a serviço da Argentina no Brasil, a mãe é brasileira, tiveram o filho no Brasil, esse filho é
brasileiro? Nesse exemplo que eu dei o filho não é brasileiro, conforme a CF. As regras da aquisição originária estão no
art. 12, inciso I da CF. As da aquisição derivada estão no art. 12, inciso II da CF. A CF, portanto, não faz essa ressalva
para o caso do agente argentino a serviço do seu país que teve o filho no Brasil e a mãe seja brasileira, essa ressalva
está na Lei 818/46, e a controvérsia que existe é: essa lei foi recepcionada pela constituição? A primeira corrente
entende que só a CF pode tratar de regras sobre nacionalidade, portanto a lei 818 não foi recepcionada. (toda aquela
discussão da outra aula)

Naturalização
Casamento
Vínculo funcional (ex: Vaticano)
Anexação/ unificação/ cessão territoria
Vontade da lei (unilateral)

 Naturalização no Brasil

Originária (primária): adquirida no nascimento → brasileiros natos

Derivada (secundária): naturalização → brasileiros naturalizados

Obs: em regra, voluntária (mas houve tempo em que era imposta pelo casamento).
Obs2: jus domicilii e jus laboris têm especial destaque na aquisição derivada de nacionalidade.

Conceito:
Obtenção da nacionalidade brasileira por estrangeiro, requerida ao Ministério da Justiça observando as exigências
legais.

O que é naturalizar? É um estrangeiro que requer a nacionalidade do país. Quem decide se concede ou não? É o
Ministro da Justiça.
Regulamentação:

- CRFB (Art. 12, II, al. “a” e “b”)

- Estatuto do Estrangeiro (Art. 111 a 124, Lei 6.815/80)
- Decreto nº 86.715 (arts. 119 a 134)

Concessão da naturalização: faculdade exclusiva do Executivo (art. 111, Estatuto do Estrangeiro – Lei nº )
Ato discricionário: nenhum Estado é obrigado a atribuir sua nacionalidade ao estrangeiro, mesmo que este preencha
os requisitos legais (art. 121) – exceção: art. 12, II, “b”, CF/88
Essa concessão é um ato vinculado ou discricionário? Vamos ver que o Estatuto do Estrangeiro traz uma série de
requisitos para que o estrangeiro possa se naturalizar brasileiro. Se sou estrangeiro e preencho todos os requisitos,
entro com o pedido de naturalização, o Ministro da Justiça está obrigado a conceder a naturalização? O administrador
sempre deve tomar a decisão que melhor atenda o interesse público. Em segundo, se a lei elenca requisitos, uma vez
preenchidos, não haveria o porque negar. Mas a doutrina tradicional diz que é um ato discricionário. O próprio Estatuto
do Estrangeiro no artigo 121 diz que a satisfação das condições previstas na lei não assegura ao estrangeiro o direito a
naturalização. Não basta ter os requisitos legais. Essa discricionariedade é reforçada pelo artigo 101.

Requisitos (art. 112 a 114)

Pleito (art. 115): naturalização deve ser requerida ao Ministro da Justiça por meio de petição apresentada no
Departamento da Polícia Federal, que procederá à sindicância sobre a vida pregressa do naturalizando e opinará
quanto à conveniência da naturalização.
Ministro da Justiça é competente para emitir a Portaria que concede a nacionalidade brasileira ao estrangeiro.
Portaria do MJ é um expediente meramente formal com efeitos retroativos à data do requerimento da naturalização
(STF, RE 697.154). Portaria gera a emissão de um certificado de naturalização, o qual será entregue pelo juízo federal
da cidade onde tenha domicílio.
Requisitos para naturalização:

CRFB
A CF elenca dois modos de aquisição da nacionalidade no inciso II do artigo 12.

Art. 12 – São brasileiros

II. Naturalizados: 1ª parte
a) Os que, [na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira], [exigidas aos originários de países de língua
portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral];

2ª parte
Países membros da comunidade de língua portuguesa: Portugal, Angola, Moçambique, Cabo Verde, São Tomé e
Príncipe, Guiné Bissal e Timor Leste.

A lei a que a CF se refere é o Estatuto do Estrangeiro. A CF facilita a naturalização de países de língua portuguesa.
Quando ela se refere ao requisitos da lei, é um ato discricionário.

b) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos
ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
O Estatuto do Estrangeiro é anterior a CF. Esses requisitos da alinea b não constam nele. O caso da alínea b a
doutrina diz que é um ato vinculado. Qualquer estrangeiro que resida no país há mais de 15 anos sem condenação
penal, pode requerer a naturalização e o Ministro da Justiça é obrigado a conceder, através da portaria. Portanto, nem
sempre será discricionário como no estatuto do estrangeiro, nesse caso é ato vinculado.
Teve um caso em 1982 de um estudante espanhol que chegou a ser presidente da UNE no Brasil. Pediu a
naturalização e o Ministro da Justiça indeferiu. Ele entrou com mandado de segurança. O TRF disse que é um ato
discricionário e o Ministro da Justiça reconhece se quiser.
Quais são os direitos do brasileiro naturalizado? Quais as diferenças no tratamento do brasileiro nato e
naturalizado? Alguns cargos são privativos de brasileiros natos, isso está no art, 12, parágrafo 3º da CF. As únicas
distinções que podem existir são as que estão na própria Constituição. Há ainda no art. 39, inciso VII da CF.
Um exemplo é um caso de um amigo meu que nasceu no México, mexicano, e que estudava direito e queria ser
diplomata. Na hora, eu achei que não podia. Mas nem todos que nascem foram do Brasil não são brasileiros, pois o
Brasil adota o jus sanguinis, e meu amigo mexicano tinha mãe brasileira.
No art. 5º, inc. LI diz que nenhum brasileiro nato pode ser extraditado. Mas o naturalizado em alguns casos pode, é
uma outra distinção feita pela CF.
E por fim o art. 222, da CF, faz outra distinção, que fala da regra das empresas de comunicações.
No art. 12 da CF, parágrafo primeiro, há outra regra relacionada aos Portugueses com residência permanente no Brasil,
se houver reciprocidade de Portugal. Há o entendimento de que o Português precisa requerer ao Ministro da Justiça
esse tratamento de igualdade, não é só ser Português com residência permanente no Brasil.
É possível que um brasileiro se torne estrangeiro? Sim, se ele perder a nacionalidade brasileira. Quem diz se o
brasileiro perde a nacionalidade não é o Ministro da Justiça, é uma decisão judicial.

1) Requisitos para naturalização

Estatuto do Estrangeiro (EE) – Art. 112

I – capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II – ser registrado como permanente no Brasil;
III – residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao
pedido de naturalização;
IV – ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizado;
V – exercício da profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;
VI – bom procedimento;
VII – inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no Exterior por crime doloso a que seja
cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano;
VIII – boa saúde (o requisito de boa saúde é dispensado ao estrangeiro que reside no Brasil há mais de dois anos).

Os requisitos para a naturalização estão nos arts. 111 a 124 do Estatuto do Estrangeiro e no Decreto que regulamenta
o Estatuto do Estrangeiro que é o 86715/81, nos artigos 119 ao 134. O art. 112 traz os requisitos para, mas deve-se
lembrar que o Ministro da Justiça pode negar ainda que o estrangeiro preencha todos eles, pois é a hipótese da alínea
a da CF, ato discricionário. Apenas na hipótese do art. 12, II, b é que o Min. Da Justiça é obrigado a conceder a
naturalização.

Hipóteses de redução de prazo do Art. 112, III:

Art. 113, EE:
I – ter filho ou cônjuge brasileiro – 1 ano;
II – ser filho de brasileiro – 1 ano;
III – haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil, a juízo do Ministro da Justiça - 1 ano;
IV – recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística – 2 anos;
V – ser proprietário, no Brasil, de bem imóvel, cujo valor seja igual, pelo menos, a mil vezes o Maior Valor de
Referência; ou ser industrial que disponha de fundos de igual valor; ou possuir cota ou ações integralizadas de
montante, no mínimo, idêntico, em sociedade comercial ou civil, destinada principal e permanentemente à
exploração de atividade industrial ou agrícola – 3 anos.

A exigência de residencia de 4 anos no Brasil pode ser reduzida nas hipóteses acima.

Dispensa ao requisito da residência do Art. 112, III, EE:

Art. 114 EE: Dispensar-se-á o requisito da residência, exigindo-se apenas a estada no Brasil por trinta dias, quando
se tratar: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
I - de cônjuge estrangeiro casado há mais de cinco anos com diplomata brasileiro em atividade; OU
II - de estrangeiro que, empregado em Missão Diplomática ou em Repartição Consular do Brasil, contar mais de 10
(dez) anos de serviços ininterruptos. (professor não deu atenção)

Outra hipótese de perda da naturalização:

- Fraude no processo.
- Sanção: nulidade da naturalização.
- Órgão responsável: Ministério da Justiça.

CF/88: arts. 12, §2º e §3º; art. 5º, LI; art. 222.
Art. 122, Estatuto do Estrangeiro
Obs: Direitos especiais dos portugueses (art. 12, §1º, CF)
Nesse caso, não se trata de naturalização, mas de reconhecimento do estatuto da igualdade de direitos (Tratado de
Amizade, Cooperação e Consulta entre Portugal e Brasil)

 Perda da nacionalidade:

§ 4º inciso I art.12 CRFB: Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional
(perda-punição. Ex.: Tráfico de drogas. Espionagem).
II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (perda-mudança)
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como
condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;

Obs: perda se dá por decreto do Presidente (art. 23, lei 818). Decreto tem efeito retroativos (ex tunc)?
CF/88 não consagrou perda-incompatibilidade
EC 3/94: objetivo de proteger imigrantes brasileiros que tentam a sorte no exterior.

Qt: há perda pela prestação voluntária de serviço militar em outro país?

Vamos falar agora da perda da nacionalidade. Ela só pode se dar em duas hipóteses, que estão na Constituição, no
artigo 12, parágrafo 4º. A primeira hipótese é a chamada perda punição (sanção) e a segunda hipótese é a chamada
perda (mudança).
A primeira hipótese é quando o brasileiro tiver cancelada a sua naturalização (nacionalidade derivada) por sentença
por exercer atividade nociva ao interesse nacional. A competência é da Justiça Federal.
A segunda hipótese é a perda pela aquisição de outra nacionalidade. Quando isso ocorre? Hoje, isso é difícil de
acontecer. Se você adquirir outra nacionalidade que também é originária não perde a nacionalidade. Agora, mesmo
que se naturalize em outro país, não perde a nacionalidade quem se naturaliza para continuar morando no outro país
ou para continuar trabalhando.
O art. 129, II, do Decreto 86715 exige que o naturalizando renuncie a nacionalidade de origem ao receber o certificado
de naturalização. Obviamente, isso não foi recepcionado pela CRFB.

Tem também a questão da fraude à lei, pois o art. 112, parágrafo 2º do EE traz a perda da nacionalidade quando ela
for adquirida mediante fraude à lei. Essa possibilidade de anulação por fraude à lei continua valendo na nossa ordem
constitucional? Porque a CF fala só de duas hipóteses de perda e não fala de fraude à lei. Todos os autores dizem que
essa regra não foi, portanto, recepcionada pela CF. Professor acha errado, entende que a fraude à lei não precisa estar
prevista, o ato é ilícito.

Essa perda da nacionalidade no caso da punição ela é decidida pela Justiça Federal. No caso da mudança, ela é
declarada em um Decreto do Presidente da República. A questão que se coloca é: esse decreto do presidente da
república tem efeito ex tunc ou ex nunc? Ele retroage? Uns vão dizer que como o Decreto é declaratório, outros vão
dizer que a perda é uma sanção então é a partir dali (ex nunc)

Outra discussão ainda sobre a perda é o Decreto Lei 389/38, diz que a prestação voluntária de serviço militar em outro
país acarreta perda da nacionalidade brasileira. Isso não foi recepcionado pela CF porque ela não traz essa hipótese
de perda.

Reaquisição da Nacionalidade

Possibilidade – Min. Justiça

Art. 36, lei 818/49: O brasileiro que, por qualquer das causas do art. 22, números I e II, desta lei, houver perdido a
nacionalidade, poderá readquiri-la por decreto, se estiver domiciliado no Brasil.
§ 1º O pedido de reaquisição, dirigido ao Presidente da República, será processado no Ministério da Justiça e
Negócios Interiores, ao qual será encaminhado por intermédio dos respectivos Governadores, se o requerente
residir nos Estados ou Territórios.
§ 2º A reaquisição, no caso do art. 22, nº I, não será concedida, se apurar que o brasileiro, ao eleger outra
nacionalidade, o fez para se eximir de deveres a cujo cumprimento estaria obrigado, se se conservasse brasileiro.
§ 3º No caso do art. 22, nº II, é necessário tenha renunciado à comissão, ao emprego ou pensão de Governo
estrangeiro.
Qt: status do retorno: brasileiro nato passa a ser naturalizado?

O art. 36 da Lei 818/49 traz a hipótese de reaquisição da nacionalidade. O Ministro da Justiça vai ter a faculdade de
conceder ou negar. A discussão que se coloca sobre esse dispositivo é: o brasileiro nato perdeu a nacionalidade
brasileira, quer readquirir, faz o pedido ao Ministro da Justiça, que concede. Esse brasileiro passa a ser nato ou
naturalizado? Esse brasileiro pode ser ministro do STF? Presidente da República? Ocupar cargos privativos de
brasileiros natos? Alguns defendem que deve retornar à nacionalidade derivada. Mas isso não tem importância prática,
é raro.

AULA 19 – 17.11.16 – Condição jurídica do estrangeiro

Normas que regulam:

1. A entrada/permanência do estrangeiro no Brasil (aula 1/3)

Livre circulação em escala mundial?

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Art. 13, II: “Todo homem tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar”
Art. 14: “Toda pessoa em caso de perseguição tem o direito de buscar asilo e de desfrutá-lo em outro país”
Qt: livre circulação de pessoas em escala mundial? R: não (livre circulação é condicionada)
CF: art. 5º, XV, CF (livre locomoção, na forma da lei) c/c art. 22, XV

Estados têm a prerrogativa natural de exercer controle sobre a entrada e permanência de estrangeiros:
Supreme Court EUA: “É princípio aceito em direito internacional que toda nação soberana tem o poder, inerente à
sua soberania e essencial à sua autopreservação, de proibir a entrada de estrangeiros em seus domínios, ou admiti-
los somente em casos e segundo condições que lhe pareçam adequadas”.

O visto gera apenas uma expectativa de entrar no território.

Ou seja, os Estados são soberanos, portanto, existe uma prerrogativa de cada Estado determinar regras e até impedir,
mesmo quando as regras estão cumpridas, a entrada de determinada pessoa em seu território. Por que os Estados têm
essa prerrogativa? Qual é a justificativa para impedir a entrada de um estrangeiro? Segurança Pública. E isso é legítimo,
o Estado não quer colocar seus nacionais e território em risco.
Existem diversos outros interesses socioeconômicos e políticos. Outro motivo também para o controle da entrada de
estrangeiro é a proteção do trabalhador, pois a entrada indiscriminada de imigrantes pode atrapalhar a economia e o
mercado de trabalho.

Discricionariedade da admissão

Estrangeiro que preenche os requisitos legais tem apenas expectativa de direito de admissão
Discricionariedade: conforme o interesse público

Qt: Recusa à admissão de membros da família de uma pessoa já residente no país, acarretando mantê-los separados,
viola a Convenção Europeia dos DH?
STJ (Ag 1.118.724/RS): rejeitou-se ação indenizatória proposta por brasileiro que, munido de passagens de ida e
volta + visto de entrada, foi posto em sala de interrogatório e teve de retornar ao Brasil com docs retidos pelo
comandante do avião.

A entrada é um ato discricionário, mesmo que o estrangeiro tenha passaporte e visto, ela não tem direito, e sim uma
expectativa de direito, acima de tudo está o interesse público. Até que ponto é legítimo impedir alguém de entrar no
território? EUA não quer mais a entrada de muçulmanos, isso é legítimo? Pode impedir a entrada de alguém com base
na religião da pessoa? Um direito humano estaria sendo violado? Essa é a grande dificuldade.
Um caso que o STJ julgou de um brasileiro que foi pra Nova Zelândia, comprou passagens, tinha visto, pagou hotel. Ao
passar na imigração, ficou horas lá e mandaram ele de volta. Aqui, ele acionou a República da Nova Zelândia, por danos
materiais ou danos morais. Essa ação é procedente? O STJ entendeu que é um ato discricionário do Estado, que pode
impedir sim a entrada de estrangeiros.
O Estado pode recusar o ingresso de pessoas que são familiares de outras que residem no território dele? Sim, porque
é discricionário. Mas o que se critica é o seguinte: a recusa a admissão de membros da família de uma pessoa já
residente no país viola a Convenção Europeia de Direitos Humanos, pois se está separando a família. Deve-se ponderar
o interesse público e o interesse de unir a família, nem sempre é violação.

Ar. 5º, inciso XV da CRFB – é livre a criculação de qualquer pessoa no território nacional. A CF a princípio assegura uma
liberdade ampla de circulação.
Art. 22, inciso XV da CRFB trata da competência privativa da União fala em imigração e entrada de estrangeiro. A Lei
que trata disso é o Estatuto do Estrangeiro.
Via de regra, o que a pessoa precisa ter para entrar no outro país? Passaporte - documento de viagem e visto.

Títulos de Ingresso

1) Documento de viagem válido

Via de regra, o que a pessoa precisa ter para entrar no outro país? Passaporte (ou documento de viagem e visto).
Alguns estrangeiros podem entrar no Brasil sem passaporte, no caso do Mercosul. Em outros casos, o documento de
identidade é usado como documento de viagem. Para o Chile, por exemplo, não precisa de passaporte. Assim, alguns
acordos internacionais podem dispensar o passaporte.

- expedido pelo Estado de origem, em regra

- geralmente = PASSAPORTE

- maioria dos Estados (incluindo BR) exige validade > 6m no momento da admissão do estrangeiro (quando a pessoa
entra no país, o passaporte não pode estar com menos de 6 meses para expirar, isso é comum)

- pode ser concedido a estrangeiros nas hipóteses do art. 55, EE: apátridas, asilados e refugiados - É possível conceder
passaporte brasileiro para estrangeiro? Sim, aquele caso de brasileiro filho de brasileiro que nasceu em outro país. Tem
exemplos na lei também, no artigo 55 do EE.

- outros documentos de viagem:

a) laisser-passer

O Laisser-passer (deixa passar) é um outro documento de viagem. Enquanto o passaporte e a identidade são emitidos
pelo país de origem, de nacionalidade da pessoa, o laisser-passer é emitido pelo país de destino. É feito em
circunstâncias excepcionais.

→ emitido pelo Estado que recebe o estrangeiro em circunstâncias excepcionais, como:

1- a imposição pelo Estado de origem de restrições a viagens ao Estado de destino; O sujeito é de um país que não
permite a viagem para o outro. Isso é raro. Mas como aquele país não permitiria, o país de destino permite a entrada.
O cara chegando aqui eu emito um documento que é o laisse-passer.

2- diante da necessidade de atender indivíduos que pedem asilo político e que não dispõem de passaporte; ou

3- ao estrangeiro portador de documento de viagem emitido por país não reconhecido pelo Governo brasileiro (art.
56) – Ex: Taiwan. É a mais aplicada. A pessoa tem um passaporte válido, só que de um país que não é reconhecido pelo
Brasil.

→ Duplo papel: doc de viagem + visto

b) documento de identidade (conforme tratados que regulem a matéria)
→ Acordo sobre Documentos de Viagem dos Estados-Partes do MERCOSUL e Estados associados (Chile)

2) Visto

O visto é uma autorização para ingresso no território. Essa autorização é emitida pelo país que está recebendo o
estrangeiro. Ele pode ser dispensado em algumas hipóteses. O visto é uma cortesia, não é um direito.

- autorização emitida pelo Estado que recebe, com propósito e prazo específicos
- pode ser dispensado em algumas hipóteses – ex: turismo
- não é um direito, e sim uma cortesia (ato discricionário – art. 3º)
- BR adota política de reciprocidade
- gera apenas expectativa de direito de admissão no território

- restrições à concessão: ART. 7º, EE são cinco restrições, tem a questão da saúde, etc.

- tipos de visto (art. 4º a 21, EE) – variam conforme o objetivo

1. visto de trânsito – é o visto de passagem, o estrangeiro vai ter que passar pelo território brasileiro para chegar em
outro país.
2. visto de turista – aquele que vem para turistar, fins recreativos. Esse turista não está autorizado a exercer atividade
remunerada, não pode trabalhar.
3. visto temporário – é geralmente para os artistas, atletas, professores, cientistas, que vêm ao Brasil para um fim
específico.
4. visto permanente – é para o estrangeiro que quer morar no Brasil. Permite o trabalho também, é o mais importante
e delicado dos vistos. Exige que o estrangeiro prove que ele tenha meios de sustento para ele e para a família dele no
Brasil. (art. 18 do EE). O visto permanente pode ser condicionado a que a pessoa exerça uma determinada atividade e
fique condicionada a uma determinada região. (art. 101 do EE)

O mais importante é entender que o visto varia de acordo com a finalidade do estrangeiro no nosso território.

– qt: arts. 18 e 101 violam 5º, LXVIII (liberdade de locomoção)? Dolinger: não (condição à obtenção do visto
permanente) essas exigências dos artigos citados violam a CF? Dolinger defende que não, que é simples condição para
a obtenção do visto permanente, a pessoa voluntariamente quis ingressar no território brasileiro. O Professor já pensa
que se deve olhar o caso concreto. A doutrina de DIPRI defende muito o aspecto da discricionariedade, mas esse
discurso não pode servir de pretexto para arbitrariedades.

5. visto de cortesia – concedido para pessoas amigas do país ou de reconhecido valor, uma figura estrangeira
reconhecida como importante para o Brasil.
6. visto oficial – estrangeiros em missão oficial
7. visto diplomático – é para exercer carreira diplomática, para autoridades diplomáticas estrangeiras.

Esses três últimos vistos são concedidos pelo Ministro das Relações Exteriores. Mesmo nesses casos o obtenção do
visto não gera direito a ingressar.

Lei 12.968/14 alterou o Estatuto do Estrangeiro e trouxe a possibilidade do visto eletrônico. Quem reúne os dois títulos
de ingresso em um determinado Estado possui o justo título para ingressar naquele território.

- mesmo nos casos de cortesia, oficial e diplomático, entrada pode ser barrada (art. 26, EE)
- estrangeiro detentor do visto tem obrigações (só podem exercer as atividades autorizadas)
- lei 12.968/14: visto eletrônico
Entrada e Impedimento
Por onde estrangeiro pode entrar?
Formalmente, o estrangeiro não pode entrar em qualquer lugar, deve entrar pelos pontos de controle, como os
aeroportos.
Entrada no território brasileiro apenas nos locais onde houver fiscalização dos órgãos competentes dos Ministérios
da Saúde (ANVISA), da Justiça (PF) e da Fazenda (RF)
Obs: entrada formal (controle fronteiriço)
Polícia Federal pode impedir entrada em qualquer hipótese do art. 7º ou por inconveniência da presença (interesse
público).
Transportador é responsável pela saída do clandestino e do impedido.
Impedimento acarreta DEPORTAÇÃO
Dignidade humana: controle das autoridades migratórias de um Estado deve observar ditames da dignidade PH
(evitar discriminação, maus tratos, etc.) – vide Resolução 3/08 da Comissão Interamericana de DH da OEA

Art. 26, §2º, EE (extensão do impedimento aos familiares) viola art. 5º, XLV, CF? O impedimento pode ser estendido
a qualquer membro da família? Viola o princípio de que a pena não pode ultrapassar da pessoa. Não, pelo menos
argumento do Dolinger. Professor acredita de novo que deve depender do caso concreto.
A Resolução nº 03 de 2008 Comissão Interamericana de Direitos Humanos enfatiza a necessidade de se respeitar a
dignidade humana no controle de entrada do estrangeiro nos territórios.

AULA 20 – 22.11.16

Normas que regulam:

3. Os direitos do estrangeiro admitido no território brasileiro (aula 2/3)

Direitos do estrangeiro admitido no território nacional

 Lição de Hans Kelsen

 A classificação de Monroy Cabra:

 Estados igualitários

 Estados hostis

 Estados de reciprocidade diplomática e legislativa

 Tendência à equiparação do estatuto jurídico do estrangeiro ao do nacional: qual o fundamento principal do

ordenamento jurídico? É a dignidade da pessoa humana.

 Universalidade dos direitos humanos

A tendência no direito contemporâneo é ao reconhecimento universal dos direitos humanos.

 Incremento dos fluxos internacionais – a própria globalização gera essa tendência a

equiparação do estatuto jurídico do estrangeiro ao do nacional.

Normas internacionais

 Declaração Universal dos Direitos do Homem: art. 2º

Normas internacionais – a DUDH no art. 2 assegura igualdade de direitos sem distinção pela origem nacional da pessoa.
Não é qualquer distinção, temos que conjugar essa regra com outros tratados. Outra norma importante sobre o
estatuto jurídico do estrangeiro é o código de Bustamante.

 Código Bustamante: arts. 1º e 2º

Art. 1º Os estrangeiros que pertençam a qualquer dos Estados contratantes gozam, no território dos demais, dos mesmos direitos civis que se
concedam aos nacionais.

Cada Estado contratante pode, por motivo de ordem pública, recusar ou sujeitar a condições especiais o exercício de determinados direitos civis
aos nacionais dos outros, e qualquer desses Estados pode, em casos idênticos, recusar ou sujeitar a condições especiais o mesmo exercício aos
nacionais do primeiro.

Art. 2º Os estrangeiros que pertençam a qualquer dos Estados contratantes gozarão também, no território dos demais, de garantias individuais
idênticas às dos nacionais, salvo as restrições que em cada um estabeleçam a Constituição e as leis.

As garantias individuais idênticas não se estendem ao desempenho de funções públicas, ao direito de sufrágio e a outros direitos políticos, salvo
disposição especial da legislação interna.
A princípio, então, segundo o art. 2, a igualdade de direitos não se estende aos direitos políticos, a menos que o Estado
permita.

O Brasil não adota esse critério da reciprocidade no que tange a condição jurídica do estrangeiro porque a CF já traz
as distinções.

 Outros: CADH (PSJCR); Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; etc.

 Convenção de Havana sobre Direitos dos Estrangeiros: art. 5º - previsão que consagra a igualdade dos direitos
nacionais.

Condição jurídica do estrangeiro no direito brasileiro

Art. 5º CRFB: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade (...)”

 E o estrangeiros não residentes?

Tem proteção aos direitos fundamentais. Deve-se dar interpretação extensiva. É um ponto totalmente superado,
porque não faria sentido negar direitos e garantias fundamentais a um estrangeiro só porque ele não mora no Brasil.
A garantia fundamental do processo legal obviamente também se aplica ao estrangeiro não residente.

 Ver HC 94.016 STF; HC 111. 051 STF.

“o súdito estrangeiro, ainda que não domiciliado no Brasil, assume, sempre, como qualquer pessoa exposta a atos de persecução
penal, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e Tribunais deste
país, especialmente por este Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos
básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa,
à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado
processante.” (HC 94016)

 E os estrangeiros irregulares?

O estrangeiro irregular se sujeita às consequências específicas previstas na lei (EE), via de regra, que envolvem a
possibilidade de ele ser levado à saída compulsória do estado, mas não autoriza que a ele sejam negados princípios
fundamentais.

 Ver HC 111.024 STJ

 E os estrangeiros com processo de expulsão em andamento?

O STJ tinha entendimento de que não seria possível conceder progressão de regime aos réus de processos criminais
estrangeiros que estivessem respondendo outro processo de expulsão. Mas o STF alterou o entendimento do STJ, hoje
em dia a jurisprudência do STF diz que é possível sim a progressão mesmo que exista processo de extradição em
andamento. O fundamento é a dignidade da pessoa, a isonomia, os direitos humanos.

 Ver HC 125.025 STF

 Estrangeiros têm direitos sociais? Sim. No plano da efetividade, da materialidade, é complicado. Mas no plano
teórico, assegurado na CF, possuem. Os direitos sociais também se aplicam aos estrangeiros.

 Ver art. 6º, CF/88

 Estrangeiros têm direitos políticos?

O estrangeiro não tem direitos políticos no Brasil (artigo 14, §2º). Estrangeiro não pode votar e nem ser votado no
Brasil. Exceção: portugueses exercem direitos políticos no Brasil. Essa reciprocidade está no tratado de amizade,
cooperação e consulta entre Brasil e Portugal. Artigo 12, §1º CF.
  Ver arts. 14, §2º e 17, II, CF/88

 Ver art. 12, §1º, CF

 Ver art. 107, Lei 6815/80 (EE)

 Qt: art. 107 viola art. 5º, incisos IV, IX, XVI e XVII? O Estatuto do estrangeiro proíbe as atividades de
natureza política. Paulo Portela entende que viola a liberdade de associação. O professor acha que
temos que ter cuidado porque uma coisa é o exercício de atividade política. Ex: um comício para
difundir ideias políticas do país de origem está nitidamente dentro do desempenho de atividade
política. Podemos esbarrar em problemas de interpretação. Dolinger recomenda que o artigo 107 seja
lido à luz da CF.
Art. 107. O estrangeiro admitido no território nacional não pode exercer atividade de natureza política, nem se imiscuir, direta ou
indiretamente, nos negócios públicos do Brasil, sendo-lhe especialmente vedado: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de
09/12/81)

I - organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de caráter político, ainda que tenham por fim apenas a
propaganda ou a difusão, exclusivamente entre compatriotas, de idéias, programas ou normas de ação de partidos políticos do
país de origem;

II - exercer ação individual, junto a compatriotas ou não, no sentido de obter, mediante coação ou constrangimento de
qualquer natureza, adesão a idéias, programas ou normas de ação de partidos ou facções políticas de qualquer país;

III - organizar desfiles, passeatas, comícios e reuniões de qualquer natureza, ou deles participar, com os fins a que se referem
os itens I e II deste artigo.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica ao português beneficiário do Estatuto da Igualdade ao qual
tiver sido reconhecido o gozo de direitos políticos.

 Art. 37, CRFB:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos
em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

 Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998: norma autoaplicável?

 Estrangeiro irregular: impossibilidade de contratar.

 207, §1º e §2º, CRFB: universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica (Lei nº
9.515/97)

Cargos, empregos e funções públicas

Estrangeiro pode fazer concurso público no Brasil? As constituições anteriores vedavam a possibilidade de estrangeiro
exercer cargo, emprego ou função pública. O art. 37, I também vedava na redação original. Em 1998 veio a Emenda
19 que alterou a redação, permitindo o acesso aos estrangeiros na forma da lei. Qual a questão? Não existe lei até
hoje.

O STF disse que essa EC não era autoaplicável. A regra é: atualmente estrangeiro não pode exercer emprego, função
ou cargo público.

Temos 2 exceções: 1 - português. Se seguir o tratado de cooperação, pode fazer concurso público.

2 - Art. 207, §1º e 2º da CF. universidades e insntituicoes de pesquisa cientifica e tecnológica. Professor, técnico e
cientista.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e
obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

§ 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 11, de 1996)
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e tecnológica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº
11, de 1996)

 Art. 37, CRFB:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos
em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

 Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998: norma autoaplicável?

 Estrangeiro irregular: impossibilidade de contratar.

 207, §1º e §2º, CRFB: universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica (Lei nº
9.515/97)

Outras restrições legais

 Capital estrangeiro: arts. 172, 192, 199, 3º, CF/88

 EC 6/95 acabou com distinção entre empresa brasileira x empresa brasileira de capital nacional; e

 EC7/95 acabou com restrições no que tange a navios e navegação (art. 178).

Antes, na redação original da CF, existia diferença entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional. O
que uma empresa precisa para ser considerada brasileira? Ela precisa ser constituída no Brasil conforme as leis
brasileiras, independente da nacionalidade do sócio. Havia distinção no tratamento das duas empresas. A CF foi
alterada em 1995 pela emenda 6 e não existe mais essa distinção na constituição. O art. 190 traz a restrição para
aquisição de móveis rurais.

 Aquisição de imóveis rurais (art. 190, CF e lei 5709/71) – no Brasil, o estrangeiro (pessoa natural ou jurídica)
só vai poder adquirir imóvel rural se observados os requisitos legais. Imóvel urbano não tem restrição
nenhuma

 Participação em empresas de mídia: art. 222, CF e lei 10.610/02 – distingue brasileiro nato de naturalizado.

 Adoção por estrangeiros: art. 227, §5º - Adoção por estrangeiros segue um regime diferente da adoção por
brasileiros – segue um regime diferente da adoção por brasileiros.

Somente seriam legítimas distinções feitas pelo constituinte. O legislador ordinário jamais poderia criar distinção. O
mesmo raciocínio se aplica aos estrangeiros? A lei pode criar outras distinções? Não, porque a regra é a igualdade.

 QT: restrições legais sem base constitucional – EE traz essas restrições. As restrições feitas pelo legislador
infraconstitucional são controvertidas.

Direitos e deveres no Estatuto do Estrangeiro (lei 6815/80)

 Principalmente: arts. 95 a 110 EE – essas restrições precisam ser relidas à luz da CF/88

 Estrangeiro, em território brasileiro, pode ser obrigado pelas autoridades competentes a exibir documento
comprobatório da sua estada legal no BR

 Dependendo do visto, não pode exercer certas atividades (arts. 98-101, 104 e 105)

 Nenhum estrangeiro pode exercer atividades do art. 106 – polêmico, traz série de atividades vedadas aos
estrangeiros

Estatuto da Igualdade Brasil – Portugal

Art. 12, §1º, CF/88 c/c Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre Brasil e Portugal de 2000 (Decreto 3927/01)

 Benefícios não são automáticos

 Possibilidade de exercer direitos políticos

  Possibilidade de prestar concurso

 Mesmos direitos do brasileiro naturalizado?

 Crimes previstos no Estatuto do Estrangeiro (art. 125)

 Crítica: brasileiro beneficiado não se torna cidadão europeu

Tem fundamento constitucional no art. 12, §1º e se exige reciprocidade - reciprocidade vinda do tratado assinado em
2000. O estatuto determina que os brasileiros em Portugal e os portugueses no Brasil terão os mesmos direitos que
os nacionais desses países, exceto o que for ressalvado pela CF. Esse privilégio do tratamento igualitário não é
automático. O português que mora no Brasil precisa requerer a igualdade ao ministro da justiça, o que torna o processo
extremamente burocrático. Para o português exercer os direitos políticos no Brasil, ele tem que estar residindo no
Brasil há 3 anos. Se ele tem esses direitos no Brasil, ficam suspensos os direitos políticos dele em Portugal e vice-versa.

Caso: uma portuguesa passou em um concurso público no Brasil. Ela já tinha o reconhecimento da igualdade. No edital,
se exigia prova da quitação eleitoral em Portugal, e ela não conseguiu provar que tinha cumprido as obrigações dela
em Portugal. Rejeitaram a admissão no concurso e ela entrou com MS. Quando chegou no STJ, o TJ tinha negado. O
STJ reformou e permitiu o acesso. Argumentou que essa exigência de quitação eleitoral só interessa no Brasil, não
interessa se o português votou em Portugal.

O português que foi beneficiado com o estatuto da igualdade tem os mesmos direitos que o brasileiro naturalizado ou
ele tem menos direitos? Em alguns casos eles tem menos direitos. Ex: um português que é beneficiado pela igualdade
no Brasil eventualmente poderá ser extraditado. Isso acontece quando o país requerente da extradição for Portugal.
Já o brasileiro naturalizado, em regra ele não é extraditado. Somente por crime anterior a naturalização ou por tráfico
de entorpecentes. Se tem um brasileiro que mora em Portugal e tem igualdade reconhecido. Ele está na China e precisa
de proteção diplomática, ele não pode pedir para Portugal, pede para o Brasil que é o país de origem.

Crítica que Paulo Portela faz ao estatuto da igualdade: o brasileiro que tem a igualdade reconhecida em Portugal não
se torna cidadão europeu, ele não é tratado como se português fosse na comunidade europeia. Ele critica dizendo que
isso violaria a exigência de reciprocidade.

Situações especiais de proteção

 ASILO e REFÚGIO:

“Direito de buscar a devida proteção fora do Estado onde se encontra quando a pessoa tem o seu direito à vida ou
integridade psicofísica ameaçado por motivos políticos, religiosos, ideológicos ou por conflitos armados”.

O motivo da perseguição pode variar. A principal diferença é a motivação. O asilo se justifica por perseguição política;
a pessoa sofre perseguição individualizada. O refúgio se dá por perseguição de raça, religião, estado de penúria,
nacionalidade, afetando um grupo.

Essa concessão é um ato discricionário ou vinculado? A doutrina tradicional diz que é ato discricionário, o executivo
diz quando ele quer e quando ele não quer conceder o asilo/refúgio. A tendência do direito internacional se dá no
sentido de se reconhecer a universalidade de direitos humanos. Dado o caráter humanitário dessas figuras e dessa
proteção, muitos autores defendem que a concessão seja obrigatória desde que verificados os requisitos legais. O que
prevalece? Na doutrina, vamos encontrar mais autores dizendo que o asilo é discricionário, portanto o estado
brasileiro não é obrigado a conceder, mas que no refúgio seria obrigatório sim, desde que presentes os requisitos
legais.

 Declaração Universal dos Direitos Humanos:

“Todo homem vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países (...)”, salvo no caso
de “perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e
princípios das Nações Unidas”.

 CADH (PSJCR), art. 22, par. 7º e 8º

Direito de non-refoulement (não devolução) - nem o asilado nem o refugiado podem ser expulsos para outro país em
que corram risco. Uma vez concedido asilo/refúgio, o estado que concedeu jamais vai poder retirar essa pessoa do
seu território e colocá-la em outro em que ela esteja exposta à perseguição. É uma garantia comum dos dois institutos.

Asilo político

 Conceito:

“Acolhimento pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures – normalmente, mas não necessariamente, em seu
próprio país patrial – por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a
segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum” (Francisco Rezek)

 Fundamento = perseguição política

 Art. 4º, X, CF; arts. 28 a 30 do Estatuto do Estrangeiro

 Diretrizes básicas para asilo: Resolução 3.212 da Assembleia Geral da ONU

 Asilo territorial (concedido no território onde a pessoa pede asilo) x asilo diplomático (é necessário quando a
pessoa precisa sair do país em que ela está sendo perseguida – quem concede é o embaixador do outro país.
Não garante o asilo territorial, mas assegura a saída)

Refúgio

 Conceito:

Trata-se de medida humanitária de competência de um órgão colegiado do Ministério da Justiça – Conselho Nacional
de Refugiados (CONARE) – visando a proteger pessoas que sofram perseguições de grupo, isto é, coletivas de qualquer
natureza: política, étnica, religiosa, de gênero, por orientação sexual etc.

 Estatuto dos Refugiados

 Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 (Decretos 50.216/61 e 99.757/90)

 Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 (Decreto 70.946/97)

 Lei nº 9474/97

 Diferenças do refúgio para o asilo

1. Motivo da perseguição
2. Grupo/individualizada
3. Obrigatoriedade ou não de concessão
4. Controle por órgão internacional (o asilo não se submete a nenhum controle internacional, cada estado tem
suas regras. A pessoa que requer asilo não tem como contestar. Já no refúgio existe um órgão internacional
que é o Alto Comissariado das Nações Unidas dos Refugiados e ela exerce controle preservando soberania dos
estados na medida do possível)
5. Caráter do crime (comum ou político?) – essa distinção só interessa para o asilo. Quem diz se o crime é político
ou não é o estado que vai conceder ou não o asilo. Não interessa se a Itália considera o crime político ou não
(no caso Cesare Battisti)

AULA 21 – 29.11.16

Normas que regulam:

A saída compulsória do estrangeiro (aula 3/3)

Modalidades de saída compulsória

1. Deportação
 2. Expulsão

3. Banimento

4. Extradição

DEPORTAÇÃO

 “Ato pelo qual o Estado retira compulsoriamente de seu território um estrangeiro que ali entrou ou
permanece de forma irregular”

Quando o estrangeiro está irregular. O estrangeiro que entrou irregularmente ou ainda, que tenha entrado
regularmente, mas tenha se tornado irregular, pode ser deportado compulsoriamente pelo Estado.

 Arts. 57-64, EE

 Exemplos de irregularidades:

- falta de documentação exigida para entrada/permanência

- passaporte vencido ou com prazo de validade inferior a seis meses na entrada

- passaporte não válido no país

- documento de viagem não aceito no país

- ausência de visto ou visto vencido

- exercício de atividade incompatível com o visto concedido

Quando não tem visto, quando o passaporte está vencido, quando o passaporte dele era de turista e ele exerce
atividade remunerada... A competência para deportar é da polícia federal.

 Competência: Departamento da Polícia Federal (art. 99, Decreto 86.715/81)

Questões sobre Deportação:

 Ato de deportação é discricionário?

Presentes os requisitos, a PF é obrigada a deportar? Discussão que sempre se coloca. Temos que ter em mente a
hipótese do asilado e refugiado, porque eles não vão poder ser deportados para o país onde correm riscos. Lembrar
do princípio já tratado, princípio do non refoulement.

 Não admissão implica deportação? Sim. Quando a pessoa não é admitida, ela é deportada.

 Nacional pode ser deportado? Não.

O principal direito que decorre da nacionalidade é o direito de livre ingresso ao território. Brasileiro nunca é deportado,
ele prova que é brasileiro pelo passaporte, eventualmente pela identidade e pela ARB.

O que acontece quando você perde o passaporte lá fora? Precisa ir no consulado do país onde você estava para pedir
autorização de retorno ao Brasil, provando que é nacional e podendo entrar livremente.

 Qual o destino do deportado?

Em regra, o destino é o lugar de sua procedência. Ele precisa ser retirado do território brasileiro; para onde ele vai não
é nosso problema.

 Quem responde pelas despesas da deportação?

A transportadora fica responsável pela retirada desse estrangeiro do país. Então, geralmente, ela leva a pessoa de
volta para o país de onde ela veio.
  Prisão por ordem do Ministro da Justiça é constitucional?

O estatuto do estrangeiro, em duas passagens, tem previsão de prisão de estrangeiro irregular por ordem do ministro
da justiça. Isso é inconstitucional, segundo o professor. Art. 5, LXI da CF - ordem de prisão deve ser por juiz competente.

 É possível o retorno do deportado?

Sim. Desde que preencha os requisitos de entrada. Se ele tivesse saído e quem arcou com as despesas para ele sair foi
a união, ele antes deverá ressarcir a união. O fato de ele ter sido reportado uma vez, não impede a entrada dele.

 Estrangeiro irregular perde a proteção dos direitos/garantias fundamentais?

O que acontece quando vc perde o passaporte lá fora? Precisa ir no consulado do país onde você tava para pedir
autorização de retorno ao Brasil, provando que é nacional e podendo entrar livremente.

EXPULSÃO

Ato pelo qual o estado retira do território nacional um estrangeiro considerado “nocivo ou inconveniente”. Difícil dizer
o que é isso. Mesmo quando permitida a expulsão, ela deve ser executada com dignidade.

Obviamente o Estado não pode abusar do poder de expulsar estrangeiros do seu território, não podendo exercer de
forma arbitrária e discriminatória. Regulada nos art. 62 a 75 do EE.

Via de regra, aqui se aplica a noção de nocividade quando a pessoa praticou algum crime no Brasil.

 Hipóteses legais → necessidade de releitura à luz da CF/88:

o estrangeiro que atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou
moralidade pública e a economia popular;

o estrangeiro cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais;

o prática de fraude para entrar ou permanecer no Brasil;

o não recomendação da deportação do ilegal;

o prática de vadiagem ou mendicância;

o desrespeito de proibição expressamente prevista para estrangeiro.

 Natureza: pena x ato de caráter político-administrativo?

STF: ato de caráter político-administrativo, vinculado à soberania do Estado, que tem o direito de, em nome de sua
proteção, decidir acerca da permanência de estrangeiros em seu território.

É medida administrativa. Eventualmente, a nocividade é aferida pela prática de crime. É vinculado à soberania do
Estado. Desde 2000 existe um decreto que passou a atribuição para o ministro da justiça, delegando a atribuição do
poder de expulsar para ele. Com isso, eventual HC contra o ato de expulsão vai para o STJ, desafogando um pouco o
STF.

 Competência: Presidente da República (ato discricionário)

Decreto 3.447/00: delegação para Ministro da Justiça

 Qt: é possível controle jurisdicional sobre o ato expulsatório?

Sim (art. 5º, XXXV, CF), quanto à legalidade/constitucionalidade do ato expulsório (mas não quanto à
conveniência/oportunidade) – Separação/independência Poderes.

O juiz pode se imiscuir na função administrativa e reanalisar o mérito do ato de expulsão? Não, estaria violando o
artigo 2 da CF. Quanto ao mérito, é tranquilo que não pode, podendo apenas em casos extremos.
A noção mais importante é que o controle é na maioria das vezes da legalidade e constitucionalidade do ato expulsório.
Se o estrangeiro sequer foi ouvido, obviamente ele vai poder entrar com HC.

Questões sobre expulsão:

 Pendência de processo de expulsão impede a progressão de regime de cumprimento de pena de estrangeiro?

Ex: estrangeiro cumprindo pena em regime fechado. Paralelamente, ele responde a um processo de expulsão no
Ministério da Justiça. Esse fato de ele ter uma expulsão em curso impede a progressão de regime? O STJ já chegou a
decidir que impede. Ele dizia que não era possível. Seria uma medida cautelar, para assegurar a própria efetividade da
expulsão. Se você permite que o cara progrida de regime, ele pode sair do controle das autoridades brasileiras, por
exemplo.

 Estrangeiro expulso poderá retornar ao Brasil?

O STF entendeu que pode desde que o decreto de expulsão fosse revogado. Art. 378 do CP. Se o cara reingressa, ele
precisa ser deportado ou responder a um novo processo de expulsão? O que se diz é que não.

Teve um caso de um estrangeiro que tinha sido expulso, voltou regularmente, mas o estrangeiro voluntariamente se
dirigiu a PF e entrou com pedido para revogarem aquele decreto de expulsão dele. Pediu o benefício da residência
provisória.

 Refugiado pode ser expulso?

o International Law Comission da ONU: é vedado expulsar refugiado.

o Arts. 36 e 37 da Lei nº 9474/97: permitem expulsão por motivos de segurança nacional ou de ordem
pública, desde que para país onde não corra riscos.

o Não é permitida a expulsão quando ofender o princípio non-refoulement

o STJ: só é possível se perder a condição de refugiado (HC 333.902 STJ)

A discussão que se dá é colocar a pessoa que estava em risco de volta para a situação de risco. Lei de refúgio, Lei
9474/97, nos art. 33 e 34, permite a expulsão por motivo de segurança nacional ou ordem pública. A lei brasileira
então permite então a expulsão do refugiado.

 É possível a expulsão coletiva?

o Vedada pelo art. 22, par. 9, PSJCR – o juízo deve ser individualizado.

A polêmica acerca do art. 75, II do EE:

 Art. 75, EE:

“Não se procederá à expulsão:

(...) II – quando o estrangeiro tiver:

a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha
sido celebrado há mais de 5 anos; ou

b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente”.

 Norma visa à proteção da família e da criança/adolescente → interpretação à luz das transformações pelas
quais passou o Direito das Famílias.

O estrangeiro não vai ser expulso se ele tiver cônjuge ou filho brasileiro. Essa regra é polêmica. O objetivo do legislador
foi proteger a família brasileira. A premissa é de que a convivência com a figura dos pais é importante para a própria
família. Como ela merece proteção pelo estado e pelos princípios, seria legítima essa preocupação.
Ex: o cara praticou um crime no Brasil. Se o cara adotou ou reconheceu o filho depois desse fato e o fato que motivou
expulsão é um crime, considerado nocivo, isso não impede a expulsão. A leitura à luz da CF faz concluir que não poderia
expulsar em caso de união estável. São entidades familiares e merecem a mesma tutela.

 Regra não se aplica à deportação nem à extradição (súm. 421 STF)

 QT: Nascimento/reconhecimento no curso ou após o processo de expulsão

 não obsta o poder expulsório do Estado (art. 75, §1º, EE) (HC 99742 STF)

 deve ser permitida a permanência do estrangeiro no BR, desde que comprovada a dependência
econômica da prole em relação ao expulsando (HC 127.829 STJ) ou o vínculo de convivência
socioafetiva com este (HC 114.901 STF) – esse filho brasileiro pode ser socioafetivo porque a lei não
restringe, mas há risco de abuso.

 STF está decidindo tema com repercussão geral no RE 608.898.

 Críticas à opinião de Jacob Dolinger

BANIMENTO

É o mesmo que expulsão, mas o banimento se aplica a nacionais.

 Consiste na expulsão de nacionais

 Vedado no ordenamento jurídico brasileiro:

Art. 5º, XLVII, CF/88: “não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis”

EXTRADIÇÃO

 “Ato pelo qual um Estado entrega a outro Estado um indivíduo acusado de ter violado as leis penais deste
outro ente estatal, ou que tenha sido condenado por descumpri-las, para que neste seja submetido a
julgamento ou cumpra a pena que lhe foi aplicada, respondendo, assim, pelo ilícito que praticou”

A competência para extradição é do STF.

 Princípio da justiça universal

 Cooperação internacional no campo penal

 Não pode de ofício: extradição deve ser requerida pelo Estado interessado em punir determinado indivíduo
(ainda que crime não tenha sido praticado lá)

 Normas

 internas: art. 5º, LI e LII; e art. 102, I, “g”, CF e arts. 76-94, EE

 internacionais: tratados bilaterais (ex: BR – Australia, de 1991) ou multilaterais (ex: MERCOSUL, de

1994)
Como se obtém a cooperação? Por meio de tratados bilaterais e multilaterais.

 Art. 76, EE: extradição depende da existência de tratado ou de promessa de reciprocidade.

Ainda que não exista tratado, se chega pedido de extradição, o Brasil pode extraditar desde que o outro país prometa
reciprocidade.

Se tivermos um conflito entre um tratado bilateral, por exemplo, e uma norma do EE, qual vai prevalecer? O Tratado,
não por causa da hierarquia, mas pela especialidade da norma.

 Pressupõe existência de sérios indícios de cometimento de infração penal grave

Extradição instrutória: que se contrapõe à extradição executória (após a condenação). O art. 77 do estatuto do
estrangeiro traz condições para extradição.

Obs: art. 77, IV, EE veda quando privação de liberdade menor que 1 ano

 Condições para a entrega do extraditado: art. 91, EE

 Extradição pode ser requerida:

 na fase processual (extradição instrutória)

 após a condenação (extradição executória)

 Questões:

 Existência de processos criminais contra o extraditando no BR impede a extradição?

Se ele está respondendo processo criminal pelos mesmos fatos, ele pode ser entregue para responder lá. Se for por
outros fatos, o que se diz é que não pode porque ele está respondendo processo no Brasil. Primeiro vai esperar o
desfecho desse processo, se ele for condenado ele vai cumprir pena no Brasil e só depois que cumprir a pena você
extradita ele para responder processos lá fora.

 Entrega (surrender) ao Tribunal Penal Internacional viola garantia de não extradição dos nacionais? O
Surrender não se confunde com extradição, porque o pedido aqui não é de outro Estado e sim do TPI.

 É possível a extradição de refugiado?

Ver arts. 33 e 34 da Lei nº 9474/97

“Art. 33. O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado
nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.

Art. 34. A solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em
fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.”

 Decisão do STF obriga à extradição?

A Itália pediu a extradição do Cesare Battitti, o STF concedeu a extradição mas disse que a concessão é uma decisão
discricionária do Presidente da República. Então, o STF autoriza a extradição e o presidente tem a faculdade de
extraditar ou não.

Caso Cesare Battisti (STF: decisão final cabe ao Presidente)

Princípios da extradição:

 Contenciosidade limitada: autoridade do Estado solicitado não examina o mérito da ação penal

o Art. 85, § 1º: “A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos
documentos apresentados ou ilegalidade da extradição”

o Exceção (STF): extradição do naturalizado por “comprovado envolvimento” com tráfico internacional.
O STF quando recebe pedido de extradição não reexamina o mérito. Ele não vai fazer análise se o fato é típico, ilícito
e culpável. Ele vai verificar outras questões formais. A autoridade do estado solicitado não examina o mérito da decisão
penal. Art. 85, §1º do EE.

Brasileiro nato nunca pode ser extraditado. Naturalizado pode.

Crime anterior à naturalização e tráfico internacional de drogas. Nessa hipótese do tráfico internacional, o STF acaba
entrando no mérito da ação penal, porque tem que comprovar se realmente ocorreu.

 Princípio da identidade (dupla tipicidade): Art. 77, II, EE.

o Tem que ser crime nos dois países no momento do fato (STF, inf. 767).

o Crime não pode estar prescrito nem no país solicitante nem no solicitado (“dupla punibilidade”) – STF,
inf. 720.

o Não cabe extradição se o crime foi praticado por menor de 18 anos em país onde a imputabilidade se
dá com 16 (STF, inf. 605 e 621)

o Não havendo identidade de penas, extradição só será concedida se Estado solicitante se comprometer
a comutá-la (art. 91, III). Ex: pena de morte → reclusão de até 30 anos (STF, inf. 681 e 799)

Para que o estrangeiro possa ser extraditado, o crime tem que ser crime no país solicitando e pais solicitado. Se for
crime lá e não for crime aqui, o STF não vai extraditar.

Se a pena que a pessoa sofreria lá fosse uma pena não admitida no Brasil, o STF extraditaria? Não. A pena não poderia
ser a pena de morte, por exemplo. Isso se chama comutação = alterar a pena.

 Princípio da especialidade

o Extraditado não pode ser processado por fato diverso daquele que motivou a extradição (STF, inf.
695).

o Para incluir novos fatos, deve haver pedido de extensão de extradição.

O estado solicitante teria que fazer novo pedido. A extradição não pode se fundar em crime político, para preservar
democracia. Se houver conexão entre crime político e comum pode extraditar. Algumas normas internacionais dizem
que terrorismo não pode ser considerado crime político.

 Não pode fundar-se em crime político ou de opinião (art. 5º, LII)

o Havendo conexão entre crime político e crime comum, poderá haver extradição (desde que o comum
seja preponderante) – art. 77, §1º.

o Terrorismo não é de natureza política (Convenção Interamericana contra o Terrorismo, art. 11 c/c art.
4º, VIII, CF)

o Cabe ao STF decidir se é crime político.

 Vedação à extradição de nacionais (5º, LI, CF/88)

Caso Claudia Hoerig: 1ª Turma do STF reconheceu a perda da nacionalidade, possibilitando que responda ao processo
de extradição. Foi acusada de matar o marido nos EUA e veio para o Brasil. O ministro da justiça declarou a perda da
nacionalidade alegando que ela tinha se naturalizado americana, perdendo a nacionalidade brasileira. Portanto,
deixando de ser brasileira, ela poderia ser extraditada. A 1ª turma do STF reconheceu a perda da nacionalidade
permitindo a extradição.