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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

IUS GENTIUM
IN MOMENTUM
BREVIS
ACCIPITUR

大象
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

1. Direito Internacional Privado 1 : Complexo normativo que regula as situações


transnacionais de forma indireta (remetendo para a lei aplicável a regulação material das
situações jurídicas) mas que concede uma função de orientação aos sujeitos na realização
das suas condutas (Lima Pinheiro e Isabel Magalhães Collaço contra Ferrer Correia que
apenas as vê como regras de decisão do Direito a aplicar).

2. Normas de conexão: conectam uma situação da vida transnacional, ou um seu aspeto,


com o Direito aplicável através do elemento de conexão. Remetem para o Direito
aplicável.

Podem ser:

 Bilaterais: podem desencadear a aplicação do Direito do foro e um Direito


estrangeiro;

 Unilaterais: desencadeiam a aplicação somente do Direito do foro.


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PINHEIRO, Luís de Lima, Direito Internacional Privado, Volume I, 3.ª Edição; Almedina Editores; Coimbra, outubro 2014

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◦ Nestas, ainda temos as normas unilaterais ad hoc: reportam-se a normas ou


conjuntos de normas materiais individualizadas.

3. Elementos de conexão: determinados laços que o Direito considera juridicamente


relevantes e decisivos para a determinação do Direito aplicável.

4. O Direito Internacional Privado tem normas fundamentalmente formais não


atendem normalmente à solução material ditada pelo Direito do Estado chamado a
regular a situação transnacional.

 Não o é totalmente porque contém o regime do artigo 22.º CC como


segurança do sistema e da justiça conflitual face ao resultado material a que a
solução do caso nos termos finais acarretaria.

 O Direito Internacional Privado exerce uma função de modelação no que


atende à regulação das situações da vida transnacionais

5. Regulação das situações tradicionais:

 tradicionalmente, entende-se que as partes das situações transnacionais devem


orientar-se exclusivamente pelas normas e princípios vigentes nas ordens jurídicas
estaduais conectadas com a situação. O único plano de regulação considerado é o
que corresponde à ordem jurídica estadual. Os Direitos Internacional Público, da
União Europeia ou Autónomo do Comércio Internacional (lex mercatoria) só
relevam quando são recebidos pela ordem jurídica nacional, ou seja, quando ela
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para eles remete.

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 Atualmente, porém, tal não sucede pois há que atender à regulação das situações
transnacionais diretamente por cada um desses planos. Assim:

◦ Direito estadual: esta regulação é feita nas normas que vigorem no ordenamento
jurídico de um determinado Estado (sejam elas de fonte interna ou
supraestadual). Assim, regulam as situações da vida de forma direta (no Direito
material) ou indireta (no Direito conflitual). Aqui surgem como opções de
regulação diferente:

▪ A aplicação direta do Direito material comum: as situações transnacionais seriam


reguladas com se fossem situações internas, sujeitar-se-iam ao Direito
material interno. Mas obvia à segurança jurídica.2
▪ Criação de um Direito material especial de fonte interna: em lugar de aplicar o seu
Direito mateiral comum, os Estados podem criar um Direito material
especial aplicável exclusivamente às relações transnacionais. Obvia à segurança
jurídica.

▪ Unificação internacional do Direito material aplicável: realiza-se por vários métodos:

 Uniformização: criação, por fonte supraestadual, de Direito aplicável tanto


nas relações internas como nas internacionais.

 Unificação: criação, por fonte supraestadual, de Direito material especial.


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2 Todo o restante conteúdo assinalado a vermelho apresenta as falhas que obviam a tais conceções.

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 Harmonização: estabelecimento de regras ou princípios fundamentais


comuns. (leis modelo ou diretivas da união europeia)

Têm alcance limitado.

 Criação de Direito material optativo de fonte supraestadual: regimes privativos de


situações transnacionais cuja aplicação depende de uma opção dos
interessados (lex mercatoria).

▪ Regulação por normas de Direito comum do foro autolimitadas ou normas imperativas


estrangeiras, na sua relevância: existem de normas de Direito Comum cuja
aplicação a situações transnacionais também não depende do sistema de
Direito dos Conflitos. As normas autolimitadas e de normas de aplicação
imediata ou necessária. Ou seja, normas materiais que, apesar de incidirem
sobre situações reguladas pelo Direito Internacional Privado, têm uma
esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da atuação do
sistema de Direito de Conflitos.

▪ Reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica estrangeira: não deve
ser acolhido nos termos em que estenda a sua aplicação para lá do permitido
no âmbito da União Europeia.

◦ Direito Internacional Público: regulação que opera na esfera da ordem jurídica


internacional, na medida em que à situação transnacional é imediatamente
aplicável Direito Internacional Público. As situações a que este ramo do Direito
se ocupa são normalmente nas esferas dos Estados, só estes são sujeitos de
Direito Internacional Público. Só eles podem aceder às jurisdições de Direito
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Internacional Público (artigo 34.º, n.º1 ETIJ). Mas esta conceção é mitigada pela

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existência das arbitragens quasi-internacionais pública: os particulares


encontram-se numa resolução de um litígio por arbitragem à qual será aplicada
Direito Internacional Público, colocando-se um problema de determinação do
Direito Internacional Público aplicável.

◦ Direito da União Europeia: tendo o Direito autoexecutório de fonte europeia


aplicação imediata para todos os particulares, independente dos Direitos
internos dos Estados Membros, este entra na resposta à questão: que Direito se
deve aplicar?3

Uma vez que o Direito da União Europeia constitui uma ordem jurídica
autónoma, coloca-se o problema da relevância direta de situações
transnacionais perante esta ordem jurídica em termos paralelos ao da
relevância direta perante a ordem jurídica internacional.

◦ Direito Autónomo do Comércio Internacional: sendo regras e princípios


aplicáveis às relações do comércio internacional que se formam
independentemente da ação dos órgãos estaduais e supraestaduais, a nova lex
mercatoia (usos e costumes do comércio internacional ou as regras criadas por
entidades gestoras de mercados regulamentados de instrumentos financeiros).

A regulação imediata pelo Direito Autónomo do Comércio Internacional


dá-se as situações da vida são reguladas diretamente por estes complexos
normativos. Assim, verifica-se quando as partes estipulam uma convenção
de arbitragem. Na falta de uma convenção de arbitragem, os litígios

3 Lima Pinheiro: as jurisdições estaduais, quando aplicam o Direito da União Europeia fazem-no por força de normas da
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ordem jurídica estadual (mormente as normas constitucionais de receção). Creio que este entendimento pode ser mantido
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mesmo perante disposições constitucionais como a que consta do artigo 8.º, n,º.4 CRP, e que a situação não foi
substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa

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emergentes das relações do comércio internacional são apreciadas por


tribunais estaduais segundo as técnicas de regulação próprias do Direito
Estadual..

Conclusão: processo de regulação depende do plano em que a regulação é operada:

 No plano do Direito estadual, opera-se uma regulação essencialmente indireta


ou conflitual. A regulação direta ou material é excecional.

 No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União


Europeia e no plano do Direito Autónomo do Comércio Internacional.
Nestes planos a regulação tanto pode ser direta ou material como indireta ou
conflitual.

◦ Mas No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia a


regulação indireta ou conflitual ainda é regra.

7. Objeto e função da norma de conflitos:

 objeto: realidade que a norma regula, a situação da vida.

◦ Teses clássicas e nacionalista italiana:

▪ Universalistas e particularistas: o objeto da norma de conflitos são conflitos de


soberanias.

▪ Escola nacionalista italiana: o objeto as normas de conflitos é resolver


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verdadeiros conflitos de leis, dada a importância de conceber uma norma de

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Direito interno como esta função. O objeto são as relações interindividuais


com certos elementos de estraneidade, que o legislador entendeu não sujeitar
ao Direito comum estrangeiro recebido pela norma de conflitos do foro.

◦ Lima Pinheiro: o objeto das normas de conflito são as situações transnacionais.

▪ Ferrer Correia: o objeto da norma de conflitos são normas materiais, na


medida em que as normas de conflitos são encaradas como normas sobre
normas e não normas de regulação indireta. (na base da visão judiciária do
Direito Internacional Privado).

 Função: o fim que prossegue, a teleologia (a função técnico jurídica: o problema


jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo por que o resolve).

◦ Teses clássicas e nacionalista italiana:

▪ Universalistas e particularistas: função jurídica da norma de conflitos é a de


resolver estes conflitos de interesses mediante a repartição da competência
legislativa entre Estados.

▪ Escola nacionalista italiana: a função das normas e conflitos é conceder a


normas estrangeiras título de aplicação, ao terem de ser têm de ser
nacionalizadas na ordem jurídica do foro. (nega a existência das normas de
conflitos que só remetem para o Direito do foro, como o são as normas
unilaterais).

◦ Lima Pinheiro: a função das normas de conflitos é a regulação das situações


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transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto.

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▪ Isto porque se atende aos problemas específicos de cada tipo das normas
de conflito

 Normas bilaterais: as normas de conflitos têm uma dupla função técnico-


jurídica:

◦ Determinação do Direito aplicável;

◦ Conferir do título de aplicação na ordem jurídica interna do Direito


estrangeiro, ao para ele remeter.4

 Normas unilaterais gerais:

◦ Universalistas: defenderam a existência de um sistema de Direito


Internacional Privado com validade universal que se impõe aos
ordenamentos nacionais.

◦ Nacionalistas: sublinham que não há um sistema universal mas uma


pluralidade de Direito de Conflitos de fonte interna diferentes entre
si.

Ambos não divergem: a função da norma de conflitos é a repartição


da competência legislativa entre os Estados.
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4 O Direito estrangeiro ou extraestadual é aplicado enquanto Direito estrangeiro ou extraestadual. Com efeito, se as
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normas estrangeiras são interpretadas como elementos do sistema a que pertencem, isto significa que são aplicadas como
normas estrangeiras.

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▪ Século XX: levantam-se criticas na medida em que o legislador de


Direito Internacional Privado deve unicamente fixar os limites de
aplicação do seu próprio Direito material. Desde então o
unilateralismo foi retomado por uma série de autores nos EUA e
na Europa.

 Baseiam-se na vocação da norma material para um


determinado domínio espacial de aplicação.

 Cada norma material conteria necessariamente, a par da


determinação do seu domínio material de aplicação, também a
determinação dos seus limites de aplicação no tempo e no
espaço.

◦ As normas de conflitos de uma ordem jurídica estadual


seriam incindíveis ou indissociáveis das suas normas
materiais.

◦ Mas

▪ Não há uma ligação mecânica entre as normas materiais


e as normas de conflitos

▪ A vantagem do unilateralismo quanto à prossecução da


harmonia internacional de solução só pode ser invocada
perante um sistema, como era o italiano, em que se
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negava a devolução.
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▪ O unilateralismo é suspeito de levar a um favorecimento


da esfera de aplicação do Direito do foro em detrimento
do Direito estrangeiro: as normas unilaterais podem
servir o desígnio de maximizar a aplicação da lei do foro.

◦ Coexistência do unilateralismo e bilateralismo: como afirma Vischer,


desde a WWII que o unilateralismo tem crescido em importância
dada a crescente regulação pelos Estados de políticas sociais e
económicas no Direito Privado e o desenvolvimento do Direito
Público da Economia.

▪ O legislador quis assegurar que as suas políticas eram


salvaguardadas nas situações em que determinadas conexões
como o Estado do foro fossem apresentadas, mesmo quando
essas conexões não relevassem para a regulação bilateral normal
da situação transnacional em causa.

 Isso observa-se no artigo 7.º Convenção de Roma: a teoria da


conexão especial sobre a relevância de normas imperativas de
terceiros Estados adotou uma abordagem unilateral: a norma
indaga da vontade de aplicação da regra imperativa estrangeira.

◦ Lima Pinheiro: a melhor perspetiva é a que encara os elementos


unilateralistas como complemento necessário do sistema de Direito
de Conflitos de conexão ad hoc ligadas a normas ou leis
individualizadas podem apresentar-se como estranhas ao sistema e
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como um limite ao funcionamento do sistema de Direito de Conflitos.


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▪ Mas deve fornecer-se o seu enquadramento sistemático, mediante


a sua generalização e bilateralização e tendo em conta as
finalidades gerais do sistema de Direito Internacional Privado.

 Normas unilaterais ad hoc.

◦ Normas autolimitadas: aquela normas materiais que, apesar de


incidirem sobre situações reguladas pelo Direito Internacional
Privado, têm uma esfera de aplicação no espaço diferente da que
resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos.

▪ isto pode resultar de esta norma material ser acompanhada de


uma norma de conflitos unilateral ad hoc, que se reporta
exclusivamente a uma norma ou lei material determinada da
ordem jurídica do foro, ou de uma valoração casuística, feita pelo
intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso.

◦ Podem ser de 4 tipos:

▪ Tipo I: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais


vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral

▪ Tipo II: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que
só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral
▪ Tipo III: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais
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restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral


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▪ Tipo IV: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço


inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos
em geral

◦ As normas de aplicação necessária não são uma modalidade de


normas autolimitadas, uma categoria de normas, mas um modo de
atuação de certas normas autolimitadas

▪ são definidas por um critério formal: são normas que em determinados


casos reclamam aplicação apesar de ser competente, segundo o
Direito de Conflitos em Geral, uma lei estrangeira.

 Este critério formal também resulta do artigo 9.º, n.º1


Regulamento Roma I (RRI) e do artigo 16.º Regulamento
Roma II (RRII)

◦ Francescakis: seriam normas de aplicação necessária aquelas


normas que proseguem fins com determinada natureza ou
intensidade valorativa; as normas cuja observação é
necessária para a salvaguarda da organização política, social
ou económica do país.

◦ Doutrina maioritáia alemã: discorda e entende que o artigo 9.º


RRI permite apenas a aplicação de normas de intervenção,
entendidas geralmente como aquelas que tutelam
principalmente interesses públicos.
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◦ Lima Pinheiro: nem sempre tais normas de aplicação


necessária são expressão da intervenção estadual mas visam,
por exemplo, proteger a parte contratual mais fraca.

▪ Por conseguinte, operam como limite autónomo à


aplicação do direito competente e prosseguem
finalidades múltiplas.

Porém, acolheu-se um critério material que combina as


duas formulações acima concebidas foi acolhido no n.º1 do
artigo 9.º RRI. A par do interesse público está definido o
caráter excecional das normas de aplicação necessária,
entendido como é pelo considerando n.º 37 RRI
(semelhante ao adotado pelo TJUE no caso Unamar).

▪ Assim, esta restrição deverá ser interpretativamente


introduzida nas previsões do artigo 7.º Convenção de
Roma.

▪ O conceito de interesse público deverá ser


interpretado extensivamente, incluindo a proteção
da parte contratual mais fraca.

▪ Quando existem normas autolimitadas?

 O legislador formulou uma norma unilateral ad hoc com


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respeito a determinada regra material: a norma ad hoc, como


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norma de conflitos especial, prevalece sobre o Direito de


Conflitos geral, nos limites da interpretação e da aplicação das
normas internacionais e europeias. Mas são reduzidos os casos
em que sucede.

 Faltando norma previamente determinada para o efeito:

◦ O intérprete, na omissão do legislador, não pode classificar


qualquer norma como tal;

◦ Interpretativamente e com recurso a um critério teleológico


que atenda ao fim político-jurídico prosseguido pela norma
material inferir-se-á uma norma de aplicação necessária.
Divide-se em três possibilidades para a sua execução:

▪ Inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita;

▪ A criação de uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria


das lacunas da lei (Baptista Machado);

▪ A vigência de uma cláusula geral que permita colocar o


problema da aplicabilidade da norma material em
função das circunstâncias do caso concreto (Marques
dos Santos e Ferrer Correia).

 Lima Pinheiro: posição intermédia; da excecionalidade das


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normas de aplicação necessária decorre que a possibilidade de

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o intérprete qualificar como uma norma material como


autolimitada tendo presente que:

◦ A norma de conflitos implícita deve inferir-se das


proposições legais ou de práticas acompanhadas de uma
convicção de vinculatividade;

◦ A criação de uma solução conflitual, na falta de norma de


conflitos implícita, pressupõe a revelação de uma lacuna
que deva ser integrada dessa forma: pressupõe uma
interpretação restritiva ou uma redução teleológica da
norma de conflitos geral;

◦ A vigência de uma cláusula geral que permita ao intérprete


uma valoração conflitual casuística na ordem jurídica
portuguesa, perante um sistema codificado de Direito de
Conflitos que não contém qualquer indicação nesse sentido,
não tem fundamento para a vigência desta cláusula geral.
Porque a permiti-lo causaria tremenda e grave prejuízo à
segurança e certeza jurídica.

Dentro do âmbito de aplicação de regimes internacionais e europeus,


a sobreposição de normas autolimitadas à lei competente:

▪ O já referido artigo 9.º RRI permite a sobreposição das normas


de aplicação imediata do foro à lei designada pelas normas de
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conflitos do Regulamento (nº.2), bem como a sobreposição das


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normas de aplicação imediata do país da execução do contrato na


medida em que, segundo essas normas, a execução do contrato
seja ilegal (n.º3);

▪ o artigo 16.º RRII permite apenas a sobreposição das normas de


aplicação imediata do Estado do foro.

 No entanto, o artigo 17.º RRII, que permite a tomada em


consideração das regras de segurança e de conduta do lugar do
facto, também pode ser relevante a este respeito.

▪ o artigo 16.º Convenção de Haia de 1979 permite a aplicação de


normas de aplicação necessária do Estado com o qual a situação
apresente uma conexão efetiva (tanto pode ser o Estado do foro
como um terceiro Estado).

Sublinhe-se que pressuposto mínimo da aplicação necessária de


normas do Estado do foro é sempre que, do ponto de vista do Direito
Internacional Privado deste Estado, essas normas sejam aplicáveis
independentemente da lei primariamente competente.

◦ Normas unilaterais especiais de Direito Internacional Privado no


Direito Português:

▪ Artigo 28.º, n.º1 CC: refere-se à questão parcial da capacidade para


celebrar um negócio jurídico;
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▪ Artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da


sociedade comercial.

◦ A bilateralização das normas unilaterais; a generalização das normas


unilaterais ad hoc: ad hoc : perante as lacunas que acompanham as
normas unilaterais os tribunais procederam geralmente à sua
bilateralização.

Tem-se entendido que a bilateralização só é possível quando a regra


unilateral valha como revelação em princípio geral, i.e. como conexão
adequada à situação ou questão parcial em causa

▪ Isabel de Magalhães Collaço afirma que a bilateralização não é


admissível quando a norma unilateral visa estender o âmbito de
aplicação da lei interna:

 quer com vista à proteção de certos interesses locais: à qual


corresponde um método unilateralista de regulação e, por
conseguinte, se a ordem jurídica do foro adota esta solução
tem a sua lógica que admite que outros Estados assumam
posição semelhante e que reconhece relevância esta posição;

 quer com vista à proteção de interesses dos seus nacionais no


estrangeiro: realizando-se uma generalização da ratio
subjacente.
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▪ Lima Pinheiro: o problema tem de ser colocado em dois níveis


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diferentes:

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 Saber se existe uma lacuna: e para determinar se há lacuna,


uma falha no plano do sistema, é legítimo tomar em conta
todos os valores e princípios do sistema;

 Integração da lacuna: a realizar-se através de uma


bilateralização da norma, como acima referido. Mas:

◦ No que toca a normas unilaterais ad hoc tal bilateralização


terá de ser condicionada à existência no sistema designado
de normas e regimes com o mesmo conteúdo e função,
pelo processo de:
▪ alargamento da previsão da norma: com passagem de uma
norma individualizada para uma categoria de relações
jurídicas ou questão parcial;

▪ Bilateralização da mesma.

◦ Por conseguinte, perante a verificação de uma lacuna, as


normas unilaterais são bilateralizáveis.

◦ Normas bilaterais imperfeitas: são as normas que, podendo


determinar tanto a aplicação tanto do Direito do foro como do
Direito estrangeiro, limitam o seu objeto a certas casos que têm uma
ligação especial com o Estado do foro, não fornecendo diretamente
a solução para as situações do mesmo tipo abstrato, mas em que não
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há a regulação:
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 artigo 51.º, n.º1 e 2 CC é um exemplo ao deiar de fora o


casamento de dois estrangeiros, em pais terceiro, perante os
respetivos agentes diplomáticos.

▪ Estas normas colocam também a questão de saber se há uma


lacuna. Tem sempre de ser analisado no caso concreto se se pode
bilateralizar a solução ou não, de forma perfeita.

 Normas de remissão condicionada: aquelas que estabelecem que determinado resulltado


material ou que efeitos jurídicos de uma determinada categoria se produzirão na
ordem jurídica do foro caso se verifiquem noutro Direito.

◦ Normas de reconhecimento: é uma norma de remissão porque determina a aplicação


do Direito estrangeiro ou extraestadual à produção do efeito mas não são
simples normas de remissão gerais.

▪ Distingue-se destas normas de remissão gerais porque se reportam a um


material ou a uma categoria de efeitos jurídicos e porque conserva um maior
controlo sobre a solução material.

 Normas imperativas estrangeiras: as normas autolimitadas de ordenamentos jurídicos


estrangeiros que não são chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular
a questão só podem ser aplicadas na ordem jurídica local por força do título de
aplicação que uma proposição vigente nesta ordem jurídica lhes conceda. Assim:

◦ Normas imperativas da lex causae: lex causae : são, em princípio, aplicáveis no


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quadro do título de aplicação conferido a essa lei pelas normas de conflitos


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gerais. Surgem problemas a resolver quando:

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▪ as normas de conflitos especiais limitam o domínio de aplicação das normas


de conflitos gerais => Isto terá por consequência a implicabilidade das
normas imperativas da lex causae que sejam reconduzíveis à categoria
normativa prevista na norma de conflitos especial.

▪ quando estas normas forem autolimitadas, excluindo a sua aplicação à


situação que são chamadas a disciplinar, resolvendo-se:

 Se a negação da aplicabilidade da norma não põe em causa a competência


da ordem jurídica a que pertence a autolimitação deve ser respeitada;

 Se a negação da aplicabilidade da norma põe em causa a competência da


ordem jurídica a que pertence, a autolimitação só poderá relevar no
quadro das regras sobre devolução

◦ Normas imperativas de terceiros ordenamentos: saber, assim, se a ordem


jurídica local lhes confere um título de aplicação mediante proposições jurídicas
especiais ou se, de outro modo, permite a sua tomada em consideração.

▪ O artigo 7.º Convenção Roma é um exemplo de tal norma;

 configura uma cláusula geral que, pelo menos, permite ao órgão de


aplicação do Direito à sobreposição a lei designada pelas normas de
conflitos da Convenção (lex causae) das normas de aplicação necessária
de qualquer país que apresente uma conexão estreita com a situação.
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 Acrescente-se que o n.º1 do artigo 7.º Convenção de Roma não vigora


na ordem jurídica portuguesa, porque Portugal fez a reserva prevista na
alínea a), n.º1 do artigo 22.º Convenção Roma.

▪ O artigo 9.º, n.º1 RRI também contém uma norma relevante nesta matéria,
mas que permite apenas dar prevalência às normas de aplicação imediata do
país de execução do contrato, na medida em que segundo essas regras a
execução do contrato seja ilegal.

 Trata-se agora apenas das normas de aplicação imediata de um país que


apresenta uma conexão determinada com o contrato e que tenham um
certo conteúdo

◦ Teorias:

▪ Estatuto obrigacional: as normas imperativas estrangeiras só serão aplicadas


quando integrem a lex causae. Normas de terceiros ordenamentos só poderão
relevar enquanto pressupostos de facto de normas da lex causae.

 promove a harmonia internacional entre a ordem jurídica do foro e a lei


primariamente aplicável à situação e evita o cúmulo de normas
imperativas de diferentes Estados

 mas não tem em conta o bem comum universal que postula uma
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determinada relevância de normas imperativas de terceiros


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ordenamentos que prossigam finalidades relevantes para a ordem jurídica

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do foro ou amplamente acolhidas na comunidade internacional, nem a


harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter uma
conexão significativa com o caso, nem tão pouco as exigências que
podem decorrer da cooperação entre Estados Membros da União
Europeia.
◦ Levada às suas últimas consequências, a teoria impediria qualquer
desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema pela jurisprudência e
pela ciência jurídica.
◦ Estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos especiais
ou de cláusulas gerais, com caráter bilateral.
◦ Contrária à tendência atual de reconhecer o papel criativo da ars
inveniendi e dificilmente se vê a razão por que ao intérprete há-de ser
negada em relação às normas unilaterais ad hoc, aquela possibilidade
de bilateralização que, em princípio, lhe é reconhecida com respeito
a outras normas unilaterais.

▪ Conexão especial:

 Wengler: traduz-se numa cláusula geral segundo a qual serão aplicadas,


além das normas jurídicas que pertencem ao estatuto obrigacional, as de
qualquer outra ordem jurídica, dispostas a aplicar-se, desde que
◦ exista uma relação suficientemente estreita entre a ordem jurídica em
causa e o contrato
◦ e tendo como limite a sua conformidade com a ordem pública
internacional do foro.
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 Marques dos Santos: partindo da ideia básica de reconhecimento no


Estado do foro da vontade de aplicação das normas de aplicação
imediata estrangeiras propôs a adoção de uma regra de reconhecimento
que dê um título e legitime a relevância, no Estado do foro, de tais regras,
◦ de acordo com as condições e dentro dos limites fixados por este
último Estado.
◦ Como limites ao reconhecimento colocou,a exclusão de pretensões
de aplicação exorbitante e das normas que colidam com interesses do
Estado do foro ou com interesses afins aos de este Estado.

 permite ter em conta a harmonia internacional com terceiros


ordenamentos que tenham uma conexão significativa com o caso,
eventualmente, o bem comum universal (dependendo do modo como
seja entendida), e as exigências da cooperação regional, mas tão-pouco
parece adequada

 mas

◦ não tem suficientemente em conta a importância da harmonia


internacional com a lei primariamente aplicável à situação por força
do Direito de Conflitos geral.

◦ recorre à técnica da cláusula geral, que deixa uma larga margem de


apreciação ao intérprete, com as correlativas incerteza sobre o regime
jurídico aplicável e imprevisibilidade de soluções.
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◦ aumenta o risco de cúmulo de normas imperativas de diferentes


Estados que, além dos conflitos de deveres que podem originar,
implica uma desigualdade de tratamento das situações transnacionais
e uma indesejável restrição da autonomia privada nestas situações.

▪ Lima Pinheiro:

 De iure condendo: dá preferência à criação de normas de remissão


condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em
Estados que apresentam determinada conexão com a situação. A
remissão será condicionada à disposição a aplicar-se das normas em
causa, que se trate de normas em causa, quer se trate de normas e regimes
materiais individualizados, mas também o conjunto de princípios e ideias
orientadoras do Direito Internacional Privado

 De iure constituto: não vigora na ordem jurídica portuguesa qualquer


regra geral sobre a relevância de normas imperativas de terceiros
ordenamentos. Todavia, o Direito Internacional Privado português
contém algumas regras relevantes em domínios específicos.

◦ A mais importante é a que consta do n.º3 do artigo 9.º RRI


▪ Este preceito embora apenas permita a relevância de normas de
aplicação imediata e redigido de forma mais restritiva, converge
com a posição que defendo de iure condendo.

▪ parece defensável o entendimento segundo o qual abrange não


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só as normas de aplicação imediata relativas à execução do


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contrato mas também as que estabelecem requisitos de validade

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do conteúdo e do fim do contrato. Também é sugerido que


possam ser aplicadas não só regras imperativas proibitivas mas
também regras imperativas prescritivas que regulem as obrigações
das partes.

▪ deve entender-se que ele se refere apenas à aplicabilidade das


normas de aplicação imediata de terceiros ordenamentos, e já não
à sua relevância como pressupostos de facto das normas materiais
da lex causae

(artigo 9.º, n.º3 RRI que se refere expressamente à aplicação


dessas normas).

▪ não exclui em absoluto a própria aplicabilidade de normas


imperativas que não pertençam à lei do lugar da execução, quando
se demonstre claramente uma lacuna no Regulamento.

◦ Embora o artigo 16.º RRII apenas permita a aplicação das normas de


aplicação imediata do Estado do foro, o seu artigo 17.º determina que
ao avaliar o comportamento da pessoa cuja responsabilidade é
invocada, são tidas em conta, a título de matéria de facto e na medida
em que for apropriado, as regras de segurança e de conduta lesiva
como facto no quadro das normas materiais da lei do lugar do dano,
mas também, em certos casos, uma verdadeira aplicação de normas
imperativas de uma lei que não é a primariamente competente para
reger a situação (lei do lugar do dano), independentemente de serem
26

ou não normas de aplicação imediata do ponto de vista da sua ordem


Página

jurídica de origem.

大象城堡
Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ O artigo 16.º Convenção de Haia 1979 estabelece que na aplicação


da presente Convenção poderá atribuir-se efeito às disposições
imperativas de qualquer Estado com o qual a situação apresente uma
conexão efetiva, se e na medida em que, segundo o Direito desse
Estado, tais disposições forem aplicáveis, qualquer que seja a lei
designada pelas suas regras de conflitos.

▪ Nesta matéria, portanto, consagra-se a teoria da conexão especial.

◦ Há ainda certas normas de remissão condicionada que permitem ter


em conta a vontade de aplicação de normas estrangeiras (artigos 36.º,
n.º1, in fine, 45.º, n.º3, 47.º e 65.º, n.º2 CC e 11.º, n.º5 RRI)

◦ Com a reserva feita ao artigo 7.º, n.º1 Convenção Roma e embora a


reserva não significasse necessariamente a insusceptibilidade de
aplicação de normas de terceiros ordenamentos, parece-me seguro
que ela manifestou um claro desfavor relativamente à teoria da
conexão especial e que, por conseguinte, essa aplicabilidade teria de
depender de critérios mais restritivos.

▪ O mesmo se diga do legislador europeu à luz do disposto nos


Regulamentos que Unificam o Direito de Conflitos.
 Nenhum dos Regulamentos adota a teoria da conexão especial
e só em alguns deles se admite a aplicabilidade de normas
27

imperativas de terceiros ordenamentos com base em critérios


Página

大象城堡
Ius Gentium in momentum brevis accipitur

mais restritivos que convergem com a solução que tenho


defendido de iure condendo.

◦ Assim, na falta de norma especial que dê um título de aplicação a


normas imperativas de terceiros ordenamentos os tribunais
portugueses estão, em princípio, vinculados pelo sistema de Direito
dos Conflitos e aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei
competente.

▪ Mas isto não exclui em absoluto, a possibilidade de se


fundamentar a aplicação de normas imperativas de terceiros
ordenamentos na analogia ou em soluções especiais criadas pelo
intérprete.
 Desde logo, existe a possibilidade de uma aplicação analógica
de normas de conflitos especiais consagradas pelo legislador
para regras imperativas estrangeiras relativas a certas questões.

◦ Penso aqui, exclusivamente, na aplicação destas normas a


casos análogos.

 Com efeito, não vejo que de soluções muito específicas e


heterogéneas, como as consagradas pelo artigo 16.º
Convenção Haia 1979, no n.º2 do artigo 23.º do regime das
cláusulas contratuais gerais


28

Excluo, por conseguinte, a relevância de normas imperativas


Página

de terceiros ordenamentos com base na dita analogia iuris.

大象城堡
Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ A criação, pelo intérprete, de soluções conflituais especiais,


que atribuam um título de aplicação a normas imperativas
de terceiros Estados, deve ser orientada por diretrizes
metodológicas estritas.

▪ pressupõe a revelação de uma lacuna oculta mediante


interpretação restritiva ou redução teleológica das
normas de conflitos gerais em causa;

▪ deve obedecer aos critérios estabelecidos, na ordem


jurídica portuguesa, para a sua integração.

 Na falta de demonstração em contrário é de supor que as


normas unilaterais ligadas às normas autolimitadas do foro
consagram, como resultado de uma valoração conflitual,
soluções que se revelam adequadas para todas as normas que
apresentam conteúdo e função equivalentes, quer sejam
normas do foro ou normas estrangeiras.

◦ Razão porque as normas unilaterais ad hoc são, em princípio,


bilateralizáveis (por forma a remeterem tanto para normas
do foro como para normas estrangeiras).

◦ Normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex


29

causae: nos casos em que a ordem jurídica local não atribui um título de aplicação
Página

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas podem ainda ter


relevância no quadro do Direito material da lex causae.

▪ verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma é considerada como


um pressuposto de facto da aplicação de uma norma material da lex causae.

▪ Com respeito aos contratos, decorre do anteriormente exposto que,


segundo o meu entendimento, o artigo 9.º, n.º3 RRI não limita esta
relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos no quadro do
Direito material da lex causae. No entanto, para quem entenda o artigo 9.º,
n.º3 RRI nos termos atrás propugnados, o problema não se colocará
frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo menos as
normas de aplicação imediata da lei do lugar da execução sobre a validade
do objeto ou fim do contrato são aplicáveis independentemente da sua
relevância perante o Direito material da lex causae.

 fica ressalvada a invocação da contrariedade aos bons costumes do


objeto ou do fim do contrato, como válvula de segurança do sistema,
com respeito a normas que não sejam aplicáveis nestes termos,
designadamente por não pertencerem à ordem jurídica do lugar da
execução ou não serem, nessa ordem jurídica, de aplicação imediata.
30
Página

大象城堡
Ius Gentium in momentum brevis accipitur

8. Princípios: ver esquema sebenta

9. Estrutura geral da norma de conflitos:

 Objeto da norma de conflitos: a previsão da norma de conflitos define os


pressupostos de cuja verificação depende a sua aplicação. Através destes
pressupostos, a previsão delimita o seu objeto e delimita o alcance material da
remissão.
◦ O objeto da norma de conflitos é a situação transnacional ou o seu aspeto. A
extensão do objeto da norma de conflitos deve ser aquela que convenha à sua
estatuição, à remisssão. Ao eleger os diferentes elementos de conexão, o
legislador tem em vista aqueles que, em função da especificidade das diferentes
categorias de situações ou dos seus diferentes aspetos, são os mais adequados
31

para designar o Direito que lhes há-de ser aplicado


Página

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Os conceitos utilizados na previsão da norma de conflitos desempenham a


função de delimitar o objeto da norma e delimitam o alcance material da
remissão operada pela norma, na medida em que a norma de conflitos só chama
À aplicação as normas e princípios materiais que sejam reconduzíveis a esses
conceitos (artigo 15.º CC).

▪ Os conceitos utilizados desempenham uma dupla função:

 Delimitam o objeto da norma;

 Delimitam o alcance material da remissão.

 O dépeçage: muitas normas de conflitos não se reportam a situações típicas


globalmente consideradas mas apenas a certos aspetos parcelares. Reportam-se a
questões parciais. Este fenómeno de fracionamento das situações nacionais pelo
Direito de Conflitos é geralmente designado por dépeçage.

◦ Em regra, a globalidade da disciplina de uma concreta relação da vida


internacional só pode ser definida pela atuação de uma pluralidade de normas
de conflitos. Acresce que, por vezes, a mesma norma de conflitos admite o
chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questões. Daí decorre
que, em regra, cada relação da vida internacional é suscetível de ser regulada
mediante a remissão para uma pluralidade de Direitos.

◦ A regulação das situações transnacionais pelo Direito de Conflitos traduz-se


32

no estabelecimento de uma disciplina material coerente com base numa


Página

pluralidade de remissões para diferentes Direitos. A busca de soluções mais

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

adequadas à matéria colide com outra exigência da justiça conflitual, que é a da


harmonia material.

▪ Com efeito, o dépeçage traz consigo o risco de contradições normativas ou


valorativas, ou de dessintonias, entre as proposições jurídicas que são
pedidas a diferentes ordens jurídicas.

 Este risco é tanto menor quanto mais vasto for o alcance da previsão da
norma de conflitos

 Estatuição: é a consequência que desencadeia, é tradicionalmente identificada


com a conexão, que é o chamamento de um ou mais Direitos a regular a questão.

◦ A conexão resulta da concretização do elemento de conexão que é co-gerador


da consequência jurídica concreta.

▪ A norma de conflitos remete para um Direito. A remissão é geralmente feita


através de uma conexão mas é preferível designar esta primeira
consequência por remissão.

 Quando a remissão é feita para uma ordem jurídica estrangeira suscita-


se o problema da determinação do alcance conflitual da remissão (se a
remissão abrange o Direito Internacional Privado da ordem jurídica
designada).
33

▪ Tanto quando a remissão é feita para o Direito estrangeiro como quando é


Página

feita para o Direito do foro há que saber qual o alcance material da remissão.

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

Determinar, no seio do Direito designado pela norma de conflitos, quais as


proposições jurídico-materiais que são chamadas por esta norma.

 Quando a remissão é feita para um Direito estrangeiro ou extra-estadual


produz-se uma segunda consequência jurídica que se traduz na atribuição
de um título de aplicação ao Direito material estrangeiro ou extra-
estadual.

◦ O elemento de conexão:

▪ Tradicionalmente, este é um laço entre uma situação da vida e dado


ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o determinante
para a escolha do ordenamento aplicável.

▪ Lima Pinheiro: este pode consistir:

 Num laço fáctico entre um dos elementos da situação da vida e um


determinado lugar no espaço que permita individualizar o Direito aí
vigente;

 Num vínculo ou qualidade jurídica que permita individualizar o Direito


que o estabelece;

 Numa consequência jurídica que se projeta num determinado lugar no


espaço possibilitando a individualização do Direito aí vigente;
34
Página

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Num facto jurídico, tal como a designação pelas partes do Direito


aplicável.

▪ O elemento de conexão individualiza o Direito a ser aplicado | A conexão


é o chamamento de uma ou mais ordem jurídicas.

 O elemento de conexão estabelece a ponte entre a situação e a ordem


jurídica aplicável.

◦ Para estabelecer a ponte tem de relacionar-se, mergulhar as suas raízes


na situação da vida em causa.

▪ Se o elemento de conexão participa da previsão, também aponta,


individualiza, serve a estatuição. Nesta medida integra também a estatuição.
Este é elemento essencial na norma de conexão.

▪ A norma de conexão tem uma estrutura tripartida

(previsão/estatuição/elemento de conexão)

▪ Para quem adota um conceito restritivo de norma de conflitos, todas as


normas de conflitos serão normas de conexão e, portanto, poderá pensar
que a estrutura tripartida é característica da norma de conflitos.

▪ para quem adote uma conceção ampla de norma de conflitos, que inclua
35

todas as proposições sobre a determinação do Direito aplicável, há normas


Página

de conflitos que não são normas de conexão e que, portanto, não têm

大象城堡
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elemento de conexão; também há normas que contêm um elemento de


conexão e que não são normas de conflitos.

 A determinação da remissão em função das circunstâncias do caso concreto:


a determinação do Direito aplicável não resulta, então, da concretização do
elemento de conexão fixado numa norma de conflitos, mas de critérios flexíveis
que deixam uma margem de apreciação ao intérprete.

◦ Esta justiça do caso concreto pode ser material, conflitual ou mista.

◦ Os sistemas positivos de Direito Internacional Privado, embora consagrem


certas normas e conflitos materialmente orientadas, não admitem uma escolha
do Direito aplicável exclusivamente em função do resultado material.

◦ Já em certos casos se admite que a escolha do Direito aplicável se baseie


inteiramente numa justiça da conexão do caso concreto.

▪ É o que se verifica no Regulamento Roma I quando, subsidiariamente, se


submete o contrato à lei do país com o qual apresente a conexão mais
estreita (artigo 4.º, n.º4).

 A tendência recente para soluções individualizadoras vem a exprimir-se


em proposições conflituais de novo tipo.

 Na estrutura destas proposições conflituais não encontraremos um


36

conceito designativo do elemento de conexão. Este é substituído por:


Página

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◦ um conceito altamente indeterminado, como o de conexão mais


estreita (artigo 4.º, n.º4 RRI);

◦ Direito mais apropriado ao litígio (artigo 33.º, n.º2 LAV 1986); ou

◦ centro dos principais interesses do devedor (artigo 3.º, n.º1 e 4.º, n.º1
Regulamento sobre processos de insolvência).

 Trata-se de conceitos carecidos de preenchimento valorativo.

 O critério da conexão mais estreita:O conceito de conexão mais estreita


é, como já se assinalou, um conceito carecido de preenchimento
valorativo.

◦ Trata-se, em primeira linha, de uma valoração conflitual, que atende


aos laços existentes entre a situação em causa e a esfera social dos
Estados e pode resultar de uma combinação de diferentes laços.

▪ surge, no nosso Direito de Conflitos,

 no artigo 4.º, n.º4 RRI,

 em matéria de contratos obrigacionais, no artigo 52.º, n.º2, 2.ª


parte CC,
 em matéria de relações entre cônjuges no artigo 60.º, n.º2, in
37

fine CC,
Página

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 em matéria de adoção, e no artigo 52.º, n.º2 LAV.

 A cláusula de exceção: é uma proposição que permite afastar o Direito


primariamente aplicável de um Estado, quando a situação apresenta uma
ligação manifestamente mais estreita com outro Estado.

▪ a equidade conflitual intervém para corrigir a designação do


Direito estadual primariamente aplicável, quando a situação
apresenta uma ligação manifestamente mais estreita com outro
Estado.

◦ Podemos distinguir

▪ a cláusula geral de exceção, que se aplica na generalidade das


categorias de situações transnacionais que não sejam dela
excluídas,

▪ das cláusulas especiais de exceção, que são privativas de matérias


específicas.
◦ No Direito de Conflitos português não vigora uma cláusula geral de
exceção.

▪ Moura Ramos: entenda que as normas de conflitos como simples


critérios instrumentais, que podem ser afastados quando se
demonstre que a conexão mais estreita se estabelece com um
38

Direito diferente do por elas designado, admitirá, no mínimo, a


Página

vigência de uma cláusula de exceção implícita

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▪ Lima Pinheiro: não vigora uma cláusula geral de exceção porque:

 considero as normas de conflitos tão vinculativas como as


normas materiais.

 o legislador de 1966 optou conscientemente por regras de


conflitos de tipo tradicional que, em geral, utilizam conceitos
designativos do elemento de conexão determinados,
mostrando-se desfavorável a critérios de remissão flexíveis;

◦ a introdução por via interpretativa de uma cláusula de


exceção não se afigura compatível com a intenção do
legislador histórico

▪ Enfim, embora hoje vigorem na nossa ordem jurídica


cláusulas de exceção especiais, em matérias bem
delimitadas, não se pode inferir daí uma cláusula geral
de exceção.

▪ Com os Regulamentos de Roma I e Roma II passaram


a integrar o Direito de Conflitos português diversas
cláusulas especiais de exceção em matéria de contratos
obrigacionais e obrigações extracontratuais
(designadamente artigos 4.º, n.º3 ambos Regulamentos).
39
Página

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ O n.º5 do artigo 4.º Convenção Roma tem sido


encarado, pela doutrina dominante, como uma cláusula
de exceção, mas creio que injustificadamente, porque
resulta da conjugação dos n.º1 e 5 do artigo 4.º
Convenção que a lei da conexão mais estreita é, na falta
de escolha pelas partes, a conexão primária em matéria
de contratos obrigacionais.

 Deve ser tida em conta a circunstância de se ter constituído ou


consolidado uma situação duradoura segundo uma lei que,
embora diferente da primariamente chamada pelo Direito de
Conflitos português, é competente de acordo com o Direito
de Conflitos do Estado que apresenta (ou apresentava no
momento da constituição da situação) uma conexão
especialmente importante com a situação.

◦ A consagração de uma cláusula de exceção nestes termos


não obsta a que a norma de conflitos desempenhe a sua
função orientadora de condutas bem nem prejudica a sua
vinculatividade.

10. Interpretação e aplicação da norma de conflitos: no Direito de Conflitos


português vigoram essencialmente normas de fonte supraestadual e de fonte interna. Os
critérios de interpretação aplicáveis são os que regem a interpretação de cada uma destas
categorias de fontes.
40
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 Fonte interna: deve ter-se em conta o disposto nos artigos 8.º e 9.º CC e a
metodologia desenvolvida pela ciência jurídica.

◦ Normas de conflitos de fonte interna: têm de ser interpretadas como parte do sistema
jurídico português.

▪ Há que partir do Direito material interno, do conteúdo aí atribuído.

 Mas se a interpretação é ancorada no Direito material interno, ela não


lhe está subordinada.

◦ A interpretação da norma de conflitos é, por isso, uma interpretação autónoma


relativamente ao Direito material interno.

 Fonte internacional:

◦ Direito Internacional Público: há que atender às regras próprias que se


estudam no Direito Internacional Público e, designadamente, ao disposto no
artigo 31.º Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

▪ Normas de conflitos convencionais, decorre do sentido e do fim das Convenções


de unificação do Direito de Conflitos que a interpretação da norma de
conflitos tem de ser autónoma relativamente às ordens jurídicas nacionais
41

individualmente consideradas e assentar numa comparação de Direitos.


Página

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 A Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais


contém no seu artigo 18.º um preceito sobre interpretação, inspirado no
n.º1 do artigo 7.º da Convenção das Nações Unidas sobre Venda
Internacional de Mercadorias

◦ Direito da União Europeia: valem os critérios de interpretação reconhecidos


pela jurisprudência e pela doutrina europeias, em que se salientam os critérios
teleológicos que atendem às finalidades prosseguidas com os tratados
instituintes e aos princípios gerais de Direito da União Europeia.

▪ Normas de conflitos de Regulamentos Europeus: deve ser autónoma.

 Isto significa que não deve ser feita referência ao Direito de um Estado
Membro em presença, mas antes ter em conta o contexto da disposição
e o objeto prosseguido pelas normas e causa e a conformidade com os
direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária ou
com outros princípios gerais do Direito Comunitário.

◦ Tratando-se de Convenções que estão ligadas à União Europeia ou


de regulamentos da União Europeia justifica-se, a par de outros
critérios de interpretação relevantes, o recurso a uma interpretação
comparativa que atenda aos princípios gerais que resultam do
conjunto das ordens jurídicas dos Estados Membros.

◦ Integração de lacunas: podemos dizer que há uma lacuna da lei no Direito de


42

Conflitos quando não encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que
Página

indique a lei reguladora de determinada situação transnacional que, segundo o

大象城堡
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sentido regulador do sistema, deve estar submetida ao regime especial


constituído pelo Direito de Conflitos.

▪ Sucede, porém, que a lacuna pode não ser patente, mas oculta, que se
descobre mediante a interpretação restritiva ou a redução teleológica de
uma norma de conflitos existente.

 Baptista Machado e Moura Ramos: as lacunas de Direito Internacional


Privado são necessariamente patentes:

◦ perante a falta de uma norma de conflitos aplicável a uma situação


transnacional surge necessariamente uma lacuna, sendo de excluir que
a situação deva ser regulada por uma aplicação direta do Direito
material interno.

 Lima Pinheiro: o Direito material de um Estado não tem, em princípio,


uma vocação de aplicação universal que justifique a sua aplicação direta
a situações transnacionais e que a função reguladora do Direito de
Conflitos abrange potencialmente todas as situações transnacionais.

◦ Pelo menos à face do sistema português de Direito dos Conflitos,


pode assentar-se que todas as situações transnacionais carecidas de
regulação jurídica colocam um problema de determinação do Direito
aplicável.
43
Página

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◦ Na falta de normas de conflitos que resolva o problema surge


necessariamente uma lacuna que deve ser integrada por uma solução
conflitual. Mas isto não significa que não possa haver lacunas ocultas.

▪ Na integração da lacuna, devem ter-se em conta os critérios


referidos no artigo 10.º CC e a metodologia desenvolvida pela
ciência jurídica:

 Em primeiro lugar, deve recorrer-se à norma aplicável a caso análogo


(dita ):

◦ a fronteira entre interpretação e aplicação analógica é ainda


aqui traçada em função do sentido literal possível da
proposição jurídica. Uma extensão do âmbito de aplicação
da norma ou uma redução deste âmbito que vá além ou
fique aquém do sentido literal possível não é interpretação
mas, respetivamente, aplicação analógica e redução
teleológica;

 Na falta de norma aplicável a um caso análogo, a solução do


caso deve ser obtida mediante uma concretização dos
princípios e ideias orientadoras do Direito de Conflitos (dita
analogia iuris):

◦ este complexo normativo se apresenta dominado por


44

certos princípios que justificam as soluções particulares.


Página

Mediante a concretização destes princípios e ideias

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orientadoras é possível encontrar soluções para certas


lacunas do Direito Internacional Privado.

▪ este processo de integração de lacunas tem grande


afinidade com a metodologia a seguir na aplicação das
normas que utilizam critérios gerais de conexão.

 Não sendo possível integrar a lacuna por um dos processos


anteriores, caberá ao intérprete criar um critério de decisão
dentro do espírito do sistema.

◦ o intérprete tem de respeitar os valores e os princípios do


Direito Internacional Privado, sem que, porém, a solução
decorra da concretização destes valores e princípios.

▪ o intérprete tem de formular o critério de decisão soba


forma de uma proposição geral e abstrata, de uma regra
de conflitos, que seja suscetível de ser seguida em casos
semelhantes

 Embora o costume interno não seja uma fonte importante de


Direito Internacional Privado português, importa ainda
observar que as lacunas do Direito de Conflitos de fonte legal
podem ser integradas pelo costume praeter legem e que, por
conseguinte só haverá lugar para o recurso aos processos de
45

integração atrás referidos na falta de norma de conflitos de


Página

fonte consuetudinária que seja aplicável.

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 Aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos: uma primeira


questão que se suscita é a de saber se as normas de conflito serão normas de
conduta, i.e., se têm por missão orientar a atuação dos sujeitos jurídicos. Quem
sejam os principais destinatários das normas de conflitos é um ponto controverso:

◦ Escola Coimbrã (Ferrer Correia e Baptista Machado): as normas de conflitos


têm por principais destinatários os tribunais, não os particulares.

▪ No entanto, estes autores admitem que a norma de conflitos pode eventual


e indiretamente operar como norma de conduta quando a lex fori for uma
das leis interessadas, i.e., quando há uma conexão entre a situação da lei do
foro.

 Enquanto norma agendi, a norma de conflitos tem o âmbito de


aplicabilidade limitado pela existência de uma conexão espacial e
temporal.
◦ as partes só podem ter orientado a sua atuação pelo Direito de
Conflitos do foro se no momento da conduta havia um laço
significativo entre a situação e o Estado do foro.

▪ para esta doutrina a existência de um laço com o Estado do foro


não é um pressuposto de aplicação no espaço do Direito de
Conflitos.
 é antes o oposto: em regra as normas de conflitos são de
46

aplicação universal e são de aplicação imediata às situações que


Página

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no momento da constituição não apresentavam conexão com


o Estado do foro

◦ Lima Pinheiro: as normas de conflitos são normas de regulação indireta e que,


por regra, têm por função orientar a conduta dos sujeitos jurídicos.

▪ Só excecionalmente as normas de conflitos são aplicadas como meros


critérios de decisão.

 quando se coloca a questão da regulação de uma situação face ao Direito


de Conflitos português há normalmente algum laço com o Estado
português.

◦ Aplicação no tempo do Direito de Conflitos: o problema que aqui interessa


examinar é o da sucessão no tempo das normas de conflitos.

▪ Perante uma sucessão no tempo de normas de conflitos torna-se necessário


delimitar o âmbito de aplicação da norma de conflitos antiga e da norma de
conflitos nova.

▪ trata-se de determinar se a situação transnacional a regular está submetida à


norma de conflitos antiga ou à norma de conflitos nova, ou de distinguir os
aspetos da situações que continuam a ser regidos pela norma de conflitos
antiga daqueles que passam a ser regulados pela norma de conflitos nova.

▪ Quanto às situações jurídicas que são em parte regidas pela lei antiga e em
47
Página

parte pela lei nova é também necessário coordenar as duas leis por forma a

大象城堡
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fornecer uma regulação coerente e a evitar que, sem justificação suficiente,


se comprometa a continuidade das situações.

▪ Solução:

 o problema pode ser resolvido pelo legislador por meio de normas


transitórias.

 Na omissão do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da


ordem jurídica em que estão integradas as normas de conflitos em causa
(doutrina Alemã, Isabel Magalhães Collaço, STJ e TC).

◦ o legislador pode formular regras especiais de Direito Intertemporal


sobre a sucessão no tempo das normas de conflitos mas tais regras,
porem, não existem no Direito de fonte interna.

◦ Por conseguinte, são em princípio aplicáveis as regras gerais contidas


nos artigos 12.º e 13.º CC.

▪ O artigo 12.º CC consagra como é sabido a doutrina do facto


passado. A valoração jurídica dos factos ocorridos na vigência da
lei antiga não é, em princípio, prejudicada pela lei nova.

◦ Mas pode suceder que um diploma legal, contendo normas materiais


e normas de conflitos, só inclua regras especiais de Direito
48

Transitório relativamente às suas normas materiais. Neste caso, a


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aplicação às normas de conflitos de regras especiais de Direito

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Transitório que se reportem apenas a normas materiais tem de se


fundamentar em analogia.

◦ Em princípio, também se aplicam as regras especiais de Direito


Transitório sobre a aplicação no tempo de certo diploma legal que
contenha normas de conflitos.

◦ De todo o modo, visando a norma de conflitos a regulação das


situações transnacionais é sempre relativamente à efetiva sucessão
dos sistemas materiais aplicáveis que em última análise têm de
colocar-se os problemas da sucessão no tempo das normas de
conflitos.

◦ como se assinalou, os problemas de sucessão no tempo das normas


de conflitos têm sempre de ser examinados à luz da sucessão de
sistemas materiais por ela desencadeada.

▪ Ora, a aplicação da norma de conflitos antiga é imposta pelo


princípio da continuidade das situações jurídicas, que é um
princípio fundamental de Direito Intertemporal.

◦ Aplicação no espaço do Direito de Conflitos:

▪ Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado: fala-se nestes conflitos nos


casos em que não há harmonia, entre os sistemas nacionais em presença,
quanto à determinação do Direito aplicável a uma situação transnacional.
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▪ A divergência entre sistemas nacionais de Direito Internacional Privado,


designadamente a utilização de elementos de conexão diferentes, podem
conduzir a dois resultados diversos:

 Se a atuação dos dois ou mais sistemas conduz à competência de dois


Direitos para regular a mesma situação temos um dito conflito positivo;

 Se nenhum dos Direitos em presença reclama aplicação temos um dito


conflito negativo.
◦ O atual Direito Internacional Privado não é alheio a estes problemas. Razão
por que, em alguns casos, o Direito Internacional Privado de um Estado
permite tomar em consideração o Direito de Conflitos estrangeiro.

▪ O instituto da devolução, nomeadamente, relaciona-se com o conflito


negativo de sistemas;

▪ O princípio da maior proximidade opera em casos de conflito positivo.

▪ O problema da questão prévia tanto pode relacionar-se com um conflito


negativo como com um conflito positivo.

◦ mas num momento logicamente anterior ao da resolução dos problemas


suscitados pelos conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado coloca-
se o problema da aplicação no espaço da cada sistema de Direito Internacional
Privado.
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◦ Pergunta-se: o Direito de Conflitos vigente numa ordem jurídica estadual regula


todas as situações transnacionais que ocorram no mundo, quaisquer que sejam
os seus laços com o Estado do foro, e mesmo que não haja qualquer conexão
entre a situação e o Estado do foro, ou existem certos limites à sua esfera de
aplicação no espaço?

▪ Alguns autores entendem que a esfera de aplicação do Direito de Conflitos


de um Estado é limitada casos em que são internacionalmente competentes
os respetivos órgãos de aplicação do Direito.
 Por isso haveria coincidência entre a competência dos tribunais de um
Estado e a aplicabilidade do seu Direito de Conflitos.

▪ Lima Pinheiro: rejeita-a, como acima se deu conta.

▪ Rejeitada a coincidência necessária entre a competência internacional e o


Direito de Conflitos aplicável, coloca a questão de saber se os órgãos de
aplicação do Direito de um Estado devem aplicar, em certos casos, em lugar
do Direito de Conflitos do foro, Direito de Conflitos estrangeiro.

 Conceções tradicionais:

◦ Alcance universal e territorialismo quanto aos órgãos de aplicação do Direito de


Conflitos: toda e qualquer designação da lei competente para regular
uma situação transnacional passa exclusivamente pelo Direito de
Conflitos do foro. as normas de conflitos de uma ordem estadual são
51

as únicas que podem ser aplicadas pelos órgãos do respetivo Estado.


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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Limitação do Direito de Conflitos pelo princípio dos Direitos adquiridos (Pillet


e Machado Villela): o conflito de leis e o reconhecimento dos direitos
adquiridos são problemas perfeitamente distintos.

▪ O problema dos conflitos de leis suscita-se quando no momento


da constituição de uma situação é necessário escolher entre várias
leis em contacto com os factos constitutivos.
▪ O respeito internacional dos direitos adquiridos concerne ao
efeito no estrangeiro de um direito subjetivo regularmente
adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo da sua
verificação, estavam todos em contacto com um só país surgiria
um problema de reconhecimento da situação.

◦ Isto é, porém, contestado.

▪ O problema do reconhecimento de uma situação que se constitui


exclusivamente em contacto com um Estado só se coloca quando
a situação entra em contacto com outros Estados.

▪ Só depois de aplicada a lei competente pode afirmar-se que há um


direito adquirido.

◦ Resta saber se as proposições sobre a determinação da lei competente


aplicáveis nestas hipóteses serão as normas de conflitos gerais ou se
atuarão aqui normas ou princípios especiais.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ Ferrer Correira: há uma lacuna no sistema jurídico do foro, lacuna


que se deve preencher com a formulação de uma norma específica
que determine a aplicação da lei estrangeira da qual a relação sub
iudice exclusivamente dependa.

▪ Lima Pinheiro: a doutrina de Pillet não introduz qualquer


limitação à esfera de aplicação no espaço do Direito de Conflitos.
 Quando a situação se constitui em contacto com vários
Estados, não se pode colocar o respeito dos direitos como
limite ao Direito de Conflitos.

◦ Tem de se saber com base em que ordem jurídica é


adquirido o direito.

▪ Para o efeito é necessário escolher a lei aplicável. Daí


que a doutrina dos direitos adquiridos esbarre com a
objeção do círculo vicioso.

▪ Uma forma de evitar esta objeção é a adoção de uma perspetiva


unilateralista: será aplicável toda a ordem jurídica que se considere
aplicável e que constitui um direito subjetivo.

 Mas contra esta variante da doutrina dos direitos adquiridos


procede agora a objeção, já oposta ao unilateralismo, segundo
a qual em caso de conflito positivo o órgão de aplicação tem
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de escolher entre as leis em conflito.


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▪ Novas doutrinas dos direitos adquiridos: dominadas pela ideia de


autolimitação geral da esfera de aplicação no espaço dos sistemas nacionais
de Direito de Conflitos.

 O que distingue as normas de referência ao ordenamento competente


das normas de conflitos gerais é a circunstância de o ordenamento
referido ser considerado em bloco, incluindo as normas sobre
competência internacional e sobre reconhecimento de efeitos de
sentenças estrangeiras e de outros atos públicos.

◦ As situações jurídicas mais próximas deverão ser valoradas mediante


uma técnica internancionalprivatistica de referência ao Direito
aplicável;

◦ as situações predominantemente estrangeiras mediante a técnica da


referência ao ordenamento competente.

▪ A criação de situações estrangeiras no país do foro depende da


suscetibilidade do seu reconhecimento no ordenamento para que
remete a norma de referência ao ordenamento competente.

▪ As situações estrangeiras criadas no estrangeiro serão


reconhecidas automaticamente no ordenamento do foro caso
sejam válidas e eficazes no ordenamento para que remete a norma
de referência ao ordenamento competente.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Serão situações estrangeiras aquelas em que o elemento de


conexão individualiza um ordenamento estrangeiro, ou, mais
restritivamente aquelas em que se verifique um elemento de
estraneidade adicional.

▪ as construções que se acabam de expor têm uma visão demasiado abstrata


do problema que, em minha opinião, não propicia a obtenção das soluções
mais adequadas.

 É concebível que um sistema jurídico estabeleça um regime especial para


as situações que se constituem sem qualquer contacto com ou sem um
contacto significativo com o Estado do foro, excluindo a aplicação das
normas de conflitos gerais

 Mas esta via mostra-se desnecessária para um sistema de Direito


Internacional Privado que admita a devolução.

◦ Se todas as leis estrangeiras interessadas estiverem de acordo na


aplicação da lei com base no qual a situação se constitui, a devolução
permite solucionar o problema, o órgão de aplicação do Direito
português irá sempre aplicar esta lei.

▪ Se a devolução não permite resolver o problema é porque não há


harmonia entre as leis estrangeiras em presença ( Neste caso é
irrenunciável a escolha pelo Direito de Conflitos do foro).
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▪ Apresentam ainda as desvantagens anteriormente assinaladas com respeito


a uma visão unilateralista da teoria dos direitos adquiridos.

 como assinala Ferrer Correia, dificilmente se concebe o reconhecimento


de direitos adquiridos no estrangeiro sem um controlo, pelo Direito
Internacional Privado do foro, do título de competência da ordem
jurídica ao abrigo da qual se constitui a situação, por outras palavras, sem
uma valoração, pelo Direito do foro, da relevância da conexão existente
entre a situação e essa ordem jurídica

 Moura Ramos defendeu que devem ser reconhecidos no Estado do foro


os direitos ou situações jurídicas que no estrangeiro produziram os seus
efeitos típicos, À luz de um sistema legal que apresente, na ótica do
Direito Internacional Privado do foro, uma conexão suficientemente
forte com a situação da vida a regular, e se repute aplicável, quer de um
outro a quem o primeiro considere competente

◦ Mas estas soluções trazem consigo as incertezas e dificuldade que


normalmente acompanham a renúncia a normas de conflitos com
elemento de conexão determinado.

▪ Lima Pinheiro:

▪ ao falarmos de aplicação no espaço do Direito de Conflitos poderemos ter


em vista o Direito Internacional Privado no seu conjunto ou apenas as
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normas de conflitos.
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 É obvio que um sistema de Direito Internacional Privado pode conter


regras que limitem a aplicação no espaço de normas de conflitos gerais e
(ou) que deem relevância na ordem interna ao Direito de Conflitos
estrangeiro.

▪ A aplicação de Direito Internacional Privado estrangeiro por força do


Direito Internacional do foro tanto pode estar ligada à limitação da esfera
espacial de aplicação de uma norma de conflitos como ser
independentemente desta limitação. Os limites à aplicação no espaço de um
sistema estadual de Direito Internacional Privado no seu conjunto, a
existirem, são necessariamente limites externos à ordem jurídica estadual.

▪ Estes limites decorrem, a meu ver, , do anteriormente exposto quanto aos


princípios internacionais em matéria de competência legislativa.

 Em matéria de regulação de situações transnacionais a atuação destes


princípios deve dizer respeito à aplicação no espaço do Direito
Internacional Privado e não à aplicação no espaço do Direito material. A
seguir-se este raciocínio, e de acordo com o então exposto, o sistema de
Direito Internacional Privado de um Estado não será, em princípio,
aplicável:

◦ A situações relativamente internacionais, i.e., puramente internas a


outro Estado;
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◦ A situações que por dizerem respeito à atuação iure imperii de um


sujeito público estrangeiro se inscrevem exclusivamente na sua ordem
jurídica;
◦ A outras situações transnacionais quando não se verifique um dos
títulos de competência legislativa anteriormente referidos.

▪ . Por conseguinte, parece que a ideia de norma de conduta não se retira


qualquer limite externo que não decorra já do Direito Internacional Público,
nos termos que acabei de expor. Resta examinar até que ponto normas de
Direito Internacional Privado do foro estabelecem limites internos.

 No sistema português não há limites genéricos à aplicação no espaço das


normas de conflitos gerais.

◦ Mas já conhece limites específicos à aplicação no espaço de certas


normas de conflitos.

▪ Com efeito, vigoram na ordem jurídica portuguesa certas normas


de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo de
aplicação no espaço de outras normas de conflitos:

 O artigo 31.º, n.º2 CC, quando limita a competência da lei


nacionalidade para salvar a validade de negócios que tenham
sido celebrados no país da residência habitual segundo o
Direito deste país que se considere competente (é um limite à
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norma que resulta da conjugação do artigo 25.º com o artigo


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31.º, n.º1 CC);

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 O artigo 47.º CC, quando consagra um desvio à lei pessoal em


matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre
imóveis ou para dispor deles quando a lex rei sitae se considere
competente (é um limite à norma que resulta da conjugação do
artigo 25.º com os artigos 31.º, n.º1 e 32.º CC

 O artigo 61.º LAV.

 Normas que permitem tomar em consideração o Direito Internacional


Privado estrangeiro:além das normas de remissão condicionada atrás referidas
(artigos 31.º, n.º2 e 47.º CC), há outras normas que permitem tomar em conta a
posição do Direito Internacional Privado estrangeiro, sem contudo limitarem a
aplicação no espaço de normas de conflitos. Verifica-se;

◦ Em matéria de devolução;

◦ Na resolução de questões prévias, quando excecionalmente seja de estabelecer


uma conexão subordinada;

◦ Com outras normas de conexão condicionada.

 Estes casos demonstram que a falta de interesses internos à aplicação no espaço de


uma norma de conflitos não implica territorialmente quanto aos órgãos de
aplicação do Direito.
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◦ Sublinhe-se que em todos estes casos o Direito Internacional Privado


estrangeiro é aplicado por força do título de aplicação que lhe é dado pelas
normas de Direito Internacional Privado português.
▪ E que o Direito Internacional Privado português mantém o controlo da
solução final, designadamente o controlo da solução material por meio da
reserva de ordem pública internacional.

11. Do elemento de conexão: os critérios gerais aplicáveis à interpretação da norma de


conflitos também valem para a interpretação dos conceitos designativos do elemento de
conexão. Assim, importa distinguir dois momentos na interpretação e aplicação do
elemento de conexão:

 A interpretação: trata-se da determinação do conteúdo do conceito que designa o


elemento de conexão, constituido em:

◦ Os conceitos fáticos;

◦ Os conceitos técnico-jurídicos: perante a diversidade do conteúdo atribuído a estes


conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessário determinar
quais as regras e princípios jurídicos a que se deve recorrer.

▪ a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critérios aplicáveis


em função da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna):

 Os conceitos designativos dos elementos de conexão contidos em


Convenções Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto
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de uma interpretação autónoma em relação às ordens jurídicas dos

大象城堡
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Estados Contratantes/Membros singularmente consideradas,


designadamente o ordenamento do foro;
 As normas de fonte interna devem ser interpretadas no contexto do
sistema a que pertencem, mas também com autonomia relativamente ao
Direito material vigente neste sistema.

◦ Há que partir das regras e princípios de Direito material interno para


obter as notas dos conceitos designativos técnico-jurídicos.

◦ Mas as finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem


justificar a atribuição a estes conceitos de um sentido e alcance
diferente do atribuído aos conceitos homólogos de Direito material
interno.

▪ Esta diferença traduzir-se-á normalmente numa maior


indeterminação dos conceitos designativos, o que lhes dá uma
maior abertura a realidades jurídicas estrangeiras

 Concretização:
◦ No espaço: diz respeito à determinação do laço em que se traduz o elemento
de conexão. a determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão
pode não oferecer especiais dificuldades

◦ sobretudo quando se trata de elementos de conexão que consistem em laços


fáticos, trata-se apenas de estabelecer os factos relevantes.
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◦ a concretização de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico,


a consequências jurídicas ou a factos jurídicos suscita diversas questões jurídicas.

▪ No caso de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico


suscita-se desde logo a questão de saber se o elemento de conexão se
concretiza lege fori (com base na ordem jurídica do foro) ou lege causae (com
base na ordem jurídica cuja designação está em causa);

▪ No que se refere aos elementos de conexão que se referem a consequências


jurídicas que se projetam num determinado lugar, também é necessário
determinar se a consequência jurídica se estabelece lege fori ou lege causae.

◦ Aqui a determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão


relaciona-se com a recondução da situação da vida à previsão da
norma de conflitos e, por conseguinte, deve ser orientada pelos
mesmos critérios que presidem à qualificação

▪ Assim, entendo que se interpreta com base no Direito de


Conflitos em jogo, mas também tem de se apreciar perante a lei
potencialmente aplicável se ocorre no território do respetivo
Estado a lesão de um bem jurídico.

 Como elemento de conexão que consiste num facto jurídico temos a


designação pelos interessados do Direito aplicável.
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◦ Geralmente a designação e objeto de um acordo das partes, caso em


que se suscita a questão de saber se a formação e a validade do
consentimento são apreciadas

▪ segundo o Direito material do foro ou

▪ segundo a lei escolhida.

 Seguindo a melhor doutrina, os Regulamentos europeus


optam geralmente pela segunda solução (artigo 4.º, n.º5 RRI,
artigo 6.º, n.º1 RRIV e artigo 22.º, n.º3 RRV).

◦ Conteúdo múltiplo e falta de conteúdo: há um problema de conteúdo múltiplo


quando no caso concreto surgem vários laços, que se estabelecem com
diferentes Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito designativo.

▪ pode ser resolvido por uma norma especial:

 É o que se verifica com a nacionalidade. Os artigos 27.º e 28.º Lei


Nacionalidade estabelecem critérios de resolução dos concursos de
nacionalidades.

◦ Nos termos do artigo 27.º LN, se uma das nacionalidades for a


portuguesa é esta que prevalece.
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◦ Por força do artigo 28.º LN, em caso de concurso de duas ou mais


nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado
em cujo território o plurinacional tenha a sua residência habitual.

◦ Se não tiver residência habitual num dos Estados de que é nacional,


releva a nacionalidade do Estado com que mantenha a vinculação
mais estreita.

▪ Manifesta-se aqui o princípio da nacionalidade efetiva.

◦ Na determinação da vinculação mais estreita haverá que atender a


todos os laços, de caráter objetivo ou subjetivo, que exprimam ligação
a uma sociedade estadual.

◦ Levanta-se a questão de saber se o artigo 28.º LN também se aplica


quando uma das nacionalidades estrangeiras for a de um Estado da
União Europeia.

▪ No acórdão Micheletti (1992), o TCE entendeu que para efeitos de


direito de estabelecimento a nacionalidade relevante é sempre a
do Estado Membro.

▪ Valerá isto para outros efeitos, designadamente para a aplicação


das normas de conflitos?

 Marques dos Santos defendeu que sim;


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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Dario Moura Vicente restringe às liberdades europeias;

 Lima Pinheiro: defende que sim, pois seria indesejável que


em Portugal um plurinacional fosse tratado como nacional de
um Estado para uns efeitos e como nacional de outro Estado
para outros.

◦ Na falta de norma especial, o problema deve resolver-se


com base na interpretação da norma de conflitos

◦ Falta de conteúdo: quando se conclui pela falta de conteúdo concreto do


elemento de conexão há que atender, em primeiro lugar, à norma especial que
resolva o problema.
▪ o artigo 12.º da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do
Apátrida determina que a lei pessoal do apátrida é a do país do domicílio
que deve ser entendido no sentido de residência habitual.

 Se o apátrida não tiver residência habitual, releva a lei do país da


residência ocasional.

▪ A aplicação da Convenção de Nova Iorque não alterará substancialmente a


situação existente perante o artigo 32.º, n.º1, 1.ª parte CC, que determina que
a lei pessoal do apátrida é a do lugar onde tiver a residência habitual.

 E se o apátrida não tiver residência habitual?


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◦ O n.º2 do mesmo artigo resolve o problema, remetendo para o n.º2


do artigo 82.º CC.

▪ De onde decorre que releva a residência ocasional e, se esta faltar,


até o simples paradeiro.

◦ Não havendo norma especial que resolva o problema há que atender


ao critério geral estabelecido pelo artigo 23.º, n.º2, 2.ª parte CC, que
manda recorrer à lei que for subsidiariamente competente.

◦ Na falta de conexão subsidiária, resta o recurso ao Direito material


do foro, por aplicação analógica do disposto no artigo 348.º, n.º3 CC.
◦ No tempo: é colocado pelos elementos de conexão móveis que são aqueles
cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo

◦ aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo.

▪ Daí que há que se fale de uma sucessão de estatuto

◦ Em matéria de sucessão de estatutos há duas teorias fundamentais:

▪ Baptista Machado: Há analogia entre a sucessão de estatutos e o conceito de


leis no tempo e, por conseguinte, são aplicáveis analogicamente as regras
gerais do Direito Intertemporal.

▪ Ferrer Correira e Isabel de Magalhães Collaço: Não é possível formular


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regras gerais em matéria de sucessão de estatutos.

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Para a solução dos problemas de sucessão de estatutos deve recorrer-se


a uma interpretação da norma de conflitos que suscita o problema.

 Lima Pinheiro: defende que esta tese serve uma base metodológica mais
segura.

◦ determinação do momento relevante para a concretização do


elemento de conexão é um problema de interpretação da norma de
conflitos que o utiliza.
◦ A fixação dos momentos relevantes da conexão deve depender, em
última instância, do complexo de fins que subjaz à norma de conflitos
em causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em que se
integra.

◦ Na sucessão de estatutos, estamos em presença de duas ordens


jurídicas vigentes.

▪ O que muda é a situação da vida: há um deslocamento da situação


da vida relativamente aos Estados em presença, que leva a que o
laço, considerado relevante para designar o Direito aplicável, se
passe a estabelecer com um Estado diferente.

 Este elemento espacial está ausente no conflito intertemporal.,


do conflito de leis no tempo.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Mas pode admitir-se uma certa analogia entre os critérios


valorativos que presidem à escolha do momento relevante da
conexão e os que fundamentam as soluções do Direito
Intertemporal, bem como no que toca à salvaguarda da
continuidade das situações jurídicas constituídas.

◦ terá como limite a compatibilidade dos resultados a que


conduz com as finalidades prosseguidas pela norma de
conflitos em causa e com os princípios gerais do Direito de
Conflitos que ela integra.

◦ Na resolução dos problemas de sucessão de estatutos importa


distinguir dois aspetos:
▪ A determinação do momento relevante da conexão: em certos
casos o legislador fixou o momento relevante;

 Na omissão do legislador, a fixação do momento relevante da


conexão é, como se sublinhou, um problema de interpretação
da norma de conflitos em causa.

◦ No entanto, na medida em que outra coisa não resulte desta


interpretação, são de aplicar analogicamente as regras gerais
de Direito Intertemporal.

▪ De onde decorre que releva a conexão no momento da


verificação dos factos (constitutivos, modificativos ou
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extintivos das situações jurídicas) que estejam em causa.

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▪ A conjugação dos estatutos em presença: nesta matéria a doutrina


internacionalprivatista tem afirmado, à face dos diferentes
sistemas locais de Direito Internacional Privado, a existência de
um princípio da continuidad a destruição ou modificação essencial
das situações constituídas tem de firmar-se em valores ou
princípios supraordenados às exigências gerais da segurança
jurídica e à confiança dos sujeitos jurídicos – quando
objetivamente justificada – na permanência da situação existente.
e das situações jurídicas preexistentes.

 a destruição ou modificação essencial das situações


constituídas tem de firmar-se em valores ou princípios
supraordenados às exigências gerais da segurança jurídica e à
confiança dos sujeitos jurídicos – quando objetivamente
justificada – na permanência da situação existente.

◦ Assim, a situação validamente constituída sob o império do


estatuto anterior deve persistir em caso de mudança de
estatuto, a menos que se lhe oponham razões
suficientemente ponderosas.5

 Nacionalidade dos indivíduos: a nacionalidade dos indivíduos tem relevância na


determinação do seu estatuto pessoal, como elemento de conexão primário nos
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5 Certas disposições especiais sobre sucessão de estatutos podem ser vistas como manifestações particulares deste princípio.
Por exemplo, o artigo 29.º CC. O Princípio da continuidade também pode reclamar o desenvolvimento de soluções
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materiais especiais para certos problemas de sucessão de estatutos. Encontramos exemplos destas soluções materiais
especiais nos n.º2 a 5 do artigo 3.º CSC, no caso de transferência internacional da sede da sociedade.

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termos do artigo 31.º, n.º1 CC e, enquanto nacionalidade comum, em matéria de


relações de família (artigos 52.º e 53.º CC e 8.º, alínea c) RRIV).

◦ Fora do estatuto pessoal, a nacionalidade comum releva em matéria de


responsabilidade extracontratual, nos casos residuais em que se aplique o artigo
45.º, n.º3 CC.

 Quanto à interpretação deste conceito designativo, há que partir da noção geral de


nacionalidade como vínculo jurídico-político que une uma pessoa a um Estado.
Mas este vínculo pode assumir diferentes significados.

◦ Por vezes fala-se de nacionalidade a propósito de vínculos entre indivíduos e


entidades supraestaduais que não são Estados. É o que se verifica com a dita
nacionalidade comunitária ou europeia.

▪ Esta expressão é incorreta. A cidadania da União Europeia não é uma


nacionalidade. A cidadania europeia encontra-se prevista nos artigos 9.º e
11.º, n.º3 TUE e na Parte II TFUE (artigos 19.º e seguintes).

▪ É cidadão da UE toda a pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado


Membro (artigo 9º TUE e 20.º, n.º1 TFUE).

 Atendendo à função da norma de conflitos, a nacionalidade relevante para o


Direito de Conflitos português é a nacionalidade do Estado soberano (Seja ela a
nacionalidade primária ou secundária).
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 Passando agora à concretização do elemento de conexão, surgem teoricamente


duas possibilidades:

◦ A concretização lege fori, mediante a aplicação do Direito do foro;

◦ A concretização da lege causae: mediante a aplicação do Direito do Estado cuja


nacionalidade está em causa: aqui impõe-se referir o princípio, de Direito
Internacional Público geral, da liberdade dos Estados na determinação dos seus
nacionais.

▪ Decorre deste princípio que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo


o Direito do Estado cuja nacionalidade está em causa. A concretização faz-
se, portanto, lege causae.

 Residência habitual: no Direito Internacional Privado português, a residência


habitual desempenha tradicionalmente o papel o elemento de conexão subsidiário
geral em matéria de estatuto pessoal.

◦ Encontra-se estabelecido, para os apátridas, no artigo 32.º, n.º1 CC, bem como,
com base numa interpretação autónoma dos preceitos, no artigo 12.º, n.º1
Convenção Nova Iorque Relativa Estatuto Apátridas.

▪ O mesmo elemento de conexão releva, enquanto residência habitual comum,


na falta de nacionalidade comum, nos artigos 52.º, n.º2, 53.º, n.º2, 54.º, 57.º,
n.º1 e 60.º, n.º3 CC.
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 Observe-se que a residência habitual comum é a residência habitual no


mesmo Estado soberano.

 Por residência habitual dos indivíduos é de entender o seu centro da vida pessoal
(independentemente de uma autorização de residência). O conceito de residência
já contém uma nota de permanência. Mas a residência pode ser ocasional, caso em
que há um centro de vida que, embora dotado de certa permanência, é precário.

◦ Uma residência só passa a ser habitual quando, tendo sido estabelecida sem um
limite temporal próximo, dure efetivamente durante um considerável lapso de
tempo.

▪ Poderemos então definir residência habitual, dando azo a um problema de


conteúdo múltiplo.

 Neste caso deve relevar a residência habitual do Estado a que o indivíduo


esteja mais estreitamente ligado.

 Na falta de residência habitual, as Convenções aplicáveis, mandam


atender no caso dos apátridas e dos refugiados políticos à residência
simples, convergindo com o disposto no artigo 32.º, n.º2 CC, que remetia
para a residência ocasional.

 A utilização do elemento de conexão residência habitual com respeito a entes


coletivos, nos RRI e RRII, vem introduzir uma pluralidade de conceitos de
residência habitual (artigo 19.º RRI e 23.º RRII).
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Com efeito, relativamente aos entes coletivos, o conceito de residência habitual


tem natureza técnico-jurídica, entendendo-se que corresponde ao local onde se
situa a administração central ou, no caso de o contrato, o facto danoso ou o
dano dizer respeito a um estabelecimento situado noutro país, o local onde se
situa este estabelecimento.

 A designação pelo interessado ou interessados: a designação pelas partes é o


elemento de conexão primário em matéria de negócios obrigacionais, como
decorre do artigo 3.º RRI, do artigo 41.º CC e, ainda, do artigo 5.º CH 1979.

◦ A escolha do Direito aplicável também é admitida, por esta Convenção da Haia,


com respeito às relações que se estabeleçam entre o representado e o terceiro e
entre o intermediário e o terceiro (artigos 14.º e 15.º).

◦ Este elemento de conexão surge ainda em matéria de pessoas coletivas


internacionais no artigo 34.º CC.

◦ Com o Regulamento Roma II, a designação pelas partes passou a constituir


também o elemento de conexão primário em matéria de obrigações
extracontratuais (artigo 14.º), embora, na prática, sejam reduzidos os casos em
que ocorre uma designação nesta matéria.

▪ O mesmo se diga da designação permitida, muito limitadamente, em


matéria de divórcio e separação (artigo 5.º RRIV) e em matéria de sucessões
por morte (artigo 22.º Regulamento sobre sucessões).
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 O domicílio: o elemento de conexão domicílio, enquanto entendido como vínculo


jurídico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espaço territorial,
tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos

◦ Perante o artigo 32.º CC, em matéria de estatuto pessoal, era a lei da residência
habitual , a conexão subsidiária geral na falta de nacionalidade.

▪ Com a entrada em viro na nossa ordem jurídica da Convenção de Nova


Iorque Relativa ao Estatuto dos Apátridas (1954), poderá ser questionado
se a situação é alterada.

 Na verdade, o artigo 12.º, n.º1 CNI 1954 ), submete o estatuto pessoal


do apátrida à lei do país do domicílio.
 Sucede, porém, que estas Convenções não definem o relevante conceito
de domicílio, por forma que os Estados Contratantes são livres de o
determinarem.

 No interesse de uma interpretação uniforme das Convenções, esta


determinação não deverá ser feita com base no Direito (material ou
conflitual) interno, mas com recurso a uma interpretação autónoma. Esta
interpretação autónoma aponta no sentido da relevância do centro
efetivo e estável da vida pessoal do apátrida, que corresponde à noção de
residência habitual.

◦ Por conseguinte, embora formalmente o elemento de conexão


também releve para a determinação da lei pessoal dos apátridas e dos
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refugiados políticos, em resultado apenas desempenha um papel


residual em determinados casos.

▪ É o que se verifica, em matéria de representação voluntária,


quando seja competente a lei do domicílio profissional nos termos
do artigo 39.º, n.º3 CC, e quanto à validade formal das disposições
por morte (artigo 27.º, n.º1 Regulamento sobre Sucessões).

▪ Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de


regulamentações materiais do domicílio que se projeta numa pluralidade de
conceitos de domicílio.

▪ No conceito de domicílio, quando utilizado em normas de conflitos de


fonte interna, devem incluir-se uma nota objetiva de permanência num
determinado lugar e uma nota subjetiva de intenção de aí permanecer.

 De resto o conceito deve ser aberto a vínculos de domicílio diferentes


dos estabelecidos pela ordem jurídica do foro, contanto que comparáveis.

▪ também surge aqui a alternativa entre uma concretização lege fori e uma
concretização lege causae. Esta alternativa corresponde até certo ponto às
duas teses tradicionais da matéria:

 Tese da qualificação lege fori: o domicílio determina-se sempre segundo as


regras do Direito do foro;
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 Tese da qualificação territorial: manda atender à lei do Estado em cujo


território se situa o domicílio em causa, para a sua determinação.

◦ Lima Pinheiro:mostra-se mais favorável à harmonia internacional de


soluções.

▪ Por isso, em tese geral, deve preferir-se a concretização lege causae


do elemento de conexão domicílio quando utilizado em normas
de fonte interna

▪ Já o conceito de domicílio utilizado no artigo 12.º, n.º1 CNI 1954


deve ser entendido, por força de uma interpretação autónoma,
como residência habitual.
▪ Quanto ao domicílio profissional do artigo 39.º, n.º3 CC, poderá
admitir-se uma concretização lege fori.

 Encontramo-nos aqui fora do âmbito do estatuto pessoal, num


domínio em que tem de se atender mais à proteção de terceiros
que à estabilidade. A concretização lege fori permite a
determinação do Direito aplicável com mais facilidade e
certeza. Quer isto dizer que estabelecer o domicílio
profissional, em Portugal ou no estrangeiro, será aplicável o
disposto no artigo 83.º CC.

 A sede da pessoa coletiva: surge no artigo 33.º CC e no artigo 3.º, n.º1, 1.ª parte
CSC, enquanto sede principal e efetiva da administração. Mas a sede estatutária
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também releva em matéria de sociedades comerciais (artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC)
e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34.º CC).

 O lugar da celebração: o elemento de conexão da celebração é utilizado, em matéria


de forma do negócio jurídico, nos artigo s36.º, 50.º e 51.º CC, artigo 11.º RRI, 21.º
RRII e 27.º Regulamento sobre sucessões, designadamente. Foi também acolhido
relativamente às obrigações voluntárias no artigo 42.º, n.º2 CC

 O lugar da situação da coisa:o lugar da situação da coisa é o principal elemento de


conexão em matéria de posse e direitos reais.

◦ É o que resulta do artigo 46.º, n.º2 e 2 CC. O lugar da situação da coisa também
é utilizado em matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis,
e para dispor deles, nos termos do artigo 47.º CC.

▪ Enfim, o lugar da situação da coisa releva residualmente ainda no domínio


da representação voluntária, quando esta se refira à disposição ou
administração de bens imóveis, nos termos do artigo 39.º, n.º4 CC.

 O lugar da produção do efeito lesivo: o lugar da produção do efeito lesivo


(formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matéria de responsabilidade
extracontratual (artigo 4.º, n.º1 RRII).

◦ O artigo 45.º, n.º1 CC, que passou a ter um âmbito de aplicação residual perante
o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de conexão lugar da atividade
causadora do prejuízo, que se encontra mais próximo da solução tradicional,
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que consistia na aplicação da lei do lugar do delito.

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◦ O artigo 45.º, n.º2 CC também concede determinada relevância do lugar da


produção do efeito lesivo.

12. Remissão para ordenamentos jurídicos complexos: os ordenamentos jurídicos


complexos suscitam ao Direito de Conflitos dois problemas6

 Quando é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo?

◦ O artigo 20.º CC só se refere à remissão feita pelo ordenamento de conexão


nacionalidade.

▪ Como proceder quando o elemento de conexão seja a residência habitual, o


domicílio, o lugar da celebração, o lugar do efeito lesivo, o lugar da situação
da coisa, etc.? Há duas posições:

 Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexão aponta


diretamente para determinado lugar no espaço será competente o
sistema em vigor neste lugar;

 Isabel de Magalhães Collaço: defende que a remissão da norma de


conflitos é feita, em princípio, para o ordenamento do Estado soberano.

◦ Lima Pinheiro: Esta segunda posição parece-me de preferir, porque


ao Direito Internacional Privado compete determinar o Direito
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6 Os textos legislativos a considerar são o artigo 20.º CC, o artigo 19.º, n.º1 Convenção Roma, artigo 22.º, n.º1 RRI, artigo
25.º, n.º1 RII, artigo 19.º CH1979, os artigos 14.º e 15.º RRIV e os artigos 36.ºe 37.º Regulamento sobre sucessões.

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aplicável, quando a situação está em contacto com mais de um estado


sobreano, e não resolver conflitos internos.

▪ Em princípio, a norma de conflitos de Direito Internacional


Privado, quando remete para o Direito estadual, fá-lo para o
Direito de um Estado soberano.

 Neste sentido, apontam os artigos 36.º e 37.º Regulamento


sobre sucessões.

▪ Já em matéria de obrigações contratuais e extracontratuais e de


contratos de mediação e representação resulta do disposto nos
artigos 22.º, n.º1 RRI, 25.º, n.º1 RRII e 19.º CH1979 que a
remissão seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes
instrumentos é entendida como uma referência direta a um dos
sistemas locais.

 O legislador internacional e europeu, porém, não contemplou


a hipótese em que as partes designem a ordem jurídica
complexa no seu conjunto. Neste caso, é inevitável considerar
a remissão como feita ao ordenamento local do Estado
soberano e proceder à determinação do sistema aplicável nos
termos que se seguem.

▪ O Regulamento Roma III adotou uma posição intermédia em


matéria de divórcio e separação judicial:
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 a remissão feita pelas normas de conflitos no caso de uma


ordem jurídica complexa de base territorial é, em princípio,
entendida como uma referência direta a um dos sistemas locais
(artigo 14.º, alíneas a) e b));

 mas a referência à lei da nacionalidade, bem como a referência


no caso de ordem jurídica complexa de base pessoal, são
entendidas como uma referência feita, em princípio, à ordem
jurídica complexa no seu conjunto (artigos 14.º, alínea c) e 15.º).

 Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo,


como se determina, entre os vários sistemas que nele vigoram, o aplicável ao caso?
◦ Os princípios que orientam a determinação do sistema aplicável, dentro do
ordenamento complexo, são dois

▪ Pertence ao ordenamento jurídico complexo resolver os conflitos de leis


internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicável;
▪ Se, porém, o ordenamento complexo não resolver o problema, deve aplicar-
se, de entre os sistemas que vigoram no âmbito do ordenamento complexo,
o que tem uma conexão mais estreita com a situação a regular.

 Vejamos para o elemento de conexão:

 Nacionalidade:
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◦ Ordenamento jurídico de base territorial: em conformidade com o primeiro


princípio, o n.º1 do artigo 20.º CC determina que pertence ao ordenamento
jurídico complexo fixar o sistema interno aplicável.

▪ No mesmo sentido dispõem os artigos 36.º, n.º1 e 37.º RRV.

▪ Parece que na falta de concordância entre todos os ordenamentos locais será


suficiente o acordo daqueles que estão em contacto com a situação sobre a
competência de um deles.

▪ Não sendo possível resolver a questão com base no Direito Interlocal


vigente na ordem jurídica complexa, o n.º2 do artigo 20.º CC presume
analogia com o Direito Internacional Privado e prescreve o recurso ao
Direito Internacional privado unificado.

 E se também não houver Direito Internacional Privado unificado?

◦ O n.º2 do artigo 20.º CC manda atender à lei da residência habitual.


Esta parte do preceito suscita divergências de interpretação:

▪ Para Isabel Magalhães Collaço só releva a residência habitual


dentro do Estado da nacionalidade.

 Há uma lacuna descoberta através de interpretação restritiva


do artigo 20.º, n.º2, in fine CC.
 A função deste preceito é indicar o sistema aplicável de entre
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os que integram o ordenamento complexo.

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 Como este preceito não fornece um critério para determinar o


sistema aplicável quando a residência habitual se situa fora do
Estado da nacionalidade, surge uma lacuna.

 Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao princípio da


conexão mais estreita.;

 Lima Pinheiro: crê ser o melhor entendimento o formulado


por Isabel Magalhães Collaço.

◦ Por conseguinte, em matéria de estatuto pessoal, quando a


residência habitual for fora do Estado da nacionalidade,
devemos aplicar, de entre os sistemas que integram o
ordenamento complexo, aquele com que a pessoa está mais
ligada.

◦ Neste sentido também pode invocar-se a analogia com o


disposto no artigo 28.º LN, relativo ao concurso de
nacionalidades.

▪ Para determinar esta conexão mais estreita há que


atender a todos os laços objetivos e subjetivos que
exprimam uma ligação entre a pessoa em causa e um
dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e,
designadamente, ao vínculo de subnacionalidade que
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nos Estados federais se estabeleça com os Estados

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

federados, ao vínculo de domicílio e, na sua falta, à


última residência habitual ou último domicílio dentro do
Estado da nacionalidade.

▪ Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residência habitual


mesmo que esta se situe fora do Estado da nacionalidade. Creio

◦ Ordenamento jurídico de base pessoal: o artigo 20.º, n.º3 CC também consagra


o princípio de que pertence ao ordenamento complexo determinar o sistema
pessoal competente.

▪ Assim, são aplicáveis as normas de Direito Interpessoal da ordem jurídica


designada, incluindo tanto as normas de conflito interpessoais como as
normas de Direito material especial.

▪ O legislador supôs que o ordenamento complexo de base pessoal disporá


sempre de critérios para determinar o sistema pessoal aplicável. Mas isto
pode não se verificar.

▪ Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual a situação a regular tem
uma conexão mais estreita.

 Não seja a nacionalidade: este caso não é contemplado pelo artigo 20.º CC, razão
por que, fora do âmbito de aplicação e instrumentos supraestaduais, e seguindo-se
o entendimento de Isabel Magalhães Collaço, há uma lacuna.
◦ Esta lacuna deve ser integrada por aplicação analógica do artigo 20.º CC.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ no caso de remissão para um ordenamento complexo de base territorial se


deve sempre atender ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado
unificados de que o ordenamento complexo disponha.

▪ Como proceder se não houver Direito Interlocal nem Direito Internacional


Privado unificados?

 Se a remissão operada pela norma de conflitos apontar para um


determinado lugar no espaço ou diretamente para determinado sistema
local há que entender a remissão operada pela norma de conflitos como
uma remissão para o sistema local.

 Quando os elementos de conexão apontam para um determinado lugar


no espaço, há que considerar os sistemas locais como se fossem
autónomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para um
lugar no espaço, está a remeter indiretamente para o sistema que aí vigora.

 Quanto aos elementos de conexão que não indiquem um preciso lugar


no espaço, atender-se-á igualmente ao sistema local para que diretamente
remetam.

 No caso de o elemento de conexão ser a designação pelas partes e de as


partes terem designado a ordem jurídica complexa no seu conjunto
deverá aplicar-se o sistema local que apresenta a conexão mais estreita
com a situação.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ No plano dos resultados a diferença entre as doutrinas do Isabel Magalhães


Collaço e de Ferrer Correia é menor do que parece, por duas razões:

▪ Ferrer Correia admite a transmissão de competência dentro do


ordenamento complexo, dando assim relevância às soluções dos conflitos
interlocais aí vigentes;

▪ Isabel de Magalhães Collaço concede que quando a ordem jurídica complexa


não resolve o problema haverá que entender a remissão feita pela norma de
conflitos como referência a um dos sistemas locais.

◦ No caso de remissão para um ordenamento complexo de base pessoal operada


por um elemento de conexão que não seja a nacionalidade deve sempre atender-
se, por aplicação analógica do artigo 20.º, n.º3 CC, às normas de Direito
Interpessoal da ordem jurídica designada.

▪ Na falta de normas de Direito Interpessoal que resolvam o problema deve


ser aplicado o sistema com o qual a situação a regular tem uma conexão mais
estreita (é a solução consagrada pelo artigo 37.º Regulamento sobre
sucessões).

13. A devolução ou reenvio: o problema é o seguinte: devemos aplicar a lei designada,


mesmo que esta não se considere competente, ou devemos ter em conta o Direito
Internacional Privado da lei designada?

 A resposta a da a este problema depende do sentido e alcance que atribuímos à


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referência feita pela nossa norma de conflitos.

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◦ Será que esta referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da


lei designada ou será que, diferentemente, esta referência pode abranger o
Direito Internacional Privado da lei designada?

◦ Referência material: quando a referência se dirige direta e imediatamente ao


Direito material da lei designada

◦ Referência global: quando a referência que tem em conta o Direito


Internacional Privado da lei designada.

 São três os pressupostos da devolução:

◦ Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;

◦ Que a remissão possa não ser entendida como uma referência material;

◦ Que a lei estrangeira designada não se considere competente.

 A devolução pode constituir-se em:

◦ Um retorno de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a


solução da questão para o Direito do foro. Podemos ter:

▪ Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referência global e L3, por
sua vez, devolve para L1.
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◦ Uma transmissão de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a


solução da questão para outro ordenamento estrangeiro. Podemos ter:

▪ Transmissão em cadeia: quando L2 remete para L3, com referência global e


esta lei também não se considere competente, devolvendo para uma L4.

▪ Transmissão com retorno: quando, por exemplo, L3 remeta para L2 (uma


vez que a L2 assumir-se-á como L1 face á L3 , que se assumirá como L2
neste retorno)

 Possibilidades de resolução do problema:

◦ Tese da referência material: segundo esta tese a referência feita pela norma de
conflitos é sempre e necessariamente entendida como uma referência material,
i.e., como uma remissão direta e imediata para o Direito material da lei
designada. Não interessa o Direito de Conflitos da lei designada.

▪ encontra-se atualmente consagrada em matéria de obrigações, no artigo 15.º


Convenção Roma, artigo 20.º RRI (em regra) e no artigo 24.º RRII; e no
artigo 11.º RRIV, em matéria de divórcio e separação.

 o principal argumento a favor da tese da referência material é o respeito


pela valoração feita pelo legislador na escolha da conexão mais adequada,
a justiça da conexão veiculada pelo Direito de Conflitos. Aceitar a
devolução implica abdicar da escolha consagrada na norma de conflitos
do foro.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Contra a tese da referência material pode no entanto invocar-se o


princípio da harmonia jurídica internacional. Ao ignorar o Direito de
Conflitos estrangeiro a tese da referência material fomentaria a
desarmonia internacional de soluções.

 Teoria da referência global: segundo esta teoria, a remissão da norma de conflitos


para uma ordem jurídica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu
Direito de Conflitos. Embora as normas de conflitos tenham por função designar
o Direito material competente, quando remetam para uma ordem jurídica
estrangeira a designação das normas materiais aplicáveis não é feita direta e
imediatamente, é antes feita com a mediação do Direito de Conflitos da ordem
jurídica estrangeira.

◦ Baseia-se:

▪ Princípio da harmonia jurídica internacional;

▪ Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em relação às normas


materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurídico ou da integração das
normas de conflitos na previsão das normas materiais.

 Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurídico, o


Direito material e o Direito de Conflitos são subsistemas suficientemente
autónomos para que seja perfeitamente concebível que outra ordem
jurídica determina a aplicação desse Direito material apesar de ele não
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ser competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.

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◦ Tem como objeções:


▪ de fundo: ao fazer a referência global o Direito de Conflitos do foro vai
renunciar ao seu juízo de valor sobre a conexão mais adequada para
acompanhar o critério de conexão do Direito de Conflitos estrangeiro

▪ de natureza prática:

 Transmissão ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para L3, L3 para


L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se chegue
definitivamente a nenhuma lei.

◦ Lima Pinheiro crê que o valor desta objeção é diminuto.

 Pingue-pongue perpétuo ou círculo vicioso: Em caso de retorno entre dois


sistemas que praticam referência global, L1 acompanha a remissão feita
por L2 para L1 e L2 acompanha a remissão feita por L1 para L2. Só é
possível quebrar o círculo vicioso se um deles praticar referência material.

◦ A referência global é uma teoria desenvolvida fundamentalmente pela


doutrina, que assume menor relevo na prática.

 Teoria da devolução simples: a remissão da norma de conflitos do foro abrange as


normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a
remissão operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referência
material.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ A devolução simples tem a vantagem de ser relativamente fácil de aplicar e de


evitar as situações de pingue-pongue perpétuo.

◦ Mas verifica-se que só casualmente a devolução simples leva à harmonia


internacional de soluções. Com efeito, a devolução simples leva a aceitar o
retorno direto mesmo que L2 não aplique L1.

◦ A devolução simples também leva a aceitar a transmissão de competência para


L3 mesmo que esta lei não seja aplicada por L2 nem se considere competente.

 Teria da devolução integral (foreing country theory / devoluçõa dupla): na


devolução integral, o tribunal do foro deve decidir a questão transnacional tal como
ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica designada.

◦ Em princípio a devolução integral assegura que o tribunal de L1 aplicará a


mesma lei e dará a mesma solução ao caso que o tribunal de L2.

◦ a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu conjunto,


incluindo as próprias normas de L2 sobre a devolução.

▪ Assim, atende ao tipo de referência feito por L2.

▪ A tese da devolução integral pressupõe , em caso de retorno, que a ordem


jurídica designada não pratica também devolução integral, sob pena de
círculo vicioso ou pingue-pongue perpétuo.
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 Para quebrar o círculo é preciso recorrer à devolução simples ou à


referência material. É ainda de observar que o juiz do foro não pode
colocar-se exatamente na posição do juiz estrangeiro.

 Lima Pinheiro: Por forma geral, pode dizer-se que a devolução deve ser admitida
como um mecanismo de correção do resultado a que conduz no caso concreto a
aplicação da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela justiça
conflitual.

◦ No quadro da justiça conflitual, é principalmente o princípio da harmonia


internacional de soluções que pode fundamentar a aceitação da devolução.

▪ É este princípio que está subjacente ao regime consagrado nos artigos 17.º,
n.º1 e 18.º, n.º1 CC.

▪ No entanto, o princípio do favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas


que são merecedoras de especial proteção também têm um papel a
desempenhar e, justificam, designadamente, que perante normas de
conflitos que visam favorecer estes resultados materiais a devolução só seja
admitida quando favoreça ou, pelo menos, não prejudique, estes resultados
materiais

 Regime vigente:

◦ Regra geral: o artigo 16.º CC estabelece que a referência das normas de


conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em
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contrário, a aplicação do Direito interno dessa lei.

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▪ Quando o artigo 16.º CC se refere a Direito interno quer significar o Direito


material.

▪ O mesmo se diga da utilização da mesma expressão nos artigos 17.º e 18.ºCC.

Deste preceito resulta que a referência material é enunciada como regra geral. Mas
não resulta a adoção da tese da referência material, visto que se admite preceito em
contrário

Isto verifica-se desde logo nos artigo 17.º, 18.º, 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine
CC.

◦ Bapstista Machado: o artigo 16.º CC não contém um princípio geral, mas uma
regra pragmática que admite desvios nos casos em que se aceita a devolução.

▪ Esta posição dificultaria a possibilidade de extensões analógicas.

◦ Transmissão de competência: o artigo 17.º CC permite sob certas condições


a transmissão de competência.

▪ Nos termos do seu n.º1, se, porém, o Direito Internacional Privado da lei
referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e
esta se considerar competente para regular o caso, é o Direito interno dessa
legislação que deve ser aplicado.
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◦ Remeter deve entender-se como aplicar.


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 Os pressupostos da transmissão de competência são, portanto, dois:

◦ Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique


outra ordem jurídica estrangeira;

◦ Que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência.

 A transmissão de competência também é de admitir num caso de


transmissão em cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere
competente. Esta hipótese não é diretamente visada pelo texto do artigo
17.º, n.º1 CC, mas abrangida pela sua ratio.

 Logo, pode dizer-se, com Marques dos Santos, que os pressupostos são:

◦ Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.);

◦ Que Ln se considere competente.

▪ O artigo 17.º, n.º2 CC determina que cessa o disposto no n.º1 do mesmo


artigo, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e
o interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas
normas de conflitos considerem competente o Direito interno do Estado da
sua nacionalidade.
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 Este preceito aplica-se em matéria de estatuto pessoal7.

◦ Nesta matéria, a transmissão de competência, estabelecida nos termos


do n.º1, cessa em duas hipóteses:

▪ O interessado tem residência habitual em Portugal;

▪ O interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o Direito


material do Estado da nacionalidade.

 Deve entender-se que é interessado aquele que desencadeou o


funcionamento do elemento de conexão que designou L2.

 A 2.ª parte do artigo 17.º, n.º2 CC releva quando o interessado tem


residência habitual noutro Estado que aplica a lei da nacionalidade.

◦ Nesta hipótese, verificamos que a lei da nacionalidade remete para


um Estado que não é o da residência habitual.

▪ Portanto, a lei da nacionalidade não consagra, em princípio,


relativamente a dada matéria que para nós se integra no estatuto
pessoal, os elementos de conexão normalmente relevantes neste
matéria: a nacionalidade, o domicílio ou a residência habitual.
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7 Aqui dá-se relevância ao elemento de conexão residência habitual, mas para dificultar a aplicação de uma lei diferente da
lei da nacionalidade. É a primazia da conexão nacionalidade que sai realçada.

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ E verificamos que face à lei da residência habitual é aplicável a lei da


nacionalidade

◦ Nestas circunstâncias, a harmonia internacional não justificaria o


abandono da conexão julgada mais adequada para reger o estatuto
pessoal, a lei da nacionalidade. Por isso cessa a devolução e
aplicamos a lei da nacionalidade .

▪ Observe-se que o artigo 17.º, n.º2 CC também faz cessar a devolução quando
L3 a lei do domicílio, se este não coincidir com a residência habitual, e a lei
da residência habitual aplicar a lei da nacionalidade.

▪ A harmonia internacional é especialmente importante em matérias do estatuto


pessoal e, em princípio, é mais importante a harmonia com a lei da
nacionalidade do que a harmonia com a lei da residência habitual.

 Em certos casos, porém, o artigo 17.º, n.º3 CC vem repor a transmissão


de competência: assim como o artigo 17.º, n.º2 CC só se aplica quando
há transmissão de competência face ao artigo 17.º, n.º1 CC, o artigo 17.º,
n.º3 CC só se aplica quando antes se tenham verificado as previsões das
normas contidas no n.º1 e 2.

◦ Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos à


regra do n.º1 do artigo 17.º CC os casos de tutela e curatela, relações
patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre
adotante e adotado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada
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pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens


imóveis e esta se considerar competente.

◦ São quatro os pressupostos deste preceito:

▪ Que se trate de uma das matérias nele indicadas;

▪ Que a lex rei sitae se considere competente;

▪ Que se verifique um dos casos de cessação da transmissão de competência


previstos no n.º2.

◦ Retorno: o artigo 18.º CC vem admitir, sob certas condições, o retorno de


competência.

▪ O artigo 18.º, n.º1 CC estabelece que se o Direito Internacional Privado da


lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno
português, é este o Direito aplicável.

▪ O retorno de competência depende, pois, em principio, de um único


pressuposto:

 que L2 aplique o Direito material português.

▪ Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto
operado por um sistema que pratica devolução simples.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 dificuldades suscita a hipótese de retorno direto em que L2 não remeta


direta e imediatamente para o Direito material português, mas antes
condicione a resposta ao sistema de devolução português

▪ O retorno pode ser indireto. O que interessa é que L2 aplique o Direito


material português

 Também neste caso é de admitir o retorno mesmo que uma lei


instrumental fique em desarmonia, por não aplicar o Direito material
português.

▪ Baptista Machado para o caso de L2 fazer devolução integral, defendeu que


seria de aceitar o retorno, porque se o Direito português aceitar o retorno
L2 aplicará o Direito material português.

◦ O argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo, visto


que tem de entrar com a conclusão nas premissas: nós aceitamos o
retorno se L2 aplicar o Direito material português; L2 aplica o Direito
material português se nós aceitarmos o retorno. Temos um raciocínio
circular

◦ Mas há razões de fundo para não aceitarmos neste caso o retorno: o


retorno não é necessário para haver harmonia; se nós aplicarmos L2,
L2 considera-se competente. Não se justifica sacrificar o nosso
critério de conexão. E o nosso Direito de Conflitos assenta na ideia
de paridade da lei do foro e da lei estrangeira.
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 Noutros casos em que L2 não remete incondicionalmente para o Direito


material português, dificilmente o retorno poderá ser aceite, porquanto,
em princípio, não será condição necessária ou condição suficiente para
haver harmonia com L2.

 O retorno também é limitado em matéria de estatuto pessoal. Com


efeito, o artigo 18.º, n.º2 CC estabelece que quando, porém, se trate de
matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa só é aplicável
se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou
se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o
Direito interno português.

◦ Só se aceita em duas hipóteses:

▪ Quando o interessado tem residência habitual em Portugal

▪ Quando o interessado tem residência habitual num Estado que aplica o


Direito material português

 Este preceito só se aplica quando há retorno nos termos do n.º1.

 Nos casos em que a lei da residência habitual se considera competente


ou aplica a uma lei estrangeira que não é a da nacionalidade há
transmissão mas não há retorno.

◦ em caso de retorno, se o elemento de conexão da lei da nacionalidade


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designa a lei portuguesa, tal significa, por regra, que há uma conexão

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forte com a ordem jurídica do foro. Se há, por regra, forte conexão
com o foro, também por regra a harmonia com a lei da nacionalidade
não justifica o abandono do critério de conexão do foro.

◦ O favor negotii como limite à devolução: o artigo 19.º, n.º1 CC manifesta a


preocupação de facilitar e desenvolver o comércio internacional por meio do
favorecimento da validade e eficácia dos negócios jurídicos e, por isso, paralisa
a devolução.

 E isto vem significar uma primazia do favor negotii sobre a harmonia


internacional.

▪ Sempre que haja devolução por força dos artigos 17.º e 18.º CC esta
devolução é paralisada se L2 for mais favorável à validade ou eficácia do
negócio ou à legitimidade de um estado que a lei aplicada através da
devolução.

 Ferrer Correia e Baptista Machado vieram defender uma dita


interpretação restritiva que limita o alcance do preceito com base na ideia
de tutela da confiança.

◦ o artigo 19.º, n.º1 CC só seria aplicável às situações já constituídas e


desde que a situação esteja em contacto com a ordem jurídica
portuguesa ao tempo da sua constituição. Só neste caso o interessado
ou interessados poderiam ter confiado na válida constituição da
situação segundo a lei designada pela nossa norma de conflitos
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 Lima Pinheiro: discorda.

◦ Esta redução teria de ser justificada à luz do fim da norma ou de


outros princípios ou valores do sistema de Direito de Conflitos.

▪ Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princípio


do favor negotii relativamente à harmonia internacional.

◦ fundamentar o disposto no artigo 19.º, n.º1 CC na tutela da confiança


pressuporia que os sujeitos das situações transnacionais se podem
orientar pelas nossas normas de conflitos, mas não pelas nossas
normas sobre devolução.

▪ Tal restrição do Direito de conflitos que desempenha uma função


orientadora da conduta dos sujeitos das situações transnacionais
afigura-se muito duvidosa.

◦ Casos em que não é admitida a devolução:

▪ a devolução não é admitida quando a remissão é feita pelo elemento de


conexão designação pelos interessados, utilizado mormente nos artigos 34.º
e 41.º CC.

 Com efeito, o n.º2 do artigo 19.º CC determina que cessa igualmente o


disposto nos mesmos artigos , se a lei estrangeira tiver sido designada
100

pelos interessados, nos casos em que a designação é permitida.


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◦ Não se aplicam os artigos 17.º e 18.º CC dada a natureza do elemento


de conexão.

▪ A devolução também não é admitida em certas matérias reguladas por


Direito de Conflitos europeu e internacional.

 No que toca às obrigações, o artigo 15.º Convenção Roma, o artigo 20.º


RRI (em princípio) e o artigo 24.º RRII excluem o reenvio, quer se trate
da lei designada pelas partes quer da lei objetivamente determinada.

 O mesmo se verifica com o artigo 11.º RRIV.

◦ Pelo menos em matéria de obrigações, estes preceitos não excluem


que as partes designem aplicável um sistema globalmente considerado,
incluindo o respetivo Direito de Conflitos.

◦ Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos da lei


designada.

▪ Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e não de


devolução.

▪ Enfim, o artigo 42.º CVM (valores mobiliários) exclui a devolução em certas


matérias relativas a valores mobiliários.
101

◦ Regimes especiais de devolução:


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▪ No Código Civil: encontramos disposições especiais sobre devolução em


matéria de forma, nos artigos 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine.

 Aqui o favor negotii atua como fundamento autónomo de devolução. É o


favorecimento da validade formal do negócio e não apenas a harmonia
jurídica internacional o objetivo que é prosseguido pela admissibilidade
da devolução nestes casos.

◦ O n.º1 do artigo 36.º CC contém uma conexão alternativa, que abre


a possibilidade de o negócio obedecer à forma prescrita por uma das
duas leis aí indicadas.

◦ O n.º2 cria uma terceira possibilidade: a observância da forma


prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar
da celebração.

◦ Não se exige que L3 se considere competente.

▪ Está aqui a grande diferença com o regime contido no artigo 17.º,


n.º1 CC.

▪ Tem-se entendido que o artigo 36.º, n.º2 CC adota um sistema de


devolução simples.

 Mas será de entender o termo remete de modo diferente no


102

artigo 36.º, n.º2 CC e no artigo 17.º, n.º1 CC?


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◦ Lima Pinheiro: creio que não.


▪ O que releva é a lei aplicada pela lei do lugar da
celebração.

▪ O favorecimento da validade formal não deve ser cego


à importância da harmonia com L2 e à confiança
depositada no Direito Internacional Privado desta lei.

▪ Por isso este caso de devolução deve ser entendido em


termos de devolução integral.

▪ O que ficou expresso quanto ao artigo 36.º, n.º2 CC aplica-se à


hipótese de devolução admitida pelo artigo 64.º, n.º1, in fine CC.

 Aqui a devolução vem abrir uma quarta possibilidade para


salvar a validade formal de uma disposição por morte.

▪ Regulamento sobre Sucessões (RRV): O Regulamento sobre Sucessões, alterando


a orientação até aí seguida pelos regulamentos europeus, admite a devolução
em caso de remissão para a lei de um terceiro Estado (i.e, um Estado que
não é vinculado pelo Regulamento).

 a devolução é admitida quando as normas de Direito Internacional


Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34.º, n.º1 Regulamento –
RRV):
103

◦ Para a lei de um Estado Membro; ou


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◦ Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.

 A devolução não opera quando a lei aplicável à sucessão resultar da


cláusula de exceção (artigo 21.º, n.º2 RRV) ou escolha pelo autor da
sucessão (artigo 22.º RRV), em matéria de validade formal das
disposições por morte feitas por escrito (artigo 27.º RRV) e da aceitação
ou do repúdio da herança (artigo 28.º RRV), nos termos do artigo 34.º,
n.º2 RRV.

◦ a remissão operada pela lei do Estado terceiro para outro


ordenamento deve ser entendida em termos de aplicabilidade da lei
deste ordenamento.

▪ A referência às normas de Direito Internacional Privado do


terceiro Estado sugere que serão tidas em conta não só as suas
normas de conflitos mas também o seu sistema de devolução; o
princípio da harmonia jurídica internacional aponta no mesmo
sentido.

◦ Parece que o preceito admite a devolução sempre que a lei de um


terceiro Estado considera aplicável a lei de um Estado Membro,
mesmo que não seja o Estado Membro do foro.

▪ Isto abrange, por conseguinte, casos de transmissão de


104

competência (para a lei de um Estado-Membro que não é o do


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foro) e casos de retorno.

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▪ A aceitação do retorno parece justificada, neste caso, desde que se


entenda que ele só opera quando a lei do terceiro Estado considere
aplicável o Direito material do foro ou de outro Estado Membro.

 Caracterização do sistema de devolução: são três as características do sistema


de devolução vigente na ordem jurídica portuguesa:

◦ A regra geral é a da referência material:

▪ isto decorre não tanto dos pressupostos da devolução enunciados nos n.º1
dos artigos 17.º e 18.º CC mas dos limites colocados à devolução pelos n.º2,
em matéria de estatuto pessoal, pelo artigo 19.º CC e pela maioria dos
instrumentos internacionais e europeus.

◦ Os artigos 17.º e 18.º CC contêm regras especiais:

▪ que admitem a devolução, configurando um sistema de devolução sui generis,


visto que não corresponde à devolução simples nem à devolução integral.

▪ No entanto, parece mais próximo na sua inspiração da devolução integral,


visto que a devolução depende sempre do acordo com L2.

◦ Em matéria de forma do negócio jurídico admite-se a transmissão de


competência para uma lei que não esteja disposta a aplicar-se para obter a
105

validade formal do negócio (artigos 36.º e 65.º CC).


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14. Fraude à lei: no Direito de Conflitos Internacional Privado, trata-se geralmente de


alcançar o resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra defreaudatória
consiste no afastamento da lei que contém essa norma proibitiva, na fuga de uma ordem
jurídica para outra mas também é concebível a defraudação de normas imperativas não
proibitivas através do afastamento da lei que as contém.

 Os regulamentos europeus são omissos sobre a relevância da fraude à lei no Direito


de Conflitos.

◦ Para além de ser desejável que este instituto fosse abrangido por uma
codificação europeia do Direito Internacional Privado, entendo que a
jurisprudência do TCE/TJUE não condiciona a atuação das normas internas
dos Estados Membros nesta matéria, será, porém, bem vinda uma clarificação
do TJUE sobre a possibilidade de a fraude à lei ser autonomamente sancionada
dentro do domínio de aplicação destes Regulamentos.

 Tal como é conformado pelo Direito de Conflitos português, o instituto da fraude


à lei constitui um instrumento da justiça da conexão e um limite ético colocado à
106

autonomia privada na modelação do conteúdo concreto dos elementos de conexão.


Página

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 Os elementos da fraude à lei são:

◦ Elemento objetivo: consiste na manipulação com êxito do elemento de conexão


ou na internacionalização fictícia de uma situação interna.

▪ Para que se verifique a manipulação com êxito do elemento de conexão,


tem de haver, em primeiro lugar, uma manobra contra a lei normalmente
aplicável.

 Em suma, a fraude à lei em Direito de Conflitos pressupõe que haja uma


norma material defraudatória mas tutela a justiça da conexão e não a
justiça material.

◦ A manipulação tem de ter êxito, i.e., tem de desencadear o


chamamento de uma lei diferente.

▪ Com Ferrer Correia, podemos ainda afirmar que não haverá


fraude no caso de a conduta fraudulenta consistir na mudança de
nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua nova
comunidade nacional.

 Neste caso, poderá dizer-se que há inicialmente fraude à lei


mas que a fraude é sanada pela integração efetiva na nova
comunidade nacional.
107

◦ Elemento subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicação de uma norma


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imperativa que seria normalmente aplicável.

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▪ É necessário dolo que incide sobre a modelação do conteúdo concreto do


elemento de conexão ou sobre a internacionalização fictícia da situação
interna.

 importa referir casos em que o legislador qualifica o elemento de conexão de modo


a evitar ou dificultar a fraude. Fala-se, a este respeito, de medidas preventivas da
fraude. Assim:

◦ no artigo 33.º, n.º1 CC, quanto à lei pessoal da pessoa coletiva, o legislador
manda atender à sede principal e efetiva da administração da pessoa coletiva.
Evita-se assim a relevância de uma sede fictícia;

◦ Assim também em certos casos de imobilização do elemento de conexão em


que se fixa definitivamente o momento da sua concretização.

▪ Por exemplo, no artigo 55.º, n.º2 CC, quando se determinava que em caso
de mudança de lei competente na constância do matrimónio só pode
fundamentar a separação ou o divórcio algum facto relevante perante a lei
competente ao tempo da sua verificação

 Sanção à fraude: existem duas opiniões:

◦ Fernando Olavo: Fraus omnia corrumpit , considera que todos os atos integrados
no processo fraudulento, incluindo, por exemplo, a própria naturalização no
108

estrangeiro, são nulos ou para todos os efeitos inoperantes.


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◦ Restante doutrina (incluindo Lima Pinheiro): o Estado do foro não pode


declarar inválida a aquisição de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito
de Conflitos do foro pode fazer é recusar a essa naturalização qualquer efeito
na aplicação da norma de conflitos.

▪ O caminho seguido pelo legislador português, no artigo 21.º CC, vai neste
segundo sentido.

 Dispõe este preceito que na aplicação das normas de conflitos são


irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito
fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias,
seria competente.

◦ Do texto do artigo 21.º CC decorre claramente que a sanção da fraude


à lei no Direito de conflitos se confina àquilo que respeite à aplicação
das normas de conflitos.

◦ Sendo irrelevante a manipulação do elemento de conexão ou a


internacionalização fictícia com intuito fraudulento, a sanção da
fraude consiste em aplicar a lei normalmente competente. Irrelevante
é a manipulação ou a internacionalização, não os atos praticados.

 Hoje é geralmente aceite que a fraude à lei estrangeira também deve ser
sancionada.
109
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◦ Outra questão é a de saber se no tratamento da fraude à lei estrangeira


se deve ter em conta a posição da lei defraudada. Esta questão divide
a doutrina portuguesa:

▪ Ferrer Correia e Baptista Machado não diferenciam entre a sanção


da fraude À lei do foro à sanção da fraude à lei estrangeira;

▪ Isabel Magalhães Collaço defende que enquanto à fraude à lei do


foro é sempre sancionada a fraude à lei estrangeira só é sancionada
em dois casos:

 Se a lei estrangeira defraudada também sanciona a fraude;

 Se embora a lei estrangeira defraudada não sancione a fraude


está em causa, na perspetiva do Direito Internacional Privado
do foro, um princípio do mínimo ético nas relações
internacionais, que não se conforma com o desrespeito da
proibição contida na lei normalmente competente.

▪ Em minha opinião, a fraude à lei estrangeira que não reaja à fraude


deve ser sancionada, excecionalmente, quando seja eticamente
intolerável à face do Direito de Conflitos português.

15. Qualificação:
110

 em sentido amplo: trata-se de resolver os problemas de interpretação e aplicação da


Página

norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos técnicojurídicos utilizados na

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sua previsão. Estes conceitos delimitam o objeto da remissão (cujo objeto são
situações da vida ou aspetos de situações da vida transnacional

 em sentido estrito: a qualificação é tradicionalmente concebida como a operação pela


qual se subsume uma situação da vida, ou um seu aspeto, no conceito técnico-
jurídico utilizado para delimitar o objeto da remissão.

O interesse e a dificuldade da qualificação está, em primeira linha, em saber se dada


realidade se reconduz à previsão de determinada norma, designadamente se é
reconduzível à norma x ou á norma y.

O nosso sistema de Direito de Conflitos dispõe de uma norma relevante em matéria de


qualificação. Nos termos do artigo 15.º CC, a competência atribuída a uma lei abrange
somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei, integram o
regime do instituto visado na regra de conflitos

 Operações envolvidas na qualificação: Tradicionalmente, a qualificação é


encarada segundo um esquema subsuntivo, baseado na lógica formal, o silogismo
de subsunção.

◦ Assim, em sentido amplo, o problema da qualificação envolve três momentos:

◦ Estabelece-se a premissa maior, que é a previsão da norma de conflitos: o


estabelecimento desta permissão envolve a interpretação da proposição jurídica,
por forma a determinar a previsão normativa, mediante um enunciado das suas
111

notas concetuais.
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◦ Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitação do objeto da


remissão: i.e., a determinação das situações da vida que se vão subsumir.

▪ Em rigor, a premissa menor não é constituída por factos, mas por um


enunciado de que as notas características da previsão normativa se
encontram preenchidas em determinada situação da vida.

◦ Subsunção: traduzindo-se na recondução da matéria delimitada na previsão


normativa. Corresponde à qualificação em sentido estrito. É um momento
largamente pré determinado pelos dois anteriores.

◦ Interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão: no


Código Civil, o legislador optou por utilizar na previsão das normas de conflitos
conceitos técnico-jurídicos que se reportam a categorias de situações jurídicas
definidas pelo seu conteúdo típico e por notas funcionais ou a questões parciais.

▪ A secção do Código Civil dedicada ao Direito de Conflitos reproduz grosso


modo toda a sistemática do Código Civil e, com ela, a classificação
germânica das situações jurídicas

 É um classificação que reparte as matérias em centros de regulação numa


ótica pragmática e que reflete certos elementos culturais

▪ Esta distinção também é seguida pela Convenção de Roma, pelo


Regulamento Roma I e Roma II
112
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◦ A primeira questão que se coloca relativamente à interpretação dos conceitos


técnico-jurídicos utilizados na previsão das normas de conflitos de fonte interna
é a de saber a que Direito recorrer para o efeito.

▪ A solução clássica consiste no recurso aos conceitos homólogos do Direito


material do foro.

 Neste sentido, invoca-se a união pessoal entre o legislador do Direito de


Conflitos e o legislador de Direito material interno ou o princípio da
unidade do sistema jurídico.

 Contra esta tese é de assinalar que se os conceitos que delimitam o objeto


da remissão tiverem o conteúdo que decorre expressamente ou por via
da construção jurídica do Direito material interno eles vão deixar de fora
realidades jurídicas diferentes existentes no Direito estrangeiro.

◦ Em suma, há a necessidade de uma maior abertura dos conceitos das


normas de conflitos.

▪ Esta insuficiência clássica levou Rabel a formular uma conceção segundo a


qual na formulação e na interpretação dos conceitos das normas de
conflitos nos deveríamos basear no Direito Comparado. À conceção de
Rabel é de objetar que não pode ser o Direito Comparado a decidir qual o
sentido e alcance dos conceitos das normas de conflitos.
113
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 De iure constituto, como o Direito comparado não é Direito positivo, não


pode ser o Direito comparado a decidir qual o alcance do conceito de
uma norma de conflitos.

 Saber até onde o conceito utilizado na previsão da norma de conflitos


abarca conteúdos jurídicos estrangeiros estranhos ao Direito do foro é
um problema de interpretação da norma que o intérprete tem de resolver
mediante o emprego dos critérios de interpretação do sistema em que se
integra a norma de conflitos.

◦ Como afirma Isabel Magalhães Collaço, o método da comparação de


Direitos é um instrumento, não uma solução.

▪ Martin Wolff: deve-se abandonar a determinação do conceito utilizado pela


norma de conflitos do foro à lex causae.

 Pelas mesmas razões, também não se deve, em princípio, seguir esta


conceção.

 O sentido e alcance do conceito utilizado na norma de conflitos depende


das finalidades prosseguidas pelo Direito Internacional Privado do foro,
e não das opções feitas pela lex causae.

▪ Lima Pinheiro:
114

 normas de conflitos de fonte interna: a de partir do Direito material do


Página

foro, retirando da sua análise notas para a determinação do conceito

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empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as finalidades


específicas prosseguidas pelo Direito de Conflitos.

◦ a interpretação é ancorada no Direito material do foro, mas


autónoma.
 Normas de fonte supraestadual:a interpretação dos conceitos utilizados
na sua previsão deve obedecer aos critérios atrás enunciados.

◦ No caso das normas de conflitos contidas em Convenções internacionais, a


interpretação tem de ser autónoma relativamente às ordens jurídicas
nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparação
de Direitos.

◦ No que toca às normas de conflitos contidas em Regulamento da União Europeia,


a interpretação também deve ser autónoma: não deve ser feita
referência ao Direito de um dos Estados em presença, mas antes ter
em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pelas
normas em causa e a conformidade com os direitos fundamentais
protegidos pela ordem jurídica comunitária ou com outros princípios
gerai do Direito comunitário.

 Delimitação do objeto da remissão: para a sua delimitação, a previsão


das normas de conflitos utiliza conceitos técnico-jurídicos que atendem
ao conteúdo jurídico típico e (ou) a critérios funcionais.
115

◦ O objeto da norma de conflitos são as situações da vida ou aspetos


Página

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▪ A caracterização tem de incidir sobre a situação da vida em causa


e consiste na determinação da relevância jurídica desta situação.

 A que sistema pedir a caracterização da situação da vida?

◦ São duas respostas as possíveis:

▪ Ao Direito material do foro

 mas tal opção apresenta vários inconvenientes e é contrária à


ideia de paridade de tratamento entre a lei e a lei estrangeira.

 A competência atribuída a um Direito deve ter em conta o


conteúdo e os fins das normas materiais que, neste Direito, são
aplicáveis à situação.

 Por conseguinte, só devemos aplicar por força de um norma


de conflitos as normas materiais que correspondem à categoria
normativa utilizada na previsão da norma de conflitos.

◦ É por esta razão que o alcance material da remissão é


limitado.

▪ Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente:


116

 se determinarmos a relevância jurídica da situação segundo o


Página

Direito material do foro, para nesta base designarmos a lei

大象城堡
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estrangeira competente, mas excluirmos a aplicação das


normas desta lei, quando não corresponderem à categoria
normativa utilizada pela previsão da norma de conflitos, vamos
gerar, desnecessariamente, problemas de falta de normas
aplicáveis.

◦ levaria neste caso a negar tutela jurídica de uma situação


que é tutelada pelo sistema ou sistemas com que está mais
conectada, o que contradiz a justiça da conexão.

 Daí que pareça preferível a caracterização lege causae.

 Procederemos segundo um método de tentativas:

◦ Na delimitação do objeto da remissão, perguntamos às


várias ordens jurídicas em presença qual a relevância
jurídica que dariam aos factos se lhes fossem aplicáveis.

▪ A caracterização só tem de ser feita segundo o Direito


material do foro quando a ordem jurídica do foro for
uma das potencialmente aplicáveis, i.e., quando a lex
fori for também uma potencial lex causae.

 A caracterização é feita por via de uma indagação acerca das


proposições jurídico-materiais aplicáveis ao caso em cada uma
117

das ordens jurídicas potencialmente competentes


Página

大象城堡
Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Atendemos ao conjunto dos efeitos jurídicas estatuídos


pelas normas materiais em causa, designadamente à
definição de poderes e deveres.

◦ Atendemos, necessariamente, aos institutos em que estas


normas se inserem, e, mais em geral, aos nexos
intrassistemáticos existentes, às finalidades prosseguidas
por essas normas ou institutos e à função jurídica dos
institutos, i.e., ao papel que desempenham no sistema
jurídico

 Qualificação em sentido estrito: trata-se de reconduzir a matéria, o


concretum caracterizado juridicamente nos termos anteriormente
expostos, ao conceito empregue na previsão da norma de conflitos.
◦ Vertente positiva: a recondução da matéria ao conceito utilizado na
previsão da norma de conflitos, que desencadeia a aplicação desta
norma;

◦ Vertente negativa: não recondução da matéria aos conceitos


utilizados na previsão de outras normas de conflitos, que determina
o seu afastamento.

 Em suma, embora o objeto da qualificação, as situações da vida ou


aspetos parcelares, tenha de ser caracterizado à face da lei ou leis
potencialmente aplicáveis, a última palavra sobre a qualificação do objeto
118

deve ser proferida segundo o critério de qualificação do sistema a que


Página

pertencem as normas de conflitos em jogo.

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Embora a caracterização seja feita lege causae , a qualificação é feita lege fori,
rectius, segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicável.

◦ Dificuldades suscitadas pelo dépeçage: com este fracionamento das situações da


vida temos, por um lado, as dificuldades que suscita a delimitação dos aspetos
que são abrangidos por uma e outra das normas de conflitos em jogo e, por
outro, o do concurso e falta de normas aplicáveis

▪ delimitação: surge principalmente quando as situações, com o conteúdo que


lhes é atribuído pelas leis em presença, têm um caráter misto, pondo em
jogo mais do que uma norma de conflitos que se reporta a categorias de
situações jurídicas.

 A delimitação vem a traduzir-se na recondução das questões parciais a


uma ou outra das normas de conflitos aplicáveis.

 . Noutros casos, o legislador indica que determinadas questões estão


submetidas a uma norma de conflitos. Por exemplo, o artigo 12.º RRI.

 Em muitos casos, porém, não se pode contar com uma indicação do


legislador. Podemos distinguir entre um:

◦ Núcleo ou conteúdo mínimo determinado do conceito utilizado para


delimitar pela previsão da remissão:
119
Página

大象城堡
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▪ abrange o conjunto de questões jurídicas que são


indubitavelmente abrangidas pela previsão da norma, razão por
que não suscitam dificuldades de delimitação.

◦ Zonas cinzentas ou periféricas: suscitam um problema específico de


interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão das
normas de conflitos em jogo.

▪ A resolução deste problema exige uma apreciação dos


fundamentos que subjazem às normas de conflitos em presença,
tendo também em atenção os fins gerais do Direito de Conflitos

 Esta apreciação há de fornecer o critério orientador, que deve


exprimir os nexos funcionais e axiológicos entre as normas de
conflitos em presença.

▪ Exgese do artigo 15.º CC: Este preceito só faz alusão ao primeiro momento
da qualificação – interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da
remissão –, quando se refere ao regime do instituto visado na regra de
conflitos.

 Quanto à delimitação do objeto da remissão, o artigo 15.º CC já contém


uma indicação importante: manda atender ao conteúdo das normas
aplicáveis e à função que têm no sistema a que pertencem. Aponta-se
aqui claramente no sentido de uma caracterização lege causae
120
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大象城堡
Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 A qualificação em sentido estrito é indiretamente visada no início do


preceito: a competência atribuída a uma lei abrange somente.

◦ Diretamente esta parte do preceito diz respeito ao alcance jurídico-


material da remissão e, por conseguinte, à sua estatuição.

 na caracterização e qualificação em sentido estrito a lei aponta no sentido


que vem sendo defendido pela doutrina portuguesa, designadamente por
Isabel Magalhães Collaço e Ferrer Correia:

◦ A determinação do sentido e alcance do conceito utilizado na


previsão da norma e a delimitação do objeto da remissão (que
ocorrem nos dois primeiros momentos da qualificação) pré-
determinam o alcance jurídico-material da remissão (que integra a
estatuição da norma de conflitos).

▪ Com efeito, da repartição de matérias operada pelas categorias


normativas utilizadas nas normas de conflitos pode resultar que
diversos aspetos da mesma situação sejam reconduzíveis a normas
de conflitos diferentes.

 Essas categorias normativas delimitam o objeto da remissão


com recurso a notas jurídicas e, por conseguinte, a recondução
de diversos aspetos da situação a várias categorias normativas
é feita em função da conformação jurídica da situação por
121

diferentes complexos normativos contidos no Direito ou


Página

Direitos aplicáveis.

大象城堡
Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Daí resulta que a remissão operada por cada uma das


normas de conflitos em causa para determinado Direito só
pode, em princípio, abranger o complexo normativo que
conforma o aspeto da situação que é reconduzível à
categoria normativa utilizada na sua previsão.

Os conceitos utilizados na previsão das normas de conflitos para


delimitar o objeto da remissão atuam como uma janela através da
qual o aplicado do Direito olha duas vezes:
a. Num primeiro olhar, a janela recorta as situações da vida
que podem ser reconduzidas à previsão da norma;
122

b. Num segundo olhar, a janela delimita as proposições


jurídico-materiais que podem ser chamadas pela norma.
Página

Por isso se afirmou que estes conceitos desempenham uma dupla


função: 大象城堡

a. Delimitam o objeto da norma;


Ius Gentium in momentum brevis accipitur

15. Problemas de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos: o Direito


Internacional Privado não pode ignorar certas dificuldades que do processo conflitual
advêm para a solução do caso, nem se desinteressa, em geral, da adequação da solução às
circunstâncias do caso concreto, sobretudo aquelas que resultam do caráter internacional
das situações em causa

 Para alguns autores, estes problemas, ou uma parte deles, são apenas problemas de
aplicação do Direito material competente;

 Lima Pinheiro: a solução a dar a estoutros problemas especiais não pode deixar
de ser orientada por critérios que o intérprete deve construir a partir da estrutura e
dos fins do sistema conflitual relevante

◦ Mas a caracterização lege causae não obsta a que o critério de qualificação seja
fornecido pelo sistema de Direito Internacional Privado a que pertence a norma
de conflitos e que a qualificação seja um problema de interpretação das normas
de conflitos.

◦ Do mesmo modo, também a resolução dos problemas especiais de


interpretação e aplicação das normas de conflitos é orientada pela sua
interpretação, ainda que atendendo ao conteúdo regulativo e aos fins das ordens
jurídicas em presença

 Adaptação:
123

◦ Adaptação problema: ser utilizado com respeito a determinados casos em que


Página

a aplicação de dois Direitos materiais competentes a uma mesma situação

大象城堡
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transnacional origina dificuldades, que são solucionadas por meio de um


ajustamento das normas em presença

▪ (v.g. artigos 26.º, n.º2 CC e 32.º RRV)

◦ Adaptação solução: encarada geralmente como uma modificação das normas


materiais ou das normas de conflitos

▪ modelação do critério de decisão do caso concreto, através de uma extensão


ou restrição da previsão da norma ou de uma alteração dos efeitos que
desencadeia no caso concreto

 é nestes casos aplicada para resolver problemas de contradição


normativa ou valorativa ou de incoerência na regulação da mesma
situação da vida por normas que se vão pedir a diferentes leis (na
adaptação problema);

▪ mas também

 como consequência da intervenção da ordem pública internacional,


podemos ter de introduzir ajustamentos na aplicação da lei estrangeira;

 na resolução de problemas de sucessão de estatutos poderemos ter de


ajustar soluções materiais; trata-se geralmente de casos de transposição
que têm de ser solucionados por meio de adaptação
124
Página

大象城堡
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 pode suceder excecionalmente que o problema jurídico-material seja


alterado essencialmente por circunstâncias decorrentes da
internacionalidade da situação

◦ Portanto, a adaptação-solução tem lugar em casos que não são adaptação-


problema.

▪ há casos de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência entre


normas, que seriam casos de adaptação-problema, e que não são
solucionados por uma modelação do critério da decisão

 É o que se verifica com a maioria dos casos de concurso de normas


aplicáveis

▪ A adaptação-solução é uma técnica que pode ser utilizada na resolução dos


problemas mais diversos

 Lima Pinheiro: adaptação não deve ser encarada como um problema especial de
interpretação e aplicação do Direito de Conflitos nem, de outro modo, como uma
figura da teoria geral do Direito Internacional Privado.

◦ A adaptação solução deve introduzir o mínimo de modificações necessárias à


resolução do problema. É estas modificações, tanto quanto possível, devem ser
feitas ao nível do Direito de Conflitos
125
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大象城堡
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▪ A adaptação ao nível do Direito material vem a traduzir-se em soluções que


podem não corresponder a nenhuma das ordens jurídicas em presença e que
são formuladas a posteriori pelo órgão de aplicação do Direito
▪ a adaptação das normas de conflitos favorece a harmonia jurídica
internacional, porquanto as soluções conflituais são mais facilmente
generalizáveis que as soluções materiais.

▪ Quando não for possível solucionar o problema ao nível do Direito de


Conflitos, e tiver de se recorrer à adaptação ao nível do Direito material, esta
deve ser guindada pelo princípio do mínimo dano à lei ou leis competentes,
à semelhança do que se verifica no caso de atuação da reserva da ordem
pública internacional, mas com aplicação a todas as leis competentes sujeitas
a adaptação, sejam elas estrangeiras ou do foro.

 Na resolução do caso tem de se atender aos princípios jurídicos, tem de


se atuar cláusulas gerais, tem de se concretizar conceitos indeterminados,
o que possibilita uma maior flexibilidade no ajustamento à especificidade
da situação internacional concreta, sem haver necessidade de modificar
os critérios de decisão. Claro é, no entanto, que a norma estrangeira tem
de ser entendida como o seria pelos respetivos órgãos de aplicação do
Direito, pelo que não se pode excluir uma maior rigidez na aplicação de
determinado Direito estrangeiro.

 Questão prévia: são quatro os pressupostos de um problema de questão prévia


no Direito de Conflitos:
126
Página

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Na previsão da norma material aplicável por força de uma norma de conflitos


integra-se um pressuposto cuja verificação constitui matéria abrangida por
outra norma de conflitos;

◦ Para reger a questão principal é competente uma lei estrangeira.

◦ Há uma divergência entre a norma de conflitos portuguesa aplicável à questão


prévia e a norma de conflitos da lei reguladora da questão principal aplicável à
questão prévia.

◦ A divergência entre o Direito Internacional Privado da lex fori e o da lex causae


leva à apreciação da questão prévia segundo leis diferentes que dão solução
diferente à questão prévia.

 Apresentam-se duas soluções:

◦ Tese da conexão autónoma (Lima Pinheiro, Helena Brito e Dario Moura Vicente):
aplicar a norma de conflitos do foro para determinar o Direito aplicável à
questão prévia.

▪ Perante este entendimento, o problema, a bem dizer, nem existe, sendo


óbvio que as normas de conflitos de um sistema se aplicam quer a questão
se suscite como principal ou como prévia.

 descoberta do problema deve-se, assim, aos defensores da tese da


127

conexão subordinada
Página

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Tese da conexão subordinada (Wengler e Baptista Machado): aplicar a norma de


conflitos da lei reguladora da questão principal para determinar o Direito
aplicável à questão prévia.

 Lima Pinheiro: Não há uma precedência lógica nem uma hierarquia entre a
questão que se suscita a título principal e a que se suscita a título prejudicial. Assim,
nenhuma precedência lógica ou hierarquia se descobre.

◦ Por acréscimo, podem ainda ser invocados três argumentos contra a tese da
conexão subordinada:

▪ O princípio da harmonia internacional;

▪ A certeza jurídica sobre a lei aplicável;

▪ A própria estrutura de sistemas de Direito de Conflitos:

 como o português, o modo como espelham o caráter analítico do Direito


Internacional Privado, ao submeterem diversos aspetos das situações a
diferentes normas de conflitos, parece não se compatível com uma regra
geral de conexão subordinada.

 O exposto não exclui que, excecionalmente, possa ser de seguir a tese da


conexão subordinada.
128

◦ se, perante o Direito vigente, em certas matérias em que vigora


Página

Direito de Conflitos unificado:

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ artigo 10.º, n.º1 Convenção Haia sobre a Lei Aplicável às


Obrigações Alimentares (1973)

▪ artigo 11.º, alínea a) Protocolo da Haia sobre a Lei Aplicável às


Obrigações Alimentares, mas não é o imposto por este
instrumento

 Nos casos em que seja de seguir a conexão subordinada, esta deve, em


princípio, ser entendida no sentido de se aplicar o Direito Internacional
Privado da ordem jurídica reguladora da questão principal, no seu
conjunto, e não só a sua norma de conflitos geral.

◦ Isto inclui, designadamente, as normas sobre a devolução, o sistema


de reconhecimento de decisões estrangeiras e as normas de conflitos
especiais (nomeadamente as ligadas a normas autolimitadas).

 Concurso e falta de normas: decorrem do fracionamento de situações da vida


pelo Direito de Conflitos. Em princípio, este fracionamento traduz-se na sujeição
de aspetos diferentes das mesmas situações a diversas normas de conflitos

◦ Concurso de normas de conflitos: quando em consequência de diferentes valorações


dos mesmos aspetos das situações da vida ou do recurso a meios técnico-
jurídicos diferentes para tutelar valores substancialmente idênticos por parte das
leis em presença, surgirem como simultaneamente aplicáveis ao mesmo aspeto
129

de uma situação da vida, duas ou mais leis, por força de duas ou mais normas
Página

de conflitos.

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ O concurso pode apresentar três configurações:

 Existe uma contradição entre as normas materiais das leis em presença, por estas
desencadearem consequências jurídicas incompatíveis entre si

 As consequências jurídicas das normas materiais das leis em presença são compatíveis
entre si, mas a sua aplicação simultânea constituiria uma contradição valorativa

 Nada obsta à aplicação simultânea das normas materiais das leis em presença.

◦ Falta de normas aplicáveis: quando resultar que não surjam como aplicáveis
quaisquer normas das leis em presença.

▪ Nesta situação, estes casos são, em princípio, simétricos aos casos de


concurso de normas aplicáveis.

Em suma, a solução dos problemas de falta de normas aplicáveis passa, em


primeira linha, por uma adaptação ao nível do Direito de Conflitos.

 Substituição e transposição: são problemas que surgem quando uma situação da


vida suscita questões que devem ser apreciadas segundo Direitos materiais
diferentes.

◦ Trata-se da sua conjugação segundo prejudicabilidade e de preordenação.


130
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ Na substituição: o preenchimento de um elemento da previsão da norma


material de uma ordem jurídica deve ser apreciado segundo uma ordem
jurídica diferente.

 Parte-se da primeira ordem jurídica para a segunda.

◦ O conteúdo jurídico conformado pela segunda ordem jurídica é um


mero pressuposto de aplicação da norma da primeira ordem jurídica
(norma pressuponente).

▪ Entre estas ordens jurídicas estabelece-se um nexo de


prejudicabilidade ou pressuposição.

 A doutrina tradicional configurou a substituição como um


problema de equivalência funcional entre uma relação de
Direito interno, considerada pelo Direito interno como
condição de um determinado efeito jurídico, e uma relação
análoga de Direito estrangeiro. Seria um problema de aplicação
do Direito material.

 Lima Pinheiro: trata-se de reconduzir uma situação da vida,


ou um seu aspeto, com o conteúdo jurídico que lhe é atribuído
por uma ordem jurídica, à previsão da norma material de outra
ordem jurídica.
131
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ não é um problema de equivalência de institutos jurídicos,


mas de qualificação jurídico-material de uma situação
concreta.

◦ este problema de qualificação jurídico-material tem de


específico a circunstância de surgir no contexto da
regulação de situações transnacionais pelo Direito
Internacional Privado e, portanto, de na colocação do
problema e, porventura, na sua solução, se dever ter em
conta as finalidades prosseguidas pelo Direito de Conflitos.

▪ Se a interpretação da norma pressuponente não


fornecer indicações em sentido contrário, a substituição
envolve um raciocínio de analogia.

▪ Em princípio, o Direito de Conflitos do foro deve


respeitar as soluções em matéria de substituição
seguidas na ordem jurídica da norma pressuponente.

▪ Não é de excluir, porém, que as finalidades prosseguidas


pelo Direito de Conflitos possam justificar desvios a
estas soluções.

▪ A substituição pode exigir uma adaptação ao nível


do Direito material pressuponente.
132
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ Nem sempre a conjugação de estatutos diferentes


pode ou deve – à luz da interpretação das normas
de conflitos em presença –, ser feita segundo uma
ótica de substituição

▪ Na transposição: postula-se que o conteúdo jurídico que uma situação tem à


face de determinado Direito, deve, tanto quanto possível, ser respeitado à
face de outra ordem jurídica, designadamente quando esta for chamada a
reger a produção de certos efeitos.

 Parte-se da ordem jurídica que dá conteúdo jurídico à situação e não da


ordem jurídica que rege a produção dos efeitos.

◦ Entre as duas ordens jurídicas estabelece-se, por isso, uma relação de


preordenação.

▪ A situação é primariamente conformada por uma ordem jurídica


diferente daquelas que vai disciplinar a produção de certos efeitos.

▪ Lewald: utilizou o conceito de transposição principalmente para dois casos:


 Interpretação de negócio jurídico impregnado por ordem jurídica
diferente da que é chamada para o reger

 Destino das situações duradouras em caso de estatutos.


133

▪ Lima Pinheiro:
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Quanto ao primeiro caso: trata-se de um puro problema de interpretação


do negócio jurídico, em que não cabe entrar nesta sede;

 Quanto ao segundo: já há um problema especial de aplicação do Direito


de Conflitos quando o Direito de Conflitos regula separadamente a
formação, validade, interpretação de um negócio jurídico, por um lado,
e os seus efeitos, ou parte deles, por outro.

◦ Há que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex


contractus, para o estatuto dos efeitos.

◦ A transposição do estatuto do negócio para o estatuto dos efeitos


pode justificar uma adaptação das normas materiais do estatuto dos
efeitos, por exemplo, do estatuto real.

▪ No caso da sucessão de estatutos, é o princípio da continuidade


das situações jurídicas que leva a adotar a ótica de transposição.

▪ Em certos casos de transposição suscitada pela sucessão de


estatutos também pode ser necessária uma adaptação das normas
materiais do novo estatuto.

16. Estatuto do Direito Estrangeiro: ver sebenta ou manual


134

17. Limites à aplicação do Direito Estrangeiro ou transnacional:


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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

 Reserva de Ordem Pública Internacional (ROPI): a reserva de ordem pública


internacional encontra-se desde logo consagrada no artigo 22.º CC. Há outras
disposições de fonte interna que se referem à ordem pública internacional,
designadamente: artigo 1651.º, n.º2 CC; 980.º, alínea f) CPC; e 6.º, n.º1 CRC

◦ A reserva de ordem pública internacional é um limite à aplicação do Direito


estrangeiro ou transnacional competente segundo o Direito de Conflitos ou ao
reconhecimento de uma decisão estrangeira.

▪ é um veículo para a atuação dos princípios e normas fundamentais da ordem


jurídica portuguesa.

◦ Não é possível determinar, a priori, o conteúdo desta cláusula geral, i.e., formular
um conjunto de regras que esgotem o seu conteúdo.

▪ Só perante as circunstâncias do caso concreto se pode dizer se uma


determinada violação de um princípio ou norma fundamental é intolerável.

▪ Esta ordem pública é internacional porquanto é específica do Direito


Internacional Privado.

 diz-se que a ordem pública internacional é nacional, porque veicula


princípios e normas fundamentais da ordem jurídica do foro.

◦ Mas não deve confundir-se a ordem jurídica do foro com o Direito


135

de fonte interna.
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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

◦ Numa ordem jurídica em que o Direito Internacional é objeto de


receção automática, como é o caso da ordem jurídica portuguesa
(artigo 8.º CRP), a ordem pública internacional é também informada
por normas e princípios fundamentais de Direito Internacional. A
ordem pública de Direito Internacional integra necessariamente a
ordem jurídica portuguesa.

▪ Os princípios fundamentais de Direito da União Europeia e a


Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 6.º
TUE) também enformam a nossa ordem pública internacional.

 O mesmo se diga de Convenções internacionais em vigor na


ordem jurídica portuguesa.

◦ Também o artigo 16.º Convenção Roma, o artigo 21.º RRI, o artigo


26.º RRII, o artigo 12.º RRIV e o artigo 35.º RRV exigem uma
manifesta incompatibilidade da lei designada com a ordem pública do
foro

▪ Além disso, o TJUE pode exercer algum controlo sobre os limites


no quadro dos quais um Estado Membro pode invocar a ordem
pública internacional ao abrigo destes preceitos, designadamente
quando esteja em causa a aplicação do Direito de outro Estado
Membro
136

▪ Lima Pinheiro: o Considerando n.º 25.º RRIV refere


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expressamente que os tribunais de um Estado Membro não

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

deverão poder aplicar a exceção de ordem pública para recusar


uma disposição da lei de outro Estado quando tal seja contrário à
Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em especial
ao seu artigo 21.º, que proíbe qualquer forma de discriminação.
No mesmo sentido se pronuncia o Considerando n.º 58 RRV.

◦ Esta cláusula geral atua quando, perante o conjunto das circunstâncias do caso
concreto, esse resultado seja incompatível com princípios e normas
fundamentais da ordem jurídica portuguesa. pela ordem pública internacional,
nem todas as violações sancionadas pela ordem pública de Direito material são
suficientemente graves para justificarem a atuação da ordem pública
internacional.

▪ a ordem pública internacional constitui um reduto de princípios e normas


do ordenamento do foro de cuja aplicação esta ordem jurídica não abdica
posto que se trate de uma situação transnacional e que seja estrangeiro ou
transnacional o Direito chamado a regê-la

▪ Daí que a ordem pública internacional constitua um limite excecional à


aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional.

◦ A atuação da reserva de ordem pública internacional pressupõe que o Direito


de Conflitos português chama o Direito estrangeiro ou transnacional a regular
a situação.
137

▪ O problema só se coloca depois de resolvidas todas as questões de


Página

concretização do elemento de conexão, de devolução, de fraude à lei e de

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

qualificação. É no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da


solução a que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com
a ordem pública internacional.

▪ O artigo 22.º CC acolhe a conceção aposteriorística de ordem pública


internacional.

◦ Na conceção vigente no Direito português, a reserva de ordem pública


internacional só intervém a posteriori, quando a solução material concreta a que
o Direito estrangeiro ou transnacional conduz é intolerável face a certos
princípios e normas da ordem jurídica portuguesa.

▪ A atuação da reserva de ordem pública internacional requer assim uma


comparação dos efelitos desencadeados pela lei estrangeira ou pelo Direito
transnacional com os que seriam ordenados pela lei do foro

▪ Ela atua perante o resultado da aplicação do Direito estrangeiro ou


transnaciona

◦ Há um setor da doutrina (Wengler e Baptista Machado) que encara as normas


de aplicação imediata ou necessária como normas de ordem pública
internacional, manifestando assim uma abertura à conceção apriorística de
ordem pública internacional.

▪ Para alguns autores, a ordem pública internacional só teria que ver com
138

valores ético-jurídicos e específicos do Direito privado, as normas de


Página

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aplicação necessária prosseguiriam fins de polícia economia e social e


interesses políticos em sentido estrito, enfim, finalidades de natureza pública.

◦ Lima Pinheiro: crê, porém, que é justificada a tendência para separar a ordem
pública internacional da temática das normas suscetíveis de aplicação necessária.

▪ A norma de aplicação necessária sobrepõe-se ao sistema de Direito de


Conflitos por força de uma norma de conflitos unilateral que prevalece,
como norma especial, sobre a norma de conflitos geral ou de uma solução
conflitual especial criada para integrar uma lacuna do sistema de Direito de
Conflitos.

▪ Por conseguinte, não é correto considerar as normas suscetíveis de aplicação


necessária, na sua generalidade, como expressão de uma ordem pública
internacional apriorística.

▪ Vem a propósito referir as chamadas cláusulas especiais de ordem pública.


Estas cláusulas especiais constituem, a meu ver, normas autolimitadas que
por força de normas de conflitos unilaterais ad hoc são aplicáveis qualquer
que seja o conteúdo da lei estrangeira que, na ausência delas, seria
competente. Mas, de acordo com o anteriormente exposto, só faz sentido
qualificar como cláusula especial de ordem pública a norma autolimitada que
possa ser vista como concretização legislativa ou jurisprudencial da cláusula
geral de ordem pública internacional.
139

◦ uma característica fundamental da cláusula de ordem pública internacional


Página

consiste na sua excecionalidade.

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ Esta cláusula só intervém quando a solução dada ao caso for não apenas
divergente da que resultaria da aplicação do Direito português, mas também
manifestamente intolerável.

 Em rigor, a natureza manifestamente intolerável da solução também não


se confunde com o grau de divergência entre a ordem jurídica interna e
o Direito estrangeiro ou transnacional

◦ quando a solução dada ao caso for não apenas divergente da que


resultaria da aplicação do Direito português, mas também
manifestamente intolerável. Em rigor, a natureza manifestamente
intolerável da solução também não se confunde com o grau de
divergência entre a ordem jurídica interna e o Direito estrangeiro ou
transnacional

 Nas ordens jurídicas em que a Constituição constitui a sede dos valores


básicos da comunidade, como sucede com a Constituição portuguesa, o
conteúdo da ordem pública internacional tende a ser determinado à luz
dos princípios constitucionais.

◦ Excecionalmente, poderão existir princípios fundamentais


estruturantes da ordem jurídica portuguesa que não tenham dignidade
constitucional, mas terão de resultar de uma sedimentação e
consolidação em setores importantes da ordem jurídica, mediante
uma consagração legislativa ou consuetudinária, facultada pela
140

vontade coletiva manifestada pelos órgãos do poder político com


Página

competência legislativa ou pelo consenso social.

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◦ Por maioria de razão, meras construções doutrinais ou


jurisprudenciais, de sentido e alcance controversos, nunca poderão
constituir conceções fundamentais de justiça relevantes para a ordem
pública internacional

◦ Uma outra característica da cláusula de ordem pública internacional é o seu


caráter evolutivo.

▪ O conteúdo da ordem pública internacional acompanha a evolução da


ordem jurídica, designadamente dos seus valores fundamentais que se
encontram consagrados constitucionalmente.

▪ O tribunal tem de atender ao conteúdo atual da ordem pública internacional,


no momento em que aprecia a questão.

 A cláusula de ordem pública internacional caracteriza-se ainda pela sua relatividade

◦ pela sua atuação depender da intensidade dos laços que a situação apresenta
com o Estado do foro.

▪ A importância dos diversos elementos de conexão que a situação possa


apresentar com o Estado do foro depende, em certa medida, da matéria em
causa.
141
Página

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Ius Gentium in momentum brevis accipitur

▪ Em todo o caso, a cláusula de ordem pública internacional deve intervir


mesmo na falta de laços significativos quando estejam em causa direitos
fundamentais de especial importância.

 A este respeito, também parece de atender à ligação que a situação


apresente com outro Estado em que vigorem normas ou princípios
fundamentais convergentes como aqueles que integram a ordem pública
internacional do Estado do foro.

 Na falta de uma conexão suficiente com o Estado do foro, a atuação de


uma norma ou princípio fundamental deste Estado pode ser justificada
pela intensidade da ligação existente com outro Estado em que vigore
uma norma ou princípio de ordem pública internacional convergente.

▪ A doutrina francesa (Batiffol), seguida por muitos autores portugueses,


como Isabel de Magalhães Collaço, Baptista Machado ou Marques dos
Santos, fala de um efeito atenuado da ordem pública internacional quanto
ao reconhecimento de situações constituídas no estrangeiro.

 Mas uma certa flexibilização da ordem pública internacional em relação


aos efeitos não significa que a própria constituição da situação no
estrangeiro não possa ser considerada contrária à ordem pública
internacional.

 Lima Pinheiro: Em última análise, o que releva não é tanto a distinção


142

entre constituição de uma situação e reconhecimento de uma situação


Página

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mas a intensidade da ligação que a situação apresenta com o Estado do


foro em cada momento.

◦ Consequências: a ação preclusiva da cláusula de ordem jurídica internacional


incide sobre os efeitos jurídicos desencadeados pelo Direito estrangeiro ou
transnacional ou por uma decisão estrangeira.

▪ As consequências da intervenção da cláusula são o afastamento do resultado


a que conduz a aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional ou o não
reconhecimento de uma decisão estrangeira

▪ Quando a cláusula atua como um limite à aplicação do Direito estrangeiro


ou transnacional vale um princípio do mínimo dano à lei estrangeira ou ao
Direito transnacional.

 Se do afastamento da solução contrária à ordem pública internacional


não resultar uma lacuna continua a aplicar-se o Direito estrangeiro ou
transnacional

 Estes ajustamentos da solução desencadeada pelo Direito estrangeiro ou


transnacional às exigências da nossa ordem pública internacional
configuram casos de adaptação.

◦ Só em último caso, subsidiariamente, é que se recorre às regras de


Direito material do foro (artigo 22.º, n.º2 CC).
143
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▪ O recurso ao Direito material do foro é necessário,


designadamente, quando a cláusula de ordem pública
internacional intervém por falta no Direito estrangeiro ou
transnacional de norma que desencadeie uma obrigação de
conduta.

▪ Com efeito, a justiça da conexão postula que se aplique à situação


transnacional, tanto quanto possível, o Direito que apresenta a
ligação mais significativa com a situação

 Direito Internacional Publico: a questão de saber se os órgãos estaduais de


aplicação do Direito podem e até se devem controlar a conformidade com o
Direito Internacional do Direito estrangeiro chamado pela norma de conflitos e
dos efeitos de decisões estrangeiras, foi discutida:

◦ Uma parte da doutrina pronuncia-se a favor do controlo: do primado do Direito


Internacional decorre não só a possibilidade mas também a obrigação de
realizar o controlo

◦ Em sentido contrário: algumas decisões nacionais entenderam que o Direito


Internacional não permite que os tribunais de um Estado considerem inválida
uma lei estrangeira ou um ato soberano estrangeiro, ainda que sejam contrários
ao Direito Internacional Público.

 Lima Pinheiro: não crê que se deva duvidar da legitimidade do controlo perante
144

o Direito Internacional Público. Este entendimento foi aliás seguido pelo Instituto
Página

de Direito Internacional na sua Resolução sobre a atividade do juiz interno nas

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relações internacionais do Estado (Milão, 1993). Já é mais complexa a questão de


saber se á uma obrigação internacional de o realizar. Creio que se deve distinguir
entre:

◦ Direito Internacional Público direta e imediatamente aplicável na esfera interna: haverá


uma obrigação internacional de controlar a conformidade do Direito
estrangeiro ou transnacional com tais normas internacionais;

◦ O restante Direito Internacional Público: parece que importa atender, em primeiro


lugar, ao sistema de receção do Direito Internacional na esfera interna. Perante
um sistema de receção automática, como é o nosso, creio que um órgão
nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou transnacional que for
competente com o Direito Internacional Público.

 Uma última questão é de saber se o controlo deve ser feito por meio de cláusula
geral de ordem pública internacional ou autonomamente.

◦ Wengler defendem que o afastamento da lei estrangeira contrária ao Direito


Internacional Público resultará geralmente do recurso à ordem pública
internacional.

◦ Lagarde mostra-se, pelo contrário, favorável à atuação do Direito Internacional


dos direitos fundamentais como limite autónomo à aplicação do Direito
estrangeiro.
145

◦ Lima Pinheiro: o Direito Internacional Público constituiu um limite


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autónomo, porque a aplicação das normas internacionais não depende

大象城堡
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necessariamente dos pressupostos de intervenção da ordem pública


internacional.

▪ Desde logo essa aplicação não depende da intensidade do contacto da


situação com o Estado do foro.

▪ Em todo o caso, entendo que na determinação do modo como este controlo


deve ser exercido deverão ser levadas em conta as finalidades específicas do
Direito Internacional Privado.

▪ No que toca ás normas convencionais sobre direitos fundamentais, pode ser


questionado se a sua aplicação depende, como sucede em regra com a
reserva de ordem pública internacional, de uma ligação suficiente com o
Estado do foro.

 A meu ver haverá que atender, em primeiro lugar, ao domínio espacial


de aplicação definido pela própria Convenção.

 Na omissão da Convenção, será de partir do princípio que tem de haver


uma conexão espacial com um Estado contratante.

▪ Em qualquer caso, a aplicação das normas convencionais não depende


necessariamente dos pressupostos de aplicação da ordem pública
internacional, designadamente de uma conexão com Estado do foro.
Portanto, deve entender-se que o Direito Internacional Público
146

convencional também pode constituir um limite autónomo à aplicação do


Página

Direito estrangeiro ou transnacional.

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 Direito da União Europeia: Já sabemos que o Direito da União Europeia auto-


executório é aplicável às situações transnacionais que caiam dentro da sua esfera
de aplicação no espaço.

◦ Por conseguinte, um órgão nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou


transnacional que for conforme com esse Direito da União Europeia.

◦ Também neste caso deverão ser levadas em conta as finalidades especificas do


Direito Internacional Privado.

▪ Esta conformidade com o Direito da União Europeia deve verificar-se quer


perante o Direito originário (TFUE, por força do artigo 6.º TUE, a Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia) quer perante o Direito
derivado (Regulamentos contendo normas e princípios materiais).

 o TJUE tem entendido de que do princípio da não discriminação em


razão da nacionalidade e das liberdades estabelecidas pelo Direito
originário da União Europeia, mormente as liberdades de circulação de
pessoas, de serviços e de capitais, com inclusão do direito de
estabelecimento, decorrem limites à aplicação do Direito designado pelas
normas de conflitos.

▪ Em matéria de obrigações pode constituir um limite à aplicação do Direito


de um terceiro Estado.
147
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 Por um lado, isto pode resultar de normas de conflitos especiais contidas


em Diretivas (artigos 23.º RRI e 27.º RRII), mas também, de acordo com
a decisão proferida pelo TCE no caso Ingmar (2000)8, de uma norma de
conflitos implícita que se infira dos objetivos da Diretiva.

 Por outro, mesmo na falta de norma de conflitos especial, os


Regulamentos Roma I (artigo 3.º, n.º4) e Roma II (artigo 14.º, n.º3)
determinam que sempre que todos os outros elementos relevantes da
situação se situem, no momento da escolha (no caso das obrigações
contratuais) ou no momento em que ocorre o facto que dá origem ao
dano (no caso das obrigações não contratuais) num ou em vários Estados
Membro, a escolha pelas partes da lei aplicável de um terceiro Estado
não prejudica a aplicabilidade das disposições imperativas de Direito da
União Europeia, tal como aplicadas pelo Estado Membro do foro.

◦ Ao salvaguardar a aplicabilidade das normas imperativas europeias tal


como foram transpostas pelo Direito do foro, e não pelo Estado
Membro em que a situação está localizada ou pelo Estado Membro
cuja lei seria aplicável na falta de escolha nos casos em que a situação
é plurilocalizada.

▪ Trata-se aqui de um limite que só opera relativamente à lei


escolhida pelas partes e como base na transposição das normas
contidas em Diretivas feita pelo Estado Membro do foro.
148

 Constituição: as normas e princípios constitucionais, principalmente os relativos


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a direitos fundamentais, assumem a maior importância para a ordem pública

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internacional. Resta saber até que ponto estas normas e princípios só atuam,
enquanto limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional competente,
através da ordem pública internacional, ou também podem constituir um limite
autónomo

◦ Ferrer Correia e Kegel: o âmbito de aplicação no espaço das normas


constitucionais que tutelam direitos fundamentais decorre do funcionamento
das normas de conflitos gerais, com reserva da sua atuação por meio de cláusula
de ordem pública internacional. Deste entendimento foram retirados dois
corolários.

▪ Nem todas as normas e princípios constitucionais seriam necessariamente


veiculados pela ordem pública internacional

▪ Segundo a tradicional caracterização da reserva de ordem pública


internacional, esta reserva não atua perante qualquer divergência entre o
Direito estrangeiro e as conceções jurídicas do foro, mas só em caso de
manifesta incompatibilidade.

◦ Moura Ramos, Marques dos Santos e Wengler: A favor da autonomia do âmbito


de aplicação no espaço destas normas constitucionais, a relevância da
Constituição não pode depender da norma ordinária que estabelece a reserva
de ordem pública internacional.

▪ Nem deve ficar na disponibilidade do intérprete a determinação das normas


149

constitucionais que são ou não de ordem pública internacional.


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▪ Ora, caso se reconheça que todas as normas constitucionais em matéria de


direitos fundamentais suscetíveis de aplicação a relações transnacionais são
informadoras da ordem pública internacional só haverá um limite autónomo
em relação à ordem pública internacional em dois casos:

 A aplicação das normas constitucionais resulta de regras de conflitos


especiais.

 Apesar de ser necessária uma determinada casuística da esfera de


aplicação no espaço das normas constitucionais os critérios a seguir para
o efeito são diferentes da ordem pública internacional.

◦ A formulação de regras de conflitos unilaterais especiais sobre a aplicação de


normas e princípios constitucionais (um Direito Constitucional Internacional),
com critérios que podem divergir das regras de Direito Internacional Privado,
foi defendida por alguns autores como Bernstein e Puente Egido e que
encontrou também defensores, como é o caso de Moura Ramos.

▪ Resulta daqui, por um lado, que toda a violação dos direitos fundamentais
desencadeia a violação da ordem pública internacional

 Mas, por outro lado, para determinar se a lei estrangeira viola um direito
fundamental e, assim, desencadeia a atuação da ordem pública
internacional, há que avaliar a intensidade dos laços existentes com o
Estado do foro
150
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 A aplicação das normas sobre direitos fundamentais de um


ordenamento estadual a uma situação transnacional pode depender de
uma conexão espacial adequada entre esta situação e o respetivo Estado.
E não é outro o entendimento seguido pela doutrina maioritária,
designadamente, entre nós, por Ferrer Correia.

◦ Lima Pinheiro: é de afirmar uma pluralidade de modos de atuação da


Constituição portuguesa como limite à aplicação do Direito estrangeiro ou
transnacional designado pelo Direito de Conflitos:

▪ Primeiro, para certas normas constitucionais pode justificar-se a formulação


de regras de conflitos unilaterais ad hoc : creio que seria possível formular
uma norma deste tipo relativamente ao artigo 53.º CRP.

 O vínculo de nacionalidade seria à primeira vista de sobrelevante


importância para a determinação do âmbito de aplicação no espaço das
normas sobre direitos fundamentais, designadamente em virtude de o
artigo 12.º, n.º1 CRP estabelecer que todos os cidadãos gozam dos
direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição e de o
artigo 14.º determinar que os cidadãos portugueses que se encontrem ou
residam no estrangeiro gozam da proteção do Estado para o exercício
dos direitos e estão sujeitos aos deveres que não sejam incompatíveis
com a ausência do país.

 Mas o artigo 15.º CRP vem demonstrar que os estrangeiros também


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gozam dos direitos fundamentais.


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◦ E como o artigo 15.º deixa transparecer, os laços existentes com o


território português também podem ser relevantes para a delimitação
da esfera de aplicação no espaço das normas constitucionais.

◦ Para ir mais além será necessário atender às matérias em causa.

◦ Com exceção do já referido artigo 53.º CRP, a jurisprudência e a


doutrina ainda não deram corpo a tais normas de conflitos.

▪ Segundo, certas normas constitucionais poderão mesmo ser de aplicação


universal, por consagrarem direitos básicos de todo o ser humano: Mas
então tratar-se-á, em princípio, de direitos tutelados pelo Direito
Internacional Público geral que, como atrás se assinalou, constitui um limite
autónomo à aplicação do Direito estrangeiro e ao reconhecimento de
decisões estrangeiras

▪ Terceiro, nos restantes casos, em que não é possível ou conveniente


estabelecer regras de conflitos especiais nem se trata de normas
constitucionais de aplicação universal.

◦ Nesta determinação é inevitável que a jurisprudência e a doutrina tenham de


desenvolver um trabalho criativo e que o órgão de aplicação do Direito goze de
uma certa margem de apreciação.

▪ As características da ordem pública internacional, designadamente a


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relevância da intensidade da ligação entre a situação e o Estado do foro,


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encontram-se presentes nestes casos.

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 Mas a ordem pública internacional não só é informada pelas normas e


princípios constitucionais como também tem de ser conformada à luz
do primado da Constituição.
◦ De entre as consequências deste modo de ver as coisas são de salientar três:

▪ Na medida em que estejam em causa normas e princípios constitucionais, a


vigência da cláusula geral da ordem pública internacional é imposta pela
Constituição

▪ As normas e princípios constitucionais, designadamente em matéria de


direitos, liberdades e garantias são sempre fundamentais, e, que, por
conseguinte, qualquer violação destas normas e princípios justifica a
intervenção da ordem pública internacional

▪ Deve admitir-se que a fiscalização concreta da constitucionalidade tenha por


objeto as normas estrangeiras ou transnacionais chamadas pelo Direito de
Conflitos.

 A desconformidade da norma estrangeira ou transnacional com a


Constituição portuguesa só determina a ineficácia dessa norma na ordem
jurídica interna.
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Não dispensa a consulta dos manuais

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