FACULDADE DE BELÉM

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

PROFESSOR: Msc. Wilmar Campos Silva

AULA Nº 07

FONTES DO DIREITO
1 – Noção

O termo “fonte do direito” é empregado metaforicamente, pois em sentido

próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. Justamente por ser
expressão figurativa, tem mais de um sentido.

Fonte jurídica, então, seria a origem primária do direito, a gênese do direito.

Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionam o
aparecimento de normas jurídicas.

Emprega-se também o termo “fonte do direito” como equivalente ao

fundamento de validade da ordem jurídica.

Kelsen admite o vocábulo, porém não lhe confere o rigor científico-jurídico,

quando esse termo se designam todas as representações que influenciam a função
criadora do direito, como: princípios morais e políticos, teorias jurídicas, pareceres de
especialistas. Fontes essas, que no seu entender, não são juridicamente vinculantes, e
que somente serão quando a norma jurídica positiva transformá-las em vinculantes, caso
em que elas assumem o caráter de norma jurídica inferior, visto que sua produção é
determinada pelo direito positivo, que são normas jurídicas superiores.

A teoria Kelsiana, por postular a pureza metódica da ciência jurídica, libera-a

da análise de aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos que, porventura, estejam
ligados ao direito. Portanto, só as normas são suscetíveis de indagação teórico-científica.

Assim, a Constituição é a fonte das normas gerais elaboradas pelo Poder

Legislativo, pelo Poder executivo e por via consuetudinária; e uma norma geral é fonte, p.
ex., da sentença judicial que a aplica e que é representada por uma norma individual.

Num sentido jurídico-positivo, fonte jurídica só pode ser o direito, pelo fato de
que ele regula a sua própria criação, já que a norma inferior só será válida quando for
criada por órgão competente e segundo certo procedimento previsto em norma superior. A
aplicação do direito é concomitante a sua criação.

A teoria egológica de Carlos Cossio demonstra que o jurista deve ater-se

tanto às fontes materiais como às formais, uma vez que toda fonte formal contém, de
modo implícito, uma valoração, que é entendida como fonte material. Além disso, a fonte
material ou real aponta a origem do direito, sua gênese, daí ser fonte de produção,
aludindo fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos, etc., que produzem o direito,
condicionam o seu desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas. A fonte formal
lhe dá forma, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas,
demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar
os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos
concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição.

As fontes formais são os modos de manifestação do direito mediante os

quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico.

2 - FONTES MATERIAIS OU REAIS

São os fatores sociais, que abrangem os históricos, os religiosos, os naturais

(clima, solo, natureza geográfica do território, constituição anatômica e psicológica do
homem), os demográficos, os higiênicos, os políticos, os econômicos, os morais
(honestidade, decoro, decência, fidelidade, respeito ao próximo).

Representam também os valores de cada época (ordem, segurança, paz

social, justiça), dos quais fluem as normas jurídico-positivas. São elementos que emergem
da própria realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico.

O conjunto desses fatores sociais e axiológicos determina a elaboração do

direito através de atos dos legisladores, magistrados, etc.

3 - FONTES FORMAIS ESTATAIS

3.1 – A legislação como fonte do direito

Os países que adotam Constituição rígida e de direito escrito, é a mais

importante das fontes formais estatais. A legislação, ou melhor, a atividade legiferante é
tida, portanto, como a fonte primacial do direito, a fonte jurídica por excelência.

3.2 – A produção jurisprudencial

O termo jurisprudência está aqui empregado como o conjunto de decisões

uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos
semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou
idênticas.

É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional.

Nas palavras de Miguel Reale, é a forma de revelação do direito que se

processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de
decisões dos tribunais.

3.3 – Convenção internacional

O tratado cria norma geral disciplinadora das relações entre Estados.

 Cria norma individual se os Estados, por conveniência, resolverem uma
questão relativa a cidadão de qualquer deles. P. ex., tratado de extradição, MERCOSUL,
OIT.

4 - FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS

4.1 – A prática consuetudinária

É o costume como fonte jurídica subsidiária. Segundo o art. 4º da LINDB

(Dec.Lei nº4657/42), o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas
as potencialidades legais. Daí seu caráter como fonte subsidiária.

4.2 – A atividade científico-jurídica

A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos

dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas.

4.3 – O poder negocial

O contrato é o negócio jurídico típico.

Na visão de Miguel Reale, o poder negocial assume importância como força

geradora de normas jurídicas particulares e individualizadas que só vinculam os
participantes da relação jurídica.

4.4 – O poder normativo dos grupos sociais

O Estado não é o único elaborador de normas jurídicas; falta-lhe o monopólio

do comando jurídico; este também emerge de vários agrupamentos sociais, embora
limitado ao âmbito de cada um.

P. ex., legislação canônica; legislação corporativa de entidades públicas ou

privadas, com objetivos culturais, econômicos, políticos ou desportivos, obrigatórios para
todos os seus componentes, sujeitando-os a sanções.

BIBLIOGRAFIA:

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à ciência do Direito. 21ed. São Paulo:
Saraiva. 2010.