TEMA 1. DERECHO PENAL Y FUNCIÓN PÚBLICA.

1.1. Sistemática del estudio de la tutela penal de las administraciones

públicas: la parte general y la parte especial del derecho penal.

a) Parte General. Parte dedicada al análisis de los elementos comunes a las

distintas figuras delictivas, tradicionalmente dividida en tres bloques: introducción (se
estudian los fundamentos generales: conceptos básicos, delimitación de su alcance,
sistema de fuentes y aplicación temporal y espacial), teoría jurídica del delito (analiza
la estructura de las infracciones penales con sus múltiples variantes y requisitos y las
interrelaciones entre éstos) y consecuencias jurídicas del delito (implica el
conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias).
Título Preliminar y Libro I del Código Penal vigente.

b) Parte Especial. Completa el Derecho penal centrándose en el estudio de

cada una de las infracciones penales en concreto (delitos y faltas). Es fundamental
partir de los conceptos comunes que conforman la Parte General pues sin ellos no es
posible desarrollar una interpretación cabal de delito alguno. Libros II y III del CP
constituyen la Parte Especial.

1.2. Concepto del derecho penal: los bienes jurídicos y su protección.

1. CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL DEL DERECHO PENAL: LA

LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL.

Podemos describir el Derecho penal como un sector del ordenamiento jurídico

constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian a delitos y estados
de peligrosidad (supuestos de hecho) penas y medidas de seguridad (consecuencias
jurídicas). Desde una perspectiva material, el DPenal es un sector del ordenamiento
jurídico cuyo objeto es la protección de los bienes jurídicos fundamentales del
individuo y la sociedad frente a las formas más graves de agresión (mantenimiento del
orden social). El elemento central de este concepto está constituido por los bb
jurídicos, utilizando como instrumentos la previsión e imposición de penas y medidas
de seguridad para los infractores, instrumentos que tratan de evitar la puesta en
peligro o lesión de dichos bb jurídicos.

¿En qué supuestos y con qué límites es posible justificar que el Estado restrinja
derechos fundamentales y libertades públicas de sus ciudadanos? Para responder a
esta pregunta, se suele acudir a los conceptos de derecho penal objetivo (ius
poenale), formado por el conjunto de normas penales; y derecho penal subjetivo (ius
puniendi), que gira en torno a la cuestión fundamental de la legitimidad del poder
punitivo del Estado y que se puede definir como el derecho estatal a establecer y
aplicar normas penales.

Partiendo de que el Derecho Penal como un instrumento de control social, la

conclusión es que el ius puniendi estará legitimado siempre que su aplicación sea
imprescindible para el mantenimiento del orden social. En caso de que sea posible
preservar el orden social sin necesidad de acudir al Derecho penal su uso será
ilegítimo. Esto implica el cumplimiento de los principios constitucionales que le atañen
y la asunción de límites.
 Siempre que sea posible garantizar el buen funcionamiento de las AAPP con
medios menos lesivos que los penales (por ejemplo, Derecho administrativo o
disciplinario), deberán ser éstos los instrumentos a aplicar, quedando el Derecho penal
para los supuestos más graves.

2. EL BIEN JURÍDICO Y LA FUNCIÓN PÚBLICA: COCEPTO Y CLASES.

a) Concepto de bien jurídico. Está encarnado por un objeto material o

inmaterial, perteneciente a la esfera físico-natural o socio-cultural pero, habiendo sido
creado y protegido por el derecho, trasciende al concreto objeto en el que se
sustancia. Supone la concreción del orden social que ha de proteger el Derecho penal.

Pese a que el portador de los bienes jurídicos (sujeto pasivo en caso de delito)
puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses de carácter
particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos no son privativos de los
ciudadanos, sino que pertenecen al derecho. Por ello, cuando son lesionados o
puestos en peligro, es precisamente el Estado quien está legitimado a imponer una
pena o una medida de seguridad: el derecho penal tiene naturaleza pública.

El concepto de bien jurídico así definido puede adaptarse a los cambios en las
concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas dominantes en cada
momento, factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al
Derecho penal.

Desde una perspectiva práctica, la determinación del bien jurídico protegido en

una concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de realizar el
análisis crítico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de
aplicación. Será una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial y en
concreto, en delitos relacionados con la función pública.

b) Clases de bienes jurídicos. Usamos la clasificación que distingue en función

del portador del bien jurídico y de la relación de este con el sujeto como individuo,
entre bienes jurídicos individuales, colectivos y supraindividuales.

- Individuales: son aquellos cuyo portador es el individuo. Se trata de bienes,

situaciones o relaciones íntimamente unidos con el individuo como sujeto de derechos.
Pertenece a este grupo el núcleo histórico del Derecho penal liberal. Conceptos como
“vida humana independiente”, “integridad física”, “honor”, “intimidad personal” o
“propiedad” forman parte de esta categoría.

- colectivos: su reconocimiento supone una anticipación a la tradicional

protección de los individuales. La existencia de un bien colectivo se entiende como
expresión de la presencia de una serie de bb jurídicos individuales cuyas barreras de
protección quedan así adelantadas. Se trata de evitar situaciones que suponen un
peligro abstracto para los bb individuales; p.e. “salud pública”. Es decir, con la
protección de los bb colectivos se incide en la protección de las condiciones
necesarias para que los individuales que se encuentren tras ellos puedan cumplir una
función social. Esto implica el sometimiento de los bb jurídicos colectivos a una suerte
de servidumbre (su protección estará siempre en función de la existencia del prius
individual).
 - Supraindividuales: supuestos en los que el bien jurídico trasciende la esfera
puramente individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al
Estado o la CCAA pero que no tienen un referente inmediato en el individuo. Así
podemos hablar, por ejemplo, de la “administración de justicia”, “seguridad del estado”
o el “interés del Estado en el control de los flujos migratorios”. En el marco de la tutela
penal de las AAPP son numerosas las figuras delictivas que protegen bb jurídicos de
carácter supraindividual.

3. LA FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: ALCANCE E

INSTRUMENTOS DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES
JURÍDICOS.

a) Los límites de la protección penal: el carácter de ultima ratio del Derecho

penal. El derecho penal no protege los bb jurídicos de un modo absoluto sino sólo en
cuanto posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su
función social (no debe ir más allá). Una sobreprotección puede impedir el papel de los
mismos, por ello hablamos de riesgo permitido. Hay que hacer una precisión: los
principales instrumento con los que cuenta el Derecho penal en caso de ser aplicados
suponen importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades públicas lo
que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las formas más
graves de puesta en peligro o lesión de bb jurídicos.

Estamos ante un sector del ordenamiento jurídico que se caracteriza por su

carácter fragmentario, presidido por el principio de intervención mínima y ultima ratio: o
se aplica frente a cualquier tipo de agresión, sino sólo frente a las más graves y
cuando sea absolutamente necesario. Es importante preguntarse qué queremos
proteger para determinar después cuáles son los medios idóneos, penales o no, por
tanto, es preciso limitar el empleo de los instrumentos penales a lo estrictamente
necesario.

b) La ley penal: normal y sanción. Con los límites señalados, para proteger los
bb jurídicos, el legislador se vale de las leyes penales, que en sentido técnico,
constituye una norma (mandato o prohibición) y sanción (aplicable cuando se incumpla
aquélla). En definitiva, el Derecho Penal protege los bienes jurídicos mediante
mandados de realizar conductas que suponen la evitación de su puesta en peligro o
lesión (delitos de omisión) o mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas
dirigidas a la lesión de los mismos o que supongan supuesta en peligro (delitos de
acción). La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones (comisión de
delito) viene constituida por la imposición de penas y medidas de seguridad y
reinserción social.

La mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento trae

consigo la imposición de la sanción, actúa como factor esencial en el fomento del
respeto a los bb jurídicos pues los ciudadanos se abstendrán de incumplirlas. Estamos
ante normas de determinación y no de mera valoración.
1.3. Concepto material del delito: historicidad del derecho penal y función
pública.

Para definir el concepto de delito emplearemos dos perspectivas distintas: la

material y la analítica. Hablar del concepto material de delito supone analizar cuál es el
proceso de determinación del ámbito de los delictivo y cuál ha de ser el alcance de
dicha protección. Con ello, obtendremos las características que nos permiten definir
las conductas delictivas:

1. LA DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE LO DELICTIVO: LAS

CONCEPCIONES IMPERANTES EN UNA SOCIEDAD.

Las concepciones imperantes en la sociedad que influyen en la decisión de

cuál es el ámbito de lo delictivo no constituyen compartimentos estancos, sino que son
cambiantes lo que cual hace que con el paso del tiempo se produzca un cambio en el
contenido de las conductas consideradas delictivas. De ahí que se hable de
historicidad del Derecho penal. Las concepciones son de cuatro tipos:

a) Ético-sociales. El derecho penal considera generalmente delictivas las

conductas que suponen una grave vulneración de las concepciones ético-sociales de
una época. Se trata de uno de los factores fundamentales en la transformación
progresiva del ordenamiento jurídico penal.

b) Jurídicas. La evolución histórica de esta concepción ha determinado el

alcance de la relación entre la Ética social y el Derecho. Se ha producido una
especialización de los contenidos del Derecho penal que ha acabado por sancionar
exclusivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la Ética
social, dejando de lado cualquier intento de imponer la moralidad en el ámbito
subjetivo.

c) Políticas. Los cambios en el régimen político de un Estado suponen

invariablemente reformas en profundidad de las normas jurídico-penales. Hoy día, nos
encontramos con que son numerosas las infracciones administrativas que pasan a
engrosar la lista de figuras delictivas, con el peligro de vulnerar los principios de
intervención mínima y de ultima ratio que han de presidir la aplicación del Derecho
penal.

d) Económicas. Muy relacionadas con las políticas, la concepciones en torno a

las cuáles deban ser las políticas económicas en un determinado momento y sociedad
han tenido gran influencia en el devenir del Derecho penal.

2. EL CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO.

Conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente

contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas
fundamentales de una sociedad. Hay que añadir que además dicha conducta se
encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de sanción penal.
3. LA HISTORICIDAD DEL DERECHO PENAL.

El Derecho penal está sometido a los cambios en las concepciones que

imperan en una sociedad, lo cual no significa que ello se haya de traducir en
continuas fluctuaciones. Teniendo en cuenta que afecta a las conductas más graves
que ponen en peligro los bb jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad y que
su aplicación supone restricción de derechos y libertades, resulta conveniente que la
regulación penal tenga una cierta permanencia y estabilidad.

1.4. Aproximación a la teoría jurídica del delito en relación con la función

pública.

1. EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO.

Uno de los principales hitos de la teoría jurídica del delito es la sistematización

del proceso de determinación de las situaciones que dan lugar a la intervención de la
justicia penal, esto es, que son constitutivas de delito. La delimitación de las diversas
categorías del análisis ha de basarse en criterios materiales. En base a esto, es
posible distinguir cinco categorías que configuran lo que podemos denominar concepto
analítico del delito: la concurrencia de una conducta (acción u omisión), su tipicidad (o
correspondencia de acción u omisión con los elementos que fundamentan lo injusto de
una conducta tipo), la antijuridicidad (contrariedad al derecho de la conducta típica), la
culpabilidad (reprochabilidad personal de dicha conducta antijurídica) y la punibilidad.

Estos elementos están vertebrados por una relación lógica de carácter

secuencial: sólo una acción o una omisión puede ser típica; sólo una acción u omisión
típica puede llegar a ser antijurídica; sólo una acción u omisión antijurídica puede ser
culpable; y sólo una acción u omisión culpable puede llegar a ser punible. Se trata de
un sistema piramidal recorrido por una relación lógica necesaria entre sus diversos
elementos. Para comprobar la concurrencia en el caso concreto de uno de ellos,
previamente habremos de verificar que se dan los anteriores.

Como resultado de este análisis estaremos en condiciones de afirmar si a la

conducta objeto del mismo le corresponde algún tipo de reacción jurídico-penal o no,
así como de su naturaleza y medida.

2. LOS ELEMENTOS DEL DELITO: ESPECIALIDADES EN EL ÁMBITO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA.

a) Concurrencia de una acción o una omisión: la base de la estructura del

delito. Concurrencia de una conducta humana. Las normas, para influir en el
comportamiento humano, deben adaptarse a su naturaleza; por ello, al analizar el
contenido de las normas, nos encontramos con que adoptan dos formas diferentes:
prohibiciones y mandatos. Es frecuente que los ordenamientos jurídicos hagan
referencia a esta base dual de la estructura del delito (artículo 10 CP).

Existen dos tipos de comportamiento humano que van a poder ser objeto de
regulación jurídico-penal: acciones y omisiones. Se crea así un sistema binario, en el
que en el primer caso un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a cabo ese
tipo de acciones; mientras que en el segundo, el sujeto no realiza la acción que la
norma ordena.

- La acción. Estudiamos la escuela finalista del Derecho penal, cuyo creador es

el penalista Hans Welzel. Definimos la acción como ejercicio de la actividad finalista,
esto es, dirigida por la voluntad a la consecución de un fin (el sujeto, gracias a su
saber causal, dirige la actividad hacia un determinado fin). Esto hace que pertenezcan
a este concepto de acción todas las consecuencias que se encuentran comprendidas
por la voluntad de realización del individuo. La finalidad define los límites y éstos se
determinan por la delimitación del contenido que abarca la voluntad de realización del
sujeto. Podemos trazar tres círculos: pertenecen a la acción los resultados que
constituyen el fin que persigue el autor, la acción incluirá las consecuencias que el
sujeto considera necesariamente unidas a la consecución de su fin principal y están
incluidas en la voluntad de realización y, por tanto, pertenecerán a la acción, aquellas
consecuencias de la misma que el sujeto entiende como meramente posibles, pero
con cuya producción cuenta.

Es posible que de una acción se deriven consecuencias no incluidas en la

voluntad de realización del sujeto. Estas consecuencias causales (no finales) no
pertenecen a la acción entendida como acción finalista, si bien pueden tener
trascendencia penal.

- La omisión. Es la no realización de una acción finalista cuando se tiene la

concreta capacidad de llevarla a cabo. Es decir, el sujeto, pudiendo desarrollar una
determinada actividad finalista en las circunstancias en que se encontraba, no lo hace.
El elemento central de este concepto es la capacidad concreta de acción. Para que el
sujeto sea capaz de acción es preciso que concurra el conocimiento de la situación
real en la que desarrollar la conducta, ha de tener a su disposición los medios
necesarios para ponerla en práctica y ha de contar con los conocimientos y
capacidades precisos para ello, pudiendo tomar conciencia de ambos hechos.
También será necesario que el sujeto tenga la posibilidad de conocer el modo en que
es posible dirigir su conducta hacia el objetivo. El sujeto ha de ser capaz, por tanto, de
conectar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que dispone o puede
disponer y dirigir el sistema hacia el objetivo. Con otras palabras: ha de tener la
capacidad de dirección final de la conducta.

Junto a las omisiones no causales existen omisiones auténticamente causales

y por tanto, susceptibles de ser dirigidas finalistamente, con una estructura similar a la
del comportamiento activo.

b) La acción u omisión ha de ser típica: los elementos que fundamentan lo

injusto específico de la figura delictiva. No toda acción u omisión tiene relevancia para
el ordenamiento jurídico penal.

- Concepto de tipicidad. Sólo aquellas acciones u omisiones que estén

recogidas en las leyes penales o que contengan los elementos que fundamentan lo
injusto específico de una determinada figura delictiva, podrán llegar a ser jurídico-
penalmente relevantes.
 - Clasificación de los tipos de lo injusto: los elementos que configuran la
tipicidad. Desde una perspectiva estructural, la doctrina ha elaborado una serie de
modelos de tipos de lo injusto a los que se acogen las distintas infracciones:

A. Delitos de acción y omisión: la conducta típica. Los tipos de lo injusto de ambas

categorías presentan importantes diferencias pues dependen directamente de la
distinta estructura de acción y omisión, comportamientos sobre los que se construyen.

1. Delitos de acción. El comportamiento típico es de carácter activo, la norma

que se encuentra detrás de los mismos es una prohibición. Pueden ser dolosos e
imprudentes. Nos importa la diferencia entre los delitos de simple actividad (el tipo de
lo injusto se perfecciona con la mera realización de la acción, sin que se precise
resultado externo alguno) y los delitos de resultado material (sólo se consuman tras la
producción de un resultado material externo, unido a una conducta. Será preciso
verificar la imputación objetiva).

2. Delitos de omisión. Estos delitos suponen la vulneración de un mandato de

actuar (el sujeto omite la conducta que está obligado a realizar) y en el ejercicio de la
función pública son muchos los deberes que pueden ser desatendidos, dando lugar a
responsabilidad penal o de otro tipo. Pueden ser dolosos e imprudentes. Distinguimos
entre delitos omisivos de simple conducta (o propios de omisión; el sujeto realiza el
tipo con la sola omisión de la acción a la que está obligado) y aquellos que necesitan
de la producción de un resultado (delitos de omisión y resultado: necesitan de la
producción de un resultado material externo, que será preciso imputar al sujeto).
Dentro de estos últimos podemos distinguir entre delitos de omisión causal y resultado
(siguen las mismas pautas de imputación que los delitos de acción y resultado) y
delitos de omisión no causal y resultado (es preciso determinar los criterios con base a
los que es posible imputar un resultado a quien en definitiva no lo ha causado). Por
último, nos encontramos con los delitos de comisión por omisión o impropios de
omisión (no regulados expresamente en la Parte Especial CP; posición garante y
equivalencia entre realización omisiva y activa).

B. Delitos comunes y especiales: el sujeto activo del delito. Más desarrollado en el

Tema 3.

1. Delitos comunes. Aquellos que puede llevar a cabo cualquier ciudadano. Su

tipo injusto no exige ningún elemento específico relativo al autor.

2. Delitos especiales. Aquellos que exigen que el sujeto activo sea autoridad o
funcionario público. Podemos distinguir dos categorías: delitos especiales propios
(delitos que no cuentan con una figura común paralela) y delitos especiales impropios
(cuentan con una figura común paralela, cuyo autor puede ser un ciudadano
cualquiera).

C. Delitos dolosos e imprudentes. Sus tipos de lo injusto suponen también la

concurrencia de requisitos típicos diferenciados.

1. Delitos dolosos. El dolo es la conciencia y voluntad de la realización de los

elementos objetivos del tipo. Son dos los elementos que deben darse para que
concurra el dolo: conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo
(elemento intelectual) y voluntad de realización de los mismos (elemento volitivo). A
través de la caracterización del elemento volitivo, distinguimos tres tipos de dolo:
inmediato o directo de primer grado (el resultado típico es el fin que busca el sujeto);
mediato, de consecuencias necesarias o de segundo grado (el resultado no es el fin
pero aparece necesariamente unido a la consecución de dicho fin); y dolo eventual (el
resultado no es el fin, ni está unido a su consecución, pero el sujeto cuenta con su
producción).

2. Delitos imprudentes. El sujeto no tiene voluntad de realización de los

elementos objetivos del tipo, sino que en su actuación no observa el cuidado
objetivamente debido (imprudencia). Son varias las clasificaciones que podemos hacer
de la imprudencia: imprudencia grave y leve; e imprudencia consciente e inconsciente.

Concluida la descripción de algunas de las categorías de tipos de lo injusto nos

queda señalar que también podemos incluir en el seno de la tipicidad las
consideraciones sobre las distintas formas de intervención en el delito (autoría y
participación) y distintos grados de realización del delito en el caso de los delitos
dolosos (actos preparatorios, tentativa y consumación).

c) La acción u omisión típica ha de ser antijurídica: el juicio de contrariedad

objetiva al ordenamiento jurídico.

- Concepto de antijuridicidad. Sólo cuando una acción u omisión típica sea

además antijurídica (objetivamente contraria a Derecho) podremos hablar de una
infracción penal. La mayoría de las conductas típicas son antijurídicas (p.e. quien mate
intencionadamente actúa, por lo general, contra el ordenamiento jurídico), pero existen
ciertas situaciones, taxativamente determinadas como “causas de justificación” que
implican que lo que es típico no es antijurídico.

- La exclusión de la antijuridicidad: causas de justificación, especial referencia

al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho. Las causas de
justificación determinarán la licitud de conductas típicas y son la legítima defensa
(artículo 20.4 CP), estado de necesidad (artículo 20.5 CP), cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (artículo 20.7 CP) y algunos supuestos
de consentimiento del sujeto pasivo. Si no concurre ninguna, la conducta típica será
antijurídica (contraria al ordenamiento).

En el ámbito de la tutela de las AAPP es de especial trascendencia la causa

regulada en el artículo 20.7 CP. El funcionario, con cierta frecuencia, ha de llevar a
cabo conductas típicas que sólo si concurren los elementos de dicha eximente podrán
ser declaradas ajustadas a Derecho. Los requisitos para que pueda ser aplicada son:

1. Requisitos objetivos. Concurrencia de una situación de conflicto (elemento

esencial. El sujeto debe estar obligado por un deber y se dé la situación de conflicto,
es decir, concurren dos intereses distintos que no pueden ser atendidos
simultáneamente); el interés salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que
el lesionado (elemento no esencial. La conducta estará justificada siempre que el
interés salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesionado. Hay que valorar el
rango, la naturaleza de los bb jurídicos, peligro, irreparabilidad de la lesión, etc.); y
cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a su contenido
(elemento no esencia. Hemos de verificar si la actuación del sujeto ha sido respetuosa
con el contenido del deber o derecho alegado; para ello, debemos analizar las normas
que regulan el concreto sector del que deriva el deber o derecho).

2. Requisito subjetivo. Además de los requisitos objetivos, es preciso que el

sujeto conozca la existencia del deber o derecho y actúe con voluntad de que está
cumpliéndolo o ejerciéndolo legítimamente. Estamos ante un requisito esencial, por lo
que si no concurre no podremos aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.

- La antijuridicidad como magnitud graduable: circunstancias agravantes y

atenuantes de lo injusto, especial referencia a la agravante de aprovechamiento del
carácter público del culpable. Las causas de justificación incompletas actuarán como
factores de modulación de la pena que, previa concurrencia de la culpabilidad y
punibilidad, se imponga finalmente. Más allá de estas causas, las circunstancias
atenuantes genéricas que afectan a lo injusto son en nuestro Derecho positivo las
atenuantes del artículo 21.7 CP. En cuanto a las agravantes genéricas, se regulan en
los artículos 22 y 23 CP (p.e. alevosía, abuso de superioridad, parentesco).

Por su relación directa con el ámbito de estudio de la tutela de las AAPP vamos
a analizar la circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público que
tenga el culpable (artículo 21.7 CP): supone que el aprovechamiento del carácter
público del sujeto ha de servir para facilitar la comisión del delito. Estamos ante una
agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto y sus requisitos son:

1. Requisito objetivo. El sujeto ha de participar en funciones públicas. Su

posición ha de suponer una ventaja efectiva a la hora de cometer el delito, facilitando
su comisión o disminuyendo el riesgo para que el autor pueda entrañar la misma.

2. Requisito subjetivo. El sujeto se ha de aprovechar consciente y

voluntariamente de su participación en las funciones públicas con el objeto de facilitar
la comisión del delito.

d) La acción u omisión antijurídica ha de ser culpable: el juicio de reproche. La

culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción u omisión antijurídica. Una vez
comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una conducta típica y contraria
objetivamente a derecho, hay que determinar si es posible reprocharle la realización
de esta conducta en las concretas condiciones en que se desarrolló la misma
(ponderar las circunstancias del sujeto en relación con el hecho). La determinación de
la culpabilidad del sujeto y de la medida de la misma va a suponer un paso decisivo en
la configuración de la necesidad, el tipo y la medida de la posible consecuencia
jurídica a aplicar (no hay pena sin culpabilidad; la medida de la pena no puede superar
la medida de culpabilidad).

Fundamentamos la culpabilidad en el análisis de la capacidad del sujeto de

actuar de otro modo. El propio Derecho admite situaciones en las que se considera no
culpables determinadas infracciones de la norma pese a que existe la capacidad para
evitarlas. Para desarrollar el concepto de culpabilidad, haremos juicios
correspondientes a la imputabilidad del sujeto (ausencia o no de causas de
inimputabilidad como enajenación mental, intoxicación o alteraciones en la
percepción), conciencia de la antijuridicidad (problemas de error de prohibición) y la
exigibilidad de la conducta (análisis de las causas de exculpación pasadas en la
inexigibilidad de la obediencia al Derecho).

También se prevén atenuaciones y agravaciones que pueden afectar a sus

distintos elementos. Atenuantes: causas de inimputabilidad incompletas, grave
adicción a sustancias psicoactivas y análogas, errores vencibles e incluso causas de
exculpación incompletas; también el arrebato, o parentesco. Agravantes: precio,
recompensa o promesa, motivos discriminatorios, ensañamiento y reincidencia.

e) El elemento de cierre de la estructura del delito: la punibilidad. Se trata de

determinar si el legislador opta por aplicar una sanción penal al hecho culpable o si
considera que es más oportuno llevar a cabo alguna limitación o incluso prescindir de
la sanción que ha sido determinada por la gravedad de lo injusto aplicable. En la
punibilidad se trata de tomar decisiones sobre el propio recurso a la sanción penal,
lugar donde aparecen las clásicas referencias a las condiciones objetivas de
punibilidad y a las excusas absolutorias. Pero, en este caso tampoco estamos ante un
mero concepto “se da o no se da”. En los códigos penales actuales es cada vez más
habitual la inclusión no sólo de eximentes sino de atenuantes radicadas en ese último
elemento del delito (no agravantes, pues su aplicación sería contraria al principio de
punibilidad).

Supuestos de esta naturaleza ya aparecen regulados en nuestro CP en

atenuantes como la confesión de la infracción, reparación del daño, dilaciones
indebidas u otras análogas.

3. RECAPITULACIÓN: EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO.

Podemos definir el delito como una acción u omisión típica, antijurídica,

culpable y punible. Dichos elementos están recorridos por una relación lógica de
carácter secuencial, de tal modo que la concurrencia de uno de ellos presupone
necesariamente la de los anteriores.

a) La base de la estructura la forma una conducta que puede ser una acción
(actividad finalista) o una omisión (no realización de una acción finalista).

b) Comprobado que concurre una acción u omisión, hay que determinar si es

típica, es decir, si se dan en ella los caracteres del tipo de lo injusto de una figura
delictiva.

c) Después, habrá que comprobar si hay causas de justificación, porque si se

dan, será conducta típica pero no antijurídica.

d) Lo siguiente es verificar que concurre la culpabilidad, analizando la

imputabilidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad de la obediencia al derecho.

e) Por último, hay que analizar la punibilidad de la conducta culpable. Verificar

si existe alguna previsión legal por la que se excluya o se rebaje la gravedad de la
consecuencia jurídica determinada para la conducta culpable.
1.5. Penas y medidas de seguridad: fundamento y fines.

1. LAS PENAS.

a) Principios básicos de fundamentación de las penas: retribución y prevención.

Todas las teorías elaboradas para fundamentar la imposición de una pena giran en
torno a dos grades bloques de principios: los de carácter retributivo y los de carácter
preventivo. Antes de analizar las teorías que se han construido con base a la
retribución y a la prevención, es conveniente que nos detengamos en el estudio de su
contenido y de las consecuencias que su consideración por separado tendría en la
determinación de la naturaleza y gravedad de la pena que finalmente se imponga.

- La retribución como fundamento de la pena: la mirada hacia el pasado. La

retribución se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la comisión
del delito, ajena a cualquier efecto que la imposición de la pena pudiera implicar hacia
el futuro. La pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo con una y otra
escala comparativa.

- El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la pena. La

mirada no se dirige al pasado (delito cometido), sino al futuro, a los efectos que pueda
tener su existencia e imposición de cara a la evitación, a la prevención de la comisión
de nuevos delitos. Se distingue dos tipos de prevención:

1. Prevención General. Su objetivo es que la sociedad se abstenga de cometer

un cierto tipo de delitos. La determinación de la naturaleza y gravedad de una concreta
pena estará sujeta a lo que se considere necesario para evitar que un determinado
segmento de población cometa el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la
sanción. Se han distinguido dos clases de prevención general: positiva o ejemplar
(pretende reforzar en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las
normas y de las valoraciones jurídicas que subyacen a las mismas como mejor forma
de garantizar su respeto) y negativa o intimidatoria (asociada a la idea de los efectos
intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los ciudadanos).

2. Prevención Especial. Se centra en la persona del condenado tratando de

que éste no vuelva a delinquir. El pensamiento de la prevención especial está
directamente unido al de la peligrosidad del condenado. La pena habrá de ser más
gravosa cuanto más peligroso sea el delincuente y más posibilidades haya de que
vuelva a delinquir. Aquí se incluye desde la mera intimidación, hasta la inocuización,
pasando por la rehabilitación y reinserción social del condenado. También se hablad
de especial positiva y negativa. Son distintos medios para alcanzar un mismo fin.

b) Teorías de la pena. Se habla de tres modelos de fundamentación de las

penas: teorías absolutas, teorías relativas o utilitarias y teorías eclécticas, unitarias o
mixtas de la pena (admitiendo numerosas variables):

- Teorías absolutas de la pena: la retribución por el delito cometido como único

fundamento de la pena. Mantienen que el único fundamento de la imposición de la
pena es la retribución. La pena, por tanto, mira al pasado y está en relación directa con
y exclusiva con el delito cometido. Estas teorías, no han calado en el Derecho penal
español, pero hacemos referencia a dos de sus principales defensores:
 1. Teoría de la retribución moral de Kant. La ley penal es un imperativo
categórico que consiste en actuar como si la máxima de la conducta del sujeto se
debiera convertir en ley general de la naturaleza. La aplicación de la pena, es una
necesidad ética, exigencia de la justicia.

2. Teoría de la retribución jurídica de Hegel. La pena es considerada negación

del delito y por lo tanto, afirmación del Derecho.

- Teorías relativas o utilitarias de la pena: la prevención de la comisión de

futuros delitos. Sitúan su fundamento en la evitación de futuros delitos, bien desde la
perspectiva de la prevención general, especial o de ambas. Son conocidas como
teorías utilitarias porque su utilidad para evitar futuras infracciones es el único posible
fundamento de la pena. El origen teórico de este planteamiento lo situamos en la
Ilustración en autores como Beccaria, Bentham o Lardizábal.

- Teorías eclécticas, unitarias o mixtas de la pena: la combinación de

retribución y prevención. Nos referimos a un importante grupo de propuestas que
justifica la imposición de la pena en motivos tanto retributivos como preventivos.
Consideran la pena debe ser acorde al delito cometido pero a su vez dirigirse a evitar
la comisión de futuras infracciones penales. Los orígenes de esta teoría los
encontramos en Aristóteles y Santo Tomás, y en la actualidad son las propuestas
mayoritarias en la Ciencia del Derecho penal española.

c) Recapitulación y conclusiones: teorías unitarias como modelo explicativo de

la imposición de la pena; su adaptación al sistema español. Hay que analizar cuál de
las teorías se adapta mejor a la naturaleza del ordenamiento jurídico español.

- Teoría de la pena que se propone. Partimos del amplio espectro que

representa las teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena. La pena tiene
encuentra su justificación tanto en el delito cometido como en una evitación de futuros
delitos. Ahora bien, hay que precisar cómo se entienden ambos componentes y cómo
se conjugan en la determinación de la pena ideal.

1. La retribución. La pena ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido.

Ante esto, en la determinación de la pena aplicable es que su gravedad no deberá
superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y del reproche que merezca
el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable. El principio de retribución se
convierte en garantía de la proporcionalidad de la pena al delito cometido (principio de
culpabilidad).

2. La prevención. La pena ha de estar orientada a la evitación de delitos en el

futuro y por lo tanto tiene su fundamento en la prevención, tanto especial como
general. Desde el punto de vista de la prevención general, la imposición de una pena
adecuada al principio de retribución, tiene un efecto ejemplarizante mayor que una
pena desproporcionada. Desde el punto de vista de la prevención especial, la
imposición de la pena debe orientarse a la rehabilitación y reinserción social del
condenado, cumpliéndose que la pena retributivamente justa facilita dicha función en
mayor medida que la desproporcionada.
 3. El equilibrio entre retribución y prevención. Ambos elementos forman un
sistema que funcionará siempre que se tenga presente el objeto fundamental del
Derecho penal, esto es, mantenimiento del orden social a través de la protección de
los bb jurídicos. Aplicación de la pena como instrumento básico del Derecho penal y
respetando siempre el límite de la retribución (la pena no sólo ha de ser acorde con la
gravedad del delito sino, como principal instrumento del Derecho penal, necesaria para
el mantenimiento del orden social).

- La teoría de la pena en el sistema penal español. El sistema español parte de

una concepción unitaria de la pena (artículo 25.2 CE). SE exige que la penas
privativas de libertad se dirijan a la reincorporación del condenado a la vida social, lo
que implica que no vuelva a delinquir (prevención especial). Conclusión: no tiene
cabida la teoría basada exclusivamente en la retribución, siendo aceptables
constitucionalmente los modelos utilitarios y unitarios, que incluyen la prevención
especial en la fundamentación de la pena.

Podemos afirmar que el CP español sigue una teoría unitaria de la pena: las
penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, destacando su carácter
retributivo, pero también existen instituciones que atemperan su naturaleza y gravedad
por motivos preventivos (suspensión o sustitución de penas). Aún así, el sistema
español no es ideal, puesto que existen excesos: preventivo generales (penas muy
elevadas) y preventivo especiales (generosa regulación de la suspensión de la pena).

d) Tipología de las penas (remisión). Distinguimos entre penas privativas de

libertad, penas privativas de otros derechos (inhabilitaciones, suspensiones y
prohibiciones) y penas pecuniarias (multa con sus dos variantes).

2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL.

El sistema español es un sistema binario de respuesta a las infracciones

penales (penas y medidas de seguridad y reinserción social).

a) El fin de las medidas de seguridad: la prevención especial. Las medidas de

seguridad no son penas. Nacen para ocupar un vacío que dejan en algunos casos las
penas: respuesta a los sujetos a los que, debido a su peligrosidad, la pena adecuada a
la gravedad del delito no resulta suficiente. Las medidas de seguridad se imponen
exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente para evitar que
cometa delitos en el futuro. Su único fin es de carácter preventivo especial y sus
efectos intimidantes pueden ser reducidos al mínimo.

Las medidas de seguridad pueden ser aplicadas como única consecuencia del
delito (no es posible imponer pena alguna: caso de inimputables), o como
complemento a la pena impuesta (cuando resulte insuficiente: caso de
semiimputables). Su naturaleza y duración no está en función del delito, sino de la
peligrosidad criminal del delincuente puesta de manifiesto por la comisión del delito.
Sin embargo, tienen carácter postdelictual: el delito es su presupuesto esencial,
elemento básico para la imposición de una medida que pertenece al ámbito del
Derecho penal.
 b) Campo subjetivo de aplicación. Es el de los delincuentes peligrosos, lo cual
incluye desde ciertos casos de sujetos inimputables y semiimputables, a supuestos de
delincuentes habituales de criminalidad grave. En la regulación española se prevén
medidas de seguridad para los primeros y para autores de determinados delitos una
vez cumplida la pena privativa de libertad. No se prevén para delincuentes habituales
de criminalidad grave pues resultan muy onerosas y los resultados conseguidos hasta
el momento en otros sistemas, han sido escasos.

c) Naturaleza y duración de las medidas de seguridad y reinserción social.

Dependerá del tipo y grado de peligrosidad del sujeto. Ello no plantea especiales
problemas interpretativos en cuanto al límite mínimo de aplicación: siendo el único
fundamento de su imposición es la prevención especial, evitar que el sujeto delinca en
el futuro, cuando se compruebe que el tratamiento ha dado sus frutos, la medida
deberá ser levantada o suspendida. Más problemático es el establecimiento de un
máximo: debería venir dado por el éxito de su aplicación, sin embargo la doctrina y el
legislador aún siguen planteándose esos límites objetivos. En el caso de las medidas
de seguridad privativas de libertad, aplicables a inimputables y semiinimputables, el
legislador ha acudido el límite máximo que supone el tiempo que habría durado la
pena de privación de libertad que se hubiera impuesto de no concurrir la causa de
inimputabilidad. Sin embargo, es posible que el tiempo así determinado se agote y
permanezca la causa de peligrosidad del sujeto.

d) Tipología de las medidas de seguridad y reinserción social. Existen medidas

de seguridad privativas y no privativas de libertad. Entre las primeras, el internamiento
en centros médicos o de deshabituación; entre las segundas, el tratamiento
ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.