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BOLETIM

IBDPE - Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico | Edição 04 | Ano 03 | 2015

PESSOAS JURÍDICAS VERSUS MEDIDA CAUTELAR PENAL


PATRIMONIAL1
Maria Francisca Accioly Fumagalli
Advogada criminal e Mestre em Direito pela UFPR
Partindo do pressuposto de que o pro- físicas que tenham relação com o crime da na conta da empresa impetran-
cesso penal é um dos meios efetivos de em alusão. Quando se fala em patrimô- te em razão de existirem indícios
aplicação da Constituição da Repúbli- nio, fala-se em direitos, valores e bens suficientes de sua utilização para a
ca, posiciona-se as medidas cautelares do investigado e disso pode se extrair prática de delitos de “lavagem” ou
patrimoniais neste contexto.2 qual abrangência? Valores de empresa ocultação de bens, direitos e valo-
As medidas cautelares patrimoniais re- em que o investigado/acusado é sócio? res.”
caem apenas sobre o patrimônio dos Na aplicação prática do direito, pode- (MS 00259927520124010000,
envolvidos em uma prática ilícita, nos mos citar dois julgados distintos sobre DESEMBARGADOR FEDE-
termos dos arts. 125 e 134 do CPP e 4o o tema: RAL TOURINHO NETO,
da Lei de Lavagem de dinheiro. Sofrem “MANDADO DE SEGURAN- TRF1 - SEGUNDA SEÇÃO,
restrição em seu patrimônio as pessoas ÇA. DECISÃO QUE DECRETA e-DJF1 DATA:04/09/2012 PA-
GINA:8.)
Sumário
SEQUESTRO DE BENS. AD-
MISSIBILIDADE. DECISÃO

Boletim IBDPE ARBITRÁRIA.


TOTAL DOS BENS. FUNDA-
BLOQUEIO Ora, a aplicação do princípio da
intranscendência da pena é im-
Pessoas jurídicas versus medi- MENTAÇÃO A POSTERIORI. perativa em nosso sistema penal:
da cautelar penal patrimonial Pág. EMPRESA LARANJA. nenhuma pena passará da pessoa
Maria Francisca Accioly 1 (...) 4. Desbloqueio de todas as
do condenado, podendo apenas
Fumagalli contas bancárias, pois o bloqueio
total paralisou as atividades da a obrigação de reparar o dano e a
A insuficiência do acordo empresa. 5. Não demonstração decretação de perdimento de bens
de delação premiada como que a empresa impetrante seja “la- ser, nos termos da lei, estendidas
Pág. aos sucessores e contra eles exe-
Fonte autônoma para a con- 3 ranja”.”
figuração de justa causa ao (MS 00319045320124010000, cutadas, até o limite do valor do
exercício da ação penal. DESEMBARGADOR FEDE- patrimônio transferido, conforme
Maxwell Meissner Lamas RAL TOURINHO NETO, dispõe o art. 5º, XLV da Constitu-
  TRF1 - SEGUNDA SEÇÃO, ição Federal.
Denúncia genérica e justa e-DJF1 DATA:26/09/2012 PA- Sobre as pessoas jurídicas, a Con-
causa nos crimes societários: GINA:12.) stituição da República é clara ao
Pág. “(...) 3. À empresa investigada
um caso de afronta consoli- 4 tratar no §5o do art. 173 que a lei
dada à dignidade humana. que teve contra si determinado
o seqüestro e a indisponibilidade estabelecerá a responsabilização
Luiz Antonio Câmara destas entidades e que estarão su-
“de todos os ativos financeiros e
bloqueio sucessivo das movimen- jeitas às punições compatíveis com
O (novo) crime de desca- tações bancárias e de extratos sua natureza, nos atos praticados
minho e a (antiga) insegu- Pág. (aplicações financeiras, depósitos, contra a ordem econômica e finan-
rança jurídica: problemas 5 créditos, títulos, valores mobiliá- ceira e contra a economia popular.
não resolvidos pela Lei n.º rios, ações, moeda estrangeira)”, é O mandamento constitucional
13.008/2014 assegurado, constitucionalmente, restringiu como penalmente rel-
Leandro Carazzai Saboia impetrar mandado de segurança, evante a responsabilização das
em face da teratologia da decisão, pessoas jurídicas apenas em casos
Sobre o conceito de direito para proteger seu direito líquido e
penal econômico e os crité- Pág. certo, violado por este ato abusivo
de crimes ambientais (art. 225 da
7 CR), tornando possível a decre-
rios de definição de crime da autoridade. 4. Deve ser manti-
econômico. do o bloqueio da quantia deposita- tação de medidas cautelares pat-
Décio Franco David
Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2015 1
rimoniais sobre o patrimônio de públicos constitui produto do não se está à frente de uma em-
empresas que se vejam envolvidas crime que deve ser recupera- presa insolvente ou que esteja di-
em crimes desta natureza. Por out- do. Respondem por esses va- lapidando seu patrimônio. Não se
ro lado, nos crimes contra a ordem lores tanto o agente público pode permitir o Estado na admin-
econômica, financeira e contra a como o corruptor. O sequestro istração de uma empresa privada,
economia popular a lei é silente, pode recair sobre bens de va- que tem como pressuposto consti-
ou melhor, não existe lei regulando lores equivalentes ao produ- tucional a liberdade de iniciativa,
responsabilização e/ou restrição de to do crime quando estes não isto é, o livre exercício de qualquer
patrimônio. Em outras palavras: forem encontrados ou quan- atividade econômica, a liberdade
tal medida é inconstitucional. do se localizarem no exterior, de trabalho, ofício ou profissão
A possibilidade de cautela de bens conforme previsão dos §§1º e além da liberdade de contrato.
de pessoas jurídicas que são utiliza- 2º do art. 91 do Código Penal. A crítica que se faz no contexto
das para o cometimento de crimes Caso não se logre recuperar de das cautelares patrimoniais é de
é universo completamente distinto, todo os agentes corrompidos, que a sua suposta ineficácia se dá
pela ausência de diferenciação en- bens equivalentes do patrimô- em razão dos exíguos mecanismos
tre as atividades lícitas das ilícitas nio dos corrompidos e dos disponibilizados pela lei e pela sua
cometidas no bojo de sua admin- corruptores podem ser seques- natureza exclusivamente proces-
istração, eis que as empresas são trados. sual, daí por que se autorizaria ao
transformadas em instrumentos de Agregue-se que a medida tam- juiz adotar outras soluções de ga-
crime, cujo produto da atividade bém se justificaria na perspec- rantia além daquelas previstas em
perde sua licitude. tiva da necessidade de repa- lei, como é o exemplo acima cola-
Na denominada Operação Lava rar os danos provenientes do cionado.
Jato, cuja investigação recai sobre crime, pelo qual respondem Desta forma, as únicas medidas
as maiores empreiteiras brasile- corruptos e corruptores..” cautelares a serem aplicadas sobre
iras, o magistrado condutor do o patrimônio dos investigados ou
caso esboçou dois entendimentos O fundamento legal de sua decisão acusados são aquelas prévia e tax-
distintos quando requerido pelo são os arts. 91, §§1º e 2º, do CP, 125 ativamente previstas em lei. Sendo
Ministério Público Federal o blo- do CPP, e 4.º da Lei n.º 9.613/1998, o universo do direito penal “um
queio de ativos das empresas. Em normas que não permitem o blo- sistema fechado, sua fonte exclu-
um primeiro momento, seu enten- queio de valores de pessoas jurídi- siva é a lei, que não pode ser su-
dimento foi de que problemas de cas, principalmente nestes casos, prida por qualquer das outras for-
liquidez e impactos significativos em que a empresa não foi criada mas de expressão do direito, muito
5
para terceiros impediam a decre- como uma ficção jurídica para menos pelo arbítrio judicial”.
tação das medidas cautelares patri- cometimento de crimes, possuin- A necessidade de reconstrução das
moniais,3 e restringiu a constrição do atividade completamente legal. instituições corrompidas faz com
aos executivos e ex-executivos Tanto é que a primeira decisão foi que a lei seja aplicada com rig-
supostamente envolvidos nos fatos pelo indeferimento tendo em vista or efetivo e pesado, mas o resgate
relacionados à Petrobras. No en- as consequências desastrosas que para tal não pode ir além daquilo
tanto, em um segundo pedido do poderiam acarretar a milhares de que previamente foi ajustado para
MPF, assim decidiu o Juízo da 13a pessoas e à economia nacional. uma ordem social e justa.
4
Vara Federal de Curitiba/PR: O entendimento do magistrado no Se a importância for só a do resul-
sentido de que bens equivalentes tado, os princípios basilares serão
“(...) dos “corruptores” podem ser se- deturpados e conceitos de segu-
Para o presente requerimento, questrados por ser supostamente rança e eficiência irão se sobrepor
o quadro é diferente, pois os produto do crime, em caso de in- legitimando qualquer intrusão
valores do precatório não es- suficiência de recuperação dos policial e jurisdicional. Sem dúvida
tão ainda disponíveis à Con- valores, não encontra guarida no deve-se combater os crimes, prin-
strutora. O sequestro então de ordenamento jurídico brasileiro, cipalmente a corrupção - estigma
valores a receber não afetará a pois o crédito que a empresa teria no crescimento de um país, mas
liquidez já existente da empresa. a receber em nada tem ligação com o raciocínio liberdade individual
Por outro lado, no processo a Operação Lava Jato, tampouco se versus segurança social deve ser
criminal, o montante pago pode querer entender que o caso é visto como ultrapassado.
a título de propina a agentes de arresto de tais direitos, quando As regras processuais penais de-

2
vem ser compatibilizadas com os ditames constitucio- 1. Este artigo contempla ideias expostas no livro de minha autoria adicionadas à novas constatações
sobre o tema.
nais, adotando-se uma estrutura processual que real- 2. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal. 1974. p.74.
3. Notícia veiculada dia 08.04.2015 e verificada dia 25.07.2015, em http://www.valor.com.br/politi-
ize a garantia dos direitos fundamentais do acusado e ca/3997544/justica-bloqueia-r-163-milhoes-da-queiroz-galvao
4. Notícia veiculada dia 08.04.2015 e verificada dia 25.07.2015
que se identifique com um processo penal democráti- http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2015/04/deci-
sao-arresto-queiroz-galvao.pdf
co, ou então que mudemos as nossas regras. 5. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 1993.
p.315.

A INSUFICIÊNCIA DO ACORDO DE DELAÇÃO PREMIADA COMO


FONTE AUTÔNOMA PARA A CONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA AO
EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL.
Maxwell Meissner Lamas
Pós-graduando em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina. Advogado criminal.

Vetor de atuais discussões no âmbi- modelo “tupiniquim” formulado indícios de autoria, existência mate-
to científico e prático, o instituto da post factum. rial de uma conduta típica e alguma
delação (ou colaboração) premiada No entanto, se de um lado o perfil prova de sua antijuridicidade e cul-
está longe de ser tratado como una- do modelo é traçado em perspectiva, pabilidade.4
nimidade no ordenamento jurídico de outro, mostra-se inegável o viés Deste modo pode-se dividir a justa
pátrio, seja com relação aos seus utilitarista3 enraizado em sua polí- em uma feição positiva e outra negati-
aspectos legislativos, dogmáticos e tica criminal - de colocar os meios va. A primeira – positiva – se expressa
político-criminais, seja com relação em segundo plano como “mal ne- pela presença de prova de infração
às consequências da superação do cessário”, trazendo a finalidade da penal e, ainda, de prova de autoria.
chamado “direito penal clássico.1 obtenção da verdade real como foco A segunda – negativa – se demonstra
É verdade que o conteúdo descrito principal - fato este que explica (mas pela ausência de causas que excluam
na Lei 12.850/2013 trouxe proposta não justifica) o surgimento de alguns a criminalidade.5
de regulamentação mais abrangente parâmetros absurdos e inconstantes É claro que não é exigida prova de
acerca das hipóteses de cabimento, no âmbito da praxis. eficácia definitiva no momento do ofe-
dos aspectos procedimentais, dos Assim, de maneira específica, é ob- recimento e do recebimento da de-
requisitos de concessão e das con- jeto de breve abordagem no presen- núncia, sendo, porém exigida pro-
sequências jurídicas da delação pre- te trabalho a incongruência entre va mínima ou razoável. Como afirma
miada. pedidos de arquivamento de inves- GIANFRANCO VIGLIETTA,6 tal
No entanto, cumpre ressaltar a in- tigações preliminares e o ofereci- momento exige a presença de pro-
suficiência legislativa no que se re- mento/recebimento de denúncias va de eficácia interina ou provisória
fere à figura do delatado, o qual foi que utilizaram acordos de delação apta a embasar a atuação estatal
ignorado e tratado como mero objeto premiada (nos moldes trazidos pela tanto do ente acusatório quando do
(num provável atentado ao princípio Lei 12.850/2013) como lastro pro- ente julgador.
da dignidade)2 da relação negocial batório único. Para atingir o nível de prova interina,
entre o poder público e o delator A própria Lei 12.850, em seu artigo aquela contida num eventual acordo
(tendo em vista a sobreposição dos 4º, § 16 prevê a proibição de sen- de delação premiada deve, em uma
interesses egoísticos do pentito e dos tença penal condenatória com fun- equação matemática, equiparar-se
aspectos de “prevenção” do próprio damento exclusivo nas declarações a uma variável (“x” por exemplo), a
poder público em face da desuma- do chamado “agente colaborador”. qual, somada a outras variáveis, ca-
nização e da supressão de direitos e No entanto, ainda que haja previ- racteriza provas razoáveis do crime de
garantias do delatado). são expressa de tal norma proibitiva da sua autoria.
Assim, diante da fraqueza legislativa no tocante à condenação, surgem Tal afirmação é facilmente justificá-
do instituto e do atual momento de grandes problemas no tocante à uti- vel, pois ainda que o “delator” tenha
nebulosidade dogmática, ainda não lização de informações oriundas da que prestar informações sob o com-
é possível afirmar se tal mecanismo delação para configuração de justa promisso legal de dizer a verdade, é
negocial irá se aproximar do modelo causa ao exercício da ação penal. provável que tente explorar ao máxi-
norte americano (e a difusão do cha- Ou seja, num primeiro momento, mo a extensão de seu conhecimento
mado “plea bargaining” do ordena- para que se configure tal condição, (uma vez que estará motivado pela
mento estadunidense), do modelo mostra-se indispensável à existência contrapartida premial que lhe será
italiano (expandido com a chamada do suporte probatório mínimo que a oferecida), sendo necessária a relativi-
“operação mãos limpas”), ou de um justifique,sendo este relacionado aos zação valorativa7dos indícios colhidos.

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Impõe-se, então, uma regra de corroboração à de- 1. OLIVEIRA Ana Carolina Carlos de. Hassemer e o direito penal brasileiro: direi-
lação premiada aplicável também no momento to de intervenção, sanção penal e administrativa. São Paulo: IBCCRIM, 2013.p. 39.
2. SARLET, Ingo W. Dimensões da Dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e
da abertura do processo: embora não se expresse Direito Constitucional/Beatrice Maurer; org. Ingo Wolfgang Sarlet; trad. Ingo Wolf-
qual é a quantidade de prova para a justa causa ao gang Sarlet, Pedro Scherer de Mello Aleixo, Rira Dostal Zanini. – Porto Alegre: Livraria do
exercício da ação penal, em face do caráter indi- Advogado, 2005. pp. 33-40
3. NOGUEIRA, Tiago de Souza. Delação premiada: matiz política ou utilitarista?
ciário de validade relativa da delação premiada, Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 211, p. 01-02, jul., 2010.
esta, por si só, é insuficiente à demonstração de 4. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. .Rio de Janeiro: Forense, 2007.
P, 67.
prova mínima do crime e da autoria. Exige-se 5. CÂMARA, Luiz Antonio. Prefácio. STASIAK, As condições da ação penal: pers-
o reforço da prova através de outra fonte para pectiva crítica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2004. pp 15-20.
que então se preencha a condição de interinidade 6. VIGLIETTA, Gianfranco. Indagini preliminari: attività della polizia giudiziaria
e Del Pubblico Ministero, in Contributi allo Studio de lnuovo Códice diProcedura Pena-
necessária à propositura da ação penal. le, Milão: Giuffrè, 1989, pp. 19-20.
Evidencia-se, portanto, o valor relativo dos in- 7. BADARÓ, Gustavo. O valor probatório da Delacão Premiada: sobre o § 16
dícios colhidos através da delação premiada e a do art. 4o da Lei no 12.850/13, Consulex, n 443, fevereiro 2015, p. 26-29. Disponível
em <http://badaroadvogados.com.br/o-valor-probatorio-da-delacao-premiada-sobre-o-
consequente impossibilidade de sua caracteriza- -16-do-art-4-da-lei-n-12850-13.html> Acesso em 30/08/2015.
ção autônoma como justa causa para o exercício 8. BADARÓ, Art. e p. cits.
da ação penal.

DENÚNCIA GENÉRICA E JUSTA CAUSA NOS CRIMES SOCIETÁRIOS:


UM CASO DE AFRONTA CONSOLIDADA À DIGNIDADE HUMANA.

Luiz Antonio Câmara.


Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Advogado criminal.

Ao longo dos últimos dois decênios os requisitos da de- Os arestos dos Tribunais em resposta à oposição de inépcia
núncia têm sido objeto de constante discussão na esfera ou falta de justa causa compuseram standards consolidados:
dos crimes societários. A tipificação de condutas conexas a) em crimes societários não é necessária a descrição cir-
à atividade empresarial e o confronto com organizações cunstanciada de condutas e b) inexistente recurso contra a
altamente hierarquizadas onde há pulverização de funções decisão que recebe a denúncia, a oposição não se dá por
reclamam reposicionamento não ocorrido de investigação habeas corpus. Este somente cabe quando a não criminosi-
e acusação especialmente na busca da autoria infracional: dade é escandalosa ou quando a não participação é brutal-
a investigações imperfeitas se seguem acusações ineptas. mente escancarada.
É razoável afirmar que a denúncia genérica (espécie de inicial Com a licença devida aos pretórios pátrios, nesse ponto a
inepta em que se acusa membro de quadro organizacional jurisprudência deve muito à consolidação de um Estado
sem individualização da conduta) decorre da ausência de de Direito.
prova para a ação penal (justa causa). São fenômenos tão as- Frise-se que, na história recente, a acusação estatal fez op-
sociados que, nos Tribunais, há contínua confusão quanto ção inegável pela denúncia genérica. Não raro, a condição
às noções conceituais de inépcia e ausência de justa causa. de sócio ou diretor de uma organização hierarquizada se
É justificável afirmar, a propósito: a) a descrição inexata de mostra suficiente à condução do investigado à condição
condutas se liga, quase sempre, à ausência de justa causa; de réu. Tal oportunizou na jurisprudência um movimento
b) ambas derivam invariavelmente de omissões investigati- oscilante que ora, mais, admite a denúncia genérica, ora,
vas no tocante à autoria. menos, a nega e ora aceita que a peça possa ser mais ou
Diante disso se mostra altamente censurável tanto a ati- menos genérica.
vidade estatal acusatória quanto a julgadora: ambas, de- Contudo, insista-se: a validade da denúncia e sua aptidão
satentas, validam falhas investigativas quanto à autoria e para sustentar o processo impõem que a conduta de cada
permitem a abertura de processos sem prova mínima e/ acusado seja individualizada e circunstanciada. Caso con-
ou sem descrição adequada da conduta. Instaura-se um trário, violam-se princípios constitucionais, entre eles o da
ciclo automático e vicioso do qual decorrem processos ver- dignidade humana.
dadeiramente kafkianos: em grandes grupos empresariais O princípio destacado é no plano jurídico-normativo o nú-
dirigentes ou sócios são processados sem que sequer se cleo gravitacional da estrutura do Estado de Direito demo-
especifique em que unidade empresarial ocorreu a infra- crático dialogando com os direitos fundamentais.1 Assim,
ção; diretores altamente graduados respondem a processos deve ser obedecido sem exceções no processo penal, pois,
atinentes à omissão de pagamento de tributos cuja forma dirigindo-se vigorosamente à tutela das liberdades, impõe
de apuração e recolhimento ignoram, etc. A busca de cor- seus influxos na garantia da liberdade física limitada por
reção em instâncias superiores encontra sempre um órgão processos indevidos.
jurisdicional tendente a devolver o feito à instância inicial. Importante referencial de concretização do princípio foi

4
concebido por DÜRIG, na fórmula minimalista do homem O STF já decidiu sobre a ofensa ao princípio em destaque
objeto: há ofensa a ele toda vez que o homem não é tratado nas denúncias genéricas, atestando-a. Veja-se trecho do
como sujeito de direitos e, sim, como objeto 2. E, claro, quan- voto do relator:
do a denúncia é genérica e não fundada em prova razoá-
vel, o acusado não é sujeito. Da mesma forma quando o “O mencionado princípio veda a “utilização ou trans-
juiz, após tal denúncia, autoriza a abertura de processo, formação do homem em objeto dos processos e ações
coisifica o imputado. estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito
Importa ressaltar que a acusação formal somente é válida e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou
quando explicita o fato com as suas circunstâncias. Para humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º
que não se objetize o acusado, atentando contra a sua dig- da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a
nidade, é necessário que a conduta seja descrita pormeno- submissão do homem a um processo judicial indefini-
rizadamente. Não é suficiente o apontamento da função do e sua degradação como objeto do processo estatal
exercida ou do cargo ocupado. Estes não funcionam como atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva
instrumentos automáticos de presunção de prática infra- (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade hu-
cional. mana”. 5
A acusação penal, se sabe, é danosa ao imputado, seja pela Ainda das lições de KNOPFHOLZ se extrai constata-
exposição diante da comunidade, seja pela limitação da li- ção que não pode escapar ao órgão acusatório e ao julga-
berdade, ainda que, ao final, haja absolvição. O fato de ser dor quando confrontados com a possibilidade de abertura
acusado, por si só, impõe imensa carga de valoração nega- de processo: “É certo concluir que toda acusação traz con-
tiva cujo enfrentamento às vezes é insuportável, sobretu- sigo uma carga de dor ou sofrimento que nenhuma sen-
do quando a acusação é injusta. Mostra-se grandemente tença consegue aplacar”.6 Mesmo que a decisão, ao final,
aflitiva a ação penal desmotivada, sem fundamento e com seja absolutória.
acusações vagas.3 1. VELOSO, Roberto C. Dignidade da pessoa humana e a ação pe-
Portanto, qualquer limitação injustificada de direi- nal nos crimes contra a ordem tributária. Em http://jus.com.br/arti-
tos do imputado viola a dignidade humana, pois gos/31410/a-dignidade-da-pessoa-humana-e-a-acao-penal-nos-crimes-con-
tra-a-ordem-tributaria#ixzz3fP1T6dzk. Acesso em 28/08/2015.
nega a ele o tratamento devido ao sujeito de direitos. Tal 2. A propósito, SARLET, Ingo W. As Dimensões da Dignidade da Pes-
cerceamento, evidentemente, se encontra presente na de- soa Humana: Construindo uma Compreensão Jurídico-constitu-
cional Necessária e Possível, in Dimensões da Dignidade, org. Ingo W.
núncia genérica e na ação penal sem justa causa. Sarlet. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, pp. 33-37.
A denúncia genérica é inaceitável, pois, conforme KNOP- 3. VELOSO, Roberto C. art. e loc. cits.
FHOLZ 4 confronta a dignidade humana em razão de que 4. KNOPFHOLZ, Alexandre. A denúncia genérica nos crimes econô-
micos. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013. p. 150.
entre os denunciados pode existir quem não guarde rela- 5. STF - HC n. 85.327/SP - Rel. Min. Gilmar Mendes. J. em 15.08.2006 – DJ
ção com o fato delituoso e nela esteja apenas porque seu de 20.10.2006.
nome consta do contrato social de uma empresa. 6. Op. e p. cits.

O (NOVO) CRIME DE DESCAMINHO E A (ANTIGA) INSEGURANÇA


JURÍDICA: PROBLEMAS NÃO RESOLVIDOS PELA LEI N.º 13.008/2014

Leandro Carazzai Saboia 1


Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela ABDCONST e advogado criminalista

Desde os tempos mais remotos o Estado mantém vigilância como crime (econômico) tributário aduaneiro, explicitan-
sobre as atividades aduaneiras, criminalizando condutas do os inúmeros atos administrativos que evidenciaram ao
relacionadas à importação ou exportação de mercadorias longo dos anos a natureza tributária do delito em questão.2
proibidas (contrabando) e à não realização do pagamento Assim é que a opção do legislador por incluir as duas figu-
total ou parcial de direito ou imposto pela entrada, saída ras em um único tipo, que prevaleceu na reforma penal de
ou consumo de mercadorias permitidas (descaminho).1 E 1940, mostrou-se equivocada e uma alteração legislativa
apesar da evidente distinção entre uma conduta e outra, capaz de corrigir o erro se fazia necessária e vinha sen-
na legislação brasileira, desde o Código Criminal do Im- do reivindicada pela doutrina. Nesse cenário, foi editada a
pério (1830), contrabando e descaminho vinham sendo Lei n.º 13.008/2014 que, com a pretensão de solucionar o
tratados como se tivessem o mesmo significado, que não problema, limitou-se cindir o tipo em dois e, com pequenas
têm. Gustavo Britta SCANDELARI, aliás, tratou de expor alterações, manteve o descaminho no art. 334 do Código
com brilhantismo as diferenças ao classificar o descaminho Penal (e ainda dentro do capítulo que versa sobre os Crimes

Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2015 5


Praticados por Particular Contra a Administração em Geral), com a lidade de aplicação do princípio da insignificância, que
mesma pena (reclusão, de 1 a 4 anos), e criou o art. 334-A remete à análise do bem jurídico tutelado. Se no contra-
para definir o contrabando, agora com pena aumentada (re- bando parece haver consenso quanto à impossibilidade,
clusão, de 2 a 5 anos). Criou-se ainda hipótese de aumento dada à extensa gama de bens jurídicos que visa proteger,
de pena em ambos os delitos para quando forem praticados no descaminho a tendência é que seja admitida, desde que
por meio de transporte aéreo, marítimo ou fluvial. se o admita como crime fiscal. Neste caso, adotando as pa-
Sem olvidar os danos causados ao erário público com a lavras de Susana Aires de SOUSA, e considerando que “o
crescente prática do descaminho, o legislador (novamente) bem jurídico-penal protegido pelos crimes fiscais coincide (...) com a
optou por adotar uma política criminal populista, desper- obtenção das receitas fiscais”,5 parece não haver razão para se
diçando a oportunidade de aperfeiçoar o tipo, deixando afastar a aplicação do princípio da insignificância quan-
de lado a boa técnica e mantendo os mesmos problemas do o próprio fisco deixa de buscar (administrativamente)
que causam insegurança jurídica, como bem apontado por a cobrança do tributo, tendo em vista que o direito penal
3
Francisco de Assis do Rego Monteiro ROCHA JÚNIOR. não pode deixar de ser a ultima ratio. Inclusive o Supremo
Com efeito, considerando que a ideia é evitar a sonegação Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm ca-
fiscal, deveria o legislador ter deixado isso claro, incluindo minhado no sentido de aplicar o princípio da insignificân-
o descaminho como crime contra a ordem tributária e eli- cia em casos cujo montante sonegado não ultrapasse os R$
6
minando dúvidas relevantes, salientadas pelo mencionado 10.000,00, em que pesem as opiniões divergentes.
autor, como as que dizem respeito à aplicação da (contro- Ademais, por força da torpe opção pelo recrudescimento
versa) Súmula Vinculante n.º 24,4 do Supremo Tribunal das penas, com a novel legislação o descaminho praticado
Federal, que impõe o esgotamento da via administrativa por meio de transporte aéreo, marítimo ou fluvial passa a
para configuração do crime e a possibilidade de suspensão ter pena mínima de 2 anos (conforme § 3.º do novo art.
ou extinção da punibilidade pelo parcelamento ou quita- 334 do CP), inviabilizando em tais casos a aplicação da
ção do tributo. Neste ponto, tendo o descaminho como cri- medida despenalizadora da suspensão condicional do pro-
me tributário, não faz sentido que seja tratado de maneira cesso (art. 89 da Lei n.º 9.099/1995), cabível somente para
diversa daqueles previstos na Lei n.º 8.137/1990, mas há crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano.
divergência inclusive na jurisprudência do Superior Tribu- Outro aspecto interessante é que, a despeito da previsão de
nal de Justiça a respeito do tema. Ao julgar o HC 265706/ pena maior para o contrabando que para o descaminho,
RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio BELLIZZE, a de maneira incoerente, foi mantida a mesma redação do
5.ª Turma considerou cabível a extinção da punibilidade art. 318 do Código Penal, prevendo pena de reclusão de 3
pelo recolhimento do tributo antes do recebimento da de- a 8 anos e multa para o funcionário público que facilitar a
núncia, reconhecendo o descaminho como crime material prática de qualquer dos crimes. Ora! Se o desvalor do con-
de natureza tributária e diante da “necessidade de constituição trabando é maior (o que se reflete na pena), obviamente a
definitiva do crédito tributário”. Por outro lado, ao decidir o HC facilitação deste deveria ser tratada como mais grave do
254912/SP, de relatoria do mesmo Ministro, aquela Tur- que a do descaminho.
ma manifestou mudança de entendimento para considerar Enfim, nota-se que nenhuma consequência positiva trouxe a
o descaminho crime formal que “se perfaz com o ato de iludir o Lei n.º 13.008/2014 que, além de não ter enquadrado o crime
pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país (...) de descaminho como deveria, manteve as mesmas incoerências
razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quan- e dúvidas de antes. Pouca valia tem a mera separação do con-
tum do imposto devido não integra o tipo legal”, o que justificaria trabando e do descaminho em dois tipos distintos, sem o neces-
a persecução criminal independentemente da constituição sário aperfeiçoamento de suas redações. Assim, permanecemos
definitiva do tributo no âmbito administrativo. reféns de interpretações e do julgador que, como ensinam Ale-
A ausência de definição legal expressa quanto à nature- xandre Morais da ROSA e Giseli Caroline TOBLER, poderá
za tributária do crime de descaminho mantém a polêmica adotar uma posição diferente em cada caso, dependendo do
quanto à viabilidade, ou não, de se reconhecer a possibi- seu bom humor e do que comeu no café da manhã.7
1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. v. 5. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 255.
2. SCANDELARI, Gustavo Britta. O crime tributário de descaminho. Porto Alegre: Lex Magister, 2013. p. 243-253.
3. ROCHA JÚNIOR, Francisco de Assis do Rego Monteiro. Reformas dos crimes de contrabando e descaminho: mais penas, mesma insegu-
rança jurídica. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/artigos/reformas-dos-crimes-de-contrabando-
-e-descaminho-mais-penas-mesma-inseguranca-juridica-edg2jz02oqhiqfpdyionp4wni>. Acesso em: 18 ago. 2015.
4. Súmula Vinculante n.º 24, do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”
5. SOUSA, Susana Aires de. Os crimes fiscais: análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador. Coimbra: Coimbra
Editora, 2009. p. 299.
6. A propósito, ver STJ, REsp 1112748/TO e STF, HC 96309/RS, entre outros
7. ROSA, Alexandre Morais da; TOBLER, Giseli Caroline. Será que Juiz com fome julga diferente? Disponível em: <http://emporiododireito.
com.br/sera-que-juiz-com-fome-julga-diferente-por-alexandre-morais-da-rosa-e-giseli-caroline-tobler/>. Acesso em: 19 ago. 2015.

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SOBRE O CONCEITO DE DIREITO PENAL ECONÔMICO E OS
CRITÉRIOS DE DEFINIÇÃO DE CRIME ECONÔMICO.

Décio Franco David 1


Mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Mestrando em Direito Penal pela USP. Advogado.

Diante da necessidade de definição do espaço de tutela pe- que “dentro do gênero “Direito Penal Econômico” gravi-
nal sobre a esfera econômica, muitos autores tentam apre- tam as mais variadas espécies segundo as preferências se-
sentar um conceito de Direito Penal Econômico e de delito mânticas dos escritores”,11 razão pela qual “a tentativa de
econômico. Assim, apura-se a existência de duas grandes precisar conceitualmente a natureza, o objeto e os fins da
correntes: uma defensora de um conceito restrito, outra disciplina traduzem esforços permanentes da doutrina”.12
defensora de um conceito amplo. Por isso, Carlos Martínez-Buján Pérez classifica os delitos
Para a primeira, são delitos econômicos as “infrações que econômicos como um grupo com características distintas
atentam contra a atividade interventora e reguladora do das demais modalidades incriminadoras. Segundo este au-
Estado na economia”.2 Em outras palavras, no sentido res- tor, para que um delito seja considerado socioeconômico,
trito, os delitos econômicos são aqueles que afetam os obje- é preciso o preenchimento de elementos inerentes a esta
tivos estatais de planificação econômica.3 Francisco Muñoz natureza socioeconômica.13
Conde critica este conceito ao afirmar que ela não pro- O primeiro deles, considerado pelo autor como critério
tegeria a livre concorrência, as relações de consumo e o fundamental e inescusável, é a natureza supraindividual
sistema financeiro.4 (ou coletiva) dos bens jurídicos, a qual se comprova pelos
Por sua vez, para a corrente ampla, o Direito Penal Eco- “motivos e razões que influenciam a decisão do legislador
nômico contempla “o conjunto de normas jurídico-penais de outorgar-lhes a classificação penal”,14 afastando desta es-
que protegem a ordem econômica entendida como regula- fera os delitos patrimoniais clássicos15 e os delitos que tem
ção jurídica da produção, distribuição e consumo de bens conteúdo econômico, mas se direcionam à tutela de outros
e serviços”.5 Essa amplitude é fruto da própria evolução bens jurídicos, como a apropriação indébita de recursos
econômica, a qual exigiu um conceito que cumprisse um públicos.16
papel aglutinante.6 O segundo critério é a exigência dos delitos socioeconômi-
Contrário a essa corrente ampla do Direito Penal Econô- cos se apresentarem como complementares, isto é, são de-
mico, Esteban Righi afirma que tal concepção possui con- litos que “pressupõem a existência de um ilícito extrapenal
sequências negativas inevitáveis, tais como: a) a dificuldade (administrativo, tributário, civil, mercantil ou trabalhista),
para delimitar o âmbito da disciplina; b) a dificuldade de com relação ao qual o Direito Penal tem a teórica mis-
precisar a noção do que se deve entender por delito eco- são de reforçar sua tutela”.17 O terceiro elemento está vin-
nômico; c) a dificuldade de se definir o delito como uma culado ao aspecto processual, o qual encontra obstáculos
infração que ao afetar um bem jurídico patrimonial indi- característicos nesta esfera como a grande complexidade
vidual lese ou exponha a perigo, em segundo plano, a re- que apresentam os fatos objeto de investigação judicial e as
gulação jurídica da produção, distribuição e consumo de dificuldades jurídicas e econômicas da matéria.18
bens e serviços.7 O quarto requisito é o critério criminológico do agente
Raúl Cervini afirma que, embora o conceito amplo de destes delitos, por isso o autor dos crimes socioeconômicos
Direito Penal Econômico perca em precisão conceitual, sempre deterá algumas características pessoais peculiares
ele ganha em importância quantitativa.8 Assim, ao definir e, geralmente, vinculadas a um específico modus operandi.19
amplamente o Direito Penal Econômico como a “regula- Os critérios criminológicos apontam que os delitos so-
ção jurídica da produção, distribuição e consumo de bens cioeconômicos têm como característica o desconhecimen-
e serviços” 9 apresenta três características essenciais dessa to dos efeitos prejudiciais que suas condutas originam,
perspectiva: a primeira corresponde ao próprio conceito além do fato de que o criminoso, na linha de Sutherland,
de Direito Penal Econômico já apresentado. A segunda detém um status elevado.20 O último requisito traçado por
demonstra que essa concepção extensiva coloca como pri- Martínez-Buján Pérez delimita a execução das condutas
meiro objeto de proteção os interesses patrimoniais cujo por meio de uma empresa ou em benefício desta.21 Acerca
titular poderia ser o Estado ou os particulares. A terceira deste último requisito, tem-se a necessidade de diferenciar
consequência corresponde ao fato de que os interesses co- as expressões “criminalidade da empresa” e “criminali-
letivos ou supraindividuais relacionados com a regulação dade na empresa”. A segunda expressão “afeta bens ju-
econômica do mercado seriam protegidos de forma secun- rídicos avessos ao sistema econômico. Citem-se os delitos
dária ou subsidiária.10 cometidos pelos servidores da empresa contra o próprio
Diante dessas ponderações, apura-se que, independente da estabelecimento empresarial, crimes estes que podem ser
corrente que se adote, é possível apurar incongruências e enquadrados totalmente nos delitos comuns”.22 Por outro
acertos em ambos os conceitos. René Ariel Dotti afirma lado, a primeira expressão serve de critério identificador

Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2015 7


dos delitos econômicos, ainda que não haja uma EXPEDIENTE
total subsunção entre os delitos de empresa e os
delitos econômicos, é aceitável afirmar que a Organizadores e editores
imensa maioria dos delitos econômicos ocorrem Bibiana Caroline Fontella
no seio da empresa.23 Luiz Antonio Câmara
Diretoria 2013-2015
Assim, partindo destes cinco critérios, torna-se Presidente: Francisco Monteiro Rocha Jr.
possível identificar de modo mais seguro quais Vice-Presidente: Daniel Laufer
condutas pertencerão à alçada penal econômica. Diretor Financeiro: João Rafael de Oliveira
Afinal, não se trata de um campo científico au- Diretor Financeiro Adjunto: Guilherme Brenner Lucchesi
tônomo, mas apenas de uma determinada classe Diretor Executivo: Marlus Arns de Oliveira
Diretor Executivo Adjunto: Décio Franco David
de delitos.24 Diretora Cultural: Camila Forigo
1. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Diretor Cultural Adjunto: Gustavo Alberine Pereira
Norte do Paraná (UENP). Mestrando em Direito Penal pela Diretor de Revista: Luiz Antonio Câmara
Universidade de São Paulo. Coordenador do Curso de Direito e
Diretora de Revista Adjunta: Bibiana Caroline Fontella
Professor de Direito Penal da Faculdade Santa Amélia (SECAL).
Professor Colaborador de Prática Forense Penal da Universidade
Estadual de Ponta Grossa (UEPG). Professor de Direito Penal Associados Fundadores
da Fundação de Estudos Sociais do Paraná (FESP). Professor da Adriano Sérgio Nunes Bretas
Pós-graduação em Direito Penal e Processual Penal da Acade- Alessandro Silvério
mia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Diretor do Alexandre Knopfholz
Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDPE). Colu- Beno Fraga Brandão
nista do site Justificando. Advogado. Christian Laufer
2. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal Dalton Luiz Dallazem
Económico y de La Empresa: Parte General. 2. ed. Valen- Daniel Addor Silva
cia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 94. Daniel Laufer
3. Sobre o assunto: TIEDMANN, Klaus. Poder económico y Fábio André Guaragni
delito: introducción al derecho penal económico y de la empre- Fábio da Silva Bozza
sa. Barcelona: Editorial Ariel, 1985, p. 19. Fabrício Bittencourt da Cruz
4. MUÑOZ CONDE, Francisco. Principios Politicocriminales Fernando dos Santos Lopes
que inspiran el tratamiento de los delitos contra el orden socio- Flávia Trevizan
económico en el proyeto de codigo penal español de 1994. In: Flávio Antônio da Cruz
Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 3, n. 11. Francisco Monteiro Rocha Jr.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 9. Gustavo Britta Scandelari
5. RIGHI, Esteban. Derecho Penal Economico Comparado. Kellen Caroline Campanini
Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1991, p. 321. Larissa Leite
6. MUÑOZ CONDE, Francisco. Loc. cit. Luiz Antonio Câmara
7. RIGHI, Esteban. Op. cit., p. 321. Luiz Gustavo Pujol
8. CERVINI, Raúl. Derecho Penal Económico – Concepto y Marcos Josegrei da Silva
Bien Jurídico. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Di- Roberto Aurichio Jr.
reito Penal Econômico e da Empresa: Direito Penal eco- Robson Antonio Galvão da Silva
nômico. Coleção doutrinas essenciais; v. 2. São Paulo: Revista dos Rodrigo Sánchez Rios
Tribunais, 2011, p. 256. Suzane Maria Carvalho do Prado
9. CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 240.
10. CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 237. Presidente Honorário: Prof. Dr. René Ariel Dotti
11. DOTTI, René Ariel. O Direito Penal Econômico e a Proteção Associados Honorários
do Consumidor. In: Revista de Direito Penal e Criminolo- Alberto Zacharias Toron
gia, nº 33. Rio de Janeiro: Ed. Forense, jan.-jun./1982, p. 144. Alice Bianchini
12. DOTTI, René Ariel. Loc. cit. Heloísa Estelita
13. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 66. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
14. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 67 e 71. Juarez Cirino dos Santos
15. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 68. Luiz Guilherme Moreira Porto
16. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 71. Luis Greco
17. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 76. Miguel Reale Júnior
18. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 77. Paulo César Busato
19. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 83-84.
20. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 84. Associados Correspondentes
21. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Op. cit., p. 85. Alemanha: Alaor Leite
22. RIOS, Rodrigo Sanchéz. Reflexões sobre o delito econômi- Argentina: Gonzalo Nazar
co e a sua delimitação. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René São Paulo: Aloísio Lacerda Medeiros
Ariel. Direito Penal Econômico e da Empresa: Direito Rio de Janeiro: Felipe Machado Caldeira
Penal econômico. Coleção doutrinas essenciais; v. 2. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 279. Periodiciodade trimestral
23. RIOS, Rodrigo Sanchéz. Loc. cit. ISSN: 2359-2877
24. Sobre o assunto, destaca-se a recomendação nº 06 do congresso
da AIDP de 1984. Igualmente, DAVID, Décio Franco. Funda- IBDPE
mentação principiológica do Direito Penal Econômico: Endereço para contato: Rua Visconde de Nacar, 865 –
um debate sobre a autonomia científica da tutela penal na seara eco- conj 502 – Centro – Curitiba/PR. CEP: 80.410.904
nômica. 2014. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) – Univer- Telefone: (41) 3223-3555
sidade Estadual do Norte do Paraná, Jacarezinho, Paraná, p. 89-131. e-mail: bibiana.fontella@gmail.com
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