BOLETIM
IBDPE - Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico | Edição 03 | Ano 03 | 2015
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO NOS CRIMES
AMBIENTAIS IMPUTADOS A PESSOAS JURÍDICAS.
Bibiana Fontella
Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Advogada Criminal.
De acordo com o disposto no art. 21 da
Sumário Lei nº 9.605/1998, só há três possibili-
Boletim IBDPE
dades de pena à pessoa jurídica: multa,
restritivas de direitos e prestação de ser-
viços à comunidade.
Da Extinção da Punibili- Por óbvio, para que penas sejam im-
dade pela Prescrição nos postas às pessoas jurídicas é necessário
Pág. partir do entendimento de que há san-
Crimes Ambientais Imputa- 1
dos a Pessoas Jurídicas ções penais especificas a estes entes, as
quais não podem ser confundidas com
Bibiana Fontella 
aquelas aplicadas às pessoas físicas para
  as quais se reserva, destacadamente, a
Funções do tipo e contenção
Pág. pena privativa de liberdade.
da ampliação punitiva em 2 Sendo diversas as espécies sancionató-
matéria penal econômica rias, não havendo regulação específica
Décio Franco David para os entes morais os lapsos prescri-
  cionais não podem ser os mesmos apli-
A equivocada inversão do cados às penas privativas de liberdade,
ônus da prova nos crimes Pág. uma vez que estas não podem ser apli-
omissivos tributários 3 cadas. Máxime quando há regulação
Felipe Américo Moraes  diversa, como se verá.
O prazo prescricional para a pessoa
jurídica não é aquele regulamentado
A lei anticorrupção e a pelo art. 109 (e seu parágrafo único) do
expansão (para além) do Pág. Código Penal, pois tal dispositivo rege a
direito penal 5 prescrição somente para a pena priva-
Guilherme Brenner Lucchesi tiva de liberdade. Aliás, tal dispositivo,
tratando da prescrição para as penas
As interceptações telemá- restritivas de direitos que substituam
ticas e a manutenção da Pág. privativas de liberdade prevê que “os
cadeia de custódia como 7 prazos prescricionais são os mesmos” para
condição de sua validade ambas. Isto é, quando a pena originária
Francisco Monteiro Rocha Jr. é a pena privativa de liberdade o pra-
Boletim informativo | IBDPE | Maio/Junho de 2015
zo prescricional mostra-se coincidente
quando há substituição dela por pena
privativa de liberdade. Contudo, a lei é
omissa quando a pena originariamente
imposta é diversa da prisão.
No caso das pessoas jurídicas, a primei-
ra pena cominada é a de multa e, pos-
teriormente, as restritivas de direitos e
prestação de serviços à comunidade. Se
a norma penal anteriormente indicada
rege apenas situações em que penas
restritivas da liberdade são substituí-
das por restritivas de direito, indaga-se:
como reger o prazo prescricional para
as pessoas jurídicas às quais não se apli-
cam penas prisionais?
De início, afasta-se com extrema facili-
dade a aplicação do art. 109, parágra-
fo único do Código Penal, dando-se a
extinção da punibilidade para a pessoa
jurídica pelo advento da prescrição em
02 (dois) anos, conforme normativa
constante do art. 114 do Código Pe-
nal. Este dispositivo determina que a
prescrição ocorrerá no referido prazo
quando a pena de multa for a única co-
minada ou aplicada.
Qualquer outro entendimento con-
trário a este viola o princípio da lega-
lidade: nenhuma reprimenda penal
pode ser imposta se não for legalmente
prevista. Não sendo possível ao juiz le-
gislar, criando tipos penais ou impondo
1
penas, também é reserva exclusiva do
legislador a tarefa de ampliar ou redu-
zir as situações que descriminem con-
dutas ou afastem a punibilidade.
Consoante o art. 5º, inciso XXXIX da
Constituição Federal, não é admissível
a imposição de pena que não esteja
prevista por lei anterior à data do fato.
Este preceito constitucional é previsto,
também, no Código Penal, em seu art. 1º.
Esta norma ostenta garantia funda-
mental ao cidadão, impondo que so-
mente o legislador possa cominar pe-
nas a determinados fatos que considera
ilícitos penais. A garantia constitucio-
nal representa o caráter absoluto da
reserva legal, ou seja, de forma alguma
pode ser delegada ao juiz a tarefa de
cominação de penas. Isto é, este está li-
mitado ao preceito secundário presente
no tipo penal1 .
Ressalte-se, mais uma vez, que a pena
cominada originariamente é a de multa
(substituível por restritiva de direitos).
Assim, não é aplicável o art. 109 do
Código Penal, uma vez que este trata
1. Neste sentido: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro - parte geral. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 131. v. 1. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua interpretação. 8ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 37.
2. STJ, EDcl no AgRg no REsp 1230099/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe
27/08/2013
FUNÇÕES DO TIPO E CONTENÇÃO DA AMPLIAÇÃO PUNITIVA EM
MATÉRIA PENAL ECONÔMICA
Décio Franco David
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP).
Mestrando em Direito Penal pela Universidade de São Paulo.
A delimitação do juízo de imputação por intermédio da
lei penal é tema sempre recorrente na esfera penal, nota-
damente quando se reconhece que o tipo penal na alçada
econômica se constitui, sempre, como uma previsão legal
superposta1 , isto é, para “a compreensão do delito eco-
nômico é necessário o conhecimento prévio da disciplina
jurídico-econômica das condutas que se quer punir”2 . Tal
ponderação reforça não apenas a ideia de que o Direito Pe-
nal Econômico não é um ramo autônomo do Direito Penal
(pertencente, portanto, a gesamte Strafrechtswissenschaft)3
, mas também a necessidade de se respeitar o princípio da
intervenção mínima e as demais formas de controle social4 .
Desde que Max Ernst Mayer propôs que o tipo penal não
poderia ser algo meramente descritivo5 , tem-se buscado
uma melhor compreensão sobre os limites dos elementos
normativos do tipo e sua interpretação. O modelo de pensa-
mento tipológico adotado pela ciência penal exige que para
ocorrer a incidência da norma, é preciso que o fato real
preencha a caracterização normativa contida nos distintos
2
da prescrição das penas privativas
de liberdade ou quando as restritivas
de direitos as substituem.
Ainda que se entenda possível a apli-
cação de pena restritiva de direitos em
substituição à pena de multa, ainda as-
sim o critério para reconhecimento da
prescrição é aquele aplicável à pena pe-
cuniária. A propósito, assim, já decidiu
o Superior Tribunal de Justiça2 , reconhe-
cendo que o prazo prescricional para
a pena restritiva de direitos imposta à
pessoa jurídica em razão de infração
ambiental é de dois anos.
Destaca-se, ademais, que a Lei de Cri-
mes Ambientais é a única no ordena-
mento jurídico brasileiro que permite
a responsabilização penal de pessoas
jurídicas. Portanto, quando o legislador
a elaborou poderia ter regrado especifi-
camente a prescrição para tais entes, se
entendesse necessário. Poderia, ainda,
ter realizado alguma alteração no art.
109 e 114 do Código Penal adaptando-
-os à extensão da sujeição ativa. Toda-
via, isto não ocorreu.
níveis de grau possíveis no significado do termo contido na
previsão legal6 . Isso não implica em reconhecer que alguns
termos utilizados na legislação penal não possam ser fecha-
dos7 , mas é certo e inegável que a “tendência moderna do
direito penal assume como ferramenta de controle de com-
portamentos desviados a normatividade do tipo, ou seja, os ti-
pos penais abertos inseridos num sistema também aberto”8 .
Essa sistemática ganha enorme repercussão no Direito penal,
principalmente nos delitos econômicos, quando se analisam
tipos penais cujos elementos normativos do tipo se constitu-
am enquanto elementares de dever jurídico9 , o que ocorre
quando não é possível separar o conhecimento da existência
da elementar do conhecimento da antijuridicidade10.
Diante desse quadro, as funções desempenhadas pelo tipo
penal merecem novo destaque e um adendo fundamental.
Roxin defende que o tipo deve cumprir uma função sistemá-
tica, uma função político-criminal e uma função dogmática11.
A função sistemática consiste no conjunto dos elementos
que possibilitam saber de qual delito típico se trata no caso
concreto12. Por sua vez, a função político-criminal exerce o
papel de garantidora da liberdade individual, limitando o
juízo de imputação estatal ao princípio da legalidade13. Por
fim, a função dogmática autônoma do tipo serve para definir
o erro relevante, isto é, “descreve os elementos cujo desco-
nhecimento exclui o dolo”14. É justamente sobre esta última
função que as elementares do dever jurídico receberam uma
atenção especial de Roxin, o qual, ao tratá-las como “valo-
ração global do fato”, diferencia os pressupostos fáticos de
valoração da valoração em si mesma15, o que resultará na
conclusão que o “erro sobre os pressupostos fáticos da valo-
ração deverá ser entendido como erro de tipo, excludente do
dolo”16, enquanto que a “valoração errônea configurará um
mero erro de proibição, que deixa o dolo intacto”17 .
As funções atribuídas aos tipos penais reascendem maiores
preocupações diante de toda a complexidade com que mui-
tos crimes econômicos são descritos pelo legislador. Afinal, a
superposição de disciplina dessas modalidades delitivas exi-
ge simultaneamente o conhecimento não apenas da matéria
penal, mas sim um apanhado multidisciplinar. No entanto, a
complexidade e a abertura das previsões típicas em matéria
econômica não transforma todo tipo aberto em lei penal em
branco. Ambas as modalidades possuem uma incompletude
no preceito primário, porém, enquanto a norma penal em
branco é completada por outra normativa, os tipos abertos
são completados pelo próprio operador do direito ao fechar
o tipo no caso concreto18.
Por isso, decorre das funções tradicionais uma importante ta-
refa de delimitação da imputação no caso concreto. Esse as-
pecto processual do tipo penal foi bem analisado por Jacinto
Coutinho e Edward Carvalho em trabalho sobre a necessida-
de da denúncia expor corretamente os fatos que constituem
elementos normativos do tipo19, razão pela qual a famigerada
denúncia genérica deve sempre ser refutada20, ainda que os
tribunais teimem em aceitá-la em delitos societários21.
A exigência do cumprimento das funções do tipo reforça a
necessidade de preservação dos princípios fundamentais do
Direito penal22, principalmente em tempos nos quais a ân-
sia de justiça tem aberto espaço para um Direito penal cada
vez mais contundente e contrário ao Estado Democrático de
Direito. Por isso, é sempre válido o alerta de que a punição
em demasia na esfera econômica não é capaz de produzir
igualdade social .
A EQUIVOCADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS CRIMES
OMISSIVOS TRIBUTÁRIOS
Felipe Américo Moraes
Especialista em Advocacia Criminal. Advogado.
Atualmente em nossos tribunais ve- Para melhor delimitar o foco desta
mos com absoluta frequência uma problemática, pode-se pegar como
equivocada inversão do ônus da prova exemplo hipótese em que o sujeito,
nos crimes omissivos tributários, mais enquanto administrador de empresa e
especificamente quanto ao não reco- com o dever legal de recolher contri-
lhimento do tributo motivada pela di- buição previdenciária descontada de
ficuldade financeira do acusado. seus empregados ao INSS, deixa de
Boletim informativo | IBDPE | Maio/Junho de 2015
1. ESTELLITA, Heloisa. Tipicidade no Direito Penal Econômico. In: PRADO, Luiz
Regis; DOTTI, René Ariel. Direito Penal Econômico e da Empresa: Direito Penal
econômico. Coleção doutrinas essenciais; v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p.162 e 169.
2. ESTELLITA, Heloisa. Op. cit., p. 170.
3. Sobre o assunto: DAVID, Décio Franco. Fundamentação principiológica do Di-
reito Penal Econômico: um debate sobre a autonomia científica da tutela penal na
seara econômica. 2014.263p. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) – Universidade
Estadual do Norte do Paraná, Jacarezinho, Paraná, p. 102-144.
4. Sobre os mecanismos formais e informais de controle social: MUÑOZ CONDE, Fran-
cisco. Derecho Penal y Control Social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez, 1985,
p. 31-50; SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 154-190; BUSATO, Paulo César. Fundamentos para
um Direito Penal Democrático. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 64-86.
5. MAYER, Max Ernst. Derecho Penal: parte general. Montevideo/Buenos Aires: Edi-
torial B de f, 2007, p. 113-217 (sua proposta da ratio cognescendi é citada outras vezes ao
longo da obra, v.g., p. 13 e 225).
6. Sobre o pensamento tipológico: DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tribu-
tário, Direito Penal e Tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 84-92.
7. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Op. cit., p. 75.
8. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco.
São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 39.
9. Sobre o desenvolvimento doutrinário e crítica a tais elementares, ROXIN, Claus. Te-
oría del Tipo Penal: Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Trad. Enrique
Bacigalupo. Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 6 e ss.
10. ROXIN, Claus. Op. cit., p. 159. Luís Greco e Alaor Leite, em texto em homenagem aos
80 anos de Roxin, fazem a mesma explicação: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Claus Roxin,
80 anos. In: ROXIN, Claus [LEITE, Alaor (Org).] Novos estudos de direito penal.
São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 16.
11. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, tomo I. Madrid: Thomson Civitas,
1997, p. 277. A mesma divisão é apresentada por Roxin em sua tese doutoral, porém, em
ordem distinta (ROXIN, Claus. Teoría del Tipo..., p. 170-172).
12. ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 277. Em sentido próximo, Fernando Galvão
trata de uma função seletiva da matéria de proibição (GALVÃO, Fernando. Direito Pe-
nal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 222-2223), enquanto Cezar Roberto
Bitencourt atribui a esta atividade a nomenclatura de função indiciária (BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, v. 1. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 346).
13. ROXIN, Claus. Derecho Penal.., p. 277; ROXIN, Claus. Teoría del tipo.., p. 170;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 347. Galvão ainda indica, fundado no pensa-
mento de Feuerbach, uma função motivadora, a qual parece manter estreita correlação com
esta função limitadora (GALVÃO, Fernando. Op. cit., p. 223-224).
14. ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 277; ROXIN, Claus. Teoría del tipo.., p. 171;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 347.
15. ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 299-302; GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit.,
p. 16-17.
16. GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit., p. 17.
17. GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit., p. 17.
18. GUARAGNI, Fábio André. Norma penal em branco, tipos abertos, elementos norma-
tivos do tipo e remissões a atos administrativos concretos: O panorama político-criminal
comum, as distinções e consequências relativas ao princípio da reserva legal. In: GUA-
RAGNI, Fábio André; BACH, Marion. Norma penal em branco e outras técnicas
de reenvio em Direito Penal. São Paulo: Almedina, 2014, p. 28.
19. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Elemen-
tos normativos e descrição da tipicidade na denúncia. Boletim IBCCRIM, ano 13, n.
166, set./2006.
20. Por todos, KNOPFHOLZ, Alexandre. A denúncia Genérica nos crimes econô-
micos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2013, p. 227 e ss.
21. Nesse sentido, TRF-5 – APR: 200985010000193. Rel. Des. Walter Nunes da Sil-
va Júnior, Julg. 27/03/2012, 2ª Turma, Public.: 03/05/2012; TRF-2 - ACR: 2409
2000.02.01.028777-9, Rel. Des. Sergio Feltrin Correa, Julg. 11/01/2006, 1ª Turma Es-
pecializada, Public. 26/01/2006 ; TRF-3 - HC: 3350 SP 2004.03.00.003350-1, Rel. Des.
Vesna Kolmar, Julg.: 08/06/2004, 1ª Turma.
22. DAVID, Décio Franco. Op. cit., p. 141-144; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Di-
reito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2006, p. 177-178.
23. ROCHA JR, Francisco do Rêgo Monteiro. Criminalização dos delitos econômicos:
um direito penal igual para todos? In: BONATO, Gilson. Processo Penal, Constitui-
ção e Crítica: Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Couti-
nho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 295-297.
fazê-lo porque está passando por reais
dificuldades financeiras. A alegação
defensiva costumeiramente feita é de
que o acusado deixou de pagar o tri-
buto pois agiu em hipótese de inexigibi-
lidade de conduta diversa, ou seja, quando,
diante das circunstâncias concretas, a
3

exigência de agir conforme a norma
esteja sensivelmente atenuado1 .
O objeto deste artigo está diretamente
ligado a essa alegação. O que vemos
atualmente é que o acusado, mesmo
afirmando não possuir capacidade
financeira para recolher o tributo e
apresentando provas disso, acaba sen-
do condenado sob a fundamentação
de que a inexigibilidade de conduta di-
versa não foi suficientemente compro-
vada e, portanto, praticou o crime de
apropriação indébita previdenciária.
Ilustrando esse entendimento (o qual
vemos reiteradamente em nossos tri-
bunais), apresenta-se o seguinte julga-
do do STJ que entendeu, em síntese,
que cabe à defesa comprovar a impos-
sibilidade de pagamento do tributo,
sendo que a acusação não tem o dever
de demonstrar e comprovar elementa-
res que inexistem no tipo penal (como
é o caso, segundo essa linha de racio-
cínio, da inegixibilidade de conduta
diversa). Diz o julgado:
“Não cabe à acusação demons-
trar e comprovar elementares que
inexistem no tipo penal, de forma
que o ônus da prova da impossi-
bilidade de repasse das contribui-
ções previdenciárias apropriadas
ante às dificuldades financeiras
da empresa, a evidenciar, assim, a
inexigibilidade de conduta diver-
sa – causa supralegal de exclusão
da culpabilidade -, é da defesa, a
teor do art. 156 do CPP”2 .
Ocorre que, ao contrário disso e
adiantando aquilo que será dito na
4
sequência, a possibilidade de paga-
mento de tributo é, sim, elemento do
tipo penal omissivo tributário e, por-
tanto, incumbe à acusação provar que
o acusado à época em que deixou de
recolher o tributo poderia tê-lo feito,
mas, mesmo assim, optou por volun-
tariamente deixar de fazer.
Sobre isso, é preciso relembrar bre-
vemente como a doutrina entende o
ônus da prova na área penal. Atual-
mente existem duas correntes dou-
trinárias que se dedicam a esclarecer
isso. A primeira, majoritária, acredi-
ta que a prova da alegação incumbe
a quem a fizer, havendo desta forma
uma distribuição do ônus da prova
(CPP, art. 156) em que, basicamente,
incumbe à acusação provar a tipicida-
de do crime praticado pelo acusado,
enquanto caberia ao acusado, caso
alegue qualquer excludente de anti-
juridicidade ou de culpabilidade, pro-
vá-las3 . Há também outra corrente,
minoritária, que entende que o ônus
seria exclusivo da acusação4 .
Todavia, apesar da inexigibilidade de
conduta diversa constituir uma exclu-
dente de culpabilidade e, via de consequ-
ência, seria ônus do acusado provar, no
caso dos crimes omissivos tributários a
questão é diferente: além do dever agir
(expresso pela ordem legal de recolher
o tributo), é preciso que haja a possibili-
dade de agir, que é também um elemen-
to constitutivo do próprio tipo penal e
que obrigatoriamente deve ser provado
pela acusação.
Verticalizando neste ponto, é preciso
relembrar que os crimes omissivos
possuem três pressupostos fundamen-
tais para serem considerados como
típico ; são eles: (i) poder agir; (ii) evi-
tabilidade do resultado; e (iii) dever
de impedir o resultado. O que merece
destaque é, justamente, o poder agir.
Observe que a possibilidade de agir
é, também, elemento do tipo penal
omissivo e, portanto, mesmo seguindo
o modelo de distribuição do ônus da
prova, é a acusação quem deve provar
que o acusado deixou de fazer quando
poderia ter feito. Ou seja, no caso de
apropriação indébita previdenciária,
além de demonstrar que não houve o
recolhimento do tributo é, sim, neces-
sário que a acusação demonstre que o
acusado possuía capacidade financei-
ra para fazê-lo mas mesmo assim op-
tou por não fazer. Não basta somente
o mero descumprimento da ordem
jurídica, mas, também, que o descum-
primento seja voluntário.
Sobre isso, bem esclarece Bitencourt
que “o poder agir é um pressuposto
básico de todo comportamento hu-
mano. Também na omissão, eviden-
temente, é necessário que o sujeito
tenha a possibilidade física de agir,
para que se possa afirmar que não
agiu voluntariamente. É insuficien-
te, pois, o dever agir”6 .
O que se conclui disso é que o en-
tendimento de nossos tribunais, ao
considerar que a impossibilidade
de recolhimento do tributo deve-
ria ser exclusivamente comprovada
pela defesa, não é a mais acertada.
Como dito, a possibilidade de agir
é um elemento integrante dos tipos
penais omissivos e, portanto, deve,
sim, ser demonstrada pela acusa-
ção, que possui meios aptos para
fazê-lo.
Apesar disso, o que se vê – infeliz-
mente – são os reiterados casos em
que os acusados, apesar de apre-
sentarem inúmeras provas que de-
monstram que somente deixaram
de recolher o tributo por absoluta
impossibilidade de fazê-lo, acabam,
mesmo assim, sendo condenados sob
a alegação de que as provas foram
insuficientes. E o que causa espanto
é o fato que esse entendimento vem
se repetindo em nossos tribunais,
mesmo sendo um posicionamento
absolutamente falho e impreciso.
 1. PRADO, Luiz Régis. Tratado de Direito Penal Brasi-
leiro. Volume 2. Parte Geral – Teoria Jurídica do delito. São
Paulo: Editora revista dos tribunais. 2014. p. 485.
2. STJ. 6ªT. AgRg no REsp nº 1178817. Rel. Min. VASCO
DELLA GIUSTINA. Julg. em 18/10/11.
3. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo
Penal. 18ª edição. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 238.
4. LIMA. Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal.
Volume Único. Rio de Janeiro: Editora Impetus. 2013. p.
579
5. “O tipo – como tipo de injusto – compreende todos os
elementos e/ou circunstâncias que fundamentam o injusto
penal específico de uma figura delitiva” (Cerezo Mir, J. Cur-
so de Derecho penal español, II, p. 81).
6. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Penal, Parte Geral 1. 14ª edição. São Paulo: Editora Sarai-
va. 2009. p. 251

A LEI ANTICORRUPÇÃO E A EXPANSÃO (PARA ALÉM) DO DIREITO

PENAL
Guilherme Brenner Lucchesi
Doutorando em Direito (PPGD-UFPR).
Mestre em Direito (Cornell Law School). Professor da UFPR. Advogado.

A chamada Lei Anticorrupção (Lei n.º 12.846/2013) tem
por objetivo declarado regulamentar a responsabilização
administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos lesivos
à Administração Pública nacional e estrangeira. De acor-
do com os propositores da Lei, a regulamentação destas
modalidades de responsabilização constituiria uma lacuna
no ordenamento jurídico nacional, pois o sistema jurídico
brasileiro não possuiria “meios específicos para atingir o
patrimônio das pessoas jurídicas e obter efetivo ressarci-
mento dos prejuízos causados por atos que beneficiam ou
interessam, direta ou indiretamente, a pessoa jurídica”.
Muito embora as condutas lesivas à Administração Pú-
blica nacional e estrangeira sejam expressamente tipifica-
das, tais normas apenas alcançam pessoas naturais, sendo
controversa a possibilidade de responsabilização penal das
pessoas jurídicas para além dos crimes ambientais. Com a
nova Lei, pretendeu-se atingir as sociedades empresárias,
“muitas vezes as reais interessadas ou beneficiadas pelos
atos de corrupção”.
De um lado, evitando-se reacender a discussão acerca da
possibilidade de criminalização dos atos sociais das empre-
sas, e, de outro, permitindo-se utilizar meios supostamente
mais eficazes para a sua responsabilização, prevê a Lei An-
ticorrupção apenas a responsabilização civil e administra-
tiva das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração.
No entender dos idealizadores da Lei, o Direito Penal não
dispõe de mecanismos efetivos ou céleres para a punição
das pessoas jurídicas infratoras, sendo a sistemática da Lei
Anticorrupção mais eficiente na repressão de desvios na
Administração Pública e na reparação dos prejuízos cau-
sados.
Tal opção legislativa revela uma importante mudança na
postura do legislador em face do Direito Penal: enquanto,
exemplificativamente, na esfera dos crimes contra a ordem
tributária, a tendência do legislador era tradicionalmente
utilizar este ramo do Direito como verdadeiro “braço ar-
mado” da execução fiscal, os idealizadores da Lei Anticor-
rupção aparentemente abandonaram esta visão, reconhe-
cendo a existência de outros mecanismos, possivelmente
mais adequados que o sistema jurídico-penal, para atingir
seus objetivos.
Todavia, esconde-se atrás do argumento da não utilização
do Direito Penal uma outra modalidade de direito sancio-
natório, pois, em que pese não possuírem a responsabili-
dade civil e administrativa natureza estritamente penal, a
natureza reparatória e regulatória, respectivamente, destes

Boletim informativo | IBDPE | Maio/Junho de 2015 5

ramos do Direito são aplicadas na Lei com indiscutível fi-
nalidade punitiva.
A partir de análise feita por SILVA SÁNCHEZ1 , é possí-
vel até mesmo encontrar pontos de inserção da Lei Anti-
corrupção em um sistema penal dito “de segunda veloci-
dade”, na medida que as sanções cominadas dependem de
decisão judicial e carregam consigo carga “de estigmati-
zação social e de capacidade simbólico-comunicativa pró-
prios do Direito Penal”2 .
Sem dúvida, a necessidade de responsabilizar pessoas jurí-
dicas surge como um “novo interesse” a ser tutelado pela
norma penal, necessidade até há pouco inexistente. Desde
um alarmante incremento na divulgação de fatos envol-
vendo pessoas jurídicas no cometimento de delitos – em
especial de “práticas corruptas” – passou a haver institu-
cionalização da insegurança também neste âmbito, como
se a criminalidade nas empresas fosse um terreno fértil a
ser explorado por aqueles que desejassem ilidir a respon-
sabilização penal.
Diante dessas características sancionatórias, não é possí-
vel negar à Lei Anticorrupção caráter penal, ou ao me-
nos punitivo. Isso porque, além de estar inserida em pro-
grama político-criminal expansivo dos mecanismos legais
de punição, as sanções cominadas pela Lei são, em parte,
correspondentes às sanções penais cominadas às pessoas
jurídicas, ou semelhantes aos efeitos das condenações es-
tipulados pelo Código Penal. Isso sem falar na criação do
“Cadastro Nacional de Empresas Punidas”, visando con-
ferir os mesmos efeitos, mutatis mutandis, de certidões ne-
gativas de antecedentes criminais, de modo a estigmatizar
as empresas judicialmente condenadas como “corruptas”.
Isso significa que a denominação dada às sanções, se admi-
nistrativas, cíveis ou criminais, pouco importa, pois os seus
efeitos legais são rigorosamente os mesmos. Aliás, as san-
ções judiciais “cíveis” previstas pela Lei Anticorrupção são
até mesmo mais rigorosas que as sanções penais aplicáveis
pela Lei de Crimes Ambientais (Lei n.º 9.605/1998), que
não prevê a dissolução da pessoa jurídica – equivalente a
uma “pena de morte” à pessoa jurídica. Talvez seja conve-
niente fazer breve referência ao art. 24 da Lei 7.492/86, a
chamada liquidação forçada.
6
Percebe-se que o legislador brasileiro, ao invés de seguir em
direção à expansão do Direito Penal, optou por converter à
via alternativa da expansão dos mecanismos punitivos para
além do Direito Penal.
Nesse sentido, é de se ponderar se a Lei Anticorrupção
constituiria uma legislação penal de segunda velocidade,
na qual se relativizam garantias de imputação e judiciais,
devido à natureza não-prisional das medidas, ou se estaria
delineando uma nova velocidade, na qual as garantias de
imputação e as garantias processuais não são apenas re-
lativizadas, como são afastadas, sob o argumento de que
não está a tratar propriamente de Direito Penal, mas de
alguma espécie de Direito sancionador, administrativo ou
de outra espécie.
Não há dúvida de que a Lei Anticorrupção elimina difi-
culdades para a responsabilização das chamadas práticas
corruptas, pois possibilita a punição de pessoas jurídicas
sem sequer refletir acerca da constitucionalidade de sua
responsabilidade penal. Ademais, por não se tratar de Di-
reito Penal, podem ser afastadas as garantias de taxativida-
de, aplicação restritiva, presunção de não-culpabilidade e
outras conquistas jurisdicionais dos acusados em processo
criminal.
A expansão do Direito penal parece ser uma realidade irre-
versível. É possível, no entanto, que essa expansão seja feita
de forma responsável, visando resguardar as garantias cri-
minais e processuais dos imputados. O que não se pode ad-
mitir, por outro lado, são leis penais travestidas de leis civis
ou administrativas, como é o caso da Lei Anticorrupção,
que visam conferir efeitos criminais a sanções supostamen-
te não-penais. É preciso reagir contra esta nova tendência
legislativa, visando reconhecer o caráter eminentemente
penal da Lei Anticorrupção, com a consequente extensão
a todos os imputados das garantias disponíveis aos réus em
processo criminal, constitucionalmente consagradas.
1. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: as-
pectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. da 2. ed.
espanhola por Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Luiz Flávio Gomes. São
Paulo: RT, 2002.
2. Idem, p. 147.
 AS INTERCEPTAÇÕES TELEMÁTICAS E A MANUTENÇÃO DA CADEIA
DE CUSTÓDIA COMO CONDIÇÃO DE SUA VALIDADE
Francisco Monteiro Rocha Júnior 1
Doutor e Mestre em Direito pela UFPR.
Professor Substituto de Direito Penal da UFPR. Advogado Criminalista.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em feve-
reiro desse ano, trouxe à tona, mais uma vez, a discussão
sobre as interceptações telemáticas realizadas no âmbito
de investigações criminais em nosso país.
No HC 160.662/RJ, relatado pela Ministra Assusete Ma-
galhães, impetrado em face da operação deflagrada pela
Polícia Federal denominada “Negócio da China”, que re-
sultou na denúncia de 14 pessoas, foram debatidos aspec-
tos fundamentais sobre a forma como devem ser realizadas
as investigações que contemplem provas relacionadas às
comunicações eletrônicas.
Num primeiro momento, e sem grande inovação, retomou
o STJ no referido precedente o entendimento de que “(...)
A intimidade e a privacidade das pessoas não constituem direitos abso-
lutos, podendo sofrer restrições, quando presentes os requisitos exigidos
pela Constituição (art. 5º, XII) e pela Lei 9.296/96: a existência
de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, a
impossibilidade de produção da prova por outros meios disponíveis e
constituir o fato investigado infração penal punida com pena de reclu-
são, nos termos do art. 2º, I a III, da Lei 9.296/96, havendo sempre
que se constatar a proporcionalidade entre o direito à intimidade e o
interesse público”.
Ainda que pudéssemos explorar as temáticas aqui envol-
vidas, tais como i) o necessário (e ainda incipiente) debate
sobre a suposta “supremacia” do interesse público sobre
o privado, ii) a constitucionalidade (ou não), do parágra-
fo único do art. 1º da Lei 9.296/1996 (O disposto nesta Lei
aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática) em face do inciso XII do art. 5º da
Constituição Federal (XII - é inviolável o sigilo da correspon-
dência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal) dentre outros temas, os exíguos
limites do presente artigo fazem com que remetamos o de-
Boletim informativo | IBDPE | Maio/Junho de 2015
bate para a inovação trazida pelo precedente, qual seja, a
forma como a interceptação telemática deve ser
mantida e preservada pela autoridade policial,
para os fins de ser respeitado o direito à ampla
defesa dos investigados. Ou seja: deve-se preservar a
cadeia de custódia2 de tais provas coligidas, pois, como
todas as outras, eles devem se submeter ao contraditório e
à ampla defesa.
Seria lugar comum falar da multiplicidade de sentidos que
advém de um diálogo. Quem já discutiu com a esposa ou
o esposo, com um colega de escritório, ou com o amigo
que torce para o time rival, sabe da dificuldade de se inter-
pretar fatos e estabelecer consensos interpretativos. Nessa
cotidiana atividade hermenêutica que realizamos, não são
raros os desencontros entre intenção e gesto ou, entre pala-
vras proferidas e o juízo que delas podem ser feitos3 .
Diante desse quadro, nada mais elementar que, como co-
rolário da amplitude de defesa e do princípio do contra-
ditório, durante o curso das investigações ou até mesmo
das ações penais delas decorrentes, possam os investigados
contextualizar os diálogos, ou seja, explicar em que situa-
ção as falas se deram, por que motivos, em que sentido as
frases foram empregadas, a quem se dirigiam, e assim por
diante. Nesse diapasão, negar-se a um acusado essa prer-
rogativa, qual seja, o direito de contextualizar e explicar
suas falas, não pode ter outro significado em nosso sistema
jurídico senão o de que sua defesa não está sendo exercida
com toda a plenitude, e com todos os meios a ela inerentes.
Pois bem. Esse foi o entendimento do STJ no precedente
acima citado, como se verifica do seguinte excerto: “(...)
Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas
obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na
Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da
forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua
ordem, com omissão de alguns áudios”.
7
A conclusão a que chega o STJ a partir desse EXPEDIENTE
contexto fático, efetiva-se como uma concreti-
zação dos postulados constitucionais: as inter- Organizadores e editores
Bibiana Caroline Fontella
ceptações telemáticas, além de não poderem
Luiz Antonio Câmara
servir apenas aos interesses do órgão acusador, Diretoria 2013-2015
devem necessariamente possibilitar a refuta- Presidente: Francisco Monteiro Rocha Jr.
ção4 , o que restou inviabilizado nesse contex- Vice-Presidente: Daniel Laufer
to de “perda” do conjunto de todas as provas Diretor Financeiro: João Rafael de Oliveira
amealhadas pela polícia. Diretor Financeiro Adjunto: Guilherme Brenner Lucchesi
Diretor Executivo: Marlus Arns de Oliveira
Por tais razões, a ordem de habeas corpus foi Diretor Executivo Adjunto: Décio Franco David
concedida para anular as provas produzidas Diretora Cultural: Camila Forigo
nas interceptações telefônica e telemática, Diretor Cultural Adjunto: Gustavo Alberine Pereira
determinando-se, ao Juízo de 1º Grau, o de- Diretor de Revista: Luiz Antonio Câmara
sentranhamento integral do material colhido. Diretora de Revista Adjunta: Bibiana Caroline Fontella
Disso, pode-se concluir que doravante se trata
de procedimento necessário, legal e constitu- Associados Fundadores
Adriano Sérgio Nunes Bretas
cional, a manutenção, por parte da autoridade Alessandro Silvério
policial, de todo o conjunto probatório relacio- Alexandre Knopfholz
nado às interceptações telemáticas, sob pena Beno Fraga Brandão
de ofensa ao contraditório e ampla defesa, o Christian Laufer
que ao fim e ao cabo, terá como consectário a Dalton Luiz Dallazem
Daniel Addor Silva
imprestabilidade das provas. Daniel Laufer
Fábio André Guaragni
* versão um pouco diferenciada deste artigo foi publi- Fábio da Silva Bozza
cado no blog “Queira o Sr. Perito” em 09 de junho Fabrício Bittencourt da Cruz
de 2014. http://qperito.com/2014/06/09/ Fernando dos Santos Lopes
Flávia Trevizan
queira-o-sr-perito-tratar-sobre-as-intercepta- Flávio Antônio da Cruz
coes-telematicas-na-visao-do-judiciario-brasi- Francisco Monteiro Rocha Jr.
leiro/ Gustavo Britta Scandelari
Kellen Caroline Campanini
Larissa Leite
Luiz Antonio Câmara
1. Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Profes- Luiz Gustavo Pujol
sor Substituto de Direito Penal da UFPR. Presiden- Marcos Josegrei da Silva
te do IBDPE (Instituto Brasileiro de Direito Penal Roberto Aurichio Jr.
Econômico). Advogado Criminalista. Robson Antonio Galvão da Silva
2. Analisando o tema perfunctoriamente, PRADO, Rodrigo Sánchez Rios
Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistê- Suzane Maria Carvalho do Prado
micos: a quebra da cadeia de custódia das provas
obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Presidente Honorário: Prof. Dr. René Ariel Dotti
Pons, 2014.
3. Sobre o tema, por todos, MARRAFON, Marco Associados Honorários
Aurélio. Hermenêutica e Sistema Constitucional a Alberto Zacharias Toron
decisão judicial entre o sentido da estrutura e a es- Alice Bianchini
trutura do sentido. FLORIANÓPOLIS: HABITUS Heloísa Estelita
EDITORA, 2008. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
4. O que sustenta Aury Lopes Júnior para o institu- Juarez Cirino dos Santos
to das prisões cautelares. (LOPES JR., Aury. Direito Luiz Guilherme Moreira Porto
Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, Cap. Luis Greco
IV). Miguel Reale Júnior
Paulo César Busato

Associados Correspondentes
Alemanha: Alaor Leite
Argentina: Gonzalo Nazar
São Paulo: Aloísio Lacerda Medeiros
Rio de Janeiro: Felipe Machado Caldeira

Periodiciodade trimestral

IBDPE
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Telefone: (41) 3223-3555
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