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PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Responsável pelo conteúdo: Carlos Xavier. Confira o “Direito Sem Juridiquês” no YouTube, no
Facebook e em www.direitosemjuridiques.com.
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................... 8
1.8.1 Extinção do processo com solução do mérito (artigo 487 do novo CPC) .................... 25
1.8.2 Extinção do processo sem solução de mérito (artigo 485 do novo CPC) – sentenças
terminativas ............................................................................................................................. 26
3.4 Funções do Estado. Dar tutela aos direitos, especialmente aos fundamentais .............. 52
3.6 Dizendo as coisas de outro modo. Três ondas renovatórias de acesso à justiça
(Cappelletti e Garth) ................................................................................................................ 57
4.1.2 O novo Código de Processo Civil e as “normas fundamentais do processo civil” ....... 62
4.3 Artigo 5º, LV, da CRFB. Princípios do contraditório e da ampla defesa .......................... 65
4.4 Artigo 5º, XXXV, da CRFB. Inafastabilidade da jurisdição, acesso à justiça e direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva ................................................................................ 69
6.1 Introdução. Função do Estado Constitucional. Dar tutela aos direitos ............................ 82
6.6 Formas de tutela que objetivam evitar o acontecimento do dano: tutelas inibitória e tutela
de remoção do ilícito ............................................................................................................... 85
7.7 Vícios decorrentes da inobservância dos pressupostos processuais. Panorama geral 124
9.2.2 Ideologia dinâmica da interpretação. Funções das “Cortes Supemas” ...................... 145
9.3 Aproximação entre as tradições de civil law e de common law ..................................... 147
9.7 A forma como o novo Código de Processo Civil disciplina o assunto da “estabilidade,
integridade e coerência da jurisprudência” (artigos 926 e 927) ............................................ 162
9.9 O papel conferido pelo novo Código de Processo Civil à reclamação .......................... 169
9.10 Apreciação crítica final à disciplina dada pelo novo CPC aos precedentes em conjunto
com a da reclamação ............................................................................................................ 171
C.2) Antítese. Muther. Direito privado versus direito à fórmula ........................................... 179
C.3) Síntese – Windscheid. Pretensão de direito material versus ação processual ........... 180
A) Mas o que a Revolução Francesa tem a ver com o processo civil mesmo? .................. 186
C) Teoria da separação de poderes estrita. Supremacia da lei. Juiz “boca da lei” ............. 187
D) Liberdade como valor máximo. Limitação dos poderes executórios do juiz ................... 188
F) Correlação das ideias desenvolvidas ao longo deste apêndice com a noção de “processo
civil autônomo” ...................................................................................................................... 190
APRESENTAÇÃO
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Nada impede, obviamente, que o material seja impresso por aqueles que têm preferência por
ler em papel. A observação apenas destaca que a apostila tem o seu uso potencializado em
meio eletrônico.
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INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS
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1 CONCEITOS BÁSICOS
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Faculdades de Direito, inclusive aquela que adota esta apostila como “livro-
texto,” ainda usam a terminologia “Teoria Geral do Processo.” Esse é também
o motivo pelo qual até mesmo em alguns vídeos do Canal no YouTube é
utilizada a expressão “Teoria Geral do Processo.”
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Pressupostos processuais
Relação jurídica material +
Relação jurídica processual
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“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo
ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os
atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de
existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada
intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código.”
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“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado
na ação ou na reconvenção;”
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O primeiro vídeo do canal, sobre as fases processuais, não abordou a fase ordinatória, como
forma de simplificar a exposição. Assim, posteriormente a fase ordinatória foi objeto de um
vídeo específico.
5
“Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de
improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação
com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20
(vinte) dias de antecedência.”
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Fases Processuais
Petição inicial
+
Citação do réu
1) Fase Postulatória +
Audiência de conciliação
+
Contestação
Recurso ao 2° grau
(apelação)
5) Fase Recursal e aos “tribunais de sobreposição”
(STJ – Recurso especial;
STF – Recurso extraordinário)
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Por exemplo, numa ação que discute responsabilidade civil por acidente
de trânsito o juiz de 1º grau pode entender que o réu é culpado pelo acidente e
condená-lo a indenizar o autor e o tribunal de 2º grau, apreciando a apelação
do réu, pode entender que a responsabilidade pelo acidente foi do autor e
reformar a sentença para julgar improcedente o pedido.
Nos tribunais, as decisões normalmente são colegiadas (quer dizer,
tomadas por mais de um juiz, que nos tribunais de 2º grau são chamados de
“desembargadores”, e nos “tribunais superiores,” de “ministros”). As decisões
colegiadas dos tribunais são chamadas de “acórdãos”. Mas possível, em
situações expressamente previstas na lei (artigo 932, III, IV e V, do novo
CPC)6 que o recurso seja resolvido pelo próprio relator. Essa decisão do relator
que resolve o recurso é chamada de “decisão monocrática” (“monocrática”
porque é singular; não é colegiada).
Após o julgamento pelo 2º grau, pode caber recurso aos tribunais de
sobreposição. Esses tribunais, no processo comum, são o Superior Tribunal de
Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF). O recurso ao STJ é
chamado de recurso especial (REsp) e o recurso ao STF é chamado de
recurso extraordinário (RE).
É importante sabermos que o STJ e o STF não funcionam (ao menos
não na teoria) como 3º ou 4º graus de jurisdição. Por isso, é lamentável a
cultura que há entre os advogados brasileiros de tentar levar, a todo custo, a
sua causa a ser apreciada por estes tribunais.
Se o STJ e o STF não são 3º e 4º graus de jurisdição, isso significa que
eles não podem reexaminar, em recursos especial e extraordinário, os fatos e
as provas do processo. Na verdade, estes recursos têm hipóteses de
6
“Art. 932. Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou
que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar
provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal
ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento
firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V
- depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão
recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo
Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado
em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;”
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cabimento bem específicas. Não é nosso objetivo estudarmos cada uma delas
aqui, mas, para termos uma noção geral, basta sabermos que a principal
função do STJ é interpretar a lei federal e a principal função do STF é
interpretar a Constituição.
Assim, a principal hipótese de cabimento do recurso especial (STJ) é a
contrariedade à legislação federal e a do recurso extraordinário (STF) é a
contrariedade à Constituição. Para um maior aprofundamento do perfil atual
destes tribunais, veja-se a Lição 9, mais especificamente, o item 9.2.2, abaixo.
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Para que esta abordagem inicial faça total sentido, falta ainda aprofundar
algumas outras ideias que estão ligadas ao conceito de “sentença” e que já
foram mencionadas de passagem ao longo do texto.
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Por outro lado, quando o processo tem algum tipo de vício, algum tipo de
defeito formal que não pode ser resolvido, temos então a extinção sem solução
de mérito. Por causa de alguma falha processual o juiz não pode apreciar o
mérito, não pode resolver a relação de direito material, e o processo precisa ser
extinto. A extinção do processo sem solução de mérito está prevista no artigo
485 do novo CPC. Os processualistas chamam a sentença que extingue o
processo sem solução de mérito de sentença terminativa.
Se for possível corrigir o defeito formal que levou à extinção do
processo, então a ação pode ser proposta novamente (ver o item seguinte).
Por exemplo, se o processo for extinto sem solução de mérito por falta de
representação por advogado, esse vício pode ser corrigido. Mas se o processo
for extinto por ofensa à coisa julgada (o que ocorre quando se repete uma ação
que já foi encerrada), então é óbvio que este vício não tem como ser corrigido
numa outra ação.
A primeira hipótese de extinção sem solução de mérito ocorre quando o
juiz indeferir a petição inicial (inciso I do artigo 485). As hipóteses de
indeferimento da petição inicial estão previstas no artigo 330 do Código.7
Neste momento destacamos a falta de legitimidade e de interesse (incisos II e
III). Essas mesmas hipóteses estão previstas aqui no inciso VI do artigo 485,
e tratam daquelas situações que tradicionalmente são chamadas de “condições
da ação.” A esse respeito, ver a Lição 2, abaixo.
7
Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente
ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos
arts. 106 e 321. § 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa
de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o
pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver
pedidos incompatíveis entre si. § 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação
decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob
pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que
pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. § 3º Na hipótese do
§ 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.”
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(segundo a qual a presença das condições da ação tem que ser verificada pelo
juiz no começo do processo, a partir das afirmações do autor).
A escolha das partes pela arbitragem, se o direito material for do tipo
patrimonial e disponível, afasta a possibilidade de prestação jurisdicional a
respeito do mérito do direito. Por isso nós temos o inciso VII do artigo 485.
Sobre a arbitragem, ver o item 4.4, abaixo.
O inciso VIII do artigo 485 trata da desistência da ação pelo autor. A
respeito da diferença entre desistência da ação e renúncia a pretensão, veja,
adiante, o item sobre coisa julgada material e coisa julgada formal.
Se uma das partes morrer e a ação for intransmissível aos herdeiros,
então o processo também deve ser extinto sem solução de mérito. É isso que
diz o inciso VIII do artigo 485. A intransmissibilidade da ação é algo que tem
que ser verificado no plano do direito material. Diz-se nesse caso o direito é
personalíssimo.
Um exemplo é a ação de divórcio. Se os pais estiverem no meio de uma
ação de divórcio e um deles morrer, os filhos, que são os herdeiros, não vão
poder dar continuidade à ação no lugar do pai que morreu. A ação tem que ser
extinta.
Por fim, o rol do artigo 485 não é taxativo, como nos demonstra o seu
inciso X. Há, espalhados pelo Código, outras hipóteses de sentenças
terminativas. A não inclusão de litisconsortes necessários no polo passivo,
prevista no artigo 115, parágrafo único,8 por exemplo, é uma hipótese de
extinção sem solução de mérito que não está contemplada expressamente no
artigo 485.
8
“Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor
que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob
pena de extinção do processo.”
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de coisa julgada material. Quando temos coisa julgada material, significa que a
relação de direito material não pode mais ser discutida em outro processo.
Assim, quando o juiz resolve o mérito em favor de uma das partes
(inciso I do artigo 487), quando o juiz reconhece a prescrição ou a decadência
(inciso II), ou quando as partes fazem um acordo, o réu reconhece o pedido do
autor, ou o autor desiste da pretensão (inciso III), então a mesma relação de
direito material não poderá ser discutida em outro processo. Teremos coisa
julgada material.
A extinção do processo sem solução de mérito, prevista no artigo 485
do CPC não produz coisa julgada material. Diz-se que a extinção sem
resolução de mérito produz apenas coisa julgada formal. Isso quer dizer
apenas que, dependendo do tipo de problema processual, pode ser proposta
uma nova ação, desde que corrigido o defeito. É disso que trata o artigo 486
do CPC.
E aqui nós precisamos diferenciar a renúncia à pretensão da simples
desistência da ação. A pretensão é um instituto de direito material. Então,
quando o autor renuncia a ela, ele abre mão de discutir a relação de direito
material em outro processo. Por isso é que, neste caso, a sentença é de
extinção com solução do mérito e será produzida coisa julgada material.
Mas se o autor apenas desiste da ação, o processo é extinto sem
solução de mérito, e isso não faz coisa julgada material, apenas faz coisa
julgada formal. Quer dizer que a ação pode ser proposta novamente.
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processo não siga todas as suas fases. Aí nós também teremos julgamento
conforme o estado do processo.
O julgamento conforme o estado do processo está previsto nos artigos
354 a 356 do novo CPC.
A primeira hipótese de julgamento conforme o estado do processo está
no artigo 354 do CPC,9 que une situações de extinção com solução de mérito
com situações de extinção sem solução de mérito. As situações de extinção
com solução do mérito previstas no artigo 354 são aquelas do artigo 487, II e
III: prescrição ou decadência, acordo, reconhecimento do pedido pelo réu ou
renúncia da pretensão pelo autor. As outras hipóteses do artigo 354 são as de
extinção sem solução do mérito, previstas no artigo 485.
O artigo 35510 trata do “julgamento antecipado do mérito,” que é
exatamente a hipótese em que o juiz pode resolver a relação de direito material
sem necessidade de produção de provas. Isso pode acontecer em duas
situações: a primeira é quando a situação de direito material não comporta
prova diferente da documental. A segunda é quando não existe controvérsia
das partes a respeito dos fatos (diz-se que os fatos são incontroversos).
Nós já vimos que o recurso cabível contra a sentença é a apelação.
Acontece que o julgamento conforme o estado do processo pode ser apenas
parcial: uma parte do processo é extinta e outra parte prossegue (artigos 354,
parágrafo único11 e 356 do novo CPC).12 Por exemplo: o autor faz dois
pedidos, e o juiz reconhece que a pretensão de um deles está prescrita. Nesse
caso, teremos aquilo que é chamado de “sentença parcial:” uma decisão que
tem natureza de sentença, mas forma de decisão interlocutória, porque o
9
“Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o
juiz proferirá sentença. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito
a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.”
10
“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de
mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel,
ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.”
11
“Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do
processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.”
12
“Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados
ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento,
nos termos do art. 355.”
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Liebman:
ação constitucional (abstrata) X ação processual (concreta)
Não:
-Há ação constitucional;
- Não há, no entanto, ação processual
(carência de ação). Processo extinto
sem solução de mérito
Estão presentes as condições da
ação?
Sim: a ação processual foi exercida.
O autor tem direito a uma sentença de
mérito (que pode ser de procedência
ou de improcedência). O processo é
julgado com solução de mérito
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Condicionada
Incondicional (Condições da ação)
Direito à solução do mérito
Não Sim
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Se quiséssemos levar adiante o mesmo raciocínio, poderíamos facilmente constatar que o
ajuizamento de ação contra pessoa que não figura na relação jurídica material em discussão
também é inútil. Com isso, reduziríamos também legitimidade de parte ao interesse processual
– o que, no fim, apenas reforça o caráter artificial de toda a construção teórica das condições
da ação.
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Condições da ação
- utilidade;
Interesse processual - necessidade;
(CPC de 1973 e novo CPC) - adequação (“da via eleita”)
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Caso você tenha curiosidade, há um vídeo específico no canal sobre o assunto. O hiperlink
está no texto, mas você também pode acessá-lo clicando aqui.
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A divergência extensional entre ambos os dispositivos, no que nos interessa, é que a regra
do CPC de 1973 trata da possibilidade de reconhecimento da ausência de condição da ação
de ofício “enquanto não proferida sentença de mérito”, ao passo que o novo CPC afirma que
tal possibilidade subsiste “enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”.
16
“Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor
intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do
pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.”
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Se, por outro lado, a parte autora, afirmando não existir matrícula do
imóvel, ajuizar a ação contra o possuidor anterior, nada haverá, a partir da
simples afirmações contidas na petição inicial, que indique a carência de ação.
Mas se, durante a instrução, for obtida certidão da matrícula do imóvel e ficar
comprovado que se trata de bem de propriedade do Estado, então o juiz, ao
sentenciar, deve julgar o pedido improcedente (não devendo ter lugar a
extinção do processo sem resolução de mérito, uma vez que já superada a
fase instrutória).
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É preciso esclarecer que esta lição apresenta as coisas de acordo com a ideologia
predominante no meio acadêmico brasileiro. Para uma abordagem crítica do positivismo em
geral (desde o positivismo tradicional até o pós-positivismo e mesmo o neoconstitucionalismo)
a partir da ética libertária, confira-se o APÊNDICE IV.
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3.2 Neoconstitucionalismo
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Os mesmos direitos, em essência, consagrados na ordem internacional, são chamados de
direitos humanos. A diferença entre uns (direitos fundamentais) e outros (direitos humanos) é
dada pelo que se chama de critério da concreção positiva: direitos fundamentais são
positivados na Constituição (ordem interna) e direitos humanos são positivados em tratados
internacionais (ordem internacional).
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Texto legislativo
(produzido pelo Poder Legislativo)
≠
Norma jurídica
(resultado da atividade do intérprete – Poder Judiciário)
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Mas um Estado que objetiva dar tutela aos direitos não pode se
contentar com apenas isso.
Então, a primeira releitura que deve ser feita acerca do assunto é que o
artigo 5º, XXXV, da CRFB, além de consagrar um direito fundamental negativo
de inafastabilidade da jurisdição, consagra um direito fundamental positivo de
acesso à justiça. O Estado deve adotar todas as medidas possíveis para tornar
a jurisdição acessível a todos.
Nesse conteúdo (direito de acesso à justiça) incluem-se, por exemplo, a
assistência jurídica integral (gratuidade de custas e Defensoria Pública) aos
necessitados e a facilitação do acesso à justiça, do que a Justiça do Trabalho e
os juizados especiais cíveis são um bom exemplo (nos quais a capacidade
postulatória é conferida às próprias partes – quer dizer, é possível estar em
juízo sem a representação por advogado).
Poderíamos chamar esse direito de acesso à justiça de direito
fundamental à tutela jurisdicional
Mas isso não é tudo.
Ao analisarmos, em uma segunda releitura, direitos fundamentais que,
por sua importância, precisam de proteção integral (como é o caso do direito à
intimidade, ao meio ambiente, à proteção do consumidor, etc.), nos damos
conta que a tutela jurisdicional concedida pelo Estado deve ser efetiva.
Ou seja, não basta que todos tenham possibilidade de acesso ao Poder
Judiciário. É necessário que este acesso ao Judiciário seja eficiente a ponto de
evitar que os direitos fundamentais sejam violados (evitar que ocorra o dano).
Evitar, por exemplo, a poluição do meio ambiente, o fornecimento de produtos
nocivos ao consumidor, a exposição indevida da imagem dos indivíduos, e não
apenas fornecer um mecanismo para sua compensação pecuniária após a
ocorrência de danos.
E essa efetividade deve existir ainda que não haja previsão legal
expressa de meios adequados (procedimento e técnicas processuais).
Temos, portanto, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
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4.1 Introdução
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Princípios
Normas jurídicas (gênero)
Regras
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Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela
seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I – à tutela provisória de urgência;
II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II
e III;
III – à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com
base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício.
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Nosso estudo, portanto, utilizará o novo CPC como base. Não podemos
esquecer, no entanto, que o fundamento do processo civil contemporâneo é
encontrado na Constituição. Assim, devemos também considerar atentamente
algumas normas constitucionais, até mesmo por estarem, estas, na base de
todo o sistema processual (ou seja, precederem o próprio Código de Processo
Civil).
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serão, também, bastante útil para uma melhor compreensão do tema dos
precedentes, objeto da Lição 9, abaixo).
Como já vimos, a característica dos dois graus de jurisdição é que eles
exercem cognição completa sobre os fatos e sobre o direito a eles aplicado.
Em outras palavras, os tribunais de 2º grau de jurisdição podem (na medida em
que provocados pelas partes por meio de recursos, obviamente) revisar toda a
matéria fática considerada pelos juízos de 1º grau, inclusive reapreciando a
prova.
A competência dos tribunais no exercício do 2º grau de jurisdição é
chamada de competência recursal ordinária.
No âmbito dos recursos ditos excepcionais (os mais conhecidos dos
quais são o recurso extraordinário ao STF, o recurso especial ao STJ, e o
recurso de revista ao TST), no entanto, os “Tribunais Superiores” (hoje mais
corretamente devendo ser adjetivados como Cortes “Supremas”), não podem
reexaminar fatos e provas. Esta é a competência recursal extraordinária ou
excepcional. Como também já vimos, não é correto falar-se em 3º grau de
jurisdição, exatamente porque os Tribunais de Sobreposição não podem
reexaminar fatos e provas.
Mas os tribunais também podem funcionar como 1º grau de jurisdição,
nas chamadas ações de competência originária. Esta é a competência
originária dos tribunais. Quando um tribunal funciona como 1º grau de
jurisdição (competência originária), é possível que outro tribunal,
hierarquicamente superior, funcione como 2º grau de jurisdição (exercendo,
assim, portanto, competência recursal ordinária). Hipótese de competência
recursal ordinária dos “Tribunais Superiores” é encontrada na possibilidade de
interposição de recurso ordinário contra decisão denegatória de ações
constitucionais (mandados de segurança, habeas corpus e habeas data),
quando estas ações forem de competência de outro tribunal. Por estar a
hipótese prevista expressamente na Constituição, este tipo de recurso é
também chamado de recurso ordinário constitucional.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Heterotutela Autocomposição
(solução do conflito por um terceiro) (solução do conflito pelas partes)
Jurisdição Mediação
Arbitragem Conciliação
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé
como autor, réu ou interveniente.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Artigo 7º (paridade de
Contraditório e ampla Artigo 5º, LV armas)
defesa Artigos 9º e 10
(bilateralidade de
audiência)
Princípios dispositivo, da
demanda e do impulso - Artigo 2º
oficial
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
5 JURISDIÇÃO
19
Em resumo, a teoria do contrato social, nas diferentes formas em que foi apresentada por
Hobbes, Locke e Rousseau, diz que os homens, ao saírem do estado de natureza para o
estado social, entregaram parcela de sua soberania individual ao Estado, em troca de
proteção.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Se, por outro lado, o dano acontecer, outra forma de tutela será
necessária. Esclareça-se, no entanto, que, mesmo diante do dano já realizado,
as tutelas inibitória e de remoção do ilícito podem ainda ser úteis, se a situação
de direito material indicar a possibilidade de realização de dano no futuro.
Assim, mesmo que já tenha havido dano, a tutela inibitória e a tutela de
remoção de ilícito podem servir para evitar o futuro acontecimento do mesmo
tipo de dano.
Mas as tutelas inibitória e de remoção do ilícito nada podem fazer a
respeito do dano que já se consumou (já se realizou). Diante do dano já
consumado, a forma de tutela prevista pelo direito material é a ressarcitória.
A tutela ressarcitória pode ser de dois tipos: na forma específica ou pelo
equivalente pecuniário.
A tutela ressarcitória na forma específica objetiva devolver as coisas ao
estado em que se encontravam antes da realização do dano. Sempre terá
preferência sobre a tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário
A tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário, por sua vez,
pressupõe a conversão da obrigação em pecúnia (dinheiro), em razão da
impossibilidade de seu cumprimento na forma específica, ou por opção do
credor.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
A tutela constitutiva, por sua vez, será sempre prestada pela sentença
constitutiva. Essa sentença também é satisfativa (quer dizer, não necessita de
nenhuma outra técnica processual para alterar a realidade dos fatos).
Exemplos de sentença constitutiva são a sentença que anula um
contrato e a sentença de divórcio, que extingue o vínculo do casamento
(ambas são, em verdade, sentenças desconstitutivas, ou constitutivas
negativas).
Para essa forma de tutela, igualmente, não faz sentido falar-se em
técnica antecipatória. Não se constitui ou se desconstitui nada por antecipação.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
20
A situação não deve ser confundida com relações de trato sucessivo, em que o ilícito e o
dano se repetem em determinado período de tempo (como, por exemplo, em uma relação
previdenciária). Aqui, é possível tutela inibitória positiva, para evitar danos futuros
(implementando-se, por exemplo, uma prestação em folha de pagamento), e a tutela
ressarcitória para os danos já ocorridos.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Tutelas de urgência
Tutelas provisórias
(artigo 294 do novo CPC)
Tutela da evidência
Tutela antecipada
Tutelas de urgência
(artigo 300 do novo CPC)
Tutela cautelar
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
evidência,” do artigo 311, II, do novo CPC (veja-se, a esse respeito, o item
6.13.3, abaixo).
O segundo requisito para a antecipação de tutela, previsto no artigo 300
do CPC, é a “urgência.” Então nós temos a probabilidade do direito e a
urgência. Assim, se o conteúdo do direito material não for concedido à parte
autora antes da sentença, ela irá sofrer um sério prejuízo. Por isso a urgência.
Probabilidade do direito
Requisitos da
Tutela antecipada
Perigo de dano
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Você percebe o excessivo formalismo que havia por trás disso? Mas
havia ainda um outro problema. Não existia antecipação de tutela no processo
de conhecimento. A única tutela de urgência conhecida era a cautelar.
Acontece que a tutela cautelar nunca foi pensada como uma tutela
satisfativa. Isso porque, segundo a ideologia por trás dessa distinção,
especialmente entre processo de conhecimento e processo de execução, você
não poderia ter a satisfação do direito antes do trânsito em julgado da
sentença.
Então se não podia haver a satisfação do direito antes do trânsito em
julgado, o que podia haver? Apenas a “garantia do resultado útil do processo”.
Note que essa expressão está na parte final do artigo 300 do CPC,
exatamente para fazer alusão à tutela cautelar.
Probabilidade do direito
Requisitos da
Tutela cautelar
Garantia do
resultado útil do processo
Mas o que significa isso? Significa apenas uma medida que garanta, no
futuro, o resultado do processo. Uma medida acautelatória, de cuidado, de
resguardo. Daí o nome, cautelar.
Então, por exemplo, para evitar que o réu venda o bem cuja propriedade
esteja sendo discutida no processo, o juiz pode determinar uma restrição
judicial sobre este bem. Esta restrição, que impede o réu de vender o bem, é
chamada de sequestro.
Note que, com o sequestro, o bem apenas não pode ser vendido, mas
ele não passa ao autor. É isso que significa o caráter não satisfativo da tutela
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
cautelar. Lembre que ela existe apenas para garantir o resultado útil do
processo.
Acontece que essa distinção do que é satisfativo e do que não é às
vezes é muito sutil. Disso decorrem três situações.
A primeira é que, como o processo cautelar não podia ser satisfativo, um
dos critérios para identificar se a medida era realmente uma cautelar era a
reversibilidade da decisão. Se fosse possível retornar ao estado anterior, isso
era um indício de se tratar de um provimento cautelar.
Então, parece ser essa é a razão de ser histórica da previsão contida no
§ 3º do artigo 300 do novo CPC, embora esse dispositivo fale expressamente
em tutela antecipada. Mas, historicamente, a reversibilidade era uma
característica das tutelas cautelares. Foi aí que a gente confundiu
enormemente as coisas, aqui no Brasil.
A segunda situação é que, quando não existia a antecipação de tutela
no procedimento comum, o pessoal começou a usar a cautelar para obter
medias satisfativas, que hoje são tipicamente de antecipação de tutela. E aí
você entende a razão de ser histórica dessa discussão que ainda está por aí
hoje, sobre a diferença entre a tutela cautelar e a antecipada. Só que uma
coisa é a discussão ter fundo histórico, outra coisa é ela ter sentido ainda... ela
não tem!!!
Mas veja que, quando o CPC revogado passou a admitir a antecipação
de tutela no procedimento comum, o que aconteceu em 1994, não havia mais
razão de ser para esse uso anômalo da cautelar para obter medida satisfativa.
E, por fim, a terceira situação é que a previsão do artigo 300 do novo
Código na verdade nem e tão novidade assim. Veja, por favor, o § 7º do
artigo 273 do Código revogado, que foi inserido em 2002, e que já
consagrava aquilo que os processualistas chamam de fungibilidade entre a
tutela cautelar e a tutela antecipada.
Bem. Esse até pode ter sido um bom estudo histórico. Mas, para o que
interessa, para o dia a dia, o artigo 300 do novo CPC traz uma disciplina
única para as tutelas de urgência, a tutela antecipada e a tutela cautelar. Então,
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
toda a discussão que se preocupa com a distinção entre elas tem uma razão
de ser histórica, mas não faz muito sentido hoje em dia.
21
“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de
perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o
abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de
fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento
de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado
em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem
de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída
com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não
oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e
III, o juiz poderá decidir liminarmente.”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
7.1 Introdução
Diz o artigo 485, IV, do novo CPC (em redação que é muito similar à do
artigo 267, IV, do CPC de 1973):
108 de 200
TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
– de existência ou de validade;
– objetivos ou subjetivos;
– positivos ou negativos.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Pressupostos Processuais
de Existência de Validade
Validade da citação
Litispendência
Coisa julgada
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
7.5.2 Citação
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Juiz
Autor Réu
Angularização da relação processual
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
I - Presidente da República;
Pessoas legitimadas para ação de II – Presidente da Mesa do Senado
controle principal de Federal;
constitucionalidade (ADI, ADC, ADO e III –Presidente da Mesa da Câmara
ADPF): artigo 103, I a V, da CRFB dos Deputados;
IV – Presidente da Mesa de
Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
V – Governador de Estado ou do
Distrito Federal;
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I – for inepta; II – a parte for
manifestamente ilegítima; III – o autor carecer de interesse processual; IV – não atendidas as
prescrições dos arts. 106 e 321.”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu
cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o
terceiro grau, inclusive;
IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das
partes.
§ 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem
necessidade de declarar suas razões.
§ 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I – houver sido provocada por quem a alega;
II – a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta
aceitação do arguido.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Impedimento Suspeição
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
8.1 Introdução
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
8.2 Classificações
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Competência absoluta
- Competência da Justiça do
Trabalho e da Justiça
Comum Estadual;
Material Relação jurídica material - Divisão de trabalho entre
Varas, presente nas normas
de organização judiciária
- Competência da Justiça
Pessoal Pessoa presente na relação Comum Federal;
jurídica material - Foro por prerrogativa de
função
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Como já vimos, embora o duplo grau de jurisdição não seja uma garantia
fundamental em matéria cível, a regra geral é que a Justiça brasileira se
organiza em dois graus de jurisdição, com a possibilidade posterior de recursos
excepcionais a Cortes de Sobreposição.
Também vimos que a característica dos dois graus de jurisdição é que
eles exercem cognição completa sobre os fatos e sobre o direito a eles
aplicado. Em outras palavras, os tribunais de 2º grau de jurisdição podem (na
medida em que provocados pelas partes por meio de recursos, obviamente)
133 de 200
TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
9.1 Introdução
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
diversas decisões de um mesmo tribunal para saber como ele vem aplicando a
lei, basta que se consultem as suas súmulas. Dessa maneira, as súmulas,
originalmente, eram apenas um expediente utilizado para facilitar a pesquisa de
jurisprudência: a súmula é um resumo da jurisprudência.
Aproveita-se para esclarecer que não apenas as “Cortes de Cassação”
produzem jurisprudência e súmulas, mas também o fazem os Tribunais
ordinários (2º grau de jurisdição).
É importante perceber, portanto, que em razão do próprio contexto
cultural em que surgiram (positivismo jurídico + civil law + ideologia estática da
interpretação = Poder Judiciário não cria o Direito), a jurisprudência e as
súmulas jamais foram compreendidas, historicamente, como fontes primárias
do Direito, servindo, apenas, para auxiliar na interpretação da lei diante dos
casos concretos.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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Texto legislativo
(produzido pelo Poder Legislativo)
≠
Norma jurídica
(resultado da atividade do intérprete – Poder Judiciário)
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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Basta que se pense no protagonismo acerca de determinadas questões que o Supremo
Tribunal Federal vem assumindo, no Brasil, para que se compreenda esta ideia.
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“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Desde que o Brasil é uma república (quer dizer, desde 1890), temos
controle difuso de constitucionalidade. Esse modelo de controle de
constitucionalidade foi desenvolvido nos Estados Unidos sob o nome de judicial
review (“revisão judicial” das decisões do Poder Legislativo), e trazido ao Brasil
por Rui Barbosa (grande nome do constitucionalismo no início da república, e o
próprio idealizador da Constituição de 1891).
No modelo do controle difuso de constitucionalidade (ou judicial review,
como o chamam os norte-americanos), todo juiz e tribunal pode deixar de
aplicar uma lei, por considerá-la incompatível com a Constituição. Segundo
demonstraram os próprios “federalistas” (Hamilton, Jay e Madison), o controle
difuso de constitucionalidade é um simples desdobramento do sistema de
separação de poderes adotado nos Estados Unidos (e em grande medida
copiado pelo Brasil), conhecido como “sistema de freios e contrapesos” (checks
and balances).
Ocorre que, como é mesmo meramente intuitivo, se todos os juízes e
tribunais de um país podem deixar de aplicar uma lei, os riscos à segurança
jurídica (previsibilidade do Direito) são muito grandes: uma parcela do Poder
Judiciário aplica a lei; outra, não a aplica; e uma terceira, aplica apenas
parcialmente (e assim por diante).
Mas este risco colateral à segurança jurídica, nos Estados Unidos, foi
eliminado em razão da força obrigatória dos precedentes (stare decisis) da
Suprema Corte. Perceba-se que os precedentes da Suprema Corte já eram
obrigatórios, nos Estados Unidos, em razão de este país estar inserido na
tradição de common law. Quando o controle difuso de constitucionalidade foi
acolhido lá (mais precisamente, em 1803, no caso Marbury v. Madison), seu
desenvolvimento posterior não trouxe maiores riscos à segurança jurídica em
razão da aceitação, naquele mesmo país, do stare decisis.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
24
E, mesmo atualmente, ainda com muitas resistências (talvez as resistências fossem menores
se as pessoas estudassem um pouco a história...).
25
Com o perdão da insistência, ninguém levantaria esta oposição se estudasse, ao menos um
pouco, a história.
26
Quem quiser aprofundar a questão pode fazer isso lendo o artigo intitulado “Controle de
Constitucionalidade, Eficácia Vinculante e Separação de Poderes.” Embora este tenha sido
escrito sob o Código revogado, a análise que faz acerca do processo constituinte de 1933-4 e
suas impressões acerca do artigo 52, X, à luz da teoria dos precedentes, parecem permanecer
atuais.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
Assim, nenhum juiz, neste modelo, pode deixar de aplicar a lei até que
haja decisão do “Tribunal Constitucional” reconhecendo sua
inconstitucionalidade (relembre-se que, na Europa continental, a concepção de
separação de poderes que se tem é estrita, herança do ideário da Revolução
Francesa).
Embora esteja presente em nosso país desde a década de 60 do século
passado, o controle concentrado de constitucionalidade apenas passou a ter
relevância, no Brasil, após a Constituição de 1988 (mais precisamente, após a
Emenda Constitucional 3/1993).
A Emenda Constitucional 3/1993 criou mais uma figura tipicamente
brasileira (outra “jabuticaba”), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC).
A ADC existe, em nosso sistema, exatamente em razão da convivência dos
dois modelos de controle de constitucionalidade (o difuso e o concentrado).
Proliferando, em todo país, decisões diferentes, de diversos juízes e
tribunais, a respeito da inconstitucionalidade de uma determinada lei, está
preenchido o requisito para ajuizamento de ADC perante o Supremo. Esta, a
ADC, objetiva que o STF afirme que a lei é constitucional (exatamente em
razão da insegurança jurídica gerada por diversas decisões conflitantes a
respeito da mesma lei).
Ocorre que, exatamente em razão da convivência dos dois modelos de
controle de constitucionalidade, nada garante que, após decisão confirmatória
da constitucionalidade da lei pelo Supremo em ADC, os diversos juízos do país
obedecerão (que podem realizar controle difuso de constitucionalidade) aquilo
que foi decidido pelo STF na ADC (isso jamais foi um problema na Europa,
onde nenhum órgão do Poder Judiciário pode deixar de aplicar qualquer lei
sem que haja decisão do “Tribunal Constitucional” por sua
inconstitucionalidade...).
Assim, para “fechar a via” do controle difuso de constitucionalidade, a
Emenda Constitucional 3/1993 criou uma carga de eficácia específica para a
ADC, o “efeito vinculante.” Desde o princípio, o STF considerou que o efeito
vinculante teria a reclamação como instrumento a ele atrelado.
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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Assim, caso um juízo deixasse de aplicar lei reconhecida pelo STF como
constitucional em ADC, teria a parte prejudicada a possibilidade de impugnar a
decisão diretamente junto ao Supremo, por meio de reclamação.
Registra-se, no entanto, que a reclamação, criada pela jurisprudência do
Supremo na metade do século passado com o objetivo explícito de “garantir a
autoridade de suas decisões” e “preservar a competência do Tribunal,” jamais
foi imaginada como tendo qualquer função de garantir a observância de
precedentes.
Contudo, como a reclamação foi, após o surgimento da ADC atrelada ao
efeito vinculante, já mencionado, e como o próprio efeito vinculante foi
estendido à ADI, à arguição de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF) e, depois, até mesmo às “súmulas vinculantes”, isso induziu a
comunidade jurídica brasileira a imaginar que a observância obrigatória de
precedentes dependeria da possiblidade de ajuizamento de reclamação caso
fossem desobedecidos.
E esta “ilusão” foi criada em razão de um jogo de palavras verificado a
partir da previsão constitucional do “efeito vinculante.” Se o “efeito vinculante”
previsto na Constituição está ligado ao ajuizamento de reclamação, então
precedentes só serão “vinculantes” se for possível ajuizar reclamação caso
sejam desobedecidos.
No entanto, não se verifica qualquer instrumento similar à reclamação
constitucional brasileira em nenhum outro ordenamento jurídico no qual haja o
respeito aos precedentes.
Reforça-se que o “efeito vinculante” foi positivado na Constituição como
uma característica própria ao controle concentrado de constitucionalidade e foi
originalmente previsto, reitera-se, em razão da necessidade de fechar-se a via
do controle difuso de constitucionalidade após a decisão confirmatória de
constitucionalidade pelo Supremo em ADC.
Mas não parece haver qualquer sentido racional em considerar-se,
apenas a partir dessa situação, que a reclamação é um instrumento
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
“sem juridiquês”
27
A esse respeito, além do artigo citado na nota de rodapé anterior, ver o seguinte ensaio: “É a
reclamação um instrumento imprescindível para o reconhecimento de precedentes vinculantes
no Brasil?”
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TEORIA DO PROCESSO CIVIL
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Uma das grandes críticas que se faz ao novo Código de Processo Civil é
que este objetivou enunciar legislativamente os tipos de provimento
jurisdicional de observância obrigatória para o Poder Judiciário (exatamente
nos incisos do caput do artigo 927), o que seria um papel conferido à doutrina
e aos próprios tribunais.
De todo modo, deve-se prestar atenção à compatibilização vertical do
stare decisis para a qual o dispositivo alerta.
Do ponto de vista dogmático, no entanto, é importante alertar desde já
que nem todas as figuras mencionadas nos incisos do artigo 927 dispõem de
reclamação para forçar sua observância. Isso será expressamente considerado
no item seguinte.
Por ora, devemos deter nossas atenções nas figuras mencionadas no
inciso III, especialmente porque o novo Código dedicou especial atenção à
formação de precedentes em situações que envolvem “casos repetitivos”
(artigo 928).
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No processo do trabalho, por exemplo, o recurso extraordinário apenas pode ser interposto
após o julgamento de recurso de revista pelo Tribunal Superior do Trabalho (que também tem
competência recursal para analisar ofensa à Constituição). É possível, também, recurso
extraordinário contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, caso a ofensa à Constituição
tenha surgido no julgamento deste último Tribunal. E há a possibilidade de recurso
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extraordinário contra decisão do 1º grau de jurisdição, ao menos na hipótese tratada pelo artigo
34 da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal).
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Reforça-se que todo o recurso extraordinário (repetitivo ou não) tem de ter repercussão geral
para ser conhecido. Assim, todo recurso extraordinário repetitivo é um recurso extraordinário
com repercussão geral, mas nem todo o recurso extraordinário com repercussão geral é,
necessariamente, repetitivo... Na prática, no entanto, as coisas estão misturadas já há muito
tempo.
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Admite-se a ideia de que este incidente, assim como o de “assunção de competência,” seja
também instaurado nos “Tribunais Superiores,” em ações de sua competência ordinária ou no
exercício de sua competência recursal ordinária.
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O IRDR, figura criada pelo novo Código, está disciplinado nos seus
artigos 976 a 987.
Seus pressupostos de instauração são, cumulativamente, a “efetiva
repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão
unicamente de direito” e o “risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.”
A instauração do IRDR depende de que ainda não tenha sido admitido
recurso extraordinário ou especial repetitivo sobre a mesma questão. O motivo
disso é muito simples: um Tribunal de 2º grau não pode decidir de forma
diferente do STJ e do STF em questões nas quais está vinculado aos
precedentes daquelas Cortes (compatibilização vertical do stare decisis).
Também em razão da compatibilização vertical do stare decisis, os
recursos especial ou extraordinário eventualmente interpostos contra a decisão
definitiva do IRDR têm efeito suspensivo (isso quer dizer que a decisão do
Tribunal de 2º grau não deverá ser observada de forma obrigatória enquanto o
STF e o STJ não resolverem os recursos que lhes sejam dirigidos).
Assim como no contexto dos recursos repetitivos, a instauração de IRDR
suspende todos os processos relativos à mesma questão de direito, apenas
que no âmbito de competência territorial do Tribunal. Quer dizer, apenas os
processos que tramitem no próprio Tribunal ou perante juízos a ele vinculados
serão sobrestados em razão da instauração do IRDR. Esta suspensão também
tem prazo de um ano, igualmente prorrogável mediante decisão fundamentada
do relator.
No entanto, mediante provocação, o STF ou o STJ podem estender o
sobrestamento a todos os processos do território nacional que versem sobre a
mesma questão. Esta suspensão durará até apreciação, por aqueles Tribunais
(STF ou STJ), de recurso extraordinário ou especial interposto contra a decisão
definitiva do IRDR (se não for interposto recurso, obviamente cessará a
suspensão dos processos).
A competência para julgar o IRDR é do órgão responsável pela
uniformização de jurisprudência do Tribunal. A tese jurídica decorrente da
solução do IRDR deve ser observada de forma obrigatória por todos os órgãos
do tribunal e juízos a ele vinculados, nas causas presentes e futuras. A
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Valendo, no entanto, a mesma ressalva feita na nota de rodapé anterior.
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A rigor, os Tribunais de 2º grau não produzem precedentes; apenas as Cortes Supremas o
fazem. Mas deixemos esta discussão de lado, aqui.
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9.10 Apreciação crítica final à disciplina dada pelo novo CPC aos
precedentes em conjunto com a da reclamação
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Diante disso, pode-se até mesmo dizer que não basta que se esteja
diante de uma das figuras previstas no artigo 927 (ou mesmo no artigo 988)
para que se tenha um precedente. Pelo contrário, para além da simples análise
do aspecto quantitativo (caráter repetitivo) e formal (tipo de julgamento), a
exata individualização de um precedente deve passar pela consideração da
presença, na decisão, de bons fundamentos racionais que, por sua qualidade,
sejam aptos a vincularem casos futuros.
Da mesma forma, é possível que não se esteja diante alguma figura
mencionada expressamente no Código (como no caso de um recurso especial
não repetitivo ou de julgamentos do STF e do STJ no exercício de suas
competências originária ou recursal ordinária) mas, ainda assim, em razão da
qualidade material dos fundamentos da decisão, tenha-se um verdadeiro
precedente.
Por outro lado, a suposição de que apenas devem ser observados os
precedentes que possam ter sua autoridade firmada por meio de reclamação –
pressuposto por trás das novas hipóteses de cabimento da medida previstas no
artigo 988 – é cientificamente equívoca (para dizer o mínimo), e apenas
decorre de uma aparente má-compreensão do desenho que, nas últimas duas
décadas, foi dado à reclamação no contexto do controle concentrado de
constitucionalidade e, ainda mais recentemente, das súmulas vinculantes.
Assim, melhor seria se o novo Código tivesse, efetivamente, desatrelado
totalmente a ideia da observância de precedentes da reclamação. Como não o
fez, certamente devemos dominar as hipóteses de cabimento desta medida – o
que não nos impede, contudo, de exercer juízo crítico sobre o assunto.
Nessa perspectiva, convém perceber que a justificativa por trás do
cabimento meramente subsidiário da reclamação nas hipóteses do artigo 988,
§ 5º, II é exclusivamente de política judiciária: restringir o acesso direto ao STF
e ao STJ e, assim, tentar desafogar um pouco estas Cortes, já tão
assoberbadas de trabalho.
Ocorre que a política judiciária – uma preocupação, aliás, que esteve
intimamente atrelado ao tratamento jurisprudencial mais recente da reclamação
– pode ser uma boa e até mesmo legítima justificativa para a adoção de
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APÊNDICE I
AUTONOMIA DO PROCESSO CIVIL E CONTROVÉRSIA ENTRE
WINDSCHEID E MUTHER
Mas essa é uma “resposta pronta” que temos nos dias de hoje. Se
quisermos compreender o processo histórico por meio do qual o processo civil
se desenvolveu como ciência autônoma, precisamos compreender três
fenômenos: o primeiro, a controvérsia entre Windscheid e Muther; o segundo,
a demonstração dos pressupostos processuais por Oskar Büllow; e o terceiro,
o desenvolvimento das “teorias da ação”.
A controvérsia entre Windscheid e Muther é tratada neste apêndice. Os
pressupostos processuais, no item 1.3, acima, e Lição 7, acima. As teorias da
ação são consideradas no Apêndice II, abaixo.
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B) Antecedentes históricos
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Tese de Windscheid
Noção contemporânea
Violação a qualquer direito Pretensão
Conclusão
Actio romana = pretensão moderna
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Antítese de Muther
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Síntese de Windscheid
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APÊNDICE II
TEORIAS DA AÇÃO
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“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito
de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder”
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B) A teoria de Chiovenda
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“Quando alguém pede que se declare a existência de uma relação jurídica, sem aspirar a
outros efeitos jurídicos, que não aqueles imediatamente derivados da declaração, não afirma
nenhum direito subjetivo contra o adversário que não o próprio direito de ação,
coordenando um interesse de declaração; qualquer tentativa de dar um outro conteúdo a este
direito é inútil, porque precisamente a declaração judicial a que se tende não é prestação que
se possa pretender do réu.” Citado em MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do
Processo. 3ª ed. São Paulo: 2008, p. 168, nota de rodapé 41.
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APÊNDICE III
A INFLUÊNCIA DA REVOLUÇÃO FRANCESA E DO POSITIVISMO
JURÍDICO SOBRE O PROCESSO CIVIL CONTINENTAL
B) Antecedentes históricos
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Essa compreensão da separação de Poderes desenvolvida na Europa continental
(separação de Poderes estrita) é um tanto diferente da ideia praticada na Inglaterra (que serviu
como base para os estudos de Montesquieu) e, especialmente, da teoria da separação de
Poderes formulada pelos Federalistas norte-americanos. Nos Estados Unidos (modelo
copiado pelo constitucionalismo brasileiro, é bom destacar) não somente se admitiu como
também se achou necessária alguma ingerência dos Poderes um sobre os outros, dando
origem ao que ficou conhecido como sistema de “freios e contrapesos” – e do qual, inclusive, é
deduzido o controle de constitucionalidade conferido de forma difusa ao Poder Judiciário – lá
chamado de judicial review.
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Compreende-se, hoje, a igualdade em seu aspecto material: devem-se tratar igualmente os
iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. No entanto, embora
tenhamos copiado a ideia de Aristóteles e invertemos completamente a sua lógica original.
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G) Conclusão
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APÊNDICE IV
QUE TAL PENSAR FORA DA CAIXA?
UMA INTRODUÇÃO À ÉTICA LIBERTÁRIA
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C) Coletivismo X individualismo
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derrotando a decisão dos representantes do povo). Por outro lado, ainda antes,
um autor chamado Charles Black Jr. já argumentou que o controle de
constitucionalidade é, apenas, uma forma de legitimar a cada vez mais
crescente concentração de poderes num governo central, passando a falsa
segurança de que tudo é constitucional.
Em suma, é necessária uma verdadeira profissão de fé neste sistema
para acreditar que as coisas podem funcionar e, ainda assim, melhorar a vida
das pessoas.
Então, se estamos falando de uma profissão de fé, para a sociedade
ocidental pós-moderna, o deus é o Estado. Mas claro que esse Estado é
politeísta, então ele admite a criação de outros falsos deuses, verdadeiros
ídolos (o que explica o “lulismo” recentemente verificado aqui no Brasil). E se o
deus é o Estado, qual é a religião desse deus? É obvio, a religião é a
democracia. E qual é a Bíblia dessa religião? Ah, você sabe bem, porque é
obrigado a carregar essa Bíblia pelos cinco longos anos que passa na
faculdade de Direito. A Bíblia é o Vade Mecum...
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