Título: TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo IX - Alejandro Silva Bascuñán

Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL - TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - FUERZAS ARMADAS, DE

ORDEN Y SEGURIDAD - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - BANCO CENTRAL -

TOMO IX

(*) ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, profesor titular de derecho político y constitucional de la

Pontificia Universidad Católica de Chile.

Escrito en colaboración con MARIA PIA SILVA GALLINATO, abogada, profesora auxiliar de derecho
político y constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Capítulo VII, arts. 81 a 83)

1. Fundamentos de la tendencia a crear tribunales constitucionales. Al adentrarse en esta materia

se requiere tener presente el principio de la supremacía constitucional, expuesto ya en el tomo I
(Nos 71 a 82, págs. 122 a 151).

En síntesis, en esas páginas recordamos cómo, desde el comienzo del movimiento

constitucionalista, surgió el problema de buscar el instrumento apropiado para lograr que por lo
menos el legislador se sujetara a la Ley Fundamental, y cómo tal cuestión suscitó vivo debate,
tanto en el continente europeo como en el americano. Esto condujo a que en Estados Unidos se
encontrara un camino aplicable solo en relación con las leyes ya promulgadas que no se
conformaran a la Carta, solución acogida en el famoso caso Marbury con Madison.

Se vio muy pronto que era preferible adelantarse a prevenir las eventuales demasías del legislador
y evitar las posibles disconformidades de los preceptos que llegaran a aprobarse con el texto
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constitucional, no solo cuando ellas provinieran de las cámaras sino también cuando se produjeran
en la actuación de los demás poderes públicos.

Tal es, en resumen, la gran cuestión que, ya en el comienzo de la segunda década del siglo veinte,
llevara a la formación de tribunales constitucionales, que fueron estructurándose sobre variadas
bases y con atribuciones también diferentes, para actuar como órganos ya preventivos, ya
represivos, del quebrantamiento de las constituciones políticas.

Chile no pudo escapar a la comprensión de la necesidad de perfeccionar aspecto tan trascendental

de su ordenamiento jurídico; ella llevó en 1925 a otorgar a la Corte Suprema la facultad de
pronunciarse en casos concretos sobre la inaplicabilidad en tales situaciones de preceptos legales
promulgados que se hallaren en pugna con la Carta.

Comenzada en 1932 la plena aplicación de la Constitución de 1925, bajo la dirección del Presidente
Alessandri Palma y de quienes lo sucedieron, se fueron planteando diversas situaciones en las
cuales controvertían los poderes públicos fundamentales en torno a sus respectivas atribuciones y
se constató que no se disponía de fórmulas adecuadas para superarlas.

Tal vacío se hizo sentir, por ejemplo, al tratar de precisarse el estatuto del estado de sitio declarado
por el Presidente; al debatirse sobre la admisibilidad de que las Cámaras delegaren sus facultades
legislativas en el Jefe del Estado; al determinar los efectos de la tramitación de los vetos cuando se
concretaren discrepancias entre las Cámaras o de ellas con el Presidente; al fijar el alcance del
pluralismo político, comprometido principalmente por lo dispositivo de la Ley de Defensa de la
Democracia de 1958; al aplicarse el proceso de formación de las leyes de reforma constitucional; al
cumplirse lo dispuesto en las reglas conformantes del estatuto de la función parlamentaria, etc.

Como expresáramos en estudio que luego mencionaremos, "la práctica constitucional y las
inquietudes suscitadas en la colectividad nacional, con progresiva frecuencia, en torno a la recta
interpretación de la Carta, en presencia de las opiniones discordantes de los diferentes órganos
públicos, fue creando paulatinamente y fortaleciendo día a día la convicción de que en el
ordenamiento institucional existía, en verdad, un serio vacío al no contar con resortes jurídicos que
previnieran los defectos que, desde el punto de vista constitucional, pudieran tener las decisiones
de los órganos públicos fundamentales y resolvieran las discrepancias que, en cuanto a la mejor
exégesis de la preceptiva básica, llegaran a surgir" ("El Tribunal Constitucional", La reforma
constitucional de 1970, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 201).
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Conflictos de la naturaleza de los citados, que ponían a prueba el ordenamiento institucional y la
regularidad del proceso democrático, fueron generando, principalmente desde la presidencia de
Jorge Alessandri Rodríguez (1958-1964) y luego durante la de Eduardo Frei Montalva (1964-1970),
iniciativas de reforma que se concretaron mediante la proposición de un Tribunal Constitucional en
1965, reiterada en 1969 y que vinieron a acogerse, como reforma de la Constitución de 1925,
mediante la ley 17.284, de enero de 1970.

Una vez promulgada, nos tocó exponer los antecedentes de la gestación de la ley recién citada y
analizar su nueva normativa, en el estudio inspirado por el Presidente Frei Montalva, y al cual
recién nos referíamos ("La reforma constitucional de 1970"). En tal oportunidad (ob. cit., págs. 205
a 208) hicimos un recuento de los debates universitarios que fueron sosteniendo con creciente
vigor la conveniencia de fortalecer el ordenamiento jurídico a través del establecimiento de un
órgano de la naturaleza del que ahora estudiamos, y de la influencia que tuvo el seminario que
dirigiera el profesor Jorge Guzmán Dinator en diciembre de 1963, en el que se recomendaron las
reformas que convenía introducir ("Vieja sociedad, nueva Constitución", págs. 106 y 226).

2. El Tribunal Constitucional de 1970: composición y funcionamiento. Según la modificación

constitucional de 1970, el organismo estructurado se compuso de cinco ministros, con duración de
cuatro años, reelegibles, de los cuales tres debían ser designados por el Presidente de la República
con acuerdo del Senado y dos por la Corte Suprema de entre sus miembros (art. 78 A, inciso 1º).

La Corte Suprema designó entonces a sus ministros Ramiro Méndez Brañas y Rafael Retamal López,
en tanto que el Presidente Salvador Allende nombró a los señores Enrique Silva Cimma y Adolfo
Veloso Figueroa, y luego a Jacobo Schaulsohn, ello con motivo del rechazo por el Senado del
profesor Manuel Sanhueza Cruz, también inicialmente propuesto. A causa de su jubilación, el señor
Méndez Brañas fue sustituido por el ministro Israel Bórquez Montero, a mediados de 1972.

Conforme al art. 78 B, introducido por la misma reforma constitucional de 1970, las atribuciones
del Tribunal comprendían el conocimiento de las cuestiones de constitucionalidad surgidas durante
la tramitación de los proyectos de ley y de los tratados (a), o de un decreto con fuerza de ley (b), o
en relación con la convocatoria a plebiscito (c); de las inhabilidades para ser designado,
permanecer o desempeñar el cargo de Ministro de Estado (d); de la resolución de los reclamos
suscitados al no promulgarse una ley cuando debía hacerse o promulgarse un texto diverso del que
correspondiera (e), y, en fin, f) de la decisión de las contiendas de competencia que determinen las
leyes.
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El Tribunal, mediante autos acordados, fijó el estatuto de la organización, funcionamiento y
régimen de su personal (Diario Oficial de 23 de noviembre de 1971) y el procedimiento que se
siguiera ante él (Diario Oficial de 11 de diciembre de 1971).

En 1977, el profesor Enrique Silva Cimma publicó en Caracas un estudio en el que expone y
sintetiza la función cumplida en su breve existencia por El Tribunal Constitucional de Chile (1971-
1973) (Editorial Jurídica Venezolana, 240 págs.). Las resoluciones que alcanzó a dictar fueron
diecisiete y, si se deducen las numeradas 10 y 11, que no tuvieron carácter de sentencias, las otras
quince recaen en materias presupuestarias (1, 3 y 12), cuestiones de inconstitucionalidad en
proyectos de ley (2, 6, 7, 9, 13 y 14), inconstitucionalidad de decretos con fuerza de ley (4),
inhabilidad de Ministros de Estado (3), promulgación de las leyes (8, 5, 16 y 17) y proyecto de
reforma constitucional sobre las Áreas de la Economía (15).

Puede anotarse, por otra parte, que en diez de los casos sentenciados, la cuestión fue propuesta
por el Presidente de la República -acogiéndose o rechazándose en la mitad de ellos-, una vez por la
Cámara de Diputados, otra por el Senado y tres por el número de senadores habilitados para
formular el requerimiento.

El Tribunal inició sus funciones el 10 de septiembre de 1971 y el acontecimiento del 11 de

septiembre de 1973 llevó pronto a que éste fuera explícitamente disuelto por decreto ley Nº 119,
de 10 de noviembre de 1973.

3. Balance de la labor efectuada por el Tribunal Constitucional de 1970. Los fallos del Tribunal
Constitucional creado en 1970 se dictaron en un ambiente de gran agitación cívica, que no
permitió hacer justicia a la consistencia y seriedad de muchas de sus decisiones, las cuales
contienen, sin duda, aportes valiosos e innegables.

Las críticas más adversas que se formularon a la actuación del Tribunal se fundaron
sustancialmente en dos aspectos: a) en la incomprensión, por parte de un sector apreciable de la
opinión pública, de la validez -según el derecho vigente interpretado por el Tribunal- del
nombramiento por el Presidente de la República en otra cartera ministerial del mismo Secretario
de Estado recién suspendido en sus funciones al aprobarse acusación en su contra por la Cámara
de Diputados y b) en no haber encontrado el órgano jurisdiccional -al declararse incompetente

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para resolverlo- una solución feliz al conflicto que se produjera entre el Jefe del Estado y el
Congreso, durante la tramitación de la reforma constitucional que fijaba las áreas de la economía.
Debido a ello, esta controversia, que quedó sin resolverse, se convirtió en una de las causas que
condujeron a la crisis cívica de 1973. En ambas controversias el autor de esta obra expresó
oportunamente sus desacuerdos con el proceder del Jefe del Estado ("Inconstitucionalidad de la
designación de Tohá después de haber sido removido antes como Ministro", La Nación, 9 de enero
de 1972, y "Sólo queda promulgar íntegra la reforma", El Mercurio, 24 de julio de 1973).

Un balance positivo del primer ensayo de la institución se explica no sólo al considerar que no
hubo vacilación alguna en confirmar su establecimiento en la nueva Carta, sino al observar,
además, que muchas de sus interpretaciones guardan plena validez, en tanto varias de las normas
de la actual derivan del propósito de esclarecer dudas y llenar vacíos que se advirtieron en las
sentencias del flamante órgano jurisdiccional, reflejo de la preparación y sabiduría de quienes,
como miembros de la institución, lo suscribieron.

4. Función del Tribunal Constitucional en la supremacía constitucional. Antes de exponer y analizar

los preceptos determinantes del régimen, que figuran en el capítulo VII, debemos tener presentes
aquellas disposiciones que están fuera de él, pero que perfilan los caracteres del
constitucionalismo impuesto por la Ley Fundamental y representan, por lo tanto, los presupuestos
que condicionan su organización y fijan las funciones del Tribunal Constitucional que se mencionan
en su propio capítulo, constituyendo las normas dispersas al mismo tiempo medios para imponer
la supremacía constitucional.

Como muchas de las reglas que consagran la superioridad de la Ley Fundamental han sido ya
estudiadas en nuestro Tratado, anotaremos también, cuando procede, el lugar en que ello se
presenta:

1) "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
(del Estado) como a toda persona, institución o grupo" (art. 6 inc. 2º, tomo IV, Nº 101).

2) "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella" (art. 6 inc. 1º, tomo IV, Nº 102).

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3) "Ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale" (art. 7 incs. 2º y 3º,
tomo IV, 109 a 127).

4) "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos (los garantizados por
esta Constitución), así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes" (art. 5 inc. 2º, segunda oración, tomo IV, Nos 86 a 97).

5) "La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un
sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten
a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad" (art. 19 Nº 15, inc. 6º y art. 82 Nº 7).

6) "La Constitución asegura a todas las personas:..."

"La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio" (art. 19 Nº 26).

7) "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19,
números ? podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,
la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes" (art. 20).

8) "Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistratura
que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
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inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado" (art. 21).

9) "Su autoridad (la del Presidente de la República) se extiende a todo cuanto tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo
con la Constitución y las leyes" (art. 24, inc. 2º) (véase tomo V, Nº 43).

10) "En este mismo acto (de su proclamación), el Presidente electo prestará ante el Presidente del
Senado, juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República,
conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes, y de
inmediato asumirá sus funciones" (art. 27 inciso final) (véase tomo V, Nº 22).

11) Es atribución exclusiva de la Cámara:

"Declarar si han o no lugar las acusaciones... que se formulen en contra...:

"a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan [...] infringido
abiertamente la Constitución o las leyes..."

"b) De los Ministros de Estado, por [...] infringir la Constitución o las leyes..." (art. 48 Nº 2, letras a y
b, tomo VI, Nos 62 a 65 y Nº 70, respectivamente).

12) "...cesará asimismo, en sus funciones el diputado o senador que de palabra o por escrito incite
a la alteración del orden público o propicie el cambio del orden jurídico institucional por medios
distintos de los que establece la Constitución..." (art. 57 inc. 5º, tomo VI, Nº 147).

13) "Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el
control de legalidad de los actos de la Administración..." (art. 87, inc. 1º).

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"En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o
representará la ilegalidad de que puedan adolecer [...] En ningún caso dará curso a los decretos de
gastos que excedan el límite señalado por la Constitución [...] Corresponderá, asimismo, al
Contralor [...] tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos
excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación
tuviere lugar con respecto [...] a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el
Presidente no podrá insistir..." (art. 88 incisos 1º, 2º y 3º).

14) "Las Fuerzas Armadas [...] garantizan el orden institucional de la República" (art. 94, inc. 2º).

15) "Carabineros se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden
institucional de la República (art. 90 inc. 3º).

A) LA POLEMICA SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO

5. Desarrollo de la polémica. Si el Tribunal Constitucional se establece para servir como

instrumento de particular vigor e importancia en el resguardo de la supremacía constitucional
-según los términos en que ésta aparece consagrada y asegurada por la letra y el espíritu de la
Carta- no ha de olvidarse que esa finalidad, típica y especial, que está llamada a cumplir y explica la
razón de su existencia, no es perseguida exclusivamente por él.

Existen, en efecto -además del Tribunal Constitucional, como acabamos de anotar- muchos otros
preceptos y órganos consagrados en la Carta que propenden también al respeto, mantenimiento y
eficacia de su supremacía. Son, en verdad, los integrantes todos de la sociedad política -individuos
y grupos- y con mayor razón las autoridades públicas, quienes, actuando en el marco de la
institucionalidad, están llamados a observar e imponer la superioridad y real vigencia de la Ley
Fundamental. Por ello, es objetable, por ejemplo, por inducir a confusión, que, tratándose de las
Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad Pública, el art. 90 incs. 2º y 3º reconozca a éstas la
misión de "garantizar el orden institucional de la República", cuando ello es cometido de todo el
cuerpo político.

Tanto los gobernados como los poderes instituidos se hallan en constante posibilidad de actuar en
concordancia o en desacuerdo con el principio de constitucionalidad y de enfrentarse por ello a
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situaciones en las que les cabe ajustarse al dispositivo de la Carta e interpretar con tal objeto la fiel
y exacta voluntad del constituyente.

El principio de la supremacía constitucional tan reiteradamente sentado, como se ha venido

señalando en la misma normativa de la Carta, explica igualmente su preocupación por consagrar, a
través de los diversos medios que también hemos puntualizado, distintas formas de control de
constitucionalidad de las decisiones de las autoridades instituidas asimismo por la Ley
Fundamental.

La variedad de las diversas vías de control de constitucionalidad internas de la propia organización

institucional, no puede llevarnos a olvidar aquí los recursos que se abren a la sociedad gobernada
para imponer la supremacía, como son las acciones y recursos que propenden a su real vigencia
(arts. 12, 20, 21).

La ponderación de las circunstancias que acabamos de recordar, unida a la consideración del

régimen de inaplicabilidad de los preceptos legales promulgados que sean contrarios a la Carta,
confiada a la Corte Suprema, que ya hemos expuesto (tomo VIII, Nos 84 a 113) y del estatuto del
Tribunal Constitucional de que ahora nos ocuparemos, nos lleva a concluir que, contemplando
tales modalidades, se consagra en nuestro ordenamiento jurídico un sistema de control de
constitucionalidad, que puede en cierto modo calificarse de difuso, en cuanto no se le confía a un
solo órgano sino que se le entrega a dos entes distintos.

Pues bien, cada vez, de modo más pronunciado, las democracias contemporáneas, al instituir los
tribunales constitucionales, tienden a concentrar en ellos diversas formas de control de la
superioridad de la Carta, confiándoles, por razones más o menos convincentes, misiones que no
quedan, en principio, comprendidas en lo que sustancialmente pertenece, a nuestro juicio, a la
esfera que lógicamente cabe a un órgano de tal naturaleza.

La realidad indiscutible que acabamos de reconocer, nos lleva a la necesidad de tratar de precisar
qué se entiende por Justicia Constitucional, tema que ha venido adquiriendo una significación y un
alcance trascendentales en la doctrina y en la práctica, trazándose en torno suyo numerosas
definiciones y sosteniéndose a su respecto proyecciones, no siempre concordantes ni admisibles.

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Las normas, informes, recursos, trámites, requisitos, etc., prescritos por la Carta, que conforman el
régimen de supremacía constitucional implantado por ella, configuran indiscutiblemente los
distintos medios de control de constitucionalidad, confiados ya a las autoridades instituidas por
ella misma, ya a los integrantes individuales o sociales de la comunidad nacional.

Si ponemos de manifiesto aquí realidad tan evidente, como es la distinción entre la esfera de la
supremacía constitucional y la del control constitucional, por una parte, y la propia del Tribunal
Constitucional, por otra -uno de los órganos, este creado, como dijimos, para concretar con
eficacia su imperatividad fáctica- es en atención a que las especulaciones doctrinarias han
propendido, cada vez con más intensidad y vigor, a concebir la justicia constitucional con tal
amplitud que arriesga generar confusión en orden al contenido sustancial de dichas categorías
jurídicas.

La multiplicidad y variedad de las facultades que en el constitucionalismo contemporáneo se han

venido confiando a los tribunales constitucionales, representa uno de los factores que contribuyen,
a juicio nuestro, a que se esté desfigurando la razón fundamental que condujo a instituir esta
especial magistratura, y conduciéndola a introducirse en campos y competencias que, por su
naturaleza, no le corresponden necesariamente, dentro de su objetivo típico, distrayéndola así de
las tareas que debieran otorgársele con exclusividad y llevándola a asumir, entre tanto,
responsabilidades que pueden, con más propiedad, confiarse a otras autoridades.

Los informes de las comisiones parlamentarias sobre cuestiones vinculadas a los preceptos de la
Carta, los vetos del Ejecutivo que se funden en sus normas, las representaciones del Contralor
General de la República que reparan actos del Ejecutivo por no ajustarse al Estatuto Orgánico, que
son, sin duda, entre otros, resortes dirigidos a velar por la primacía de la Ley Fundamental,
podrían, por ejemplo, ser calificados como materias inherentes a la justicia constitucional, dentro
de una comprensión tan extensiva del concepto que no nos parece aconsejable sustentar; ello
equivaldría a identificar como coincidentes control constitucional y justicia constitucional e incluir
en ésta todo movimiento dirigido a la fiel interpretación y cumplimiento de la Carta Magna.

Las diversas maneras que se propugnan al enfocar la cuestión de cuál es la esfera de la justicia
constitucional, explica la importancia de definir ésta, que no es hoy, a nuestro juicio, una noción
jurídica tan clara como lo son, por ejemplo, las significaciones de justicia ordinaria o administrativa
o laboral.

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El profesor Lautaro Ríos ha puesto de relieve la conveniencia de tipificar lo que es justicia
constitucional y, así, afirma, concordando con nuestro parecer:

"Consideramos, sin embargo, que el concepto de Justicia Constitucional, más que ser expuesto o
descrito, necesita ser definido como condición indispensable para poder comparar los elementos
que la constituyen en los diversos países en que ella tiene vigencia. Y que esta definición sólo será
posible en la medida en que seamos capaces de identificar lo que es esencial a ella y de descartar
-como ajeno a la Justicia Constitucional, aun cuando sea competencia propia de un determinado
T.C.- las funciones misceláneas que les atribuyen los distintos ordenamientos constitucionales,
aprovechando circunstancialmente su carácter supremo, su elevado prestigio y su considerable
independencia" ("La Justicia Constitucional en Chile", con referencias al Derecho comparado, en La
Revista de Derecho, Universidad Central, año II, enero-junio, 1988, pág. 59).

Ello nos lleva a que, diferenciadas, como categorías jurídicas diversas, por una parte, el control
constitucional y, por otra, la justicia constitucional, se impone tratar de fijar los presupuestos que,
al reunirse, configuran lo que en teoría procedería, a nuestro juicio, calificar como lo que es propio
de esta última.

Una exacta y acertada definición de la tipicidad de la justicia constitucional tiene importancia, más
allá del campo doctrinario, en la determinación del origen del nombramiento de sus titulares, en
las cualidades y experiencias que han de reunir quienes ejerzan la particular magistratura que la
administra, en la naturaleza de los procedimientos que han de observarse ante ella, en el criterio
que ha de inspirar sus decisiones, en los efectos llamados a generar sus sentencias, en las
proyecciones de éstas en la institucionalidad toda, etc.

Estimamos que, desde un punto de vista puramente doctrinario o abstracto, procede reconocer
que un determinado asunto queda en el ámbito de la justicia constitucional si concurren
simultáneamente los elementos que se especifican más adelante porque ello nos habrá de servir
luego para reconocer cuáles de las actuales facultades del Tribunal Constitucional concuerdan con
tal noción y, entre tanto, cuáles otras de la actual competencia del órgano se le confían, por
diversas razones que justifican otorgárselas, o en fin, cuáles podrían, a la inversa, serle también
concedidas por corresponder a la naturaleza de tal concepto.

Los presupuestos a que nos referimos son:

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a) Admitir, en abstracto, como racionalmente posible, que, para estar en condiciones de actuar en
conformidad con la Ley Fundamental, se requiera esclarecer en ciertas circunstancias -en razón de
no presentarse fuera de toda duda- cuál es el alcance propio y la interpretación exacta de lo
dispositivo de una norma contenida en la Constitución Política, del valor que pretende asegurar o
del objetivo que persigue.

b) La generación, concreta y específica, de una controversia o discrepancia sobre un punto que

presente los rasgos recién indicados, trabada entre quienes deben actuar ajustándose a la recta
interpretación del texto y a la fiel expresión del valor constitucional que lo inspira.

c) La circunstancia de existir un órgano que, de acuerdo con su respectivo estatuto, esté facultado
por la Carta para resolver la controversia surgida; en otras palabras, que tenga jurisdicción que le
habilite para pronunciarse sobre la discrepancia suscitada.

d) La precisión de los órganos que sean habilitados para recurrir al ente jurisdiccional en relación al
punto controvertible.

e) Preverse un proceso en el cual pueda dilucidarse el problema surgido, con la intervención de las
personas o autoridades que, por cualquier motivo, de interés público o privado, requieran conocer
la decisión de la controversia, como presupuesto de su actuación válida posterior.

f) La cuestión que se someta al Tribunal que se establezca, para catalogarla como de justicia
constitucional, según nuestra concepción, ha de girar específica, exclusiva, determinada y
puramente en torno a una duda de interpretación surgida en materia constitucional, teniendo
presente las circunstancias definitorias y el derecho aplicable, cuya apreciación no requiera la
dilucidación, establecimiento y decisión previa de otros problemas de hecho o de derecho y que
sean presupuestos ineludibles para quedar luego en condiciones de plantear, debatir y resolver la
cuestión constitucional surgida.

g) La decisión que se pronuncie por la jurisdicción así competente ha de generar la obligación de

actuar conforme a ella para los poderes públicos fundamentales o para toda persona individual o

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colectiva afectada y alcanzada por la resolución, por ejemplo, en el curso de la gestación de la
norma, en la sustancia de ella, en el alcance del veto, etc.

La justicia constitucional es, desde luego, como lo hemos reconocido, uno de los medios de
imponer la supremacía constitucional y de ejercer el control de constitucionalidad; pero las
nociones de supremacía y de control se concretan y sostienen por varios otros órganos y
recurriendo a diversas vías, por corresponder al cumplimiento de deberes de todo el cuerpo
político, a través de los medios de que la Carta dispone, como ya lo hemos recordado.

Los asuntos que se tramiten ante la justicia constitucional han de someterse a reglas apropiadas a
fin de que el órgano competente se imponga de los diversos aspectos que requiera definir antes de
resolver; analizar la materia constitucional desde tal punto de vista sería el objeto del Derecho
Procesal Constitucional. Tal denominación no es acertada, a nuestro juicio, porque el
procedimiento es instrumento que, por reunir las características de su propia especialización
técnica, ha de representar la vía apropiada para precisar cuál es la voluntad del constituyente en la
decisión del problema surgido, por lo que debería llamarse Derecho Constitucional Procesal. Lo
mismo ocurriría si se quisiera analizar a fondo cualquiera otra rama de la ciencia jurídica.
Estudiando el Derecho Constitucional se presenta, en efecto, por otra parte, la necesidad de
analizar los preceptos de índole procesal que deben aplicarse en el curso de las acciones, en el
ejercicio de los derechos o en la efectividad de las garantías contempladas en la Ley Fundamental;
tal materia ha de entenderse también comprendida en el Derecho Constitucional Procesal. Los
principios básicos del Derecho Procesal simplemente deben respetarse, pero no se alteran ni se
modifican en sí mismos al aplicarse en la materia constitucional.

Conviene reflexionar, además, si es lo mismo justicia constitucional que jurisdicción constitucional.

Debemos recordar que el vocablo jurisdicción, como ya lo hemos puntualizado, es genérico, en

cuanto comprende y enuncia la habilitación, la capacidad, la atribución, la facultad que permite a
un órgano o autoridad adoptar una decisión que genere efectos jurídicos (véase tomo VIII, Nº 1).

Resulta pertinente advertir aquí que cuando se menciona la justicia constitucional no hay duda en
orden a la materia en que ella incide, pero puede vacilarse si, en el contexto, se alude ya a la
judicatura o magistratura que la administra, ya al bien o valor que afirme la decisión del órgano,
puesto que justicia es también, y en su esencia, virtud que inclina a dar a cada uno lo que le

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corresponde; en el caso referido a la recta interpretación y aplicación de la Ley Fundamental a
través de lo fallado.

Ahora bien, en el sentido que acabamos de anotar, no hay duda de que un tribunal constitucional
tiene jurisdicción, que cabe además calificar como de tal naturaleza, en cuanto la decisión que
adopte el órgano ha de recaer en una cuestión en la que se debata una materia de especie o
jerarquía propia de la Ley Fundamental.

Pero tal afirmación -a nuestro juicio indiscutible- no puede llevarnos a olvidar que un tribunal
constitucional no monopoliza con exclusividad la noción de jurisdicción constitucional, puesto que,
según hemos reiterado, muchas otras autoridades u órganos del ordenamiento institucional se
encuentran habilitados también para tomar decisiones o realizar determinados actos, por mandato
de la propia Ley Fundamental, que no suponen la existencia de una discrepancia; todos ellos
disponen asimismo, en algún grado o aspecto, de jurisdicción constitucional que no es de la
especie propia de la justicia constitucional. Así, gozan de tal jurisdicción, verbigracia, el Presidente
de la República cuando convoca a legislatura extraordinaria o formula un veto o designa a un
funcionario, o decreta el estado de sitio, etc., puesto que sus respectivas determinaciones están
fundadas en las normas de la Carta que le habilitan para hacerlo, con prescindencia de todo
proceso previo de carácter contradictorio, es decir, invoca directamente para actuar su jurisdicción
constitucional. Lo mismo puede decirse de muchas otras autoridades; por ejemplo, la Contraloría
al examinar la constitucionalidad de un decreto, el Tribunal Calificador al resolver las
reclamaciones electorales y proclamar los electos, etc.

Acogiendo la observación precedente, cabe concluir que, si el Tribunal Constitucional goza de

jurisdicción de esa especial clase, por incidir sus resoluciones en materias regidas por la Carta, el
ámbito inherente, por principio, a la justicia constitucional se perfila sólo cuando se reúnen
copulativamente los elementos que explicamos.

De aceptarse nuestra manera de entender lo que es justicia constitucional, estaremos en

condiciones de apreciar, al examinar la institucionalidad fundamental de determinado Estado,
hasta qué punto se define en éste el campo propio de la justicia constitucional o en qué aspectos
se concede también a un órgano encargado naturalmente de pronunciarse en cuestiones de esa
índole el conocimiento de otras materias o el ejercicio de otras facultades que se le encomiendan,
por razones valederas, no obstante que, según su respectiva naturaleza, no son propiamente de
justicia constitucional porque no presentan los requisitos configurantes de la competencia propia
de tan particular especie de magistratura.

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Explicando nuestro punto de vista, digamos que, por ejemplo, reconocer la inhabilidad de un
Ministro de Estado o la cesación en el cargo de un parlamentario, aunque se confíen a un Tribunal
Constitucional, no representan, en doctrina, por su naturaleza, problemas de justicia
constitucional; las sentencias que se dicten en asuntos de tal índole generan la cosa juzgada
inherente a una controversia común.

Buscan algunos profesores concebir un sistema tan concentrado de control constitucional en un

solo órgano que, siguiendo ese criterio, toda vacilación, divergencia o discrepancia sobre la
interpretación y modo de cumplimiento de la Ley Fundamental deberían tratarse en una vía, en
una jurisdicción y en un proceso unificado, inspirado sustancialmente en principios y características
semejantes a los del derecho procesal contradictorio, informante de los litigios en que se debaten
intereses privados.

Propiciar tal tendencia conduce, nos parece, a olvidar otros presupuestos básicos, como son los
que derivan de la obligación de toda persona, grupo, sociedad u órgano de ajustar su actuación al
Estatuto Fundamental. Todo ente u órgano debe obedecer la Constitución, tomando para ello, si
procede, los resguardos que convengan a tal objetivo y usando los instrumentos y medios
adecuados a esa finalidad.

Muchas vacilaciones e interpretaciones dudosas de la Carta surgen en torno a circunstancias,

actuaciones y hechos que se proyectan sobre un asunto constitucional al margen de todo
necesario debate formal contradictorio previo. Hay, por otra parte, dudas interpretativas que
deben resolverse teniendo en cuenta exclusivamente en abstracto las exigencias del bien común y
otras que repercutan directamente en los intereses y en los derechos subjetivos, individuales o
colectivos; en una u otra especie de cuestiones constitucionales se impone la necesidad de contar
con jurisdicciones y procedimientos aptos para resolverlas, pero se hace indispensable, a nuestro
juicio, como hemos sostenido, tratar de llevar a la decisión de la justicia constitucional sólo
aquellos que reúnen los requisitos copulativos ya expuestos.

Si aplicamos lo que venimos sosteniendo a nuestra actual ordenación constitucional, no nos cabe
duda de que, siguiendo la enumeración del art. 82, se comprende indiscutiblemente en la justicia
constitucional: a) el control de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de
su promulgación y de las leyes interpretativas de la Carta (Nº 1); b) la resolución de las cuestiones
sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de un proyecto de ley o de una
reforma constitucional o de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (Nº 2); c) la
15
resolución de las cuestiones que surjan sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley
(Nº 3); d) el pronunciamiento acerca de las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten con
relación a la convocatoria a un plebiscito (Nº 4); e) la decisión de un reclamo en caso de que el
Presidente no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional (Nº 5); f) la resolución de la
constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado
por estimarlo inconstitucional (Nº 6), y g) el examen de la constitucionalidad de un decreto
supremo dictado en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente cuando se refiera a
una materia reservada a la ley (Nº 12).

Siguiendo igualmente el criterio que hemos expuesto, no pertenecen, entretanto, en principio, a la

órbita de la justicia constitucional, según definimos, las siguientes atribuciones que nuestra Carta
ha confiado también al Tribunal Constitucional: a) la declaración de inconstitucionalidad de las
organizaciones, movimientos o partidos, como la responsabilidad de las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motivaron la declaración emitida de acuerdo con el art. 19
Nº 15 incisos 6º, 7º y 8º (Nº 7); b) el informe al Senado en caso de inhabilidad del Presidente en
ejercicio o del Presidente electo o de la dimisión del Presidente que está en funciones, de acuerdo
al art. 49 Nº 7 (Nº 9); c) la resolución de las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a
una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar
simultáneamente otras funciones (Nº 10), y d) el pronunciamiento sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesación en el cargo parlamentario (Nº 11). En todas estas
materias, el Tribunal tiene que definirse en el ámbito del ordenamiento jurídico todo; al tomar sus
decisiones no se pronuncia sobre una cuestión de constitucionalidad sino aplica normas de ese
nivel o de cualquier otro, previo establecimiento de los hechos condicionantes del derecho
aplicable.

Mientras tanto, a la inversa, ajustándose a nuestra manera de entender lo que es propio de la

justicia constitucional, quedaría comprendido asimismo indudablemente en ésta pronunciarse en
las contiendas de jurisdicción y competencia que surjan entre las diversas autoridades (arts. 49 Nº
3 y 79 inc. 2º) o examinar los reglamentos de las Cámaras antes de su aprobación o pronunciarse
sobre si los autos acordados de la Corte Suprema, que no se refieran tan sólo a su funcionamiento
interno, están o no dentro de la Constitución.

Finalmente y en otro sentido, recordamos, por ejemplo, que puede generarse un juicio político
basado en la infracción de la Constitución por el Presidente de la República o los Ministros;
resolver sobre tal materia no representa un asunto de justicia constitucional, en el sentido ya
definido, sino una materia constitucional confiada a la resolución del Congreso, convertido en

16
órgano llamado a ejercer una jurisdicción constitucional especialísima para resolver un asunto de
trascendencia también política.

Si damos mérito a la noción de justicia constitucional sostenida precedentemente, dentro de esta

no se tipifican controversias en las que se discutan problemas sustanciales de cumplimiento o
interpretación de la Carta, surgidas concretamente y planteadas formalmente entre personas
naturales o entes colectivos, al amparo de las libertades y derechos reconocidos y asegurados en la
Ley Fundamental. Para ello existen no sólo las garantías que se consagran en nuestro Estatuto
Básico, sino las que se desarrollan en toda la legislación nacional, y el ejercicio de las diversas
acciones y recursos que en ella se establecen.

Si tan sólo la Corte Suprema goza de la facultad de declarar inaplicable en determinado caso un
precepto legal por juzgarlo en contradicción con la Ley Fundamental (art. 80), todos los tribunales
establecidos por la ley, al resolver las causas civiles y criminales (art. 73 inc. 1º), están en el deber
de ejercer su autoridad jurisdiccional, aun faltando ley que resuelva la contienda (art. 73 inc. 3º) y,
al hacerlo, deben someter su acción a la Constitución (art. 6 inc. 1º), que les obliga en su calidad de
órganos del Estado.

Las prescripciones de la Carta, en su sustancia normativa y en la distribución de competencias y

recursos, consagran un rico sistema de control difuso, según la opinión del profesor Lautaro Ríos,
ampliamente compatible -a su juicio, pero no al nuestro- con la atribución específica que sólo
entrega a la Corte Suprema el art. 80 ("Control difuso de constitucionalidad", Gaceta Jurídica Nº
248, pág. 93).

La intensidad con que los constitucionalistas centran sus mayores preocupaciones en reflexionar
sobre los conceptos que hemos tratado de definir, refleja la evolución que han experimentado el
carácter y la vocación de esta rama del derecho y de la asignatura que la expone, la comenta y la
profundiza.

El constitucionalismo clásico nace en el supuesto de que la democracia pone término a la secular

polémica sobre el origen y la legitimidad del poder político. De este modo, superada la polémica, lo
que interesa es pronunciarse sobre la mejor conformación de los órganos llamados a ejercer las
funciones fundamentales del poder público, buscando la libertad de los ciudadanos en la vivencia
de regímenes gubernativos que deben pretender la perfección directiva de la sociedad política.

17
Esa visión clásica se ve profundamente alterada después de la segunda guerra mundial, como
resultado de regímenes políticos inspiradores de las tiranías modernas. De esta lamentable
experiencia surge la convicción de que la base de la convivencia internacional tiene que descansar
en un esfuerzo colectivo de todos los pueblos, dirigido a que en el seno mismo de los Estados se
respete la dignidad de todos los hombres y se propenda a garantizar que todos ellos dispongan de
los medios indispensables para su subsistencia, progreso y búsqueda de su ideal perfección en la
realización de su propia tarea. De allí la declaración universal de 1948 y las continentales que la
preceden o la siguen, las convenciones y pactos que tratan de hacerlas efectivas, la constitución de
las comisiones investigadoras, la creación de los tribunales y la celebración del conjunto de
tratados que van dando paso a vínculos, no sólo entre los mismos Estados, sino entre los sectores
que desarrollan actividades en el interior de uno de ellos con aquellos que ejercen similares tareas
en otro u otros. Así se da origen a un derecho que paulatinamente va expresando, afirmando y
perfeccionando el fenómeno de la globalización, característico del momento que vive la
humanidad. En las afirmaciones precedentes, sintetizamos las ideas que pudimos exponer en
ponencia presentada en las XXXII Jornadas de Derecho Público que, bajo el patrocinio de la
Universidad Católica de Valparaíso, tuvieron lugar en noviembre de 2001.

Por audaces o variadas que puedan parecer las distintas visiones o enfoques que hoy se sustenten,
en orden a lo que cabe entender como materia propia del Derecho Constitucional, en cuanto
reconozcan, por ejemplo, la primacía que ha de darse a la viva exigencia -que felizmente se
observa- de resguardar la dignidad de la persona humana y el respeto de sus derechos -en un
momento en que simultáneamente se constatan tal vez las más graves e inquietantes amenazas a
tan ineludible presupuesto- no puede olvidarse que la médula, el eje central de la normativa
jurídica que merece la calificación de constitucional ha de seguir girando en torno a la
profundización, investigación y docencia de aquello que, en esencia e ineludiblemente, presenta
sus características definitorias. El Derecho Constitucional es resultado de infinidad de factores,
elementos, consideraciones, fenómenos filosóficos, sociológicos, económicos, religiosos, étnicos,
ecológicos, etc., llamados a influir o repercutir en la gestación, formalización y contenido de la
norma coactiva de máxima jerarquía positiva. Lo que define la atribución de tan alta categoría a
una determinada regla de derecho es que integra la estructura que adopta cierto Estado para que,
encuadrándose en ella, la dirección de la sociedad política sea capaz de acoger y hacer efectiva una
concepción del bien colectivo comprensiva de la dignidad de la persona humana, favorable al
integral desarrollo y logro de los objetivos que se proponen sus integrantes, individuos, familias y
asociaciones de diversa índole. El estatuto básico, al establecer autoridades, definir atribuciones,
fijar objetivos, señalar valores, consagrar recursos y escoger procedimientos, se convierte en el
instrumento indispensable, que, si es adecuado, propenderá a hacer posible la convivencia en un
sistema democrático que, dentro de la libertad, imponga la justicia y conduzca a la perfección y
progreso de los ciudadanos, por hacerse ciertos y efectivos los derechos reconocidos, eficaces las
garantías aseguradas y adecuados los recursos instituidos.
18
B) ORGANIZACION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

6. Gestación del Capítulo y normas básicas no comprendidas en él. La Comisión Ortúzar destinó sus
sesiones 344, 358 a 360, 409, 410, 415 y 416 al estudio del Tribunal Constitucional; por su parte, el
Consejo de Estado lo hizo en las sesiones 86, 87 y 110.

El comentario de la preceptiva constitucional deberá tomar en cuenta que, de acuerdo con el

inciso final del art. 81, "una ley orgánica constitucional determinará la planta, remuneraciones y
estatuto del personal del Tribunal Constitucional, así como su organización y funcionamiento". El
cuerpo normativo que debió formalizarse en esa materia se promulgó con Nº 17.997, el 19 de
mayo de 1981, luego de haberse sometido al control de constitucionalidad efectuado por el propio
Tribunal (rol Nº 1); ello ocurrió durante el régimen consagrado en la norma 13ª transitoria de la
Constitución de 1980.

Al tiempo en que el constituyente hubo de redactar el capítulo especial sobre el Tribunal

Constitucional, debió considerar que las reglas a él destinadas debían tomar en cuenta aquellas
que ya mencionaban la institución o le otorgaban atribuciones, como las siguientes, muchas de las
cuales hemos tenido ya oportunidad de analizar:

a) art. 16 Nº 3: causal de suspensión del derecho de sufragio por sanción del Tribunal
Constitucional (véase tomo IV, Nº 185);

b) art. 19 Nº 15, incisos 6º, 7º y 8º: declaración de inconstitucionalidad de organizaciones políticas;

c) art. 32 Nº 14: atribución del Presidente de nombrar a un miembro del Tribunal Constitucional;

d) art. 41 Nº 7, inc. 2º: prohibición de adoptar medidas de restricción de libertad en contra de

miembros del Tribunal Constitucional;

19
e) art. 49 Nº 7: inhabilidad declarada por el Senado, del Presidente en ejercicio o del electo, con
aprobación del Tribunal Constitucional (véase tomo V, Nº 33 y tomo VI, Nº 114);

f) art. 49 Nº 8: intervención del Senado con motivo de la decisión del Tribunal Constitucional que
haga responsable al Jefe del Estado de los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad de organizaciones políticas (véase tomo V, Nº 35 y tomo VI, Nº 115);

g) art. 54 Nº 5: inhabilidades parlamentarias (véase tomo VI, Nº 124);

h) art. 60 Nº 17: fijación de ciudad en que funcione el Tribunal Constitucional es materia de ley
(véase tomo VII, Nº 11);

i) art. 61 inc. 3º: decretos con fuerza de ley no pueden comprender facultades que afecten al
Tribunal Constitucional (véase tomo VII, Nº 35);

j) art. 79, inc. 1º: exclusión de la superintendencia de Corte Suprema sobre él (véase tomo VIII, Nº
81);

k) art. 88, inc. 3º: resolución del Tribunal en relación con representación de Contraloría de decretos
con fuerza de ley, de decretos promulgatorios de una ley o de reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado o de decretos o resoluciones inconstitucionales (véase tomo V, Nº 95);

l) art. 96 letra b): representación que le formule el Consejo de Seguridad Nacional;

m) art. 116, inc. 2º: quórum de votación en proyecto de reforma constitucional que recaiga sobre
el capítulo relativo al Tribunal Constitucional.

20
7. Jerarquía del Tribunal Constitucional. En tanto las constituciones precedentes, como hemos
advertido, no incluían esta institución en su preceptiva, la reforma de 1970 la incorporó dentro del
Capítulo VI, de modo que éste -que incluía ya el Tribunal Calificador de Elecciones- comprendió
entonces también el régimen del nuevo organismo; la de 1980 le consagra, entre tanto, un capítulo
especial, el VII (arts. 81 a 83).

El Tribunal Constitucional representa, sin duda, una de las autoridades que con mayor profundidad
y trascendencia participa del ejercicio de la soberanía (art. 5) y es uno de los órganos más
relevantes de la organización estatal (arts. 6 y 7). Forma parte de la Administración del Estado
-considerada ésta en su concepción amplia- como un organismo independiente establecido
directamente por la Carta, que se sitúa fuera de la órbita de la Administración Pública -encargada
ésta específicamente al Presidente de la República (art. 24, inc. 1º)-, y de los entes autónomos de
carácter administrativo que establezca la ley.

Una manifestación de la particular jerarquía atribuida al Tribunal Constitucional se observa al

prohibirse la delegación por el Congreso Nacional al Jefe del Estado de facultades que afecten la
organización, atribuciones y régimen de sus funcionarios (art. 61 inc. 3º).

Expresión, asimismo, de la elevada jerarquía del Tribunal resulta ser que el art. 79 de la Carta, al
referirse a la superintendencia de la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la Nación, no
olvide mencionar explícitamente el Tribunal Constitucional para dejarlo fuera de ella.

Sorprende, entre tanto, que, junto a la adopción de los numerosos mandatos ya mencionados, que
confirman la autonomía del Tribunal, al establecer el régimen del Consejo de Seguridad Nacional,
la Carta disponga, sin embargo, que es función de tal Consejo: "Hacer presente, al Presidente de la
República, al Congreso Nacional o al Tribunal Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto
o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda
comprometer la seguridad nacional" (art. 96, letra b).

La observación que hacemos corresponderá plantearla y desarrollarla con más amplitud más
adelante, cuando analicemos hasta qué punto es consecuente o no con el principio democrático el
régimen que la Carta impone al mencionado Consejo de Seguridad Nacional (véanse Nos 156 a
164). Aquí, entre tanto, conviene observar que no se muestra coincidente con el resguardo de la
autonomía del Tribunal Constitucional -cuyas atribuciones están colocadas en el máximo nivel del

21
ordenamiento institucional- que exista un órgano con facultad de hacerle presente su discrepancia
en algún aspecto de su actuación.

La ley 18.575, orgánica constitucional de Bases de la Administración del Estado, olvida mencionar,
entre sus órganos, el Tribunal Constitucional, aunque cita otras instituciones que están también
fuera de la Administración Pública, como la Contraloría y el Banco Central (art. 1 inc. 2º).

Se explica, entre tanto, por todo lo dicho, que la ley orgánica 17.997 preceptúe, en consecuencia
con la Ley Fundamental, que "El Tribunal Constitucional regulado por el Capítulo VII de la
Constitución Política y por esta ley, es un órgano del Estado, autónomo e independiente de toda
otra autoridad o poder" (art. 1).

La Ley Fundamental dispone, asimismo, de modo también concordante, que la autorización que
conceda el Congreso al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley no puede
extenderse a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Tribunal Constitucional
(art. 61, inc. 3º).

Por otra parte, las medidas de restricción y privación de libertad que se adopten durante los
estados de excepción constitucional no podrán dirigirse en contra de los miembros del Tribunal
Constitucional (art. 41 Nº 7, inc. 2º).

8. Naturaleza jurídica. "Habrá un Tribunal Constitucional?"

Se explica la singularidad del órgano -un tribunal- en el propósito de afirmar y mantener de modo
indiscutible que sólo a él, y en el grado máximo, le compete administrar la justicia constitucional,
en la esfera que se le otorga, y decidir las cuestiones de su competencia, afirmar, en caso de
controversia de esa especie, el marco en que deben moverse determinadas autoridades, tal como
cuando ha de definir el alcance de las libertades y deberes de los ciudadanos asegurados por la
Carta.

22
El Tribunal que crea la Constitución es uno solo, como lo es el Tribunal Calificador de Elecciones o
la Contraloría, esta última en cuanto actúa como órgano de tal naturaleza, dado que no existen
entes subordinados que de él dependan.

Las decisiones deben ser adoptadas por él, sin estar previamente condicionadas, ni siquiera
limitadas, en cuanto es de su propia atribución, por las determinaciones ya adoptadas por otros
órganos, que hubieran podido adelantarse a sostener interpretaciones diversas de aquellas que en
definitiva han de emanar tan sólo de la máxima superioridad especializada.

Se consagra así el carácter que distingue esta particular jurisdicción al comparársela con el que
reviste la jurisdicción ordinaria, ya que esta da lugar a una interpretación que se desprende de la
apreciación de casos concretos en que han debido tomarse en cuenta, entre muchos otros
elementos, las prescripciones de la Carta.

El Tribunal Constitucional constituye, como dijimos, un órgano autónomo, al que se confía la

ejecución de tareas que escapan de la órbita de competencia de los demás poderes fundamentales
y, específicamente, de las del Ejecutivo, del Legislativo y Judicial.

Al estudiar la Comisión Ortúzar la composición del Tribunal se discutió su carácter, en cuanto

algunos sostenían su calidad de organismo judicial y otros le atribuían un carácter técnico
especializado. Así la señora Bulnes, por ejemplo, estimó entonces que el Tribunal Constitucional no
era "una desmembración del Poder Judicial, sino más bien un órgano de carácter netamente
técnico, y añade que al dárseles una mayoría muy evidente a los miembros de la Corte Suprema
aparece un tanto confundida la función judicial con la de dicho Tribunal, lo que no otorga buena
imagen ni es conveniente, pues muchas veces ese organismo resolverá materias de naturaleza
política" (sesión 359, pág. 2349).

a. Conformación del Tribunal Constitucional

9. Bases. "integrado por siete miembros..."

23
El Tribunal que instituyó la ley 17.284 se componía, como ya apuntamos (véase Nº 2), de cinco
miembros.

Los profesores Bertelsen y Lorca propusieron en la Comisión Ortúzar que el órgano se conformara
de nueve miembros, tres nombrados, respectivamente, en igual número, por el Presidente, por el
Congreso y por el Poder Judicial. El señor Guzmán se manifestó partidario de una forma de
integración con mayoría de ministros de la Corte Suprema; la Comisión acogió su sugerencia
aprobándola, junto con fijar siete miembros (sesión 358, págs. 2334 a 2341 y sesión 359, págs.
2348 a 2350).

El señor Guzmán, al proponer la integración con siete miembros, expresó que ese "es un número
suficiente, con el cual se dificulta que un cambio de opinión modifique la mayoría, y que, al mismo
tiempo, provee un campo mayor a la representatividad del Tribunal" (sesión 359, pág. 2348).

Su actual composición podría ser considerada reducida si se le concedieran, como tiende a

decidirse, mayores atribuciones, principalmente si ellas requirieran el establecimiento de hechos
que condicionen la resolución o el pronunciamiento en problemas jurídicos ajenos a controversias
de estricta índole constitucional.

Entretanto no nos parece acertado que, en el evento de que ello ocurra, se contemple la
posibilidad del funcionamiento en salas, porque tal vía podría generar que se acojan diversas
interpretaciones en su seno y se proyecten así decisiones inarmónicas o discrepantes; estas
resultan particularmente inconvenientes en la esfera de lo constitucional, que debe proyectarse
como un edificio unido en su contexto y en su repercusión, en la dirección política y en la unidad
nacional.

10. Análisis del art. 81 de la Carta. El art. 81 dispone la integración del Tribunal, en primer lugar,
con "a) Tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, por mayoría absoluta, en votaciones
sucesivas y secretas".

La forma de nombramiento, al prescribirse que sea distinta la votación que ha de efectuarse

respecto de cada uno de los cargos, busca que se imponga el criterio que haga prevalecer, en
cuanto a cada uno de los que se designe, la adhesión de la mayoría del cuerpo colegiado.

24
El señor Guzmán propuso que la Corte eligiera a los ministros "en votación sucesiva, secreta y
unipersonal, y no en votación simultánea, como lo preveía la Constitución según la reforma de
1970, que implicaba elegir a las dos más altas mayorías" (sesión 359, pág. 2350); entonces el
llamado se hacía solo a los integrantes del Tribunal Supremo.

Si el requisito consiste en ser ministro de la Corte Suprema en actividad, resulta evidente que, al
perderse esa calidad, debe producirse la cesación en el cargo y la necesidad de su reemplazo.
Consecuentemente, el propio art. 81 inciso 5º establece dicha causal de término de la función.

Se muestra lógico el llamado que se hace a la Corte Suprema a intervenir en la integración del
Tribunal. No nos convence, entre tanto, que la designación recaiga en magistrados que estén en
pleno ejercicio de su cargo, por cuanto puede concebirse, y en el hecho ha ocurrido, que surjan
simultáneamente dudas interpretativas que conduzcan a conclusiones contradictorias en el seno
de uno y otro órgano. Ello sucedió con motivo del problema que se produjera en torno a los
preceptos legales que dispusieron el término de las llamadas pensiones perseguidoras, los cuales
fueron tachados de contrarios a la Constitución, por quebrantar el derecho de propiedad, en
recursos sometidos al Tribunal Supremo. En esa ocasión, los mismos magistrados que habrían de
resolver en la Corte Suprema casos concretos que recaían en la controversia, contribuyeron, como
integrantes del Tribunal Constitucional, a dar curso a una ley interpretativa de la Carta, la Nº
18.152, de agosto de 1982 (sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 1982, rol 12),
que una vez tramitada permitió dar fin a los problemas por decidirse en el Tribunal Supremo
(véanse comentarios del autor publicados en la Revista Chilena de Derecho, volumen 9, Nº 3, 1982,
págs. 585 a 591 y en el volumen 11, Nos 2-3, 1984, págs. 351 a 363).

Desde que se debatiera en 1969 la creación del Tribunal Constitucional nos manifestamos adversos
a que a él fueran llamados ministros titulares de la Corte Suprema. Ello, tanto por distraerlos de
sus propias funciones, a las cuales deben entregarse de lleno, como, sobre todo, porque, dada la
órbita de la jurisdicción confiada a uno y otro organismo, la repercusión que alcance el contenido
de las decisiones que inevitablemente generan, puede resultar inconveniente que, a un mismo
tiempo las mismas personas conformen ambos cuerpos. Así se vio elocuentemente, por ejemplo,
en el caso que recién mencionamos.

Si a este reparo de carácter general se agrega que son tres los ministros de la Corte Suprema en
actividad, y que con frecuencia puede ser nombrado y, en el hecho, ha sido designado como

25
presidente del Tribunal el propio presidente de la Corte Suprema, se confirma el fundamento de la
objeción.

El Tribunal Constitucional se integra además por:

"b) Un abogado designado por el Presidente de la República".

El llamado a integrar a una persona de confianza del Jefe de Estado se explica por la importancia
que para éste tiene la actuación y las decisiones de un órgano cuyas facultades se vinculan tan
estrechamente a las suyas propias.

Al establecerse la institución en 1970 por la ley 17.284, se llamaba al Tribunal a tres ministros
designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado; en algunos sectores
culparon a tal origen el desempeño deficiente que atribuyeron al organismo recién creado.

"c) Dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional."

Esta norma puede considerarse explicable en una concepción débil de un gobierno auténticamente
democrático, al señalarse a las Fuerzas Armadas una posición predominante, como lo refleja,
desde tal punto de vista, el art. 90 inciso 2º, al declarar que ellas son "esenciales para la seguridad
nacional y garantizan el orden institucional de la República", y al disponer, la letra b) del art. 96,
que el Consejo de Seguridad Nacional, integrado en gran parte por ellas, está facultado, incluso
después de su reforma por el plebiscito de 1989, para hacer presente su opinión "frente a algún
hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la
institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional".

Se explica, por lo dicho, que en los debates sobre reforma constitucional que están
desarrollándose y en las iniciativas que se han propuesto, se sostiene que esta causal de
integración está llamada a desaparecer.

"d) Un abogado elegido por el Senado, por mayoría absoluta de los senadores en ejercicio".

26
Esta fuente de integración es, por cierto, la más justificable, y su sola expresión pone de relieve lo
extraño de la ausencia en su texto de un llamado semejante a la Cámara de Diputados, ya que
ambas ramas del Parlamento concurren al proceso legislativo, integran el Poder Constituyente
Instituido y tienen profunda vinculación, en el ejercicio de sus respectivas facultades, con los
efectos de la jurisdicción del Tribunal Constitucional.

La selección de los abogados no es totalmente libre entre todos quienes tengan ese título, por
cuanto, según el inciso 2º del art. 81, "Las personas referidas en las letras b), c) y d) deberán tener
a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o
pública, no podrán tener impedimento alguno que las inhabilite para desempeñar el cargo de
juez..."

La ley de reforma Nº 19.541, de 22 de diciembre de 1997, suprimió la oración final del precepto
recién copiado, la cual expresaba: "Además en los casos de las letras b) y d), deberán ser personas
que sean o hayan sido abogados integrantes de la Corte Suprema por tres años consecutivos, a lo
menos". La modificación resulta consecuente con el propósito del constituyente instituido de 1997,
de eliminar la institución de los abogados integrantes de la Corte Suprema y aumentar el número
de sus ministros.

A base de los antecedentes que nos ha proporcionado el propio Tribunal Constitucional y

particularmente gracias a la atención de su eficiente secretario señor Rafael Larraín, podemos
expresar que, desde que entró en funcionamiento el Tribunal Constitucional en 1981, se han
designado y han ejercido como miembros suyos las personas que a continuación se indican, cuyos
títulos emanan de la decisión de los siguientes órganos:

a) Corte Suprema (art. 81 a): José María Eyzaguirre Echeverría (febrero de 1981 a marzo de 1989),
Israel Bórquez Montero (febrero de 1981 a marzo de 1985), Enrique Correa Labra (febrero de 1981
a marzo de 1985), Luis Maldonado Boggiano (marzo de 1985 a agosto de 1991), Marcos Aburto
Ochoa (marzo de 1985 a diciembre de 1997), Hernán Cereceda Bravo (marzo de 1989 a 1993),
Osvaldo Faúndez Vallejos (agosto de 1991 a marzo de 1993 y de marzo de 1993 a marzo de 2001 y
de marzo de 2001 a junio de 2001), Servando Jordán López (abril de 1993 a marzo de 1997 y de
marzo de 1997 a abril de 2002), Hernán Alvarez García (diciembre de 1997 a marzo de 2001 y de
marzo de 2001 hasta ahora), Eleodoro Ortiz Sepúlveda (abril de 2002 hasta ahora), Marcos
Libedinsky Tschorne (junio de 2001 hasta ahora).

27
b) Presidente de la República (art. 81 b): José Vergara Vicuña (febrero de 1981 a marzo de 1985),
Miguel Ibáñez Barceló (marzo de 1985 a septiembre de 1985), Eduardo Urzúa Merino (septiembre
de 1985 a julio de 1991), Eugenio Velasco Letelier (julio de 1991 a marzo de 1993 y de marzo de
1993 a julio de 1993), Juan Colombo Campbell (julio de 1993 a marzo de 2001), Juan Agustín
Figueroa (abril de 2001 hasta ahora).

c) Consejo de Seguridad Nacional (art. 81 c): Enrique Ortúzar Escobar (febrero de 1981 a
noviembre de 1989), Eugenio Valenzuela Somarriva (febrero de 1981 a marzo de 1989), Luz Bulnes
Aldunate (marzo de 1989 a marzo de 1997 y de marzo de 1997 a agosto de 2002), Ricardo García
Rodríguez (noviembre de 1989 a marzo de 1997), Mario Verdugo Marinkovic (marzo de 1997 a
abril de 2001), Juan Colombo Campbell (abril de 2001 hasta ahora), José Luis Cea Egaña (agosto de
2002 hasta ahora).

d) Senado (art. 81 d): Eugenio Valenzuela Somarriva (11 de marzo de 1997 hasta ahora).

e) Junta de Gobierno (disposición 21ª transitoria letra b) inc. 2º): Julio Philippi Izquierdo (febrero
de 1981 a diciembre de 1987), Manuel Jiménez Bulnes (marzo de 1988 a marzo de 1997).

11. Estatuto de los integrantes del Tribunal. En cuanto al estatuto de los integrantes del Tribunal, se
distingue en el texto constitucional el que se aplica a todos ellos y el que se refiere particularmente
a quienes han sido designados en su calidad de abogados.

Se aplica genéricamente a todos sus integrantes la regla del inciso 2º del art. 81, en cuanto duran
ocho años en sus cargos, se renueva su composición por parcialidades y los designados son
inamovibles, ello sin perjuicio de que, según ya se anotó, los ministros de la Corte Suprema cesan
en el cargo de miembro del Tribunal Constitucional si dejaren de ser ministros de la Corte Suprema
por cualquier causa (inciso 5º).

El inciso 3º del art. 81 señala, por otra parte, que rigen también respecto de todos los integrantes
del Tribunal, las disposiciones del art. 77 inc. 2º, que fija la edad de 75 años como causal de
cesación en el cargo, y la del art. 78, modificado por la ley 19.541, según la cual "los magistrados

28
de los tribunales superiores de justicia, los fiscales y los jueces letrados que integran el Poder
Judicial, gozan de fuero".

Contemplando cabalmente el fuero consagrado por la Ley Fundamental, el art. 21 de la ley

orgánica 17.997 dispone que "ningún miembro del Tribunal, desde el día de su designación, puede
ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones
de Santiago, en pleno, no declara previamente haber lugar a formación de causa. La resolución
podrá apelarse ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algún miembro del Tribunal por
delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones de Santiago
con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo
dispuesto en el inciso anterior".

Luego, los arts. 22 y 23 de la misma ley orgánica expresan:

"Desde que se declare por resolución firme haber lugar a formación de causa por crimen o simple
delito contra un miembro del Tribunal, queda éste suspendido de su cargo y sujeto al juez
competente".

"En tal caso serán aplicables las normas del artículo 14 de la presente ley" (art. 22), relativas ellas al
llamado a los abogados integrantes contemplados en su art. 15.

"Si la Corte declara no haber lugar a formación de causa, por resolución ejecutoriada, el Tribunal
ante quien penda el proceso sobreseerá definitivamente al miembro afectado" (art. 23).

Estos preceptos coinciden con los que, sobre el fuero parlamentario, prescribían los arts. 31 al 36
de la Constitución de 1925.

Habrá de tenerse en cuenta, cuando corresponda, que el nuevo Código Procesal Penal, en el
párrafo 1º de su título IV (arts. 416 a 422), se refiere a "las personas que tienen el fuero del art. 58
de la Constitución Política". Ahora bien, el fuero de que disfrutan los miembros del Tribunal
Constitucional no proviene de la Carta sino de la ley 17.997, establecido en virtud de la
autorización concedida a su ley orgánica por el inciso final del art. 81. Estimamos que podría

29
interpretarse el de la ley 17.297 como equivalente al del art. 58 que beneficia a los parlamentarios
y por ende aplicable a los miembros del Tribunal los preceptos ya indicados del Código Procesal
Penal.

12. Cesación en el cargo e incapacidad de los miembros del Tribunal. Los abogados designados
como ministros del Tribunal según las letras b), c) y d) del art. 81, "estarán sometidos a las normas
de los artículos 55 y 56 (incompatibilidades e incapacidades parlamentarias), y sus cargos serán
incompatibles con el de diputado o senador, así también con la calidad de ministro del Tribunal
Calificador de Elecciones" (art. 81 inc. 2º).

El inciso 5º del art. 81 de la Carta ordena que "En caso de que un miembro del Tribunal
Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda de acuerdo
con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte al reemplazado para completar su
período".

La ley 17.997 complementa las normas sobre cesación en el cargo de ministro del Tribunal
Constitucional en sus arts. 13 y 14.

El art. 13 expresa, en efecto, que, sin perjuicio de lo señalado en el inciso 5º, que acaba de
copiarse, los magistrados cesan en sus cargos por "1) renuncia aceptada por el Tribunal, 2)
expiración del plazo de su nombramiento, 3) haber cumplido 75 años, 4) impedimento que, de
conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite al miembro
designado para desempeñar el cargo y 5) incompatibilidad sobreviniente en conformidad con lo
dispuesto en el inciso 2º del art. 81. La cesación en el cargo por las causales señaladas en los Nos
4) y 5) de este artículo, requerirá el acuerdo de la mayoría de los miembros en ejercicio del
Tribunal con exclusión del o de los afectados, adoptado en sesión especialmente convocada al
efecto".

El art. 14 preceptúa por su lado:

"Si cesare en el cargo algún Ministro, el Presidente del Tribunal comunicará de inmediato este
hecho al Presidente de la República, a la Corte Suprema, al Consejo de Seguridad Nacional o al
Senado, según corresponda, para los efectos de su reemplazo".

30
Durante la aplicación de la Carta anterior, una vez modificada por la ley 17.284 -que contenía en su
art. 78 a), inciso 3º un precepto semejante al del inciso 2º del art. 81- se planteó, a comienzos de
1973, como problema determinar si se había producido la inhabilidad del Presidente del Tribunal
Constitucional, señor Enrique Silva Cimma, al haber evacuado este un informe en derecho pedido
por el Banco Central y recibido honorarios por tal motivo. Cabe recordar que el art. 78 letra a),
inciso 3º se remitía al art. 30 de la Constitución de 1925 -actual art. 56 de la de 1980-, regulador de
las incapacidades parlamentarias, que constituyen prohibiciones para llamar a los mandatarios
populares al desempeño de ciertas tareas, bajo sanción de nulidad del nombramiento que les
favorezca.

En la cuestión surgida con motivo del servicio profesional remunerado prestado por el señor Silva
Cimma, se trataba evidentemente de la aceptación de una comisión retribuida con fondos fiscales,
al constituir entonces el Banco Central de Chile un organismo integrante de la Administración
Publica. En dicha oportunidad sostuvimos, informando en derecho, que el art. 30 (hoy art. 56),
referido a las incapacidades, tratándose de un parlamentario, importaba prohibición para ser
designado y, en consecuencia, nulidad del nombramiento; en cambio no generaba la cesación en el
cargo electivo, a diferencia de lo que sucedía en las situaciones contempladas en el art. 31 (art.
57), que regía entonces las causales de cesación en el mandato parlamentario. Del mismo modo,
había de reconocerse, a nuestro juicio, que, tratándose de un miembro del Tribunal Constitucional,
la infracción no generaba la cesación en el cargo. Argumentábamos que "la razón de la norma del
art. 30 es producir la independencia o separación orgánica entre el mandato popular y las tareas
dependientes del Poder Ejecutivo, a fin de que no se confundan unas y otras funciones y no
dependa del órgano gubernativo y administrador y de su dependencia la integración misma del
Parlamento. No vale el nombramiento efectuado a pesar de la prohibición y, en consecuencia, no
obstante él, el diputado o senador ha de continuar en la labor electiva. Extendida la aplicación del
art. 30 a integrantes del Tribunal Constitucional, cabe reconocer su fundamentación en análogos
motivos y semejantes efectos" y concluimos que "no existirá, por lo tanto, inhabilidad orgánica o
institucional que signifique el término de las funciones en el Tribunal, por el hecho de evacuar una
comisión como la indicada".

De acuerdo con lo que hemos explicado, el problema sigue pendiente en la Carta de 1980, desde
que la norma constitucional que regula la materia tampoco establece los efectos que produce la
incapacidad de un miembro del Tribunal Constitucional y, por lo tanto, quien caiga en una causal
de incapacidad sigue integrando el Tribunal Constitucional.

31
13. Abogados integrantes. Designación y estatuto. Continúa prescribiendo el art. 14 de la ley
17.997 en su inciso segundo:

"Si los miembros en ejercicio no llegaren a constituir el quórum requerido por el art. 81 de la
Constitución Política por no haberse efectuado la designación dentro de diez días contados desde
la fecha de la comunicación a que se refiere el inciso anterior, por implicancia u otro impedimento
grave que afecte a alguno de sus miembros, el Tribunal se integrará con los abogados a que se
refiere el artículo 15 de la presente ley, los que serán llamados siguiendo el orden de precedencia
fijado en su designación hasta completar el quórum necesario para el funcionamiento del Tribunal.
Sin embargo, el Tribunal no podrá funcionar con mayoría de abogados integrantes".

"Los integrantes durarán en sus funciones hasta que se haga la designación del titular por quien
corresponda o cese el impedimento del reemplazado".

"Si la cesación en el cargo se produjere pendiente el asunto sometido a conocimiento del Tribunal,
continuarán en ello los demás Ministros sin necesidad de nueva vista de la causa, siempre que
exista quórum".

"Si la cesación se produjere después de acordado el fallo y antes de su expedición, la sentencia se

suscribirá por los demás miembros, dejándose constancia del hecho".

El art. 15 de la misma ley 17.997 ordena:

"Cada tres años, en el mes de enero que corresponda, el Tribunal designará cinco abogados que
reúnan las condiciones exigidas para los nombramientos de los abogados a que se refiere el
artículo 81, letra c), de la Constitución Política".

"Estos abogados integrarán una nómina en la que se expresará, además, el orden de su

precedencia".

32
"La elección de los abogados integrantes se efectuará por mayoría absoluta de los miembros del
Tribunal, en votaciones sucesivas y secretas".

El régimen de los abogados integrantes del Tribunal Constitucional lo ha dispuesto la ley orgánica
constitucional sobre la base de entenderse facultada para su creación por la Carta, en virtud del
mandato contenido en el inciso final del art. 81, conforme a cuyo texto ese cuerpo normativo
debió fijar el estatuto del Tribunal y su organización y funcionamiento.

No podemos menos de manifestar que, dada la trascendencia de la función, a través de la cual se

ejerce uno de los atributos más esenciales de la soberanía, resulta débil el origen del
nombramiento, y por ello la legitimidad del título de los abogados integrantes, al derivar
exclusivamente de la designación del propio Tribunal.

Pensamos que la forma de designación vigente se explica por las circunstancias que existían al
tiempo en que se consagrara.

No nos sorprendería que, al tramitarse alguna reforma vinculada a esta jurisdicción tan
trascendental, se establezca en el futuro, en virtud de mandato explícito de la Ley Fundamental, un
modo de nombramiento en el que los abogados llamados tengan también, como los titulares, el
respaldo de la selección hecha por los otros órganos fundamentales del poder público.

14. Acusación en juicio político. El precepto constitucional y la consideración de las normas

complementarias que se incluyen en la ley 17.997, nos dejan en condiciones de plantear y procurar
resolver el problema de si los miembros del Tribunal Constitucional pueden ser acusados ante la
Cámara de Diputados por notable abandono de deberes.

En el curso de los debates que tuvieron lugar en la Comisión Ortúzar se reflexionó detenidamente
sobre si ello podía o no ocurrir. En su sesión 365 se impuso el criterio de los señores Guzmán y
Bertelsen, en cuanto a que los miembros del Tribunal no podían ser objeto de un juicio político,
porque, como expresó el señor Guzmán, "por tratarse de un órgano máximo desde el punto de
vista jurídico-institucional, la acusación desvirtuaría este carácter" (pág. 2460), observando luego
el señor Bertelsen que "el Tribunal juzgará a quienes eventualmente pueden juzgar a sus
miembros" (pág. 2461) y que es "prácticamente imposible que estos magistrados, cuya idoneidad y
seriedad estarán avaladas por toda una vida, vayan a incurrir en alguna acción u omisión que
33
pueda configurar el denominado notable abandono de deberes. En cambio, observa en esta causal
una posibilidad cierta de que motivaciones políticas lleven a atentar contra la estabilidad del
Tribunal Constitucional, el cual tendrá nada menos que la facultad de dejar sin efecto actos de los
Poderes Públicos" (pág. 2462). Se acordó, en consecuencia, "no establecer la acusación
constitucional en contra de los miembros del Tribunal Constitucional" (pág. 2462).

Nos parece que, no obstante la fuerza de tal argumentación y el valor de la constancia sentada, el
problema jurídico sigue en pie.

Cabe recordar que, al crearse por primera vez el Tribunal, cuando se reforma la Carta de 1925 por
la ley 17.284, y conformarse este por miembros de la Corte Suprema y por personas designadas
directamente por el Presidente de la República, su art. 78 a) establecía, tocante a los ministros de
la Corte Suprema, que éstos cesaban en sus cargos "por expirar en sus funciones judiciales y por
renuncia aceptada por la Corte Suprema" (inc. 6º), y que, en cuanto a los miembros del Tribunal
nombrados por el Presidente de la República, ellos cesaban, entre otras causales, "por renuncia
aceptada por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, por remoción acordada por
éste a proposición de aquél" (inc. 5º).

Estimamos que el testimonio dejado en el acta de la mencionada sesión 365 no da base para
sostener que los magistrados de la Corte Suprema que pasan a la jurisdicción constitucional siguen
como miembros del Poder Judicial, para todos los efectos. Ello es a tal punto así que expresamente
dichos magistrados quedan fuera del Tribunal Constitucional si pierden el cargo de "Ministro de la
Corte Suprema, por cualquier causa" (art. 81 inc. 5º).

Ahora bien, si la Constitución establece que los integrantes de la Corte Suprema, como miembros
que son de los Tribunales Superiores de Justicia, pueden ser acusados por notable abandono de
sus deberes, tal situación se mantiene y cabe aplicarla con el mismo alcance mientras ellos sean
miembros del Tribunal Constitucional. Como lo accesorio sigue y depende de lo principal, al ser
llamado a participar del Tribunal por ser miembro de la Corte Suprema, el estatuto que cabe
aplicar a todas las consecuencias que derivan de su titularidad en el Tribunal Supremo ha de
regirse por el régimen propio de tal función. Se habría requerido, a nuestro juicio, una norma
explícita, que no aparece en la Constitución, para llegar a una conclusión contraria, dado que
importaría una excepción al art. 48, Nº 2, letra a), el cual no hace distinción alguna al mencionar a
los magistrados de los tribunales superiores de justicia. La situación que se genera en este caso es
semejante a la que se produce en relación con los magistrados de la Corte Suprema que sean, al
mismo tiempo, miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (letra a) del art. 84 de la

34
Constitución) y por ello confirmamos nuestro parecer en este punto, ya dado en la edición anterior
de este Tratado (tomo II, Nº 188, págs. 192 a 194, y tomo III, Nº 98, págs. 103 y 104, y Nº 100, pág.
106) y en esta segunda edición de 1997 (tomo IV, Nº 210, págs. 305 a 308).

Es evidente que, aceptada nuestra conclusión y tal como ocurre respecto de los ministros de la
Corte Suprema que actúan en ella, cualquiera que sea el alcance que se atribuya al concepto de
notable abandono de sus deberes, no puede fundamentarse tal causal en mera disconformidad
con la sustancia de las decisiones que ellos adopten en el desempeño de sus deberes funcionarios,
porque su actuación en dicha esfera está amparada con la irresponsabilidad institucional que no
puede menos de reconocerse a la máxima jerarquía que tiene dentro de la Carta el órgano que
integran y la misión que se le confía. En el citado estudio que dimos a conocer en 1970 sostuvimos
esta interpretación (ob. cit., pág. 237).

Ahora bien, en cuanto a los miembros del Tribunal Constitucional que no sean ministros de la Corte
Suprema, ellos no pueden ser acusados por la Cámara de Diputados, tanto porque no existe norma
explícita que así lo disponga como porque tiene valor en tal esfera la constancia del acta que puso
de manifiesto que tal era el sentir de la Comisión Ortúzar.

b. Características de la función del Tribunal

15. El procedimiento ante el Tribunal. Las particularidades que presenta el Tribunal Constitucional
derivan de que reviste el carácter de órgano judicial, aunque la órbita de su competencia quede
fuera de la señalada tratándose del Poder Judicial a los tribunales establecidos por la ley, a los que
se refiere, entre tanto, el art. 73. Como órgano que ejerce jurisdicción por mandato directo de la
Carta, debe satisfacer las condiciones que el constituyente impone a todo ente de esa naturaleza y
así cumplir con la exigencia señalada en el art. 19, Nº 3, inciso 5º, según su letra fijada por la ley de
reforma 19.519, en cuanto a que sus sentencias deben "fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos".

Se explica así que la ley orgánica constitucional 17.997, dictada dentro del marco fijado en el inciso
final del art. 81, contenga en el Título I de su Capítulo II "Normas generales de procedimiento"
(arts. 26 a 33).

35
Anotemos las reglas más trascendentales:

El procedimiento ante el Tribunal será escrito y excepcionalmente, si el Tribunal lo estima

necesario, podrá disponer que se oigan alegatos en la forma y condiciones que determine (art. 27).

El Tribunal deberá resolver los asuntos sometidos a su conocimiento guardando el orden de su

antigüedad, salvo cuando motivos justificados exijan que dicho orden se altere (art. 29, inc. 1º).

Podrá decretar las medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada substanciación y
resolución del asunto de que conozca; está facultado para requerir de cualquier poder, órgano,
autoridad o partido político los antecedentes que estime convenientes y estos deben
obligatoriamente proporcionarlos (art. 30).

Las sentencias deben cumplir con los requisitos indicados en el art. 170 del Código de
Procedimiento Civil y los ministros que discrepen de la mayoría deberán hacer constar en el fallo su
disidencia (art. 31).

Siguiendo la misma inspiración de atenerse al indicado precepto de la Carta, al reglamentar

específicamente las diversas atribuciones entregadas al Tribunal, su ley orgánica va señalando las
normas complementarias pertinentes.

El Tribunal, de oficio o a petición de parte, puede modificar sus resoluciones sólo si hubiera
incurrido en error de hecho que así lo exija, debiendo pronunciarse de plano sobre la solicitud
respectiva (art. 32).

Los plazos de días establecidos en la ley serán de días corridos y no se suspenderán durante los
feriados (art. 33).

16. Especiales características de la función. La naturaleza de la jurisdicción confiada al Tribunal

Constitucional presenta especiales características:

36
a) No puede juzgar la legitimidad de la misma Constitución.

El fallo de 21 de diciembre de 1987 (rol 46), recaído en el requerimiento deducido en contra del
señor Clodomiro Almeyda por infracción del derogado art. 8º de la Constitución, argumenta: "Que
[...] al Tribunal le está vedado entrar a conocer de una pretensión de ilegitimidad de la Carta
Fundamental, ya que el hacerlo importaría arrogarse una facultad que no se le ha conferido y lo
que es más grave situarse por sobre el Poder Constituyente originario" (cons. 36); igual doctrina
contiene el fallo rol 272, de 18 de mayo de 1998 (cons. 12).

b) Es un órgano al que solo se le permite ejercer las facultades que explícitamente le otorga la
Constitución, no pudiendo la ley conferirle otras atribuciones.

Así lo reconoció el propio organismo en su sentencia de 24 de febrero de 1987 (rol 43), recaída en
el proyecto de ley orgánica constitucional sobre partidos políticos: "Que constituyendo esta
facultad que se le confiere al Tribunal una nueva atribución no contenida entre aquellas que
taxativamente señala el artículo 82 de la Carta Fundamental, y teniendo presente que las
facultades que la Constitución confiere a los órganos que ella crea son de derecho estricto..."(cons.
34).

c) Asimismo no le corresponde pronunciarse sobre los problemas de legalidad sino sólo sobre los
de constitucionalidad (roles 254, 260, 312).

d) Tampoco puede hacer consideraciones sobre el mérito o demérito de las normas que le
corresponde conocer (roles 231, 334).

e) No es un cuerpo consultivo, de modo que sólo puede pronunciarse en las materias que la Carta
señala y a petición de un órgano habilitado para requerirlo.

Así lo ha sostenido el Tribunal en el fallo de 26 de septiembre de 1984 (rol 23): "El Tribunal
Constitucional, pues, no es un órgano de consulta sobre el sentido y alcance de la preceptiva
constitucional que pueda incidir en futuros proyectos de ley, ni tampoco está autorizado para
37
emitir dictámenes durante la tramitación de dichos proyectos, sobre materias jurídico-
constitucionales abstractas o generales" (cons. 6º).

f) Conoce y resuelve materias constitucionales vinculadas tanto a la forma como al fondo, puesto
que no se contiene distinción alguna en la Carta al respecto, sin perjuicio de que podrá ser diverso
el criterio que le corresponda aplicar en una u otra hipótesis.

17. Diversas clasificaciones de las facultades del Tribunal. Antes del estudio particular de cada una
de las atribuciones que la Carta otorga al Tribunal Constitucional, debemos recordar que, como
quedó anotado, la sustancia dispositiva de varias de ellas ha sido ya expuesta y comentada al
analizarse las respectivas materias y, por lo tanto, se incurriría en repetición innecesaria y resultaría
inoficioso tratar nuevamente de aspectos ya desarrollados en su oportunidad.

Sin duda podrá apreciarse con mayor fundamento e intensidad en todo su vasto alcance la función
encomendada por la Carta al Tribunal Constitucional, con mayor ilustración y apoyo, solo una vez
consideradas en particular todas las facultades que a la institución confiere el art. 82.

Nos parece, sin embargo, que, desde el punto de vista expositivo y docente, es preferible dirigir
ahora una visión panorámica del papel confiado al órgano jurisdiccional, que sirva para aquilatar
en toda su trascendencia la misión que le ha otorgado el constituyente, y la variedad y amplia
proyección de sus tareas.

El propósito que acabamos de insinuar nos lleva a sistematizar la gran misión que le ha sido
encomendada, recurriendo a diversos enfoques o puntos de vista que proporcionan perspectivas
diferentes a través de las cuales es susceptible de examinarse y definirse la tarea del Tribunal.

a) Vemos así, por ejemplo, tal vez en primer lugar, cómo, desde la partida, algunas de las
atribuciones han de hacerse efectivas antes del perfeccionamiento de la norma por aprobarse o
del acto por realizarse, en tanto otras están llamadas a ejercerse con posterioridad a su
formalización o ejecución.

38
Pertenecen a la primera categoría: el control de constitucionalidad de los preceptos de leyes
orgánicas constitucionales y de leyes interpretativas de la Carta (Nº 1); la resolución de cuestiones
sobre constitucionalidad que se susciten en la tramitación de una ley o de un tratado (Nº 2); el fallo
de las cuestiones que surjan en torno a la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, en
caso que la Contraloría lo hubiere rechazado por inconstitucional (Nº 3) y la decisión de los
reclamos que se formulen cuando el Presidente no promulgue una ley debiendo hacerlo o
promulgue un texto diverso del que corresponda (Nº 5). De la segunda categoría enunciada son: la
facultad de resolver las cuestiones que se promuevan en caso de que la Contraloría hubiere
tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional (Nº 3); las que
pongan en duda la constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito (Nº 4); los reclamos
interpuestos en caso de que el Presidente dicte un decreto inconstitucional (Nº 5); la
constitucionalidad de un decreto o resolución que la Contraloría haya representado por
inconstitucional (Nº 6) y la constitucionalidad de los decretos dictados en ejercicio de la potestad
reglamentaria que se refieran a materias reservadas a la ley (Nº 12).

Si se toma en cuenta que se derogó la atribución 8ª, podrá observarse que escapan de la
calificación propuesta, por no incidir específicamente en "cuestiones de constitucionalidad" sino
en problemas jurisdiccionales -carentes de las características de tales y de simple aplicación de la
Carta- llevados a la competencia del Tribunal, las de los Nos 7, 9, 10 y 11 referidos,
respectivamente, a las facultades de declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones
políticas, de informar al Senado sobre la inhabilidad del Presidente electo o en ejercicio y sobre su
renuncia, de las inhabilidades o incompatibilidades de los Ministros de Estado y de las
inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación del cargo parlamentario.

b) Desde otro punto de vista, según la naturaleza de las materias de que conoce, podemos
clasificar las atribuciones enunciadas en el art. 82 del siguiente modo:

1) Prevención de la inconstitucionalidad de las leyes de reforma de la propia Carta (Nº 2).

2) Prevención de inconstitucionalidad de preceptos de jerarquía legal en relación a las leyes

interpretativas de la Constitución y a las leyes orgánicas constitucionales (art. 82 Nº 1) y resolución
de las cuestiones de constitucionalidad surgidas durante la tramitación de las demás leyes (art. 82
Nº 2); c), de los tratados internacionales (art. 82 Nº 2) y de los decretos con fuerza de ley (art. 82
Nº 3).

39
3) Prevención de inconstitucionalidad del ejercicio de la potestad reglamentaria en relación: a) con
la convocatoria a plebiscito (Nº 4); b) con los reclamos en caso de que el Presidente no promulgue
una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda (Nº 5); c) con los decretos inconstitucionales (Nº 5); d) con los decretos o resoluciones
del Presidente que la Contraloría haya representado por estimarlos inconstitucionales (Nº 6); e)
con los decretos supremos cuando ellos se refieran a materias reservadas a la ley (Nº 12).

4) Intervenciones en materia de organización institucional: a) informe al Senado en relación con la

inhabilidad o renuncia del Presidente de la República (Nº 9); b) resoluciones de las inhabilidades
que afecten a quien sea designado Ministro de Estado, permanezca en dicho cargo o desempeñe
simultáneamente otras funciones (Nº 10); c) pronunciamientos sobre inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesación en el cargo parlamentario (Nº 11).

c) Obsérvese, asimismo, que, de las atribuciones concedidas, algunas imponen la obligación de la

intervención del Tribunal Constitucional; otras corresponden a un derecho de todos los ciudadanos
de llegar a él y, en fin, aquellas que requieren la decisión de un órgano autorizado por la Ley
Fundamental para llevar un problema a su conocimiento.

Es, en efecto, 1) obligatoria, la intervención del Tribunal en el control de constitucionalidad de las

leyes orgánicas y de las interpretativas de la Carta (Nº 1); 2) hay acción popular, o sea, se consagra
una atribución abierta a su ejercicio por todos los ciudadanos, en cuanto a los Nos 7 y 10, referidos
a la declaración de inconstitucionalidad de organizaciones políticas y a las inhabilidades
constitucionales o legales que afecten a los Ministros de Estado; 3) en tanto que en los demás
casos el Tribunal actúa a petición del órgano respectivamente autorizado para recurrir a él (Nos 2,
3, 4, 5, 6, 9 y 12).

d) Las facultades del Tribunal pueden vincularse con la función constituyente (Nº 2), con la
legislativa (Nos 1, 2, 3), con la ejecutiva (Nos 4, 5, 6, 12), con la magistratura jurisdiccional (Nos 7,
10 y 11) o con la consultiva que, por excepción, es la del Nº 9.

e) En cuanto al órgano habilitado para requerir la actuación del Tribunal, hay atribuciones que: 1)
sólo puede ejercerlas el Presidente de la República (Nº 3 e inc. 7º); 2) sólo cualquiera de las
Cámaras (Nº 4 e inc. 8º y Nº 12 e inciso final); 3) cualquiera de las Cámaras o una parte de sus
integrantes (Nº 3 e inc. 7º, Nº 5 e inc. 11 y Nº 12 e inc. final); 4) la Cámara de Diputados o una
parte de sus miembros (Nº 9 e inc. 12 y Nº 7 e inc. 14); 5) el Presidente, cualquiera de las Cámaras
40
o una parte de los miembros de una u otra (Nº 2 e inc. 2º), y 6) el Presidente o una parte de los
parlamentarios (Nº 11 e inc. penúltimo).

f) En algunos casos la Constitución coloca al Tribunal en la necesidad de ejercer funciones propias

del Poder Ejecutivo y así él debe fijar el texto definitivo de la consulta plebiscitaria (Nº 4 e inc. 9º) y
promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificar la promulgación incorrecta (Nº 5 e inc.
11).

g) Actúa en defensa del régimen democrático y del pluralismo político, al declarar la

inconstitucionalidad de los grupos o partidos que atenten en contra de los principios que indica el
art. 19, Nº 15 en sus incisos 6º, 7º y 8º, como asimismo al reconocer la responsabilidad de las
personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven dicha declaración de
inconstitucionalidad (art. 82 Nº 7).

h) Aprecia en conciencia los hechos cuando conoce de las facultades indicadas en los Nos 7,
inconstitucionalidad de partidos; 9, informe al Senado en relación al Presidente de la República;
10, inhabilidad de Ministros, y en el Nº 11, en cuanto a las causales de cesación en el cargo
parlamentario.

18. Criterios inspiradores de su función. El cúmulo de las facultades así enunciadas y clasificadas,
pone de relieve la variedad y vastedad de las funciones que se encomiendan al Tribunal
Constitucional, ya en orden al respeto, mantenimiento e interpretación de la Carta Política, ya al
sostenimiento del sistema democrático, ya en la distribución de competencias entre los distintos
órganos, ya, en fin, en la adopción de decisiones concretas que se vinculen con el estatuto de los
diferentes órganos del poder público.

Hemos hecho notar los requisitos que debe presentar determinado asunto, en la esfera de los
principios, cuando se lo considere como propiamente cuestión de constitucionalidad (véase Nº 5),
para que, en razón de sus características, quepa en el ámbito propio de la justicia constitucional y
deba, por lo tanto, ser precisamente confiado a una magistratura estructurada para pronunciarse
sobre problemas específicos de esa especial naturaleza.

Ateniéndose a tal criterio, en principio debiera ineludiblemente confiársele al Tribunal establecido

en la Carta la prevención de la constitucionalidad tanto de las leyes orgánicas como de las
41
interpretativas, de las comunes, de los tratados y de los decretos con fuerza de ley (art. 82, Nos 1,
2 y 3), como de la potestad reglamentaria (art. 82, Nos 4, 5 al final, 6 y 12).

Las demás facultades le han sido confiadas por las especiales condiciones que reúne un tribunal de
su especialidad y que se encuentra por ello capacitado para pronunciarse también sobre otros
asuntos que no configuran precisamente los rasgos de cuestiones de constitucionalidad. Por lo
demás, el número de estos últimos tiende a ampliarse, y para su resolución el Tribunal debe
considerar no sólo la preceptiva de la Ley Fundamental sino en lo pertinente la de todo el
ordenamiento jurídico, como ha de hacerlo cualquier otro órgano, y aun verse en la necesidad,
como ocurre en la justicia ordinaria, de establecer previamente hechos condicionantes de la
decisión que, dentro de sus facultades habrá de adoptar en el caso concreto que le ha sido
sometido.

La variada competencia concedida al Tribunal Constitucional habrá de ejercerse por éste teniendo
presente la distinta naturaleza de cada una de las facultades que se le confían y, por lo tanto, la
diversa posición en que debe situarse al resolver.

En efecto, para el Tribunal no es lo mismo examinar un proyecto de reforma constitucional y,

dentro de éste, aspectos vinculados a su tramitación o a la sustancia de lo que pretende establecer,
que intervenir, en relación con la función legislativa, en el proceso de generación de las normas de
jerarquía legal o aplicar las normas jurídicas en vigor en situaciones específicas controvertibles en
el hecho y en el derecho.

El Tribunal Constitucional no puede olvidar que la Ley Fundamental vincula constantemente el

contenido imperativo de muchas de sus normas con determinados valores que se preocupa de
enunciar al mismo tiempo en la propia letra del respectivo mandato; ello, sin duda, con el
propósito de procurar obtener, a través de su aplicación, la confirmación y robustecimiento de
determinados bienes colectivos, que constituyen las condiciones favorables de convivencia que
posibiliten el progreso y bienestar de la comunidad política.

En tal sentido y no sólo en los preceptos incluidos en el capítulo I -"Bases de la Institucionalidad"-

sino que a lo largo de innumerables mandatos esparcidos a través de su preceptiva, que hemos
tenido oportunidad de recordar ("El lenguaje de la Constitución", trabajo presentado a las XVIII
Jornadas de Derecho Público, 1987; "Lo esencial de la supremacía constitucional", trabajo
presentado a las XXI Jornadas de Derecho Público, 1990), la actual Constitución enuncia los valores
42
tras cuya realización se dicta la regla. Así innumerables veces se refiere al bien común, a la
seguridad nacional, al orden público, a las buenas costumbres, a la moral, a la utilidad y salubridad
públicas, a los intereses generales de la Nación, etc.

En la búsqueda de la interpretación que se muestre como la más acertada, el Tribunal

Constitucional no podrá menos de atribuir una importancia fundamental a determinado valor o
bien colectivo al cual la regla se vincula en virtud de la mención explícita contemplada en su misma
letra.

Pues bien, en el análisis de los efectos que el Tribunal haya de deducir de la mención en el texto
constitucional a los valores que la norma enuncie -dada la relatividad de aplicación de las
significaciones conceptuales-, ha de preferir aquella consecuencia o efecto del mandato que
concuerde con la voluntad expresa o implícita de la autoridad que adopta la decisión sometida a su
análisis. Si no se ajustara a tal criterio, el Tribunal vendría a imponer su propia voluntad sobre la del
órgano llamado por la Carta a ejercer la atribución pertinente, lo que en principio es inadmisible.

Numerosos casos ya producidos, y reflejados en la jurisprudencia del Tribunal, ponen de relieve,

con elocuencia y al mismo tiempo, la dificultad y la complejidad que para la institución significa
mantenerse dentro del marco que le compete.

Bástenos citar aquí, por ejemplo, el dictamen del Tribunal recaído en el proyecto de ley Nº 18.918,
orgánica constitucional del Congreso Nacional, cuyo art. 3º transitorio dispuso que las acusaciones
deducibles en juicio político por la Cámara de Diputados sólo podrían vincularse a "actos realizados
a contar del 11 de marzo de 1990" (de 5 de febrero de 1990, rol 91); y el que, referido al derecho
de asociación e interpretando la voluntad del constituyente, rechaza una norma legal que
autorizaba la formación de una sola junta de vecinos dentro de determinada sección territorial de
la respectiva comuna (fallo de 14 de mayo de 1991, rol 126).

En diversas materias, el constituyente, comprendiendo la dificultad de satisfacer, mediante la

inmediata aplicación de la norma, la aspiración dirigida a obtener la plena vigencia de
determinados valores, en lugar de formular una ordenación directamente imperativa, la describe
como una invitación a concretarlos, dirigida a los órganos que tienen la responsabilidad de velar
por esos bienes; ello ocurre con las formulaciones programáticas del constituyente. El retardo, el
silencio o la insuficiencia con que se satisfacen los ideales del constituyente están llamados a crear

43
debates y responsabilidades sobre la dirección política o sobre la ineficacia de los equipos
gobernantes.

Sirvan de ejemplo la consagración del "derecho a vivir un medio ambiente libre de contaminación.
Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza" (art. 19 Nº 8); y del "derecho a la protección de la salud. El Estado protege el libre e
igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo" (art. 19 Nº 9).

En general, en la hipótesis de preceptos que se encuadren en lo dispositivo de normas de esa

índole, nos parece que el Tribunal Constitucional no está llamado a ser juez de mérito de la
sustancia ordenativa que se propone, sino que deberá más bien inclinarse a dar paso a la voluntad
de los órganos pertinentes que el precepto en trámite traduce, tal como lo ha reconocido, según
recordamos (roles 231, 334).

La misión confiada al Tribunal no puede, por lo dicho, llevarlo a imponer su particular visión en la
concreción de los valores que la Carta busca hacer efectivos, sobre el modo como han sido
interpretados por los órganos colegisladores, ni a tratar de hacer prevalecer su propio y específico
criterio cuando se presentan diversas alternativas admisibles dentro del bien común, inherentes al
sistema democrático y definibles según el parecer de las mayorías ciudadanas llamadas a dar
sentido a la dirección política e interpretadas por sus personeros elegidos.

En este sentido, a nuestro juicio, lo fundamental es que el Tribunal no olvide lo que la propia Ley
Fundamental con tanta claridad impone: la necesidad de que la dirección de la sociedad política se
dirija al bien común, lo que no puede lograrse atropellando los derechos esenciales de la persona
humana.

La distinción entre las características del bien común objetivo y las del subjetivo es, a nuestro
juicio, la pauta más esclarecedora para informar el criterio del Tribunal. Este debe inclinarse a
respetar el hecho de que la sociedad nacional, en uso de su soberanía y a través de la actuación de
los órganos fundamentales del poder público, se defina con libertad imaginativa y creadora dentro
de los distintos medios, caminos y fórmulas que pueden abrazarse por la mayoría política nacional,
en cuanto no atropellen los requerimientos básicos de lo que hemos denominado bien común
objetivo, porque si los violara no se conformarían al Código Supremo (véase tomo I, Nos 107 a
111). Dentro del bien común objetivo que informa la Carta deben incluirse todos los aspectos
44
esenciales que precisan las características de la comunidad nacional y los valores que reflejan su
historia, su tradición y sus esfuerzos de superación y perfeccionamiento.

19. Pautas interpretativas. La función interpretativa de la Carta llamada a cumplir el Tribunal

Constitucional, cuando conoce de los asuntos sometidos a su decisión, presenta complejidades.
Para su esclarecimiento la preceptiva constitucional no contiene reglas específicas que puedan
ayudar en la tarea, las cuales, entre tanto, existen en cuanto a la legislación común en el Título
Preliminar del Código Civil.

En trabajo denominado "El lenguaje de la Constitución" (Revista de la Universidad de Concepción,

1988, págs. 9 a 18), analizamos algunas orientaciones que nos parece debería tomar en cuenta el
Tribunal Constitucional al cumplir su tarea:

"1. La hermenéutica constitucional debe realizarse sobre la base de preferir siempre aquella que
favorezca su unidad inspirativa y orgánica y la consecución de los objetivos que se propone la
Carta".

"2. El lenguaje, a través del cual se expresa el constituyente, debe entenderse en un sentido que
afirme el criterio de exégesis anotado."

"3. Las palabras usadas por la Constitución Política deben comprenderse, en principio, en su
acepción natural y obvia, como instrumento del idioma para apoyar la unidad sistemática reflejada
en la Carta".

"4. Cuando el léxico parezca referirse al significado jurídico de los términos, ha de darse a su
contenido el sentido que prevalezca en la ciencia política".

"5. No debe dárseles sentido técnico a los vocablos cuando aparece evidente que se recurre a ellos
tan sólo para evitar defectos de redacción, como por ejemplo, repeticiones que muestran el
empleo del idioma menos perfecto" (ob. cit., pág. 18).

45
El profesor Patricio Zapata, en su trabajo "La interpretación de la Constitución" (Revista de
Derecho, U. Católica, Vol. 17 Nº 1, 1990, págs. 161 a 176), agrega, como criterios de interpretación,
los siguientes que confirman o añaden, según creemos, nuevos elementos a los que ya
anotábamos en el citado trabajo:

"Cuarta Regla: El sentido y alcance de una disposición se fijará en atención al tenor de las palabras,
guardándose la debida correspondencia y armonía con el contexto constitucional y considerando
la finalidad del precepto..."

"Quinta Regla: En la interpretación de un precepto podrá recurrirse, a título de elementos

auxiliares, a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, a la jurisprudencia, a la opinión
de la doctrina, a la historia constitucional y al Derecho comparado. El valor que se le conceda en el
caso concreto a cada uno de estos elementos de juicio dependerá tanto de la autoridad y
autenticidad intrínsecas de la fuente como del grado de correspondencia que exista entre la
conclusión que deriva del examen de la fuente y la norma que se interpreta..."

"Sexta Regla: No podrá interpretarse una disposición de modo que el resultado pugne con las
Bases Fundamentales, afecte un derecho básico en su esencia o bien conduzca a la falta de
solución efectiva de la cuestión..."

"Séptima Regla: Los preceptos constitucionales que reconozcan derechos o establezcan garantías
se interpretarán de la manera más amplia y plena posible, en tanto no se atente contra algún límite
expreso, el derecho ajeno o el bien común..."

"Octava Regla: Las normas constitucionales que regulen el establecimiento, organización,

atribuciones y funcionamiento de los Poderes Públicos y las que limiten o restrinjan los derechos
de las personas se interpretarán atendiendo al sentido estricto y expreso del precepto" (ob. cit.,
págs. 167 a 176).

El mismo autor se aboca nuevamente a este tema en el libro La Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Parte general (Biblioteca Americana, Universidad Andrés Bello, Santiago, 2002,
págs. 25 a 32).

46
El Tribunal Constitucional ha sostenido además que un principio de hermenéutica jurídica que
debe aplicar, en el conocimiento de determinado asunto, es el que denomina de "presunción de
constitucionalidad" o de "presunción de legitimidad" y que consiste "en que se presumen válidas y
legítimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que solo resulta prudente y
aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la íntima
convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible
armonizarla con ella. Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo señalar
dos: la separación de Poderes y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado se deben
entre sí y, tratándose de leyes, lo difícil que resulta reemplazar la norma expulsada del
ordenamiento jurídico por la declaración de inconstitucionalidad, por las complejidades propias
del proceso de formación de la ley" (cons. 2º del fallo rol 309, véase además sentencias roles Nos
257, 271, 293 y 297).

20. Criterio interpretativo en la jurisprudencia del Tribunal. El Tribunal Constitucional reconoció, en

sentencia de 25 de enero de 1993 (rol 153), que, "si bien no tiene atribución alguna que ejercer
sobre una ley vigente, es su deber aplicar en las materias sometidas a su decisión el principio de la
supremacía constitucional sobre todas las otras normas jurídicas que conforman nuestro
ordenamiento positivo" (cons. 22) y en el mismo fallo declaró que carecía de atribuciones para
decidir si un precepto legal es inconstitucional e inaplicable (cons. 23). Igualmente, el Tribunal ha
sostenido que no le corresponde pronunciarse sobre problemas de legalidad sino sólo sobre los de
constitucionalidad (sentencias roles 254 (cons. 29) y 260 (cons. 35).

Por otra parte, en fallo de 12 de agosto de 1996 (rol 242), el Tribunal explicaba que "sus
consideraciones están circunscritas exclusivamente a la eventual constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los asuntos que ante él se deducen o plantean, siendo ajena a sus
atribuciones toda consideración sobre el mérito o demérito de las normas que le corresponde
conocer, por lo que es improcedente considerar o incorporar a sus fundamentaciones cualquier
elemento de ese carácter" (cons. 3º).

Semejante interpretación se contiene, por ejemplo, en la sentencia rol 247, de 14 de octubre de

1996 (cons. 2º):

"Que, para adoptar el pronunciamiento indicado, debe este Tribunal confrontar el texto de las
normas cuya constitucionalidad se objeta con las de la propia Constitución Política, pues esa es la
estricta responsabilidad que ésta le entrega, con independencia de toda consideración de mérito o
de carácter factual. El Tribunal estima conveniente poner énfasis en esta afirmación, pues el

47
examen de constitucionalidad de los impugnados preceptos del indicado proyecto de ley no puede
sino enmarcarse en su exclusivo análisis jurídico, para determinar, con apego al principio de
supremacía constitucional, si las normas materia del requerimiento se ajustan o no a la Carta
Fundamental" (cons. 2º).

En búsqueda de la interpretación de las normas, que le permita reconocer, hasta donde le es

posible, su conformidad con la Carta, el Tribunal las ha declarado constitucionales "en el
entendido" que en cada caso indica. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en las sentencias roles 257, 271,
273, 283, 289, 297, 298, 299, 300, 304, 327.

El Tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de ciertas normas legales, reflexionó sobre el justo y

laudable propósito que estas perseguían; sin embargo, expresó que "sobre esta buena razón
circunstancial prima el principio de supremacía constitucional, sobre todo, si con un análisis más
depurado es posible, tal vez, alcanzar el objetivo perseguido por el proyecto en estudio, dentro de
los esquemas que nos ofrece la Constitución" (sentencia de 28 de julio de 1998, rol 276, cons. 21).

En cuanto al valor de la jurisprudencia del Tribunal, el fallo de 22 de julio de 1993 (rol 171)
expresó:

"15º Que [...] debe también tenerse en consideración para resolver acerca de la conveniencia de
mantener la razón decisoria contemplada en fallos anteriores del Tribunal Constitucional en
relación a una materia determinada, que ello crea la certeza y seguridad jurídica necesarias para
todos aquellos a quienes pueda interesar y/o afectar lo que éste resuelva sobre el punto. Los
cambios de doctrina jurídica por lo general deben producirse siempre que existan motivos o
razones fundamentales que los justifiquen".

C) ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

a. Control obligatorio de las leyes orgánicas constitucionales

48
21. Génesis, tramitación y rol del Tribunal. Al entrar a la consideración de las atribuciones que el
constituyente atribuye expresamente al Tribunal Constitucional en su art. 82, debemos estudiar en,
primer lugar, la que consiste en:

"1º Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su

promulgación..." (art. 82).

En la sesión 344 de la Comisión Ortúzar el señor Lorca sostuvo: "la conveniencia de que la
constitucionalidad de las leyes orgánicas sea revisada o controlada por el Tribunal o Corte
Constitucional, procedimiento que ha tenido gran éxito en Francia desde su implantación por la
Constitución de 1958", ante lo cual el señor Ortúzar reconoció "tener dudas acerca de la necesidad
de este trámite, pues no ve la razón por la cual una ley constitucional, si se ajusta al procedimiento
y a los quórum establecidos, deberá ir necesariamente al Tribunal Constitucional, aunque nadie
haya planteado cuestión alguna de constitucionalidad"; luego la señora Bulnes precisó que "para
ello hay una razón de fondo, derivada de que las leyes constitucionales poseen un rango y una
jerarquía diferentes de los propios de las leyes ordinarias"; enseguida, el señor Bertelsen explicó
que "las leyes orgánicas, complementarias o constitucionales son, en cierta manera, el desarrollo o
la deducción natural del precepto constitucional, el cual, a su juicio, debe ser breve, sencillo, claro,
de vasto alcance. Como la ley orgánica es el complemento indispensable de la norma
constitucional, es preciso -dice- que haya plena certeza sobre su concordancia con esta última.
Concluye que tal seguridad jurídica de rango constitucional sólo se puede lograr cuando el órgano
contralor de la constitucionalidad emite un pronunciamiento definitivo sobre el particular". Juzga
indispensable alcanzar las mayores garantías acerca de la "racionalidad" de la ley, en el sentido de
"ordenación racional dirigida al bien común", según la concepción tomista, no tanto en quien la
aprueba, que es la idea del voluntarismo, sino a través de alguien que examine su fondo (pág.
2080). Gustavo Lorca, al informar sobre el punto en la sesión 358, propuso que el Tribunal tuviera
la atribución de "resolver, en forma obligatoria, acerca de la constitucionalidad de las leyes
orgánicas constitucionales, atendido que ellas poseen un rango superior a la ley ordinaria y que, en
buena medida, pasan a ser parte integrante de la Constitución, por lo cual debe existir absoluta
armonía entre su texto y el de esta última" (pág. 2335); dicha proposición se aprueba en la sesión
359 (pág. 2357).

Sobre el régimen de esta clase de leyes nos referimos ya en los Nos 17 y 18 del tomo VII. Ellas
deben promulgarse cuando procede normar las materias que la propia Carta va señalando en los
determinados preceptos que también tuvimos oportunidad de indicar (véase tomo VII, Nº 17, pág.
27).

49
El inciso 3º del art. 82 dispone: "En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal
Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede
totalmente tramitado por el Congreso".

La ley 17.997 trata en sus arts. 34 a 37 del procedimiento a que ha de ajustarse el uso de esta
facultad.

Al estudiarse el proceso de formación de la ley y, particularmente, el art. 63 en su inciso 2º, quedó

analizado el régimen a que han de sujetarse las leyes orgánicas constitucionales (véase tomo VII,
Nos 17 y 18).

Cumpliendo la normativa de la Carta, se dispone que corresponde al Presidente de la Cámara de

origen remitir al Tribunal los proyectos de leyes orgánicas e interpretativas (art. 34 inc. 1º de la ley
17.997), en el plazo de cinco días contados desde que quede totalmente tramitado por el Congreso
el proyecto respectivo, lo que certificará el secretario de dicha Cámara (art. 34 inc. 2º).

Una vez recibida la comunicación, el Presidente del Tribunal ordenará traer los autos en relación y
con ello el asunto quedará en estado de tabla (art. 35 inc. 1º); oída la relación, el Tribunal resolverá
sobre la constitucionalidad del proyecto (art. 35 inc. 2º).

En resumen, el Tribunal Constitucional deberá considerar en forma especial por lo menos los
siguientes aspectos al examinar un proyecto de ley orgánica constitucional:

a) Si la disposición sometida al control de constitucionalidad reunió en ambas Cámaras el requisito

de quórum exigido en el pronunciamiento que recaiga en esta especie de normas por la Carta (art.
63 inc. 2º).

b) Si el envío del proyecto aprobado por el Congreso ha sido efectuado por la Cámara de origen
dentro de los cinco días siguientes a su total tramitación por aquél (art. 82 inc. 3º).

50
c) Si la materia de que trata el proyecto es de aquellas que, según la Carta, deben ser objeto de ley
orgánica constitucional.

d) Si tocante a la disposición sometida a control, se suscitó una cuestión de constitucionalidad.

e) Si se oyó previamente a la Corte Suprema en caso de que el proyecto trate de una materia
propia de la ley orgánica constitucional, en cumplimiento a lo que ordena el art. 74 de la Carta, tal
como quedó redactada en virtud de su reforma por la ley 19.597.

Si durante la discusión del proyecto se hubiere suscitado cuestión de constitucionalidad, respecto

de uno o más de sus preceptos, deberán enviarse además las actas de las sesiones de sala o de
comisión o el oficio del Presidente de la República en su caso donde conste la cuestión debatida o
representada (art. 34 inc. 3º).

Podrá la resolución del Tribunal Constitucional, mediante la cual evacua el trámite, no expresar
fundamento alguno de su decisión favorable si no se ha suscitado cuestión de constitucionalidad
durante su tramitación y el proyecto no le merece reparos.

Declarado por el Tribunal que el proyecto respectivo es constitucional, y no habiéndose producido

en la etapa de su discusión una cuestión de constitucionalidad, el Tribunal así lo declarará y su
Presidente lo comunicará a la Cámara de origen (art. 35 inc. 3º).

Si se hubieren producido cuestiones de constitucionalidad en el curso de su tramitación y el

Tribunal estima que el proyecto es constitucional, deberá declarar ésta fundándola respecto de los
preceptos que, durante su génesis, hubieran sido cuestionados (art. 35 inc. 5º).

Entretanto, si el Tribunal resolviere que uno o más preceptos son inconstitucionales, deberá
declararlo así también mediante resolución fundada, cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de
origen (art. 35 inciso final).

51
Habiéndose pronunciado el Tribunal acerca de la constitucionalidad de un proyecto de ley
orgánica, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver
cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de ellos (art. 37).

La prohibición del texto afecta a todo requerimiento posterior a la declaración formulada por el
Tribunal, mediante el cual se persiga que éste se pronuncie nuevamente sobre cuestiones de
constitucionalidad ya decididas por la resolución que ha dictado; ello debería entenderse sin
perjuicio de la aplicación del art. 32, en cuanto a su facultad de modificar sus resoluciones por
error de hecho.

Ejercido el control de constitucionalidad, la Cámara de origen enviará el proyecto al Presidente de

la República para su promulgación, con exclusión de aquellos preceptos que hubieren sido
declarados inconstitucionales por el Tribunal (art. 36).

22. Jurisprudencia del Tribunal. Diversos fallos han precisado la naturaleza, objetivos, extensión y
límites de la función confiada al Tribunal cuando ha de pronunciarse sobre los proyectos de leyes
orgánicas constitucionales. Muchos de ellos quedaron mencionados en los ya citados Nos 17 y 18,
págs. 26 a 39, del Tomo VII. A la jurisprudencia recordada entonces, y que cabe tener en cuenta
aquí, agreguemos la que deriva de otras resoluciones.

En sentencia de 22 de noviembre de 1993 (rol 176) el Tribunal sostuvo:

"23º Que no obstante que la Cámara de origen sometió a control como materia propia de ley
orgánica constitucional [...] los incisos [...], todos del proyecto de ley en análisis, este Tribunal
estima [...] que los incisos que se han sometido a su control constituyen un solo todo orgánico y
sistemático con los restantes incisos, que forman parte del artículo que los contiene, y que con un
análisis parcializado de su contenido no puede desarrollar en su integridad y cabalmente su labor
fundamental destinada a la preservación de uno de los valores rectores que conforman las Bases
de la Institucionalidad contenidas en nuestra Carta Fundamental, cual es velar por el principio de la
supremacía constitucional a que se refieren sus artículos 6º y 7º".

"El Tribunal Constitucional cumple su función de control de constitucionalidad que la Carta

Fundamental le señala en el artículo 82, Nº 1, confrontando la disposición orgánica constitucional
consultada con la correspondiente norma de nuestra Constitución que le daría tal carácter, pero el
52
Tribunal no puede verse restringido en el ejercicio de su labor al consultársele solamente incisos de
un artículo, en especial si éste constituye una disposición nueva que se crea, pues tal como se ha
señalado, los incisos o partes de un artículo forman un solo todo que es jurídicamente difícil de
separar y permiten al sentenciador constitucional comprender su exacto contenido y alcance".

"24º Que lo señalado precedentemente no es obstáculo para que en el desempeño de su labor, el

Tribunal Constitucional, examinando un artículo sometido a su control, pueda, con el objeto de
desarrollar el sentido que lo ha inspirado en su jurisprudencia de no rigidizar la legislación,
determinar libremente que ciertos incisos o párrafos de aquél cuando ello sea pertinente son
preceptos o normas que versan sobre materias propias de ley orgánica constitucional".

"25º Que este Tribunal, al controlar otros incisos del mismo artículo consultado no está actuando
de oficio, sino que tal como se ha señalado, está cumpliendo su función fundamental de velar
como órgano preventivo por la supremacía y aplicación integral de las normas de la Constitución..."

En igual sentido se pronuncian los fallos contemplados en los roles 180, 184, 186, 236, 294, 300,
307, 314.

En sentencia de 28 de febrero de 1994 (rol 185) el Tribunal declara que no se pronuncia respecto
de ciertos preceptos de un proyecto que alcanzaron la mayoría exigida por el art. 63 en una
Cámara pero no en la otra.

El Tribunal ha sostenido que algunas normas, no obstante no haber sido sometidas a control
preventivo de constitucionalidad, califica con ese carácter otros preceptos de un proyecto
sometido a su conocimiento, se pronuncia sobre la constitucionalidad de ellos y examina y
comprueba si fueron aprobados con las mayorías requeridas por el inciso 2º del art. 63 para las
leyes orgánicas constitucionales (sentencias roles 236, 240, 251, 287, 298, 299, 304, 315, 319).

En sentencia de 28 de julio de 1998 (rol 276) sostuvo:

"18º Que declarado por el Tribunal que un determinado artículo de un proyecto es

inconstitucional, igualmente lo son aquellas normas del mismo que se encuentren tan ligadas con

53
aquél, que por si solas carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la íntima conexión entre
sí, se pueda presumir razonablemente que los órganos colegisladores no las hubieran aprobado. A
este respecto resulta ilustrativo lo que expresa Cooley, citado por Alejandro E. Ghigliani, en su obra
Del Control Jurisdiccional de Constitucionalidad:

"Si cuando, eliminada la parte inconstitucional, la que subsiste se completa por sí y puede ser
ejecutada conforme a la intención aparente de la legislatura, con prescindencia completa de la
parte que se suprimió, debe ser mantenida. Pero si la ley tuviere por fin lograr un propósito único,
y algunas de sus reglas carecieren de validez, el todo debe caer, a menos que la otra parte fuere
suficiente por sí sola para realizar el objeto propuesto; ahora, si ellas estuviesen tan ligadas entre sí
que dependieren unas de otras como condiciones, motivos determinantes o compensaciones, a
punto de dar base a la creencia de que la legislatura las sancionó con la intención de que formaran
un todo, y que, si el todo no pudiera cumplirse, entonces la legislatura no habría sancionado la
parte remanente en forma aislada; cuando alguna de sus partes son inconstitucionales todas las
reglas que de tal forma estén dependiendo, condicionadas o ligadas entre sí, deben caer con
aquéllas" (ob. cit. pág. 72).

Conociendo un proyecto que modificaba la ley orgánica de municipalidades, en sentencia de 3 de

abril de 1996 (rol 232), el Tribunal hizo presente ciertos vacíos y contradicciones que el legislador
orgánico debía superar dictando las normas pertinentes (considerandos 20 a 29).

En diversos fallos (por ejemplo, roles 98, 102, 103, 108, 155) el Tribunal ha expresado que no se
pronuncia sobre la constitucionalidad de las remisiones que un proyecto hace a otras disposiciones
porque, al no estar incluidas en el texto de la ley cuyo control ejerce, entiende que no pueden
tener rango de orgánica constitucionales, sino de normas de otro orden de acuerdo a la naturaleza
de cada una de ellas.

El Tribunal Constitucional, interpretando el actual inciso 2º del art. 63 de la Carta -que establece
que "las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica
constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas
partes de los diputados y senadores en ejercicio"-, expresó: "La claridad de esta norma no requiere
mayores comentarios. Pero sí de la precisión que después de la modificación introducida a su texto
por la ley de reforma constitucional Nº 18.825 se reconoció, a nivel constitucional, lo que antes se
había resuelto por la vía jurisprudencial, en el sentido que un mismo texto de la ley puede
contener normas propias de ley orgánica constitucional y de ley común y que el quórum exigido
para las primeras sólo se aplica a ellas. Así se desprende, con claridad, de la sustitución de las

54
palabras ?las leyes? por ?las normas legales? que efectuó el artículo único Nº 35 de la referida
reforma constitucional" (cons. 16, sentencia de 4 de agosto de 2000, rol Nº 309).

b. Leyes interpretativas de la Constitución

23. Especialidad de las leyes interpretativas de la Constitución. El Tribunal Constitucional tiene

como atribución "1º Ejercer el control de constitucionalidad [...] de las leyes que interpreten algún
precepto de la Constitución" (art. 82). Se trata de la segunda facultad que establece la obligación
del Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre los proyectos de ley ya aprobados por las
Cámaras. Es evidente que las leyes interpretativas han de someterse al examen del Tribunal
Constitucional "antes de su promulgación", no obstante que la letra del precepto, al haber
colocado tal expresión con anterioridad a la referencia formal que hace a las leyes interpretativas,
pudiera generar alguna duda sobre si el requisito que contiene la letra no es aplicable también a
las leyes interpretativas. Debería entenderse que hay aquí un simple recurso a una redacción
literariamente más feliz que no altera la sustancia dispositiva.

Ya analizamos extensamente la institución de las leyes interpretativas de la Carta (véase tomo VII,
Nos 19 a 26, págs. 39 a 56). Al estudiar la materia explicamos el ámbito de competencia del
Tribunal Constitucional y el modo cómo éste debería, en nuestra opinión, ejercer sus atribuciones
en relación con este tipo de iniciativas legales (véase Nº 21, págs. 45 y 46).

En cuanto al procedimiento que deben seguir los proyectos de leyes constitucionales

interpretativas ante el Tribunal, ha de ser el aplicable al de las leyes orgánicas, con la salvedad de
que la resolución que dicte el Tribunal "deberá ser fundada si se tratare de una ley interpretativa
de la Carta" (art. 35 inc. 4º de la ley 17.997). Esta última norma pretende no dejar dudas respecto
de la constitucionalidad de esta especie de leyes dada su trascendencia. La profesora Marta Salazar
Sánchez dice al respecto: "La exigencia de que la decisión sea fundada significa que el Tribunal
Constitucional debe analizar los argumentos a favor y en contra de la constitucionalidad de la
interpretación acogida, como también a favor y en contra de las otras interpretaciones que se
presentaron como alternativas" (en "Interpretación de la Constitución y control de la ley
interpretativa por el Tribunal Constitucional", trabajo presentado a las XXIV Jornadas de Derecho
Público, Revista Chilena de Derecho, U. Católica, Vol. 20 Nos 2 y 3, tomo I, mayo-diciembre 1993,
pág. 467).

55
En cuanto al criterio que habrá de informar la resolución al pronunciarse sobre una ley de esta
naturaleza, debería inspirarse, desde luego, en el respeto de la decisión adoptada por los órganos
colegisladores -que ha debido reunir la alta mayoría de las tres quintas partes prescrita por el art.
63 inciso 1º- debidamente apoyada por el propio Tribunal al fundamentar la resolución favorable.

Procede reiterar aquí las explicaciones que dimos en la oportunidad ya precisada, en orden al
criterio que, a nuestro juicio, debe guiar al Tribunal Constitucional cuando examina un proyecto de
ley interpretativa; a las observaciones que entonces hicimos (especialmente págs. 45 y 46 del tomo
VII) parece oportuno agregar el cuidado que habrá de observarse en cuanto a que no se vulneren
los derechos emanados de la persona humana, que limitan la misma soberanía del Estado (art. 5
inc. 2º) y están, por lo tanto, por sobre las prescripciones de la Carta e incluso por sobre aquellos
derechos que se encuentren garantizados por los tratados internacionales suscritos por Chile y que
se hallen vigentes.

Hemos sostenido que, a nuestro juicio, una ley interpretativa de la Constitución no puede
modificarse, a pesar de que la letra de la Carta pareciera permitirlo, y su contenido sólo puede
alterarse mediante reforma de la Constitución (véase tomo VII, Nº 25, págs. 55 y 56). La opinión
contraria, aunque se fundare erróneamente en la letra, violaría el contexto, al desconocer la
tipicidad inherente a una ley interpretativa.

Conviene plantear ahora la situación en que quedan, como consecuencia de lo que disponga la ley
interpretativa, los efectos jurídicos ya producidos antes de la vigencia de ésta, como resultado de la
aplicación que se habrá hecho de la norma constitucional en un sentido diverso del que vino a
fijarle después la ley que la interpreta. No podemos olvidar que, tratándose de una ley
interpretativa -no de la Carta sino de otra ley común- el Código Civil, puntualiza en su art. 9 inciso
2º: "Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio". Pareciera evidente que se impone atenerse a la sustancia
del indicado precepto del Código aun tratándose de una ley interpretativa de la misma
Constitución, por corresponder su contenido a un principio básico inherente a la indispensable
estabilidad del orden jurídico.

c. Cuestiones de constitucionalidad de los proyectos

56
24. Concepto de cuestión de constitucionalidad, diversidad de fundamentos y posición del
Tribunal. La Carta llama al Tribunal Constitucional, en el Nº 2 de su art. 82, a: "Resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de
ley".

La facultad se concede sirviéndose de una redacción idéntica a la que usaba el art. 78, letra a),
incorporado por la ley 17.284 a la Carta de 1925, por lo que aprovecharemos, en lo que estimemos
pertinente, los comentarios que formulamos respecto de este último, en estudio incluido en la
obra La reforma constitucional de 1970 (Editorial Jurídica de Chile, 1970, págs. 199 a 274).

Debe observarse, desde luego, que la competencia del Tribunal Constitucional no se extiende hasta
el punto de autorizarlo para definir todas las discrepancias que surjan en la tramitación de los
proyectos de ley, sino tan solo las de aquellas que versen sobre la constitucionalidad de éstos.

En sus primeros tres años de existencia, el Tribunal Constitucional creado en 1970 conoció y falló
tres requerimientos dirigidos a impugnar igual número de proyectos de ley (roles Nos 5, 15 y 17).
En ninguna de sus sentencias se contienen elementos de juicio que contribuyan a definir lo que se
entiende por "cuestiones de constitucionalidad". Entre tanto, el establecido en la actual Ley
Fundamental, en sentencia de 26 de septiembre de 1984 (rol Nº 23), emitida a propósito de un
requerimiento de la Junta de Gobierno, recaído en dudas surgidas durante la tramitación de un
proyecto de ley dirigido a sancionar el tráfico ilícito de estupefacientes, se ocupa por primera vez
de determinar las características de una cuestión de constitucionalidad.

Deben, a nuestro juicio, entenderse por tales las que nazcan de la necesidad de conformar su
gestación y su dispositivo a las reglas procesales y a la sustancia ordenativa de la Carta
Fundamental.

Definió, en efecto, el Tribunal, en el fallo recién mencionado, que una cuestión de

constitucionalidad es "un desacuerdo, una discrepancia sobre la preceptiva constitucional entre los
órganos colegisladores" y que es necesario "que la desigual interpretación de las normas
constitucionales [...] se produzca en relación a un proyecto de ley o a una o más de sus
disposiciones" (rol 23, cons. 4º, letras a) y b).

57
En fallo de 27 de abril de 1992 (rol 147) el Tribunal recordó asimismo que, para que exista una
cuestión de constitucionalidad, debe "haberse producido, al menos, una discrepancia sobre la
preceptiva constitucional y el texto legal impugnado en los órganos colegisladores. Tal discrepancia
puede surgir entre el Presidente de la República y el Poder Legislativo o en el seno de este último"
(cons. 2º); la sentencia declara por ello inadmisible el requerimiento presentado porque de los
antecedentes acompañados "no se constata la existencia de una cuestión de constitucionalidad,
más aún si se tiene en consideración que los requirentes no hicieron presente en la discusión de la
iniciativa las objeciones constitucionales correspondientes" (cons. 3º).

Las cuestiones de constitucionalidad podrán recaer tanto en relación a las normas sustantivas de la
Ley Fundamental como de aquellas de carácter orgánico o de índole adjetivo o procesal de la
misma Carta.

No quedaría, entre tanto, en la órbita de la competencia del Tribunal Constitucional, resolver las
dificultades que se presenten en la tramitación o en la preceptiva, si sólo inciden en problemas de
carácter puramente legal o de aplicación de los reglamentos de las Cámaras o en problemas
administrativos surgidos del simple ejercicio de sus respectivas facultades por los distintos órganos
públicos.

El Tribunal sostuvo con razón, en fallo de 13 de octubre de 1997 (rol 260), que "la disposición que
establece que la no aceptación de un artículo que requiere mayoría especial de aprobación,
importa también el rechazo de las demás que sean consecuencia de aquélla, es de rango legal y no
constitucional, por lo que no procede que este Tribunal se pronuncie sobre ellas, pues importaría
resolver sobre la legalidad de un artículo de un proyecto de ley y no sobre su constitucionalidad"
(cons. 35º).

La existencia del Tribunal Constitucional, como organismo apropiado para resolver problemas de
constitucionalidad suscitados en el curso de la tramitación de los proyectos de ley, no disminuye,
por cierto, la responsabilidad de los órganos colegisladores de procurar que la gestación de la ley
se atenga al marco fijado en el Estatuto Fundamental. Al contrario, el Tribunal Constitucional
debería actuar sólo en el caso de que se haya generado o se mantenga un problema de
constitucionalidad, no obstante haber operado el recurso al juego normal de los resortes jurídicos
dispuestos para preservar la supremacía constitucional, como son: los exámenes efectuados en la
Comisión especializada de una u otra rama del Congreso; las atribuciones otorgadas a los
presidentes de ambas Cámaras; las consultas hechas a sus integrantes en el pleno de ambas
corporaciones; el examen practicado por comisiones mixtas de diputados o senadores; y, en fin, la

58
formulación de las observaciones por el Presidente de la República a los proyectos despachados
por el Congreso.

El momento en que habrá de recurrirse al Tribunal Constitucional dependerá, por lo demás, de una
infinidad de circunstancias, que no pueden preverse exhaustivamente en abstracto.

Sería imposible, en efecto, representarse todas las hipótesis en las cuales, en el hecho, pudieran
llegar a suscitarse cuestiones de constitucionalidad en la tramitación de los proyectos. Pensamos,
sin embargo, que ellas se podrán presentar, por ejemplo, en materia de iniciativa, en torno a si
determinado asunto queda o no comprendido dentro de la órbita reservada exclusivamente al
Presidente de la República o se mantiene en la esfera compartida por éste con los parlamentarios;
en orden al origen de los proyectos, si lo dispositivo propuesto es de tal contenido que sólo
corresponda comenzar su tramitación en una de las dos ramas; frente al rechazo, ya efectuado por
la Cámara de origen, si la reiteración de lo que se proponía queda o no afectado por la prohibición
constitucional; qué quórum cabe exigir en la votación de las supresiones decididas por la Cámara
revisora; la forma en que deben calificarse y votarse las observaciones formuladas por el
Presidente de la República, según su respectiva índole, aditiva, supresiva o sustitutiva; la
determinación del texto que debe entenderse aprobado con motivo del resultado divergente de la
votación de las observaciones en una y otra rama, etc.

Si es imposible imaginar un catálogo completo de las cuestiones constitucionales que pueden

ventilarse en el proceso formativo de la ley, más lo es prever las que provengan de la necesidad de
armonizar el contenido preceptivo que se proponga con la ordenación constitucional, y sólo es útil
recordar que la pugna puede incidir, ya en el plano de la organización y atribuciones de las
instituciones, ya en la sustancia de la idea de derecho que prevalece en la comunidad nacional, ya
en el campo del régimen de las libertades, derechos e igualdades garantizados a los ciudadanos.

En los conflictos que incidan en lo institucional u orgánico, estarán preferentemente implicados y

reflejados criterios y pasiones de los titulares de la función pública; al paso que los que recaigan en
la esfera de lo dogmático o relacional, incidirán más propiamente en los derechos o intereses de
los ciudadanos o de los cuerpos intermedios y en luchas entre las diferentes concepciones del bien
común que pueden coexistir y pugnar legítimamente en una sociedad pluralista y democrática.

La diferenciación entre estos dos grandes grupos de conflictos reviste honda trascendencia por la
repercusión que están llamadas a tener las resoluciones del Tribunal Constitucional.
59
25. Comienzo del período de tramitación de un proyecto. Las cuestiones que pueden confiarse al
pronunciamiento del Tribunal deben ser las que se susciten "durante la tramitación de los
proyectos de ley", debiendo, a nuestro juicio, entenderse que la tramitación comienza desde que
se da cuenta formalmente, en la respectiva Cámara de origen, de la iniciativa expresada a través de
mensaje presidencial o de moción parlamentaria.

Esta afirmación guarda armonía con el alcance que cabe dar a las exactas palabras empleadas por
el constituyente, escogidas para respetar fielmente la precisa naturaleza del rol confiado al Tribunal
Constitucional, el cual, al resolver un requerimiento de esta naturaleza, no es simple autoridad de
consulta de cuestiones abstractas, sino órgano jurisdiccional llamado a resolver dificultades
concretas que en la realidad hayan surgido.

La sola presentación de la moción o mensaje -que puede ser retirado libremente por el
proponente antes de dar cuenta de él en el pleno- no creemos que importe producirse durante la
tramitación para los efectos de dar origen a la jurisdicción del Tribunal; parece ser todavía el
problema de su eventual constitucionalidad cuestión que interesa exclusivamente a su autor. No ha
comenzado aún la tramitación en el Congreso.

No sería procedente, por lo dicho, que, antes de toda formalización de un proyecto, pueda
requerirse dictamen del Tribunal acerca del procedimiento a que debería someterse la iniciativa o
sobre la conformidad o disconformidad de lo que se proyecta ordenar en ella con la sustancia
normativa del Estatuto Fundamental. Así el Tribunal Constitucional sostuvo certeramente, en la
citada sentencia, rol Nº 23, que él "no es un órgano de consulta sobre el sentido y alcance de la
preceptiva constitucional que pueda incidir en futuros proyectos de ley, ni tampoco está
autorizado para emitir dictámenes durante la tramitación de dichos proyectos, sobre materias
jurídico-constitucionales abstractas o generales" (cons. 6º).

26. Organos habilitados para suscribir el requerimiento. La propia Carta y la ley 17.997 en el
párrafo 2 de su Título II, señalan los requisitos que debe reunir el requerimiento.

En cuanto a los órganos habilitados para recurrir, el constituyente establece que, en las cuestiones
sobre constitucionalidad de los proyectos de ley, "el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte

60
de sus miembros en ejercicio" (art. 82 inc. 4º). La petición puede provenir, pues, de los órganos
colegisladores o de un sector parlamentario de una u otra rama.

La actual Carta difiere de su antecesora en cuanto esta última exigía, para requerir el parecer del
Tribunal, un tercio de los miembros en ejercicio de las Cámaras en vez de un cuarto. El cambio se
produjo en la Comisión Ortúzar, después de que el señor Guzmán sostuviera que "si concurre un
número razonable de parlamentarios que creen que la ley es inconstitucional, le parece lógico que
haya un pronunciamiento", y de que explicara el señor Bertelsen que "si se acepta el sistema de las
insistencias, que no comparte, ocurre que opera cuando hay más de dos tercios, los que se han
impuesto sobre menos de un tercio, y bien puede que ese menos de un tercio tenga la razón
constitucional" (sesión 359, pág. 2361),

La reducción del quórum busca, sin duda, facilitar el ejercicio de la función fiscalizadora de la
minoría parlamentaria.

Desde un punto de vista formal, se exige a los requerimientos diferentes requisitos según el órgano
del cual emanan. Es así como, de acuerdo con el art. 38 inc. 2º de la ley 17.997, el formulado por el
Presidente de la República deberá llevar también la firma del Ministro de Estado correspondiente,
es decir, de aquél en cuya órbita de competencia quepa la sustancia preceptiva del proyecto en el
que ha surgido la cuestión de constitucionalidad.

El requerimiento que provenga de cualquiera de las Cámaras supone naturalmente un acuerdo

tomado en una o en otra para presentarlo, adoptado con el quórum que haya de exigirse según su
respectivo reglamento y, a falta de expresión especial diversa, con el de la mayoría de los
parlamentarios presentes adoptado en una sesión realizada con el quórum constitucional. En este
caso la comunicación al Tribunal "deberá ser firmada por el respectivo Presidente y autorizada por
el Secretario" (art. 38 inc. 3º de la ley 17.997).

"Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las
Cámaras -dispone el inciso 4º del art. 38 de la ley 17.997-, podrá formularse por conducto del
secretario de la respectiva Corporación o directamente ante el Tribunal. En uno y otro caso,
deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse las respectivas firmas por el Secretario
señalado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deberá acreditarse que los firmantes
constituyen a lo menos el número de parlamentarios exigidos por la Constitución. En el respectivo

61
requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes como representante de
los requirentes en la tramitación de su reclamación."

Según el profesor Patricio Zapata, "las objeciones deben formularse de modo tal que puedan ser
conocidas por los demás órganos colegisladores. Sólo de esta manera se presenta la posibilidad de
que operen otros mecanismos resolutores de conflictos. El requisito de publicidad, por su parte,
puede ser cumplido de muy diversas formas: votos o discursos en la Sala de una de las Cámaras,
oficios del Ejecutivo o intervenciones en Comisión. No pueden considerarse "cuestionamiento", en
cambio, las impugnaciones contenidas en cartas privadas o alegadas en reuniones informales" (La
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Imprenta Vis, 1994, pág. 176).

Con motivo del escrito presentado por el abogado patrocinante de un requerimiento dirigido a
ampliar el ya interpuesto, el Tribunal, en sentencia de 20 de octubre de 1998 (rol 280), sostuvo que
"sólo los requirentes son titulares de la acción procesal para activar la jurisdicción de este
Tribunal"; y que "constituye un hecho del proceso que el escrito en que se complementa el
requerimiento ampliándolo, sólo aparece firmado por el abogado patrocinante y mandatario,
quien a juicio de este Tribunal, carece de titularidad para modificar los términos del requerimiento
planteado en lo que se refiere a su objeto y causa" (cons. 4º); luego, refiriéndose a la norma del
art. 38 recién copiada, expresa:

"5º Que la única exigencia que contiene el art. 38, de la Ley Orgánica Constitucional de este
Tribunal, en relación a la comparecencia, es que en el respectivo requerimiento se designe a uno
de los parlamentarios firmantes como representante de los requirentes en la tramitación de su
reclamación".

"Sin embargo, ha sido una práctica autorizada por este Tribunal la de aceptar, a los parlamentarios
requirentes, la designación de un abogado patrocinante y mandatario para que los represente en
la tramitación del proceso en que se sustancia la cuestión de constitucionalidad, facilitándoles así
su defensa, mas ello no constituye una exigencia ni solemnidad a cumplir, toda vez que el art. 38
recién citado, en su carácter de norma procesal propia de una Ley Orgánica Constitucional, tiene
un distinto ámbito de acción que el contenido en el artículo 2º de la ley 18.120, que contiene
normas generales sobre comparecencia en juicio, por lo cual, por su naturaleza y especialidad
prevalece sobre ella".

62
"Encontrándose precisados por el texto de la Constitución Política y por las normas procesales
contenidas en el Título II, Párrafo II, de la ley Nº 17.997, quienes son titulares de la acción para
someter a la decisión de este Tribunal Constitucional, conflictos de constitucionalidad que surjan
durante la tramitación de un proyecto de ley, cabe concluir que sólo los requirentes tienen
legitimidad procesal para ampliar su requerimiento y que tal facultad no es delegable".

"El mandatario judicial, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, carece de

tales atribuciones..."

Interpretando el inciso 4º del art. 82, la sentencia de 26 de septiembre de 1997 (rol 259) hizo valer:

"Que [...] la circunstancia que el Senado haya aprobado el proyecto de ley en estudio propuesto
por la Comisión Mixta, no lo inhabilita para plantear un requerimiento a fin de que se declare la
inconstitucionalidad del Título II del mismo, ya que tal aprobación no tiene la virtud de convalidar
un vicio de inconstitucionalidad que pudiera afectar al proyecto aprobado. Sostener lo contrario
significa que un acuerdo de una Cámara Legislativa prevalece sobre la preceptiva constitucional, lo
cual resulta definitivamente inadmisible. Lo anterior, es aún más claro, habida consideración de
que el Senado, conjuntamente con aprobar el proyecto de ley, acordó recurrir a este Tribunal a fin
de que se pronunciara sobre la constitucionalidad de su Título II."

"...los artículos 67 y 68 de la Constitución [...], en cuanto obligan a las Cámaras Legislativas a

pronunciarse sobre la totalidad del proyecto propuesto por la Comisión Mixta, deben entenderse
sin perjuicio de la facultad de los titulares legitimados en el artículo 82, inciso cuarto, de la
Constitución, para promover una cuestión de constitucionalidad, conforme al número 2 de dicho
precepto, aun en relación a aquellos artículos del proyecto respecto de los cuales hubieren tenido
que consentir, por la aplicación de las rígidas normas a que deben someterse en la aprobación o
rechazo de las proposiciones de la Comisión Mixta respectiva" (cons. 6º).

Luego de certificado por el Secretario del Tribunal que un requerimiento estaba suscrito por más
de una cuarta parte de los miembros en ejercicio del Senado, el Tribunal, en sentencia de 17 de
diciembre de 1997 (rol 269), examinó si la circunstancia de que un Senador hubiera antes votado
favorablemente una disposición del proyecto de ley en trámite lo inhabilitaba para requerir
posteriormente su inconstitucionalidad, y concluyó:

63
"9º Que [...] está implícito que quienes deducen un requerimiento de inconstitucionalidad hayan
mantenido durante la tramitación del proyecto una conducta coherente con el reproche que
formulan."

"No es lógicamente admisible que quien da su voto explícito a favor de una disposición del
proyecto, cuestione su constitucionalidad ante este Tribunal; carece, en consecuencia, de
titularidad activa..."

"14º Que este Tribunal estima que en el caso sub lite no se da el presupuesto anteriormente
indicado porque tres de los Senadores que suscriben el requerimiento carecen de titularidad
activa, atendidos los razonamientos precedentes."

27. Hasta cuándo puede interponerse el requerimiento. El Tribunal conocerá el requerimiento

"siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley" (oración final del inciso 4º del art.
82).

Hubiera sido tal vez más adecuado exigir la anterioridad a la sanción, no a la promulgación,
porque, aun no promulgada, el proceso de gestación de la ley debe estimarse terminado, puesto
que la sanción se produce desde que transcurre el plazo del veto o se ha comunicado al Jefe del
Estado la suerte de este, y no es concebible que el constituyente permita formular requerimiento
en tales hipótesis por la sola circunstancia de no haberse dictado el decreto promulgatorio. Tales
situaciones pueden generar una cuestión de constitucionalidad susceptible de presentarse al
Tribunal por estar prevista, como veremos, en el art. 82 Nº 5.

Esta interpretación es la misma confirmada por el Tribunal que actuó según la reforma de 1970, en
la letra d) del cons. 4º del fallo rol Nº 23: "Que la cuestión de constitucionalidad se suscite durante
la tramitación del proyecto de ley. En consecuencia, el período en que puede formularse el
requerimiento, por durar en su curso el proceso de formación de la ley, se extiende desde el
momento en que el proyecto respectivo ha iniciado su tramitación legislativa y hasta aquel en que
se ha producido la sanción expresa, tácita o forzada de la ley, es decir, ya aprobada por el
Presidente o transcurrido el plazo para observarla o comunicado por la Cámara de origen el
resultado de las observaciones que se hubieren formulado" (Silva B., Alejandro, "El Tribunal
Constitucional", estudio contenido en la obra La Reforma Constitucional de 1970, pág. 249).

64
Sin embargo, ¿cuándo está promulgada una ley? Es acto del Ejecutivo que exige un decreto
promulgatorio de que se tome razón; cursado este, la ley está promulgada.

El Tribunal, en sentencia de 10 de febrero de 1995 (rol 207), hubo de pronunciarse sobre la

alegación que hiciera el Presidente de la República acerca de la extemporaneidad de un
requerimiento presentado por un grupo de diputados, acogido a tramitación por el Tribunal, y
comunicada tal presentación por este al Jefe del Estado cuando el Presidente había ya decretado la
promulgación y la Contraloría había tomado razón de ello.

En el citado fallo el Tribunal expresó:

"2º Que dicho requerimiento ha sido formulado el día 22 de enero de 1995, mediante
presentación entregada al secretario de este Tribunal, esto es, con anterioridad a que el día 23 de
enero, el Presidente de la República, luego de recibir el oficio de la H. Cámara de Diputados por el
que le informara de la aprobación del referido proyecto de ley, procediera a suscribir el respectivo
Decreto Supremo de promulgación y a solicitar la correspondiente toma de razón por la Contraloría
General de la República..."

"4º Que en virtud de lo así establecido, este Tribunal se encuentra requerido oportunamente para
resolver la cuestión de constitucionalidad sometida a su conocimiento, dado que el requerimiento
ha sido ?formulado? antes de la promulgación de la ley?"

"5º Que el hecho de haber sido ?formulado? debe entenderse en la propia acepción de este
término, siguiendo lo que al respecto señala el Diccionario de la Real Academia Española, al
otorgarle a este vocablo la significación de ?expresar? o ?manifestar? o ?reducir a términos claros
y precisos un mandato, una proposición [...]?, lo que ha quedado suficientemente establecido en el
texto del requerimiento de autos?"

"6º Que corrobora lo anterior la propia disposición del artículo 40 de la ley Nº 17.997, orgánica del
Tribunal Constitucional, cuando señala que ?recibido el requerimiento por el Tribunal, se
comunicará al Presidente de la República la existencia de la reclamación [...]?, términos estos que
reproducen con exactitud lo que ya contemplaba la antigua disposición aplicable al Tribunal creado
en 1970. Al reconocer la Constitución de 1925 y la legislación actual la existencia de la reclamación

65
por el solo hecho de ser recibida, reitera la significación y los efectos derivados de su sola
formulación..."

28. Exposición precisa y concreta del requerimiento. "El requerimiento deberá contener una
exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo", expresa la
primera oración del art. 39 de la ley 17.997.

Es necesario que la discrepancia de carácter constitucional surgida en relación a las normas de un

proyecto de ley o de una o más de sus disposiciones, sea precisa y concreta. Al efecto, el citado art.
39 de la ley 17.997 dispone:

"... Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de

inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas."

"Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso, copias íntegras de las actas de sesiones de
sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás
antecedentes invocados."

"En todo caso, se acompañará el proyecto de ley [...] con indicación precisa de la parte
impugnada."

El Tribunal Constitucional, en fallo de 26 de septiembre de 1984 (rol 23) sostuvo que, al fundarse el
requerimiento en una discrepancia precisa y concreta, "delimita la competencia del Tribunal para
resolver el asunto sometido a su consideración y adquiere especial relevancia, si se recuerda que la
acción sólo puede ser deducida por titulares nominativamente señalados por la Carta Fundamental
y que el Tribunal no puede actuar de oficio, debiendo ajustar su resolución estrictamente al ?
objeto pedido? en el requerimiento" (cons. 4º letra c); indica luego que "del precepto transcrito
(art. 39 de la ley 17.997) se desprende la necesidad de que el requerimiento señale con rigor en
qué consiste la cuestión de constitucionalidad suscitada, precisando la desarmonía que se teme o
sustenta entre un determinado texto de un proyecto de ley y uno o más normas concretas de la
Carta Fundamental" (cons. 5º); argumenta en seguida que, entre los objetivos primordiales que se
tuvieron en vista para instaurar el Tribunal Constitucional está "la existencia de un órgano
encargado de velar por el principio de la ?supremacía constitucional? y, además, de dirimir los
conflictos que se suscitaren entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, por la desigual interpretación
66
de las normas constitucionales, de manera tal de evitar la paralización de la labor legislativa por
falta de un órgano que resuelva la contienda" (cons. 7º) y concluye expresando que las consultas
que se le hacen en un requerimiento "son genéricas y abstractas y no se refieren a un proyecto de
ley determinado, circunstancias que impiden que se configure una cuestión de constitucionalidad"
(cons. 8º).

En sentencia de 20 de octubre de 1998 (rol 280) el Tribunal consideró que "la exposición de
motivos del Mensaje no tiene valor normativo y sólo es un elemento que sirve para precisar los
propósitos del proyecto y las ideas matrices que lo sustentan" (cons. 6º) y que "sólo puede ejercer
la atribución que le confiere el artículo 82 Nº 2, de la Carta, siempre que la desigual interpretación
de las normas constitucionales se produzca en relación a un proyecto de ley o a una o más de sus
disposiciones, mas no lo que se diga o pueda expresarse en la exposición de motivos del Mensaje
del Ejecutivo, el que, a lo sumo, podrá servir para determinar el alcance de una norma del
proyecto. En nuestro ordenamiento constitucional sólo se permite que esta Magistratura declare la
inconstitucionalidad de proyectos de ley o de normas del proyecto" (cons. 9º).

29. Suspensión de la promulgación. El inciso 6º del art. 82 de la Carta preceptúa:

"El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no
podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley
de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de
la República".

El precepto alude al plazo de diez días que fija la Constitución para que el Tribunal resuelva el
requerimiento, contemplado en el inciso 5º del art. 82 y que más adelante analizaremos.

La ley 17.997 dispone, por su parte, en el art. 40: "Recibido el requerimiento por el Tribunal, se
comunicará al Presidente de la República la existencia de la reclamación para que se abstenga de
promulgar la parte impugnada del respectivo proyecto, salvas las excepciones señaladas en el
inciso sexto del artículo 82 de la Constitución Política".

El principio general de que la presentación del requerimiento no suspende el curso del proyecto se
explica en el respeto de la Ley Fundamental que cabe suponer en la actuación de los órganos
colegisladores, puesto que ellos se componen de personas que han jurado o prometido guardarla.
67
No obstante ese principio, si la tramitación de un proyecto ha avanzado a tal punto que ha llegado
el momento de decretar su promulgación; ésta se detiene durante el plazo concedido al Tribunal
para resolver la cuestión propuesta.

Esta suspensión excepcional recae exclusivamente en la parte impugnada del proyecto, con lo cual
resulta dispuesto otro requisito formal al requerimiento, cual es indicar precisamente la parte
impugnada del proyecto (art. 39 de la ley 17.997).

La excepción desaparece a su turno -de manera que no puede suspenderse la promulgación ni

siquiera de la parte impugnada de un proyecto- cuando se trata de aquellos que la regla especial
menciona, que son la ley de Presupuestos y el proyecto relativo a la declaración de guerra.

Esta norma es semejante a la que introdujo en la Carta de 1925 la ley 17.284 en el inciso 4º del art.
78 b), que ésta agregó. Correspondió tomarla en cuenta por primera vez en la situación que se
produjo con motivo de que el Tribunal Constitucional constituido según esa reforma, por
resolución de 9 de abril de 1973 (rol 14), a requerimiento del Presidente de la República, declaró
inconstitucional, entre otros preceptos, el art. 1, que contenía la idea matriz de un proyecto de ley
que, aprobado ya por la Cámara de Diputados, otorgaba un anticipo a los trabajadores. Esa misma
sentencia (cons. 44), en relación con la petición de que se repusiera la tramitación del proyecto al
estado en que se encontraba antes de aprobarse las materias objetadas, consideró que debía
"limitarse a poner su sentencia en conocimiento de quien corresponda, para los efectos de su
cumplimiento".

En estas condiciones se sometió la cuestión al conocimiento de la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, la cual emitió un extenso y sustancioso dictamen el
16 de abril de 1973 proponiendo, con el voto de los senadores Acuña, Aylwin, Ballesteros y Bulnes
y con la oposición del señor Luengo, que se enviara el proyecto a la Cámara para que lo conociera
en primer trámite constitucional. El parlamentario en minoría consideró que el Senado debía
aplicar el fallo en su segundo informe sin que por ello a su juicio se convirtiera en cámara de
origen.

30. Rechazo del requerimiento. La ley 17.997 ordena en su art. 41:

68
"Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 39 de la presente ley,
el Tribunal podrá, por resolución fundada, no admitirlo a tramitación. La resolución se comunicará
a quien hubiere recurrido."

"Los interesados, dentro de tres días contados desde la fecha de la comunicación, podrán subsanar
los defectos de su requerimiento o completar los antecedentes que hubieren omitido. Si así no lo
hicieren, el requerimiento se tendrá por no presentado para todos los efectos legales."

"Si transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior no se hubieren subsanado los defectos del
requerimiento o no se hubieren completado los antecedentes, el Tribunal comunicará este hecho
al Presidente de la República para que proceda a la promulgación de la parte del proyecto que fue
materia de la impugnación."

31. Tramitación del requerimiento y plazo para resolverlo. "Admitido a tramitación un

requerimiento, deberá ponerse en conocimiento de los órganos constitucionales interesados,
enviándoles copia de él, quienes dispondrán de cinco días, contados desde la fecha de la
comunicación, para hacer llegar al Tribunal las observaciones y los antecedentes que estimen
necesarios. Transcurrido dicho plazo, el Tribunal procederá con la respuesta o sin ella" (art. 42).

"Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Presidente ordenará traer los autos en
relación y el asunto quedará en estado de tabla."

"Oída la relación y producido el acuerdo, se designará Ministro redactor" (art. 43).

La concepción de un proceso contradictorio, entre el requirente y los órganos relacionados con el

caso, desnaturalizaría la índole de la cuestión por resolver, ya que se debate un problema que
debería siempre preocupar con la misma razón a todos -la mejor comprensión de lo que la Carta
establece- y no es ésta una contienda de intereses, ni una disputa de posiciones contradictorias,
sino que persigue mantener la supremacía constitucional. La imposibilidad de desarrollar una
contienda procesal formal se pone de relieve al considerar el angustioso plazo concebido por el
constituyente para la resolución y por el legislador para hacer llegar las observaciones y
antecedentes que sirvan al Tribunal para ilustrarse debidamente acerca de la cuestión de que se
trate. Esos plazos no se prestan para traslados, alegatos, probanzas, inspecciones o actuaciones de

69
variada índole, y ello se afirma al pensar que dentro de tan breves términos debe comprenderse el
estudio concienzudo de los jueces y las ineludibles deliberaciones previas.

El inciso 5º del art. 82 dispone:

"El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contados desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y
calificados."

La ampliación del plazo de diez días de que dispone el Tribunal para resolver se produce previo una
resolución fundada en los motivos graves y calificados que habrán de expresarse y que
posiblemente se refieran a la necesidad de esperar la obtención de informaciones o antecedentes
que se estimen de indispensable conocimiento previo.

Los plazos establecidos en esta norma, como en las demás relativas al Tribunal Constitucional, son
de días corridos y no se suspenden durante los feriados (art. 33 de la ley 17.997).

32. El contenido del fallo de la cuestión de constitucionalidad. Es interesante hacer notar que la
decisión del Tribunal ha de tener por objeto, exclusivamente, resolver la cuestión de
constitucionalidad del precepto en trámite.

Si el problema que propone la cuestión de constitucionalidad versa sobre un asunto de naturaleza

procesal o adjetiva, en la sentencia se deberá definir el curso regular que habrá de seguir la
iniciativa en gestación y de ella dependerá la vía que tendrán que observar los órganos
responsables de su correcta formación.

Si la divergencia plantea una pugna entre la preceptiva propuesta y la ordenación constitucional,

las facultades del Tribunal no le permiten colocarse por sobre la actuación posterior de los órganos
colegisladores, precisando él mismo la redacción que debiera superar esa pugna, sino que
corresponderá a éstos escoger una expresión que armonice con la interpretación admisible según
el criterio de la sentencia.

70
El art. 44 de la ley 17.997 dispone: "El Tribunal podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad,
respecto de las normas cuestionadas, en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya
sido o no invocado en el requerimiento".

"Las sentencias se comunicarán al requirente y, en su caso, al Presidente de la República, al

Senado, a la Cámara de Diputados y a la Contraloría General de la República, para los fines a que
hubiere lugar."

"También dichas sentencias se comunicarán, en cuanto corresponda, a la Corte Suprema, para el

efecto establecido en el inciso final del artículo 83 de la Constitución Política", precepto este último
que expresa que "resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la
Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia";
el estudio de la disposición que se cita lo efectuaremos más adelante (véase Nº 75).

33. Cuestiones de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional. El art. 82 Nº 2,

luego de mencionar las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de
un proyecto de ley, agrega que el Tribunal Constitucional conoce también de las que surjan durante
la tramitación de una reforma constitucional, materia que trataremos más adelante.

Recordemos aquí por lo menos que esta facultad no se entregaba explícitamente al Tribunal
Constitucional creado en 1970, omisión que condujo a que se produjera un grave problema
cuando el Tribunal se declaró incompetente para conocer la cuestión recaída en el proyecto de
reforma constitucional sobre las áreas de la economía, al negarse el Presidente Allende a
promulgar el proyecto aprobado por el Congreso (véase tomo III, Nos 108 a 111, págs. 151 a 158).

d. Cuestiones de constitucionalidad de los tratados

34. Comentario sobre el texto del precepto. Según el art. 82 Nº 2 es atribución del Tribunal:
"Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación [...] de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso".

71
Es del caso tener presente que esta norma se integra con las disposiciones de los incisos 4º, 5º y 6º
del mismo Nº 2 y con la reglamentación de éste por los arts. 38 a 45 de la ley orgánica Nº 17.997.

Analizamos ya la aprobación de los tratados internacionales en el tomo VII de esta obra (Nos 164 a
188, págs. 286 a 336); la intervención confiada al Tribunal Constitucional en relación a ellos la
estudiamos particularmente entonces (Nº 180).

Con posterioridad a la publicación del mencionado volumen, el Tribunal Constitucional ha dictado

tres sustanciosas sentencias, recaídas, respectivamente, en los requerimientos presentados por
treinta y un diputados, con motivo de la aprobación del Convenio Nº 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (de 4 de
agosto de 2000, rol 309); en el requerimiento que más de la cuarta parte de los senadores en
ejercicio formularon en relación con el tratado celebrado entre la República de Chile y la República
de Argentina sobre Integración y Complementación Minera (de 3 de octubre de 2000, rol 312); y
en el que el quórum exigido de diputados presentes formuló en relación con la constitucionalidad
del Tratado de la Corte Penal Internacional, de 8 de abril de 2002 (rol 346).

Nótese que ésta es la única de las atribuciones exclusivas del Congreso (art. 50 Nº 1) que queda en
el campo de competencia del Tribunal Constitucional; ella se estudió en el tomo VI (Nos 118 a 120,
págs. 266/8).

En cuanto a la oportunidad y características del trámite, debemos tener por reiteradas y

reproducidas las observaciones contenidas en el Nº 180 del tomo VII, págs. 314 a 316.

Obsérvese, en seguida, que los requerimientos al Tribunal deben formularse durante la tramitación
de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.

En otras palabras, no procede interponerse el requerimiento ante el Tribunal sin que el Presidente
de la República haya sometido ya el tratado a la aprobación del Congreso, es decir, ni en el curso
del proceso de su estipulación por el Jefe del Estado, ni suscrito ya el documento pero antes de su
envío al Congreso para que éste preste su aprobación.

72
Las cuestiones que se planteen en el requerimiento han de recaer en la inconstitucionalidad, ya
referida al fondo de lo estipulado en el tratado, ya al procedimiento que se está siguiendo en el
trámite de su aprobación. En general, la naturaleza de tales problemas semejará a la de aquellos
que se susciten durante la formación de un proyecto de ley, pero revestirá particularidades
propias, dada la especial característica de los acuerdos internacionales (tomo VII, Nº 175).

En cuanto a los órganos habilitados para recurrir al Tribunal, los requisitos que la petición debe
cumplir, al plazo en el que ha de resolver y los efectos de la interposición del requerimiento, es del
caso dar por reproducidos los comentarios ya hechos tocantes a las particularidades de la
aplicación a los tratados de las reglas de formación de la ley (art. 50 inc. 1º, tomo VII, Nos 177 y
178).

El Tribunal Constitucional no puede sustituirse a los órganos autorizados discrepando del

contenido de un cuerpo jurídico negociado por el Jefe del Estado con la potencia extranjera o con
otra persona jurídica internacional, sin perjuicio, por cierto, de la consideración que ellos puedan
prestar a las observaciones del Tribunal, por ejemplo, en orden a la conveniencia de formular
reservas, cuando procedan, al tiempo de su ratificación, que podrían tal vez insinuarse en la
sentencia para su análisis en las Cámaras e incorporación en el acuerdo aprobatorio.

35. Las sentencias recaídas en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y en el Tratado sobre
Integración Minera con Argentina. En el requerimiento formulado con motivo del Convenio 169,
los diputados solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de todo él, aduciendo vicios de
carácter formal, por cuanto, a pesar de contener diversas normas sobre materias propias de leyes
orgánicas constitucionales, fue aprobado con el quórum de ley común, ya que la Cámara estimó
que el acuerdo no comprendía ninguna regla que modificara una ley de quórum especial.

De la sentencia dictada el 4 de agosto de 2000 (rol 309), al pronunciarse el Tribunal Constitucional

sobre dicho Convenio, es importante tomar nota de los siguientes aspectos relevantes:

a) Principios interpretativos:

"1º Que para la adecuada resolución del asunto sometido a su consideración, este Tribunal estima
conveniente precisar, desde ya, tanto para una debida comprensión de su sentencia como para
evitar repeticiones en cada caso, que en sus razonamientos y decisiones se inspirará en dos
73
principios de hermenéutica jurídica que se indicarán en los motivos 2º y 3º: uno, constantemente
recogido por esta Magistratura y avalado por la unanimidad de la doctrina y otro, que si bien se
relaciona íntimamente con el anterior, es sustentado, principalmente, por los estudiosos del
Derecho Internacional. Lo anterior, naturalmente, no excluye otras reglas de interpretación
constitucional a las que se referirá en casos determinados;"

"2º Que el primero se ha denominado de presunción de constitucionalidad por algunos y

presunción de legitimidad, por otros, vinculándose estrechamente con el que unos últimos
denominan de conformidad a la Constitución. Sin embargo, cualquiera que sea la denominación, lo
fundamental de este principio consiste en que se presumen válidas y legítimas las normas
aprobadas por los Poderes del Estado y que sólo resulta prudente y aconsejable declarar su
inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la íntima convicción de que la pugna
entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella.
Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe sólo señalar dos: la separación de
poderes y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre sí y, tratándose
de leyes, lo difícil que resulta reemplazar la norma expulsada del ordenamiento jurídico por la
declaración de inconstitucionalidad, por las complejidades propias del proceso de formación de la
ley. Este principio ha sido constantemente aplicado por este Tribunal como lo evidencian las
sentencias dictadas en las causas roles Nos 257, 271, 293 y 297, entre otras;"

"3º Que el segundo principio se funda en la gravedad que entraña para un Estado, en el ámbito
internacional, la declaración de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un órgano
jurisdiccional interno y se traduce en que el intérprete debe hacer todos los esfuerzos, dentro de lo
permitido por la Ley Suprema del respectivo Estado, por encontrar una interpretación conciliatoria
entre las normas de un Tratado y los preceptos de la Constitución;"

b) Relación entre acuerdo y tratado. Aprobación de tratados que incluyen normas propias de ley
orgánica constitucional:

"11º... De la norma antes transcrita (art. 50 Nº 1) y de los principios generales de Derecho que
rigen la materia se infiere, con nitidez, dos reglas básicas que deben observarse en la aprobación
de un tratado internacional por el Congreso: 1) que el tratado debe aprobarse o desecharse como
un todo sin que sea admisible que el Parlamento le introduzca modificaciones y 2) que si bien el
tratado no es propiamente una ley, su aprobación se someterá a los trámites de ésta;"

74
"12º Que la circunstancia que un tratado deba aprobarse conforme a los trámites de una ley
significa, sin necesidad de mayor demostración, que en dicha aprobación deberán observarse
todas las normas que la Constitución establece para la tramitación de una ley, en cuanto resulten
compatibles, de acuerdo a la preceptiva constitucional."

"En la adecuada resolución de este asunto también es conveniente precisar que el acuerdo
aprobatorio de una convención internacional y el tratado mismo que se aprueba no constituyen
actos jurídicos independientes y autónomos al extremo de sostenerse por algunos que no importa
la naturaleza de las normas que contenga el tratado, pues, lo que se vota en el Congreso es el
acuerdo y no el tratado. Tal posición no resiste el más mínimo análisis, ya que acuerdo y tratado
constituyen un todo indivisible al punto que sin tratado simplemente no hay acuerdo que votar;"

"13º Que someter la aprobación del tratado a la tramitación de una ley significa, de acuerdo con
una interpretación lógica, que en dicha aprobación deberán observarse, en cuanto sean
compatibles como ya se dijo, no sólo los diversos pasos o etapas que se observan en la formación
de la ley, sino también, necesariamente, los quórum requeridos para aprobar una ley, pues de lo
contrario no podría aprobarse o rechazarse en cada una de esas etapas. En otras palabras, el
quórum de aprobación de una ley, jurídicamente considerado, es consustancial a los trámites de
formación de una ley, pues si se desconocen tales quórum, la ley simplemente no puede aprobarse
ni desecharse, o sea, no puede tramitarse;"

"14º Que la posición de algunos autores que sostienen que el artículo 63 no se aplica a los
tratados, porque el término trámite tendría un alcance restrictivo en el que sólo deben
comprenderse los aspectos adjetivos de la tramitación de la ley, pero no los sustantivos como sería
el quórum, resulta inaceptable, pues ella lleva, necesariamente, a crear un vacío en la Constitución
que no es dable atribuir al Constituyente. En efecto, la aceptación de esta tesis conlleva al absurdo
que la Constitución habrá establecido la forma como se aprueban los tratados, más no el quórum
necesario para ello, ya que ni el artículo 50, Nº 1, ni en ninguna otra norma de la Constitución
existe precepto alguno que regule esta materia. Los quórum para aprobar las distintas clases de
leyes están contenidos en el artículo 63 de la Carta Fundamental, dentro del párrafo denominado
de la "Formación de la ley" y sólo a dicha norma podemos recurrir para determinar aquel que es
necesario y adecuado para sancionar el acuerdo del Congreso que aprueba un tratado."

"En consecuencia, si el señalado artículo 63 es el precepto que regula el quórum para aprobar o
rechazar el acuerdo del Congreso relativo a los tratados, lógico resulta aplicarlo en su integridad
distinguiendo, en lo atinente, las diversas clases de normas a que se refiere el precepto y no

75
sostener, sin fundamentación plausible, que debe ser el quórum simple propio de las leyes
comunes..."

"17º Que una interpretación armónica y sistemática de los artículos 50, Nº 1) y 63, inciso segundo,
del Código Fundamental llevan, indubitadamente, a la conclusión que si un tratado internacional
contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su
aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes, pues
de aceptarse que basta el quórum exigido para las leyes comunes en la tramitación del acuerdo
aprobatorio de dicho tratado se estaría infringiendo el artículo 63, inciso segundo, de ella."

"18º Que la misma tesis la sostiene, por lo demás, por otras razones, el Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado acordado en sesión celebrada el 13 de
octubre de 1993. El informe de dicha Comisión fue aprobado por la unanimidad de los senadores
presentes en la sala de esa Corporación de 10 de noviembre del mismo año 1993."

"Por otra parte, la propia Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e

Integración Latinoamericana de la Cámara de Diputados con fecha 3 de enero de 1994 resolvió un
asunto similar en igual forma, ya que concluyó que si un tratado internacional contiene normas
propias de ley de quórum calificado, el acuerdo aprobatorio de dicha Cámara debe ser adoptado
con el quórum inherente a dicha ley. En esa oportunidad la Comisión aludió al antes señalado
acuerdo de la Comisión del Senado, expresando que él constituye "...un precedente que bien
podría orientar la decisión que la H. Cámara tome en este caso".

"19º Que con todo lo antes expuesto ha quedado suficientemente demostrado que el acuerdo que
les corresponde adoptar al Senado y a la Cámara de Diputados, para aprobar o rechazar el tratado
internacional a que dicho acuerdo se refiera que contenga sólo normas propias de leyes orgánicas
constitucionales, debe ser calificado como propio de ley orgánica constitucional y decidido por las
cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio..."

c) Aprobación de tratados que incluyen normas propias de ley orgánica y de ley común:

"20º Que, sin embargo, lo considerado en el acápite precedente no es suficiente para resolver en
su totalidad el problema en estudio, pues en el caso sub lite se está en presencia de un tratado

76
internacional que contiene normas propias de ley común conjuntamente con disposiciones que
pertenecen al ámbito de las leyes orgánicas constitucionales;"

"21º Que en la solución de esta segunda interrogante, tampoco existe unanimidad de pareceres.
Según algunos y sobre la base de distinguir entre acuerdo aprobatorio del Congreso y tratado se
inclinan por pensar que basta el quórum simple. Los requirentes, en cambio, sostienen el criterio
diametralmente opuesto y afirman que el tratado debe votarse como un todo [...] sin posibilidad
de introducirle modificación alguna, lo que implica, en la práctica, que existiendo una o más
disposiciones de rango orgánico constitucional o de quórum calificado, el tratado requiere como
quórum aquél que establezca una exigencia mayor;"

"22º Que ninguna de estas dos posiciones resulta conciliable con la preceptiva constitucional".

"La primera, por las razones expuestas precedentemente que resultan plenamente aplicables a
esta nueva interrogante en análisis".

"La posición de los requirentes, tampoco, por resultar contradictoria con todo el razonamiento
desarrollado en los considerandos 9º a 20º, pues si se argumenta que el acuerdo aprobatorio en el
Congreso de un tratado que contiene disposiciones propias de ley orgánica constitucional debe
votarse con el quórum propio de ellas, pues de lo contrario se infringe el art. 63, inciso segundo, de
la Constitución, del mismo modo, se quiere mantener una lógica consecuencia jurídica, debe
sostenerse que si el tratado contiene preceptos propios de ley simple, el correspondiente proyecto
de acuerdo debe ser sancionado por el Congreso Nacional con el quórum requerido para la
aprobación de éstas, ya que de lo contrario se vulneraría el mismo artículo 63, en su inciso final;"

"23º Que, por lo demás, la tesis de los recurrentes, como bien lo señala el Presidente de la
República en su respuesta, va contra toda la jurisprudencia de este Tribunal, el que
constantemente, dentro de lo permitido por la Constitución, se ha esforzado por delimitar en
forma muy estricta el contenido de las leyes orgánicas constitucionales. La posición del Tribunal en
esta materia la refleja en buena medida el considerando 8º de la sentencia de 29 de febrero de
1988, en donde se expresa: Que a las normas de interpretación empleadas en los considerandos
anteriores para resolver el problema en estudio, frecuente en otras leyes dada la complejidad del
tema, hay que recurrir con prudencia, porque, en manera alguna, deben llevarnos a extender el
ámbito de aplicación de las leyes orgánicas constitucionales más allá de lo necesario y permitido
por la Constitución, ya que el hacerlo privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y
77
conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que exige esta clase de leyes para su aprobación,
modificación o derogación;"

"24º... nos encontramos ante una situación en que, aparentemente, existiría una contradicción
entre dos normas de la Constitución [...] por una parte, el artículo 50, Nº 1), de la Carta
Fundamental, estatuye que al Congreso sólo le corresponde aprobar o rechazar el tratado como un
todo y, en cambio, el artículo 63, por la otra, obliga a que las disposiciones del tratado se voten con
distintos quórum, según sea la naturaleza de sus normas [...] precepto, que por ende, está
permitiendo que las normas del tratado se voten con el quórum correspondiente a su naturaleza;"

"25º Que, sin embargo, tal contradicción es más aparente que real, ya que interpretando ambas
normas en forma armónica y teniendo en vista la finalidad perseguida por ambos preceptos, es
perfectamente conciliable el propósito pretendido por el artículo 50 Nº 1), con la obligación que
deriva del artículo 63. De esta manera, interpretando ambas normas constitucionales de forma
razonable, fuerza es concluir que las disposiciones del tratado -en el caso que éste contemple
normas de distinta naturaleza- se aprobarán o rechazarán aplicando el quórum que corresponde a
los distintos grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobación del tratado sólo se
entenderá sancionado por la respectiva Cámara legislativa cuando todas las disposiciones del
tratado hubiesen sido aprobadas en ella. En caso que una o más disposiciones de la respectiva
Convención fuere desestimada, el proyecto de acuerdo debe entenderse rechazado como un
todo..."

"29º... el acuerdo sancionatorio del Convenio en estudio fue aprobado como un todo por la
Cámara de Diputados, con un quórum superior a las cuatro séptimas partes de los diputados en
ejercicio. Lo anterior se traduce en que las disposiciones de dicho convenio que son propias de
leyes orgánicas constitucionales y que forman parte del todo aprobado, cumplieron con el quórum
exigido..."

"30º... En consecuencia, la voluntad de la Corporación se manifestó, finalmente, en armonía y

concordancia con la exigencia establecida por el artículo 63, inciso segundo, de la Carta
Fundamental, en cuanto a las normas propias de leyes orgánicas constitucionales, y, por ende, no
resulta ni razonable ni prudente que tal error autorice para declarar la inconstitucionalidad de
forma del acuerdo aprobatorio del convenio respectivo, pues desde un punto de vista material se
cumplió con el fin perseguido por la señalada norma constitucional."

78
La misma doctrina sostenida en el fallo que acaba de analizarse afirma la sentencia ya citada de 3
de octubre de 2000 (rol 312), al pronunciarse en relación con el tratado con Argentina sobre
Integración Minera, desde que sostiene que el error en que se incurrió durante su tramitación, al
calificar la Cámara de Diputados como de ley simple materias propias de leyes de quórum
calificado, "queda desprovisto de la trascendencia indispensable para declararlo inconstitucional,
por cuanto el quórum de votación excede el mínimo exigido por el inciso segundo del ya
mencionado artículo 63" (cons. 6º). El requerimiento fue presentado por un número suficiente de
senadores y en el fallo los Ministros Bulnes y Jordán reiteraron los puntos de vista que habían
sostenido en la sentencia ya citada sobre el Convenio referente a los Pueblos Indígenas (rol 309).

d) Tratados y control obligatorio:

En prevención suscrita por los Ministros Juan Colombo Campbell y Hernán Alvarez García, en
relación también con la sentencia de agosto de 2000 (rol 309), se sostiene que "el tratado es una
fuente del derecho distinta y autónomo frente a la ley y que solo para el efecto de su aprobación
por el Congreso la Constitución ordena que su tramitación se someta a los trámites de una ley, lo
que debe entenderse en el ámbito de atribuciones del Congreso solo en la oportunidad en que
ejerce la función que le otorga el artículo 50 en relación a los tratados..." (cons. 5º), que el art. 82
"incluye el control contencioso del Nº 2 a los tratados pero los excluye del control preventivo del
Nº 1, normas que [...] frente a su claro tenor literal no son susceptibles de interpretación, sino que
deben ser aplicadas tal como el constituyente lo ordena..." (cons. 6º), por lo que no le corresponde
al Tribunal "por la vía jurisdiccional, ampliar la competencia que la Constitución le señala en el
artículo 82, incorporando a los tratados que contengan materias propias de ley orgánica
constitucional el control preventivo y automático previsto por su Nº 1º" (cons. 8º).

Concordamos de lleno con esta prevención.

Los Ministros Eugenio Valenzuela Somarriva, Luz Bulnes Aldunate y Servando Jordán López en
prevención expresaron que concurrían al fallo compartiendo plenamente todos sus considerandos
pero tuvieron presente que "el acuerdo aprobatorio de un tratado en la medida que éste contenga
normas propias de ley orgánica constitucional, al igual que el proyecto de ley homólogo, debe
someterse al trámite de control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por este Tribunal en
cuanto a ella se refiere, sin que sea obstáculo a esta conclusión la circunstancia que el artículo 82,
Nº 1, no mencione, en forma expresa, estos instrumentos, habida consideración que si lo hace, en
forma indirecta pero clara, el artículo 50, Nº 1), de la Constitución, al someter la aprobación de un
tratado a los trámites de una ley y, es de toda evidencia, que el control preventivo y obligatorio de

79
constitucionalidad es un trámite que deben cumplir los proyectos de acuerdo que contienen
normas propias de leyes orgánicas constitucionales" (cons. 4º), que "no existe razón valedera ni
lógica para sustentar la tesis de que una norma propia de ley orgánica constitucional se someta al
control obligatorio de constitucionalidad en el caso que ella está contenida en un proyecto de ley y,
en cambio, que esa misma norma no esté sujeta a dicho control si ella se incluye en un tratado
internacional, habida consideración que donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición" (cons. 5º) y "que analizado este problema, desde otra perspectiva incluso de mayor
envergadura, cabe reiterar que este control preventivo y obligatorio debe realizarse en razón de la
materia o contenido de la norma y no en razón de la fuente de derecho que la contenga" (cons.
6º).

Si, según los previnientes Valenzuela, Bulnes y Jordán, el tratado debió necesariamente someterse
al control previo de constitucionalidad, indispensable en materia de leyes orgánicas
constitucionales, la lógica de tal argumentación debió llevarles, según nuestro parecer, a disentir
de la mayoría y, por ello, a acoger el requerimiento, al no haberse sometido a la normativa
constitucional del control previo propio de las leyes orgánicas constitucionales, puesto que todo el
proceso de decisión habría quedado fuera de la Ley Fundamental, posición así contradictoria con la
manifestación simultánea que formulan, no obstante, esos magistrados de su acuerdo en dar paso
a la aprobación del instrumento. Si un control previo obligatorio no se realiza no cabe afirmar la
validez de una aprobación que es nula.

El Ministro Osvaldo Faúndez, aun cuando compartió los argumentos de la prevención, estuvo por
no expresarlos en el fallo, porque "es cuestión que carece de relevancia para la decisión de las
inconstitucionalidades invocadas y su tratamiento no es sólo innecesario, sino que lleva a adoptar
o sugerir anticipadamente soluciones que exceden de la órbita del asunto propuesto".

Tampoco se muestra consecuente, según creemos, la postura del señor Faúndez, que debió ser, al
igual que la de ellos, la de acoger el requerimiento, puesto que, si coincidía con la prevención de
los magistrados nombrados, no podía estimarse irrelevante e inconsecuente con el problema que
se fallaba.

e) Diversa especie de cláusulas en los tratados:

En relación a la diversidad de las estipulaciones derivada de lo que disponen los acuerdos

internacionales, al pronunciarse sobre el tratado sobre Integración y Complementación Mineras
80
con la Argentina, el Tribunal Constitucional, antes de entrar a analizar las inconstitucionalidades de
fondo que se reclaman, en el citado fallo rol 309, la letra a) de su considerando 48º se refiere a que
los tratados, para su aplicación en el orden interno, pueden contener dos tipos de cláusulas: self
executing y non self executing; las del primer tipo son autosuficientes ya que pueden ser aplicadas
sin otro trámite como fuente del derecho interno, en cambio las segundas "son aquellas que
requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las
implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno [...] Esta
precisión resulta determinante para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de los preceptos
del tratado, toda vez que aquellos cuyas normas o algunas de ellas requieran, para tener fuerza
interna, de una actividad legislativa o administrativa posterior, no pueden, por esa razón, entrar en
contradicción desde pronto con el ordenamiento constitucional ya que no son normas vigentes ni
tampoco lo serán cuando el Presidente de la República ratifique el tratado si es que es aprobado
por el Congreso y el Ejecutivo decide así hacerlo. Si los preceptos que se deben dictar para
implementarlo, llegaren a contener disposiciones contrarias a la Constitución, ello será decidido en
su oportunidad por los órganos de control de constitucionalidad que la propia Carta Fundamental
establece. Siendo así, en cada caso particular deberá previamente decidirse por este Tribunal si las
disposiciones del tratado son o no autoejecutables y, por ende, si quedarán incorporadas, sin
necesidad de otro acto de autoridad, al derecho interno. Sólo en el evento de que la norma sea
autoejecutable, el Tribunal debe -en esta instancia jurisdiccional- pronunciarse sobre su
constitucionalidad".

Ajustándose al criterio expuesto en la fundamentación transcrita, la sentencia examina las diversas

disposiciones del tratado y las acepta por no ser self executing y quedar por ello abierto al
oportuno examen de su constitucionalidad al tiempo que lleguen a convertirse en las normas que
de ellas deriven.

36. Síntesis de la doctrina emanada de los fallos recién citados. En síntesis, ha quedado
consagrado, por la mayoría del Tribunal Constitucional en las sentencias extractadas, que no se
requiere que los tratados deban someterse al control previo del Tribunal Constitucional, en caso de
que en su contenido se incluyan estipulaciones que incidan en materias propias de una ley
orgánica constitucional.

Ha quedado igualmente esclarecido que, en el curso del trámite de aprobación, debe requerirse el
quórum aplicable según la sustancia dispositiva para el consentimiento por las cámaras de las
diversas estipulaciones del convenio internacional; que si, respecto de todas éstas ha existido
consenso, expresado por las mayorías prescritas, en ambas ramas, se entiende cumplido el
requisito constitucional; pero que, si ha faltado consenso suficiente en una o en ambas ramas en el
contenido de una sola estipulación, la aprobación del tratado no se ha producido, puesto que ha
81
de entenderse como un documento que tiene unidad y sólo puede aceptarse o rechazarse como
un todo por la representación nacional.

Reviste, en fin, gran trascendencia la diferenciación, en la sustancia de determinada cláusula de un

tratado, entre aquello que es directamente aplicable de lo que se hará aplicable mediante la
dictación posterior de leyes, reglamentos o decretos que lo implementen, o sea, mediante la
realización de una actividad legislativa o administrativa posterior para que llegue a adquirir fuerza
en el orden interno. Tal diferenciación tendrá que ser ponderada con extremo cuidado por el
Tribunal.

37. Sentencia recaída en el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional. Un número de
diputados suficiente para reunir el quórum exigido requirió al Tribunal Constitucional que declarara
la inconstitucionalidad total del Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional, adoptado
en esa ciudad el 17 de julio de 1998, ratificado por el Gobierno de Chile el 11 de septiembre de
1998 y enviado para su aprobación a la Cámara de Diputados, el cual fue acogido por esta por 67
votos a favor y 35 en contra, sin abstenciones, reuniéndose así el quórum de una ley orgánica
constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional, de 8 de abril de 2002, rol 346, redactada por la señora Luz
Bulnes, acoge la petición y declara que el tratado requiere de reforma constitucional previa, con el
voto en contra del ministro Marcos Libedinsky y prevenciones de su presidente Juan Colombo y del
ministro Juan Agustín Figueroa.

En el texto del fallo se destinan acápites especiales a los distintos asuntos que entra a decidir:

I. Contenido del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

Para la mejor decisión, la sentencia menciona los aspectos fundamentales del Estatuto (cons. 6º);
en cuanto a la composición de la Corte, art. 34 (cons. 7º); las normas básicas relativas a sus
magistrados, art. 36 (cons. 8º); la competencia de la Corte, art. 5 (cons. 9º); condición del ejercicio
de su competencia (cons. 10); suspensión de la investigación o enjuiciamiento, art. 16 (cons. 11);
prohibición de las reservas, art. 120 (cons. 12); situaciones en que puede ejercerse la jurisdicción
sobre personas naturales, art. 1 (cons. 13); reiteración de jurisdicción sobre personas naturales,
art. 25 (cons. 14).
82
II. Objetivos y características del Tratado

"16º. Que del contenido del Tratado aparece que su objetivo es crear un órgano con jurisdicción
penal permanente de carácter internacional destinado a hacer efectivas las responsabilidades
penales individuales de los autores de determinados y graves delitos contra la humanidad".

"Cabe destacar a este respecto que la Corte Penal Internacional estará facultada para ejercer su
jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional y
tendría, de acuerdo a su Estatuto, carácter complementario respecto de las jurisdicciones penales
nacionales..."

"18º. Que, de lo expuesto se desprenden con nitidez las siguientes características de la Corte Penal
Internacional, a saber:

- Será un tribunal preestablecido y permanente;

- Ejercerá su jurisdicción sobre personas naturales;

- Su competencia será exclusivamente penal y sobre los crímenes de trascendencia internacional

señalados en el artículo 5º del Estatuto, antes transcrito;

- Su estatuto contiene los presupuestos orgánicos y funcionales para su desempeño.

"A lo anterior, cabe agregar que la Corte Penal Internacional tendrá facultad de imperio para hacer
ejecutar sus resoluciones, de conformidad con las disposiciones de la parte Décima de su
Estatuto".

83
"Como característica final podemos señalar que la Corte Penal Internacional tendrá la personalidad
jurídica que indica el artículo 4º del Estatuto".

III. Naturaleza jurídica de la Corte Penal Internacional

"19º. Que, la naturaleza jurídica de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, de acuerdo al

Preámbulo del Estatuto y al artículo 1º, transcritos en los considerandos 13º y 17º, es penal y
complementaria de las jurisdicciones nacionales, pero, a juicio de los requirentes, aparece más
bien como paralela o contradictoria a ellas;"

"20º. Que, un estudio del Tratado por el que se establece la Corte Penal Internacional nos lleva a la
conclusión que dicho Estatuto no definió el significado del carácter complementario de la
jurisdicción que se crea..."

"22º. Que, junto con reconocer que la complementariedad no ha sido definida, el Presidente de la
República, utilizando elementos literales, históricos y sistemáticos busca desentrañar este
concepto para llegar a la conclusión que ?el Tratado optó por conferir preferencia a los Estados
que, en virtud del principio de la nacionalidad o territorialidad, estén en condiciones de ejercer su
jurisdicción penal interna para la sanción de dichos crímenes?. Ello y no otra cosa, es lo que explica
que el Estatuto declare que la jurisdicción de la C.P.I. es complementaria a las jurisdicciones
penales nacionales, y no al revés;"

"23º. Que, estas observaciones se apartan de la verdadera naturaleza jurídica de la jurisdicción de

la Corte Penal Internacional, porque, si bien es cierto que por el carácter complementario que se le
atribuye se ha querido disminuir el efecto de las atribuciones que se le otorgan a este Tribunal, no
es menos cierto que del examen de distintas disposiciones del Estatuto resulta clara la debilidad de
esta característica y afirmación".

"Del análisis de diversas normas del Estatuto aparece más bien que la naturaleza jurídica de la
jurisdicción que ejerce la Corte Penal internacional es de carácter correctiva y sustitutiva o
supletoria, en determinados casos, de las jurisdicciones nacionales;"

84
"24º. Que, de un estudio de lo sustantivo o esencial de las disposiciones del Estatuto que se
transcriben a continuación, resulta evidente que la Corte puede corregir lo resuelto por los
tribunales nacionales de los Estados Partes, pudiendo, en consecuencia, decidir en contra de lo
obrado por ellos y, en determinadas situaciones, de ausencia real o formal de dichos tribunales
nacionales, sustituirlos..."

"28º. Que, de un examen exhaustivo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, es evidente que
es la propia Corte la que resuelve sobre su competencia para conocer de las materias entregadas a
su conocimiento y, como aparece con claridad de las disposiciones transcritas e indicadas del
Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional ejerce su jurisdicción en algunas materias de su
competencia corrigiendo o sustituyendo la de los Estados Partes;"

"29º. Que, de las normas citadas y de lo considerado precedentemente, se concluye que la

jurisdicción de la Corte que se crea, no necesariamente complementa a aquella de los tribunales
de los Estados Partes, sino que, por el contrario, puede en ciertos casos, previstos expresamente
por el Estatuto, llegar a revisar resoluciones ejecutoriadas dictadas por tribunales nacionales de los
Estados y sustituirlas;"

"30º. Que, a mayor abundamiento, y en relación con la jurisdicción correctiva, la concordancia de

las normas citadas permite concluir que la Corte Penal Internacional actuará cuando los sistemas
judiciales estatales, competentes, básicamente en razón del principio clásico de territorialidad, no
pudieran o no quisieran hacerlo o, incluso, cuando los procedimientos seguidos no sean
considerados genuinos;"

"31º. Que, de todo lo expuesto se desprende que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, al
establecer una jurisdicción que puede ser correctiva y sustitutiva de las nacionales, más que
complementar a éstas, está prorrogando a una jurisdicción nueva, no contemplada en nuestro
ordenamiento constitucional, la facultad de abrir procesos penales por delitos cometidos en Chile,
lo que importa, por ende, una transferencia de soberanía que, por no estar autorizada en nuestra
Carta Política, vulnera en su esencia el artículo 5º, inciso primero, de la Constitución, como luego
se verá."

IV. La Corte Penal Internacional es un Tribunal supranacional

85
"32º. Que, la Corte Penal Internacional tiene características que permiten calificarla como un
tribunal supranacional, en razón de las disposiciones del Estatuto transcritas anteriormente en este
fallo (sic) aparece en forma indubitable la diferencia entre ambos tipos de tribunales".

"La Corte Penal Internacional se distingue por ser un tribunal permanente que ejerce su
jurisdicción sobre personas naturales y, en ciertos casos, por sobre las jurisdicciones penales
nacionales a que se encuentran sometidas esas personas que sean procesadas por los delitos que
contempla el Estatuto de la Corte;"

"33º. Que, los tribunales internacionales establecidos en tratados ratificados por Chile, como por
ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de San José de Costa Rica, y el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, no tienen una supervigilancia correctiva o
sustitutiva de las resoluciones de los tribunales nacionales..."

V. La soberanía nacional y la Corte Penal Internacional

"34º. Que, los requirentes sostienen [...] que la Corte Penal Internacional tiene facultades
jurisdiccionales que se sobreponen a las resoluciones de los tribunales nacionales de los Estados
Partes;"

"35º. Que, la naturaleza jurídica de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional atentaría por ello
contra el principio de ?soberanía nacional? establecido en el artículo 5º, del Capítulo I, de nuestra
Constitución Política..."

Luego de transcribir el art. 5 de nuestra actual Constitución y el 2º de la de 1925, el fallo sostiene:

"37º. Que, la Constitución de 1980 al establecer el principio de la soberanía nacional, ha aclarado

sustancialmente el concepto..."

86
"Cabe destacar que el constituyente utilizó el vocablo esta Constitución al referirse a la posibilidad
que las autoridades ejerzan soberanía, de lo que se desprende con claridad que sólo éstas, además
del pueblo, son las únicas que pueden ejercerla válidamente..."

"Se diferencia también la Constitución actual de la Constitución de 1925, porque establece

expresamente un límite al ejercicio de la soberanía, cual es, el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Adopta así el texto actual una concepción que significa que
la gran garantía de los derechos es la Constitución, pues establece expresamente un límite al
ejercicio de la soberanía..."

"41º. Que, las únicas autoridades que pueden ejercitar soberanía son las que la Constitución
establece, entre las que destaca el Presidente de la República, el Congreso Nacional y los
Tribunales de la Nación."

"Las funciones y atribuciones que la Constitución entrega a estas autoridades constituye la forma
en que la soberanía se manifiesta y se hace realidad;"

"42º. Que, entre las distintas funciones públicas, entregadas por la Constitución a las autoridades
que ella establece, está la función jurisdiccional que viene a ser un aspecto de cómo se ejercita la
soberanía nacional;"

"43º. Que, este Tribunal Constitucional ha invocado, y lo hace una vez más, el concepto de
jurisdicción en los siguientes términos: el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y
resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de
relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y
en cuya solución les corresponda intervenir (Colombo Campbell, Juan, La Jurisdicción en el
Derecho Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pág. 41);"

"44º. Que, nuestra Constitución Política caracteriza la jurisdicción como una función pública
emanada de la soberanía, lo que resulta de aplicar los artículos 5º, 6º y 7º de la Constitución, y
entrega su ejercicio en forma privativa y excluyente a los tribunales establecidos por ella o la ley..."

87
"45º. Que, como la función jurisdiccional es expresión del ejercicio de la soberanía, sólo la pueden
cumplir las autoridades que la Constitución establece. El mandato de su artículo 5º, inciso primero,
no admite dudas sobre el particular, sea que las autoridades jurisdiccionales a que alude se
encuentren dentro o fuera del ?Poder Judicial?. De esta manera, a la Corte Penal Internacional el
Tratado, precisamente, le otorga jurisdicción para eventualmente conocer de conflictos ocurridos
dentro del territorio de la República, y que deberían ser de competencia de algún tribunal
nacional. Este específico reconocimiento de potestad jurisdiccional para ser ejercida por una
autoridad no establecida por nuestra Carta, entra en frontal colisión con la norma recordada, por
lo que hace evidente su inconstitucionalidad;"

"46º. Que, los artículos 17 y 19 Nº 3, de la Carta Fundamental, consagran expresamente a la

jurisdicción en el sistema constitucional nacional..."

"... en la medida que se incluyan disposiciones de un tratado que complementen o eventualmente

corrijan la situación antes descrita, deberán necesariamente incorporarse a nuestro sistema
jurídico a través de una reforma a la Constitución".

Luego de transcribir el art. 79 de la Carta, el fallo sostiene:

"48º. Que, conforme con la norma transcrita y a su claro tenor literal, la Corte Penal Internacional
debiera ser uno de los tribunales exceptuados de la superintendencia de la Corte Suprema, lo que
hace necesaria la adecuación de la referida disposición constitucional;"

"49º. Que, la jurisdicción [...] le corresponde ejercerla a los tribunales establecidos por la ley, lo
cual confirma la aplicación del principio de la territorialidad de la jurisdicción..."

"50º. Que, de las disposiciones invocadas, debe concluirse que todo conflicto en cuya solución
exista un interés público comprometido queda necesariamente sometido al conocimiento y
decisión de los tribunales establecidos por la ley chilena".

88
"Por el contrario, si estamos en presencia de derechos disponibles, podrá prorrogarse la
competencia entre tribunales nacionales e incluso, como se ha hecho, a tribunales internacionales
o de otros países".

"Las materias cuyo conocimiento se entrega a la Corte Penal Internacional, por su naturaleza, son
improrrogables, por lo cual, para que Chile reconozca la jurisdicción de tribunales supranacionales,
deberá incorporar una nueva preceptiva constitucional a su sistema interno;"

"51º. Que, el poder de un estado para ejercer jurisdicción sobre los crímenes cometidos en su
territorio es un atributo esencial de la soberanía..."

"El Tribunal creado por el Estatuto, en la categoría a la que se deba adecuar, no se encuentra
directa o indirectamente previsto o admitido por el texto constitucional y la esfera jurisdiccional
que le es atribuida verá reducir, correlativamente, la dimensión de soberanía constitucional
deferida a los tribunales. Con el Estatuto, la competencia soberana que es una jurisdicción
constituida resultará necesariamente disminuida, por la transferencia para el Tribunal de una de
sus atribuciones".

"No es admisible que la ley o el Tratado, sin previa credencial constitucional, reduzca la esfera de
competencia soberana, constitucionalmente conformada, de órganos expresamente representados
como ?autoridades que la Constitución establece?..."

"53º. Que, si bien el concepto de soberanía ha evolucionado y no es absoluto como se le concibió

en el siglo XVIII, y prueba de ello es que la propia Constitución le ha señalado un límite -los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana-, no es dable pretender que las
funciones por las que se manifiesta el Poder del Estado puedan ser renunciadas, ya sea a través de
una delegación o cesión no autorizada por el constituyente;"

"54º. Que, en las observaciones del Presidente de la República, se sostiene que la jurisdicción y
competencia a la C.P.I. nacen, no por transferencia de potestades propias de la soberanía nacional
de los Estados parte, sino por medio de una directa atribución que estos efectúan, en virtud de su
capacidad como sujetos de derecho internacional, mediante un acto que es propio de la soberanía
externa de cada uno de ellos (pág. 60)".

89
"55º. Que, esta observación incurre en la imprecisión de dividir la soberanía, una interna y otra
externa, sin considerar su esencia que es la cualidad del Poder del Estado y que, en consecuencia,
es única;"

"56º. Que, desde otra perspectiva, el Presidente de la República, en su respuesta, ha entrado a

distinguir entre jurisdicción interna y jurisdicción externa o internacional de los tribunales chilenos,
sosteniendo que la prohibición de delegar la soberanía jurisdiccional sólo alcanza a la primera. Si
bien es lícito hacer la distinción, toda vez que nuestro ordenamiento permite a los órganos
nacionales extender su ámbito jurisdiccional a conflictos ocurridos fuera de la República, el doble
alcance que puede tener dicha función soberana no permite concluir que solo respecto de la
interna se encuentra vedada su delegación. La jurisdicción es una, única y -salvo para fines
meramente didácticos-, conceptualmente indivisibles, de manera que el distingo propuesto, a más
de artificioso, no permite arribar a la conclusión que una sea delegable y la otra no lo sea. No se
divisa otra forma de permitir la propuesta delegación, que una específica reforma constitucional;"

"57º. Que, corolario de lo expuesto [...] fuerza es concluir que los artículos [...] del Tratado que
contiene el Estatuto de Roma [...] vulnera en su esencia el artículo 5º, inciso primero, de la
Constitución, en concordancia con los artículos 6º, 7º y 73 a 79, de la misma;"

"58º. Que, en síntesis, el incorporar a un tribunal de justicia con competencia para resolver
conflictos actualmente sometidos a la jurisdicción chilena, e incluirlo entre las ?autoridades que
esta Constitución establece?, en concordancia con el artículo 74, ya citado, debe necesariamente
ser autorizado por el Constituyente."

"En consecuencia, para que la Corte Penal Internacional sea un tribunal establecido para juzgar
delitos cometidos en Chile, debe incorporarse al sistema interno mediante una adecuación
constitucional".

VI. La jerarquía de los tratados

"59. Que, por la reforma constitucional de 1989, se modificó el artículo 5º de la Constitución

Política, agregando un inciso segundo..."

90
"60º. Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una controversia respecto a la
interpretación que debe darse al inciso segundo del artículo 5º, de la Constitución."

"La nueva redacción ha llevado a algunos a pretender que los tratados sobre derechos humanos
tendrían rango constitucional, de manera que podrían modificar disposiciones de la Carta
Fundamental."

"Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa, se hace necesario
dilucidar esta controversia, máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas
por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre
derechos humanos prevalece sobre la Constitución;"

"61º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, había opinión unánime en el sentido que los
tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional;"

"62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque parezca obvio, la norma
constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales
tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental;"

"63º. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior."

"En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, de 12 de junio de 1989, se dejó

expresa constancia que..."

"En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a
la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas
generales."

91
"Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del constituyente que los tratados no
quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera
enmendar normas de la Ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y
jurídica que se hubiera afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de
un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce
como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado..."

"64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de
1987, rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno,
prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;"

"65º. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, sobre Reforma a la Constitución Política de la República de 1980,
de noviembre de 2000 [...] en que acordó ?dejar constancia que la Comisión confirma el criterio ya
definido en un informe evacuado en el año 1963, en el cual [...] señaló, coincidiendo con lo
sostenido por el Tribunal Constitucional [...] que no procede enmendar la Constitución por la vía de
un tratado internacional..."

"66º. Que, para la interpretación de la reforma constitucional en análisis, tiene gran importancia
esta afirmación de la Comisión, pues para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo,
utiliza el mismo criterio de un informe de 1963, y deja constancia, en esta forma, que la
Constitución prevalece sobre los tratados que se refieran a derechos humanos;"

"67º. Que [...] si las distintas materias del tratado deben respetar los quórum de aprobación o
rechazo que indica el artículo 63 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta
sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política..."

"68º. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos, señala: ?Ninguna Constitución contempla el
logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el
que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta, que tiene
-manifiestamente- otro alcance, como ya vimos. La desmesurada pretensión de identificar el rango
de los tratados internacionales sobre DD.HH. con la suprema jerarquía normativa de la
Constitución choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley,
tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema,

92
según el caso, los que serían operables si los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional
per se?."

"Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta

Fundamental, contenido en un capítulo especial, el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su
notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y
deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un
quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio."

"Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían
reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que, además, tendría el efecto de
reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD.HH. y su
eventual carácter modificatorio de la Constitución."

"Una interpretación semejante, para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional,
debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la
modificación de los arts. 80, 82, Nº 2, y del Capítulo XIV de la Constitución" ("Jerarquía normativa
de los tratados internacionales sobre derechos humanos", en Gaceta Jurídica Nº 215, 1998, pág.
13);

"69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la
Constitución, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de
constitucionalidad de los tratados (artículo 82, Nº 2...) y el control a posteriori (artículo 80...),
¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos
tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?;"

"70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley Fundamental
sobre Reforma de la Constitución..."

"71º. Que, el sentido que debe darse a la frase agregada al artículo 5º de la Constitución, es que el
Constituyente quiere dar énfasis a los derechos fundamentales, señalando que es deber para los
órganos del Estado respetarlos y promoverlos, no sólo los derechos asegurados en la Constitución,
sino que también los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes..."
93
Luego el fallo expresa que el art. 5º no puede analizarse aisladamente y debe armonizarse con lo
dispuesto en los arts. 82 Nº 2, 80 y en el Capítulo XIV de la Carta (cons. 72 y 73).

"74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un
criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea
contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias
a la Carta Fundamental, solo podrá válidamente incorporarse al ordenamiento jurídico interno,
previa reforma constitucional;"

"75º. Que, por último, sobre el particular, cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista
Alejandro Silva Bascuñán, en su obra Tratado de Derecho Constitucional, en que expresó: ?En la
Comisión Ortúzar sostuvimos que [...] dentro del ordenamiento jurídico chileno los tratados
constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley
común y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera,
entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que
regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté dentro de los preceptos
constitucionales. Basándonos en esa convicción formulamos la siguiente proposición de norma,
que en definitiva no fue incorporada al anteproyecto: Los tratados regularmente aprobados,
ratificados y promulgados, prevalecen en el derecho interno en cuanto sean aplicables y su
contenido no se oponga a los preceptos de esta Constitución. En seguida sostuvimos que en esta
forma queda consagrada la jerarquía normativa de los tratados, que es inferior a la de la Carta
Fundamental, pero superior a cualquiera otra norma jurídica, y considera que, en realidad,
respecto de las demás normas jurídicas el tratado no las deroga ni las modifica, sino que las
supera, las hace inaplicables, las deja sin efecto, las hace caducas, no genéricamente, en todo su
contenido, sino que nada más en función de su aplicación, en todo cuanto se oponga a sus
disposiciones? (sesión 47º, págs. 14 y 15)".

"Las afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso respecto de los tratados
sobre los derechos humanos esenciales. Revisten éstos, en efecto, una fuerza jurídica superior a la
de la ley, sin dejar de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de ésta, en
virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda normativa sobre derechos de los
gobernados pertenece a la órbita legislativa. Así, pues, aun cuando, por su propia índole, los
preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan, según ya se ha anotado, en
asuntos de la más diversa naturaleza, cuando ellos incidan en lo que se pudiera llamar el estatuto
de la libertad consagrado por la Constitución, quedan siempre evidentemente situados en la
94
categoría formal de la ley y ello advirtiendo, una vez más, la circunstancia de que les acompaña
mayor fuerza jurídica al comprarlos con la que reviste la ley interna común. En síntesis, si tratados
y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa, en la aplicación de ambas
preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal" (Silva
Bascuñán, La Constitución de 1980. Bases de la Institucionalidad. Nacionalidad y Ciudadanía.
Justicia Electoral, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 124).

VII. Consideraciones finales

"90º. Que, siguiendo el criterio expuesto por este Tribunal [...] si se declara la inconstitucionalidad
de determinadas normas de una ley -en este caso de un tratado-, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de todos aquellos cuerpos normativos ya que éstos, sin las normas excluidas,
no pueden subsistir por sí solos..."

"91º. Que las innovaciones introducidas por el Estatuto de la Corte Penal Internacional en el
ordenamiento jurídico mundial son de tal entidad, que son varios los países, que previa a su
aprobación y ratificación han debido reformar sus constituciones como único medio de superar las
incompatibilidades que surgen entre dicho Estatuto y estas últimas..." y da varios ejemplos.

"Varios otros países no necesitaron modificar sus constituciones para aprobar la Corte Penal
Internacional, pues sus textos autorizaban expresamente la transferencia de soberanía en estas
materias..."

"92º. Que, este criterio que implica que una jurisdicción supranacional como la Corte Penal
Internacional no puede integrarse al ordenamiento jurídico nacional, frente a los claros términos
de nuestra Constitución, y sin entrar al mérito del Tratado, no significa que frente a los crímenes
atroces que presenció la humanidad en el siglo XX, se acepte la impunidad. Por el contrario, el
mundo ve hoy la necesidad de enjuiciar y sancionar en su caso esos delitos, pero una jurisdicción
de carácter supranacional debe insertarse dentro del sistema constitucional nacional procediendo
previamente a modificar el texto de la Constitución;"

"94º. Que, si se aceptara bajo el texto actual de la Ley Fundamental Chilena, la Corte Penal
Internacional, ello implicaría una violación a normas de rango constitucional y no se debe olvidar
que hoy se acepta universalmente que la gran garantía de los derechos fundamentales es la
95
Constitución -concepción garantista de la Constitución-, de manera que la violación de la Carta
Política viene a significar en último término, la desprotección de los derechos..."

En el acápite "Otras inconstitucionalidades", el fallo se pronuncia sobre la amnistía y el indulto

(cons. 77 a 81), el fuero parlamentario y prerrogativas de los jueces (cons. 82 a 88) y función y
atribuciones del Fiscal de la Corte Penal Internacional (cons. 89).

En cuanto a los arts. 17 y 110 del Estatuto, que se refieren a la amnistía y el indulto, y luego de
copiar las normas pertinentes de nuestra Carta, la sentencia expresa que el tratado infringe las
normas constitucionales citadas porque "la Corte Penal Internacional podría desconocer en sus
sentencias indultos o amnistías previamente concedidas por las autoridades nacionales
competentes" (cons. 79º) y por ello "atentan contra el ejercicio de la soberanía nacional por el
órgano colegislador y por el Presidente de la República, conculcando el artículo 5º, inciso primero,
de nuestra Ley Fundamental (cons. 81º).

En relación al fuero parlamentario y a las prerrogativas de los magistrados de los tribunales

nacionales, la sentencia concluye que "el Estatuto hace desaparecer este sistema, ya que prevé un
procesamiento directo ante la Corte, lo que resulta incompatible con las disposiciones
constitucionales" que cita (cons. 88º).

El fallo asimismo declara inconstitucionales los preceptos del tratado que entregan al fiscal de la
Corte Penal Internacional facultades investigadoras porque nuestra Carta confía en forma exclusiva
y excluyente al Ministerio Público la dirección de la investigación de los hechos constitutivos de
delito (cons. 89º).

38. Los fundamentos de los votos de minoría y prevención. El único voto de minoría de la sentencia
recién extractada -al tomar en cuenta que, como lo reconoce el considerando 91, varios países han
optado por modificar sus constituciones antes de pronunciarse sobre el Tratado- estima, por su
lado, "que aparentes obstáculos constitucionales pueden ser salvados acudiendo a enfoques
interpretativos que, estableciendo límites armoniosos y justos, permitan concluir que existe plena
compatibilidad entre el Estatuto de la mencionada Corte y las constituciones de países que se
encuentran en trámite de ratificación del Tratado como es el caso de Chile" (cons. primero).

96
La prevención del señor Figueroa rechaza, entre tanto, los considerandos 59 a 73 por estimar que
la cuestión de la supremacía constitucional sobre el Tratado vendrá a surgir cuando éste se
incorpore a nuestro derecho interno, por lo que no resultaba útil incorporar en la sentencia el
desarrollo argumental relativo a dicha cuestión. Es del caso, creemos nosotros, no olvidar que la
jurisdicción a que se acudía es cabalmente preventiva de constitucionalidad.

Una segunda prevención del mismo señor Figueroa se funda en que "el Tratado de Roma significa
un importante avance del Derecho Internacional Humanitario. La concepción que es ahora el
hombre, en cualquier lugar del mundo en que se encuentre, quien debe ser objeto de específica
protección por el Derecho Internacional Humanitario, aun contra o sin la voluntad del Estado que
ejerce soberanía sobre él, hace particularmente necesaria la existencia de estas jurisdicciones.
Además, esta visión superior hará posible el castigo de aquellos que cometan horrendos crímenes,
a los que se refiere el instrumento internacional analizado, lo que podrá producir un muy
beneficioso efecto disuasivo y ejemplarizador. Pero, en la necesidad de preservar nuestra Carta
Fundamental, es fuerza concluir que la adopción de esta laudable normativa sólo será posible
mediante una reforma de aquella".

"Se hace constar, frente a esta última prevención del Ministro señor Juan Agustín Figueroa, que el
Presidente, don Juan Colombo Campbell, y los ministros señor Eugenio Valenzuela Somarriva,
señora Luz Bulnes Aldunate y señor Hernán Alvarez García, estiman que los términos de ella se
encuentran enteramente comprendidos en el considerando 2º de esta sentencia".

39. Comentario de la sentencia. Es indiscutible la trascendencia e innegable la profundidad de la

doctrina desarrollada por la sentencia de 8 de abril de 2002.

Celebramos que no haya tenido eco en el fallo la interpretación sostenida por algunos de nuestros
docentes, conforme con la cual, al incorporarse un tratado relativo a derechos humanos a nuestro
ordenamiento interno, su dispositivo prima sobre el de nuestra Carta, la cual debe, en lo
pertinente, según dicha tesis, entenderse modificada en cuanto pugne con ésta. Tal interpretación
la habíamos rechazado, como lo admite la misma sentencia, en la oportunidad que ella cita y
además en nuestro Tratado (tomo IV, Nº 96, págs. 121 a 130).

Se ha criticado la sentencia porque no se limita a acoger la petición de los parlamentarios, sino

que, junto con ello, formula luego la declaración de que "no es posible sostener que un tratado
que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmienda la
97
Constitución en lo que sea contrario a ella o tenga igual jerarquía" (cons. 74º). Basta, sin embargo,
para rechazar esa crítica, tener en cuenta que, después de explicar el marco de la contienda,
justifica su actuación argumentando que "dada la estrecha relación entre este tema y el que se
analiza en esta causa, se hace necesario dilucidar esta controversia, máxime cuando en la
fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea
que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la
Constitución" (cons. 60).

La consistencia del fundamento de lo resuelto por la sentencia nos parece innegable. Como resulta
de las cláusulas del acuerdo internacional que se transcriben y de las deducciones derivadas de su
texto y explicadas en sus extensas consideraciones, en virtud del Tratado se configura una forma
de delincuencia que, por quebrantar valores cuyo respeto se convierte en presupuesto de la
convivencia internacional, debe ser juzgada y castigada por el tribunal, sin perjuicio de las
facultades que con ese objetivo sustancial reconoce el convenio a los estados que hayan ratificado
el acuerdo.

Esa base sustancial, que define la fuerza del convenio internacional en estudio, lleva a otorgarle a
la Corte que crea atribuciones cuyo ejercicio puede afectar directamente a nacionales de los
Estados que sean partes, a permitirle dejar sin efecto decisiones adoptadas por éstos, a avocarse a
asuntos que estime no considerados debidamente por ellos. La complementariedad en que queda
la jurisdicción de los Estados, en relación al tipo de delincuencia descrito en el Tratado, no deriva
de la soberanía de éstos, sino de la obligación que asumen de apoyar las medidas que adopte el
tribunal internacional tras el cumplimiento de los objetivos que explican su razón de ser.
Desaparece del todo, pues, en la materia, la soberanía del Estado que ha concurrido a crear el
Tribunal, la cual, de acuerdo con el texto que le dio forma, queda limitada por la obligación que
asume de respetar sus determinaciones.

En tales condiciones, a nuestro parecer, no puede considerarse la jurisdicción internacional como

complementaria de la nacional, sino, a la inversa, al quedar esta subordinada a aquella, sometida a
la necesidad de atenerse a lo que decida, en virtud de su superioridad, el órgano internacional; la
complementariedad alegada a favor de la Corte Penal Internacional carece así de realidad. La
verdad es que el tratado crea una jurisdicción propia de él, que es sustitutiva de la nacional que le
ha dado paso, que se le ha sometido. Lo cierto es que, en el ámbito de la esfera de la delincuencia
a que se refiere el Estatuto, la autonomía decisoria es inherente a un Estado. En el plano de la
apreciación y castigo del tipo de delitos a que se refiere el acuerdo internacional, la jurisdicción
estatal queda absorbida por el órgano nacido en Roma.

98
El problema que surgió con motivo del requerimiento interpuesto en relación a la Corte Penal
Internacional puso de relieve la ausencia en nuestra Ley Fundamental de algunas normas de
alcance general aclaratorias, que han sido por su parte acogidas en las Constituciones de otras
naciones; la explicación de tal ausencia en la nuestra tuvimos ya ocasión de anotarla (tomo VII, Nº
172, págs. 297 a 299).

40. Concordancia de los tratados con las constituciones. La jurisprudencia sentada por el Tribunal
Constitucional en los fallos que hemos dado a conocer en este volumen (Nos 35 y 37) y en el tomo
VII (Nos 180, 181, 183), cumple e interpreta las normas aplicables a los tratados insertas en la
Carta y procura, asimismo, llenar los vacíos que al respecto se observan en su preceptiva.

Pusimos de relieve en el tomo I (Nº 82, págs. 146 a 151) cómo el crecimiento y la intensificación de
los vínculos internacionales, que ligan directamente no sólo a los Estados sino a las personas,
grupos y sectores que constituyen la población de ellos. Así vinculados a través de las fronteras
nacionales, se desarrolla una infinidad de actividades con el apoyo de medios técnicos, cuyo
manejo se hace indispensable y requiere preparación y especialización. Todo esto ha dado lugar al
fenómeno de la globalización e internacionalización de la vida humana y provocado la necesidad
de suscribir tratados bilaterales, multilaterales, regionales y universales, con objetivos amplios o
específicos, dando origen, muchos de ellos, a agencias, comisiones, tribunales, servicios y órganos
de la más diversa naturaleza.

Con frecuencia tales acuerdos se muestran incompatibles con la normativa de los textos
constitucionales vigentes en los Estados que los celebran, o restringen las facultades decisorias de
sus poderes públicos internos en las materias consideradas en tales convenios.

Pues bien, como lo anotamos en la oportunidad citada, para prevenir la ocurrencia de que en tales
situaciones no se acepte lo dispositivo de los tratados que importen restricción o limitación de la
soberanía interna de los Estados contratantes, se introduce, en la letra de las Cartas políticas, la
autorización adecuada para asumir tales compromisos en los ámbitos y con el alcance que se
precisa, y sujeta a los trámites, quórum, actuaciones o formalidades que se fijen. Cuando se
producen tales emergencias y no está prevista en la respectiva Carta política la posibilidad de
celebrar esa especie de pactos, su aprobación se formaliza modificando la Ley Fundamental con
anterioridad a la ratificación del documento internacional, como ha ocurrido en los casos que se
recordaron en la exposición de motivos del proyecto propuesto que permitiría a nuestro país
incorporarse al Tratado de la Corte Penal Internacional.

99
Muchas de las cuestiones que ya han surgido podrían suscitarse en cuanto al régimen de
aprobación de los compromisos internacionales y se explican porque la Constitución de 1980 es
débil e insuficiente en la materia, según quedó admitido -y por la razón explicada- anteriormente
en esta obra (tomo VII, Nº 154, pág. 270).

41. Si la aprobación del Estatuto de Roma requiere la incorporación de una norma permanente o
transitoria a la Constitución. Luego de conocido el fallo del Tribunal Constitucional que se
pronuncia sobre el Tratado de Roma, el Presidente Lagos envió a la Cámara de Diputados, con su
firma y la de sus Ministros de Relaciones Exteriores señora Soledad Alvear, Secretario General de la
Presidencia, señor Mario Fernández, y de Justicia, señor José Antonio Gómez, el proyecto -del que
se dio cuenta en sesión de 16 de abril de 2002- dirigido a introducir la siguiente disposición
transitoria a nuestra Carta Fundamental:

"El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional de acuerdo a las
condiciones previstas en el tratado aprobado en la ciudad de Roma el 17 de julio de 1998, por la
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de
una Corte Penal Internacional".

"Las disposiciones de esta Constitución no serán obstáculo para la aprobación y ejecución del
Tratado a que se refiere el inciso anterior".

En la extensa fundamentación de la iniciativa se explica que:

"En términos generales, la adopción del Estatuto de Roma responde al reconocimiento de la

comunidad internacional de la conveniencia de dotarse de un tribunal internacional que tenga por
finalidad la sanción de los delitos de especial gravedad, calificados como tales por esa misma
Comunidad. En el caso de la Corte Penal Internacional, esta intención está plasmada en la parte
preambular del Tratado, en que los Estados Partes expresan su voluntad de crear una instancia
jurisdiccional internacional que termine con la impunidad, pero que también tenga fines
preventivos, con el propósito de evitar la comisión de nuevos crímenes gravísimos que afectaren a
la comunidad internacional. El objetivo del Tratado es, por eso, la creación de una instancia
internacional que pueda sancionar los crímenes de especial gravedad para la comunidad
internacional, así como prevenir, mediante su actuar, la comisión de nuevos crímenes de esas
características".

100
La exposición de motivos da cuenta luego de las características del órgano y de las modalidades de
su actuación; se explaya después en sostener con vigor el sentido y alcance del concepto de
complementariedad, en cuanto perseguiría posibilitar "la acción de los tribunales estatales en el
ejercicio preferente de la jurisdicción universal que el propio Estatuto les confiere", "perfeccionar
aquello que las jurisdicciones estatales no pudieren satisfacer".

Sintetiza a continuación el mensaje a que nos referimos los reparos representados por el Tribunal
Constitucional en su fallo de 8 de abril y subraya que este no establece un impedimento definitivo
e insalvable para incorporarse al Tratado, sino que señala el camino para su recepción en nuestro
sistema; tal declaración "sólo puede ser entendida como un mandato a enmendar la Carta para
incorporar la Corte internacional". Realizada la reforma que se propone, luego de incorporarla al
derecho interno, se agota la vigencia de éste "entendiéndose ajustados todos los preceptos de
nuestra Carta Fundamental".

Sin olvidar que en algunas naciones, para salvar un obstáculo como el surgido, se introducen
cambios en los preceptos permanentes de la Carta, el mensaje pide la aprobación de una norma
especial transitoria, porque "con esta fórmula se evita una engorrosa e innecesaria modificación
puntual de distintos artículos de la Constitución".

El mensaje terminó expresando:

"En este contexto y aun cuando el Ejecutivo no ha compartido la opinión de los H. Diputados que
formularon el requerimiento de inconstitucionalidad, la reforma constitucional que se propone en
este proyecto no sólo viene a acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional, sino que, además, se
basa en la favorable disposición manifestada por todos los sectores, para que el Estado de Chile
pueda concurrir a la ratificación y promulgación del Tratado de Roma".

El Presidente Lagos, en la alternativa de proponer una norma permanente de carácter general,

opta por pedir la modificación de la Carta de 1980 para introducir en ella la norma transitoria ya
transcrita.

101
Es del caso plantearse por qué se ha preferido requerir la inserción de una norma transitoria en
lugar de introducir las modificaciones adecuadas de la normativa permanente de la Ley
Fundamental.

Cabe observar que las autorizaciones de carácter especial, citadas en la exposición de motivos,
otorgadas por Francia, Portugal, Luxemburgo e Irlanda, se conceden introduciendo la excepción en
el texto permanente de sus Constituciones políticas.

Pudiera fundarse la inclinación a dar transitoriedad al texto propuesto tomando en cuenta que,
eventualmente, el acuerdo internacional que se apruebe dejaría de tener vigor al ocurrir alguna de
las causales que pudieran generar la liberación del compromiso en razón de hacerse efectiva
alguna de las situaciones en las que se produce tal efecto, según las cláusulas del propio Estatuto o
del Derecho Internacional. Cabe advertir que si, según el texto del Estatuto, está impedida la
aprobación con reservas, no ha quedado al margen de la Convención de Viena, que consagra las
diversas formas en que los tratados dejan de regir respecto de todos o de algunos de los
contratantes.

Pudiera, por otra parte, sostenerse que, al analizarse la sustancia dispositiva de las cuarenta
normas transitorias que ya se han introducido en nuestra actual Ley Fundamental, muchas de ellas
han estado llamadas a producir efectos definitivos y durables y no consecuencias coyunturales,
episódicas, accidentales y precarias.

La trascendencia que reviste la opción practicada de otorgar el carácter de transitoria a la

autorización de aprobar y ratificar el Estatuto de Roma se subraya cabalmente en nuestro estudio
que, con el título de "Valor jurídico de las disposiciones constitucionales transitorias", aparece
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, sección Derecho, 1971, tomo LXVIII, págs. 71-
100.

Decíamos allí, en el número 26 de dicho trabajo:

"Resumiendo las afirmaciones precedentes, corresponde, a nuestro juicio, concluir lo siguiente:

102
"a) Todas las expresiones de voluntad contenidas en las reglas transitorias de una Constitución
Política, cualquiera que sea su carácter general o especial, abstracta o concreta, normativa o
ejecutiva, etc., y sin que por ello se altere su respectiva naturaleza, no pueden ser contrarias a las
normas permanentes contenidas en el texto de la Constitución". Más bien, no pueden entenderse
en pugna con tales normas.

"b) Debe desecharse en consecuencia la posibilidad de que las reglas transitorias sean impugnadas
por inconstitucionales ante los órganos, mediante los recursos y según los procedimientos, por los
cuales se podrá juzgar su conformidad con la Carta Fundamental de emanar del órgano que habría
sido normalmente competente para dictarla."

"c) Las reglas transitorias mantienen la calidad que corresponde a su respectiva naturaleza para los
efectos de poder ser alteradas o modificadas por el órgano y de acuerdo con los procedimientos
competentes si ello se hace necesario dentro de la voluntad expresada por el constituyente en las
reglas permanentes de la Constitución".

"d) Si entre las normas transitorias se formulan encargos al órgano legislativo o al ejecutivo o a
cualquiera otro o si se modifican sobre las bases recordadas en la conclusión precedente, los
preceptos o decisiones o actos deben estar sometidos al control de constitucionalidad pertinente
según su respectiva índole: leyes, decretos con fuerza de ley, reglamentos, decretos supremos,
etc."

Cabalmente la extraordinaria relevancia y trascendencia del Estatuto de Roma, y que compromete

elementos tan definitorios de lo que pudiera aun denominarse soberanía externa, llevó a las
naciones, que fueron mencionadas al fundamentar el texto propuesto, a incorporar la regla
autorizante entre las normas permanentes. El reconocimiento del rasgo duradero de los efectos de
la modificación propuesta, armoniza con una cualidad esencial típica de una Ley Fundamental, cual
es la unidad del ordenamiento jurídico que ella consagra y de la inspiración que la genera. Tal
unidad está llamada a concretarse en su aplicación, y en la interpretación de sus reglas, cuyo
sentido, cuando no está claro en su letra, debe hallarse en el contexto de la voluntad que pretende
imponer la dirección y la acción política.

Indiscutiblemente la más acertada consecuencia, con la profundidad del análisis que el Tribunal
Constitucional practicó en torno del Estatuto de Roma al compararlo con la preceptiva de nuestra
Ley Fundamental, debería conducir, a nuestro juicio, a proponer "la modificación puntual de
103
distintos artículos de la Constitución", la cual no tiene por qué estimarse "engorrosa e
innecesaria", como lo afirma la exposición de motivos; ella se impone por la relevancia de los
objetivos propuestos, de los valores comprometidos, de los principios afectados y de los efectos
llamados a generar.

Como, en la exposición de motivos, se prevén la complejidad e importancia de los problemas que

no podrán menos de suscitarse en el cumplimiento e interpretación del Tratado, anticipándose a
toda cuestión que pudiera ocurrir, el texto propuesto concluye estableciendo que "las definiciones
de esta Constitución no serán obstáculo para la ratificación y ejecución del Tratado a que se refiere
el inciso anterior".

La significación y alcance de la norma que se propone con carácter transitorio se explica en los
siguientes términos en el mensaje de iniciativa:

"... se trata de una cláusula de apertura en que el poder constituyente autoriza la ratificación y
aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional".

"Luego de efectuada esa incorporación al derecho interno, se agota su vigencia, entendiéndose

ajustados todos los preceptos de nuestra Carta Fundamental a sus mandatos".

"En segundo lugar, la reforma constitucional consiste en autorizar al Estado de Chile para
reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional".

Con dicha autorización, el poder constituyente declara expresamente que las disposiciones de esta
Constitución no son obstáculo para aprobar el Estatuto de Roma ni para ejecutar las obligaciones
establecidas en él bajo las condiciones previstas en el propio Estatuto.

En otras palabras, al aprobarse la reforma constitucional que se propone y al hacerse aplicable la

norma transitoria, se agota la vigencia del derecho interno, en cuanto represente obstáculo para
aprobar el Tratado, se ajustan los preceptos de la Carta a los del Tratado y, consecuentemente, rige
la facultad de aprobarlo y ratificarlo, reconociendo así la jurisdicción de la Corte Penal

104
Internacional y la necesidad de ejecutar las obligaciones establecidas en el Estatuto bajo las
condiciones en él previstas.

Así, pues, en virtud de la norma transitoria que se propone, el Tratado, en su vigencia, aplicación y
efectos, está no sólo por sobre la legislación nacional, sino también por sobre nuestra Ley
Fundamental.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico lo afirmado tiene valor en el entendido que, para
nuestro derecho y para la resolución de todas las cuestiones que deban resolverse conforme a
éste, tendrá siempre máximo valor el inciso 2º del art. 5, conforme al cual "el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana".

Al llegarse a formalizar la norma transitoria, se habrá ejercido la soberanía nacional, pero tal
ejercicio debe efectuarse dentro de la competencia de la que puede hacer uso, la cual contiene y
asegura el respeto de los derechos que están por sobre la Constitución e igualmente por sobre
toda jurisdicción o derecho internacional.

42. Una propuesta de reforma. La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado informó con fecha 6 de noviembre de 2001 los proyectos de reforma de la Carta
presentados en la amplia iniciativa de modificación del Estatuto Básico en tramitación, en virtud de
indicaciones suscritas, respectivamente, por los senadores Chadwick, Diez, Larraín y Romero y por
los partidos políticos integrantes de la Concertación firmando los senadores Bitar, Hamilton, Silva y
Viera Gallo.

En la primera de dichas mociones, introduciendo modificaciones al art. 50, se proponía, entre otros
puntos, que "los tratados que acepten jurisdicción internacional o que modifiquen materias
reguladas por la Constitución no podrán ser firmados por el Presidente de la República si
previamente no se han reformado las normas constitucionales pertinentes o autorizado
específicamente la entrega de jurisdicción." Se agregaba que cuando las medidas o acuerdos se
refirieran a "fronteras o límites terrestres, marítimos o aéreos o al uso del territorio o recursos
naturales, deberán ser siempre sometidos a la aprobación del Congreso Nacional" y se señalaban,

105
en fin, los requisitos que debería contener la proposición de someter a arbitraje que hiciera el
Presidente de la República.

El acápite XXI del informe, evacuado en relación con la extensa iniciativa mencionada, trata de la
"aprobación de tratados internacionales". Luego de escuchar las exposiciones de la Ministra de
Relaciones Exteriores señora Soledad Alvear, de los profesores Santiago Benadava, Eduardo Vío y
Walter Sánchez y de desarrollarse un debate en el que intervinieron varios senadores, finalizadas
las deliberaciones, por unanimidad, la Comisión "resolvió no introducir enmiendas en la Carta
Fundamental en la materia en análisis en esta oportunidad".

En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen materias reguladas por la

Constitución, se acordó, sin embargo, dejar constancia que la Comisión confirma el criterio ya
definido en el informe evacuado en 1963, en el cual, respondiendo a una consulta de la Sala
(Boletín Nº S 139-10), señaló, coincidiendo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en
sentencia de 21 de diciembre de 1987 -como ya lo advirtió el mismo Tribunal en el considerando
65 de su sentencia de 8 de abril de 2002-, que no procede enmendar la Constitución por la vía de
un tratado internacional. Por su parte, el senador Hamilton hizo notar que "no concordaría con
propuestas que en alguna forma alteren las atribuciones del Presidente de la República en materia
de conducción de las relaciones exteriores internacionales de la Nación".

e. Constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley

43. Origen y contenido del Nº 3 e inciso 7º del art. 82. En virtud del Nº 3 del art. 82, compete al
Tribunal: "Resolver las cuestiones sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley".

El inciso 7º del propio art. 82 dispone: "En caso del número 3º, la cuestión podrá ser planteada por
el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las
Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere
tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este
requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del
respectivo decreto con fuerza de ley".

Reproducimos y reiteramos aquí lo ya expuesto en el tomo VII, Nos 39 a 41, págs. 85 a 89.
106
Esta facultad se rige por lo que disponen el transcrito inciso 7º y el art. 46 de la ley orgánica Nº
17.997.

En los mismos términos se había otorgado la atribución al Tribunal Constitucional que estableciera
la reforma de 1970 (art. 78, letra b e inciso 5º); la comentamos en la obra colectiva dedicada a ella
(ob. cit., págs. 257-261) y se analiza también en el trabajo del profesor Guillermo Piedrabuena (La
reforma constitucional, Ediciones Encina, 1970, pág. 121), consagrado igualmente a la exposición
de la ley 17.384.

En la sesión 358 de la Comisión Ortúzar el señor Gustavo Lorca, integrante encargado de proponer
la nueva normativa sobre el Tribunal Constitucional, recomendó "considerar, en forma obligatoria,
los llamados ?decretos con fuerza de ley?, a fin de apreciar la extensión de la delegación de
facultades del Congreso Nacional en el Presidente de la República" (sesión 358, pág. 2335); en
definitiva esa proposición no fue acogida y se mantuvo, como dijimos, la facultad tal como se
contenía en la ley 17.384 pero en el marco de lo que estatuyen los arts. 61 y 88.

Al estudiar esta atribución debe tenerse en cuenta, en efecto, que ya hemos considerado tanto
este tipo de normas de jerarquía legal como las particularidades de la ley de delegación que
autoriza dictarlas, en el tomo III (Nos 91 y 216) y en el tomo VII (Nos 27 a 43), por estar vinculadas
ambas materias a lo dispuesto en el art. 61, que sienta el régimen de las leyes delegatorias, y a lo
dispositivo del art. 88 incisos 2º y 3º, relativos a la intervención entregada a la Contraloría en el
proceso de gestación de los decretos con fuerza de ley. Es del caso tener por reproducidos aquí
todos los antecedentes y observaciones que se contemplan en los lugares indicados de nuestra
obra.

44. No se considera aquí la constitucionalidad de las leyes de delegación. Conviene, sin embargo,
tener especialmente en cuenta que la facultad del Tribunal Constitucional que ahora analizamos es
diversa de la que también a él corresponde en relación a las cuestiones que, en el orden
constitucional, se susciten con motivo de los proyectos de ley que se dirijan precisamente a
habilitar al Presidente de la República para dictar decretos en materias propias de ley (art. 61,
véanse Nos 27 a 35 del tomo VII), cuestiones que quedan incluidas en la competencia que le
otorga el Nº 2 del art. 82, aplicable a toda clase de iniciativas legislativas y, entre ellas, por lo tanto,
a los proyectos de leyes de delegación. En el ejercicio de la atribución 3ª en examen, no resultará,
pues, admisible volver a plantear la eventual inconstitucionalidad que pudiera afectar a la ley
autorizante a cuyo amparo se ha dictado después el decreto con fuerza de ley que se cuestione.
107
Completando la exposición de esta materia, aprovechamos aquí para dar cuenta en seguida de los
problemas que ha provocado la aplicación de esta facultad durante la vigencia de las Cartas de
1925 y 1980.

45. Sentencia del Tribunal Constitucional de 1972. El Tribunal Constitucional que introdujera la
reforma de 1970 en la Carta de 1925, se pronunció sobre el requerimiento que le presentara un
grupo de senadores para que dicho órgano declarara inconstitucional el DFL Nº 1, publicado el 18
de febrero de 1972. Este fue emitido al amparo de la ley delegatoria Nº 17.314, de 25 de julio de
1970, que facultó al Presidente de la República para dictar un decreto con fuerza de ley sobre la
industria electrónica dentro del plazo de seis meses contados desde dicha autorización. El
requerimiento de inconstitucionalidad se fundó en que el mencionado decreto con fuerza de ley se
había dictado después de vencido el plazo concedido para hacerlo.

Los hechos que conforman el caso fueron los siguientes: el Presidente Salvador Allende, tres días
antes del vencimiento del plazo establecido para la vigencia de sus normas por la ley delegatoria,
expidió el DFL Nº 1 el 22 de enero de 1971; el 10 de febrero, o sea, ya vencido el término, el Jefe
del Estado retiró el DFL de la Contraloría para salvar omisiones; ésta permitió dicho retiro sin
advertir al Presidente que el plazo para usar de la autorización ya se encontraba vencido y que, por
lo tanto, no era posible efectuar enmiendas al texto; el 16 de octubre de 1971 el Ejecutivo envió
nuevamente a la Contraloría el DFL y ésta lo rechazó el 29 de noviembre del mismo año; el DFL fue,
no obstante, reenviado a la Contraloría el 17 de enero de 1972, después de que se restableciera su
texto primitivo y se modificaran algunas de sus normas; en definitiva, el DFL 1 se cursó por la
Contraloría el 27 de enero de 1972 y fue publicado en el Diario Oficial el 18 de febrero siguiente.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de abril de 1972 (rol 4), pronunciándose sobre el

efecto que produjo el retiro efectuado por el Ejecutivo del instrumento que estaba en la
Contraloría, consideró, en argumentación plenamente valedera dentro de la Constitución ahora
vigente:

"8º. Que producido el retiro, recupera el Ejecutivo la facultad de modificar total o parcialmente su
texto e, inclusive, la de archivarlo, es decir, deja de existir desde el momento del retiro un acto
genuino capaz de cumplir los otros requisitos para entrar en vigencia;"

108
"9º. Que el retiro significa, pues, que la facultad delegada puesta en ejercicio se ha abrogado a sí
misma para ejercerse después en la propia forma, o en otra, o para no ejercitarse nunca; lo que
acarrea inexistencia por desestimiento del acto como dice la teoría administrativa que denomina a
este acto de arbitrio el mero retiro; sin que tenga valimiento jurídico la teoría de una suspensión
generada por tal retiro, sin ley expresa que la establezca, como en estos antecedentes se arguye,
tanto más si se tiene presente que, a la fecha de dicho retiro, el plazo ya se había extinguido;"

"10º. Que de lo expuesto resulta que si retirado el acto emitido se cumple durante el retiro el plazo
de la ley delegatoria, el nuevo texto dictado por el Presidente adolece de inconstitucionalidad
porque una vez vencido el plazo legal, el Presidente actúa sin la autorización que la Carta
Fundamental establece, y, por lo tanto, la infringe..."

El Tribunal concluyó que "es evidente que el reenvío posterior del acto a la Contraloría, constituye
un ejercicio nuevo y tardío de la potestad delegada: el retiro -como ya se ha dicho- no suspende la
tramitación del acto administrativo, sino que por haber recuperado el Presidente la facultad de
modificarlo a su arbitrio o desistirse de él, la primera manifestación de esa facultad delegada deja
de ser eficaz y sólo se manifiesta de nuevo con el reenvío de otro o el mismo texto al control del
respectivo organismo (cons. 12º)."

En algunos considerandos de su concurrencia al fallo unánime del Tribunal, los ministros Silva
Cimma y Méndez Brañas argumentaron: "4º Que si bien dentro de la órbita de atribuciones de una
autoridad los plazos que las leyes señalan para el ejercicio de ellas no pueden tener en general el
carácter de fatales, porque la administración está obligada a actuar en cumplimiento de sus fines
transformándose entonces ese actuar fuera de plazo en un problema de responsabilidad, tal
criterio no puede tener cabida en el caso de la especie, en que se trata de utilizar una potestad de
excepción que no compete originariamente al Presidente de la República, sino que al contrario ha
menester delegación expresa para que ella nazca a la vida jurídica."

En prevención el ministro Rafael Retamal -luego de estudiar el significado de la expresión "dictar" y

concluir que tal verbo tiene el sentido de "mandato vigente, obligatorio de ley, reglamento o
decreto"- consideró que ese vocablo, en cuanto a la facultad que tiene el Presidente en relación a
los decretos con fuerza de ley "indica el proceso total del mandato, desde que físicamente se
escribe y firma hasta que se publica y entra en vigencia [...] Si a todo lo dicho se agrega que el
precepto constitucional acabado de señalar somete los decretos con fuerza de ley, con respecto a
su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley y si no hay ley dictada,
si no está vigente, existen motivos de lógica elemental para decidir que el decreto con fuerza de ley

109
sólo está dictado dentro del plazo de la ley delegatoria o dentro del término máximo constitucional
cuando todo su proceso administrativo se realiza dentro de ese plazo".

46. Fallo de 18 de marzo de 1996. En sentencia rol 231, de 18 de marzo de 1996, el actual Tribunal
Constitucional se pronunció sobre un requerimiento dirigido a que se declarara inconstitucional el
decreto con fuerza de ley Nº 192, de 30 de noviembre de 1995, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1996.

Después de exponer que del decreto con fuerza de ley que se objetaba tomó razón la Contraloría y
fue luego impugnado por la proporción de parlamentarios que exige la Carta, el fallo se adentra a
analizar qué ha de considerarse por "cuestión" de constitucionalidad para los efectos del Nº 3 del
art. 82 en análisis y sostiene que del empleo del término "no cabe deducir que con ello se deba
entender que tal expresión exige los mismos antecedentes que los que resultan necesarios en el
caso del numeral 2 del mismo inciso y artículo. En el caso de dicho numeral 2 se trata, en efecto,
de ?cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley
o de reforma constitucional? y que, conforme con lo expresado en el inciso cuarto del artículo 82,
se formulen ?antes de la promulgación de la ley?. Consiguientemente, en este caso se requiere
que se acredite que tales cuestiones fueron efectivamente suscitadas en la oportunidad
constitucionalmente prevista" (cons. 4º) en tanto "que, a diferencia del referido caso del numeral
2, en el del numeral 3 debe entenderse el término ?cuestión?, como el cuestionamiento de la
constitucionalidad del decreto con fuerza de ley por parte de la exigida mayoría de los miembros
de una rama del Congreso Nacional, cuestionamiento que se plantea y se oficializa justamente
mediante el requerimiento al Tribunal Constitucional, a fin de que éste resuelva la
constitucionalidad impugnada" (cons. 5º), declarando en consecuencia que el Tribunal
Constitucional tiene plena competencia para conocer del asunto (cons. 6º).

Examinando la cuestión de constitucionalidad propuesta y antes de concluir la inconstitucionalidad

del decreto, la sentencia expresa:

"12º. Que del contexto de la normativa que incide en el caso de autos, este Tribunal no se halla
ante precepto alguno que sea invocable para sustentar la dictación por el Presidente de la
República de una disposición con fuerza de ley sobre una materia que corresponde al dominio de
la ley, y sobre la cual se ha excluido la posibilidad de una delegación de facultades legislativas;"

110
"13º. Que la precedente aseveración se confirma, además, al verificar que, al retrotraer a la fecha
del decreto con fuerza de ley impugnado, el plazo fijado por la Constitución Política como máximo
para que pueda regir una delegación de facultades del Congreso Nacional al Presidente de la
República, plazo que, según los preceptos antes transcritos, no puede ser superior a un año, no se
invoca norma alguna dictada dentro de ese término para fundamentar dicho decreto..."

f. Convocatoria a plebiscito

47. Comentario al tratar el Cap. XIV. El Nº 4 del art. 82 faculta al Tribunal Constitucional para:
"Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a
un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de
Elecciones".

Pensamos más lógico y conveniente reservar el análisis de esta facultad del Tribunal para cuando
se exponga y comente el sistema de la Reforma Constitucional (Cap. XIV) y, dentro de esa materia,
el régimen de los plebiscitos (arts. 118 y 119).

g. Reclamos en las situaciones comprendidas en el Nº 5 del art. 82

48. Las diversas materias de que trata la norma. El Tribunal Constitucional está facultado para
"Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando
deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un
decreto inconstitucional (art. 82, Nº 5)".

El precepto copiado recoge la letra e) del art. 78 b) de la Carta de 1925 reformada en 1970, pero
agrega la facultad que se configura cuando el Presidente "dicte un decreto inconstitucional".

Las cuestiones de constitucionalidad susceptibles de promoverse en contra del Presidente de la

República en virtud del artículo en estudio, procede considerarlas separadamente cuando éste
incurre en alguna de las siguientes causales:

111
1) Cuando no promulga una ley que, por mandato constitucional, deba promulgar.

2) Cuando promulga un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.

3) Cuando dicte un decreto inconstitucional.

El análisis de estas tres hipótesis debe efectuarse tomando en cuenta la norma copiada junto a lo
que preceptúan el inciso 11 del mismo art. 82 y el art. 48 de la ley 17.997, y que del trámite de
promulgación de la ley tratamos ya en el tomo VII, Nos 126 a 135.

1) Inconstitucionalidad por no promulgar una ley

49. Análisis de la atribución. Según el inciso 11 del art. 82, "la cuestión podrá promoverse por
cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio [...] dentro de los
sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la
promulgación de la ley".

La precisión de la oportunidad en que debe promulgarse la ley quedó explicada en el tomo VII, Nº
126, págs. 228 y 229.

Es natural que, reglamentándose una atribución en la que se plantea una actuación eventualmente
irregular del propio Presidente, no se incluya al Primer Mandatario entre quienes pueden formular
el reclamo, y se otorgue tal facultad a cualquiera de las dos Cámaras, que son los órganos
colegisladores afectados por la irregularidad del comportamiento del Jefe del Estado.

En cuanto a que también una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las
Cámaras esté facultada para interponer el requerimiento, cabe observar que la reforma de 1970
-que, como dijimos, únicamente se ponía en la hipótesis de problemas producidos en la
promulgación de la ley- no incluía la posibilidad de reclamar también a una parte de los miembros
de las Cámaras, porque, como dijimos en trabajo inserto en el libro La reforma constitucional de
1970, se trata "de una cuestión de carácter orgánico en que no puede concebirse un criterio

112
discrepante de una porción de los parlamentarios que se manifestó por el cauce normal de la
formación del texto aprobado" (ob. cit., pág. 266). Este argumento sigue siendo válido, a nuestro
juicio, en relación a los problemas que suscite la no promulgación de una ley o la promulgación de
un texto diverso del que constitucionalmente corresponda; sin embargo el constituyente no hace
distinción en el transcrito inciso 11 del art. 82 y permite, por lo tanto, que aun en esas
eventualidades puedan reclamar no sólo las Cámaras sino una parte de los miembros de una u otra
corporación. Ello favorece a la minoría política en la eventualidad de que la omisión fuere
intencional.

En cuanto al plazo en que puede proponerse la cuestión, el inciso 11 del art. 82 señala asimismo
que deberá promoverse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente debió
promulgar la ley, es decir, luego de transcurridos los diez días fijados para hacerlo en el art. 72
inciso 2º, término este último que comienza a correr en las ocasiones que ya estudiamos (véase
tomo VII, Nº 132).

En relación a la tramitación a que debe ceñirse el reclamo, el art. 48 de la ley 17.997 dispone que
se aplicarán, en lo pertinente, las normas de los arts. 38 a 45, relativos a las cuestiones de
constitucionalidad a que se refiere el art. 82 Nº 2 (inc. 1º), y añade que el requerimiento deberá
ponerse en conocimiento del Contralor General de la República (inc. 2º).

Según la última parte del inciso 11 del art. 82, si se acoge el reclamo basado en la resistencia
infundada del Presidente a la promulgación de la ley, el mismo Tribunal "promulgará en su fallo la
ley que no lo haya sido", es decir, reemplaza al Jefe del Estado en el desempeño de una atribución
eminentemente ejecutiva.

El inciso 3º del art. 48 de la ley 17.997 establece:

"La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley [...] se remitirá a la
Contraloría General para el solo efecto de su registro. Cumplido dicho trámite, ésta ordenará de
inmediato su publicación en el Diario Oficial, la que se efectuará dentro de los cinco días
siguientes."

2) Promulgación de un texto diverso del aprobado

113
50. Estudio de la atribución. La segunda situación contemplada en el Nº 5 del art. 82 se presenta
cuando el Presidente de la República "promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda"; en tal hipótesis, como en la anterior, pueden reclamar las Cámaras o una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, pero en este caso, según lo dispone asimismo el inciso 11 del
precepto, "dentro de los treinta días siguientes a la publicación [...] del texto impugnado".

En esta segunda situación rige, como en la anterior, el inciso 2º del art. 48 de la Ley 17.997, que
comprende la obligación de dar a conocer el requerimiento al Contralor. La sentencia que
rectifique la promulgación se remitirá a la Contraloría para el solo efecto de su registro y cumplido
este trámite "esta ordenará de inmediato la publicación en el Diario Oficial, la que se efectuará
dentro de los cinco días siguientes". "Esta nueva publicación -agrega el inciso 3º del citado art. 48-
no afectará la vigencia de la parte no rectificada por el fallo".

51. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Durante la aplicación de la ley de reforma

constitucional 17.284, el Tribunal Constitucional que funcionara hasta 1973 dictó cuatro sentencias
que incidieron en reclamos fundados en que el Presidente no había promulgado leyes ya
despachadas por el Congreso (roles Nº 8, de 14 de septiembre de 1972, Nº 10, de 26 de octubre de
1972, Nº 11, de 22 de noviembre de 1972 y Nos 16 y 17, de 6 de junio de 1973). El actual Tribunal
Constitucional se ha pronunciado únicamente en una oportunidad acerca de este tipo de
requerimientos (sentencia de 11 de abril de 1995, rol 209, véase tomo VII, Nº 132, pág. 236).

3) Dictación de un decreto inconstitucional

52. Marco del ejercicio de la atribución. Del contenido de las actas de las sesiones celebradas por
la Comisión Ortúzar -particularmente de los debates que tuvieron lugar en las que llevan los
números 359 (págs. 2361 a 2363) y 415 (págs. 3563 y 3564)- no se deduce con claridad el
fundamento que explica la extensión de la facultad del Nº 5 del art. 82 al caso de "un decreto
inconstitucional".

La recta comprensión del precepto y su análisis, nos llevan a tratar de puntualizar el marco fijado, a
nuestro juicio, por el constituyente al ejercicio de tal atribución del Tribunal.

114
a) El reclamo debe interponerse "dentro de los treinta días siguientes a la publicación o
notificación" del decreto que se impugne, lo cual supone que este debe encontrarse ya totalmente
tramitado. Procederá publicación en los decretos de carácter general y notificación y notificación
en los de índole particular.

b) La facultad se otorga en este caso no solo a las Cámaras sino que esta vez, y con toda razón,
también a una porción de los parlamentarios de una u otra rama, por cuanto, en relación a la
procedencia o improcedencia de ejercerla, puede reflejarse una diversidad de criterio en el seno
del Parlamento, que entre tanto debiera en principio estimarse inconcebible tratándose de las
otras dos situaciones comprendidas en la norma, o sea, de no promulgación de una ley o de
promulgación de un texto diferente del que corresponda por referirse.

c) La tramitación del requerimiento debe sujetarse al art. 48 de la ley 17.997, entre cuyas normas
se precisa que "para los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 de esta ley -el cual dispone que el
órgano interesado tiene un plazo de cinco días para hacer llegar las observaciones y los
antecedentes que estime necesarios al Tribunal- admitido a tramitación el requerimiento, deberá
ponerse en conocimiento del Contralor General de la República" (inciso 2º).

d) La expresión usada de "decreto inconstitucional" suscita, a nuestro parecer, la duda de si, dentro
de ella, en la palabra "decreto" se comprenden, aplicando el art. 32 Nº 8, no sólo los de carácter
particular sino incluso los reglamentos y las resoluciones a que se refiere el art. 88.

Si la Constitución, al definir el ámbito de la potestad reglamentaria en el art. 32 Nº 8, menciona

tanto decretos como reglamentos, debiera entenderse -al considerar exclusivamente la letra del Nº
5 del art. 82- que el precepto deja a un lado los reglamentos. Sin embargo, tal interpretación no
parece admisible dentro de la lógica y del contexto, desde que no se percibe qué motivo podría
explicar el hecho de dejar a un lado los reglamentos, nacidos igualmente, como los decretos, de la
potestad reglamentaria y llamados a tener efectos generales, por su propia naturaleza.

La interpretación que acogemos armoniza, por lo demás, con lo que expresáramos en el Nº 65 del
tomo V: "El reglamento es una especie de decreto y por ello todo lo que más adelante se diga en
cuanto al decreto, que no pugne a su particular naturaleza, es aplicable al reglamento" (pág. 129).

115
Aun cuando las resoluciones están sometidas al mismo régimen de control de juridicidad que los
decretos, no puede extenderse a aquellas la facultad que se otorga al Tribunal Constitucional, tanto
porque ello pugna con que el llamado es hecho exclusivamente a los decretos, cuanto porque tal
interpretación concuerda con la consideración de que las resoluciones, emanadas de los jefes de
servicios autónomos, no se comprenden en la potestad reglamentaria del Jefe del Estado (véase
tomo V, Nº 72).

e) A falta de toda distinción en el texto e interpretando la voluntad de constituyente, procedería

admitir que existe recurso tanto si el decreto inconstitucional se comprende en la esfera de la
potestad reglamentaria propia o de ejecución como en la órbita de la potestad autónoma o
ampliada del Presidente de la República.

f) El decreto tachado de inconstitucional, base del requerimiento, podrá o no haberse sometido al

trámite de la toma en razón, desde que éste no es siempre obligatorio, dado lo que dispone el art.
88 inciso 1º de la Carta: "el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría" y ésta contempla decisiones no sujetas a
tal trámite.

g) Es posible que el decreto que se considere inconstitucional, al ser rechazado por el Contralor por
tal causa, en la toma de razón, haya sido revisado después también por el Tribunal Constitucional
en virtud de lo dispuesto en el Nº 6 del art. 82; en tal hipótesis, el Tribunal deberá tener en cuenta
lo que ya había sustentado en el curso de su gestación.

h) Ha surgido la duda de si, cuando la causa de inconstitucionalidad consista en que el decreto

excede el ámbito de la potestad reglamentaria y se adentra en el de la legislativa, sólo puede
invocarse la facultad del Nº 12 o procede interpretar armoniosamente la preceptiva admitiendo
que en ciertos casos pueden ejercerse ambas atribuciones. La cuestión se dilucidó ampliamente al
fallar el Tribunal el 26 de junio de 2001 (rol 325), en un requerimiento fundado en la facultad del
Nº 5. El problema lo plantearemos al estudiar el Nº 12 del art. 82.

i) El motivo de inconstitucionalidad puede incidir ya en un aspecto procesal o adjetivo, por no

haberse respetado la Carta en los aspectos formales requeridos para la validez y vigencia del
decreto, ya en un aspecto sustantivo, vinculado a lo dispositivo de él; causal esta última que
lógicamente será la que se invoque con mayor frecuencia.

116
j) En el caso de que el decreto objetado se conforme plenamente a la ley a que trata de dar
concreta aplicación, el Tribunal carecería de facultad de declararlo inconstitucional, por cuanto
sólo a la Corte Suprema corresponde declarar la inaplicabilidad de la ley inconstitucional pero
únicamente en casos concretos.

53. Jurisprudencia. Veamos la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional para observar
hasta qué punto se ajusta o se aparta del marco que acabamos de diseñar.

a) El 21 de noviembre de 1990, un grupo de parlamentarios presenta por primera vez

requerimiento ante el Tribunal Constitucional, impugnando la constitucionalidad de un decreto
reglamentario, el Nº 140, del Ministerio de la Vivienda. El Ejecutivo alegó que el Tribunal carecía de
competencia para conocer de la validez de un decreto supremo, porque ello sólo puede hacerlo la
Contraloría a través de la toma de razón, y porque el art. 82 Nº 5 sólo se refiere a vicios que
pudiesen ocurrir en el proceso de dictación del decreto y no a aspectos sustantivos. El Tribunal, en
su fallo de 27 de diciembre de 1990 (rol 116), declaró que "el cumplimiento de la función de
control de la legalidad de los actos de la administración que los arts. 87 y 88 de la Constitución
Política le encargan (a la Contraloría) [...] implica, tal como lo reconoce la doctrina, una simple
presunción de legalidad y constitucionalidad, y como tal no es definitiva ya que puede ser revisada
por otras instancias legales" (cons. 7º) y, declarándose competente para conocer el asunto, lo
resolvió desechándolo, estimándolo así conforme con la Ley Fundamental.

b) A través del requerimiento que fallara el Tribunal Constitucional el 18 de junio de 1991 (rol 124),
un grupo de senadores le pidió que declarada la inconstitucionalidad del decreto Nº 143 del
Ministerio de Justicia, que canceló la personalidad jurídica de la Sociedad Benefactora y
Educacional Dignidad. Tratándose de un decreto de ejecución de una norma del Código Civil, el
Tribunal Constitucional entendió que el control de constitucionalidad, que puede ser de forma o de
fondo, sólo puede extenderse al decreto y no a la ley en que éste se funda, desde que, por un lado,
la facultad de declarar la inaplicabilidad de las leyes corresponde exclusivamente a la Corte
Suprema y, por otra, que el control de las leyes promulgadas no es de competencia suya (cons. 9º).

c) El Tribunal, en sentencia de 21 de abril de 1992 (rol 146), se pronunció en el requerimiento que

presentara un grupo de senadores para que declarara inconstitucional el decreto supremo Nº 357,
del Ministerio de Obras Públicas, que prohibió la colocación de avisos publicitarios en los caminos
públicos, acogiendo el reclamo y confirmando su competencia para conocer tanto los vicios de
forma como los de fondo de un decreto.
117
En la citada sentencia el Tribunal argumentó:

"11. Que, si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de ?regular? puede
establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta
facultad no le corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por el artículo
60 Nº 2, que establece: ?Sólo son materias de ley: Las que la Constitución exija que sean reguladas
por una ley?, estas atribuciones están entregadas expresamente al legislador, al disponer el
constituyente que el derecho a desarrollar una actividad económica se asegura ?respetando las
normas legales que la regulen?. En otras palabras, el constituyente entrega al legislador y no al
administrador la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué
reglas deben someterse".

Luego de varias otras argumentaciones, el fallo llega a las siguientes conclusiones:

"14. ... 1) el decreto supremo Nº 357, de 1992, ha prohibido el ejercicio de una actividad
económica que es la publicidad y la propaganda comercial en las fajas adyacentes de los caminos,"

"2) esta prohibición no tiene como fundamento ni el orden público, ni la moral, ni la seguridad
nacional,"

"3) la Constitución otorga al legislador la facultad de regular la actividad económica, atribución que
no corresponde al administrador,"

"4) si entendemos por regulación la prohibición de hacer publicidad en las fajas adyacentes de los
caminos debe concluirse que esta atribución comprende sólo a la ley y no a la norma
reglamentaria".

d) La sentencia de 25 de enero de 1993 (rol 153) recayó en el requerimiento en contra del decreto
supremo Nº 66, del Ministerio de la Vivienda, que aprobó el plan regulador Intercomunal La
Serena-Coquimbo. Estudiando la naturaleza del decreto en cuestión, el Tribunal expresa:

118
"11. Que de lo expuesto resulta que los planes intercomunales contenidos en una ordenanza
municipal, constituyen verdaderos reglamentos especialmente por ser de general aplicación, por lo
que debemos entender que el decreto supremo Nº 66 [...] es un reglamento y no un decreto
simple".

Luego de copiar el art. 35 de la Constitución, el fallo sostiene:

"15. Que, además como se desprende con toda claridad del artículo 35 de la Carta Fundamental, el
constituyente ha hecho una clara distinción entre los requisitos de forma que deben tener los
reglamentos, los decretos y las instrucciones, de tal manera que los decretos e instrucciones
pueden expedirse con la sola firma del Ministro respectivo ?por orden del Presidente de la
República? y previa autorización legal;"

"16. Que de la sola lectura del artículo 35 de la Constitución Política es dable concluir que los
reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegación de firma y necesariamente deben
ser suscritos por el Presidente de la República y además por el Ministro respectivo".

Como el reglamento de que se trata había cumplido con el requisito constitucional de ser firmado
por el Presidente, el Tribunal declaró que estaba viciado en la forma y adolecía de nulidad (cons.
18º) y luego agregó:

"22. Que lo consignado en el artículo 37 de la citada Ley General de Urbanismo y Construcciones

en la parte en que dispone que los planes reguladores intercomunales serán aprobados por
decreto supremo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dictado por orden del Presidente de la
República, en nada altera la conclusión a que se ha arribado, porque si bien este Tribunal no tiene
atribución alguna que ejercer respecto de una ley vigente, es su deber aplicar en las materias
sometidas a su decisión el principio de la supremacía constitucional sobre todas las otras normas
jurídicas que conforman nuestro ordenamiento positivo".

"23. Que, habiéndose establecido que el decreto supremo referido adolece de un vicio de forma
que acarrea como consecuencia la nulidad, este Tribunal no puede pronunciarse sobre las
eventuales inconstitucionalidades de fondo planteadas en el requerimiento."

119
e) El fallo de 6 de abril de 1993 (rol 167), recaído en el decreto Nº 327 del Ministerio de Obras
Públicas, que reglamenta la colocación de avisos en las fajas adyacentes a los caminos públicos, lo
declara inconstitucional por haber reglamentado el derecho a desarrollar una actividad económica
que sólo puede regularse por ley. En cuanto a la objeción fundada en que el decreto atentaría en
contra del art. 19 Nº 26, argumenta que "las inconstitucionalidades que se pueden derivar de esta
disposición, sólo deben sustentarse en los preceptos legales que afecten la esencia de los
derechos, lo que no podría aplicarse a los decretos supremos, pues estos no tienen tal calidad"
(cons. 18º).

Los ministros señores Eugenio Velasco y Juan Colombo discreparon del fallo, expresando que "el
decreto supremo Nº 327 no hace otra cosa que usar de la facultad que la ley ha concedido al
Ejecutivo para reglamentar la colocación de avisos en las fajas adyacentes a los caminos públicos"
(cons. 2º) y agregaron que "dentro de la Constitución de 1980 la potestad reglamentaria del
Presidente de la República es mucho más amplia que bajo el imperio de la de 1925, según la cual
sólo en virtud de una ley era posible establecer normas obligatorias para la convivencia jurídica.
Hoy día sólo son materia de ley aquellas que, de modo taxativo, se enumeran en el artículo 60 de
la Carta Fundamental, el último de cuyos números, el único de carácter general, se refiere a
normas que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. En estos casos, entonces,
el legislador debe limitarse a establecer las bases, quedando entregada a la potestad reglamentaria
del Presidente de la República la dictación de los reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes". Pronunciándose sobre la objeción que hace el
requerimiento en cuanto a que el decreto en cuestión vulneraría el derecho de propiedad, los
disidentes expresan que ese derecho no está al margen de restricciones y limitaciones; que el DFL
206, de 1960, es el cuerpo legal que impone esas limitaciones y el reglamento solo "regula los
aspectos secundarios necesarios para la ejecución de esa limitación" (cons. 7º); y, en fin, que "por
lo demás, este tipo de limitaciones autorizadas por ley y cuya ejecución se detalla en un decreto
reglamentario, está desde antiguo reconocido y usado en nuestro sistema jurídico. Desconocerlo
significaría arriesgar, con grave daño, reglas tan tradicionales y universalmente aceptadas como las
pautas sobre líneas de edificación, número de pisos a construir, instalaciones sanitarias de agua
potable, alcantarillado y pavimentación..." (cons. 8º). Por su parte, la señora Luz Bulnes y el señor
Ricardo García estuvieron, además, por "estimar que toda limitación que se imponga al derecho de
propiedad debe ser establecida por ley y no por la autoridad administrativa".

f) El Tribunal Constitucional, en fallo de 27 de mayo de 1994 (rol 183), se pronunció sobre el

requerimiento presentado por un grupo de diputados en contra del decreto supremo Nº 434, de
1993, publicado el 13 de enero de 1994, que modifica tarifas de peajes en determinadas plazas,
rechazándolo por considerar que no violaba el principio de legalidad de los tributos. El fallo fue

120
acordado con el voto en contra del ministro Ricardo García, partidario de acoger el requerimiento
en razón de no existir una norma legal que haya establecido el tributo, fijando claramente sus
características, desde que, de la lectura de la ley que serviría de sustento al Ejecutivo (ley 14.999,
de 1962), se desprende que sus normas "se limitan a consignar una facultad de carácter genérico al
Presidente de la República, sin establecer por sí mismas la singularización tributaria exigida por la
Carta Fundamental ni los elementos para su precisa determinación" (cons. 17º).

g) El Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de diciembre de 1996 (roles 245 y 246), se

pronunció sobre el requerimiento interpuesto por más de una cuarta parte de los miembros de
ambas Cámaras para que declarara la inconstitucionalidad del decreto Nº 1, del Ministerio de
Bienes Nacionales, de 10 de enero de 1996, que reglamentó el art. 13 del DL 1.939, de 1977, el
cual obliga a los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos a facilitar
gratuitamente el acceso a estos cuando no existan caminos públicos al efecto. El fallo, entre otras
consideraciones, expresa:

"17º. Que [...] queda claro que la atribución del Tribunal es examinar la constitucionalidad del
decreto y si éste no se ajusta a la Ley Fundamental debe declarar su inconstitucionalidad, lo que en
este caso hace innecesario pronunciarse sobre la derogación del decreto ley Nº 1.939, de 1977,
artículo 13".

"Si se declara la inconstitucionalidad de acuerdo al artículo 83 de la Constitución Política, el

decreto quedará sin efecto de pleno derecho..."

El Tribunal estimó que el citado decreto Nº 1 es inconstitucional en cuanto establece una seria
limitación al derecho de propiedad sin pago de indemnización alguna y a mayor abundamiento
sostiene:

"43. Que [...] el decreto supremo Nº 1, de Bienes Nacionales, de 1996, objeto de esta sentencia es
inconstitucional pues es un reglamento de ejecución que debió atenerse a la Constitución y no
entrar al campo del legislador como lo ha hecho en la especie...".

"44º ... los actos del Presidente de la República derivados de su potestad reglamentaria de
ejecución deben atenerse a la Constitución y a la ley que aplican y si exceden esta última regulando
materias propias del campo del legislador pasan a violar la Constitución..."
121
"55º. Que [...] el decreto supremo Nº 1 [...] al otorgarle atribuciones a las Secretarías Regionales
Ministeriales ha invadido el campo del legislador y en consecuencia viola el artículo 60 de la Carta
Fundamental que señala las materias propias de ley entre las que se encuentran aquellas que la
Constitución exige que sean reguladas por una ley y las que la Constitución señala como de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República (artículo 60, Nos 2 y 14).

h) En sentencia de 26 de abril de 1997 (rol 254), el Tribunal se pronunció sobre la

inconstitucionalidad del decreto supremo Nº 1.679, de 31 de diciembre de 1996, del Ministerio de
Hacienda, que faculta a este para disponer gastos no autorizados expresamente por la Ley de
Presupuestos y para efectuar modificaciones a dicha ley.

Estudiando la naturaleza de ese decreto, el Tribunal estima que no constituye un reglamento sino
un decreto supremo que ha sido dictado conforme a la Carta (cons. 6º, 7º y 8º). En cuanto a que el
decreto habría excedido los límites de la potestad reglamentaria y habría invadido la esfera legal, el
Tribunal Constitucional expresa, entre otras argumentaciones:

"12º. Que [...] su jurisdicción [la del Tribunal] no comprende la facultad de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las leyes por la vía de declarar la inaplicabilidad de un decreto".

"13º. Que, sin perjuicio de lo anterior es necesario tener presente que en el evento de que el
decreto se aparte de la ley en consonancia con la cual se dicta, se produce la desvinculación de
uno y otra, ya que dejan de constituir un todo jurídicamente armónico que dé lugar a una realidad
jurídica evidente, para transformarse en partes de una relación ley-decreto que se contrastan y se
repudian. En esta hipótesis, desaparece el fundamento de la tesis antes indicada y, por ende, se
exceptúa de ella, porque el decreto puede ser objetado, en conformidad con lo prescrito en el
artículo 82 Nº 5, de la Carta Fundamental, ya que ese enjuiciamiento constitucional se efectuaría
sin que ello importe una intromisión de este Tribunal en un acto legislativo."

"14º. Que, asimismo, es del caso reiterar en esta sentencia lo que por de decisión acordó este
Tribunal en el Rol 253, al expresar que, en este orden de ideas, debemos entender que el decreto
contraría la ley no solo cuando está en pugna con su texto expreso sino, también, cuando su
contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución. En efecto, la
ley hace una remisión al decreto de ejecución para que complemente, bajo ciertas directrices, su

122
contenido básico; pero al propio tiempo lleva ínsita la obligación de que la regulación por la vía del
decreto no vulnere los preceptos de la Constitución ya que no resulta ?razonable? aceptar que el
legislador ha encomendado a los órganos gubernamentales dictar normas que pugnen con la Carta
Fundamental. Lo anterior corresponde a lo que en doctrina se denomina ?razonabilidad técnica? y
que, en el caso que nos ocupa, se traduce en una apropiada adecuación entre los fines postulados
por la ley y los medios que planifica el decreto para lograrlos. En otras palabras, debe existir una
correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos que la ley quiere
alcanzar..."

En cuanto a la facultad presidencial de efectuar adecuaciones al presupuesto, el Tribunal expresa

que "el principio constitucional de legalidad del gasto público debe ser concebido en términos
flexibles o relativos, o no rígidos o absolutos, porque es la propia Constitución la que habilita al
legislador para obrar concretamente así en el artículo 32 Nº 22. Siendo así, el principio de legalidad
financiera en Chile está conformado por el juego armónico de las normas contenidas en la
Constitución, en las leyes y en los decretos que implementan el Presupuesto".

Más adelante el Tribunal expresa:

"26º. Que, la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas materias por
parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que hay
casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este último
caso, incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio
de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de
aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como "con arreglo a
la ley", "de acuerdo con las leyes", "con sujeción a la ley", "de acuerdo a lo que determine la ley" o
"en conformidad a la ley", v. gr. en los artículos 10, Nº 4; 24 inciso 2º; 32, Nº 22; 87 y 94 de la
Constitución en vigor".

i) En sentencia de 28 de enero de 1999 (rol 282) el Tribunal, en ejercicio de la facultad que

examinamos, se pronunció sobre la constitucionalidad del decreto supremo Nº 1.412 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, promulgatorio del Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al
Acuerdo de Complementación Económica con Bolivia Nº 22. El requerimiento se basó en que se
había omitido la formalidad habilitante de la autorización del Congreso que exige el art. 50 Nº 1,
en circunstancia que el acuerdo internacional que celebró el Presidente para cumplir un tratado
requería aprobación del Congreso por tratar materias propias de ley. Esta sentencia la analizamos
ya en el tomo VII (Nº 181).

123
54. Comentario a la jurisprudencia. Probablemente no generan al Tribunal problemas muy difíciles
o complejos de resolver cuando la tacha de inconstitucionalidad se fundare en no emanar del
respectivo órgano, en no llevar las firmas exigibles, en dictarse fuera de las atribuciones que la
Constitución o la ley han conferido, en no haberse preparado mediante cumplimiento de los
trámites procedentes, en la omisión de consultas, informes o anuencias indispensables, en haberse
invocado autorizaciones previstas para situaciones diversas de aquellas en que se emite, etc.

En la mayoría de las hipótesis enunciadas, el establecimiento de las eventual inconstitucionalidad

sustantiva del decreto puede representar una cuestión susceptible de ser examinada y decidida
también por la justicia ordinaria, que sólo pasa a la competencia del Tribunal Constitucional en
razón de habérsele representado el reparo por un peticionario habilitado (cámaras o
parlamentarios) en el plazo oportuno, precisamente para evitar que con su cumplimiento se
produzca un quebrantamiento del orden institucional o el atropello a las garantías de los
gobernados.

Muchas de las cuestiones constitucionales que se presenten plantearán puntos que recaigan en
violaciones a la jerarquía normativa. Si el decreto o reglamento que reúna todos los requisitos de
validez que debió satisfacer va directa y categóricamente en oposición a la Carta, será lógico que el
Tribunal Constitucional acoja por tal motivo la cuestión que se ha llevado ante él; en tanto que si el
decreto presenta pugna con una norma de la Ley Fundamental y asimismo con el reglamento que
ha debido tomar en cuenta, bastará que sobre tal fundamento el Tribunal acoja también el
requerimiento. Problema más complejo se configura en caso de que el decreto supuestamente
inconstitucional se ampare en el reglamento y se encuentre directamente en este, por lo tanto, la
raíz de la alegada inconformidad constitucional. Nos parece que en la segunda hipótesis, y en razón
de la objeción que merezca el reglamento, la declaración de inconstitucionalidad pedida habrá de
admitirse. Para ello no es obstáculo que el decreto o el reglamento, al ser sometidos antes, en su
oportunidad, a la toma de razón, hayan sido cursados favorablemente por la Contraloría General
de la República; ni los tribunales ordinarios ni menos el Tribunal Constitucional están forzados a
atenerse al criterio con que se despache el trámite de prevención de ilegalidad de cargo del
organismo contralor.

La posición en que ha de situarse el Tribunal Constitucional se hace, entre tanto, compleja de

esclarecer cuando el decreto o el reglamento tachados de incongruentes con lo dispositivo de la
Carta están bien cimentados en la ley vigente en que se funda.

124
En tal evento, no se enfrenta el Tribunal Constitucional con los órganos colegisladores todavía en el
curso del proceso de formación de la norma legislativa o con el Ejecutivo que ha dictado una
norma de nivel legal haciendo mal uso de sus facultades delegadas o exclusivas, sino que con el
Poder Legislativo que ha ejercido ya su función propia. No hay en la Carta precepto que
explícitamente le permita desconocer la imperatividad de una ley promulgada en vigor y, a la
inversa, se consagra en el Estatuto Fundamental la facultad exclusivamente a la Corte Suprema, de
declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal y solo para que tal declaración tenga efecto
en los casos concretos en los que se pronuncia fallando un asunto o resolviendo sobre un recurso
que con tal objeto se haya deducido ante ella (art. 80).

Cierto es que el Tribunal Constitucional ha sido creado para sostener la primacía de la Ley
Fundamental, pero ello precisamente con el objeto de hacer efectivo el Estado de Derecho que ella
pretende consolidar y es condición insustituible de su mantenimiento el respeto de la distribución
de competencias entre los órganos del poder público trazado en su normativa. Es cabalmente el
Tribunal Constitucional el primer órgano forzado a moverse siempre en la esfera de atribuciones
que el constituyente le ha asignado. El constitucionalismo pretende ser instrumento para el
resguardo de un régimen jurídico, cuya esencia se centra en que cada autoridad actúe en su
respectiva órbita. Se comprende por ello que haya de prevalecer siempre el postulado conforme al
cual el Tribunal Constitucional debe estimarse impedido de desconocer el valor jurídico de un
precepto legal promulgado y vigente.

A nadie puede escapar la postura diversa que se presenta al Tribunal Constitucional cuando
cumple una función preventiva de regularidad jurídica respecto de una regla que no se halla aún
regularmente formalizada (proyectos de leyes orgánicas, interpretativas o comunes, tratados
convenidos o decretos con fuerza de ley), que cuando están ya realizados todos los trámites
previos y la norma se ha incorporado plenamente al ordenamiento jurídico, como ocurre cuando
ha de pronunciarse en relación con un reglamento o decreto inconstitucional.

En esta segunda esfera, a diferencia de lo que sucede en la primera, el Tribunal Constitucional se

ve en el caso de adentrarse en circunstancias, ponderación de realidades, calificación de aspectos
técnicos, desarrollo de políticas directivas, visiones variadas que está habilitado y en condiciones
de abrigar, aquilatar y concretar el poder administrador con los medios a su disposición.

La consideración de todos, y de muchos otros, de los factores recién señalados, no puede menos
de llevar al Tribunal Constitucional a tomar en todo momento en cuenta en sus determinaciones la
necesidad de que la tarea administrativa se mueva dentro de las alternativas legítimas, sin ser

125
coartadas por las preferencias que busque favorecer el órgano jurisdiccional para hacer prevalecer
las inclinaciones propias de los magistrados.

Estimamos que, cuando el precepto constitucional confía al legislador completar su ordenación en

determinadas materias -por ejemplo, en el régimen de una libertad ciudadana-, entiende que el
administrador no ha de separarse del criterio vigente que haya seguido primando en la sociedad.
La función legislativa debe mantenerse siempre en su esfera propia y no supeditarse al campo del
administrador, quien ha de disponer, por su lado, de la flexibilidad necesaria para estar siempre en
condiciones de precisar y, si corresponde, alterar las reglas secundarias que convenga dictar para
facilitar los objetivos perseguidos por la norma legal, considerando las exigencias de la realidad y el
efecto de los cambios que ésta va presentando a lo largo de su vigencia. La indicación de que un
asunto haya de ser desarrollado por el legislador, por así ordenarlo la Ley Fundamental, no
importa, en nuestra opinión, privar al Ejecutivo de la potestad reglamentaria que actúe en todo
instante en el campo que le es propio. Hemos dado ya noticia sobre la diversidad de criterio que ha
constatado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La calificada "reserva legal" no puede
entenderse llamada a destrozar el marco de la jerarquía normativa que con tanto vigor pretende el
constituyente hacer imperar.

55. Principio pro requirente. Particularmente en torno a las facultades concedidas al Tribunal
Constitucional para pronunciarse en cuestiones de tal específica índole, ha surgido el debate
acerca de si el criterio de dicha magistratura al resolverlas debería informarse en el principio de
favorecer al requirente. El profesor Carlos Carmona Santander, en estudio dado a conocer en las
XXXI Jornadas de Derecho Público, patrocinadas por la Universidad de Chile, con el título "El
principio pro requirente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", hace un análisis de los
fallos de esa jurisdicción desde tal particular punto de vista, entendiendo que dicho principio lo ha
aplicado ya cuando "no exige los requisitos para admitir válidamente un requerimiento a
tramitación o interpreta, para declararlo procedente, dichos requisitos a favor de quienes
requieren" (Revista de Derecho Público, vol. 63, tomo I, 2001, pág. 566).

Si ha desaparecido, en el curso de la tramitación de un proyecto de ley, el precepto al que se

refiere el texto del requerimiento, el Tribunal consideró, en un caso, que no podía pronunciarse
sobre la cuestión propuesta (rol 23), en tanto que, en otro, a la inversa, decidió hacerlo (rol 228).

Falló la cuestión favorablemente, al satisfacerse los requisitos formales del requerimiento mientras
el precepto cuestionado estaba aún en trámite en el Congreso (rol 289), cuando después de
formulado vino a señalarse la causal en que se basaba la presentación al Tribunal (rol 234) o al

126
haber considerado salvada la omisión de la causal, por estimar que el relato contenía las razones
que la precisaban (rol 259).

Las sentencias en que el Tribunal no acoge el postulado pro requirente que algunos pretenden
sentar son más numerosas; así ello ha ocurrido por haber declarado inadmisible el requerimiento
en razón de haber votado el precepto discutible el propio requirente, en la sentencia recaída en la
ley de bancos (rol 259 y en la relativa al Poder Judicial, rol 269); por falta de legitimidad activa del
solicitante en protocolo 22 con Bolivia; por ausencia de titularidad de la acción (rol 282); al haberlo
ampliado a través del abogado patrocinante (rol 280); por haberse saneado el vicio a lo largo de
nueve años de su vigencia (de 6 de septiembre de 2000); dando primacía a la intención por sobre
las fórmulas (rol 272), etc.

Creemos que de la diversidad del contenido de las sentencias no corresponde deducir, como
principio, que el Tribunal debe inclinarse a apoyar al recurrente, tendiendo a salvar las deficiencias
de su actuación o a afirmar la posibilidad de presentar el caso a su magistratura, sino que debe
primar siempre la prudencia con que resguarda, simultáneamente, la igualdad, la seriedad y la
certeza y evita los rigores de un formalismo exagerado.

h. Decreto o resolución representado por la Contraloría

56. Alcance del Nº 6 del art. 82. Es atribución del Tribunal Constitucional: "6º Resolver sobre la
constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría
haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en
conformidad al artículo 88".

Procede dar por reproducido aquí lo que expresáramos en el tomo V, Nº 95, págs. 180 y 181.

La mención a decretos y resoluciones, formulada en la norma, está en armonía con la redacción

del art. 88, que se pone también en el caso de ambos tipos de decisiones; procede recordar que,
como lo hicimos notar al tratar el Nº 5 del art. 82, en la interpretación de este se ha creado el
problema que allí consideramos, derivado de que dicho número solo se refiere al "decreto
inconstitucional".

127
La atribución incide aquí tanto en decretos como en resoluciones del Jefe del Estado.

¿Cómo se armoniza la mención de las resoluciones con el concepto de que ellas emanan de los
órganos autónomos? Habrá que entender que, cuando las resoluciones sometidas al trámite de
toma de razón son estimadas inconstitucionales por el Contralor, es el Jefe del Estado y no aquel
funcionario quien está habilitado por esta norma para recurrir al Tribunal Constitucional.

i. Declaración de inconstitucionalidad de organizaciones políticas

57. Análisis posterior de la norma. Según el Nº 7º del art. 82, al Tribunal Constitucional
corresponde:

"Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos,

como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participación en los hechos
que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los incisos
sexto, séptimo y octavo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la
persona afectada fuere el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración
requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio".

El texto recién transcrito deriva de la ley de reforma 18.825, como resultado del plebiscito de 31 de
julio de 1989.

Esta facultad necesita un amplio y detenido comentario en razón de la trascendencia que tiene en
la preservación del régimen democrático; pero, para respetar las exigencias de la sistematización
del Tratado, se hace necesario reservar su estudio al exponer y analizar los incisos 6º, 7º y 8º del
Nº 15 del art. 19 de la Carta, que tratan de la inconstitucionalidad de las organizaciones que no
respeten el sistema de gobierno popular y de las sanciones que merecen los responsables de
hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad, que en relación a tales organizaciones
formule el Tribunal Constitucional.

Como consecuencia de la modificación introducida al Nº 7 por la citada ley 18.825, se derogó el Nº

8 del art. 82, que trataba de la responsabilidad de quienes hubiesen tenido participación en los

128
hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, materia que también se contempla
desde entonces en el inciso 7º del Nº 15 del art. 19.

j. Informe al Senado

58. Régimen de la atribución. El Nº 9 del art. 82 dispone que es atribución del Tribunal
Constitucional:

"Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 49 Nº 7 de esta Constitución". Se trata
de la inhabilidad del Presidente electo o en ejercicio y de la dimisión del último.

Cabe tener presentes aquí, y darlas por reiteradas, las observaciones hechas precisamente en
orden a esta atribución, en el tomo VI, Nº 114, págs. 245 a 255, y considerar además que el art. 73
de la ley 17.997 expresa:

"En el caso del número 9º del artículo 82 de la Constitución Política, la petición de informe se
arreglará a lo dispuesto en el artículo 38 de esta ley (que indica las firmas que deben acompañar a
los requerimientos)".

"Dicha petición deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho
que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la causal de inhabilidad que se aduce o, en su
caso, los motivos que originan la dimisión".

"Deberá acompañarse copia íntegra de las actas de sesiones en las que se hubiere tratado el
problema y de todos los instrumentos, escritos y demás antecedentes que se hubieren presentado
o invocado durante la discusión del asunto".

"El Tribunal deberá informar dentro del plazo improrrogable de quince días, contado desde que
reciba la petición de informe".

129
¿Qué ocurriría si, en el hecho, venciera el término y el dictamen no se evacuara? No hay norma
que prevea las consecuencias del evento. Lo probable es que nunca se concrete tal hipótesis; de
ocurrir colocaría al órgano jurisdiccional en una posición incómoda frente al Senado y debilitaría el
reconocimiento de su legitimidad ante la corporación y ante el país; tendrá cuidado de no arriesgar
su prestigio.

k. Inhabilidades que afecten a Ministro de Estado

59. Comentario de la norma y su aplicación. De acuerdo con el Nº 10 del art. 82, es facultad del
Tribunal:

"Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser
designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras
funciones".

La redacción es idéntica a la que empleaba la ley de reforma constitucional Nº 17.284, de 1970,

que incorporó la atribución en el art. 78 b), letra d) de la Carta precedente. En torno a la razón y
alcance de esta norma transcribimos lo que decíamos en la obra colectiva de comentarios sobre
dicha reforma constitucional.

"La facultad en análisis, por los mismos términos en que se consagra, no puede calificarse como
aplicación del concepto del Tribunal como órgano llamado específicamente a mantener la
supremacía constitucional, máxima expresión del ordenamiento jurídico nacional, encargado del
control de la normatividad en su superior imperio, desde que abarca no sólo problemas
constitucionales, sino legales que surjan tocante a las inhabilidades, causales de cesación o
incompatibilidades de los cargos de Ministros de Estado, decisiones jurídicas particulares y
concretas que constituyen simple proyección de las reglas a situaciones de hecho controvertibles."

"Esta atribución cristaliza más bien la necesidad de encontrar un organismo de extrema jerarquía
capaz de resolver problemas en los cuales pueda haber discrepancia de apreciación entre los
poderes públicos fundamentales y de resguardar la prestancia con que deben recibirse, ejercerse y
mantenerse las funciones ministeriales" (págs. 264 y 265).

130
El profesor Guillermo Piedrabuena, en su obra La reforma constitucional, transcribe la opinión que
diera, al estudiarse el texto, el profesor Francisco Cumplido en la Comisión de Constitución de la
Cámara, cuando expresara:

"Se señala a los Ministros de Estado. Evidentemente aquí hay un error formal porque no se
establecen en el proyecto las inhabilidades, las incompatibilidades e incapacidades que
constitucionalmente pueden afectar a los Ministros de Estado...".

"Coincidimos con estos planteamientos del profesor Cumplido [agrega el profesor Piedrabuena] en
lo relativo a las inhabilidades e incapacidades de los Ministros. Ellas no aparecen en la
Constitución, como lo estaban en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en 1965, y no
hay ley especial que se refiera a la materia en forma orgánica. Lo peligroso es que se pretenda por
la vía de la intervención del Tribunal Constitucional crear una injerencia extraña y excesiva en las
decisiones privativas del Presidente de la República para nombrar a sus Ministros de Estado."

"La Comisión de Legislación del Senado dejó constancia en su primer informe, a petición del
Ministro de Justicia, que la Contraloría General de la República podría cursar el nombramiento de
un Ministro de Estado pendiente una solicitud de inhabilidad ante el Tribunal Constitucional,
puesto que no estaría declarada aún" (ob. cit., pág. 123).

El Tribunal Constitucional que creara la ley 17.284 se pronunció sobre la petición de inhabilidad
que se dedujo en contra de José Tohá González, fundada ella en haber sido designado este
Ministro de Defensa por el Presidente Allende, mientras se encontraba suspendido de su cargo de
Ministro del Interior, como efecto de la interposición de la acusación constitucional. El fallo, de 10
de febrero de 1972, rol 30, rechazó el requerimiento, basándolo en que "no existe disposición
expresa que consagre la inhabilidad" (cons. 23). Este caso fue comentado por el profesor Enrique
Silva Cimma, en su obra El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973) (Colección Estudios
Jurídicos Nº 3, Ed. Jurídica Venezolana, 1977, págs. 99 a 107) y lo analizamos ya en este Tratado
(tomos III, Nº 95, pág. 138, y VII, Nº 93, págs. 203 y 204).

El actual Tribunal Constitucional, mediante sentencia de 27 de octubre de 1983, rol 19, se

pronunció en el requerimiento interpuesto por la abogada Fabiola Letelier en contra del Ministro
del Interior Sergio Onofre Jarpa Reyes. El comentario de ese fallo ya también lo efectuamos en
tomo V (Nº 57, págs. 114 a 116).

131
Debemos advertir que, según la ley de reforma 17.284, el uso de esta facultad requería la petición
de las Cámaras o de un tercio en ejercicio de ellas, en tanto que, de acuerdo con el inciso 13º del
art. 82, hay ahora acción pública para formular la petición. Por otra parte, de acuerdo con el inciso
2º del mismo artículo, el Tribunal aprecia los hechos en conciencia.

60. Régimen del ejercicio de la facultad. La ley 17.997 trata, en su Párrafo 3º, de las "Inhabilidades
e Incompatibilidades de los Ministros de Estado y Parlamentarios" y, tocante a las que afecten a los
Ministros de Estado, dispone:

"Las personas naturales o jurídicas que no sean órganos constitucionales y que deduzcan la acción
pública a que se refiere el inciso decimotercero del artículo 82 de la Constitución Política, estarán
obligadas a afianzar las resultas de su acción a satisfacción del Tribunal, para los efectos de lo
dispuesto en los artículos 62 y 71 de esta ley" (inciso 2º del art. 52); los preceptos que se aluden
contemplan la condenación en costas.

El art. 53 de dicho cuerpo normativo señala los requisitos que debe cumplir el requerimiento:

"Admitido a tramitación, el requerimiento se notificará al Ministro o parlamentario afectado, quien

dispondrá de diez días para su contestación, la que deberá cumplir con los requisitos exigidos en
los números 3º, 4º y 5º del artículo 53 de esta ley" (art. 55).

"Con la contestación, o sin ella si no se hubiere presentado en tiempo, el Tribunal resolverá sobre si
es necesario recibir la causa a prueba" (art. 56).

"Si el Tribunal estima que es necesario recibir la causa a prueba, dictará una resolución fijando los
hechos sobre los cuales debe recaer" (inciso 1º del art. 57).

Según los incisos 2º y 3º del art. 57, el término probatorio es de quince días, pudiendo presentarse
lista de testigos dentro de los tres primeros días del probatorio y las pruebas que se rindan ante el
Tribunal se practicarán ante el Ministro que éste señale.

132
Evacuados los trámites anteriores, el Presidente ordenará traer los autos en relación y producido el
acuerdo se designará un Ministro redactor (art. 58).

Las sentencias se notificarán a las partes y órganos constitucionales interesados (art. 59) por carta
certificada, salvo la recaída en el requerimiento que se notificará personalmente al Ministro o
parlamentario afectado y, si no se pudiese notificar en forma personal, en la forma que disponga el
Tribunal (art. 60).

En cuanto corresponda, se aplicarán en la tramitación del requerimiento las normas del Código de
Procedimiento Civil que la ley señala (art. 61).

Tanto en las causas a que se refiere el Nº 10 y como en las del Nº 11 del art. 82 el Tribunal
impondrá las costas, que discrecionalmente regule, a quien haya solicitado su intervención si se
rechaza su requerimiento, a menos que lo exima porque estima que ha tenido motivos plausibles
para formularlo (art. 62).

Estos preceptos de carácter adjetivo de la ley orgánica manifiestan que la índole de la jurisdicción
del Tribunal no es de carácter abstracto, propio de lo que representa una cuestión de
constitucionalidad, sino de simple aplicación de la Carta al proyectarse ésta a una situación
concreta de hecho y derecho. Hay aquí, en relación con el Nº 11 que vamos a considerar, tema
para profundizar en la asignatura especial que se pretende configurar como Derecho
Constitucional Procesal.

Anotemos una vez más que, en relación a esta facultad como respecto de la del Nº 11, el Tribunal
Constitucional se mueve en la órbita de una controversia de la misma índole sustancial que el tipo
de litigios que ha de resolver la justicia ordinaria.

l. Inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación parlamentarias

61. Gestación y experiencia precedente. El art. 82 expresa que es atribución del Tribunal:

133
"11º. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo
de los parlamentarios".

El profesor Piedrabuena, en la obra colectiva citada dedicada a la reforma de 1970, da cuenta de la

siguiente circunstancia ocurrida durante la gestación de la ley 17.384:

"El profesor Cumplido destacó en su misma intervención que era absolutamente conveniente
entregar al Tribunal Constitucional el conocimiento de las inhabilidades e incapacidades
parlamentarias, punto en el cual estuvieron de acuerdo todos los profesores de Derecho, porque a
su juicio el Congreso había interpretado muy restringidamente el campo de acción de éstas".

"No obstante, este precepto que había sido aprobado en la Comisión, no logró quórum
constitucional en la Sala de la Cámara y tampoco fue repuesto en el Senado" (ob. cit., pág. 123).

Al estudiar la Comisión Ortúzar el estatuto de los parlamentarios en la gestación de la actual Carta,

el señor Guzmán opinó que "por ningún motivo ni las inhabilidades parlamentarias sobrevinientes
ni las causales de cesación en el cargo, o incapacidades deben ser resueltas por la Cámara
respectiva, sino por el Tribunal Constitucional por ser materias de índole jurídica" (sesión 346, pág.
2117) y al iniciarse en la mencionada Comisión el estudio del Tribunal Constitucional, el señor
Lorca, como informante del tema, recogió la sugerencia del señor Guzmán y propuso agregar esta
nueva facultad al Tribunal (sesión 358, pág. 2336), proposición que fue acogida en la sesión 360
(pág. 2368).

Los problemas que surgían en estas materias al aplicarse las constituciones precedentes generaban
informes de la Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento de una u otra Cámara y habían de
resolverse en el pleno de la respectiva corporación. Pronunciarse sobre tales cuestiones creaba
situaciones difíciles e ingratas para los miembros del Parlamento y, bien o mal resueltas, las
decisiones se apreciaban favorable o adversamente por motivos políticos contingentes. Debería, a
nuestro juicio, reconocerse que prevalecieron dictámenes profundos y bien fundados, como lo
acreditan las recopilaciones que de ellos se han hecho y que, en general, contribuyeron al prestigio
de nuestro Congreso. El mismo buen criterio habrá de imponerse, sin duda, en el seno mismo del
Parlamento y, si ello ocurre, serán escasas las cuestiones que se lleven a conocimiento del Tribunal
Constitucional.

134
62. Tramitación. El inciso 15º del art. 82 dispone:

"En el caso del número 11º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio".

Por su parte, según el inciso 2º del art. 82, el Tribunal podrá apreciar en conciencia los hechos
cuando conozca "de las causales de cesación en el cargo parlamentario".

Las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo parlamentario fueron ya

analizadas en este Tratado (tomo VI, Nos 123 a 134, págs. 276 a 300, y Nos 138 a 153, págs. 307 a
338).

Como ya lo hicimos notar, la ley 17.997 regula, en el párrafo 3º de su Título II, el procedimiento a
que deben sujetarse tanto los requerimientos que se funden en el Nº 11 del art. 82, que aquí
examinamos, como los que se basen en el Nº 10 ya considerado referido a los Ministros de Estado.
Las normas procesales pertinentes son las que en su lugar quedaron también mencionadas (véase
Nº 60). Sin perjuicio de ello, vale la pena poner de relieve que el inciso 1º del art. 52 dispone:

"El requerimiento formulado por el Presidente de la República, el Senado, la Cámara de Diputados

o diez o más parlamentarios en ejercicio, se arreglará a lo dispuesto en el artículo 38 de esta ley, en
cuanto corresponda", o sea, debe cumplir con los requisitos que se exigen para formular una
cuestión de constitucionalidad.

63. Jurisprudencia. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse ejerciendo de esta

facultad en las siguientes oportunidades:

a) Por sentencia de 19 de enero de 1993 (rol 165), rechazó el requerimiento de parlamentarios

dirigido a que se reconocieran inhábiles los senadores designados por la Corte Suprema para
pronunciarse sobre la acusación constitucional interpuesta contra Ministros de esta.

135
Los considerandos determinantes expresan:

"7º. Que de lo expuesto se desprende que este Tribunal Constitucional tiene facultades para
pronunciarse sobre las inhabilidades sobrevinientes que puedan afectar a los parlamentarios y no
sobre las causales de implicancia o recusación establecidas en el Código Orgánico de Tribunales".

"8º. Que además, de todo lo anterior, se infiere que la declaración de inhabilidad que haga el
Tribunal Constitucional, en un caso como este, se refiere solamente al ejercicio del cargo y jamás
puede entenderse que aquella diga relación con la forma en que el parlamentario desempeñaría
sus funciones, situación que está prevista en el Reglamento del Senado..."

"10º. Que la pretensión concreta [?] está fundamentada en que le afectan causales de implicancia
y recusación, que comprometen la imparcialidad e independencia de estos (los senadores) para
conocer como Jurados de esta acusación y votar por tanto en conciencia, la que deriva a su vez de
su calidad de senadores designados en representación de la Corte Suprema".

"11º. Que, en mérito de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal carece de jurisdicción, y
por lo tanto de competencia, para pronunciarse sobre la específica inhabilidad de los senadores
mencionados en este requerimiento".

b) Por sentencia de 7 de diciembre de 1994 (rol 190) rechazó el requerimiento de parlamentarios

encaminado a obtener que se declarara haber cesado en su cargo el senador Francisco Javier
Errázuriz Talavera por ser director de sociedades anónimas.

Sin perjuicio de que ya comentamos parte de esa sentencia (véase tomo VI, Nº 144, págs. 325 a
327), es oportuno transcribir aquí las consideraciones del fallo que expresan el criterio que ha de
aplicar el Tribunal en la interpretación del régimen de las prohibiciones parlamentarias:

"9º. Que la institución de las prohibiciones parlamentarias [?] tiene en general y de acuerdo a los
preceptos mencionados, la trascendental finalidad de cautelar y asegurar la independencia global
de diputados y senadores, tanto respecto del Poder Político cuanto de los diferentes grupos de

136
presión, sean económicos o sociales, y de preservar la respetabilidad y la dignidad del cargo de
parlamentario..."

"10º. Que las prohibiciones parlamentarias son, pues, limitaciones de derecho público que afectan
la elección de diputados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas infracciones
aparejan sanciones como la nulidad de la elección, la cesación en el cargo congresal y la nulidad
del nombramiento, según los casos. Por ello, la aplicación de estas normas prohibitivas debe
dirigirse solamente a los casos expresa y explícitamente contemplados en la Constitución, toda vez
que se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por
similitud, analogía o extensión, conforme al principio de la interpretación restrictiva de los
preceptos de excepción unánimemente aceptado por la doctrina [?] planteado ya expresamente y
en general en la sesión Nº 212, del 19 de mayo de 1976 de la Comisión Constituyente por don
Alejandro Silva Bascuñán cuando señaló que ?toda restricción de la libertad establecida debe
interpretarse restrictivamente y de manera exclusiva en relación con la finalidad específica con que
se ha dictado el precepto y no con otra inspiración?, y reafirmado por la historia fidedigna del
establecimiento precisamente de las disposiciones constitucionales relativas a las prohibiciones
parlamentarias."

"Efectivamente de las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución aparece

claramente el deseo del constituyente de regular lo más detallada y explícitamente las
inhabilidades parlamentarias con la finalidad de evitar conflictos futuros o dudas interpretativas
sobre la materia. Así, en el curso de la sesión Nº 352, de 18 de abril de 1978, se dejó constancia del
siguiente debate [?] El señor Ortúzar (Presidente) reconoce que algunos puntos podrían figurar en
una ley orgánica, pero considera que el texto referente a las incompatibilidades deberá ser muy
minucioso, a fin de evitar interpretaciones equívocas derivadas de la hipertrofia que ha
experimentado el Estado con todas las instituciones descentralizadas..."

"14º ... c) En todo caso, en virtud del principio de supremacía constitucional [?] uno de los
principios vitales en que descansa la nueva constitucionalidad según lo expresara este Tribunal en
causa rol Nº 19, debe concluirse de manera categórica y definitiva que la ley Nº 18.046, en su
condición de simple ley ordinaria o común, no ha podido en circunstancia alguna interpretar o
modificar el texto constitucional..."

En la misma sentencia el Tribunal Constitucional explica el alcance del concepto de la apreciación

de la prueba en conciencia que ordena el inc. 2º del art. 82 y del criterio con que debe resolver esa
jurisdicción:

137
"18º. Que [?] si se observa [?] que el artículo 82 de la Constitución faculta por su inciso tercero al
Tribunal para apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las causales de inhabilitaciones
en el cargo parlamentario, preciso se hace, antes de entrar a la ponderación de la prueba rendida
en autos por las partes, fijar la forma como realizará dicha ponderación. Al respecto y en
consideración a que para decidir un problema de la envergadura del propuesto es imprescindible
que este Tribunal se forme una plena convicción en torno a la procedencia de la causal, a los
hechos en que se funda y a la prueba de los mismos y que para lograr dicha convicción le parece
necesario obrar con la mayor libertad y amplitud de criterio posible, autorizado como se encuentra
para evitar el rigorismo de valorar la prueba en derecho, sujeto a la regulación establecida, opta
por apreciarla libremente, sin otra limitación que la de analizar todos los elementos de prueba y de
juicio producidos y de aquilatarlos y ponderarlos para resolver en forma razonada, precaviendo así
cualquiera manifestación arbitraria. De esta manera, pues, con arreglo al conocimiento interior del
bien que debe cautelar y del mal que debe evitar, procederá el Tribunal a apreciar en conciencia el
valor de todos los antecedentes allegados a la causa..."

"44º. Que, en definitiva, la valoración conjunta, reflexiva y en conciencia de todas las probanzas de
que se ha hecho acopio y que se han analizado hace llegar naturalmente a la conclusión de que
ellas carecen de mérito bastante para llevar a estimar acreditados actos determinados y precisos
que conduzcan de manera espontánea y lógica a establecer las actuaciones imputadas al señor
Errázuriz Talavera -ni aun por la vía presuncional, porque la ausencia de algún acto concreto de
administración del requerido en las sociedades anónimas del denominado grupo Errázuriz conlleva
la inexistencia de un hecho que pueda servir de base para una presunción judicial- y que, por ello,
son insuficientes para producir en el Tribunal la convicción de que el mismo haya incurrido en
alguna de las conductas constitutivas de la causal de cesación en el cargo de parlamentario que
establecen los incisos segundo, parte final, y tercero del artículo 57 de la Constitución Política de la
República."

El ministro señor Jiménez no compartió lo expuesto en el cons. 16º de la misma sentencia en

relación al concepto de "interpósita persona", afirmando que "una adecuada interpretación de la
expresión [?] es la que da el Diccionario de la Lengua Española que la define expresamente, esto es
?Persona que, aparentando obrar por cuenta propia, interviene en un acto jurídico por encargo y
en provecho de otro?, no debiendo hacerse extensiva a otras situaciones y personas ajenas a su
definición".

Los ministros Jiménez y Colombo hicieron suyas las consideraciones de la sentencia y tienen
además presente, para rechazar el requerimiento, que:
138
"a) ...que el o los hechos o conductas ilícitas que son constitutivos de la o las causales de
inhabilidad [?] deben acreditarse fehacientemente, de manera tal que no haya duda para el
sentenciador, no obstante la apreciación en conciencia que puede hacer de ellos, de la procedencia
de la aplicación de la sanción, y en especial si se tiene en consideración que en el requerimiento
entablado se pretende afectar diversos derechos fundamentales reconocidos en la Constitución..."

"b) Que efectivamente la imputación de un requerimiento deducido ante el Tribunal Constitucional

de una causal de inhabilidad de un parlamentario [?] involucra en general una petición de término
o cesación del ejercicio de un cargo público. Esta imputación afecta directamente el derecho
fundamental del parlamentario requerido que le reconoce y asegura el Nº 17, del artículo 19, de la
Constitución..."

"c) Que incide también en la resolución del sentenciador constitucional para pronunciarse sobre
una causal de inhabilidad de un congresal en actual ejercicio [?] la consideración de que el cargo
de parlamentario involucra el concepto de representación política emanado del principio básico de
la democracia cual es el de la soberanía popular que consagra el artículo quinto de nuestra Carta
Fundamental [?] con la petición del requerimiento se pretende afectar, además del derecho
constitucional señalado precedentemente, aquel que pertenece a los ciudadanos que en una
elección han expresado su voluntad de ser representados por un determinado parlamentario. Es
decir, se está afectando el ejercicio de la soberanía popular a que se refiere el artículo quinto de la
Constitución."

c) Mediante sentencia de 18 de marzo de 1998 (rol 272) el Tribunal Constitucional se pronunció en

el requerimiento presentado por un grupo de diputados para que declarara la inhabilidad de
Augusto Pinochet Ugarte para desempeñar el cargo de senador vitalicio, en razón de que no habría
desempeñado el cargo de Presidente de la República que la letra a) del art. 45 exige, desde que
gobernó a Chile en un período en que no había república y la norma 14ª transitoria de la Carta,
que señalaba que el señor Pinochet asumía el cargo de Presidente de la República, no le confirió
tal carácter, porque tal denominación se reserva a quienes han sido elegidos en votación directa y
por mayoría de los votos emitidos, lo que no ocurrió en el caso.

Tienen particular importancia las siguientes consideraciones:

139
"5º. Que un análisis de los términos y fundamentación del requerimiento presentado y de lo
preceptuado en las normas transcritas en los considerandos anteriores plenamente vigentes a la
época en estudio, conduce inequívocamente a concluir que los peticionarios, bajo la fórmula de
solicitar se declare una inhabilidad parlamentaria, lo que realmente están pretendiendo es un
enjuiciamiento sobre la validez o legitimidad del artículo 4º y de la disposición decimocuarta
transitoria, inciso primero, de la Constitución, ya que sólo a condición de que ellas se declaren
nulas o se prescinda absolutamente de su contenido podría prosperar la declaración de inhabilidad
demandada..."

"9º. Que retomando lo expuesto en el considerando 5º, este Tribunal declara que carece de
competencia para resolver el requerimiento formulado en los términos en que ha sido planteado,
pues sus atribuciones no lo autorizan para pronunciarse sobre la validez o legitimidad del artículo
4º y de la disposición decimocuarta transitoria, inciso primero, de la Constitución de 1980, ya sea
que tal invalidez o ilegitimidad se apoye en su contenido o en una falta de correlación con una
determinada situación política..."

"11º. Que la Carta Fundamental de 1980 constituye una manifestación del Poder Constituyente
originario, ya que ella surge como consecuencia del quiebre institucional ocurrido en septiembre
de 1973 y al margen de las normas establecidas en la Constitución de 1925 para su reforma".

"12º. Que, en consecuencia, al Tribunal le está vedado entrar a conocer de una pretensión de
validez o legitimidad de los preceptos contenidos en el artículo 4º y en la disposición decimocuarta
transitoria, inciso primero, de la Carta Fundamental, ya que el hacerlo importaría arrogarse una
facultad que no se le ha conferido y lo que es más grave, situarse por sobre el Poder Constituyente
originario..."

La sentencia argumenta también en que su atribución se refiere a las inhabilidades sobrevinientes

y no a los hechos o circunstancias anteriores a la elección o a la incorporación en el cargo
(considerandos 13º a 17º).

m. Decretos que se refieren a materias de reserva legal

64. Contenido y régimen del ejercicio de la facultad. La última de las facultades concedidas al
Tribunal Constitucional se enuncia en el art. 82 en su Nº 12; le autoriza para: "Resolver sobre la
140
constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
del Presidente de la República, cuando ellos se refieran a materias que pudieren estar reservadas a
la ley por mandato del artículo 60".

La atribución se completa con lo que dispone el inciso final del mismo precepto: "En el caso del
número 12º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las
Cámaras, efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto
impugnado".

La atribución no se contenía ni en el proyecto de la Comisión Ortúzar ni se originó en la revisión de

éste por el Consejo de Estado; deriva de la decisión de la Junta de Gobierno.

Se inspira la facultad en análisis en el objetivo eminentemente orgánico, dirigido a afirmar la

distribución de competencias dispuesta en la Carta entre el Parlamento y el Ejecutivo. Ello explica
que el requerimiento al Tribunal sólo puede provenir en este caso únicamente de cualquiera de las
Cámaras, las cuales quedan habilitadas para adoptar la decisión de ejercerlo y con el quórum de la
simple mayoría de los concurrentes en una reunión que se celebre con asistencia del tercio de los
miembros de la respectiva corporación (art. 53 inciso 1º).

El decreto objeto del reclamo podrá consistir en un reglamento o en un simple decreto, puesto que
la potestad reglamentaria, dentro de la cual debe dictarse, según la propia norma, puede tener
alcance general o particular.

Con referencia a que el decreto reclamable deba recaer en "materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 60", es del caso puntualizar que, aunque el precepto
mencionado pretende contener una enunciación exhaustiva, puede, no obstante, presentarse la
duda si algún asunto está realmente comprendido en la enunciación, pero no hay duda de que,
dentro del contexto y de la razón de la norma, si tal se considerara en relación a una materia
determinada, nos parece indudable que el Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre el
punto.

En orden al plazo concedido para presentar el requerimiento -el cual debe interponerse "dentro de
los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado"-, es del caso tomar
en cuenta que una vez terminada la tramitación del decreto, para los efectos de su cumplimiento,
141
si tiene carácter general, se ordena la publicación y, si reviste carácter particular, se practica la
notificación a la persona natural o jurídica que debe cumplirlo.

La ley orgánica del Tribunal Constitucional completa la configuración del régimen al cual debe
someterse el ejercicio de la facultad en estudio.

Ordena el art. 50:

"En el caso del número 12 del artículo 82 de la Constitución Política se aplicarán, en lo pertinente,
las normas de los artículos 38 a 45, inclusive, de esta ley y las que se contienen en los incisos
siguientes".

"El Tribunal deberá resolver dentro de treinta días contados desde que reciba el requerimiento o
desde que se subsanen las deficiencias o se completen los antecedentes, de acuerdo con lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 de esta ley. El Tribunal podrá prorrogar este plazo
hasta por quince días si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada".

"La sentencia que acoja el reclamo deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de tres días
contados desde la fecha de su dictación".

65. Decretos respecto de los cuales puede ejercerse la facultad. En el desempeño de la función
concedida al Tribunal Constitucional por el Nº 12 del art. 82, se ha venido cuestionando su alcance,
particularmente al tratar de armonizarla con la que se señala en el Nº 5 del mismo mandato.

El Nº 12 directa y explícitamente se refiere a la potestad reglamentaria y sabemos que ésta es de

dos especies, de acuerdo con la disposición del Nº 8 del art. 32, puesto que puede ser ya
simplemente de ejecución, cuando se comprende la facultad del Presidente de la República de
"dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes" o ya de naturaleza autónoma cuando el Primer Mandatario la ejerce "en todas
aquellas materias que no sean propias del dominio legal".

142
Pudiera sostenerse, por una parte, que la facultad concedida en el Nº 12 se puede ejercer
exclusivamente en relación a los decretos que se comprenden en la potestad reglamentaria
autónoma, puesto que es ésta la que de manera más directa e ineludible puede eventualmente
adentrarse en el ámbito de la función legislativa, y dado que, por otra parte, al permitir que el
ejercicio de la facultad sólo puede expresarse mediante petición de las Cámaras, está sin duda
afirmando que el valor jurídico que pretende perseverar aquí el constituyente es propiamente la
exacta distinción entre el campo de la legislación y el del ejecutivo.

Ello debería conducir a sostener que la facultad se otorga únicamente respecto de los decretos
reglamentarios, pero tal interpretación iría en contra del mismo texto que ha usado el término
genérico de decreto. Por lo demás también a través de un simple decreto puede atropellarse la
esfera legislativa.

Como, según ya se dijo, el precepto surgió de la decisión de la Junta de Gobierno, no hay

antecedentes del debate en ella ni en el seno de la Comisión Ortúzar ni en el del Consejo de
Estado, sin perjuicio de lo cual es útil anotar que el señor Lorca, designado por la Comisión Ortúzar
para estudiar lo referente al Tribunal Constitucional, había propuesto como atribución de este
"Efectuar el control de la ley en función del reglamento, esto es, intervenir cuando se susciten
dudas acerca de qué es materia de ley o de reglamento, aspecto que adquiere especial
trascendencia con motivo de la ampliación del ámbito de la potestad reglamentaria del Presidente
de la República" (sesión 358, pág. 2335). Durante el debate que se desarrolla en la sesión siguiente
se observa coincidencia en el propósito de mantener la diversa esfera confiada a la ley y al
reglamento, pero no se llega a una conclusión precisa, por cuanto se refleja más bien una notable
confusión entre dos problemas diferentes: el de impedir que la ley se adentre a incluir una
preceptiva que sea de carácter puramente reglamentario y el de evitar la posibilidad inversa, de
que sea el Presidente quien, por su lado, en ejercicio de la potestad reglamentaria, interfiera en la
órbita de la ley (págs. 2361 a 2363). Parece claro que ese debate inspiró a quienes, por encargo de
la Junta, propusieron la letra del Nº 12 del art. 82.

66. Sentencia que se pronuncia sobre la esfera de aplicación de los Nº 5 y 12 del art. 82. El Tribunal
Constitucional, en fallo de 26 de junio de 2001 (rol 325), se pronunció acerca de la
constitucionalidad del decreto supremo Nº 20 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
de 22 de enero de 2001, que facultó a la autoridad administrativa para restringir la circulación de
vehículos con convertidor catalítico. El fallo reviste trascendencia porque fija la órbita de
competencia del Tribunal en relación a las atribuciones que le concede la Carta en los Nos 5 y 12
del art. 82.

143
La citada sentencia rol 325, en lo que aquí nos interesa, expresa:

"1º. Que, el Contralor General de la República [?] ha sostenido que los senadores requirentes
carecen, en parte, de legitimación activa para actuar, porque en el libelo se sostiene que el D.S. Nº
20 es inconstitucional, por versar sobre materias propias de ley, y tal causal de inconstitucionalidad
está contenida en el artículo 82, Nº 12, de la Constitución, reclamo del cual, en conformidad con el
inciso final del mismo precepto, el Tribunal sólo puede conocer a requerimiento de cualquiera de
las Cámaras, requisito que no se ha cumplido..."

"2º. Que, para señalar con la mayor precisión el problema propuesto, es necesario dejar
establecido como hecho de la causa que el D.S. Nº 20 [?] es un decreto dictado en virtud de la
potestad de ejecución del Presidente de la República, esto es, un acto del Jefe del Estado expedido
para la ejecución de las leyes, de conformidad con la facultad que le confiere el artículo 32, Nº 8,
de la Carta Fundamental..."

"3º. Que [?] la cuestión suscitada consiste en resolver si un requerimiento que impugna un decreto
emitido en virtud de la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República, por
versar sobre materias propias de ley, se encuentra comprendido dentro de la atribución
contemplada en el artículo 82, Nº 5, de la Carta Política, dentro de la expresión decretos
inconstitucionales que ésta emplea, o cae bajo el ámbito de la facultad consagrada en el Nº 12 del
mismo artículo que se refiere a los decretos que versen sobre [?] materias que pudieren estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 60".

"4º. Que, la doctrina que al efecto se siga es de enorme trascendencia jurídica, ya que son distintos
los legitimados para recurrir al Tribunal Constitucional en uno y otro caso. En efecto, si se concluye
que un requerimiento como el deducido en estos autos puede intentarse de acuerdo con el
artículo 82, Nº 5, tal requerimiento [?] podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En cambio, si mediante una interpretación restrictiva de
las normas del juego, se decide que el requerimiento se encuadra dentro de la situación prevista
en el número 12º, este Tribunal sólo podría conocer de la materia, siempre que el reclamo
respectivo lo deduzca el Senado o la Cámara de Diputados; o sea, en este segundo caso, no se le
permitiría accionar a la cuarta parte de los miembros en ejercicio de las respectivas
Corporaciones."

144
"5º. Que, sin embargo, como podrá apreciarse, la resolución de este asunto no se circunscribe solo
a un simple problema de legitimación procesal, sino que es de vastas proyecciones en el
ordenamiento constitucional, porque la tesis que se sustente importará un pronunciamiento sobre
las facultades de las minorías parlamentarias para ejercer acciones tendientes a controlar que los
actos del Poder Ejecutivo se ajusten a la Constitución y el verdadero alcance de su participación en
nuestro sistema democrático que consagra el artículo 4º de nuestra Carta Fundamental".

"Al propio tiempo, la decisión también se extiende sobre uno de los pilares básicos de nuestro
Estado de Derecho, cual es el ámbito de las atribuciones de este Tribunal para velar por el fiel
cumplimiento del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 6º del Capítulo I
sobre Bases de la Institucionalidad".

"El Tribunal Constitucional es uno de los órganos esenciales que debe custodiar aquel principio y
frente a la trascendencia de sus funciones no puede ni debe, actuando dentro de su competencia,
dejar de ejercer sus atribuciones por las razones que se invocan por la Contraloría, omitiendo, así,
un pronunciamiento sobre normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y que han
sido cuestionadas..."

Luego de transcribir los Nos 5 y 12 del art. 82, el fallo continúa afirmando:

"9º. Que, un primer análisis de esos preceptos de acuerdo a su tenor literal, nos llevaría a resolver
entre las siguientes alternativas:

"a) que el Nº 12 sería un precepto superfluo, estéril o meramente reiterativo, pues resulta evidente
que la situación a que él se refiere estaría ya contemplada en el Nº 5 del mismo artículo, desde el
momento que es indiscutible que un decreto del Presidente de la República que verse sobre
materias de ley es inconstitucional, por infringir derechamente los artículos 60, 32, Nº 8, y 6º y 7º
de la Carta Fundamental. Sin duda esta inconstitucionalidad es la más flagrante y grave de aquellas
en que puede incurrir el Jefe del Estado, porque desconociendo el principio de separación de
poderes entra a invadir el campo propio y reservado al Poder Legislativo; y"

"b) que el artículo 82, Nº 5, al referirse a los decretos inconstitucionales constituiría la regla general
y que el número 12º del mismo precepto la excepción o la regla especial que comprendería sólo a

145
determinados decretos inconstitucionales, esto es, a aquellos que traten materias propias de ley,
cualquiera sea la potestad reglamentaria en virtud de la cual hubiesen sido dictados."

"10º. Que ambas opciones que nos ofrece esta interpretación literal del artículo 82, numerales 5º y
12º, resultan definitivamente inaceptables dentro del espíritu de la Constitución y de
fundamentales principios de hermenéutica constitucional, uno de los cuales ya fue expresado en el
considerando sexto de esta sentencia, por las siguientes razones:

"La primera, porque no es dable suponer que la Carta Política incluya en su texto normas
superfluas o reiterativas que, lejos de regular en forma clara la convivencia política y pacífica de un
pueblo en sociedad, confunda o dé cabida a interpretaciones que permiten vulnerar la esencia de
los principios y valores en que ella descansa, o hacer ambiguo o confuso lo que para el
Constituyente es claro e inequívoco. La segunda, porque los preceptos en estudio, en los términos
en que han sido concebidos por la Contraloría, carecen de ratio legis dentro del contexto del
artículo 82, ya que ello importa privar a las minorías parlamentarias, sin justificación razonable, de
ejercer un recurso que la Constitución ha previsto para resguardar el principio de supremacía
constitucional que deben respetar los actos de la Administración..."

"14º. Que, de lo expuesto en los razonamientos precedentes, fuerza es concluir que para una
acertada interpretación de los numerales 5º y 12º del artículo 82 de la Carta Política es necesario e
indispensable indagar sobre el origen de estas normas o sus evidencias extrínsecas, único camino
certero para conseguir tal propósito, porque ello nos permitirá saber con certeza jurídica cuál es la
finalidad de los preceptos en análisis".

"15º. Que, para cumplir tal cometido es necesario precisar con la máxima estrictez el origen y los
antecedentes de los artículos 60, Nº 20 y 82 Nº 12, que no los contenía ni el Anteproyecto
elaborado por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política [?] ni tampoco el texto
aprobado por el Consejo de Estado."

"Ambos preceptos fueron incorporados por la Junta de Gobierno..."

Después de explicar la disparidad de criterios que se produjo entre la Comisión Ortúzar y el

Consejo de Estado tocante a las materias que debían ser objeto de ley y al alcance de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República, el fallo afirma:
146
"19º. Que, sin embargo [?] las proposiciones de la Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado
coincidieron plenamente en tres aspectos de capital importancia en relación con el tema en
estudio: a) el primero es que ninguna de las dos establecía como materia propia de ley ?Toda otra
norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico? (actual Nº 20 del artículo 60 de la Constitución); b) el segundo es que ambas sugerían
idéntico texto para el actual artículo 82 Nº 5, de la Carta Política, al proponer ?Son atribuciones del
Tribunal Constitucional: 5º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República [?]
dicte un decreto inconstitucional? (artículos 88 de la Comisión Ortúzar y 82, Nº 5, del Consejo de
Estado); y c) el tercero es que ninguna de las dos proposiciones incluía como atribución de este
Tribunal, la norma contenida en el artículo 82, Nº 12, del actual texto constitucional sometida a
examen..."

"21º. Que la Junta de Gobierno no siguió íntegramente ninguno de los sistemas propuestos [?]
pero en cuanto a la materia que se analiza en esta causa y en lo que a ella es atinente, se inclinó
por la proposición de la señalada Comisión; pero introduciéndole tres cambios sustanciales, de
donde surge con claridad meridiana el verdadero ámbito de aplicación de los numerales 5º y 12º
del artículo 82 de la Constitución..."

Los cambios a que la sentencia alude son la agregación del Nº 20 al art. 60, la modificación de la
redacción del Nº 8 del art. 32 y el otorgamiento de la nueva atribución al Tribunal Constitucional
contemplada en el Nº 12 del art. 82.

"23º. Que si reflexionamos con profundidad sobre las modificaciones introducidas por el Poder
Constituyente a estas normas, las relacionamos dándole su prístino significado en una
interpretación de contexto y armónica y traemos a colación los principios de hermenéutica
constitucional, fuerza es concluir que el artículo 82, Nº 12, de la Constitución únicamente se refiere
a los decretos dictados por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria
autónoma y, en cambio, aquellos fundados en la potestad reglamentaria de ejecución del Jefe del
Estado están comprendidos en el numeral 5º del mismo artículo, cuando ellos vulneran la
Constitución cualquiera que sea su causa o motivo, por las razones que se expresan en los
considerandos siguientes".

"24º. Que, como puede apreciarse de la lectura del artículo 60, Nº 20), de la Carta Fundamental,
este precepto está redactado en términos excesivamente amplios e indeterminados sin señalar
directamente el contenido de aquello que debe ser materia de ley. La disposición más bien precisa
147
tres características formales [?] sin establecer cuáles son las materias de ese ordenamiento jurídico
que comprende o a las cuales se extiende. Como es fácil comprender, dado los términos amplios
en que está concebida esta norma, a quienes corresponda aplicarla o interpretarla deberán actuar
con extrema acuciosidad..."

"25º. Que, por su parte, el Poder Constituyente estableció en el artículo 32 Nº 8 de la Carta

Fundamental dos clases de potestad reglamentaria: a) la autónoma [?] y b) la de ejecución..."

"26º. Que, consciente el Poder Constituyente que dada la amplitud con que establecía en el
número 20 del artículo 60 esta nueva materia de reserva legal y que había incorporado a la Carta la
potestad reglamentaria autónoma que versaría sobre materias que no fueran de dominio legal,
previó que podrían surgir conflictos entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional, ya
que se podría generar una zona o campo de materias en las que ambos Poderes del Estado se
atribuyeran competencia para actuar".

"27º. Que, precisamente, para atenuar esos efectos e impedir que una cuarta parte de los
parlamentarios de una rama del Congreso entorpecieran injustificadamente el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma por la vía de cuestionar su constitucionalidad mediante
permanentes requerimientos al Tribunal Constitucional invocando el artículo 82, Nº 5, de la Carta
Fundamental, el Poder Constituyente, con la sabiduría que le es propia, confirió una nueva
atribución a esta Magistratura, distinta y ajena de la señalada en el Nº 5, y estableció en el número
12º, que esta clase de conflictos se resolviera por este Tribunal; pero para asegurarse de que su
empleo fuera más razonable, dispuso que esta atribución sólo podría ejercerla a requerimiento del
Senado o de la Cámara de Diputados, apartándose completamente del criterio que había seguido
en otras atribuciones..."

"28º. Que, ante esta evidente realidad es inaceptable sostener que la atribución conferida en el Nº
12 del artículo 82 es especial o excepcional respecto de la contenida en el numeral 5º. Esto no es
jurídicamente efectivo, porque ellas regulan dos situaciones o institutos enteramente distintos que
obedecen a diferentes causas y persiguen diversas finalidades. La primera, la del Nº 12, se refiere a
los decretos dictados por el Presidente de la República en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autónoma que versen sobre materias que pudieren estar reservadas al dominio legal. La segunda,
la del Nº 5, en lo pertinente, rige para los decretos emanados del Jefe del Estado, en virtud de la
potestad reglamentaria de ejecución, que adolezcan de un vicio de inconstitucionalidad, cualquiera
que sea la naturaleza de éste. Es por ello que quienes pueden requerir en estos dos casos diversos
sean titulares constitucionales distintos..."

148
"30º. Que el camino seguido ha sido más difícil, arduo y exigente que optar por interpretar las
normas en juego, conforme al sistema literalista; pero [?] nos ha proporcionado una
fundamentación sólida para concluir de manera irredargüible que el artículo 82, Nº 12º, de nuestra
Constitución únicamente se refiere a los decretos del Presidente de la República dictados en
ejercicio de su potestad reglamentaria autónoma cuando versen sobre materias propias de ley y
como ocurre que el decreto cuestionado número 20 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia expedido por el Jefe del Estado en virtud de su potestad reglamentaria de ejecución,
veinte senadores están plenamente legitimados para deducir el presente reclamo, debiendo
resolverse el fondo de la inconstitucionalidad que se solicita, sin exclusión alguna, como lo
pretende la Contraloría General de la República".

"Los razonamientos precedentes nos llevan a la conclusión que la interpretación contraria cercena
de manera importante las atribuciones de esta Magistratura para velar por la supremacía
constitucional de los actos de la Administración y altera el sistema de contrapesos de poderes en
que se funda nuestra democracia, ya que priva a las mayorías parlamentarias de ejercer un
importante derecho para hacer efectivo el control de constitucionalidad sobre los decretos de
ejecución de las leyes".

"31º. Que lo sostenido en esta sentencia no resulta en absoluto extraño o ajeno a esta
Magistratura, ya que concuerda en su plenitud con lo que ha sido la jurisprudencia constante y
uniforme de este Tribunal Constitucional por casi diez años en diversos casos sometidos a su
decisión..."

67. Fundamento de la prevención formulada en el fallo precedente. Los ministros Servando Jordán
y Juan Agustín Figueroa Yávar no concordaron con los considerandos 1º a 35º del fallo,
argumentando que:

"3º ... del claro cotejo de los numerandos 5º y 12º del citado artículo 82 [?] se desprende que
ambos permiten decir la inconstitucionalidad de un decreto supremo. Pero en tanto el primero no
indica motivo o causal específica del reclamo, el segundo hace precisa referencia a su
inconstitucionalidad por invasión de la reserva legal. Frente a la aparente discordancia de ambas
normas y partiendo del supuesto del correcto raciocinio lógico del Constituyente, es necesario
superarla aplicando el principio de la especialidad. De esta manera debe concluirse que una
inconstitucionalidad que no sea reprochar al acto la invasión de la reserva legal, u otro
quebrantamiento de la Carta específicamente contemplado en otros numerales de la misma
149
disposición, puede ser reclamado invocando el apartado 5º. Pero si lo que se censura es
precisamente la invasión de la aludida reserva legal, debe accionarse conforme lo preceptúa el
numeral 12º."

"4º. Que estos prevenientes no comparten la interpretación que busca la armonía entre ambos
numerales, sosteniendo que el primero se refiere a la potestad reglamentaria de ejecución, en
tanto que el segundo se remitiría a la potestad reglamentaria autónoma. Semejante tesis importa
introducir distinciones que el Constituyente no contempló, lo que no es admisible como método
hermenéutico. Tampoco resulta atendible recurrir a antecedentes históricos respecto de su
establecimiento, toda vez que ellos no son lo suficientemente claros para asentar una conclusión
distinta".

"5º. Que de acuerdo con lo anteriormente razonado, es fuerza concluir que el reclamo debió
encuadrarse en el numerando 12º y no en el 5º, como se hizo, de lo que se deriva como necesaria
consecuencia que los accionantes carecen de legitimación activa. En efecto, como aparece con
toda claridad del inciso final del artículo 82 de la Constitución, en este caso el requerimiento debía
efectuarlo alguna de las Cámaras, actuando como corporación, siendo insuficiente la
comparecencia de los veinte señores senadores. Es importante destacar, en este mismo orden de
ideas, que el artículo 82 ha sido particularmente cuidadoso y restrictivo al señalar quiénes se
encuentran, en cada caso, legitimados para accionar, no siendo lícita una interpretación extensiva
o analógica. En la situación en examen la voluntad taxativa del legislador se transparenta aun más,
cuando estatuye que el Tribunal solo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera
de las Cámaras..."

68. Nuestra opinión. El lector queda suficientemente ilustrado para decidir su preferencia en un
asunto, sin duda, discutible y con fundamentos sólidos.

Nos inclinamos a compartir la prevención de los ministros Jordán y Figueroa con las
puntualizaciones que hacemos en seguida.

Estimamos evidente que las facultades de los Nos 5 y 12 son diferentes.

Creemos que el Nº 5 se aplica en relación a la inconstitucionalidad de cualquier decreto, ya

pertenezca a lo que cabe entender como la potestad reglamentaria autónoma, ya al campo de la
150
potestad de mera ejecución, y puede interponerse en cualquier tiempo, por los órganos
habilitados y por cualquiera causal, incluso la que menciona el Nº 12.

La facultad del Nº 12, que procede también emplearse tanto respecto de un decreto expedido ya
en la potestad reglamentaria propia ya en la de ejecución, puede aplicarse sólo cuando se atropella
la órbita de la función legislativa y está facultada para requerir la decisión del Tribunal
Constitucional cualquiera de las Cámaras y tan sólo en el término que fija.

El valor fundamental que pretende preservar y afirmar la facultad del Nº 12 es la necesidad que
tienen, particularmente los órganos esenciales del poder público, de atenerse, en su actuación,
estrictamente al marco de la competencia que les fija la Carta Fundamental; por ello, el
requerimiento, respecto de esta especie de inconstitucionalidad, sólo puede ser presentado ante
el Tribunal Constitucional por una y otra Cámara, cualquiera sea lo dispositivo o sustantivo de lo
que el decreto ordena, por la necesidad de respetar y mantener la distribución de facultades entre
los distintos órganos según la pauta trazada por la Carta.

Si en algún aspecto la letra de la Constitución debe tener primacía es precisamente en el que se

compromete el principio sustancial de que cada autoridad sólo puede ejercer las atribuciones que
el constituyente le ha dado.

D) LA DECISION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS EFECTOS

69. Génesis de las normas en la ley de reforma 17.284. Al analizar esta materia aprovecharemos en
parte el trabajo que elaboráramos, con la denominación de "Efectos de la resolución de
constitucionalidad", publicado en la Revista Chilena de Derecho, vol. 15 Nos 2-3, 1988 (págs. 311 a
340).

Al debatirse por primera vez en general, en la sesión de la Cámara de Diputados de 3 de agosto de

1965 el mensaje del Presidente Frei Montalva que propusiera la creación del Tribunal
Constitucional, hubo concordancia en las siguientes normas:

"Contra las decisiones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno".

151
"Acogido un recurso de inconstitucionalidad, la norma afectada cesará de tener eficacia jurídica
desde el día siguiente a la publicación de la sentencia en el Diario Oficial".

Como el proyecto de 1964 no llega a la reforma de la Carta, el Presidente Frei Montalva envía un
nuevo mensaje el 18 de marzo de 1969, del cual se da cuenta en sesión 21 extraordinaria de la
Cámara de Diputados. En esta nueva proposición se consagra un capítulo especial para el tribunal
que se crea y, dentro de él, se establece que "las disposiciones que el Tribunal Constitucional
declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley de la República, y sólo podrán renovarse
transcurridos que sean dos años desde la fecha del pronunciamiento" y "contra las decisiones del
Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno".

Pues bien, en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara, que

figura en la sesión 26 de 9 de abril de 1969, se propone suprimir la prohibición de renovar antes de
dos años; luego se afirma el mantenimiento de la facultad de los particulares de recurrir a la Corte
Suprema para pedir la declaración de inconstitucionalidad de un precepto ya promulgado y, en fin,
se plantea la improcedencia de reconocer a la decisión preventiva del Tribunal Constitucional el
carácter de cosa juzgada en contra de los particulares afectados por el precepto legal declarado
inconstitucional por el Tribunal.

En el segundo informe de la misma comisión, que aparece en la sesión de 16 de abril de 1969, se

agrega un nuevo inciso: "en virtud del cual se establece que los preceptos declarados
inconstitucionales en un proyecto determinado no podrán prosperar como ley de la República en
ese proyecto; pero ello no obsta a que, salvados los reparos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad, puedan ser presentados nuevamente como proyectos, porque de otra
manera se produciría el absurdo que jamás podría volver a legislarse sobre determinada materia,
lo que podría resultar altamente inconveniente desde un punto de vista teórico y práctico".

Por tal razonamiento se establece que:

"Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el

proyecto en actual tramitación".

152
70. No hay recurso en contra de la decisión del Tribunal. En virtud de la oración inicial del inciso 1º
del art. 83 "contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno...".

Esa regla concuerda con la máxima autonomía asegurada a un Tribunal que no tiene ya otro
órgano superior y que, al contrario, por la misma índole de su competencia, queda colocado, en
relación a ésta, por sobre el Presidente de la República y las Cámaras.

Siendo consecuente con este principio, la actual Carta exceptúa expresamente el Tribunal
Constitucional de la superintendencia que ejerce la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la
Nación (art. 79, inciso 1º). Sus integrantes no están mencionados entre los funcionarios que
pueden ser acusados ante la Cámara de Diputados (art. 48 Nº 2).

La extrema superioridad jerárquica del Tribunal no le impide ser objeto de la crítica democrática
ejercida por la opinión pública, ni quedan sus miembros libres ni de la de carácter funcionaria que
corresponde al integrante de todo órgano, de acuerdo con los arts. 6, 7 y 38 inc 2º de la Carta.

El inciso 1º del art. 83 continúa preceptuando "sin perjuicio de que puede el mismo Tribunal,
conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido".

Esta norma no se contemplaba en la reforma que dispuso la ley 17.284. En el trabajo sobre la
materia, incluido en la obra colectiva La reforma constitucional de 1970 (ob. cit., pág. 268) ya
planteábamos la posibilidad de que pudiera interponerse un recurso de reposición ante el mismo
Tribunal.

La ley 17.997, completando la norma constitucional, expresa que "el Tribunal de oficio o a petición
de parte, podrá modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que
así lo exija. La modificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete días contados
desde la notificación de la respectiva resolución. El Tribunal se pronunciará de plano sobre esta
solicitud".

Cumpliendo la norma constitucional, mediante resolución de 20 de diciembre de 1997 el Tribunal

Constitucional desechó el recurso de reposición interpuesto en contra de su sentencia rol 269, de

153
17 de ese mismo mes y año, por no haberse configurado en el caso la situación excepcional del
inciso 1º del art. 83 que autoriza al Tribunal para revisar una sentencia por contener errores de
hecho.

71. Prohibición originada por la sentencia. La primera frase del inciso segundo del art. 83
establece:

"Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el

proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate..."

La eficacia del Tribunal Constitucional exige que sus resoluciones produzcan un efecto tan obvio e
ineludible como el indicado; el constituyente ha querido, sin duda, expresarlo para hacer notar
que, junto al carácter doctrinario de la sustancia de la interpretación que acoge el órgano
jurisdiccional, sus decisiones reflejan la apreciación del contexto de un determinado proyecto de
ley, de un tratado o de un decreto con fuerza de ley, considerando todos sus antecedentes,
intención de la norma, oportunidad, etc.

La observación precedente reproduce la que hiciéramos en el trabajo colectivo sobre la ley de

reforma 17.284 (ob. cit., Nº 59, pág. 269).

El precepto ha sido objeto de aplicación y ha dado lugar a interpretaciones y decisiones que

revisten importancia.

Encontrándose en el Senado aprobado en general, en su segundo trámite, un proyecto de reforma

de la ley 18.892, sobre pesca, quince senadores recurrieron al Tribunal Constitucional, el cual se
pronunció sobre la petición por sentencia de 3 de diciembre de 1990 (rol 115). El fallo resolvió que
determinados artículos eran inconstitucionales en razón de no haber sido aprobados por las
mayorías exigidas; otros por no haberse oído a la Corte Suprema y algunos, en fin, por depender su
contenido de lo dispuesto en aquellos que se consideraron inconstitucionales.

Comunicada la sentencia al Senado, este lo sometió a la consideración de su Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, la cual evacuó su informe el 18 de diciembre de

154
1990, estimando, por unanimidad, que la sentencia del Tribunal había producido la nulidad del
trámite legislativo respecto de las disposiciones en que recaía la declaración de
inconstitucionalidad y por tres votos (señores Sergio Diez, Jaime Guzmán y Carlos Letelier) contra
dos (señores Máximo Pacheco y Hernán Vodanovic), consideró que era necesaria la presentación
de un nuevo proyecto respecto de las disposiciones que el Tribunal había declarado
inconstitucionales por vicios de forma. Los senadores en minoría fueron partidarios de reconocer
que procedía incorporar al proyecto, mediante indicaciones, normas iguales o similares a las
declaradas inconstitucionales por razones de forma.

Como consecuencia de la conclusión a que llegó el dictamen se tramitó un nuevo proyecto, el cual,
informado favorablemente por el Tribunal Constitucional, por sentencia de 28 de agosto de 1991
(rol 131), posibilitó la promulgación de la ley 19.080, de 6 de septiembre del mismo año. Al
pronunciarse, el Tribunal hace mención de que en su sentencia de 3 de diciembre de 1990 (rol 115)
había declarado que las normas que el texto indica eran propias de ley orgánica constitucional sin
hacer un examen pormenorizado y de fondo de cada una de ellas, por lo cual debía pronunciarse
particularmente al respecto.

Posteriormente el Senado sometió a consulta de su Comisión de Constitución la procedencia de

reponer, por la vía de indicaciones, disposiciones que el Tribunal Constitucional ha declarado
viciadas de forma.

El informe de la Comisión del Senado, fechado el 9 de junio de 1993, aprobado por la sala en
sesión de 6 de julio del mismo año, hace presente la existencia del dictamen precedente y
recuerda las dos posturas que entonces se manifestaron, tomando en cuenta lo dispositivo del art.
83 inc. 2º de la Carta y del art. 30 de la ley orgánica del Congreso.

"...la Comisión consideró que la trascendencia de la cuestión planteada hace conveniente la

búsqueda de un criterio común, que represente la opinión unánime de sus integrantes, con el
objeto de facilitar que la posición que en definitiva adopte el Senado sobre el particular cuente con
un amplio respaldo de la Corporación".

Luego la Comisión, basándose en la letra del inciso 2º del art. 83, estima en el mismo informe "que
queda en claro que el constituyente ha pensado precisamente en la constitucionalidad de forma,
pues resulta evidente que las normas que han sido objeto de tal declaración por motivos de fondo
nunca podrán convertirse en ley, ni en ese ni en ningún otro proyecto, de manera tal que si el
155
inciso segundo del precepto se entendiera referido solamente a las disposiciones declaradas
inconstitucionales por razones de fondo, la frase aludida estaría de más o carecería de sentido".

En seguida el dictamen que extractamos, teniendo presente que el inciso 2º del art. 83 es idéntico
al que introdujo la ley 17.284 en la Carta precedente, cita las siguientes afirmaciones del primer
informe evacuado en la Cámara de Diputados con motivo de esa reforma y producido en 1970: "la
declaración de inconstitucionalidad tanto de fondo como de forma que pueda hacer el Tribunal
Constitucional es preventiva de juridicidad y ella obsta a la prosecución de la iniciativa legal
objetada y cuestionada [?] también dicha inconstitucionalidad es perentoria por cuanto no podrá
renovarse la iniciativa cuestionada, a menos que se salven o superen los reparos que sirvieron de
fundamento para acoger la inconstitucionalidad alegada", señalando que esta tesis quedó
reforzada en el seno de la Comisión cuando se acordó suprimir la expresión "y sólo podrán
renovarse transcurridos dos años desde la fecha del pronunciamiento".

El dictamen de 1993 cita luego el segundo informe de la Comisión de la Cámara de 1970, el cual,
fundando el sentido de la frase "no podrán convertirse en ley en el proyecto en actual
tramitación", explica que ello "no obsta a que, salvados los reparos que motivaron la declaración
de inconstitucionalidad puedan ser presentados nuevamente como proyectos, porque de otra
manera se produciría el absurdo que jamás podría volver a legislarse sobre determinada materia,
lo que podría resultar altamente inconveniente desde un punto de vista teórico y práctico".

El documento de 1993 fue suscrito por el Presidente de la Comisión Hernán Vodanovic y por los
señores Sergio Fernández y Miguel Otero, concluyendo "que las disposiciones declaradas
inconstitucionales por vicios de forma, por el Excmo. Tribunal Constitucional no pueden ser
repuestas en la misma iniciativa legal mediante el procedimiento de formular indicaciones, por lo
que sería necesaria la presentación de un nuevo proyecto de ley, que cumpliera todos los trámites
del proceso legislativo, para que ellas pudieran convertirse en ley".

La apreciación de la doctrina sentada con motivo de los antecedentes que hemos expuesto ha de
formularse trayendo a colación, como se ha hecho por los documentos comprendidos en ellos, el
art. 30 de la ley 18.918, orgánica del Congreso Nacional: "Las diversas disposiciones del proyecto
que para su aprobación necesiten mayorías distintas a la de los miembros presentes, se aprobarán
en votación separada, primero en general y después en particular, con la mayoría requerida en
cada caso [?] El rechazo de una disposición que requiera mayoría especial de aprobación importará
también el rechazo de las demás que sean consecuencia de aquélla".

156
No se ha olvidado tampoco a lo largo de dichos antecedentes, en el análisis del problema, el
contenido del art. 66 de nuestro Estatuto Fundamental, en cuanto "todo proyecto puede ser
objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en la Cámara de
Diputados como en el Senado".

¿Queda suficientemente resuelto el complejo problema que presenta la interpretación y

cumplimiento del inciso 2º del art. 83 con la doctrina sentada a base del informe de 1993?

Creemos que no puede prescindirse, no obstante él, de reflexionar acerca de cuál es el alcance de
una resolución del Tribunal que reconoce ya una inconstitucionalidad de forma, ya de fondo.

La sentencia que admite una inconstitucionalidad de forma puede causarse por innumerables
motivos que se vinculan con lo orgánico y adjetivo de lo dispuesto en la Ley Fundamental (Cámara
de origen, iniciativa exclusiva, quórum de votación, informes previos, idea matriz, etc.). El efecto
propio de una decisión de esa naturaleza es el reconocimiento de la nulidad, invalidez, inexistencia,
ineficacia del texto objetado, que afecta lógicamente a los demás que derivan, lo completan,
dependen o son consecuencia de él. Tal declaración no afecta el contenido sustantivo de la norma,
desde que el Tribunal no se ha pronunciado sobre ella, la cual, por lo tanto, no resulta afectada y,
por lo mismo, no debería generar, en principio, impedimento alguno para reiterarla en el mismo
proyecto o en otro, si no se presenta algún impedimento o prohibición de otra naturaleza.

La sentencia que pronuncia una inconstitucionalidad de fondo no puede entre tanto reproducirse
en ese mismo proyecto, aunque hubiera oportunidad formal de reiterarla, pero puede repetirse en
otra iniciativa legal, puesto que es, en derecho, perfectamente posible que en determinado
proyecto una norma armonice con la Carta y la misma pugne con ella en otro mensaje o moción
posterior. Tal es la razón que explica el recurso de inaplicabilidad o la aceptación por el Tribunal de
determinadas normas "en el entendido..." que se trate de alguna de las situaciones que estén
realmente comprendidas en la norma analizada.

A nuestro juicio, por lo que acabamos de expresar, el alcance del inciso 2º del art. 83 recae en la
inconstitucionalidad de fondo; el texto de la norma se explica y convenía expresar su contenido
porque, sin él, equivocadamente, pudo entenderse por algunos que quedaba prohibido renovar la
sustancia material dispositiva en otra iniciativa de ley.

157
Consecuencia de lo expuesto es que en el mismo cuerpo jurídico en que recaiga el dictamen del
Tribunal, a las disposiciones por él desestimadas como inconstitucionales no puede dárseles fuerza
legal; los órganos colegisladores deben tenerlo en cuenta en sus actuaciones posteriores a la
declaración del Tribunal.

Sin embargo, preceptos aparentemente análogos podrán ser propuestos por el Ejecutivo o por los
parlamentarios en proyecto de ley posterior o contenerse en un nuevo decreto con fuerza de ley o
tratado o reforma constitucional, ya que el fallo no constituye un obstáculo jurídico para intentarlo,
sin perjuicio de que, en la realidad, pueda temerse una nueva formulación de semejante reparo
por el Tribunal Constitucional, en caso de que otra vez algún órgano autorizado requiera su
pronunciamiento.

Es evidente que en el texto analizado el vocablo "ley" comprende no sólo la norma que tiene esa
jerarquía sino que tanto una regla de jerarquía constitucional o que se contenga en un tratado o en
un decreto con fuerza de ley.

Se ha presentado un caso específico en el que se ha planteado la incorporación de una norma

sustancialmente similar a otra que fue ya desechada por opuesta a la Carta.

En sentencia de 17 de enero de 2001, pronunciándose sobre el proyecto de Ley del Deporte (rol
319), el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional las letras b) y c) de su art. 20, en cuanto
otorgaban al Director Nacional, respectivamente, las atribuciones de establecer la organización
interna del servicio y de asignar funciones al Instituto Nacional creado por ella, invocando lo
dispuesto en los arts. 60 Nº 14 y 62 inc. 4º, conforme a los cuales la estructura interna y las
atribuciones de un servicio público deben fijarse por ley a iniciativa exclusiva del Presidente (cons.
10 a 13).

Pues bien, según el art. 5 del proyecto del Servicio Nacional del Adulto Mayor, habría
correspondido al Director Nacional "a) establecer la organización del Servicio y sus modificaciones"
y "h) en general, ejercer las demás facultades que sean necesarias para la buena marcha del
Servicio". El Tribunal Constitucional en su fallo de 30 de agosto de 2002 (rol 358), no obstante no
haber sometido a control la Cámara de origen esos preceptos, se pronuncia sobre ellos "por ser [?]
sustancialmente igual a aquel considerado por el Poder Legislativo y esta Magistratura en el
proyecto a que se refieren los autos rol 319, antes mencionado" y los declara, en consecuencia,
inconstitucionales por análogos motivos.
158
Como se pone de relieve en el caso, aun cuando el efecto de una decisión del Tribunal que declara
inconstitucional un precepto sólo impide que se convierta en ley "en el proyecto de que se trate",
el legislador deberá tomar en cuenta, sin embargo, el criterio del Tribunal al estudiar una futura
iniciativa que contenga la proposición de una norma estimada semejante a la que ya fuera
anteriormente rechazada por él en un caso análogo precedente.

72. Nulidad de los decretos inconstitucionales. Conforme a la segunda oración del inciso 2º del art.
83: "En los casos de los números 5º y 12º del artículo 82, el decreto supremo impugnado quedará
sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo".

Las normas a que alude el inciso que acaba de transcribirse se refieren a las atribuciones que ya
hemos estudiado, que conceden al Tribunal Constitucional la facultad de resolver los reclamos en
caso de que el Presidente dicte un decreto inconstitucional (Nº 5 del art. 82) y de pronunciarse
sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados por el Presidente cuando ellos se
refieran a materias que pudieren estar reservadas a la ley (Nº 12). Si el Tribunal resuelve que el
decreto es inconstitucional, la sentencia recae sobre un acto administrativo que es declarado nulo
y, por consiguiente, se producen todos los efectos consecuentes con esa declaración de nulidad.
Como en ambas situaciones existe un plazo de treinta días desde la publicación del respectivo
decreto para interponer el reclamo ante el Tribunal Constitucional, puede que en el tiempo
intermedio se hayan creado derechos subjetivos a favor de terceros al amparo de su vigencia; la
situación así originada quedó contemplada en el tomo IV, Nos 122 a 125.

73. Historia del inciso final del art. 83. El inciso final del art. 83 de la Carta dispone:

"Resuelto por el Tribunal (Constitucional) que un precepto legal determinado es constitucional, la

Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia".

La historia del texto en vigencia no arroja nueva luz en torno al alcance de la regla mencionada;
ella reproduce literalmente la letra e) del art. 78 de la Carta de 1925, tal como figuró en la ley de
reforma Nº 17.284, de 23 de enero de 1970.

159
La redacción del precepto introducido en la Constitución precedente derivó del primer informe de
la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, evacuado en el segundo trámite de
la citada ley, dado a conocer en la sesión Nº 38 de la Alta Cámara, de 2 de septiembre de 1969.
Sobre el punto no se produjo mayor debate ni al discutirse en general el proyecto de reforma, en la
sesión Nº 40 de 4 de septiembre de 1969, ni en la discusión particular, desarrollada en su sesión Nº
46 de 10 de septiembre de 1969; lo anterior se explica porque la norma se había propuesto ya con
anterioridad al proyecto de reforma de 1969.

La deliberación sobre la materia había tenido lugar, en efecto, al debatirse en general en la Cámara
de Diputados el proyecto de reforma que presentara el Presidente Frei Montalva en 1965. En el
debate desarrollado en las sesiones de los días 3 y 5 de agosto de ese año surgen luego los
problemas que podían preverse entre el Tribunal y la Corte Suprema susceptibles de presentarse,
ya se declare por aquel órgano la conformidad, ya la disconformidad entre el precepto legal
sometido a examen y la normativa constitucional.

Cuando en 1969 el proyecto pasa a segundo trámite en el Senado, en el informe de la Comisión de

Constitución, Legislación y Justicia de esa corporación se lee lo siguiente:

"Es efectivo que los particulares no pueden recurrir al Tribunal Constitucional; pero no hay que
olvidar que quien pide su pronunciamiento es un Poder del Estado y que, por lo tanto, es de toda
lógica que la resolución que se dicte produzca efectos generales en la materia, máxime cuando
debe fallar en derecho".

"Esto no quiere decir que un particular, si no existe pronunciamiento del Tribunal, quede inhibido
de recurrir a la Corte Suprema pidiendo la inaplicabilidad del precepto correspondiente".

"Otra cosa muy distinta se produce cuando el Tribunal Constitucional resuelve que una norma no
excede el texto de la Constitución vigente al resolver un requerimiento en tal sentido del
Presidente o de cualquiera de las Cámaras. En este caso, se restaría autoridad a la sentencia o
resolución que se dicte si se permitiera a los particulares impugnar la misma disposición en la
misma causa mediante el recurso ante la Corte Suprema".

"En otras palabras, como se dijo, la resolución que declara constitucional un precepto produce
efectos generales y, en cierto modo, cosa juzgada, siempre que se cumpla el segundo requisito que
160
se establece para eliminar la posibilidad del recurso del artículo 86; esto es, que se trate de
reclamar el mismo vicio que fue materia de la sentencia o resolución".

"Por lo tanto, cualquiera otra impugnación de constitucionalidad, que tenga otro origen, permite
válidamente a los particulares recurrir de inaplicabilidad a la Corte Suprema".

Tal es la fundamentación del inciso que se propuso con la redacción que acogiera la ley 17.284 y
luego la actual Constitución, de manera que su historia es la que se acaba de relatar.

74. Cuándo se declara un precepto constitucional. El primer aspecto en que debe centrarse el
comentario del inciso final del art. 83 ha de ser determinar cuándo el Tribunal ha resuelto que un
precepto es constitucional.

El inciso en análisis debe estudiarse conjuntamente con lo dispositivo del inciso precedente, el
cual, como ya ha sido anotado, poniéndose en la hipótesis de "disposiciones que el Tribunal
declare inconstitucionales", establece que ellas "no podrán convertirse en ley en el proyecto o
decreto con fuerza de ley de que se trate".

En las expresiones que acaban de transcribirse se concreta la característica esencial del Tribunal
Constitucional, como órgano preventivo encargado de hacer efectiva la supremacía de la Carta. Si
los demás órganos de autoridad, llamados a ajustarse al criterio expresado por el Tribunal
Constitucional en la ejecución de esa tarea básica, no estuvieren en la necesidad jurídica de
respetar las decisiones de esa suprema jurisdicción, el establecimiento de este instituto jurídico
sería completamente ineficaz o se transformaría en un mecanismo de índole tan solo consultivo.

Ahora bien, las decisiones del Tribunal Constitucional y el fallo de las cuestiones de
constitucionalidad, dentro de la esfera de competencia que se le ha entregado por la Carta, podrán
recaer ya en problemas que se vinculen a la misma sustancia ordenadora de los preceptos en
trámite, ya en otros aspectos que no se refieran a su contenido dispositivo sino a la observancia de
las reglas de la Constitución referentes a la distribución de competencias entre los distintos
órganos, exigencias de quórum, procedimientos de gestación, debido cumplimiento de
formalidades y solemnidades, etc. Lo que ocurre en todas esas situaciones es la necesidad que se
impone de respetar, por las autoridades que se verían afectadas o que estuvieran llamadas a
actuar, la sustancia de las resoluciones del Tribunal.
161
En la diversa serie de asuntos que acabamos de configurar no se presenta la situación prevista en
el inciso final del art. 83, la cual, mientras tanto, se abre cuando, como lo exige su letra, se ha
dictado una resolución que declara constitucional determinado precepto.

75. Situaciones en que se declara la constitucionalidad de un precepto. Para el constituyente, lo

que no puede llegar a ser ley es la "disposición", o sea, el precepto, tanto en su letra como en su
contenido, y en el contexto de la normativa que se propone.

El rechazo de la disposición, es decir, del precepto, mandato o regla, puede recaer en especies o
clases de defectos que pueden ser concurrentes. Son estos, a nuestro juicio, la imperfección de la
redacción, la incompatibilidad de lo dispositivo de la regla legal con determinados preceptos de la
Carta y la disconformidad de lo que ordena con el contexto de la Ley Fundamental.

Es importante poner de relieve lo anterior porque la imposibilidad de transformar el precepto en

ley rige en tanto se mantenga la unidad simultánea de todos esos factores.

Podrá, pues, convertirse en ley un precepto con el mismo objetivo si se ha alterado su redacción de
modo que se conforme con la Carta o si ha variado su sustancia o si se incluye en otro cuerpo
normativo en el cual merezca apreciación diversa.

En cualquiera de esas hipótesis, la decisión de inconstitucionalidad no da origen a la prohibición

que establece el inciso segundo del art. 83.

Cabe sostener que, como pudo advertirse en la génesis de la ley 17.284, cada decisión del Tribunal
ha de entenderse referida exclusivamente al texto que se está examinando. Así, pues, no altera la
soberanía legislativa para tomar decisiones en torno a la misma materia con otras formas, sentidos
y contextos de los que reviste el precepto declarado inconstitucional.

La hipótesis del inciso final del art. 83 se plantea en el supuesto de que haya una resolución del
Tribunal que haya declarado constitucional un precepto legal determinado.

162
La razón de la norma en estudio se explica por la repercusión que, por ejemplo, puede tener la
declaración del Tribunal Constitucional en la jurisdicción de la Corte Suprema y por eso se restringe
la prohibición constitucional a la situación en que haya una resolución específica y explícita del
Tribunal Constitucional en relación a la conformidad del texto de la norma propuesta con la Carta
Fundamental.

No queda comprendido en el presupuesto del inciso en estudio la declaración de

constitucionalidad genérica de un cuerpo normativo, que no importe un pronunciamiento
específico y concreto de conformidad del determinado precepto legal con la Ley Fundamental.

La ley orgánica sobre Tribunal Constitucional, conforme a las reglas que quedaron ya citadas,
encauza el procedimiento que ha de seguirse ante él de tal manera que no quepa duda en orden a
la precisión de las circunstancias en las que se produce el pronunciamiento concreto y particular
de constitucionalidad de un determinado precepto.

Recuérdese, en el sentido de lo que acabamos de hacer notar, cómo, cuando el Tribunal

Constitucional ha de examinar, por la obligación que le impone la Carta, las leyes interpretativas de
alguna de sus normas y las leyes orgánicas constitucionales, si surge una cuestión de
constitucionalidad, deben enviársele los antecedentes del punto debatido o representado.

Al determinar en qué circunstancias se genera un pronunciamiento de constitucionalidad -de tal

alcance que dé paso a la prohibición impuesta a la Corte Suprema- no puede negarse que, en
algunas hipótesis, tal precisión resultará fácil. Ello sucederá cuando, sin mayores consideraciones,
el Tribunal Constitucional simplemente no objeta la constitucionalidad de una ley interpretativa u
orgánica, ya que en ese caso no se crea la prohibición. Tampoco hay duda, a la inversa, por cierto,
cuando el Tribunal resuelve categóricamente, desechándolo, el problema de constitucionalidad
que ha surgido en el curso de la tramitación de un proyecto de ley.

¿Pero qué ocurre si es el mismo Tribunal el que, advirtiendo una eventual disconformidad entre el
texto del precepto legal propuesto en una ley interpretativa o en una orgánica constitucional, se
adelanta a plantearse, y luego a dilucidar, la conformidad o disconformidad con la Carta y
desarrolla los argumentos o razones que le llevan a inclinarse a dar paso a la norma que ha
analizado?

163
Creemos que, tomando en cuenta el contenido de la sentencia, puede fundarse en ella la
prohibición que impone en el inciso final del art. 83, aun cuando, en tal situación, como se ha
explicado, el Tribunal no ha fallado formalmente una cuestión de constitucionalidad, sino que
simplemente ha declarado constitucional un precepto determinado.

Para pensarlo así nos ponemos en la hipótesis de que, eventualmente, ante la Corte Suprema
pudiera ser, más adelante, tachado de inconstitucional el precepto, atribuyéndole ante esta el
mismo vicio o defecto que el Tribunal Constitucional se había planteado y desechado, para
concluir, después de estudiarlo, su constitucionalidad. En tal caso, según nuestro parecer, la Corte
Suprema estaría impedida de disentir del criterio sustentado por el Tribunal Constitucional y
declarar contrario a la Carta el precepto que este consideró en pugna con ella.

76. Cuándo rige la prohibición constitucional. Admitido el precedente de que se haya "resuelto por
el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional", la Carta de 1980 en el inciso final
del art. 83 impone una prohibición a la Corte Suprema y ella consiste en que tal precepto "no
podrá ser declarado inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia".

Entrando al estudio de la prohibición que afecta a la Corte Suprema conviene tener presente, en
primer lugar, que este órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, al confrontar determinado
precepto legal con la Constitución, puede encontrarse con las siguientes situaciones:

a) Que el cuerpo normativo en que figura el precepto no haya sido llevado de ningún modo ante el
Tribunal Constitucional, lo que puede ocurrir con la mayor frecuencia, desde que cuando no es
obligatoria, se produce la intervención de dicho organismo tan solo cuando ella se requiere en la
tramitación de todos los proyectos de ley, ni de los tratados y tampoco de los decretos con fuerza
de ley.

b) Que el cuerpo normativo haya debido ser examinado por el Tribunal Constitucional, en razón de
contenerse en una ley interpretativa o en una orgánica constitucional, y no se haya producido un
pronunciamiento específico respecto de la constitucionalidad de determinado precepto legal que
ha de confrontar posteriormente la Corte Suprema en el ejercicio de sus facultades propias.

164
c) Puede también ocurrir, y en el hecho sucede con frecuencia, que el Tribunal Constitucional, al
examinar un proyecto de ley orgánica constitucional o interpretativa, no se pronuncie sobre
determinado precepto incluido en él, en razón de no corresponder al carácter de tal que se la ha
dado, sino al de una ley común.

d) Que se haya pronunciado el Tribunal Constitucional directa y específicamente sobre la

conformidad de determinado precepto legal con la Carta, ya resolviendo de oficio concretamente
sobre él, ya decidiendo una cuestión de constitucionalidad.

Pues bien, hechas estas cuatro formulaciones, cabe concluir que solo en el último de esos casos
rige el impedimento que afecta a la Corte Suprema.

77. Vicio materia de la sentencia. Para que rija la prohibición que se impone a la Corte Suprema, no
basta que se reúna indiscutiblemente el requisito de la declaración específica de constitucionalidad
del precepto que está llamada a aplicar, sino que es indispensable además que la declaración de
inaplicabilidad tenga como fundamento exactamente el mismo vicio o reparo que se formuló a la
norma legal y que el Tribunal Constitucional consideró inexistente.

Esta distinción es sustancial porque es perfectamente posible que el propio precepto declarado
conforme a la Carta por el Tribunal Constitucional pudiera, no obstante, merecer crítica en otros
aspectos diversos de aquellos que el Tribunal Constitucional rechazó.

El profesor Miguel Angel Fernández, en trabajo titulado "Sentido y alcance del artículo 83 inciso 3º
de la Constitución" (Gaceta Jurídica Nº 210, 1997), explica que parte de la doctrina sostiene que el
mismo vicio a que se refiere la norma en estudio recae en la triple identidad procesal en cuanto a
las partes, causa de pedir y cosa pedida. Luego de desechar la posibilidad de que exista identidad
de personas, sostiene que "se estará en presencia del mismo vicio cuando lo pedido y su
fundamento inmediato sean idénticos ante el Tribunal Constitucional y ante la Corte Suprema.
Concretamente, en ambos procesos debe haberse impugnado el mismo precepto legal, por la
misma infracción constitucional -o sea, debe alegarse la vulneración de la misma norma de la Carta
Fundamental- y por similares razones o fundamentos, aunque las partes sean diversas" (págs. 21 y
22).

165
78. La confrontación entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. La prohibición del inciso
final del art. 83 se explica por la relación funcional de los dos tribunales, el Constitucional y la
Corte Suprema; el primero, llamado a prevenir la pugna de los preceptos legales con los de la Carta
y, el segundo, facultado para declarar aquellos inaplicables en los casos en que le corresponda
pronunciarse. Por tal vinculación la norma mencionada impide a la Corte declarar inaplicables los
preceptos legales que el Tribunal Constitucional ha declarado conformes con la Carta.

El análisis del citado inciso final del art. 83 no puede prescindir tampoco del examen de los
vínculos orgánicos existentes entre ambas magistraturas, como ya tuvimos oportunidad de
observar (véase Nº 10); por ello la integración del Tribunal con ministros que simultáneamente se
están desempeñando como miembros de la Corte Suprema nos parece inconveniente y tal reparo
se muestra más grave e indiscutible al estudiarse el precepto en análisis.

Cierto es que uno y otro organismo -el Tribunal y la Corte- son llamados por la Constitución a velar
por la supremacía de la Ley Fundamental, pero a desempeñar ese rol contribuyen no sólo en
distintos momentos sino que en el cumplimiento de funciones que son diversas y con la posibilidad
de generar conclusiones diferentes.

Es perfectamente concebible que un precepto legal declarado constitucional por el Tribunal, al ser
aplicado al caso concreto, se revele ante la Corte Suprema contrario a la Carta, por contener un
vicio, una pugna o un defecto no tomado en cuenta en el pronunciamiento de la jurisdicción
preventiva. En numerosas hipótesis puede ocurrir lo que exponemos y en ellas los integrantes de la
Corte tendrán que precisar el alcance de la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, que
ha declarado la conformidad del precepto legal con la Carta, sosteniendo que no cubre la situación
que a ella le corresponde fallar.

Será siempre indispensable que, al enfrentarse los magistrados de la Corte Suprema a la necesidad
de fijar -al ejercer su atribución de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal- los efectos de
una decisión del Tribunal Constitucional se sientan libres de todo compromiso o inhibición que
derive de que algunos de ellos mismos o sus colegas hayan concurrido a suscribir la sentencia de la
jurisdicción constitucional.

El problema que planteamos no se decide suficientemente con sólo sostener que, si llegaran a
producirse las hipótesis que contemplamos, los ministros en actividad de la Corte Suprema que

166
integraron el Tribunal Constitucional, en la sentencia de éste que se analiza, habrían de excluirse
del conocimiento del asunto vinculado a la interpretación de ese fallo.

Si los dos órganos concurren al mismo objetivo de mantener la supremacía, pero en diversos
instantes, coyunturas, circunstancias, y con facultades y visiones diferentes, no conviene que los
integrantes de uno lo sean también del otro.

No es extraño que surjan puntos de vista diversos para enfrentar una misma cuestión, en
componentes de organismos que tienden a sostener sus reacciones inspirados en la defensa de sus
respectivas facultades, entre quienes se crea un espíritu de cuerpo o surgen intereses, simpatías o
resistencias.

Las complejas cuestiones que brotan en la aplicación del precepto que hemos comentado,
inevitables por la conjunción de las facultades del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema,
nos llevan por un motivo más a propiciar que, entre las reformas que en el futuro se introduzcan
en nuestro sistema institucional, se acoja la de alejar a los ministros en ejercicio de la Corte
Suprema de la integración del Tribunal Constitucional.

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

(Capítulo IX, arts. 87 a 89)

79. Etapas de su gestación. La Contraloría General de la República es una institución cuyos

antecedentes resulta necesario tener en cuenta antes de estudiar los preceptos de la Carta que la
establecen, porque aquellos reflejan una larga y determinante evolución del ordenamiento
jurídico.

El trámite de la "toma de razón", contemplado ya en el Senado Consulto de 8 de junio de 1820, se

aplicaba en el movimiento del tesoro público y competía al Tribunal Mayor de Cuentas, luego a la
Inspección Central de Cuentas.

167
Por decreto supremo de 18 de mayo de 1839, se facultó a la Contaduría Mayor para tomar razón
de las leyes, decretos, reglamentos, presupuestos de gastos y resoluciones administrativas que
comprometieran fondos públicos o tuvieran relación con la Hacienda Pública. En caso de que
dichos decretos no se ajustaran a la normativa legal, debía representarlos al Ejecutivo y cursarlos
-dando cuenta al Congreso- solo si el Presidente ordenaba su tramitación por segunda vez. Así
pasó la institución a la ley de 22 de diciembre de 1875 y más tarde a la de 20 de enero de 1888,
que organizó el Tribunal de Cuentas.

La gestación de la Constitución de 1925 coincide con la venida a Chile del técnico norteamericano
Edwin Kemmerer, con cuya asesoría se organiza la Contraloría General de la República, primero por
DFL Nº 400, de 12 de mayo de 1927, y, en seguida, a través del DFL Nº 2.960 bis de 30 de
diciembre de 1927; más adelante su estatuto se contiene en el DL 258, de 26 de enero de 1932, y
luego en la ley 10.336, de 29 de mayo de 1952, modificada por la Nº 14.832, de 24 de enero de
1962, la cual autorizó fijar el texto refundido de la precedente que se contuvo en el decreto
supremo de Hacienda Nº 2.241 el 7 de julio de 1964, publicado el 10 del mismo mes.

Es de advertir que en virtud de la ley 7.727, de 23 de noviembre de 1943, reformando la Carta de

1925, se incorpora el organismo a ella en su art. 21 y se señalan sus atribuciones, conformadas de
acuerdo con el cuerpo normativo que quedó citado.

La Comisión Ortúzar estudió la materia en sus sesiones 16, 17, 18, 307 a 323, 325, 326, 329, 399 y
416, recibiendo la visita de numerosos profesores y autoridades que le ayudaron a ilustrar sus
debates; en ellos participó el entonces Contralor Héctor Humeres Magnan.

80. Puntos precedentemente estudiados. La Carta de 1980, por primera vez en nuestra
institucionalidad, consagra un capítulo específico a la Contraloría General de la República (IX, arts.
87 a 89), ya que con anterioridad sólo se la mencionaba, como se dijo, en su art. 21.

El art. 87 de la Carta, en su inciso 1º, dispone:

"Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control
de legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del
Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes;
examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades;
168
llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le
encomiende la ley orgánica constitucional respectiva".

El art. 88 se halla sustancialmente vinculado al precedente y por ello se impone analizarlos

conjuntamente:

"En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o
representará la ilegalidad de que pueden adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el
cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso
dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá
copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara".

"Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con
fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o
sean contrarios a la Constitución".

"Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto
promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un
decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la
facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste
resuelva la controversia".

"En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la

República serán materia de una ley orgánica constitucional".

El análisis de las normas transcritas presenta la complejidad derivada de que, en gran parte, han
sido ya expuestas y comentadas precedentemente en esta obra.

169
Ocurre que tanto el trámite de la toma de razón como la facultad de representar -expresión del
control de legalidad enunciado en el inciso 1º del art. 87 y desarrollado luego en el inciso 1º del
art. 88- han sido, en efecto, comentados en el tomo V, al considerar la potestad reglamentaria,
particularmente en sus números 84 a 90, tocante al régimen del mencionado trámite, y en los
números 91 a 95, en relación a la representación e insistencia. Es del caso dar, por ello,
reproducidas aquí las observaciones que en ese lugar se formularon y no pudieron menos de
comentarse por incidir en la médula del tema sustancial de la potestad reglamentaria.

Semejante a la anterior es la situación que se genera en orden a lo que establece el inciso 2º del
art. 88, que fija la función confiada a la Contraloría en la dictación de los decretos con fuerza de
ley; precepto vinculado a lo dispositivo del inc. 4º del art. 61. Los dos textos recién citados fueron
analizados en el régimen de la atribución otorgada al Congreso de delegar en el Presidente sus
atribuciones legislativas dentro del marco impuesto también por otros incisos del mismo art. 61. Se
hace indispensable llevar al lector que quiera informarse sobre la sustancia de dicho inc. 2º del art.
88 a recurrir a lo que se dice en el tomo VII, Nos 27 a 43, particularmente en el Nº 38, que trata del
examen que debe hacer el Contralor de los decretos con fuerza de ley. Es del caso anotar que la
función entregada en esta materia al alto funcionario es expresión, en cierto sentido, de su misión
de "ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración", aunque, a nuestro juicio,
asume una función de distinta naturaleza y aun más trascendental, porque actúa como órgano
preventivo de juridicidad del desempeño por el Jefe del Estado en un rol que es más bien de
colegislador que de administrador, puesto que los preceptos que dicta el Primer Mandatario en
virtud de una delegación se incorporan a la legislación nacional en el nivel jurídico propio de la ley.

La norma constitucional, junto con darle la responsabilidad de ejercer la atribución, le advierte que
el pronunciamiento debe limitarse a representarlos exclusivamente si no se ajustan a la ley
delegatoria o son contrarios a la Constitución; más allá de esos aspectos no puede el Contralor
pronunciarse sobre el contenido dispositivo del decreto con fuerza de ley.

81. Ley orgánica constitucional de la Contraloría y sus reformas. Hasta los días en que redactamos
estas líneas, no se ha dictado durante la vigencia de la actual Carta, la ley orgánica constitucional
prevista en ella, específicamente en el inciso 1º del art. 87 y en el inciso 4º del art. 88, preceptos
ambos recién transcritos.

Sigue, por lo dicho, en vigor la ley 10.336, conforme al texto refundido de 1964, también citado
-con las modificaciones que han venido introduciéndosele desde entonces-, cuerpo normativo que

170
reviste la jerarquía de ley orgánica constitucional, dispuesta por la Carta Fundamental en virtud de
lo que ordena, con carácter general, su norma 5ª transitoria.

Durante el desempeño del Contralor señor Arturo Aylwin se procuró impulsar la redacción de un
nuevo cuerpo normativo que, ajustándose a la actual Constitución, introdujera los cambios que
reflejaran el resultado de la experiencia e incorporara a su estatuto los perfeccionamientos
recomendables. Como no se lograra satisfacer de lleno tal propósito, se optó por propiciar algunas
alteraciones parciales en la ley 10.336 que vinieron a concretarse en la ley Nº 19.817, publicada el
26 de julio de 2002, destinada a introducir, como dice el decreto promulgatorio, "Modificaciones
en la ley Nº 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República, cuyo texto coordinado,
sistematizado y refundido fue fijado por decreto Nº 2.421, de 1964, del Ministerio de Hacienda".
Conviene considerar las circunstancias de la gestación de este cuerpo normativo.

El Ejecutivo presentó, en efecto, un proyecto de ley encaminado, según lo expuso el informe de la

Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados de 11 de abril de 2001,
a "introducir a la actual ley orgánica aquellas modificaciones urgentes, necesarias para adecuar su
legislación", aunque haciendo presente "que no se trata de una nueva ley orgánica sino que de una
racionalización de determinados preceptos que ejecuta la Contraloría" (sesión 61, de 9 de mayo de
2001).El proyecto, debatido en las sesiones 63 y 64 de 15 y 16 de mayo de 2001, fue aprobado en
general y particular en la última.

En el Senado, su Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento emitió su primer

informe el 26 de junio de 2001. El secretario de la Cámara Alta, señor Hoffmann, exponiendo el
alcance del mensaje, en la sesión 12, de 10 de julio de 2001, expuso que la iniciativa pretendía,
entre otros objetivos, "disminuir el plazo para la toma de razón, regular las auditorías, modificar la
composición de los tribunales de cuenta y los procedimientos correspondientes, establecer la
cuenta pública anual y contemplar la posibilidad de aplicar directamente sanciones a los
funcionarios municipales". En la citada sesión se aprobó en general el proyecto y se estableció un
plazo para formular indicaciones, evacuando la Comisión de Constitución su segundo informe el 3
de abril de 2002 y aprobándose en particular el proyecto en el pleno de la sesión 16ª de 15 de
mayo de 2002.

Lo ocurrido revela que no se observa definido consenso en nuestro ambiente directivo en orden al
contenido de una ley orgánica sustitutiva de la promulgada antes de la vigencia de la actual Carta,
que venga a satisfacer el explícito encargo que ésta hace en el inciso final del art. 88.

171
Es del caso vincular la circunstancia recién anotada con la realidad de que tampoco se ha
satisfecho el encargo que también formula la Carta, de dictar la ley que fije las bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administración pública (art. 60 Nº 18). Del mismo modo,
no ha habido decisión para imponer un sistema general de contencioso administrativo y de justicia
administrativa, que venga a llenar una necesidad y un vacío manifiestos de la institucionalidad
vigente.

Finalmente, es del caso tener presente, en fin, que, no obstante la trascendencia y la vinculación
que presenta el recurso de protección con las materias que hemos recordado, ha sido la carencia
de una decisión del legislador la que ha conducido a la Corte Suprema a suplir la ausencia de una
normativa propia mediante la dictación de autos acordados, que han sido objeto, por lo demás, de
observaciones más o menos fundadas de crítica o de adhesión.

Hemos mencionado así cuatro materias estrechamente relacionadas entre sí en las que se muestra
la renuencia del legislador a completar nuestro ordenamiento jurídico y en las que se refleja un
rasgo de nuestra idiosincrasia, cual es no adelantarse a prever y resolver cuestiones que presentan
dificultades y complejidades en el plano doctrinario.

82. Misión de la Contraloría. Precisando las finalidades de la entidad, el art. 1º de la ley 10.336,
consecuentemente con las normas constitucionales transcritas, establece:

"La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y

oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del
Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen
las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o
entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o
entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes;
llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de
los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la
Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y
desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás
preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención".

172
"La Contraloría estará obligada a ejercer en forma preferente las atribuciones señaladas en el
inciso anterior, en los casos de denuncias hechas o investigaciones solicitadas en virtud de un
acuerdo de la Cámara de Diputados".

Resulta pertinente, para conocer el alcance que da la propia Contraloría a su trascendental misión,
transcribir los términos en que la describe su resolución exenta 01556, de 25 de octubre de 2000,
que aprueba su Doctrina Institucional: "La Contraloría General de la República de Chile es un
Organismo Superior de Control de la Administración, dotado de autonomía y que, sobre la base del
principio de juridicidad, está destinado a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, la
protección y debido uso del patrimonio público, la preservación y fortalecimiento de la probidad
administrativa y la fidelidad y transparencia de la información financiera, finalidades que deben
lograrse con un alto nivel de excelencia".

83. La Contraloría como Poder del Estado. Teniendo en cuenta la pluralidad, variedad y
trascendencia de las facultades que se le conceden, la Contraloría General de la República
constituye una de las autoridades que, en los términos más amplios y de los modos más diversos,
participa en el ejercicio de la soberanía a que se refiere el art. 5 de la Carta.

Goza, sin duda, la institución del carácter de un "Poder del Estado", y como órgano de éste ha de
desempeñar las atribuciones que le encomiendan la Ley Fundamental y su estatuto orgánico,
aplicándosele de lleno los arts. 6 y 7 de la Constitución. La calidad de "Poder del Estado" de la
Contraloría fue puesta particularmente de relieve en la Comisión Ortúzar por los profesores
invitados a ella señores Enrique Evans y Mario Verdugo (sesión 314, págs. 1541 a 1553 y 1556 a
1562).

En la recién citada reunión, el señor Enrique Evans, fundamentando su opinión "se pregunta:
¿Cuándo hay un Poder del Estado y no otra entidad, que puede ser estatal? Y al respecto cree que
es necesario, como primer requisito, siempre en teoría política, que haya una potestad pública o
facultad de mando o de decisión establecida por el ordenamiento fundamental, o como dice el
profesor Mario Bernaschina, que exista un órgano estatal superior; enseguida, como segundo
elemento, que esa potestad sea independiente de los otros Poderes del Estado, sin que exista
vínculo de subordinación jerárquica o dependencia funcional, y, como tercer elemento, que esa
potestad ejerza funciones jurídicamente distintas, o sea, que produzca efectos, en derecho,
diferentes de los que cumplan otras potestades del Estado; y así, concurriendo estos elementos,
puramente en teoría política, hay un Poder del Estado".

173
"Agrega que, fundándose en una opinión del profesor Silva Cimma, dada en su obra La Contraloría
General de la República, de 1945, y ampliándola, sostiene que para que pueda hablarse de Estado
de Derecho es requisito indispensable la existencia y funcionamiento armónicos de las
instituciones políticas y, además, la existencia de un Poder Contralor y fiscalizador que, con
independencia y autonomía en su acción, libre de presiones y afanes personales, de partido, de
intereses o de círculos, mantenga, con eficacia y energía, una supervisión activa del aparato
estatal, para que cumpla sus fines [?] dentro del ordenamiento establecido" (págs. 1547 y 1548).

Sin embargo, en la edición de 1994 de su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado, el

profesor Silva Cimma, en el tomo que lleva como título "El Control Público", pareciera rechazar la
idea de la existencia de un Poder Contralor cuando expresa: "El esquema ideal debe concebir al
órgano como independiente de todos los poderes, autoridades y oficinas del Estado. No quiero
decir con esto que estemos propugnando aquí la tesis del Poder Contralor. Nos parece que basta
con la adopción del criterio de las autonomías funcionales que la doctrina propugna para los
órganos del Estado" (págs. 37 y 38).

Por nuestra parte, sigue pareciéndonos acertada la concepción que sostuviera el señor Evans sobre
lo que es un Poder del Estado y su opinión de que, dadas las características de la Contraloría, ésta
reviste tal calidad. Se halla, a nuestro juicio, largamente superada la división tripartita del poder
público en que se basara el comienzo del constitucionalismo.

Desde otro punto de vista, la ya mencionada resolución exenta Nº 01556 reconoció que el
organismo "como Entidad Fiscalizadora Superior, constituye un elemento fundamental del Sistema
Nacional de Control", circunstancia que puso también de relieve el contralor Arturo Aylwin al dar
su cuenta pública correspondiente al año anterior, presentada el 7 de mayo de 2001, expresando al
efecto que ese "hecho no está suficientemente asentado ni cabalmente comprendido. Dicho
sistema conlleva la actuación de la Contraloría General con otros órganos fiscalizadores como son
la Cámara de Diputados, los Tribunales de Justicia, los órganos internos de control y el control
social que se efectúa por toda la comunidad, especialmente a través de los medios de
comunicación".

84. Autonomía de la Contraloría. Instituye la Ley Fundamental la repartición que analizamos como
"organismo autónomo", expresión idéntica a la que emplea su art. 97 tratándose del Banco Central
y ahora también, desde la reforma dispuesta por la ley 19.519, su art. 80 a) en relación al
Ministerio Público. Recuérdese, por último, que, por su lado, según el art. 107, las municipalidades
son "corporaciones autónomas de derecho público".

174
El rasgo de autónomo se le atribuye a la Contraloría para que se mueva con plena libertad en el
ejercicio de sus tareas, particularmente en relación a las personas, autoridades o entes con los que
se vincula su acción.

Autonomía es, en efecto, "potestad que, dentro de un Estado tienen los municipios, provincias,
regiones u otras entidades para regirse mediante normas y órganos de gobierno propios",
"condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie".

El profesor José Luis Cea Egaña, en trabajo sobre la "Autonomía del Banco Central" (Revista de
Derecho Público, vol. 62, año 2000, págs. 66 a 79), explica el surgimiento de instituciones estatales
autónomas en los siguientes términos:

"El fenómeno a que me refiero es singularmente claro y delicado, sobre todo en el proceso
dinámico de modernización del Estado-Gobierno, expansión de la sociedad civil y complejidad
creciente que tienen los órganos que integran el aparato público. Consiste él en que determinadas
funciones y atribuciones, que antes no estaban confiadas por la Constitución y las leyes a
determinados órganos del Estado, porque tampoco habían sido descubiertas, o que se hallaban
entregadas, sin mayor diferenciación, a otras instituciones del mismo, ahora, sea por virtud de los
cambios constitucionales, o a raíz del carácter técnico que han adquirido determinadas medidas
políticas, o en respuesta a las exigencias sociales, se encuentran radicadas, expresa y
excluyentemente, en estos nuevos órganos de jerarquía constitucional. Hay, en otras palabras, en
virtud de la autonomía, un retiro o sustracción de potestades de ciertos órganos constitucionales y,
en su reemplazo, la radicación de ellas en nuevos órganos de jerarquía constitucional que pasan a
desempeñarlas, con los rasgos aludidos" (pág. 68).

En su calidad de ente autónomo la Contraloría no se halla subordinada jerárquicamente a ninguna

otra autoridad, actúa como una entidad activa, aunque carece de independencia económica. "Con
todo -dice en relación a esta última el profesor Arturo Aylwin en su trabajo ?Algunas reflexiones
sobre la Contraloría General?, en obra colectiva 20 años de la Constitución chilena 1981-2001
(Universidad Finis Terrae, Editorial Jurídica Conosur, junio 2001)- existe la limitante que el
presupuesto anual del organismo contralor debe aprobarse en la misma forma que para el resto de
los servicios públicos. Mediante el artículo 10 del DL Nº 2.053, de 1977, se puso término a un
régimen de autonomía financiera que aseguraba a la Contraloría un porcentaje, con una base
mínima, del presupuesto general de la nación y que le permitía satisfacer en forma adecuada sus
necesidades de fiscalización [?] Deseo destacar, en seguida, que la autonomía de los órganos
175
constitucionales se desenvuelve dentro de un sistema, vale decir, de un régimen, ordenado y
coherente, que combina, coordina o conjuga la actividad de una pluralidad de órganos supremos,
esto es, todos situados en un nivel de pares o igualdad [?] La autonomía [?] implica [?]
coordinación y conjugación en la actividad de diversos órganos, pero que conlleva, asimismo, el
respeto por las funciones y potestades que han sido conferidas al órgano que es llamado a
entenderse con otros de rango semejante" (pág. 601).

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 22 de diciembre de 1992 (caso Televisión Nacional

de Chile con Contraloría, rol 5.901-93) sostuvo que, aunque constitucionalmente autónoma, la
Contraloría carece de personalidad y patrimonio propios y que el Contralor no tiene la
representación de los intereses económicos del Estado, desde que su ley orgánica 10.336 no le
otorga tal facultad, por lo que no puede ser emplazada en juicio sino que debe demandarse al
Fisco (G.J. Nº 162, diciembre, 1993, pág. 51).

Diversos preceptos de la Carta contribuyen a configurar el estatuto de la Contraloría y a subrayar

no sólo que es "independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado" -como
lo reconoce el mencionado art. 1º de la ley 10.336-, sino que se sitúa en una postura relevante que
se proyecta en muchos aspectos de la ordenación constitucional.

En efecto, el art. 45 letra c) establece que un ex Contralor integrará el Senado; el art. 48 Nº 2 letra
c) dispone que el Contralor puede ser acusado en juicio político por notable abandono de sus
deberes; el art. 95 lo llama a formar parte del Consejo de Seguridad Nacional; el art. 61, en su
inciso 3º, prohíbe que se deleguen facultades legislativas en relación a las atribuciones del órgano;
el art. 41 Nº 7 inciso 2º, en fin, impide que durante los estados de excepción se restrinja la libertad
del Contralor.

Se explica que la ley orgánica 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo
texto refundido se ha venido a dictar por DFL 1/19.653, de 13 de diciembre de 2000, en
concordancia con el inciso primero del art. 38 de la Constitución- establezca: "La Administración
del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos
y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República..." (art. 1º, inciso 2º).

La Contraloría no solo integra la Administración del Estado sino que su titular es de ella, después
del Presidente de la República, su más alto e importante depositario y personero. La entidad no
176
solo está situada fuera de lo que cabe entender como Administración Pública, sino que su función
típica es justamente fiscalizar el desempeño de todas las autoridades que la componen y, por lo
tanto, contribuir a que todas ellas desarrollen su actividad dentro del ordenamiento jurídico (art.
24, inc. 1º). Hemos expuesto cómo tanto la potestad reglamentaria propia como la ampliada del
Jefe del Estado deben ejercerse tomando en cuenta las atribuciones de que a su respecto goza la
Contraloría (véase tomo I, Nos 81 a 95).

Consecuentemente, en relación al actuar de la Contraloría se aplica el inciso 2º del art. 38, en

cuanto expresa que "cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado [?] podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley..."

El recurso de protección, establecido en el art. 20 de la Carta, a favor de toda persona en contra de

quien se afectare el legítimo ejercicio de sus derechos, puede interponerse en relación al
desempeño del Contralor; hasta qué punto ello puede ocurrir, particularmente cuando se ejerce
respecto de la toma de razón y al precisar la posición de la jurisdicción ordinaria y del Senado
frente a dicho recurso, lo hemos considerado en diversas oportunidades (véanse tomos V, Nº 86,
págs. 164 a 168, y VI, Nos 107 a 109, págs. 233 a 240).

85. Nombramiento y estatuto del Contralor. Con el fin de propender a la autonomía con la que
habrá de actuar el órgano, la Ley Fundamental señala una forma especial de nombramiento de su
titular: "El Contralor General de la República será designado por el Presidente de la República con
acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio, será inamovible en su
cargo y cesará en él al cumplir 75 años de edad"; por su parte, el art. 32 Nº 11 de la Carta enuncia
que es facultad del Presidente: "Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del
Senado".

La Carta de 1925 no contenía en su mismo texto una norma similar; ella aparecía tan sólo en el art.
3º de la ley 10.336.

Consideramos que puede juzgarse sustancialmente positiva la experiencia de esta forma de

designación, en cuanto no ha producido graves problemas su cumplimiento, lo cual explica que no
sólo se haya mantenido sino que elevado a la jerarquía constitucional.

177
Dada la importancia que alcanza en nuestra historia institucional y cívica, se justifica recordar aquí
el nombre de los ciudadanos que han ejercido función tan relevante como la de Contralor y la
época en que la desempeñaron: Pablo Ramírez (1927), Kenneth Page (1927), Rodolfo Jaramillo
(1928), Edecio Torreblanca (1929), Miguel Solar (1929-1932), Agustín Vigorena (1939-1945),
Humberto Mewes (1946-1952), Enrique Bahamonde (1952-1959), Enrique Silva Cimma (1958-
1967), Héctor Humeres M. (1967-1977), Sergio Fernández F. (1978), Osvaldo Iturriaga (1978-1997),
Arturo Aylwin A. (1997-2002).

Durante los períodos de normalidad institucional primó la proposición y designación a tal cargo de
funcionarios a quienes podía corresponderle como coronación de su carrera, ello sucedió de 1929
a 1970. Cuando llegó a sostenerse, atendido lo ocurrido generalmente, la conformación de un
precedente obligatorio como base para la selección, ello no se respetó en la sucesión del señor
Aylwin, quien, como el señor Iturriaga, hubo de retirarse al aplicarse por primera vez dentro de la
preceptiva de la actual Carta la remoción causada por haber llegado a los 75 años de edad. La
breve actuación del señor Fernández -político ajeno al escalafón- se produjo durante la
intervención militar; la del señor Vigorena terminó por su destitución en juicio político (véase tomo
VI, Nº 76, pág. 167, y Nº 93, pág. 209). Al jubilar el señor Aylwin, el Presidente Lagos no propuso al
Subcontralor señor Jorge Reyes, sino que presentó a don Gustavo Sciolla Avendaño, quien le seguía
en grado, el cual recogió en el Senado, el 31 de julio de 2002, 27 votos a favor y 21 en contra.

La Comisión Ortúzar, a sugerencia del señor Guzmán, decidió que la característica de la

inamovilidad del Contralor se consagrara con la precisión de que no obstante ella cesara en su
cargo al cumplir 75 años de edad (sesiones 399, pág. 3156 y 416, pág. 3648).

De acuerdo con los incisos 1º y 2º del art. 4º de la ley 10.336:

"El Contralor General y el Subcontralor gozarán de las prerrogativas e inamovilidad que las leyes
señalan para los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia".

"La remoción del Contralor General y del Subcontralor corresponderá al Presidente de la

República, previa resolución judicial tramitada en la forma establecida para los juicios de
amovilidad que se siguen contra los Ministros de los Tribunales Superiores de Justicia y por las
causales señaladas para los Ministros de la Corte Suprema".

178
Téngase presente, por último, que conforme a la letra c) del Nº 2 del art. 48, el Contralor General
de la República puede ser acusado por la Cámara de Diputados "por notable abandono de
deberes".

86. Resoluciones y dictámenes. En virtud de los incisos 2º y 3º del art. 5º de la ley 10.336:

"El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su
competencia y que él determine en forma definitiva".

"En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras
autoridades, lo hará por medio de dictámenes".

Como jefe de su repartición, "corresponderá al Contralor dictar las resoluciones necesarias para
determinar en detalle las condiciones de funcionamiento de los distintos departamentos u oficinas
del servicio" (art. 5, inc. 4º).

A través de los dictámenes la Contraloría informa acerca de la correcta interpretación que debe
darse a las normas que recaigan en materias de su competencia; ellos conforman una
jurisprudencia que resulta obligatoria para todos los órganos sometidos a su fiscalización.

Mediante dictamen Nº 7.936, de 12 de marzo de 1997, el organismo expresó que "atendido el

rango superior de orden constitucional que inviste esta Contraloría General, su jurisprudencia
prevalece sobre los criterios que pueden sustentar otros organismos del Estado en las materias
comprendidas dentro del ámbito de su competencia" (G.J. Nº 201, 1997, pág. 214); ello,
naturalmente, cabe entenderlo sin perjuicio de la primacía de las interpretaciones que en ejercicio
de su propia jurisdicción deriven de las decisiones del Poder Judicial. La Contraloría, asimismo, en
dictamen Nº 37.711, de 16 de octubre de 1998, sostuvo que "en consideración a que el dictamen
aludido tiene el carácter de interpretativo de la norma jurídica pertinente [?] formando un solo
todo con la norma interpretada, dicho dictamen rige desde la vigencia misma del texto legal, toda
vez que, fijando su sentido y alcance, no altera en nada lo dispuesto por dicha norma" (G.J. Nº 220,
1998, pág. 177).

179
El Contralor señor Arturo Aylwin, en la cuenta anual que efectuara el 7 de mayo de 2001, al
exponer las razones que han conducido a incrementar significativamente el número de los
dictámenes, lo atribuyó a las siguientes causas:

"1) Las numerosas reformas administrativas que han dado lugar a nuevas y complejas formas de
gestión..."

"2) Lamentablemente, la legislación sigue presentando enormes vacíos y contradicciones, además

de incurrir en un exceso de reglamentación, pues cada día son más frecuentes verdaderas leyes
reglamentarias".

"3) Ha existido mayor facilidad de acceso de los particulares a la Contraloría General para reclamar
de sus derechos, particularmente en el ámbito municipal. Si bien es cierto se ha recargado
bastante el trabajo, ello ha permitido la solución de muchos problemas".

87. Cambios de la ley 19.817 en el trámite de la toma de razón. La atribución más trascendental de
la Contraloría, colocada acertadamente en primer lugar en la enunciación del art. 87, es la de
ejercer "el control de la legalidad de los actos de la Administración".

El art. 88 establece el trámite de la toma de razón como el medio conducente a hacer efectivo el
control de legalidad confiado a la Contraloría; el sistema dispuesto en esa norma se completa con
otras de la Carta y particularmente con lo dispuesto en sus arts. 61 y 82 Nos 5, 6 y 12.

Hemos tenido ya oportunidad de analizar con detenimiento la función de la Contraloría en orden a

esta actividad suya, al estudiar la juridicidad del ejercicio de la potestad reglamentaria en el tomo
V, Nos 81 a 95, págs. 153 a 181.

A lo largo de esa exposición fuimos tomando en cuenta lo dispositivo del art. 10 de la ley 10.336
orgánica de la Contraloría, cuyo texto fue promulgado bajo el imperio de la Constitución de 1925 y
que cumple, como ya hemos dicho, de acuerdo con la disposición 5ª transitoria, la exigencia de la
actual Carta de que sea un cuerpo normativo de ese rango el que reglamente la Contraloría (art.
87, inc. 1º y art. 88, inciso final).

180
Pues bien, la plena confirmación que ahora hacemos del estudio ya practicado del régimen de la
toma de razón, tendrá que completarse y rectificarse aquí en atención a que tal sistema ha sido, en
numerosos puntos relevantes, recientemente alterado por la ya mencionada ley 19.817.

Para actualizar, por tal razón, nuestras explicaciones sobre la toma de razón y ponerla en armonía
con la ley que acabamos de citar, se impone transcribir el texto del art. 10 de la ley 10.336, que
resulta consagrado en virtud de los cambios ordenados por la ley 19.817, subrayando las
alteraciones dispuestas en el mismo texto, para estar luego en condiciones de comentarlas:

"El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de
Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad
de que puedan adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de su recepción
que el Contralor podrá prorrogar hasta por otros quince días, si existieren motivos graves y
calificados mediante resolución fundada. No obstante deberá darles curso cuando, a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros" (inciso 1º)
(los subrayados son nuestros).

Veamos el sentido y alcance de los recientes cambios.

a) La alteración inicial tiene por objeto ajustarse a la letra de la Carta. La redacción anterior no era
fielmente precisa y coincidente con la letra constitucional, en cuanto decía que la Contraloría se
pronunciará sobre esos aspectos, cuando lo que le compete es representarlos.

b) La modificación del plazo para despachar el trámite, que en vez de treinta días como antes, es
de quince, con la posibilidad de prorrogarlo por otros quince, tiene, sin duda, su fundamento en el
propósito de agilizarlo y en la experiencia de que normalmente bastaba con la quincena para
despacharlo. Este cambio guarda además armonía con la inspiración del inciso 5º del art. 82 de la
Carta, reproducido en el art. 29 de la ley orgánica 17.997, en relación al plazo de que dispone el
Tribunal Constitucional para pronunciarse en los requerimientos que se formulen ante él.

c) El tono imperativo de la frase final: "No obstante, deberá darles curso..." fue objeto de particular
análisis en la gestación de la norma. El Tribunal Constitucional, al emitir su dictamen de 15 de julio

181
de 2002 (rol 356) y mediante sus considerandos 6º a 10º, admitió que el texto, al enfatizar sin
distinción, silenciaba la circunstancia de que el Presidente carece de facultad para insistir si el
reparo del Contralor se basa en la inconstitucionalidad, a pesar de lo cual se conformó con él "en el
entendido que la insistencia del Jefe del Estado es improcedente en el caso que los decretos o
resoluciones hayan sido representados por el Contralor por ser contrarios a la Constitución".

Esta decisión del órgano jurisdiccional se adoptó en contra del criterio de la señora Luz Bulnes,
quien sostuvo que, a su juicio, el precepto tal como se proponía y se aprobó era inconstitucional al
no hacer la distinción que debería afirmarse, atribuyendo el silencio que guardaba, y que
desgraciadamente se reiteraba en el proyecto, al hecho de que el texto primitivo de la ley 10.336
se originó tomando en cuenta la Constitución de 1925, en la cual esa precisión tampoco se había
hecho. El enfático "deberá darles curso..." no impide, pues, comprender que la obligación de
representar no se origina cuando el rechazo deriva de una tacha de inconstitucionalidad.

Nuestra plena concordancia en este punto con la decisión del Tribunal Constitucional, que dio
curso al texto en el entendido que precisó, se afirma al tener en cuenta que la norma objeto de
dicha advertencia se limita a guardar un silencio que resulta clarísimamente salvado nada menos
que por el texto categórico de la norma constitucional.

2) "En caso de insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Gestión que la

Contraloría General presentará anualmente".

Se justifica la incorporación del inciso, por medio del cual se obliga al Contralor a que dentro de la
cuenta periódica que debe presentar conforme a los arts. 142 y 143 de la misma ley, consigne la
mención del decreto de insistencia, debido a que se trata de una decisión de tanta importancia en
el orden jurídico vinculada a las responsabilidades directivas del Jefe del Estado. Si no se
estableciera ese deber, el Congreso y la ciudadanía entera carecerían de un elemento que está
íntimamente relacionado con la gestión del Primer Mandatario.

3) "El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta d) a la Cámara de Diputados y al Presidente de la
República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando copia
completa de ellos y de sus antecedentes".

182
Los decretos de insistencia deben ser dados a conocer más propiamente a la Cámara y no al
Congreso como antes se indicaba, porque esa corporación es la encargada de la fiscalización de los
actos de gobierno y la rama que puede ejercer tal atribución al tomar conocimiento de la
insistencia dispuesta por el Presidente.

4) "La Contraloría enviará semestralmente a la Cámara de Diputados una lista de decretos que no
hubieren sido despachados dentro del plazo señalado en el inciso 1º, con indicación de los motivos
del retraso". Facilita también la labor de fiscalización.

5) "No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite
de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y
permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales.
Tratándose de decretos supremos, la exención solo podrá referirse a decretos firmados por orden
del Presidente de la República. Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y
dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea
el uso que se haga de tal liberalidad".

Aun cuando el inciso 5º transcribe íntegramente el texto precedente, es oportuno anotar que,
durante la gestación de la nueva ley 19.817, se hicieron presente opiniones de la Universidad de
Chile y, particularmente, del profesor Eduardo Soto Kloss, en el sentido de que el precepto debía
estimarse inconstitucional por cuanto literalmente la Carta Fundamental, al imponer el trámite, no
contempla excepción alguna, de manera que, al conceder la ley orgánica facultades al Contralor
para eximir de tal trámite, en las materias que indica, la contradiría manifiestamente. La
eliminación del trámite excedería, por lo tanto, el encargo del constituyente al legislador en este
punto.

A juicio nuestro, la norma no parece merecer tacha de inconstitucionalidad si se tiene presente

que el constituyente ha confiado categóricamente al legislador precisar los decretos y resoluciones
que deben tramitarse por la Contraloría (art. 88, inc. 1º), encargo que, formulado sin ninguna
condición por el constituyente, permite al legislador autorizar al alto funcionario para definir
materias que, por su menor trascendencia, no requieran el trámite. No faltarán sin duda en esas
materias otros medios de control jurídico, sin perjuicio de las garantías que establece el inciso
siguiente.

183
6) "La resolución del Contralor deberá ser fundada y en ella se fijarán las modalidades por las
cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, además, deberá dar cuenta a la
Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en
el artículo 48 de la Constitución Política de la República".

El cambio se realizó para perfeccionar la letra del precepto, adaptándola a la Constitución vigente.

7) "El Contralor General, de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá, por resolución
fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o resoluciones que
dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la colectividad o al Estado, originados
por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias; o
medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren
inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o
resolución que se acoja a la autorización prevista en este inciso deberá expresar la circunstancia en
que se funda".

En el tomo V (Nº 83, págs. 158 y 159) tratamos de los decretos o resoluciones que, por excepción,
pueden cumplirse antes del trámite de la toma de razón, contemplados en los incisos 7º a 10º del
art. 10 del texto anterior que estudiamos y que se reemplazan por el que acaba de copiarse.

Durante la discusión de la norma en análisis, el profesor Soto Kloss se manifestó contrario a ella,
por ser inconstitucional, desde que todo lo referente a la toma de razón es materia de reserva
legal, y, todavía, confiada al legislador orgánico constitucional, no pudiendo delegarse esa
atribución por dicha ley a otro órgano. La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, según el
informe de la Comisión del Senado, puso de relieve, por una parte, que el precepto eliminaba la
posibilidad que existía según la norma precedente de que se pudiesen dictar medidas
administrativas aun antes de expedirse el respectivo decreto o resolución, arriesgándose verse
afectado el funcionamiento de algunos servicios y, por otra, que no impide que el Contralor
retarde, postergue o rehuse dictar la resolución fundada que contempla el precepto.

En el segundo informe de la Comisión de Constitución del Senado, suscrito el 23 de abril de 2002,

se dejó constancia de que ésta "juzgó, por un lado, que el nuevo inciso del artículo 10º no adolece
de inconstitucionalidad, en la medida en que será la propia ley orgánica constitucional la que
determinará los parámetros conforme a los cuales un acto administrativo podrá cumplirse antes de
su toma de razón. No se trata de establecer si el acto estará afecto a toma de razón o exento de
184
ella, sino de permitir que se posponga ese trámite cuando concurra alguna de las situaciones que
el propio legislador indicará, con la sola particularidad de que mencionará, precisamente, la
autoridad administrativa (el Contralor General de la República) llamada a apreciar las
circunstancias de hecho que configurarán alguna de aquellas excepciones que habilitan para que el
acto administrativo se cumpla en forma previa a la toma de razón".

En cuanto a las aprensiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la Comisión fue

del parecer de que debía confiarse en el buen criterio de las autoridades y en el sistema de
fiscalización pertinente. Sin perjuicio de concordar con la norma propuesta, a la Comisión le surgió
duda en orden al alcance que podría darse a las excepciones que se contemplan, "sobre todo en
los casos en que se trate de medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a
desvirtuarse si no se aplicaran inmediatamente" y propuso establecer una contraexcepción "de
forma tal que, aunque se den las circunstancias que se mencionan en el precepto, el decreto o
resolución siempre deba ir a toma de razón si afecta derechos esenciales de las personas".

Estimamos plausible la nueva norma, en cuanto indudablemente facilita la expedición de la gestión

administrativa y creemos que cabe dentro de la esfera que el constituyente entrega a la
determinación de la ley orgánica constitucional, y que existen los recursos suficientes como para
reprimir y sancionar cualquier exceso que se produzca.

8) "Si en los casos indicados en el inciso precedente, la Contraloría no da curso al decreto o

resolución, podrá perseguir la responsabilidad administrativa del Jefe que la dictó, o pondrá el
hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cámara de Diputados cuando se
trate de decreto supremo. Todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades que fueren
pertinentes y de la facultad para insistir a que se refiere el inciso 1º de este artículo".

88. Auditorías. La facultad vinculada a la toma de razón no es la única forma de ejercicio del control
de legalidad confiado a la Contraloría, como resulta de la preceptiva legal y se sintetiza en el art. 33
del cuerpo normativo al fijar la competencia del Departamento Jurídico.

A continuación del art. 21 de la ley 10.336, la ley 19.817 agregó, en efecto, el siguiente art. 21 A:

"La Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las
normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa".
185
"Conforme a lo anterior, a través de estas auditorías la Contraloría General evaluará los sistemas de
control interno de los servicios y entidades; fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a
la administración financiera del Estado, particularmente las que se refieren a la ejecución
presupuestaria de los recursos públicos; examinará las operaciones efectuadas y la exactitud de los
estados financieros; comprobará la veracidad de documentación sustentatoria; verificará el
cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulará las
proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte".

"El Contralor General establecerá las normas que regularán la forma, el plazo y las modalidades de
las auditorías que le corresponda efectuar al organismo fiscalizador".

"Sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría General, los servicios públicos sujetos a su
fiscalización podrán contratar auditorías de sus estados financieros a empresas particulares
externas".

En el comentario del precepto es indispensable recurrir a los antecedentes proporcionados por el

segundo informe de Comisión evacuado en la Cámara Alta el 3 de abril de 2002 y que se contiene
en el boletín de la sesión 11º, de 30 de abril de 2002.

El mandato copiado tenía sustancialmente la misma redacción en el mensaje, sin más alteraciones
que la de suprimir la expresión "a través de estas auditorías la Contraloría General evaluará el
correcto funcionamiento de los servicios públicos" y modificar el inciso final que proponía ordenar:
"La Contraloría General podrá autorizar, en casos calificados, a los servicios sujetos a su
fiscalización, la contratación de auditorías de estados financieros a empresas particulares externas,
las cuales estarán sujetas a su tuición técnica".

La atribución que concede el precepto en análisis fue propiciada vigorosamente por el Contralor e
interpreta en alguna medida el alcance que se ha ido reconociendo a las funciones de control de
legalidad y de fiscalización confiadas por el constituyente, en cuyo ejercicio se vio que la
Contraloría no puede limitarse, al ejercerlas, al simple examen de los actos sometidos al trámite de
la toma de razón, sino que en su tarea debe llegar a formarse un concepto sobre el modo como se
está cumpliendo el ordenamiento jurídico en la gestión de cada servicio público, con eficiencia y
eficacia. La tendencia a dar cabida a esa manera de comprender su misión llevó a la Contraloría a

186
proponer la incorporación en su ley orgánica de la facultad tanto de realizar directamente las
auditorías como la de posibilitar que los propios servicios las contraten dentro de su giro.

El precepto incluido en el mensaje fue considerado inconstitucional por la Facultad de Derecho de

la Universidad de Chile, fundándolo en que el concepto de auditoría acogido excede del que
admite la legislación vigente, que lo restringe a la de los estados financieros y no se contempla la
facultad de disponerla entre las atribuciones que los arts. 87 y 88 de la Carta confían al organismo
contralor; la ley de Bases de la Administración del Estado no otorga tampoco a la institución el
control de la probidad de la gestión pública, y contraviene la distribución de competencias
establecida en la Carta, en cuanto se le faculta para enjuiciar al Gobierno.

El informe del profesor Soto Kloss objeta la atribución que se le otorga a la Contraloría, de formular
proposiciones para subsanar los vacíos que detecte a través de las auditorías, porque ello vulnera
la autonomía que la ley reconoce a los servicios públicos para administrarse a sí mismos, pero la
aceptaría si esas proposiciones fueran carentes de toda obligatoriedad.

En el curso del debate practicado en la comisión senatorial, el Contralor Arturo Aylwin sostuvo que
"le parece bastante insólito que el concepto de ?auditoría?, que es una de las funciones más
importantes que tienen todas las Contralorías y tribunales de cuentas del mundo, no aparezca ni
una sola vez en su ley orgánica, y solo figure accidentalmente en la Ley de Administración
Financiera [?] La indicación del Ejecutivo tiene el mérito de centrarse en la protección de la
legalidad, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa [?] y de explicar en
forma amplia los distintos aspectos que comprende esta auditoría [?] Pero plantea con insistencia
que lo que se debe fiscalizar es la legalidad, y en ningún caso extender el control a la eficiencia o
eficacia [?] Señaló que se siente en la obligación de comentar que su antecesor tenía el criterio de
que la Contraloría debía atenerse estrictamente a lo legal, al procedimiento, y muchas veces los
informes de auditoría eran drásticamente jibarizados, no obstante que se sabía a ciencia cierta que
había un manifiesto mal empleo de recursos públicos [?] Precisó que la Contraloría no tiene interés
en inmiscuirse en lo que es propio de la autoridad administrativa. Hay que evitar por todos los
medios que la Contraloría se transforme en co-administrador, y por ello está absolutamente de
acuerdo en señalar que no le corresponde hacer control de conveniencia y mérito. A la Contraloría
no le corresponde evaluar ni las políticas, ni los programas de Gobierno. A eso le teme el Poder
Ejecutivo, a que la Contraloría empiece a cuestionar un programa de Gobierno. Pero sí cuestionará
si ha habido gastos administrativos absolutamente indebidos, precios desorbitados, porque todo
eso está dentro del ámbito de la legalidad".

187
El jefe de la División Jurídica de la Contraloría, señor Astorquiza, consultado acerca del alcance del
concepto de "legalidad", expuso a la Comisión que tanto la doctrina, la jurisprudencia, como la
Contraloría reconocen que "hay principios que emanan del ordenamiento jurídico y que están
implícitos en las normas. La debida fundamentación que debe tener toda la actividad
administrativa y la buena fe con que debe realizarse, son aspectos que la Contraloría entiende
comprendidos en el control de legalidad. Entiende que también puede hacer apreciaciones
respecto a la proporcionalidad y racionalidad".

El jefe de la División de Auditoría Administrativa de la Contraloría, señor Llanos, expresó en la

reunión de la Comisión que la Contraloría entiende el concepto de auditoría en un sentido amplio;
que la auditoría realizada actualmente por la Contraloría se hace sobre la base de un modelo que
comienza por la evaluación del sistema de control interno; que se efectúa también respecto de los
estados financieros y de los programas horizontales -que corresponden a una nueva forma de
fiscalización sobre materias, áreas o funciones relevantes sobre aspectos que interesan a la
comunidad y a los poderes públicos- y que "en este proyecto, uno de sus componentes, aspecto de
primera importancia, es el establecimiento de un sistema de auditoría de control y seguimiento de
las actividades de auditoría".

El Ministro Secretario General de la Presidencia, señor Mario Fernández, siempre en el seno de la

Comisión, sostuvo que escapaba del ánimo con que se envió el proyecto de ley el análisis de un
tema tan esencial como el que se estaba estudiando y creía conveniente postergar esta materia
para cuando se debatiera una nueva ley orgánica constitucional que estableciera una reforma de
fondo del organismo. Sin perjuicio de ello, "puso de relieve que la eficiencia y eficacia, de acuerdo
a la llamada ?ley de probidad? -que introdujo modificaciones a la ley de Bases de la Administración
del Estado-, quedan entregadas a los sistemas de control interno de la propia Administración y a
los controles políticos, y no a la Contraloría General de la República [?] Esta norma que se analiza
no puede ampliar el concepto de legalidad establecido en la Constitución Política. El control de
legalidad de la Contraloría y el control de legalidad de los Tribunales no tiene por qué ser diferente,
ya que se está controlando la misma legalidad, y nadie ha sostenido que los tribunales, por
ejemplo, mediante un recurso de protección, puedan evaluar la eficacia y eficiencia de un acto
administrativo".

El Contralor señor Aylwin recordó a la Comisión que el proyecto en trámite tuvo su origen en
conversaciones con el propio Presidente de la República, que se basaron en que las auditorías son
una realidad y se realizan permanentemente y concuerda con que "no es papel de la Contraloría
cuestionar el mérito u oportunidad de determinadas medidas, pero restringir su fiscalización
solamente a la legalidad significaría que no podría representar actos que vayan abiertamente
contra la probidad".
188
La Comisión resolvió acoger la sugerencia del Ejecutivo en relación a suprimir la referencia a la
"evaluación del correcto funcionamiento de los servicios públicos" y la de que, con motivo de estas
auditorías o del control de legalidad, la Contraloría no podía evaluar los aspectos de mérito o
conveniencia de las decisiones administrativas. En relación a este último aspecto, el senador Silva
Cimma "consideró que podría suprimirse, si se incorpora en la primera parte del mismo inciso que
el impedimento para que la Contraloría evalúe el mérito o conveniencia se refiere tanto a las
decisiones ?políticas? como a las ?administrativas?". La Comisión, por último, decidió que, dado su
alcance, no era propio sentar este principio en un artículo llamado a regular sólo las auditorías, por
lo que decidió contemplarlo en un precepto separado; ello se concretó al aprobarse el art. 21 B de
la ley 19.817 que expresa:

"La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar
los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas".

89. Política del órgano contralor. La revisión confiada al Contralor mediante el trámite de la toma
de razón de la decisión administrativa ha de extenderse tanto a la esfera de la formalidad y del
procedimiento como a la del campo sustantivo de lo que se ordena por el acto sobre el cual se
pronuncia. El alto funcionario habrá, pues, de analizar si se han cubierto regularmente, por la
autoridad de quien emana el acto, los trámites o formalidades previos; si la decisión se adopta en
la esfera librada a la respectiva competencia de quien la emite; si los motivos que fundan lo que
dispone y el objeto que se persigue con lo que se ordena, se ajustan a las normas jurídicas
aplicables. Lo que no puede ser base del rechazo por el Contralor del acto administrativo es la
simple discrepancia suya en orden al mérito, o sea, su apreciación tocante a la eventual
adecuación o eficiencia de lo que se dispone en relación a lo que se persigue, ni tampoco en orden
a la ventaja o desventaja que puede presentar lo que se manda en relación con lo que se busca
obtener por lo que se decreta; en el campo de la discrecionalidad reservada a la autoridad que
decide, no puede encontrarse motivo que explique el rechazo del contenido del acto, a menos, nos
parece, que carezca de toda racionalidad.

De acuerdo a lo que expresó el Contralor Arturo Aylwin en la citada cuenta pública de 7 de mayo
de 2001, "en el último tiempo la política del Organo Contralor es la de ir reduciendo el campo de la
toma de razón a los actos más significativos". Afirmó también en esa oportunidad que "no cabe la
menor duda que la toma de razón ha contribuido a impedir la comisión de múltiples abusos,
desviaciones de poder, irregularidades, actos reñidos con la probidad o atentatorios al patrimonio
público. Asimismo, ha permitido informar la interpretación y aplicación de las normas por parte de
los diferentes servicios". En cuanto a la cantidad de decretos que resultan rechazados, señaló
189
luego: "No debe extrañar que exista ahora un número menor de devoluciones de decretos o
resoluciones. Lo anterior se explica debido a que se ha puesto en práctica un sistema que permite
el estudio previo de los proyectos de los actos administrativos antes de su formalización. Así, una
vez que se advierten errores, se ofrece la oportunidad para que la autoridad los corrija. Con dicho
mecanismo se ha obtenido agilidad en la tramitación".

El jefe de la División Jurídica de la Contraloría, señor Gastón Astorquiza Altaner, en exposición

efectuada en las Jornadas de Planificación Estratégica de la Contraloría General de la República
celebradas entre el 12 y el 15 de junio de 2000 (publicadas por la Unidad de Planificación,
Imprenta de la Contraloría, Santiago, junio de 2000, 210 págs.), formulando "Algunas
consideraciones acerca de la planificación de la función de control jurídico de la Contraloría
General", expresó:

"El respaldo jurídico del Organismo Contralor le da a la Administración una más que razonable
seguridad de que sus actos no van a ser impugnados ante los tribunales, no van a ser requeridos
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, no van a ser cuestionados por los
destinatarios de los mismos. La colaboración jurídica que se presta a los ministerios y servicios,
presente con particular intensidad a propósito del control preventivo de legalidad, promueve una
relación muy valiosa entre la Contraloría y las asesorías jurídicas de los órganos administrativos, y
permite que los más importantes reglamentos que emite el Presidente de la República no
experimenten dilaciones con posterioridad a su total tramitación, que la contratación pública más
importante se realice con un mínimo de tropiezos, que los actos administrativos relacionados con
el Estatuto Administrativo no sean generalmente controvertidos. ¿Por qué? Porque merced, en
gran medida, a la colaboración jurídica del órgano contralor, no contienen en definitiva
disposiciones que contravengan el ordenamiento jurídico, que vulneren los principios de
racionalidad y de proporcionalidad, que afecten antijurídicamente los derechos de las personas,
que pongan en riesgo la vigencia del principio de probidad".

"Si se tienen presentes las diversas posibilidades de impugnación que admite el ordenamiento
vigente en contra de un acto administrativo totalmente tramitado, lo que esto significa en términos
de eficiencia es inapreciable..." (ob. cit., pág. 57).

Refiriéndose al control de legalidad, el señor Astorquiza añadió, en fin, en la misma ocasión, que
tal facultad "se ejerce desde distintas perspectivas y utilizando diversos instrumentos, previos o
posteriores a la consumación de las actuaciones respectivas. Además, es sabido que el concepto
de legalidad es extremadamente amplio y complejo, que comprende una amplia gama de

190
componentes, que se diversifica crecientemente a medida que avanza la ciencia jurídica. Hay
aspectos de la legalidad que inciden en la forma de los actos, en los procedimientos
administrativos; otros que se refieren al fondo, a la materia misma de los actos. La legalidad
comprende diversas categorías de normas, escritas y no escritas. La sujeción de la Administración a
la legalidad supone el respeto de principios jurídicos tan complejos como el de igualdad ante la ley,
a su vez relacionado con los conceptos de racionalidad, con la prohibición de la arbitrariedad, con
la exigencia de motivación y fundamentación de las actuaciones de la autoridad. Es bien sabido
también que ajustarse a la legalidad importa abstenerse de quebrantar la finalidad que, explícita o
implícitamente, le asigna el ordenamiento jurídico al acto administrativo: quebrantar la finalidad
legal del acto es incurrir en el vicio de desviación de poder" (ob. cit., pág. 58).

Las interpretaciones emanadas de los más altos funcionarios de la repartición son elocuentes y
convincentes para manifestar la vocación del órgano contralor, de constituir un aporte sólido al
mejor funcionamiento de nuestra institucionalidad prestado en la acertada comprensión de la
finalidad de los otros poderes públicos y, en particular, a la dirección política y a la administración
confiada al Jefe del Estado.

90. Organismos sujetos a la fiscalización de la Contraloría. En segundo lugar, siguiendo el inciso 1º

del art. 87, la Contraloría "fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las
municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes".

En virtud del mandato constitucional están sometidas a su control las oficinas por las cuales se
practica la recaudación, y los funcionarios que perciben fondos públicos, tal como ha de tomar
razón y de refrendar todos los decretos de pago.

En varias de las reuniones que celebró la Comisión Ortúzar (Nos 309, 314, 315, 316, 321 y 325) se
discutió acerca de la conveniencia de que la Constitución señale precisa y directamente los
organismos sometidos a la fiscalización de la Contraloría, escuchándose en tal oportunidad la
opinión de los profesores Enrique Evans -invitado extraordinariamente a darla, en razón de que ya
se hallaba fuera del organismo-, Raúl Celis y Jorge Guzmán Dinator. Triunfó el criterio del señor
Ortúzar, en cuanto a "que el precepto constitucional sea muy breve, someta al sector centralizado,
sin excepciones, a la fiscalización de la Contraloría y, en lo demás, deje encomendado a la ley el
alcance de esta fiscalización" (sesión 315, pág. 1581). El señor Carmona, al comentar el precepto
que en definitiva se aprobó, opinó que, dentro del concepto "organismos y servicios que
determinen las leyes", no se comprenden las empresas del Estado (sesión 321, pág. 1693).

191
El art. 16 de la ley 10.336 enumera los entes sometidos a la fiscalización de la Contraloría:

"Los servicios, instituciones fiscales, semifiscales, organismos autónomos, empresas del Estado y,
en general, todos los servicios públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la
Contraloría General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de
Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia
de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de
Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y del que desarrolla la Superintendencia de
Seguridad Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente a su fiscalización".

"También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o

entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones
centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en
las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el
cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus
operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la
información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional".

"La Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de

Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la Sindicatura General de
Quiebras, y los demás organismos del Estado que cumplan funciones de fiscalización, quedarán
sujetos al control de la Contraloría General de la República y deberán observar las instrucciones,
proporcionar los informes y antecedentes que este organismo le requiera para hacer efectiva la
fiscalización a que se refiere el inciso anterior".

La extensa enumeración enunciada en la norma recién transcrita se hacía necesaria por cuanto la
Ley Fundamental indica que corresponde al organismo contralor fiscalizar el ingreso y la inversión
de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que
determinen las leyes.

Del precepto recién mencionado cabe deducir, en consecuencia, que las atribuciones de
fiscalización no se extienden a toda la Administración del Estado, desde que no hay un principio
general que así lo imponga ni en la Carta ni en la ley.

192
Sin embargo, el art. 52 de la ley de Administración Financiera del Estado expresa:

"Corresponderá a la Contraloría General de la República ejercer el control financiero del Estado.

Dicho control se ejercerá fundamentalmente mediante la auditoría operativa que fiscalizará los
costos, rendimientos y resultados de la inversión de los recursos y de las recaudaciones de los
ingresos del Estado o de las entradas propias de las instituciones y servicios públicos".

La ley 19.817, reemplazando en el art. 68 de la ley 10.336 los incisos 1º, 2º y 3º de ese precepto,
dispone:

"Todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o

bienes del Estado, de cualquiera naturaleza, deberá rendir caución para asegurar el correcto
cumplimiento de sus deberes y obligaciones".

"Las cauciones podrán consistir en seguros, fianzas y otras garantías que determine el reglamento
que dicte el Presidente de la República. En dicho reglamento se establecerán, además, las
modalidades, el monto y las condiciones de aquellas; como también las normas relativas a su
cancelación y liquidación".

"Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Contraloría General de
la República para velar por el estricto cumplimiento de las normas referidas, y para que se hagan
efectivas las responsabilidades consiguientes en caso de infracción."

En el primer informe de la Comisión de Constitución del Senado de 26 de junio de 2001, se

sostiene que la incorporación del precepto recién transcrito a la Ley de Bases de la Administración
del Estado -en razón de que originalmente se había pensado colocarlo en ésta-, "al proponer
regular la caución de fidelidad funcionaria, más allá del propósito inmediato que persigue, sentaría
un precedente en orden a que le correspondería a la Contraloría General de la República
supervisar a toda la Administración del Estado, en el sentido amplio que consagra ese cuerpo legal,
materia que, propiamente, debe ser resuelta en forma específica por el legislador cuando se
presente el proyecto de nueva Ley Orgánica Constitucional", por cuanto la norma no hace
distinción en relación a si los funcionarios alcanzados por el mandato pertenecen o no a un órgano
con autonomía constitucional.

193
El fundamento de lo sostenido, en orden a que la Ley de Bases no está llamada a regir a los
funcionarios de los órganos constitucionalmente autónomos se pone aún más de relieve cuando se
tiene presente que en el 2º informe de la misma Comisión, fechado el 3 de abril de 2002, se deja
constancia de que ella estimó "que es impropia la incorporación de esta norma en la Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado, porque ésta no se aplica a otros órganos del Estado,
como las ramas del Congreso Nacional o el Poder Judicial. Por ello, lo lógico es mantenerla en la
Ley Orgánica de la Contraloría".

91. La facultad de examinar y juzgar cuentas. La Contraloría, continúa disponiendo el inciso 1º del
art. 87, "examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades" (del Fisco, las municipalidades y demás organismos y servicios que determinen las
leyes).

De acuerdo con el art. 95 de la ley 10.336, el examen de las cuentas tendrá por objeto:

"a) Fiscalizar la percepción de las rentas del Fisco o de las demás entidades sometidas a la
fiscalización de la Contraloría General de la República y la inversión de los fondos de esas
corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones
legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicación o gasto, y"

"b) Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación

respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad".

"Se considerará auténtico solo el documento original, salvo que el juez, en el juicio respectivo y por
motivos fundados, reconozca este mérito a otro medio de prueba."

Si, con motivo de las tareas de investigación que se realicen, tanto de oficio como a petición de la
Cámara de Diputados o por denuncias que se formulen por los particulares, se verifican faltas
administrativas, el organismo contralor puede realizar investigaciones o sumarios de esa
naturaleza. Desempeña, pues, la Contraloría las funciones de Tribunal de Cuentas.

194
La ley 14.832 autorizó al Presidente para dar estructura y contenido al juicio de cuentas (art. 2); lo
que ella dispuso se incorporó, como se dijo, al texto único definitivo de la ley orgánica 10.336, que
en esta materia ha venido a ser modificada, como veremos, por la ley 19.817.

Se trata de una jurisdicción de carácter contencioso administrativo, otorgada a un organismo

constitucionalmente autónomo, como es la Contraloría, que no integra el Poder Judicial, pero que
debe considerarse, en este aspecto, de aquellos tribunales de la Nación sobre los cuales se puede
ejercer la superintendencia de la Corte Suprema (art. 79). La competencia entregada a la
Contraloría en asuntos de cuentas es una de aquellas materias que deberían quedar fuera de la
que la ley pudiera confiar a los tribunales de lo contencioso administrativo que llegaran a
establecerse, porque su conocimiento está ya entregado a dicho organismo por la propia
constitución, todo ello, por cierto, a menos que simultáneamente se modificara la Carta privando a
dicho ente de tal atribución, de carácter indiscutiblemente jurisdiccional.

El art. 79 de la Carta, no obstante, no exime explícitamente en su letra a la Contraloría de dicha

superintendencia. La Corte Suprema, en sentencia de 23 de agosto de 1990, expresó
fundadamente que la Contraloría, como tribunal de cuentas, está sometida a su superintendencia
(R.D.J., tomo 87, sección 5ª, pág. 155).

92. Procedimiento del juicio de cuentas. El Título VII (arts. 95 a 130) de la ley 10.336 trata del
Examen y Juzgamiento de las Cuentas. He aquí la estructura básica del procedimiento según el
texto vigente que en este punto, como vamos a ver, fue modificado en la citada por la ley 19.817.

a) "En caso de formularse reparos a las cuentas, se iniciará el juicio correspondiente del que
conocerá como juez de primera instancia el Subcontralor General. El tribunal integrado en la forma
que indica el artículo 118º, resolverá en segunda instancia..." (art. 107).

b) "El reparo constituirá la demanda en el juicio de cuentas. Se formulará por el Jefe de la División
o el Contralor Regional que corresponda ante el juez de primera instancia, dándose traslado de él
al demandado..." (art. 107 bis).

c) "Los reparos deberán ser contestados dentro del plazo de quince días [?] Si los reparos no fueren
contestados dentro del plazo legal, el juez de primera instancia declarará de oficio la rebeldía..."
(art. 109).
195
d) "Producida la contestación o, en su defecto, la rebeldía del cuentadante, el Jefe del
Departamento informará el expediente dentro de treinta días. Enseguida, el expediente será
remitido al Fiscal, que será parte en este juicio como representante de los intereses del Fisco o de
las instituciones públicas afectadas, quien deberá contestar dentro de quince días, enviándolo al
Juzgado de Cuentas" (art. 110).

e) "Cumplidos los trámites y vencidos los plazos a que se refieren los artículos precedentes [?] el
expediente quedará en estado de sentencia, la cual deberá ser dictada en el plazo de treinta días,
contado desde la última diligencia..." (art. 113).

f) "Cuando por la naturaleza de los hechos investigados en el juicio no procediere condenar

pecuniariamente al cuentadante, el juez de primera instancia podrá juzgar el reparo como una
infracción administrativa y aplicar alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el Estatuto
Administrativo que no importe expiración de funciones, siendo apelable esta resolución en la
forma y plazos establecidos en los artículos siguientes".

"Si la resolución de no condenar pecuniariamente al cuentadante y de aplicarle, en cambio, una

medida disciplinaria se produjere en la segunda instancia, esta medida será, en todo caso, objeto
del recurso de revisión" (art. 116).

g) "El tribunal de segunda instancia estará integrado por el Contralor General, quien lo presidirá, y
por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, los cuales serán
designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del Contralor General. Sus
reemplazantes serán designados en igual forma".

"Los abogados integrantes del tribunal durarán cuatro años en sus cargos [?] y se les aplicará la
incompatibilidad que contempla el inciso primero del artículo 47..." (art. 118).

h) "Contra la sentencia de primera instancia podrán las partes entablar recurso de apelación en el
término fatal de quince días..."

196
"El tribunal de segunda instancia se pronunciará en el plazo de treinta días, contado desde la
concesión del recurso de apelación, después de oír al recurrente y al Fiscal en la misma forma y
plazos establecidos para la primera instancia..."

"En todo caso, dictaminará previamente a la sentencia el Departamento Jurídico."

"Este dictamen será requisito esencial en los trámites de la instancia atribuida al tribunal de
segunda instancia..." (art. 119).

i) "Regirán para el juez de primera instancia y para los miembros del tribunal de segunda instancia,
las causales de implicancia y recusación que contemplan los artículos 195 y 196 del Código
Orgánico de Tribunales..." (art. 121).

El sistema de jurisdicción que convierte al Subcontralor en juez de primera instancia y organiza un

tribunal de segunda instancia como se ha expuesto, pone término a la razonable crítica que se
formulaba al texto precedente, en el que se confiaba la segunda instancia al Contralor, puesto que,
en cierto modo, limitaba la independencia con que actuaba el tribunal de primera instancia en
atención a que su superior administrativo jerárquico debía pronunciarse luego sobre las sentencias
expedidas por él.

Es interesante destacar que durante el año 2000 la Contraloría recuperó a través de juicios de
cuentas 6.548,64 UTM, por descuento de remuneraciones, y 101,04 UTM, por cobro ejecutivo,
recuperándose en total 11.515,5 UTM.

93. Sumarios de los funcionarios municipales. El art. 133 bis introducido por la ley 19.817
establece:

"En estos sumarios, cuando se realicen en municipalidades, corresponderá al Contralor General

proponer a la autoridad administrativa correspondiente que haga efectiva la responsabilidad
administrativa de los funcionarios involucrados, quien aplicará directamente las sanciones que
procedan."

197
"En el caso de que esta autoridad administrativa imponga una sanción distinta, deberá hacerlo
mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por la Contraloría".

La norma propuesta en el mensaje disponía que correspondía directamente a la Contraloría hacer

efectiva esa responsabilidad y que si la resolución que aplicara el Contralor consistía en una
sanción superior a la de multa, sería apelable ante la Corte Suprema.

El fundamento del precepto lo explicó el Contralor señor Aylwin en la Comisión de Constitución del
Senado al puntualizar que "éste ha sido un tema bastante discutido y se ha estimado que la
potestad sancionadora le corresponde a la propia Administración y no a la Contraloría. Sin
embargo, tratándose de los funcionarios municipales, existe una situación especial, pues ellos
están sometidos a un régimen estatutario donde no existe la toma de razón, a diferencia de lo que
pasa con el resto de los funcionarios públicos, en que la Administración tiene que dictar decretos o
resoluciones que cumplen ese control previo de legalidad por parte de la Contraloría" (primer
informe de la Comisión de 26 de junio de 2001).

Al continuar el debate de la Comisión y evacuarse el segundo informe, se hacen presentes las

opiniones contrarias de la Universidad de Chile, del profesor Soto Kloss y de la Confederación de
Funcionarios Municipales, uniéndose a la pugna que ya había manifestado el ex alcalde de
Santiago Jaime Ravinet, como se dejó constancia en el primer informe, al sostener este -mediante
oficio enviado al Presidente de la República- que la norma propuesta vulneraba la autonomía
constitucional de los municipios y constituía un gesto de centralismo que representaba una
muestra de desconfianza hacia los gobiernos locales.

Como resultado del debate, la Comisión recomienda aprobar el texto que en definitiva fue
promulgado y derivado de una indicación del senador Horvath, que corresponde a la parte del
precepto que subrayamos al comienzo de este número, que sustituye el inciso 2º por su nueva
redacción.

94. Contabilidad general de la Nación. La Contraloría "llevará la contabilidad general de la Nación";

lo ordena también el inciso 1º del art. 87.

198
En el desempeño de la facultad, la Contraloría consolida los registros contables que deben efectuar
los servicios, conforme a las pautas y procedimientos que ella determina. Uno de los resultados de
esta función es la elaboración del Balance Anual de la Gestión Financiera del Estado.

El DL 1.263, de 28 de noviembre de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado,

contiene, en su Título VI, sobre el Sistema de Contabilidad Gubernamental, las siguientes normas:

"El sistema de contabilidad gubernamental es el conjunto de normas, principios y procedimientos

técnicos, dispuestos para recopilar, medir, elaborar, controlar e informar todos los ingresos, gastos,
costos y otras operaciones del Estado" (art. 63).

"El sistema de contabilidad gubernamental será integral y aplicable a todos los organismos del
sector público. Además, será uniforme en cuanto a normas, principios, procedimientos, plan de
cuentas, estados e informes financieros" (art. 64).

"La Contraloría General de la República llevará la contabilidad de la Nación y establecerá los

principios y normas contables básicas y los procedimientos por los que se regirá el sistema de
contabilidad gubernamental..." (art. 65).

"Los servicios públicos deberán elaborar, al 31 de diciembre de cada año, un balance de ingresos y
gastos y un estado de situación financiera, cuando corresponda. Dichos estados se enviarán a la
Contraloría General de la República y a la Dirección de Presupuestos" (art. 68).

"Corresponderá a la Contraloría General de la República elaborar estados consolidados sobre:

"a) Situación presupuestaria".

"b) Situación financiera".

"c) Situación patrimonial".

199
"Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría General de la República podrá elaborar otros estados
financiero y/o analíticos que se requieran para una mejor información" (art. 69).

95. Decretos de emergencia económica. La Contraloría "en ningún caso dará curso a los decretos
de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución" (art. 88, inciso 1º), fijado, en efecto,
en el Nº 22 de su art. 32, que es el 2% de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.

Debe remitir a la Cámara de Diputados los antecedentes de tales decretos, tanto si, por estar
dentro del límite y haber sido dictados con la firma de todos los Ministros de Estado, ha de darles
curso como de aquellos que, por exceder el margen, debe rechazar.

Esta facultad del Contralor quedó estudiada en el tomo V, Nº 148.

96. Otras facultades legales de la Contraloría. El órgano contralor "desempeñará las demás
funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva", concluye prescribiendo el
inciso 1º del art. 87.

Habrá de ser objeto de un detenido estudio particular de la institución el análisis profundo,

detenido y minucioso de todas y cada una de las atribuciones que confía a la Contraloría un cuerpo
normativo concretado en la ley 10.336, extenso texto de 163 disposiciones.

Sin embargo, aquí se impone destacar, finalmente, la vigilancia que se otorga al Contralor del
cumplimiento del Estatuto Administrativo.

Al respecto, el art. 6º de la ley 10.336 preceptúa:

"Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones,

asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los
asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios

200
Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y
reglamentos que los rigen...".

"La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de
carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, que son de la
competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto
a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor."

"De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la
República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia
administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1º."

El Estatuto Administrativo (ley 18.834) fue modificado por la ley 19.653, de 14 de diciembre de
1999, sobre "Probidad Administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado", la
cual sustituyó, entre otras normas de aquel cuerpo normativo, la letra g) de su art. 55, que
consagra la obligación de los funcionarios públicos de "observar estrictamente el principio de la
probidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575 y demás disposiciones especiales". Pues
bien, el art. 63 de esta -contenido en su nuevo Título III "De la probidad administrativa", párrafo 4º
"De la responsabilidad y de las sanciones"- establece que "las reparticiones encargadas del control
interno en los órganos u organismos de la Administración del Estado tendrán la obligación de velar
por la observancia de las normas de este Título, sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría
General de la República", es decir, sin perjuicio, entre otras, de la facultad, que el art. 6º de su ley
orgánica le concede a esa repartición, de informar en "los asuntos que se relacionen con el
Estatuto Administrativo". De lo anterior se deduce que actualmente la Contraloría está facultada
para dictaminar acerca de las cuestiones que se refieran a la observancia del principio de probidad
administrativa de los funcionarios públicos.

En virtud del art. 9 de la ley orgánica 10.336, el Contralor está facultado para dirigirse directamente
a cualquier Jefe de Servicio o a cualquier funcionario o persona que le haya formulado una
petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio (inc. 1º)
y es su obligación emitir por escrito su dictamen "en cualquier materia en que la ley dé
intervención a la Contraloría", siendo obligatorio el informe para los funcionarios
correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran (inciso 5º). El art. 19 expresa, por
su lado, que los abogados, fiscales o asesores jurídicos de la Administración del Estado o
instituciones sometidas a su control quedan sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría,
cuya jurisprudencia y resoluciones deben observar.

201
En dictamen Nº 33.790, de 5 de septiembre de 2000, la Contraloría resolvió que no corresponde
dejar sin cumplimiento un dictamen suyo a pretexto de las resultas que, en razón de él, se
producirían en un proceso seguido ante los tribunales de justicia, puesto que el perjuicio procesal a
que alude la autoridad administrativa constituye una mera eventualidad que no le permite
excusarse del cumplimiento de las obligaciones que le corresponden, enfatizándose a continuación
que "la normativa constitucional y legal vigente no prevé la posibilidad de que la Contraloría
General disponga la suspensión de los efectos de un dictamen jurídico emitido por ella, máxime
cuando la regla es precisamente la contraria, esto es, la absoluta e inmediata obligatoriedad de sus
pronunciamientos, y el correspondiente deber jurídico en que se encuentran los órganos
administrativos en orden a proceder a su cumplimiento" (G.J. Nº 243, 2000, pág. 233).

La Contraloría realiza, asimismo, una amplia labor de información y de asesoría a la Administración

y al Congreso Nacional, publica los tomos en los que se recopilan leyes y reglamentos, da
información jurídica a los órganos públicos y particulares a través de Boletines de Jurisprudencia y
mantiene la base computacional sobre Legislación y Jurisprudencia. También publica anualmente
una Memoria de su gestión (art. 26 de la ley 10.336).

97. Pago dispuesto por las tesorerías. Según el art. 89, contenido también en el Capítulo relativo a
la Contraloría General: "Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de
un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte
del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden
cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el
pago".

La ubicación del precepto tiene tan poca lógica como la de que también carecía la norma
semejante que aparecía en el art. 21 de la Carta de 1925, dentro del capítulo de garantías
constitucionales.

La primera oración del nuevo texto es idéntica a la del precedente, con la diferencia del agregado
del vocablo "resolución"; la sustancia preceptiva de este mandato la comentamos al exponer, en el
tomo V, la organización financiera, tributaria y presupuestaria (Nº 150, pág. 267).

202
La segunda oración del precepto proviene de una insinuación hecha por el presidente del Consejo
de Estado, señor Jorge Alessandri, en la sesión 89, págs. 115 y 116, al expresar que "la Constitución
debe contener una norma en virtud de la cual los pagos de Tesorería se hagan siguiendo por
estricto orden de antigüedad de los decretos"; la redacción fue encomendada al Contralor señor
Humeres, quien cumplió el encargo en la sesión 90 (pág. 128). La norma, desprovista en el texto de
toda sanción para el caso de incumplimiento, aparece más bien, dada la naturaleza humana, como
una laudable expresión programática.

98. Síntesis de la posición de la Contraloría en el ordenamiento jurídico. Expuestas las bases

constitucionales de la Contraloría General de la República parece oportuno sintetizar la situación
en que se encuentra, por una parte, dicho ente y, por otra, la de quien encabeza la organización y
quienes la integran.

La Contraloría es un órgano del Estado y, por lo tanto, todas sus decisiones regularmente
adoptadas afectan a la sociedad organizada (arts. 6º y 7º).

La institución forma parte de la Administración del Estado, ejerce las funciones y asume las
responsabilidades que se consagran en la misma Carta y en la legislación que la completa.

El Contralor y sus funcionarios, en cuanto servidores públicos, en su actuación y en relación a sus

responsabilidades, están sometidos al régimen que consagra la ley de Bases de la Administración
del Estado (ley 18.575), y la que contiene el Estatuto Administrativo (ley 18.834), todo ello en
consonancia con los incisos finales de los arts. 6º y 7º y con el inciso 2º del art. 38 de la
Constitución (véase tomo V, Nº 108).

En cuanto la Contraloría ejerce una jurisdicción de carácter judicial, como ocurre en los juicios de
cuentas, ha de entenderse, como ya dijimos, que integra el Poder Judicial y que sus atribuciones
quedan sometidas, por lo tanto, como se dijo, a la superintendencia de la Corte Suprema (art. 79).

Tratándose de las decisiones que adopta el Contralor y afecten los derechos de los funcionarios del
servicio, estos podrán ejercer las acciones que correspondan según el contenido de lo resuelto y la
naturaleza de los derechos afectados.

203
Si, por su lado, el Contralor adopta una decisión que importe una privación, perturbación o
amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que enumera el art. 20 de la Carta, podrá
deducirse por la persona afectada el recurso de protección. La cuestión se hace compleja si la
actuación de la Contraloría, sobre la que recaiga tal recurso, incida en el modo como la repartición
ejerce, a través del trámite de la toma de razón, su facultad de pronunciarse sobre la legalidad de
la decisión administrativa. El asunto ha sido ya planteado en este tratado en el tomo V (Nº 86,
págs. 164 a 168).

Tal problema no solo se ha ventilado ante los tribunales ordinarios y referido al recurso de
protección, sino que también cuando ha surgido en las contiendas de competencia trabadas entre
el Poder Judicial y la Contraloría, asuntos expuestos en el tomo VI (Nº 109, págs. 236 a 240).

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 22 de enero de 1998, sostuvo que un servicio

público no puede recurrir de protección en contra de un dictamen de la Contraloría, que le es
obligatorio, porque ello atenta en contra de su autonomía y facultades (G.J. Nº 211, 1998, pág.
195).

Finalmente, cabe recordar, y como lo hemos ya manifestado reiteradamente, que el Contralor

puede ser acusado por la Cámara de Diputados ante el Senado por "notable abandono de sus
deberes" (art. 48, Nº 2, letra c) (véase tomo VI, Nº 74, pág. 163).

99. El concepto de "control" y la función de la Contraloría. Las explicaciones precedentes, en las

que se exhiben los complejos problemas que presenta la aplicación de las normas constitucionales,
y las de inferior nivel, que señalan el marco funcional de la Contraloría, nos inclinan a formular
algunas observaciones generales que complementan nuestra visión de la materia.

En el tomo I de nuestra obra (Nº 245, págs. 460 a 462) no olvidamos considerar el tema en sus
líneas básicas desde el punto de vista de la teoría del derecho público.

La verdad es que el vocablo control tiene aplicación en una pluralidad de formas que el léxico,
ateniéndose a su explicación oficial, recoge, incluyendo aspectos muy diferentes, al admitir que
puede significar simultáneamente, en su alcance más directo y propio, "comprobación, inspección,
fiscalización, intervención". Es indiscutible que cada uno de los términos que señala el Diccionario
alude a operaciones o a actuaciones diversas, o sea, a tareas o labores de distinta naturaleza.
204
Pareciera que el eje generador del parentesco o vínculo entre las cuatro significaciones
reconocidas, no obstante sus particulares matices, se debería encontrar en la esencia de la
característica de una determinada actividad, realizada o por efectuarse, de las variadas
circunstancias o elementos que la rodean, o la configuran, precisan su sentido o alcance, se ejerzan
desde dentro o desde fuera de lo controlado.

Siguiendo nuestro planteamiento, se comprenderían en la actividad de control que se ejerce una

serie de cuestiones de diversa naturaleza como son, entre otras, la determinación de quién o a
quién se controla, en qué situaciones o en qué momento se concreta, en cuál aspecto se observa,
con cuál inspiración o con qué finalidades u objetivos, en fin, qué efectos se pretenden generar.

Mirado con la amplitud recién explicada, resulta que control es un concepto aplicable en todo el
campo de la actividad humana que requiera de su apoyo y servicio: con esto queremos reconocer
que el "control" no actúa sólo en la esfera jurídica ni exclusivamente en el derecho público.

Nos ha servido para formular el punto de vista que acabamos de sentar el conocimiento de las
explicaciones que, tanto en el orden teórico como en el de la exposición de nuestra normativa, se
contienen en la obra del profesor Enrique Silva Cimma, quien reúne en su persona al prestigio de
su cátedra, el de su desempeño como Contralor (1958-1967) y su actual calidad de Senador de la
República. El tomo de su Derecho Administrativo chileno y comparado que trata del "Control
público" (Editorial Jurídica de Chile, 1994) refleja, en efecto, la amplitud del tema, elocuentemente
simbolizado en el epígrafe de los diversos capítulos del volumen: su importancia como principio
fundamental del derecho público, su filosofía, sus distintas formas, los actos de control,
responsabilidad en los órganos extensiva del control externo, principios básicos del control
financiero, y, luego, en cuanto al derecho positivo nacional, sus distintas modalidades, el
jurisdiccional, otras formas y, en fin, la responsabilidad del Estado y el control.

No podemos comentar todos los puntos así descritos por el autor a menos que extendiéramos en
exceso este planteamiento y entráramos de lleno en el campo del Derecho Administrativo, rama
que, si no es la primera subordinada al Derecho Constitucional, es por lo menos la más cercana a
éste.

205
Procuremos en este capítulo terminar con algunas notas, centradas en la misión de nuestra
Contraloría General, encaminadas tan solo a recoger sus características reflejadas a través de la
preceptiva misma de la Carta, de la normatividad jurídica consecuente, de la jurisprudencia
nacional y de los comentarios dados a conocer a lo largo de estas páginas.

Sintetiza el profesor Silva Cimma en su trabajo (ob. cit., pág. 175):

"El control que realiza la Contraloría General de la República presenta las características ya
diseñadas [?] vale decir, un control administrativo jurisdiccional de sentido jurídico, contable y
financiero, aplicado mediante las modalidades de control preventivo y/o a posteriori, la primera
mediante el mecanismo de la toma de razón para fiscalizar los actos administrativos sobre
personal, materias financieras, económicas y atribuciones generales declarados esenciales por la
resolución Nº 55 de 1993 del Contralor General, y la segunda -control a posteriori- mediante las
técnicas de control inspectivo y de auditoría".

Pensamos que no daría base a crítica sostener que la Contraloría es, en relación al Jefe del Estado,
el organismo especializado destinado a dar sustento jurídico a los actos que él emite,
comprendidos en su labor directiva, ejecutiva y administrativa, dispuestos en el ejercicio tanto en
la esfera de su potestad reglamentaria propia como de la ampliada, y en todo el ámbito de la
administración pública, que incluya los entes legalmente autónomos y las empresas del Estado.

La conclusión recién afirmada no se puede suscribir sin tener presente de inmediato que, no
obstante la amplitud de la misión confiada al Presidente de la República en el inciso 1º del art. 24,
la propia Ley Fundamental ha creado organismos autónomos que, perteneciendo a la
Administración del Estado, no integran la Administración Pública subordinada al Presidente, como
el Banco Central, el Fiscal Nacional y las municipalidades.

Se explica así la dificultad que se genera cuando se enfrentan las atribuciones de la Contraloría con
las que por su parte pudiera ella estar llamada a ejercer en relación a entes de tal raíz
fundamental. Ello ha ocurrido en diversas oportunidades que no es del caso colacionar aquí.

Por otra parte, cuando la Contraloría está llamada a intervenir del modo que le competa y se
proyecte en el campo de las facultades reservadas a otros órganos, ha de cuidar no excederse de
su campo propio, que, si es fácil de configurar, en cuanto incide en las exigencias estrictas de la
206
juridicidad formal o dispositiva, presenta dudas cuando va más allá y el control se adentra en el
ámbito de competencia del órgano que pueda verse afectado.

Hay consenso en que al ente contralor no le cabe expresar su propio criterio en torno al mérito o
consistencia valórica de lo que se decide ni a la oportunidad, circunstancia o momento en que se
realiza el acto administrativo, y ello explica que así lo haya consagrado categóricamente, en orden
a la toma de razón y a las auditorías el art. 21 bis, incorporado a su ley orgánica 10.336 por la que
lleva el Nº 19.817.

La precisión anotada no basta todavía, a juicio nuestro, para describir, sólida e indiscutiblemente,
la esfera de competencia confiada al Contralor debido a que una amplia especie de apreciaciones
susceptibles de ser objeto de determinado acto administrativo puede incidir en aspectos que
quedan al margen tanto de los que integran la legalidad como de los que recaen en el mérito u
oportunidad de la decisión de la autoridad.

En esa zona intermedia entre las dos que acabamos de configurar se mueve el análisis, por una
parte, de la apreciación de las metas u objetivos que se propone lograr el acto emanado de quien
tiene facultad y adopta decisiones dentro de ésta; o, por otra, de la eficiencia con que ha actuado o
de la eficacia que de él se espera por conseguir cabalmente lo propuesto, es decir, en el examen de
la gestión realizada, condicionante de los resultados que se esperen.

La Contraloría ha tendido a sostener que en la órbita recién descrita debería contar con la
posibilidad de expresar su juicio, trayendo ella a colación reiteradamente muchos ejemplos de
situaciones que, aún comprendidas en la legalidad formal, deben representarse por reflejar
indiscutible falta de racionalidad o inconveniencia patente.

Estimamos que la realidad de este orden de problemas, por su complejidad y trascendencia, ha

contribuido en parte a que no se haya promulgado hasta ahora una nueva ley orgánica de la
Contraloría y ésta favoreciera la dictación por lo menos de la ley 19.817, que se acerca a su punto
de vista. Lo probable es que, en este terreno, como en muchos otros, vayan siendo la aplicación
misma, los precedentes y la jurisprudencia que se va gestando, los factores más determinantes que
contribuyan a esclarecer y precisar una cuestión de gran densidad jurídica. Lo fundamental es que
el control no perturbe la administración y ésta no se suma en la burocracia y en la inercia.

207
FUERZAS ARMADAS, DE ORDEN Y SEGURIDAD PUBLICA

(Capítulo X, arts. 90 a 94)

y CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL

(Capítulo XI, arts. 95 y 96)

100. Origen del Capítulo X. La Constitución de 1980, a diferencia de los estatutos fundamentales de
1833 y 1925, introduce un capítulo especial (X) sobre las Fuerzas Armadas; fue propuesto por
Jaime Guzmán en las sesiones 356 y 379 de la Comisión Ortúzar (págs. 2294 y 2726), al ponerse en
discusión el establecimiento de un Poder de Seguridad, sugerido por el general Pinochet en oficio
que a ella había dirigido.

La Comisión Ortúzar estudió el asunto en las sesiones 9, 12, 24, 38, 52, 59, 349 (págs. 2147-2149),
356 (págs. 2292-2295), 357 (págs. 2306-2317), 379 (págs. 2726-2739), 382 (págs. 2798-2813), 383,
392 (págs. 2984-2995), 395 (págs. 3040-3070), 396 (págs. 3072-3085), 404, 408 (págs. 3373-3374),
409 (pág. 3403), 414 (pág. 3324), 415 (pág. 3572) y 416 (págs. 3646-3647).

El Consejo de Estado por su parte dedicó al tema sus sesiones 89, 90, 91 y 92.

Recordemos que, desde el punto de vista doctrinario, hemos hablado ya del militarismo (tomo II,
Nos 71-74, págs. 120-127) y que, en cuanto al rol ejercido por las Fuerzas Armadas en la evolución
de nuestra institucionalidad, hasta el 11 de marzo de 1990, quedó expuesto en el tomo III; antes de
considerar el régimen constitucional vigente en la materia, parece conveniente completar los
antecedentes teóricos ya expuestos. Al analizar esta materia aprovecharemos en lo pertinente el
contenido del tomo III de la edición anterior de este Tratado (Nos 364 a 384, págs. 339 a 361); lo
que sostuvimos en la sesión 52 de la Comisión Ortúzar; las explicaciones contenidas en nuestra
obra Derecho Político. Ensayo de una síntesis; la ponencia que presentamos en las XVI Jornadas de
Derecho Público con el título "Las Fuerzas Armadas en la Constitución", publicada en los Nos 37-38
(1985) y 39-40 (1986) de la Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, págs. 117-142 y
137-156, respectivamente; y nuestros trabajos: "Bases constitucionales de una nueva

208
institucionalidad castrense" y "Una nueva ordenación constitucional para los cuerpos armados",
ambos dados a conocer por el Centro de Estudios del Desarrollo CED en Materiales para Discusión,
el primero en el Nº 174, de mayo de 1987, y el segundo en el Nº 214, de noviembre de 1988, y
"Cambios en el régimen de las Fuerzas Armadas", presentado al Seminario sobre Reformas
Constitucionales organizado por la Universidad

de Talca en marzo de 2002 y publicado en Ius et Praxis, año 8, Nº 1, 2002, págs. 71 a 94. Cabe
advertir que en el tomo II de esta obra ( Nº 71 a 74) tratamos del militarismo como grupo de
presión; y en el tomo III, que contiene antecedentes sobre la evolución constitucional del régimen
chileno, se refleja el rol que han desempeñado las Fuerzas Armadas en las distintas etapas de
nuestra convivencia.

A) LA FUNCION DE LOS CUERPOS ARMADOS

101. Necesidad de la coerción pública. La policía. La sociedad política se unifica jurídicamente en

Estado con el fin de hacer posible concretar un proyecto de bien colectivo que, dentro de la
justicia, favorezca la plena realización de los individuos y de los grupos que la integran.

Tras esa finalidad, la sociedad política se estructura con autonomía decisoria y desarrolla sus
actividades en la observancia de la ordenación que se ha dado. Es lo que se llama la soberanía,
mirada desde el punto de vista interno (véase tomo IV, Nº 76).

La marcha del Estado hacia el proyecto de bien común que lo inspira, impone la necesidad de que
los mandatos de la autoridad pública sean obedecidos y los derechos de los ciudadanos
respetados.

Para propender hacia una y otra finalidad, ha de reconocerse en el poder del Estado su calidad de
incoercible, es decir, que no puede ser constreñido, limitado o refrenado, en términos que se
llegue a perturbar o impedir la satisfacción de lo que la autoridad manda o de lo que los individuos
o los grupos sociales esperan. El poder del Estado tiene que ser, pues, incontrastable, porque,
desprovisto de esa calidad, deja de ser efectivo y eficaz.

209
La conducción de la sociedad política exige velar porque las órdenes de las autoridades sean
cumplidas y se respeten los derechos de que los hombres y los cuerpos sociales sean titulares.

El servicio que, tras los objetivos que acaban de sintetizarse, debe prestarse en el seno de la
sociedad organizada, se describe con el término de policía.

Según el Diccionario de la Real Academia (2001), policía, en su segunda y más amplia acepción, es:
"Buen orden que se observa y guarda en las ciudades y repúblicas, cumpliéndose las leyes u
ordenanzas establecidas para su mejor gobierno".

Pues bien, ese buen orden no se concreta siempre, ni en la totalidad de su imperatividad, de

manera espontánea. En el hecho, se constatan a menudo resistencias a obedecer a la autoridad y a
prestar sus personeros el auxilio o beneficio contenido en los derechos de los miembros de la
sociedad nacional.

Tal constatación hace que haya, por desgracia, que recurrir a la compulsión, a la fuerza, para
impeler coactivamente el comportamiento que no se quiere observar.

La necesidad de apremiar la fidelidad a una conducta de obediencia y de observancia del derecho,

puede requerir, ante la eventualidad de que fracasen el diálogo, la persuasión y los demás recursos
lícitos compatibles con la racionalidad humana, el apoyo de instrumentos contundentes, con
potencialidad eficaz para urgir y obtener el comportamiento de quien es renuente a su obligación
de cumplir lo que se le ordena.

Se explica, por lo dicho, cómo la amplia y trascendente labor de policía ha de contar con
instrumentalidad adecuada para el empleo de la fuerza de que debe disponer la sociedad
organizada a fin de obtener que en su seno el comportamiento de todos los gobernados se realice
conforme al derecho.

Quien maneja tal instrumentalidad es la policía, concebida en su primera y más restringida

significación, pero típica y vulgar; policía es -sigue definiendo, en efecto, el Diccionario, en el

210
sentido en que ahora tomamos el vocablo- "cuerpo encargado de velar por el mantenimiento del
orden público y la seguridad de los ciudadanos, a las órdenes de las autoridades políticas".

Como la resistencia de hombres o grupos a ajustarse al comportamiento jurídicamente correcto

pueden presentarse no sólo a través de reacciones aisladas -emanadas puramente de individuos y
expresadas con el recurso a las energías físicas al alcance de la naturaleza humana- sino provenir
del uso de instrumentos defensivos u ofensivos o surgir de organizaciones concertadas para
enfrentarse al poder legítimo, los cuerpos de policía, consecuentemente, tienen que estar
provistos de una organización dotada de personal apto que se entregue a su labor específica y
dotados de potencial contundente, que se use con dominio técnico.

Los cuerpos de policía proporcionan los medios ineludibles para apremiar el cumplimiento de la
tarea ejecutiva y administradora y para el manejo de la coacción del poder estatal.

La misma unidad que, dentro de su trascendencia y universalidad caracteriza al poder público,

debe acompañar también al servicio de policía del Estado.

Es inconcebible la existencia en el seno de la sociedad política, de una pluralidad de cuerpos

armados que sean unos y otros, respectivamente, del todo autónomos y que pugnen entre sí con
la dirección central del Estado. Ello acarrearía la anarquía y la disolución de la sociedad misma.

No pueden, en efecto, existir, por lo dicho, con atribución para emplear las armas que le confíe la
nación, otras instituciones que aquellas establecidas directamente por el constituyente o por el
legislador que actúe en observancia de sus preceptos. Ni milicias nacionales o guardias cívicas a
disposición exclusiva del poder ejecutivo, como se conocieron durante la vigencia de la Carta de
1833; ni menos de origen y dependencia de un sector de los gobernados, como fue la Milicia
Republicana, surgida como reacción al militarismo, luego de la anarquía de 1924-1932; ni cuerpos
especiales de seguridad destinados al resguardo personal de quienes ejercen el mando, pueden
admitirse. La misma experiencia chilena comenzada el 11 de septiembre de 1973 y concluida en
1990 puso de relieve, dentro de lo que es posible percibir hoy sin los antecedentes que la historia
habrá de utilizar, los problemas que creó, en las propias esferas del mando, el establecimiento de
organismos con finalidad de policía dependientes de las distintas ramas de las Fuerzas Armadas en
el período en que ellas actuaron.

211
No puede negarse que las condiciones en que se desarrolla la vida contemporánea -especialmente
en cuanto han creado el fenómeno del terrorismo y del narcotráfico, junto al de la globalización-,
contribuyen a que la función tradicional de la policía y los rasgos de la instrumentalidad de que
dispone, se vean en impotencia de enfrentar su misión en determinadas circunstancias por sí solas.

102. La defensa de la soberanía nacional. Ante el hecho de la inevitable convivencia de

determinado Estado con sus vecinos y con los demás Estados y organizaciones de la comunidad
internacional, la soberanía externa debe permitirle asegurar su propia integridad, sus vínculos
pacíficos con las naciones extranjeras y la autonomía de su vida interior, que le permita instituir su
propia organización y vivir según ella (tomo I, Nº 156; tomo III, Nos 76 y 83).

Preservar esos valores es la razón de la defensa nacional; ella requiere la existencia de cuerpos
armados preparados científica y técnicamente, dispuestos a hacer frente a los ataques que, desde
el exterior, por tierra, mar o aire, se proyecten o se realicen contra la independencia y seguridad
estatales.

La defensa nacional busca la destrucción o, por lo menos, la disuasión o neutralización del

enemigo; hacia ello tenderá la estrategia que se emplee y las tácticas que se ejecuten.

Las tareas militares son, por su misma naturaleza, profundamente diferentes, y en momentos
contradictorias, con las propias de los cuerpos de policía. La policía debe, en efecto, en su misión
más sustancial, velar por el buen desarrollo de las actividades que individuos y grupos cumplen en
la sociedad, respetar a todos los ciudadanos, proteger de preferencia a los más débiles y, sólo en
último caso, reaccionar en forma adecuada, con actos preferentemente defensivos frente a los
ataques que se produzcan en el cumplimiento de deberes esenciales pacíficos.

El afán de engrandecimiento de los Estados, las rivalidades que tras tal motivo se originan entre
ellos, la oposición que surge por la pretensión de propender al logro de sus respectivos intereses o
en el afán de conquistar determinados medios o instrumentos al servicio de sus propias empresas
-como expansiones de territorios, aprovechamiento de fuentes de energía natural o de depósitos
de materias primas insustituibles, control de posiciones estratégicas e innumerables otras causas-
han provocado y seguirán provocando inquietudes y tensiones que a veces amenazan y otras veces
generan conflagraciones de carácter local e incluso de repercusión mundial.

212
Con lo que acabamos de expresar queremos subrayar lo ineludible que resulta para todo Estado
preocuparse de su seguridad exterior y de la defensa de su nación, para poder enfrentar
debidamente, llegado el caso y al fracasar los demás medios de prevención de los conflictos, una
lucha que logre conducirse en términos que concluya cuanto antes, con los menores sufrimientos
para sus nacionales y preservación de su propia integridad.

La realidad impone, pues, la necesidad de la existencia de cuerpos armados cuyas finalidades sean
prepararse para defender la soberanía externa, estudiar los problemas de defensa del Estado,
formar los contingentes aptos para ejecutar las tareas correspondientes, dominar el uso de los
instrumentos bélicos, organizar el abastecimiento del personal o de las poblaciones afectadas, etc.

B) FUENTES HISTORICAS DE LA NORMATIVA CASTRENSE

103. La preceptiva de las constituciones francesas. Las reglas que conforman el sistema
contemporáneo de vínculos entre el poder militar y el civil son resultado de una larga evolución,
que las fue precisando en las naciones que influyeron en nuestro constitucionalismo,
principalmente Francia, Inglaterra y Estados Unidos.

El primitivo art. 22 de la Carta de 1925, que tenía la misma redacción del art. 148 (157) de 1833,
figuraba ya en el documento de 1823. Originado en la Constitución francesa de 1791, se reitera
con su misma letra en la del año III (1795), en la del año VIII (1799) y, en fin, en la de 1848: "La
Fuerza Pública es esencialmente obediente. Ningún cuerpo armado puede deliberar".

De las normas comprendidas en esas viejas cartas francesas, las nuestras no incorporaron, sin
embargo, el reconocimiento de la base sustantiva de los institutos armados, formulada
repetidamente desde la Constitución de 1791: "La Fuerza Pública se establece para defender al
Estado contra los enemigos del exterior, y asegurar en el interior el mantenimiento del orden y la
ejecución de las leyes".

104. Origen inglés y norteamericano de las normas. Lo esencial del régimen de interrelaciones
entre los poderes públicos fundamentales, por una parte, y las fuerzas armadas, por otra, deriva de
la experiencia inglesa. Ello resulta comprensible si se recuerda que fue determinante en la
gestación de la Carta de 1833 la influencia de dos juristas que habían vivido largamente en
Inglaterra y admiraban el genio británico: Andrés Bello y Mariano Egaña.
213
Recojamos algunos antecedentes ilustrativos emanados del derecho inglés, siguiendo
principalmente la obra clásica de F. W. Maitland, La historia constitucional de Inglaterra. Ellos nos
explican los orígenes de las tradicionales instituciones jurídicas castrenses.

Los señores feudales estaban obligados a prestar al rey, para la defensa del Reino, un servicio de
hasta cuarenta días cada año, sobre bases que se discutían constantemente entre el monarca y los
nobles.

En 1159, durante el reinado de Enrique II, se convino reemplazar mediante pago en dinero el
servicio personal de los dueños de la tierra con el objeto, según se manifestaba, de ahorrar la vida
de sus súbditos. Como resultado de ese convenio, las guerras extranjeras se comenzaron a
desarrollar con soldados mercenarios.

En 1181 se reorganizó la fuerza armada nacional, sobre la base de que todo hombre libre, según la
importancia de su fortuna, debía proporcionar diferentes tipos de armas. En 1285 Enrique IV
ratificó la anterior ley dictando el Estatuto de Winchester, en el cual se tasó con precisión la
naturaleza del arma que cada señor debía mantener según su respectiva riqueza. Dos veces al año
eran revisados los instrumentos por funcionarios llamados "condestables".

La obligación que tenía la fuerza armada de hacer frente a una guerra defensiva u ofensiva era en
esa época bastante indefinida.

Eduardo I comisionó a algunos funcionarios el reclutamiento de personas militarmente habilitadas,

residentes en los respectivos condados, las que él pagaba a su propio costo.

El sheriff era naturalmente el jefe de la fuerza pública del condado, pero, como su oficio tenía
duración anual, resultaba no ser generalmente un buen comandante y, por ello, perdió sus
atribuciones militares.

En 1327 los comunes exigieron a Eduardo III que se respetara el Estatuto de Winchester y que
nadie en adelante pudiera ser obligado a salir fuera de su respectivo condado sino cuando lo
214
requiriera una necesidad súbita producida por enemigos extranjeros y sólo para combatir dentro
del reino. Más que eso no podía exigirse sino mediante autorización del Parlamento.

El despotismo de los Tudor no se apoyó en un ejército permanente. Sólo para la guardia personal
del rey o para el resguardo de las plazas fortificadas se recurría a soldados remunerados, en tanto
que comisiones de enganche obligaban a los condados a proporcionar militares aun para el
servicio en el extranjero; una ley de 1557 lo reconoce ya como práctica legal.

Entre tanto, no existe en esa época ningún ejército permanente. Para la guerra en el exterior se
formaba, no obstante, un cuerpo militar temporal o transitorio constituido parte por obligación
feudal, parte por alistamiento voluntario, parte por enganche.

En tiempo de Jacobo I se observa que los integrantes de las tropas se dispersaban de inmediato al
volver a Inglaterra; por tal motivo, para el gobierno de esas tropas, se designan tribunales de ley
marcial, cuya competencia se extendía mucho más allá del ámbito propio de la disciplina militar.

Mediante la Petición de Derechos de 1728, destinada a ratificar los principios de la Carta Magna
(1215), se declaró que los tribunales de la ley marcial eran contrarios a las leyes del reino, que los
jueces debían informar a los generales del rey y que los militares que ofendieran la ley serían
juzgados por tribunales ordinarios.

Por otra parte, no se discutió que el comando de las tropas pertenecía al rey, antes de sospecharse
que Carlos I pretendía usar el ejército para destruir la función parlamentaria. Por eso se exigió al
rey que aceptara un proyecto de ley según el cual toda milicia y las plazas fortificadas debían
quedar subordinadas al Parlamento.

La experiencia vivida durante la época en que el ejército dependió del Parlamento explica que, al
producirse la restauración de los Estuardo, una ley de 1661 declarara explícitamente que el
gobierno supremo de la milicia y de todas las fuerzas de mar y tierra correspondía al rey y no podía
ser realizado por el Parlamento.

215
En 1689 el Bill of Rights o Declaración de Derechos estableció que formar o conservar un ejército
permanente dentro del reino, en tiempo de paz, sin el consentimiento del Parlamento, era
contrario a la ley.

Ese mismo año de 1689 se dictó la primera Ley de Motines (contra la subversión) y desde esa
oportunidad se afirmó como práctica regular dictar tal legislación cada año; en virtud de ella se
autorizaba al tribunal marcial para castigar los delitos que señalaba.

Es de advertir que tales leyes anuales se dictaron hasta 1879, pero que en 1881 se promulgó un
verdadero código que regía sin perjuicio de la respectiva ley anual. Desde 1955 se permite que la
ley rija durante cinco años en cuanto no vaya siendo modificada.

En 1731 el Parlamento manifestó su desconfianza en el poder militar aprobando una ley (8 Geo.
UU, c.30) que prohibía a las tropas permanecer dentro de dos millas de cualquier lugar -excepto la
capital o una plaza fortificada- en que se realizare una elección. Con el mismo espíritu, el
Parlamento declaró en 1791 que la presencia de un cuerpo regular de soldados armados, en una
elección de sus miembros, constituía una violación a la libertad de los súbditos, un manifiesto
ataque a la libertad de las elecciones y un abierto desafío a las leyes y a la Constitución del pueblo
inglés.

Es interesante recordar, para dar término a este resumen de la influencia inglesa, la situación
particular que siempre rodeó a la marina, a la cual no se la tomaba como enemiga natural del
Parlamento y por eso no se la comprendió en la disposición del Bill of Rights, de manera que se
organizaba y se conservaba nada más que con el acuerdo del rey. Naturalmente, como el
financiamiento tenía que venir también del Parlamento, en forma indirecta, la Armada dependía
como el ejército de la aceptación de él.

En la Constitución de los Estados Unidos se recogió, en sus características básicas, el régimen de

relaciones entre el poder militar, por una parte, y el Congreso y el Ejecutivo, por la otra.

Así, al señalar las facultades del Congreso, se enuncian, como puede conocerse por su texto,
atribuciones análogas a las que se le han conferido en nuestras Constituciones.

216
En cuanto al Presidente, la Constitución de Filadelfia establece que será Comandante en Jefe del
Ejército y de la Armada de los Estados Unidos, así como de la milicia de los diversos estados
cuando ella esté al servicio activo del estado federal.

Es de advertir que, en tiempos de paz y de guerra, los poderes del Presidente se ven
considerablemente robustecidos con la interpretación que ha prevalecido uniformemente, en el
sentido de que el otorgamiento por la Carta Fundamental de una determinada atribución lleva
implícita la concesión al respectivo órgano del conjunto de todos los medios necesarios para llevar
al pleno cumplimiento el ejercicio del poder que se ha dado.

Tal interpretación se deduce de los términos del Nº 18 de la Sección VIII de la Carta de Filadelfia,
conforme al cual el Congreso queda autorizado "para dictar todas las leyes que fueren necesarias y
convenientes para poner en práctica las antedichas facultades, así como las demás que esta
Constitución atribuye al Gobierno de los Estados Unidos o a cualquiera de sus dependencias o
funcionarios".

C) SINTESIS DE LA PRACTICA INSTITUCIONAL CHILENA (1833-1973)

105. Las relaciones cívico-militares hasta 1925. Es innegable la influencia que tuvieron las
instituciones armadas, tanto al gestarse la Carta de 1833 como la de 1925, en el establecimiento
del sistema consagrado en ellas, cuyas fuentes históricas acabamos de recordar; en el tomo III
hicimos una síntesis de nuestra historia institucional y sobre esas bases formulamos las
observaciones que siguen.

La Constitución de 1833 representa uno de los aportes fundamentales que, superando la anarquía
y el caudillismo militar precedente, para dar solidez a la nueva organización republicana, realiza el
binomio formado por el Presidente Prieto y por su ministro Portales, símbolos uno y otro del
concierto producido entre el poder militar y el civil, que resultaba indispensable imponer y apoyar
para realizar esa magna tarea.

Recordemos que al día siguiente de la batalla de Lircay (17 de abril de 1830) el general Prieto, con
el apoyo de su ministro Portales, elimina de las filas del Ejército a todos los jefes y oficiales
vencidos en ese combate, y tal medida da comienzo a la efervescencia que conduce algunos años
más tarde al sacrificio de Portales (junio de 1837).
217
Debe tenerse presente que, con el fin de precaver las expresiones de la anarquía militar, Portales
dio paso a la creación, junto al Ejército permanente, de las guardias o milicias cívicas, llamadas a
mantener el orden interior, dependientes directamente del Poder Ejecutivo. La formación de tales
milicias, al margen de autorización legal, fue vivamente criticada por los comentaristas de la Carta
de 1833, especialmente por Jorge Huneeus, quien sostenía que aunque eran necesarias,
constituían fuerza de mar y tierra dentro del concepto del constituyente (La Constitución ante el
Congreso, tomo I, pág. 233).

La reacción generada por el asesinato de Portales explica el vigor con que el país lleva adelante la
guerra contra la Confederación Perú-Boliviana, que ese ministro consideraba indispensable para la
defensa del país.

Terminado dicho conflicto y asumida la Presidencia por Manuel Bulnes, éste impulsa y obtiene las
leyes encaminadas a producir la reconciliación cívica sobre la base de dejar sin efecto las medidas
tomadas después de Lircay.

La firmeza con que cree necesario mantener la tranquilidad en las filas de las Fuerzas Armadas,
explica que el mismo general Bulnes, luego de terminado su período, afrontara, en 1851, la lucha
por la institucionalidad republicana, al encabezar las fuerzas leales al poder civil en la batalla de
Loncomilla (8 de diciembre), en la que vence al general rebelde José María de la Cruz. La lealtad
militar al gobierno civil se expresa nuevamente en forma decidida cuando, al final de su mandato,
el mismo Bulnes enfrenta al Ejército con vigor, y domina la revolución de 1859.

Durante la Guerra del Pacífico (1879-1884), la intensidad y la extensión del conflicto ponen de
relieve que no podía enfrentarse exclusivamente con los débiles contingentes del Ejército de línea
y de las milicias. Tal inmenso esfuerzo requería el apoyo de la nacionalidad entera. Las relaciones
entre civiles y militares discurren en la contienda experimentando ambos sectores las vicisitudes
propias de la lucha. En medio de la guerra algunos tratan de levantar o disminuir el prestigio de
éste o del otro de los dirigentes civiles o de los jefes militares. La verdad es que, en definitiva, se
imponen el talento, la valentía y el patriotismo de unos y otros.

Con posterioridad a la terminación de la guerra y en la época de la Alemania de Bismarck, se

contratan instructores militares de esa nación y se introducen así las modalidades y características

218
del ejército germano, especialmente las relativas a la firme disciplina jerárquica, a la
profesionalidad de la carrera castrense y al necesario alejamiento de los militares de las
preocupaciones propias de la dirección política.

Al producirse la crisis de 1891, el ejército sostiene la posición del Presidente Balmaceda, salvo una
porción minoritaria de él, dentro de la cual paradojalmente se encuentra el más prestigioso de los
jefes alemanes incorporado a las filas de nuestro ejército, el general Emilio Koerner.

El triunfo del Congreso, apoyado vigorosamente por la Armada encabezada por Jorge Montt, abre
el período de la república parlamentaria (1891-1925), durante el cual el ejército se siente colocado
en una postura de menor estimación colectiva, manifestada por la modestia de sus
remuneraciones y por el retardo en sus pagos, retardo que sufren, en verdad, todos los
funcionarios públicos, como repercusión de la inestabilidad de los equipos directivos, derivada de
las variaciones de los vínculos entre el Ejecutivo y el Congreso.

Los reparos que suscitaba la existencia de las guardias cívicas se superan desde que en 1900 se
dicta la ley que establece el servicio militar obligatorio.

Aunque, por falta de suficientes medios económicos, el llamado a las filas se hacía efectivo solo
respecto de una escasa proporción de los ciudadanos habilitados para incorporarse a ellas, y que
de ordinario los jóvenes de los sectores de mayores recursos procuraban eximirse de tal deber, al
consagrarse la obligación del servicio militar, y a través de la instrucción de los jóvenes reclutas, las
Fuerzas Armadas se sintieron llamadas a prestar una contribución al desarrollo social, que
apreciaban altamente. En sus vínculos con la conscripción obligatoria anual, las Fuerzas Armadas
constataban las tendencias disolventes de algunos sectores de la comunidad nacional y la
influencia que en ésta repercutía tanto de las ideologías socialistas como de las anarquistas.

La inquietud en el medio castrense se manifiesta ya en 1915, pero de una manera más grave en
1919, a través de la aventura del general Armstrong, que logra confundir a numerosos y
prestigiosos jefes y oficiales, creando un movimiento que, bajo la apariencia de apoyar al
Presidente Sanfuentes, buscaba en el fondo apoderarse del mando.

106. Historia de las relaciones cívico-militares desde 1925 hasta 1973. La Constitución de 1925 se
promulga después de casi un siglo de normalidad republicana, caracterizada por el sustancial
219
sometimiento del poder militar al estatuto básico consagrado en dicha Carta Fundamental y en
circunstancias de que, como consecuencia de la revolución castrense de septiembre de 1924, los
institutos militares liderados por el general Ibáñez concentraron prácticamente durante ocho años
todo el poder político.

Pues bien, los antecedentes que rodean la revolución de 1924 y la gestación de la nueva Carta no
revelan, sin embargo, ninguna disconformidad del poder militar, que la introducía, con el régimen
institucional en materia castrense que había consagrado la Constitución de 1833, el cual se reitera,
en efecto, en la de 1925, con leves modificaciones.

Conviene precisar hasta qué punto lo que acaba de sostenerse tiene fundamento.

Cuando el comité militar fue recibido por el Presidente Arturo Alessandri Palma, el 5 de
septiembre de 1924, entrega a este un memorándum que contiene trece puntos, todos referentes
a reformas constitucionales o legislativas, de los cuales solo se vinculan con la fuerza armada los
números 10, 12 y 13, relativos, respectivamente, a "Reformas de las Leyes Orgánicas del Ejército
que no impongan gastos al Fisco", "Aumento de sueldo a las tropas de Carabineros, Policía, Marina
y Ejército", y declaración del siguiente principio: "Exclusión absoluta y permanente de los
miembros del Ejército y Marina de las luchas electorales y de cualquier acto de índole político".

En el famoso manifiesto del 11 de septiembre de 1924, la Junta Militar formula una serie de
afirmaciones de carácter político en relación al momento y no solicita sin embargo modificación
alguna relacionada con la posición institucional de las FF.AA.: "No hemos asumido el poder para
conservarlo. No hemos alzado ni alzaremos un caudillo. Mantendremos las libertades públicas,
porque de su ejercicio racional nace toda creación, y porque bien sabemos que de ellas arranca su
existencia la más augusta de las conquistas: el reconocimiento de la soberanía popular [?] nuestra
finalidad es convocar a una libre asamblea constituyente, de la cual surja una Carta Fundamental
que corresponda a las aspiraciones nacionales. Creada la nueva Constitución, ha de procederse a la
elección de Poderes Públicos [?] constituidos estos poderes, habrá terminado nuestra misión".

Cuando la Comisión Consultiva, designada por el Presidente Alessandri después de su regreso al

poder, ha avanzado su obra -al punto de que se ha abierto ya la discusión acerca de cuál va a ser su
destino y se duda de dar o no paso a la formación de una asamblea constituyente-, surge un
debate trascendental sobre ese problema en la sesión de 23 de julio de 1925. En tal oportunidad
concurre, en efecto, el Jefe Superior del Ejército, general Mariano Navarrete y en ella manifiesta
220
que en las filas del Ejército existe el temor de que se esté buscando la manera de impedir la
instauración de una forma de gobierno presidencial y de que llegue a imponerse el criterio de los
partidos políticos favorables al mantenimiento del sistema parlamentario. El general Navarrete da
cuenta de que, en reunión sostenida el día 20 de ese mismo mes, se le había hecho presente tal
inquietud de parte de los jefes del Ejército.

Ahora bien, en medio de la agitación provocada durante el debate, se gesta la decisión del
Presidente Alessandri de llamar de inmediato a plebiscito a la ciudadanía para que ella se
pronuncie sobre el texto resultante del trabajo de la comisión dinámicamente presidida por él.

Lo anterior basta, a nuestro juicio, para sostener que la reproducción sustancial en 1925 del
estatuto de las Fuerzas Armadas contenido en la Carta de 1833 cuenta con el decidido apoyo de
ellas en los momentos en que se halla en sus manos la plenitud del poder político.

El cumplimiento de la promesa hecha por los revolucionarios de 1924, mediante la promulgación

de la Carta plebiscitada en 1925, no conduce por sí solo a la restitución plena del predominio del
poder civil en la dirección política.

Ello se explica en alto grado en razón de que detrás del movimiento insurreccional de 1924 está la
figura de un caudillo, como resulta ser el general Carlos Ibáñez del Campo.

Elegido, conforme a la nueva Constitución, como Presidente de la República Emiliano Figueroa

Larraín, este se ve obligado a renunciar a su cargo cuando el general Ibáñez, Ministro de Guerra, se
impone sobre el Ministro del Interior Manuel Rivas Vicuña.

Asumiendo el señor Ibáñez la Vicepresidencia de la República, se llama a nuevas elecciones

presidenciales, en las que se presenta él mismo como candidato al cargo supremo y es elegido por
amplia mayoría de votantes.

Las dificultades económicas inherentes a la crisis mundial que se desencadena en Estados Unidos
en 1929, y cuyas repercusiones se descargaron gravemente sobre Chile, explican la renuncia del

221
Presidente Ibáñez el 26 de julio de 1931 y el llamado a nueva elección de Presidente de la
República, cargo en el cual es designado Juan Esteban Montero Rodríguez.

El 4 de junio de 1932 se instala la que se llama República Socialista, que termina con la asunción,
como Presidente provisional, del general Bartolomé Blanche, quien entrega el mando al Presidente
de la Corte Suprema Abraham Oyanedel. Al señor Oyanedel corresponde presidir la jornada
electoral, en la cual triunfa el ex Presidente Arturo Alessandri Palma. Se da comienzo así al período
de estabilidad institucional que se cierra el 11 de septiembre de 1973.

Como evidente muestra de la reacción de la ciudadanía frente a los obstáculos generados por
personeros de las Fuerzas Armadas al gobierno civil, surge espontáneo un movimiento con rasgos
militares que toma el nombre de Milicia Republicana y que logra no solo la tolerancia, sino incluso
el apoyo gubernativo. Tal movimiento tiene escasa duración, pero representa indiscutiblemente un
golpe para las instituciones armadas.

Cuando en 1938 llega a la Presidencia Pedro Aguirre Cerda, con una levísima mayoría absoluta de
la votación producida, la influencia del ejército logra, indudablemente, el abandono, por el
candidato derrotado señor Gustavo Ross, de las reclamaciones electorales que había presentado,
decidido, sin duda, en razón de haber apreciado que su proceso pudiera complicar y retardar la paz
cívica que se necesitaba.

Como auténtico y expresivo símbolo de la sinceridad de la reconciliación entre civiles y militares, y

de la confianza que aquéllos tenían en éstos, se dicta la llamada Ley Olavarría, por la cual, desde
1941, se entregó la supervigilancia del mantenimiento del orden público en las consultas
electorales a los representantes de los institutos armados, actuando bajo la dependencia del
Ministro del Interior, subordinados en cada circunscripción a las autoridades electorales.

La ley 7.200 de 1942, que se promulga como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, da paso
a la creación de una forma de Estado excepcional, no contemplado en la Constitución, que permite
restringir diversas libertades públicas, y a través del cual se llama a los institutos armados a
participar en la superación de conflictos de carácter interno.

Digno de anotarse, por haber sido perturbador en ese período, es que, cuando en las elecciones
presidenciales ningún candidato conseguía más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos,
222
a fin de presionar a los congresales a preferir precisamente a quien había obtenido la primera
mayoría relativa, constantemente se recurrió en tales coyunturas a dar a conocer publicaciones en
las que se manifestaba la posición de las Fuerzas Armadas.

Durante las presidencias de los señores Jorge Alessandri Rodríguez y Eduardo Frei Montalva se
extiende con insistencia en los medios de comunicación la opinión de que el trato dado a las
Fuerzas Armadas, en materia de remuneraciones del personal y de suministro de los elementos
que se vinculan con su preparación técnica, es de tal modo incomprensivo e insuficiente para su
buen desempeño, que cunde en su seno el malestar frente a un poder civil que, si aprovecha su
sostenimiento por la fuerza pública, descuida preservarla en el grado de adhesión profunda que
requiere la firmeza del régimen institucional. Durante la administración del señor Frei Montalva se
critica el mayor apoyo que se otorga a la administración civil en relación con el que reciben los
institutos armados.

En octubre de 1969 estalla una crisis, que pudo tener graves consecuencias, por cuanto en ella se
hizo eco de la inquietud creciente un general que pareció contar con ascendiente en las filas del
Ejército: Carlos Viaux Marambio, quien, llegado a Santiago desde su guarnición en el norte del país,
se refugia en el regimiento Tacna establecido en la capital y se entrega pacíficamente. Desde esta
crisis, que fue superada gracias a la lealtad inconmovible que manifestaron los cuerpos directivos
de las tres armas, el Presidente Frei nombra como Comandante en Jefe del Ejército al general René
Schneider Chereau.

El 4 de septiembre de 1970 se realiza la elección presidencial en la que ninguno de los postulantes

logra la mayoría absoluta de los sufragantes, lo que abre la posibilidad constitucional de la decisión
por el Congreso. Ese hecho da comienzo a uno de los períodos más extremadamente agitados que
ha tenido la vida política chilena.

Sin dar mérito decisorio como precedentes a los casos en que había prevalecido sólo una primera
mayoría relativa en el cuerpo electoral, y fundados en el claro texto del precepto constitucional,
algunos sectores consideraban que la mayoría parlamentaria podía no elegir al señor Allende.

En medio de esa efervescencia del ambiente cívico y antes de realizarse la reunión del Congreso
Pleno, el general Schneider, en términos bastante firmes, expresó la voluntad del Ejército de
mantenerse fiel al juego institucional y dispuesto a apoyar la entrega del mando a quien fuera
señalado para desempeñarlo dentro de la aplicación de la Constitución.
223
En este clima de exaltación postelectoral y tres días antes de la elección por el Congreso, una
tentativa de secuestro del general Schneider tuvo como desenlace su fallecimiento horas después.

Por otra parte, el Movimiento de Izquierda Revolucionario, MIR, la Vanguardia Obrera Popular,
VOP, y otros sectores se venían haciendo responsables de violencias, asaltos y robos, cometidos
con intención política y por miembros de asociaciones que presentaban muchos aspectos de
carácter militar, disponiendo de fuerte organización y armas, en tanto utilizaban grupos de esa
índole, al servicio de sus propósitos políticos, los partidos constitutivos del núcleo básico de la
Unidad Popular, como la Brigada Ramona Parra del partido Comunista o la Brigada Elmo Catalán,
del partido Socialista.

La forma como el Presidente Allende ejerció su gestión fue estimada, por un sector importante de
la opinión nacional, como incompatible con el respeto que él debía guardar a los demás órganos
fundamentales del poder público ni en armonía tampoco con el Estatuto de Garantías (ley 17.398)
incorporado a la Constitución y aprobado con el propio voto del Primer Mandatario cuando
integraba aún el Senado.

La inquietud política se hizo tan profunda que, con el ánimo de calmarla, el señor Allende
incorporó a su gabinete a altos jefes de los institutos militares.

Ni la intervención de éstos ni las tentativas de acuerdo entre gobierno y oposición, realizadas por
el partido Demócrata Cristiano y por la Iglesia, consiguieron evitar la ruptura del orden
constitucional que ocurrió no obstante que la Cámara de Diputados, en el histórico acuerdo de 22
de agosto de 1973, llamara a los institutos armados a "restablecer las condiciones de pleno
imperio de la Constitución y las leyes, y de convivencia democrática indispensables para garantizar
a Chile su estabilidad institucional, paz civil, seguridad y desarrollo".

En cuanto a los demás acontecimientos ocurridos durante la gestión del Presidente Salvador
Allende, la historia tendrá que anotar, entre otras, las versiones de Carlos Prats, Mónica González,
Patricia Verdugo, contenidas en las obras que se mencionan en la bibliografía.

224
El general René Schneider, al formular la doctrina que llevó su nombre, destacó la necesidad, para
los institutos armados, de sujetarse plenamente a la Constitución Política y de atenerse a las
decisiones que adoptaren los órganos fundamentales del poder público. El general Prats, por su
parte, creyó sujetarse en su actuación a ese mismo presupuesto esencial, como trata de explicar en
su obra. Es triste recordar que uno y otro pagaron con sus vidas la consecuencia con que creyeron
actuar dentro de su respectivo criterio (véase tomo III, Nos 81 y 84).

D) CONCEPTO Y DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL

107. Circunstancias que caracterizan la defensa nacional contemporánea. Hoy en día una serie de
circunstancias contribuyen a que se presenten más densos y difíciles que en otro tiempo los
problemas de la defensa nacional. Entre ellas destaquemos:

a) La enorme potencialidad destructiva, el alto costo y la notable complejidad de manejo que

presentan los nuevos armamentos hacen que los efectos de su empleo se proyecten ahora no sólo
sobre el personal en combate, sino también sobre vastos sectores de la población, cuya seguridad
y normalidad de vida se ven, asimismo, comprometidas.

b) La acentuada especialización que, por el sofisticado avance técnico, requiere el empleo de los
medios bélicos, y el consecuente profesionalismo que ha de exigirse a quienes se preparan para su
uso, influyen en la determinación del número y de la calidad de los contingentes que han de
consagrarse a esa difícil tarea.

c) El resultado previsible de los conflictos bélicos no puede esperarse ya, como otrora, de medios
que se improvisen luego de declaradas las hostilidades, sino, con mayor fuerza, de los que se han
preparado previamente y de las energías y reservas que se acumulen en tiempo de paz, de manera
que, en tanto se goce de ésta, es indispensable prevenir las urgencias que pueden presentarse en
una eventual conflagración.

d) Se constata por lo expuesto la ineludible vinculación de las fuerzas armadas tanto con la
industria bélica, con motivo de la adquisición y mantenimiento de los instrumentos de lucha, como
con el proceso económico, en cuanto de éste depende la resistencia del aparato productivo, y con
la energía social que se requiere disponer en las emergencias que surjan en el curso del conflicto
bélico.
225
e) Los problemas internacionales se originan hoy no sólo de ambiciones de engrandecimiento de
los Estados, de reivindicaciones limítrofes, de rivalidades de mercados, sino de ideologías
totalizantes, de fanatismos religiosos o de extremismos nacionalistas.

f) Las indicaciones de la geopolítica, que generan pretensiones de ciertos países de formular y

preparar con frialdad actitudes puramente ofensivas.

g) El fenómeno terrorista, que hace difícil precisar con claridad la diversa índole que presentan las
tareas de mantenimiento de la disciplina interna de los países y las que se vinculan a la
preparación y ejecución de la defensa del Estado.

h) El narcotráfico, que envenena la vida humana no solo en el seno de las familias y de las naciones
sino que extiende sus tentáculos en las relaciones internacionales.

108. Significado de seguridad nacional según el lenguaje común. La percepción de la extrema

interpenetración entre lo específicamente castrense y los factores inherentes a la sociedad entera
que sobre él influyen -algunos de los cuales acabamos de enunciar- llevó a los estudiosos de la
defensa de los países a proyectar ésta desde el prisma de la "seguridad nacional". Este concepto
fue recogido en numerosos preceptos del texto primitivo de la Constitución de 1980, que
recordamos ya en el tomo IV, Nº 65, pág. 74.

Es de admitir, desde luego, que la indicada es una categoría intelectual que se vio analizada y
debatida sólo en estos últimos decenios y que no ha adquirido, tal vez por ello, los perfiles
suficientemente definidos como para ser incorporada al Diccionario de la Real Academia Española.

Consultemos la edición del 2001 del Diccionario de la Lengua Española; en él aparecen los
vocablos "seguridad", "seguro", "nacional".

Seguro es "libre y exento de todo peligro, daño o riesgo"; "cierto, indubitable y en cierta manera
infalible", "firme, constante y que no está en peligro de faltar o caerse", "seguridad, certeza,
confianza", "no sospechoso", "lugar o sitio libre de todo peligro".
226
Seguridad es, entre tanto, "cualidad de seguro"; "certeza"; de seguridad "dicho de un ramo de la
administración pública cuyo fin es velar por la seguridad de los ciudadanos. Agente de seguridad".
"Dicho de un mecanismo: que asegura algún buen funcionamiento, precaviendo que éste falle, se
frustre o se violente".

Nacional es "perteneciente o relativo a una nación" y nación es "conjunto de los habitantes de un

país regido por el mismo gobierno", "territorio de ese país", "conjunto de personas de un mismo
origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradición común".

109. Evolución del pensamiento militar. Aun cuando tuvimos ya oportunidad de referirnos al
concepto de la "seguridad nacional" en el tomo II, Nº 72, en términos que confirmamos del todo
en esta ocasión, la falta de una definición específica sobre lo que es y sobre lo que se comprende
en esa expresión en cuanto se vincula con las Fuerzas Armadas, nos mueve a estudiar con mayor
detenimiento las circunstancias que han contribuido a que ellas le hayan dado una particular y
específica significación.

Con tal objeto se hace indispensable recurrir al conocimiento de la copiosa y densa literatura que
la noción ha generado.

En la imposibilidad de realizar aquí, con ropaje erudito, un inventario de esa vasta producción
intelectual, procuraremos sintetizar, por lo menos, algunos de sus aspectos más relevantes.

El foco o centro de la producción intelectual a que nos referimos se va desplazando, a nuestro

juicio, del pensamiento militar alemán al francés, al norteamericano y al brasileño, y en todos ellos
se reflejan las circunstancias por las que van pasando dichas naciones.

Los escritores germanos analizan, especialmente, las relaciones entre la política y la guerra; más
adelante, las formas de acentuar la profesionalización de la milicia y de alejarla de los vaivenes de
los gobiernos; posteriormente, sobre todo después del fracaso de Alemania en la Primera Guerra
Mundial, los cambios en la manera de conducir la lucha bélica y, finalmente, como eco del
nazismo, los problemas del espacio estatal y la descripción del significado de la geopolítica.

227
El pensamiento militar francés deriva, básicamente, de los conflictos galos en Argelia y en
Indochina, en los que se cruzan las luchas de clases y las anticolonialistas, y se enfrentan las
tragedias de la subversión, del terrorismo y de la tortura.

En Estados Unidos las reflexiones se ven influidas por las modificaciones que van produciéndose en
la estrategia de esa poderosa nación, dependiente de las modalidades en que se fue presentando
la lucha entre las superpotencias soviética y norteamericana en tiempo de la llamada "guerra fría",
y de las repercusiones de la política inspirada en la amenaza del uso de la energía nuclear.

En el Brasil, no obstante haberse preparado prolongadamente a través de los estudios de su

Escuela Superior de Guerra, el contenido y los caracteres de la concepción castrense de lo que es la
seguridad nacional se ven desarrollados y profundizados desde que, en 1964, las Fuerzas Armadas
de ese país pasan a tener la suma del poder político, que vienen a perder sólo en 1985.

La influencia de los estudios de la ciencia militar a que nos referimos se recibe en Chile,
principalmente, a nuestro entender, a través de las fuentes norteamericanas, por cuanto hay que
admitir el estrecho lazo que se va consolidando en esta materia con los Estados Unidos, en la
medida de la pérdida de la influencia germana y del fortalecimiento de los contactos frecuentes,
variados e intensos, fortalecidos por largas permanencias y visitas recíprocas, entre los jefes y
oficiales de uno y otro país.

110. La seguridad nacional según el concepto castrense. Los antecedentes anotados, que influyen
en la configuración, desde mediados del siglo XX, del concepto de seguridad nacional, se conjugan
con la realidad de que actualmente la guerra se realiza no solo desde que se declara, sino mucho
antes, en el curso de su larguísima preparación, que debe ser ajena a toda improvisación y que ha
de preocuparse no solo de la fabricación y acumulación de las armas, sino de la ponderación del
aporte de las diversas potencialidades y energías colectivas con las que habrá de contarse en el
conflicto.

Todas estas transformaciones se fueron gestando hasta convertir la idea de la guerra en la de un

conflicto total que compromete lo más hondo de la vida de los pueblos.

228
Por eso dejó de hablarse de ministerios técnicos de Guerra, Marina o Aviación, para pasar a
establecerse como único un Ministerio de Defensa Nacional y de allí, paulatinamente, a la creación
de organismos especiales de Seguridad Nacional.

La estrecha vinculación entre la defensa y la seguridad nacional fue generando el doble efecto de
que, por un lado, a este último concepto se dio, por los expositores militares, una amplitud que
llegó a abarcar la definición y el manejo de todos los valores de la vida nacional, a cuya realización
propende la universalidad de los objetivos del Estado, y a que, por otro lado, esos pensadores
pusieron de relieve la responsabilidad de las Fuerzas Armadas en describir y buscar ellas mismas la
realización de toda esa variedad de condiciones básicas a las cuales la defensa nacional se
consideraba con razón íntimamente ligada.

La geopolítica y muchas otras ciencias auxiliares que se colacionaron en la literatura castrense,

llevaron a entender el Estado -en el pensamiento militar- como un ser sustancial, provisto de
cualidades y rasgos específicos, tras cuya afirmación y robustecimiento han de sacrificarse los
integrantes de la sociedad política en busca de la concreción de valores que han de ser impuestos
por un poder nacional, que persigue sus propios objetivos nacionales, encaminados todos
primordialmente a fortalecer la seguridad nacional, de la cual depende la defensa del país. Lo
internacional, lo económico, lo educacional, todas las energías llamadas a fortalecer el desarrollo
interno del Estado, vienen a quedar así comprendidas y sumidas en el concepto de seguridad
nacional, construido por las Fuerzas Armadas, según su propia visión, proyectado de tal modo que
se transforma en una ideología, en una cosmovisión de la sociedad política toda, observada desde
la mira especializada de la ciencia militar.

Sobre tales bases, se ha tendido a generar una identificación entre la seguridad nacional y lo que
es el fin global del Estado, el bien común público, en el cual se centran, en su unidad y
universalidad, todos sus objetivos, incluyendo no sólo el específico de la seguridad, sino que,
simultáneamente, muchos otros estrechamente vinculados entre sí, pero igualmente
trascendentales e insustituibles.

Así, pues, si, por una parte, la seguridad nacional revestía tal vastedad y se la definía, por otra, a la
luz de la parcial visión castrense, hubo de generarse la convicción, perfectamente halagadora para
las Fuerzas Armadas, de que a ellas correspondía definir y afirmar lo medular de la dirección del
cuerpo político.

229
La unidad del Estado, tomada en el sentido de la "unidad nacional", entendida por los militares en
torno a su idea particular de la seguridad del cuerpo político, se hace difícil armonizarla y
compatibilizarla con la esencia misma de la democracia. Se funda esta, en efecto, en la admisión de
que el bien común puede ser comprendido y proyectado en los más diversos modos, que puede
ser diverso de la particular visión castrense, y que ha de informar la conducción de la sociedad
política solo aquel proyecto concreto de bien colectivo que llegue a prevalecer en el seno de la
colectividad nacional, en un consenso que nazca del diálogo entre todos sus componentes
individuales y colectivos, posibilitado a través del ejercicio de las libertades públicas y conducido a
su realización mediante la acción de autoridades escogidas por la propia sociedad nacional,
mantenidas mientras dure la confianza de los gobernados y responsables de su actividad ante la
ciudadanía.

111. La concepción admisible. Recogiendo en su aspecto razonable el aporte constructivo hecho

por la ciencia militar de lo que corresponde entender como "seguridad nacional", debe admitirse
que la defensa y seguridad de un país no se conciben sin vincular tales tareas a innumerables
factores que contribuyen a definir sus exigencias, en un Estado y en un momento dado, y que
sobrepasan lo que tradicionalmente se estimaba antes como propio de lo típica y exclusivamente
castrense. Solo en tal sentido es explicable y admisible la reiteración de las alusiones a tal categoría
valórica contenidas en la Constitución de 1980.

Resulta, por lo mismo, de gran importancia difundir en la colectividad la convicción que hemos
expuesto, a fin de que todos sus miembros se sientan en la necesidad de resguardar los
presupuestos en que descansa la seguridad de la nación y que los militares, con serio fundamento,
han puesto de relieve.

Pero tal admisión, a nuestro juicio, no puede, entre tanto, conducir a compartir el pensamiento de
aquellos expositores castrenses que sostienen que han de ser precisamente las Fuerzas Armadas
quienes determinen esos presupuestos y asuman la responsabilidad de hacerlos efectivos.
Tampoco es admisible la desfiguración del auténtico fin del Estado, que resulta de atribuir a éste
realidad sustancial y objetivos propios suyos, cuando se organiza para los gobernados y consiste
simplemente en un sistema de relaciones entre éstos y la autoridad, puesto al servicio de todos los
miembros de la sociedad política.

Están también equivocados quienes creen que la unidad del Estado es aquella que abriga el sector
que se cree con derecho a definirla y no entienden que ella no se confunde con la uniformidad
impuesta por quienes tienen poder, sino que deriva del consenso final que expresa los puntos de

230
concordancia que van brotando espontáneamente en el seno de la sociedad política, sobre la base
de que todos disponen de las libertades democráticas y están llamados a participar y contribuir
con sus energías y sus diferentes puntos de vista a concebir e implantar el bien colectivo.

Si la unidad del Estado se piensa, a la inversa, identificando éste con las necesidades, intereses y
pareceres prevalecientes en el seno de una sola corporación, como la militar, que convierte su
exclusivo estamento en el estrato determinante de la conducción de la colectividad toda, se acoge
una visión incompatible con la democracia, tal como lo sería igualmente si se sostiene que
semejante papel ha de asumirlo cualquier otro de los cuerpos sociales.

Si se prescinde del contenido ideológico propuesto por los expositores militares, queda, sin duda,
en pie, como un aporte constructivo, indiscutible y valioso, entender por "seguridad nacional" la
representación y síntesis de las hondas transformaciones producidas en las tareas destinadas a
resguardar la autonomía e independencia de cada Estado, su seguridad exterior y la prevención y
realización de su defensa ante los enemigos que lleguen a atacarla. Todas esas empresas no
pueden ejecutarse sin reconocer que en ellas juegan innumerables factores que antes no habían
sido debidamente considerados o cuya influencia no se había aún observado.

Queremos, pues, poner de relieve cómo, al recoger, en toda su trascendencia, la realidad y

características de ese aporte, resulta imprescindible confesar que la seguridad nacional constituye,
sin duda, uno de los valores colectivos primordiales que, dentro de la unidad y universalidad del
bien común, integran éste, con presencia y vigor ineludibles. Por ello este valor debe ser
considerado y definido dentro del bien colectivo y, en una democracia, por la sociedad misma o
por los órganos y por las personas que actúan a nombre de ella.

Es oportuno tomar nota de que, sin duda esclareciendo y rectificando en importante grado la
visión castrense de un concepto de seguridad nacional definido y llevado adelante durante la
intervención militar, el Libro de la Defensa Nacional -editado en 1997 y elaborado en forma
conjunta por el Ministerio de Defensa, por representantes de las Fuerzas Armadas y de otros
ministerios, por el Congreso y, en fin, por cuerpos dedicados al estudio del tema-, expresa:

"La seguridad no se trata de ?acciones?, sino de una ?condición? que se logra como producto de
acciones orientadas a atenuar o eliminar ciertas vulnerabilidades. Estas acciones se realizan en un
amplio espectro de ámbitos, desde el desarrollo socioeconómico hasta la defensa propiamente tal,
pasando también por el orden institucional de la República. En última instancia, es el grado de
231
integración o cohesión de un pueblo, y la extensión y profundidad del consenso ciudadano en
torno a sus objetivos nacionales, lo que constituye la base fundamental para el éxito de cualquier
política de seguridad que se desee aplicar".

"La seguridad nacional no es sólo cuestión de policías y militares, sino también de desarrollo
socioeconómico, de cohesión ciudadana, de institucionalidad, de distribución poblacional, de nivel
cultural, etc. [?] En general, a mayor desarrollo y coherencia en el accionar de los distintos factores
del Poder Nacional, mayor seguridad se puede lograr..."

"Tampoco puede considerarse la Seguridad Nacional como un fin en sí mismo, sino solo como un
medio para lograr un fin superior: el Bien Común, el cual tiene expresión práctica en los Objetivos
Nacionales. La exigencia fundamental de procurar el Bien Común de la nación y de servir a la
persona humana limita y condiciona al Estado en su función de proveer seguridad. En este sentido,
no es éticamente lícito obtener la seguridad de una nación pasando por sobre los valores
permanentes de la justicia y dignidad humanas".

"En definitiva, se entiende por seguridad la condición que logra un país cuando sus intereses
nacionales están a resguardo de interferencias importantes, producto de acciones que se han
tomado en el ámbito del Desarrollo Nacional, entendido en un sentido amplio, y en el ámbito de la
Defensa Nacional" (pág. 73).

E) REFORMAS EN LA CARTA DE 1925

112. Reforma de la ley 17.284. La Constitución de 1925, tal como su antecesora, y a diferencia de
los documentos de 1822 (arts. 235 a 242), 1823 (arts. 225 a 234) y 1828 (arts. 123 y 124), no
consagró una sección especial a estatuir acerca de la fuerza pública. Sus bases doctrinarias y
orgánicas se hallaban dispersas en la Ley Fundamental.

Si en la materia que nos ocupa no hay cambio sustancial alguno entre el texto de 1833 y el
primitivo de 1925, en cuanto a este último debe anotarse en primer lugar su reforma por la ley
17.284; mediante esta se incorporó la Fuerza Aérea, al mencionar los altos grados militares cuyos
ascensos debía consentir el Senado; a través de esa misma reforma, se refundieron también los
antiguos Nos 10 y 11 del art. 44, que señalaban, respectivamente, entre las materias de ley las
referidas a la entrada y salida de tropas.
232
Las modificaciones dispuestas por la ley 17.284 se impusieron con facilidad, por cuanto, por una
parte, respondían al reconocimiento de una realidad indiscutible, como era la existencia muy
anterior de la Fuerza Aérea, desarrollada ampliamente después de 1925, y por otra, recogieron la
lección surgida de la práctica, la cual había puesto de relieve lo engorroso y excesivo del requisito
que imponía de tener que despacharse una ley especial respecto de cada ingreso o egreso de
tropas, cuando éstos podían ocurrir con frecuencia e imponerse a veces en forma súbita en razón
principalmente del incremento de las relaciones internacionales.

113. El Estatuto de Garantías. Procede anotar, en segundo lugar, que de mayor trascendencia fue el
cambio introducido por la ley 17.398, de 9 de enero de 1971, en la letra del art. 22 de la Carta de
1925, para darle la siguiente redacción:

"La Fuerza Pública está constituida única y exclusivamente por las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de
Carabineros, instituciones esencialmente profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obedientes y
no deliberantes. Solo en virtud de una ley podrá fijarse la dotación de estas instituciones".

"La incorporación de estas dotaciones a las Fuerzas Armadas y a Carabineros solo podrá hacerse a
través de sus propias escuelas institucionales especializadas, salvo la del personal que deba
cumplir funciones exclusivamente civiles".

Es del caso recordar que esa reforma integra el llamado Estatuto de Garantías, encaminado a
posibilitar el reconocimiento por el Congreso Pleno de Salvador Allende como Presidente de la
República y derivó de una iniciativa concertada en una comisión que se integró por los
representantes de los partidos de la Unidad Popular y de la Democracia Cristiana.

La forma expedita en que se tramitó la reforma constitucional de la ley 17.398, en vista del
acuerdo político que se había logrado, explica la escasez de los antecedentes que existen para
determinar con exactitud su razón y sentido.

Para comprender los cambios introducidos en este punto tiene importancia el contenido del
documento elaborado por el partido Demócrata Cristiano y enviado el 24 de septiembre de 1970 al
señor Allende, en cuanto expresa:

233
"Nos interesa que las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de Carabineros sigan siendo una garantía de
nuestra convivencia democrática".

"Esto exige que se respeten las estructuras orgánicas y jerárquicas de las Fuerzas Armadas y del
Cuerpo de Carabineros, los sistemas de selección, requisitos y normas disciplinarias vigentes, se les
asegure un equipamiento adecuado a su misión de velar por la seguridad nacional, no se utilicen
las tareas de participación que se les asigne en el desarrollo nacional para desviarlas de sus
funciones específicas, ni se comprometan sus presupuestos, ni se creen organizaciones armadas
paralelas a las Fuerzas Armadas y Carabineros".

En su respuesta de 29 de septiembre, el señor Allende, entre otras afirmaciones, sostuvo: "he

señalado insistentemente la limpia tradición patriótica, democrática y profesional de nuestras
Fuerzas Armadas y he planteado mi propósito de cumplir con la obligación nacional de facilitarles
su perfeccionamiento técnico y respetar su función específica, para hacer cada vez más eficaz su
misión de cautelar la soberanía y la integridad territorial del país" y "ninguna consideración política
me llevará a permitir que se ponga en debate público en este momento las funciones de nuestras
Fuerzas Armadas y aspectos internos de su organización. Ello constituiría una falta de respeto a mí
mismo y a las tradiciones que representan nuestros institutos armados".

La aprobación de la reforma que comentamos se hizo tan sin resistencia que solo su inciso segundo
suscitó amplio debate, destinado a esclarecer su significado y llegar a una letra que lo diera a
entender claramente.

No era, por lo demás, extraño que se aprobaran esas modificaciones en orden al régimen de las
Fuerzas Armadas; su preceptiva refleja la experiencia vivida por el país y ello explica que, como
veremos, en lo sustancial, serán ratificadas en 1980.

F) GENESIS DE LOS PRECEPTOS DE LA CONSTITUCION DE 1980

114. El debate en la Comisión Ortúzar y en el Consejo de Estado. Luego que la Junta Militar,
integrada por los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y del general
Director de Carabineros, asumiera, el 11 de septiembre de 1973, el mando de la nación, la

234
Comisión Ortúzar -designada por la Junta para proponer un nuevo texto de Ley Fundamental-, en
el debate que en ella se produce en torno al memorándum que señalara "Metas u Objetivos
Fundamentales de la Constitución Política", se plantea repetidamente el tema de las Fuerzas
Armadas. Ello explica que en el documento definitivo se contenga un párrafo especial relativo a la
fuerza pública (Nº 11).

Se reconoce en el memorándum que su "misión (la de los cuerpos armados) constituye la mejor
garantía para la seguridad e integridad de la nación, como asimismo para el ordenamiento
institucional y los derechos fundamentales de los ciudadanos"; se agrega que se conservarán sus
características de instituciones profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obedientes y no
deliberantes, "pero en el entendido que su obediencia es a la institucionalidad toda del país y que
ella jamás puede significar, como lo pretendió el régimen pasado, un sometimiento de tipo político
al Presidente de la República"; se anuncia que se consultará en la Carta un capítulo especial
destinado a contener, en forma orgánica, las normas más trascendentales y, en fin, se mencionan
las reglas que, a juicio de la Comisión, deberán tener jerarquía constitucional. En el párrafo 6º del
memorándum se enuncia, por último, que "para asegurar la seriedad y pureza de los procesos
electorales y su realización libre y expedita; para afianzar la representación de las mayorías y
cautelar el respeto a los derechos de las minorías, se ampliará y perfeccionará el sistema que
otorga tuición en los actos electorales a nuestras Fuerzas Armadas".

Con el fin de conocer las opiniones que hubieran podido surgir en torno al recién sintetizado
memorándum -del que se dio conocimiento público- la Comisión escuchó a varios profesores de
Derecho Constitucional, quienes, en el curso de sus intervenciones, se refirieron en diversas
oportunidades a las Fuerzas Armadas.

Más adelante (sesión 52, pág. 6), cuando aún integrábamos la Comisión, propusimos incluir la
siguiente norma, en el capítulo preliminar llamado a fijar las bases de la institucionalidad:

"La fuerza pública se establece para dar eficacia al derecho y se somete a él, sirve en la
conservación del orden interior y resguardo de la seguridad exterior de la República, y garantiza el
pleno y libre ejercicio de las atribuciones que competen a los órganos del Estado y el cumplimiento
de sus resoluciones".

Se observó consenso entre los comisionados en esa misma sesión en orden a incluir un precepto
relativo a las Fuerzas Armadas, dentro de los principios iniciales contenidos en el capítulo sobre las
235
bases institucionales, como asimismo en cuanto a redactar más adelante un capítulo especial que
desarrollara la materia. Los señores Diez y Guzmán propusieron otros textos como alternativas al
nuestro, pero no hubo entonces aceptación de ninguno de ellos. Como surgieron además dudas,
en el curso del debate, tocante a otros puntos, especialmente en cuanto al concepto de seguridad
nacional, se acogió la propuesta de Jaime Guzmán de que el tema castrense se tratara en toda su
extensión con algunos representantes de los institutos armados. Así, en la sesión 59, se dio cuenta
y se resumió el debate que se había producido al reunirse los miembros de la Comisión Ortúzar, en
dependencias del Ministerio de Defensa Nacional, con los voceros del Estado Mayor Conjunto de
las Fuerzas Armadas.

La Comisión se abocó en definitiva al estudio del estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas en
la sesión 379, ocasión en la que Jaime Guzmán formuló una serie de proposiciones que abarcaron
el contenido de la mayoría de las normas que se incluirían luego en el anteproyecto.

Se observó prácticamente consenso entre los nuevos comisionados, en la citada sesión 379, en
cuanto a la sustancia preceptiva de las materias debatidas, aunque se reiteró la conveniencia de
establecer, además, conjuntamente, un artículo especial de carácter básico, que señalara la misión
fundamental de las Fuerzas Armadas. En tal sentido, se aprueba, de modo provisional, en la sesión
383, un precepto preliminar, en el que se reconoce que "la fuerza pública existe para la defensa de
la patria, es esencial para la seguridad nacional, dar eficacia al derecho y garantizar el orden
institucional de la República".

No obstante, después de una reunión que el Presidente de la Comisión sostuviera con el general
Pinochet, según lo dio a conocer el propio señor Ortúzar, la Comisión decidió modificar el artículo
propuesto, en atención a que el Jefe del Estado recomendó separar la función que les corresponde
a las Fuerzas Armadas de la que cabe a las llamadas "Fuerzas de Orden y Seguridad".

En las sesiones 383, 392, 395 y 396 se estudian diversas cuestiones relacionadas con el tema. Las
conclusiones y acuerdos a los que en tales reuniones se llegó se remitieron al Ministerio de
Defensa para que éste pudiera formular las observaciones que estimare convenientes.

Con posterioridad a la entrega que hizo la Comisión al general Pinochet de un informe denominado
"Proposiciones e Ideas Precisas", que incidía, entre otros temas, en el relativo a las Fuerzas
Armadas, el debate que tiene lugar en ella pierde en alto grado la ordenación sistemática que
había llevado. En esta etapa, la Comisión recibe, según testimonia la sesión 408, un oficio del
236
Ministerio de Defensa, en el cual se piden rectificaciones y aclaraciones a los acuerdos adoptados
provisionalmente por ella, dirigidas especialmente a aumentar las facultades que se concederían al
Presidente de la República y al Consejo de Seguridad, como órganos encargados de velar por la
seguridad nacional.

En el anteproyecto de nueva Carta que enviara la Comisión al general Pinochet no figura precepto
alguno de carácter general en materia castrense en el capítulo sobre las bases de la
institucionalidad.

El Consejo de Estado estudió la materia en sus sesiones 89 a 93. Durante el debate desarrollado en
esas reuniones tuvieron especial importancia los aportes efectuados por los consejeros que habían
pertenecido antes a los institutos armados: general de Ejército (R) Oscar Izurieta Molina, almirante
(R) Ramón Barros González, general del aire (R) Renato García Vergara y general de Carabineros (R)
Vicente Huerta Celis.

El Consejo de Estado introdujo algunas modificaciones al anteproyecto de la Comisión Ortúzar,

constituyendo quizás la más trascendente aquella que restituía al Presidente de la República la
amplia facultad de que gozaba bajo la Carta de 1925, de designar y remover libremente a los
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, eliminando la inamovilidad del cargo propuesta por
la Comisión Ortúzar. El informe que enviara el Consejo al Presidente Pinochet al explicar el cambio
sostiene que "por unanimidad se estimó [?] incompatible la redacción primitiva con el carácter que
el Presidente de la República tiene de Generalísimo de las Fuerzas Armadas de la Defensa
Nacional".

La Junta de Gobierno modificó el anteproyecto que le enviara el Consejo de Estado del modo que
aparece en el texto primitivo de la Constitución de 1980.

G) ANALISIS DE LA PRECEPTIVA DE LA CARTA DE 1980

115. Lenguaje castrense en la Constitución. Creemos útil hacer previamente algunas anotaciones
sobre el lenguaje castrense empleado por el constituyente.

237
Figuran, en efecto, en la Carta Fundamental, no solo las expresiones singulares "fuerza pública"
(art. 90 inc. 3º), "policía" (art. 19 Nº 3 inc. 2º) y "servicio militar" (art. 22 inc. 3º), sino también las
específicas de "Ejército" (art. 90 inc. 2º), "Armada" (art. 90 inc. 2º), "Fuerza Aérea" (art. 90 inc. 2º),
"Carabineros" (arts. 18, inc. 2º, 32 Nº 18, 90 inc. 3º y 94 inc. 1º), "Investigaciones" (arts. 90 inc. 3º y
94 inc. 2º); y las genéricas: "Fuerzas Armadas" (arts. 18, inc. 2º, 19 Nº 3 inc. 2º, 32 Nº 18, 32 Nº 20,
90, 94 inc. 1º), "fuerzas de aire, mar y tierra" (arts. 32 Nº 19 y 60 Nº 13), "tropas nacionales" (art.
60 Nº 13), "tropas extranjeras" (art. 60 Nº 13), "fuerzas dependientes del Ministerio de la Defensa
Nacional" (art. 90 incs. 1º y 4º), "fuerzas de la Defensa Nacional" (art. 48 Nº 2, letra d), "Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública" (arts. 19 Nº 3 inc. 2º, 90 incisos 1º y 3º), "cuerpos armados" (art. 90
inc. 4º), y "registros militares" (art. 22 inc. 4º).

a. Características de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad Pública

116. Las Fuerzas Armadas y de Orden son órganos del Estado. Tanto las Fuerzas Armadas como las
de Orden y Seguridad Pública -consideradas ya en el capítulo X de la Carta ya en otras normas
dispersas en ella- son, sin duda, autoridades establecidas por la Constitución y a las cuales, por lo
tanto, se aplican los principios generales que en relación a todas las magistraturas consagra la
Carta Fundamental, ello, por cierto, sin perjuicio de las particularidades y excepciones propias de
su especial régimen.

Se extiende, pues, a las instituciones armadas, como a las demás autoridades, la regla según la cual
deben someterse a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6) y, por la misma
razón, actúan válidamente sólo previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley (art. 7 inc. 1º), y no pueden tampoco invocar otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes (art. 7 inc. 2º).
Una actuación de los cuerpos castrenses en pugna con esos postulados constitucionales básicos
genera las sanciones y responsabilidades que la ley señale (art. 7 inc. 3º).

Los cuerpos armados, asimismo, como todos los demás entes de autoridad, deben respetar los
valores que, según la propia Carta, están colocados por sobre ella misma, como son la libertad, la
igualdad y la dignidad de la persona, los derechos de las familias y de las asociaciones y la finalidad
del bien común perseguido por el Estado (art. 1).

La soberanía, que reside esencialmente en la nación, expresa la unidad de la sociedad organizada y

por ello "ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio" (art. 5).
238
Si el precepto recién citado rige respecto de todo sector o individuo, con especial vigor se aplica a
las Fuerzas Armadas y de Orden. Es lástima que la Constitución de 1980 no haya reproducido el
mandato del art. 23 de la Carta de 1925 que, de modo consecuente, establecía: "toda resolución
que acordare el Presidente de la República, la Cámara de Diputados, el Senado o los Tribunales de
Justicia, a presencia o requisición de un ejército, de un jefe al frente de fuerza armada o de alguna
reunión del pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades es nula de
derecho y no puede producir efecto alguno". En la edición anterior de esta obra quedó comentado
el precepto (tomo III, Nº 371).

El propio art. 5º de la Carta de 1980 dispone también, por otra parte, que la soberanía se ejerce no
sólo por el pueblo sino también "por las autoridades que esta Constitución establece",
constituyendo los cuerpos armados, como ya dijimos, una de aquellas magistraturas a las que se
les confía dicho ejercicio con tal exigencia de fidelidad que tienen como rasgo típico ser
esencialmente obedientes (art. 90 inc. 4º).

De acuerdo con el inciso 2º del art. 1º de la ley orgánica constitucional Nº 18.575, "la
Administración del Estado estará constituida por los Ministerios [?] y servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos [?] las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública...". Por lo tanto, los miembros de los cuerpos armados son
funcionarios públicos.

117. Fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional. El inciso 1º del art. 90 expresa:

"Las Fuerzas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas
única y exclusivamente por las Fuerzas Armadas y por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública".

En la sesión 383 debatió la Comisión Ortúzar (págs. 2797 a 2808) el alcance del concepto de
"fuerza pública" mencionado en el art. 22 de la Constitución precedente y si éste incluía o no a las
Fuerzas Armadas; como no se llega a consenso en el punto, se decide consultarlo al Ministerio de
Defensa. Más adelante, dando cuenta de una entrevista celebrada con el Presidente Pinochet, el
presidente de la Comisión explica que éste le propuso que se distinguiera entre las Fuerzas
Armadas y las de Orden y Seguridad, todas las cuales podrían recibir la denominación común de
Fuerzas pertenecientes a la Defensa Nacional, lo que fue acogido (sesión 392, págs. 2984 a 2989).

239
La razón que llevó a que ya la ley 17.398 introdujera en la Carta de 1925 un precepto semejante al
recién transcrito, deriva de nuestra misma historia constitucional, en cuyo curso se conoció, por
ejemplo, la Guardia Nacional, subordinada al Ejecutivo y cuya inconstitucionalidad representaba
Huneeus (tomo II, págs. 376 a 378); las policías comunales, dependientes de las municipalidades, y
la Milicia Republicana, organización de civiles que surgió de la misma colectividad nacional, según
se ha anotado ya en otros lugares de esta obra (véase tomo III, Nos 68 y 374). El Presidente Allende
se apoyó en el Grupo de Amigos Personales (GAP).

"Unico" es "solo y sin otro de su especie" y "exclusivo" "que excluye o tiene fuerza y virtud para
excluir", o sea, "descartar, rechazar o negar la posibilidad de algo", en este caso, de que existan
organizaciones, análogas o con semejantes objetivos a los perseguidos por las Fuerzas Armadas y
por las de Orden y Seguridad, entre aquellas que pueden depender también del Ministerio de
Defensa.

Cabe observar así que, mientras en la Constitución de 1925 reformada en 1971, el término
exclusivo se usaba categóricamente con el alcance que acabamos de explicar, en la actual, entre
tanto, la exclusividad resulta proyectarse, según su letra, tan sólo en relación con las fuerzas
dependientes de la Defensa Nacional y no en relación a toda organización armada, subordinada o
no a dicho Ministerio.

En efecto, en tanto que, como anotamos en el acápite precedente, el art. 22 de la Carta de 1925,
según la redacción que le dio la ley 17.398, disponía claramente que "la fuerza pública está
constituida única y exclusivamente por las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de Carabineros", el
precepto recién transcrito expresa que "las Fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional" están constituidas en la forma que dispone la norma, o sea, la unidad y la exclusividad
proclamadas no se extiende a toda clase, tipo o especie de cuerpo armado, sino a los subordinados
a esa Secretaría de Estado.

La redacción empleada en la Carta de 1925 reformada expresaba, pues, con mucha más fidelidad
lo que uno y otro constituyente han pretendido, sin duda, expresar en el sentido de que no puede
haber ningún otro tipo de cuerpo armado que aquellos previstos directamente por la Ley
Fundamental.

240
El peligro de la ambigüedad de lenguaje que acabamos de destacar aparece más acentuado y
riesgoso en la medida en que, incluso con posterioridad a la aprobación de la actual Carta y hasta
que la ley 18.943 de febrero de 1990 la disolvió, continuó teniendo existencia y actividad la Central
Nacional de Informaciones (CNI); esta, según el DL 1.878, de 13 de agosto de 1977, que le dio
origen, se constituyó como "organismo militar, de carácter técnico y profesional", vinculado "con el
Supremo Gobierno, en el cumplimiento de sus misiones específicas, a través del Ministerio del
Interior" (art. 1º), o sea, como repartición militar no dependiente del Ministerio de Defensa.

La posibilidad de que llegue a organizarse un cuerpo armado no sometido a la dependencia del

Ministerio de Defensa se enfrenta, eso sí -cabe recordar- con lo dispuesto por el art. 92 de la
Constitución sobre el régimen y uso de las armas, que deben sujetarse a una ley de quórum
calificado.

En síntesis, formulamos el reparo de ambigüedad al texto vigente del precepto que comentamos
en cuanto su letra pueda dar fundamento a la creación y mantenimiento de cuerpos armados que
no dependan del Ministerio de Defensa Nacional.

118. Funciones de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas. Según preceptúa el inciso
primero del art. 90 ya analizado, las fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional son
de dos especies: las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

El inciso 2º del art. 90 comienza disponiendo, por su parte, que "Las Fuerzas Armadas están
integradas solo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea..."

De acuerdo con el decreto Nº 272, del Ministerio de Defensa, publicado en el Diario de Oficial de 9
de abril de 1985:

"La misión de las Fuerzas Armadas es disuadir o combatir toda amenaza externa o interna, con el
propósito de resguardar la soberanía, mantener la integridad territorial y garantizar el orden
institucional" (art. 2).

241
El citado decreto establece que existen tres tipos de funciones de las Fuerzas Armadas: las
conjuntas, las comunes y las específicas, enunciando la naturaleza de cada una de ellas (arts. 4 a
12).

Parece adecuado recurrir a la descripción que, especialmente en cuanto al determinado objetivo

de cada una de las ramas castrenses, se consigna en el Libro de la Defensa Nacional.

Ejército es, conforme a su acepción pertinente formulada en el Diccionario de la Lengua, el

"conjunto de fuerzas aéreas o terrestres de una nación", "gran unidad integrada por varios cuerpos
de ejército, así como por unidades homogéneas y servicios auxiliares".

Según el mencionado Libro de la Defensa, la misión del Ejército es, en efecto, "contribuir a
garantizar, en forma permanente, la integridad territorial y la soberanía del país mediante una
eficiente preparación y el correcto empleo de sus potenciales humanos y materiales [?] participar
en la preservación de la seguridad de las fronteras terrestres de toda acción provocada desde el
exterior", constituyendo las actividades, de carácter nacional más fundamentales, la instrucción, la
docencia y el entrenamiento de combate y de índole internacional, el mantenimiento de la paz con
observadores militares en distintos países del mundo (ob. cit., pág. 144).

La Armada es, siguiendo siempre el texto oficial del Diccionario, el "conjunto de fuerzas navales de
un Estado".

Ateniéndonos una vez más el recién citado Libro de la Defensa Nacional, la Armada de Chile tiene
como misión fundamental participar permanentemente en la seguridad exterior y defensa militar
del país "desarrollando operaciones destinadas a permitir que Chile pueda [?] hacer libre uso del
mar como vía de comunicaciones para sostener el esfuerzo de guerra, mantener abastecida a la
población y a las industrias, y salvaguardar el comercio internacional [?] proyectar el poder militar
de la nación sobre el territorio adversario y, a su vez, impedir la proyección del poder militar
adversario desde el mar [?] contribuir al desarrollo del poderío marítimo de Chile [?] vigilar el
territorio oceánico nacional [?] resguardando la seguridad y los intereses nacionales, así como la
integridad del medio ambiente acuático [?] apoyar el desarrollo nacional, comunicando por mar
zonas aisladas y asistiendo a quienes habitan en ellas" (ob. cit., págs. 153 y 154).

242
Aviación o Fuerza Aérea es "cuerpo militar que utiliza este medio de locomoción para la guerra"
(Diccionario, edición 2001).

La misión de la Fuerza Aérea de Chile es "defender a la República de Chile por medio del control y
explotación del espacio aéreo, participar en la batalla de superficie y apoyar fuerzas propias y
amigas, con el propósito de contribuir a los objetivos estratégicos que la política nacional le fija a
las Fuerzas Armadas" (ob. cit., pág. 168).

119. Misión de las Fuerzas Armadas. El inciso segundo del art. 90, luego de mencionar las tres
ramas de las Fuerzas Armadas, definiendo la sustancia de la misión común, precisa que "existen
para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden
institucional de la República".

Dentro de la unidad que presenta el objetivo sustancial con que se instituyen las tres ramas, cada
una de ellas cumple tareas específicas de distinta índole, como lo puntualiza el decreto 272 y el
citado documento oficial que se ha preocupado de describirlas.

La trascendencia que reviste el aporte de las Fuerzas Armadas, en el funcionamiento interno y en

el resguardo de la soberanía externa del Estado, justifica que, al proclamar su elevada y noble
vocación, el constituyente use el vocablo "patria" que, acudiendo una vez más a la precisión del
Diccionario, significa "tierra natal o adoptiva ordenada como nación, a la que se siente ligado el ser
humano por vínculos jurídicos, históricos y afectivos". En la Comisión Ortúzar el señor Carmona
advirtió que la alusión a la patria debería hacerse también respecto de las Fuerzas de Orden y
Seguridad, pero ello se desechó porque, como expresó Jaime Guzmán, "cuando se habla de que las
Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria, se está señalando la defensa en el campo
bélico, pues considera que todos los chilenos tienen por misión defenderla, como también la tiene
la institucionalidad?" Añade que "las Fuerzas de Orden no tienen por función habitual o específica
la defensa bélica de la patria, sino otra, que puede ser tan valiosa como la anterior en un momento
determinado" (sesión 392, pág. 2989).

Las Fuerzas Armadas existen, sin duda, para la defensa y son esenciales para la seguridad nacional,
pero no nos parece un acierto de la Constitución -que recogió en este punto lo que propusiera el
señor Diez en la sesión 59 de la Comisión Ortúzar (pág. 11) y ampliamente debatido en la sesión
383- haber extendido la finalidad de las Fuerzas Armadas a convertirlas en órganos que "garantizan
el orden institucional de la República".
243
Los términos que objetamos parecen insinuar, en efecto, que el orden institucional de la República
es específicamente aquel que las Fuerzas Armadas consideran merecedor de su garantía, lo cual,
por lo tanto, de aceptarse, las colocaría por sobre el propio ordenamiento jurídico, puesto que
quedarían llamadas ellas mismas a apreciar si el que existe en el hecho o el que se busca es, a
juicio de ellas, digno de ser beneficiario de la garantía.

Creemos que el verbo garantizar el ordenamiento jurídico no es adecuado para describir la función
de los cuerpos armados en una sociedad auténticamente democrática.

"Garantizar" es, según el Diccionario, "dar garantía" y "garantía" es "efecto de afianzar lo

estipulado", "fianza, prenda", "cosa que asegura o protege contra algún riesgo o necesidad".

El sentido en que está usado el verbo en la frase que comentamos, es el último, o sea, de asegurar
y proteger. Ahora bien, "asegurar" es "dejar firme y seguro", "establecer, fijar sólidamente" y, al
mismo tiempo, "librar de cuidado y temor, tranquilizar, infundir confianza" y "proteger" indica
amparar, favorecer, defender. Significaciones en ambos vocablos dan la idea de tutela, de
superioridad.

Como puede observarse, el vocablo garantizar resulta ambiguo en la frase que comentamos,
porque tanto puede entenderse como que el que asegura está por sobre la cosa asegurada, como
que el asegurado está, simplemente, apoyándola o sosteniéndola.

El art. 8 de la Constitución española de 1978, por ejemplo, dispone entre tanto que "las Fuerzas
Armadas, constituidas por el Ejército de tierra, la Armada y el Ejército del aire, tiene como misión
garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el
ordenamiento constitucional".

Pensamos que el texto transcrito no merece el mismo reparo que el de la Constitución de 1980.

Usa, en efecto, el verbo garantizar sólo en relación a valores respecto de los cuales no hay peligro
de que las Fuerzas Armadas lleguen a considerarse superiores, por cuanto la "soberanía e
244
independencia" a que se refiere el texto miran a la proyección exterior del poder del Estado, en
cuanto debe ser respetado en la convivencia internacional. Es inverosímil llegar a temer que los
cuerpos armados puedan querer situarse por sobre la propia soberanía e independencia del
Estado.

Resulta correcto establecer asimismo que los institutos armados defienden la integridad territorial
y el ordenamiento constitucional, porque ello armoniza con la idea de que no les compete ni
definir el territorio del Estado, que es una realidad objetiva ajena a las Fuerzas Armadas, ni
establecer el ordenamiento constitucional.

"Defender" es, en efecto, "amparar, librar, proteger", "mantener, conservar, sostener algo contra el
dictamen ajeno".

Como puede verse, el verbo "defender", aunque no reúne la precisión deseable para situar a las
Fuerzas Armadas en su verdadera postura frente al ordenamiento jurídico, se revela algo menos
ambiguo y peligroso que el de garantizar para describirla.

Nos parecen todavía más pertinentes los verbos "afirmar", que es "poner firme, dar firmeza" y
"sostener" que es "sustentar, mantener firme algo".

Tales son los deberes de la milicia en orden al ordenamiento jurídico; la fidelidad que a este ha de
consagrarle no se expresa con propiedad si se la llama a garantizarlo.

La significación del texto promulgado en 1980 que censuramos, explicable dentro de un concepto
omnicomprensivo e inadmisible de lo que es la seguridad nacional, inspiró una etapa del
pensamiento castrense. En los días que corren se afirma la conveniencia de eliminar de la Carta la
frase objetada y así se propone en la iniciativa constitucional en trámite, llevando el concepto al
párrafo inicial de las bases fundamentales para incluirlo como deber de todos los órganos del
Estado y no particular y específicamente de las Fuerzas Armadas, porque en esa vinculación
monopólica se centra lo sustancial del reparo que ha merecido el texto promulgado en 1980.

245
120. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: Carabineros. El inciso 3º del art. 90 establece que
"Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas solo por Carabineros e
Investigaciones".

Como ya dijimos (véase Nº 101), es indispensable que en un Estado exista policía, es decir, un
"cuerpo encargado de velar por el mantenimiento del orden público y la seguridad de los
ciudadanos, a las órdenes de las autoridades políticas".

La Constitución califica a Carabineros como Fuerza de Orden y Seguridad Pública, constituyendo

ésta una institución policial de carácter militar.

Carlos Ibáñez del Campo, tras asumir el Ministerio del Interior y luego la Vicepresidencia de la
República, promulgó el DFL 2.484, de 27 de abril de 1927, que unificó un regimiento integrante del
Ejército, que era conocido como "Cuerpo de Carabineros", con las policías municipales y con el
Servicio Policial Fiscal, que existieron desde los inicios de nuestra historia nacional. "Carabineros de
Chile" se estableció luego por DFL 8.352, de 28 de diciembre de 1927, dictado en virtud de
atribuciones conferidas por las leyes 4.113 y 4.156, y, en fin, el DFL 213, de 30 de marzo de 1960,
llamada Ley Orgánica de Carabineros, reemplazó al cuerpo normativo de 1927.

Mediante DL Nº 444, de 4 de mayo de 1974, la policía uniformada dejó de ser dependiente del
Ministerio del Interior y pasó al Ministerio de Defensa Nacional, incorporándose a la Subsecretaría
de Carabineros, creada por ese mismo decreto ley.

Actualmente Carabineros de Chile se rige por la ley orgánica constitucional Nº 18.961, de 7 de

marzo de 1990.

Según el art. 1º del cuerpo normativo recién citado: "Carabineros de Chile es una institución
policial, técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al
derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en
todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la
Constitución y la ley".

246
De acuerdo con el modo en que el propio cuerpo define su misión: "Carabineros de Chile, en
cumplimiento de la misión encomendada en la Constitución, brinda seguridad a la comunidad en
todo el territorio nacional mediante acciones prioritariamente preventivas, apoyadas por un
permanente acercamiento a la comunidad".

"Privilegia la acción policial eficaz, eficiente, justa y transparente, enmarcada en los valores
institucionales que constituyen el referente que guía la actuación de todos sus integrantes".

"Se constituye así en una organización líder en materia de seguridad, con un sólido prestigio ante
la comunidad y comprometida con su tradición, doctrina y desafíos futuros" (www.carabineros.cl).

121. Investigaciones. La segunda Fuerza de Orden y Seguridad Pública reconocida por la

Constitución es Investigaciones, la cual conforma la policía civil.

El régimen de esta policía se ha sometido a diversidad de cuerpos normativos y sujeto a variadas

dependencias, como lo precisan los siguientes antecedentes recogidos de las informaciones
proporcionadas en Internet (www.policiadeinvestigaciones.cl).

Luego que en 1927, como ya dijimos, se ordenara la fusión de todas las policías en el Cuerpo de
Carabineros con el carácter de única policía nacional, el decreto supremo Nº 4.590, 21 de octubre
de 1929, establece la Dirección de Investigaciones; mediante DL 176, de 11 de julio de 1932, se
crea el cargo de Director de Investigaciones; por decreto 5.115 del Ministerio del Interior, de 1932,
se "desagrega" el Servicio de Investigaciones de Carabineros, el cual pasa a depender directamente
del Ministerio del Interior; el DFL 311, de 25 de julio de 1953, funde en un solo texto legal la
organización y funciones de la Policía de Investigaciones; mediante DL 646, de 9 de septiembre de
1974, Investigaciones pasa a depender del Ministerio de Defensa y se funda la Subsecretaría de
Investigaciones; el 24 de enero de 1979 se dicta el DL 2.460 como Ley Orgánica de la Policía de
Investigaciones; en julio de 1984 la ley 18.322 sustituye la denominación de "Investigaciones de
Chile" por "Policía de Investigaciones de Chile"; la ley 19.584, de 11 de septiembre de 1998,
modificando la ley orgánica de enseñanza, reconoce a la Escuela de Investigaciones y a la Academia
Superior de Estudios Policiales la facultad de otorgar títulos profesionales.

La Policía de Investigaciones de Chile, por su parte, se define a sí misma, siguiendo también la

citada fuente, como "una institución de servicio público, cuyos esfuerzos de gestión se orientan a
247
la investigación científico-técnica de los delitos, con lo cual contribuye a satisfacer las necesidades
de seguridad individual y social de las personas, entregando un servicio policial investigativo,
eficiente y eficaz, generando condiciones básicas de tranquilidad ciudadana que permitan el
desarrollo económico, político, cultural y social de Chile".

Según el ya citado DL 2.460, de 1979, "Investigaciones de Chile es una Institución Policial de

carácter profesional, técnico y científico, integrante de las Fuerzas de Orden, dependiente del
Ministerio de Defensa Nacional, cuyo personal estará sometido a un régimen jerárquico y
disciplinario estricto. Se vinculará administrativamente con el referido Ministerio a través de la
Subsecretaría de Investigaciones" (art. 1, inc. 1º); su misión fundamental "es investigar los delitos,
sin perjuicio de la facultad que la ley entrega a los jueces con jurisdicción en lo criminal, salvo las
excepciones específicas previstas por la ley" (art. 4) y le corresponde en especial "contribuir al
mantenimiento de la tranquilidad pública; prevenir la perpetración de hechos delictuosos y de
actos atentatorios contra la estabilidad de los organismos fundamentales del Estado; dar
cumplimiento a las órdenes emanadas de las autoridades judiciales y administrativas en los actos
en que intervengan como tribunales especiales; prestar su cooperación a los tribunales con
jurisdicción en lo criminal; controlar el ingreso y la salida de personas del territorio nacional;
fiscalizar la permanencia de extranjeros en el país; representar a Chile como miembro de la
Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), y dar cumplimiento a otras funciones
que le encomienden las leyes" (art. 5).

Es del caso tener presente que las normas que rigen en la actualidad el régimen de Investigaciones
se dictaron con anterioridad a la promulgación de la actual Carta y, particularmente, antes de la
reforma que a esta introdujo la ley 19.519 que creó el Ministerio Público; por una parte, dicha ley
estableció un nuevo sistema procesal penal (ley orgánica constitucional Nº 19.640 modificada por
la ley 19.696), régimen que está sucesivamente extendiéndose para llegar a aplicarse en todo el
territorio y, por lo tanto, consagrando temporalmente una dualidad jurídica. A la puntualización
recién sentada cabe agregar, por otra parte, que la reforma ha precisado en términos distintos a los
anteriores lo relativo a la investigación de los delitos y las respectivas atribuciones de los diversos
órganos que en ella intervienen. En razón de las circunstancias que acabamos de precisar, nos
atreveríamos a recomendar que el legislador se aboque al estudio y formalización de una nueva ley
orgánica de la Policía de Investigaciones.

En el curso del debate del proyecto de la actual Carta que tiene lugar en la sesión 89 del Consejo
de Estado, el ex general de Carabineros Vicente Huerta Celis propuso suprimir, en la norma
aprobada por la Comisión Ortúzar, la preposición "de", que figuraba entre las palabras "Orden" y
"Seguridad", "dado que decir" fuerzas de orden y de seguridad" podría dar lugar a sostener que el
constituyente distingue dos clases de fuerzas, unas de orden y otras de seguridad, a cargo de
248
instituciones diferentes, las primeras de Carabineros y las segundas de Investigaciones, lo que sería
contrario a la ley orgánica de Carabineros y, aun más, limita constitucionalmente la misión que las
instituciones de la Defensa Nacional deben cumplir para velar en plenitud por la seguridad
nacional, la cual abarca todos los campos de la vida del país" (pág. 117).

122. Misión de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. El inciso 3º dispone que las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, integradas en la forma recién comentada, "constituyen la fuerza
pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública
interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Carabineros se integrará,
además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional de la República".

En el curso de debate que tiene lugar en el Consejo de Estado, los señores Ortúzar, Philippi, Huerta
y Carmona propusieron que se acogiera la idea de que Carabineros tiene como misión también la
defensa de la patria, aprobándose por ello anteponer, a la redacción del precepto relativo a las
Fuerzas de Orden y Seguridad, la frase: "Sin perjuicio de colaborar en las funciones que
corresponden a las Fuerzas Armadas". El señor Izurieta, oponiéndose a la norma aprobada,
expresó que le "parece evidente que no sólo Carabineros, sino todos los chilenos tienen en el
deber de defender a la patria [?] Pero que el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea existen
esencialmente para ese transcendental cometido, no le cabe duda alguna. Añade que, en
situaciones de anormalidad o emergencia, se puede recurrir a otras entidades, como, por ejemplo,
a Carabineros, que constituyen una excelente tropa, pero que, en todo caso, tendrán que estar
encuadrados en el Ejército en tales misiones. Advierte que Carabineros está especialmente
adiestrado para actuar en las calles; en cambio, el Ejército no lo está, y cuando sale a la calle, es
para que se le respete..." (sesión 89, pág. 118). La alusión a la defensa de la patria que fuera
acogida en el anteproyecto del Consejo de Estado fue, sin embargo, eliminada por la Junta de
Gobierno en el texto sometido a plebiscito en 1980.

La norma constitucional expresa, en primer lugar, que ambos cuerpos "constituyen la fuerza
pública".

Si la Constitución, en el inc. 2º del art. 6, establece que sus preceptos "obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos [los del Estado] como a toda persona, institución o grupo", tal
necesidad de obediencia no puede quedar librada exclusivamente a la buena voluntad o
inclinación que se abrigue de sujetarse al marco jurídico, lo que cabe suponer en todo súbdito de
un Estado, sino que se requiere, como hemos explicado ya (véase Nº 101), que la sociedad
organizada en derecho esté en condiciones de forzar la aplicación de tal derecho; ello explica que

249
la autoridad o los tribunales requieran que exista una fuerza pública habilitada para imponer
coactivamente, a todos los miembros del cuerpo colectivo, una conducta conforme al derecho y,
en caso de no lograrlo, recurrir, si es necesario, a que sean forzados a acatarla. Jaime Guzmán,
propuso decir que las Fuerzas de Orden y Seguridad actúan como fuerza pública "para darle el
mismo sentido de la expresión usada en el capítulo relativo al Poder Judicial" (sesión 392, pág.
2988).

"...existen para dar eficacia del derecho", puesto que si no se pudiera recurrir a la fuerza pública
para imponer la obediencia, el ordenamiento jurídico resultaría ineficaz porque no se obtendría lo
que dispone y la expectativa de lograr lo que se manda vendría a quedar sujeta al arbitrio de quien
está precisamente en el deber de conducirse conforme a aquello que se le exige. Vendría a resultar
el imperio de la anarquía.

En virtud de la misma Constitución, las Fuerzas Armadas, sin perder su carácter definitorio, pueden
ser llamadas directamente a resguardar el orden público. Así ocurre, por ejemplo, cuando
colaboran en el desarrollo de las votaciones populares (art. 18).

(existen para) "garantizar el orden público". El orden público puede definirse como el estado en
que se encuentra la sociedad nacional cuando cada uno de sus miembros, personales o colectivos,
desarrolla sus actividades libremente dentro del marco jurídico, como ya lo hemos expuesto (tomo
V, Nº 43, pág. 90) o, usando los términos del Diccionario, es la "situación y estado de legalidad
normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y
obedecen sin protesta".

"y la seguridad pública interior", es decir, la posibilidad de que los miembros individuales y sociales
de la comunidad nacional desarrollen sus actividades ajenos a todo temor, peligro o daño que
inhiba o perturbe la actuación misma; la seguridad interna es uno de los elementos integrantes del
bien general, es decir, una condición de la convivencia. Cabe advertir que, si esta misión de las
Fuerzas de Orden y Seguridad compete en la forma más directa, típica y específica a ellas, no
constituye función exclusiva de tales fuerzas; es tarea que, en su respectiva esfera, deben cumplir
las autoridades y los miembros todos de la sociedad política.

"en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas".

250
Hemos dado cuenta de los cuerpos normativos que rigen las diversas ramas de las Fuerzas
Armadas.

En relación a Carabineros, la referencia general del texto se concreta en el inciso 1º del art. 94, el
cual establece, como respecto de las Fuerzas Armadas, que su régimen jurídico debe consagrarse
en una ley orgánica constitucional, y efectivamente así se había ya dispuesto, como dijimos,
mediante la ley 18.971, de 7 de marzo de 1990.

En orden a la Policía de Investigaciones, su régimen debe consagrarse en una ley común, carácter
que debe deducirse como impuesto por la simple expresión "ley orgánica" que emplea el inciso 2º
del art. 94, al no añadir la precisión de "ley orgánica constitucional", en tanto se exige un texto de
tal clase para las Fuerzas Armadas y Carabineros cabalmente sólo en virtud de haberlo dispuesto
así intencionadamente la reforma constitucional de la ley 18.825. Pues bien, el cuerpo normativo
que establece el régimen de la Policía de Investigaciones y que goza, a nuestro juicio, del carácter
de ley común, se contiene en el DL 2.460, de 24 de enero de 1979.

"Ley Orgánica" sin el agregado de "constitucional" ha de entenderse, en su significación vulgar o

común, simplemente como un conjunto de reglas que estructuran los órganos de un ente y fijan
sus fines y los medios de que puede usar para llevarlos a cabo. "Leyes orgánicas" pueden, en otras
palabras, ser ya constitucionales, ya comunes.

"Carabineros se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden
institucional de la República".

La equiparación de ambas organizaciones -Fuerzas Armadas y Carabineros- en el resguardo del

objetivo señalado por la norma se afirma cuando se hace depender a Carabineros del Ministerio de
Defensa Nacional, se incorpora a su Director General al Consejo de Seguridad Nacional, se hace
inamovible este cargo y se da a su ejercicio cuatro años de duración, se establece que la
incorporación a Carabineros se hace a través de sus propias Escuelas, se consagra su régimen en
una ley orgánica constitucional y se llama, en fin, a integrar el Senado a los ex generales directores
de la policía uniformada.

251
Resulta lógico limitarse aquí a reiterar, en relación a Carabineros, el reparo que ya hemos hecho en
cuanto a haber confiado idéntica responsabilidad -la de garantizar el orden institucional- a las
Fuerzas Armadas (véase Nº 114).

123. Dependencia de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública al Ministerio de Defensa. Si se

muestra lógico que las Fuerzas Armadas dependan del Ministerio de Defensa Nacional, no nos
parece que lo sea sujetar a esa dependencia a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, tal como
lo hace el inciso 1º del art. 90 de la Constitución de 1980.

Conviene anotar que, rigiendo el Estatuto Fundamental de 1925, mediante la ley 5.077, de 1932,
se organiza el Ministerio de Defensa Nacional, que comprende los antiguos de Guerra y de Marina
y la Subsecretaría de Aviación, que había sido formada como dependiente del Ministerio del
Interior. En 1942 se creó el Consejo Superior de Defensa Nacional (ley 7.144), que en 1960 pasó a
llamarse Consejo Superior de Seguridad Nacional (DFL 181, de 1960).

El Cuerpo de Carabineros de Chile dependió continuadamente del Ministerio del Interior bajo la
Carta de 1925, como lo dispusieron el DFL 8.352, de 1927, y, más adelante, el DFL 213, de 30 de
marzo de 1960. En forma análoga, el decreto del Ministerio del Interior 5.115, de 1932, hizo que el
Servicio de Investigaciones estuviera subordinado a esa cartera.

Se explica la dependencia de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública al Ministerio del Interior por
cuanto, según la Ley Orgánica de Ministerios, DFL 7.912, de 30 de noviembre de 1927, todavía en
vigor, se confía a dicha secretaría de Estado, conforme a su propia naturaleza, "todo lo relativo al
gobierno político y local y al mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y orden público".

Basta comparar los objetivos esenciales del Ministerio del Interior, que acabamos de anotar, y los
de Carabineros e Investigaciones, ya estudiados, para poner de relieve que la razón de la existencia
de esa cartera ministerial y la posibilidad de cumplir la tarea básica que le corresponde no puede
efectuarse sin el apoyo directo, permanente, indiscutido y eficiente de esas instituciones policiales.
La policía no existe para enfrentarse a un enemigo, sino para desempeñar un rol tutelar que facilite
el buen ejercicio de los derechos de todos, especialmente de quienes, por cualquier motivo, se
encuentren en situación de peligro.

252
Sin embargo, como lo hemos anotado, el DL 444, de 27 de abril de 1974, dictado por la Junta de
Gobierno, pasó Carabineros a la dependencia del Ministerio de Defensa Nacional y tal
subordinación se mantuvo en la ley orgánica de dicha institución dictada por el DL 1.063, de 9 de
junio de 1975. La integración de Investigaciones en el Ministerio de Defensa se produjo, entre
tanto, a través del DL 649, de 17 de septiembre de 1974. Los considerandos que preceden a los
recién citados decretos leyes 444 y 649 son elocuentes para demostrar que el cambio de
dependencia derivaba exactamente de la inspiración castrense, adversa a la lucha política
característica del régimen militar.

El inc. 1º del art. 90 de la Constitución de 1980 mantuvo el cambio trascendental recién anotado,
profunda alteración que no resultaba difícil de manejar atendida la unidad de mando político y
militar que rigió hasta el 11 de marzo de 1990, pero que se ha hecho más compleja con
posterioridad a esa fecha. Tanto la ley orgánica constitucional de Carabineros como la ley orgánica
de la Policía de Investigaciones, reproducen el texto constitucional, confirmando la dependencia de
tales instituciones al Ministerio de Defensa.

La manera como se relacionan -según se desprende de la Carta y de las normas pertinentes de los
estatutos básicos de Carabineros e Investigaciones- el Ministerio del Interior con las Fuerzas de
Orden y Seguridad hace sumamente difícil, si no imposible, la adecuada coordinación de las
directivas del Ministerio del Interior y la mejor ejecución consiguiente de ellas; esas tareas
requieren la actividad oportuna y acertada del Ministerio y de tales instituciones.

Pensamos que la función de policía y la de mantener el orden público y la seguridad interior se

ejercen mejor concentrándolas en el Ministerio del Interior, porque son labores sustancialmente
de prevención o de represión limitadas a los objetos de hacer expedito el uso de la coacción. Por
otro lado, los objetivos inherentes a las Fuerzas de Orden y Seguridad pueden obtenerse
generalmente sin necesidad de recurrir a la coacción, ni menos emplear los medios contundentes
que deben reservarse a la defensa nacional.

A la inversa, la dependencia común de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad Pública
del Ministerio de Defensa Nacional puede, además, generar confusión, al no tomar cabalmente en
cuenta la diversa naturaleza y finalidad de unas y otras. Sería, a nuestro juicio, igualmente
deplorable que la policía actuara con el criterio y los métodos propios de las Fuerzas Armadas o
que las Fuerzas Armadas lo hicieran con el criterio y método de la policía.

253
La irregularidad e inconveniencia de la dependencia de las Fuerzas de Orden y Seguridad al
Ministerio de Defensa aparecen, a nuestro juicio, tan manifiestas que no debería ser difícil dar
paso, cuanto antes, a una reforma constitucional que restablezca lo que se muestra más razonable,
desde el punto de vista de los principios y de la práctica de nuestra democracia.

124. La obediencia debe ser al ordenamiento jurídico. La primera parte del inciso 4º y final del art.
90 dispone:

"Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes..."

Obediencia es "acción de obedecer" y "obedecer" es "cumplir la voluntad de quien manda".

Toda persona, grupo u órgano ha de obedecer dentro de la sociedad civil organizada, con mayor
razón en una democracia, dadas precisamente las muchas oportunidades que esta ofrece de
procurar que la determinación de la autoridad se conforme con el punto de vista de los
gobernados, y en razón, asimismo, de las posibilidades, que también ella proporciona, de
manifestar el disentimiento respecto de la opinión que se ha impuesto transitoriamente en el
mando. No obstante, aun dentro del sistema democrático, que ha de presentar tales condiciones,
la obediencia es indispensable, y tiene que exigirse a toda autoridad, grupo o individuo integrantes
de la sociedad política.

La obediencia es un elemento básico de la disciplina social y subraya la importancia de esta última.

Para los institutos armados establecidos según la Carta, como cuerpos orgánicos que son, la
obediencia ha de ser firme, sin reservas ni dilaciones de ninguna especie. La obediencia se debe
directamente al superior, en la relación de dependencia o subordinación que señale el escalafón de
la jerarquía; las faltas cometidas por los integrantes de esos cuerpos han de ser enérgicamente
castigadas.

Sin embargo, dentro de las filas, de funcionario a funcionario, la obediencia jerárquica no es ciega,
absoluta ni automática, puesto que el ser humano es inteligente y libre, racional y moral.

254
Consecuencia de este concepto es que tanto el superior que manda como el inferior que se
somete deben actuar enmarcados dentro del ordenamiento, en el sentido de que se trate de
cumplir una orden legítima; el superior ha de reflexionar sobre su legitimidad antes de impartirla y
el inferior antes de obedecerla.

El inferior puede representar al superior los defectos de la orden, sin perjuicio de que, una vez
observada o representada su irregularidad, ha de cumplirla, asumiendo entonces la plena
responsabilidad el superior, como lo indican claramente los arts. 334 y 335 del Código de Justicia
Militar y los reglamentos de disciplina de las Fuerzas Armadas y Carabineros.

El postulado de obediencia no sólo es deber de los cuerpos armados, sino principio digno de
observarse por toda persona o autoridad y ha de ser respetado por todos, incluso por el Presidente
de la República, no obstante la amplitud de las atribuciones con que éste desempeña su función.

La obediencia a que alude la norma no es solo característica del sistema jerárquico de la

organización castrense, sino del ordenamiento jurídico todo, en el cual se consagra el complejo de
autoridades que ejercen las distintas funciones públicas y sus respectivas atribuciones.
Corresponde a los cuerpos armados afirmar y sostener el ordenamiento institucional al cual deben
obediencia.

Tal interpretación resulta clarísima si se tiene presente el estatuto del Poder Judicial, puesto que,
según el art. 73, los tribunales "podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública" y "la
autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su
fundamento, oportunidad, justicia o legalidad" (véase tomo VIII, Nos 50 y 51).

Cierto es que, entre las autoridades constitucionales, el Jefe de Estado goza de facultades de gran
relevancia respecto de los cuerpos armados, pero ello no puede fundar el error de sostener que la
obediencia, que la Constitución se encarga de señalar explícita y especialmente respecto de las
Fuerzas Armadas y de Carabineros, sea debida de modo singular, preferente y excluyente a la
persona del Presidente de la República.

La vinculación de los institutos castrenses con el Jefe del Estado incide en aquellos aspectos en que
éste actúa como órgano de autoridad, en orden al ejercicio por él de aquellas facultades suyas
relacionadas con esos cuerpos.
255
El Jefe del Estado es, sin duda, la máxima expresión del poder estatal, ya que su atribución se
extiende "a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la
seguridad externa de la República", pero su desempeño debe realizarse, como luego lo hace
presente la misma Carta, "de acuerdo con la Constitución y las leyes" (art. 24).

Confirmando lo que acabamos de sostener y que explayamos en el tomo V (Nº 43, págs. 88 a 91),
vale la pena transcribir lo que afirmáramos en artículo publicado por el diario El Mercurio, el 22 de
diciembre de 1972, con motivo de que el Presidente Salvador Allende en algunas oportunidades
sostuviera que la obediencia a que aludía la Carta de 1925 era a su propia persona como Jefe del
Estado:

"Ni las Fuerzas Armadas ni Carabineros dependen, en la jerarquía del mando, del Jefe del Estado;
sus obligaciones funcionarias no provienen tan solo de las decisiones y órdenes que éste les
imparta, sino de todos los órganos de autoridad que constitucional y legalmente puedan
adoptarlas y, por lo demás, su estructura y funcionamiento derivan en aspectos sustanciales de
otros poderes públicos fundamentales..."

"Resulta [?] inexacto afirmar que la fuerza pública está sometida únicamente al Presidente de la
República, y debe tenerse presente, además, en todo instante, que la función se confía al Jefe del
Estado de acuerdo con la Constitución y las leyes que ha prometido guardar y hacer guardar, y
dentro de cuyos límites ha de actuar en el cumplimiento de su tarea..."

"Las características de los cuerpos armados así tan firmemente descritas por el constituyente no
significan como voluntad de éste que la fuerza pública deba una obediencia ciega, absoluta e
irrestricta a la persona y al querer particular del Presidente de la República..."

"En la tarea del Presidente de la República hay un vasto campo de discrecionalidad que le permite
juzgar libremente pero bajo su responsabilidad de la oportunidad, conveniencia o contenido de sus
decisiones y en esa esfera la obediencia tiene que ser, por cierto, sin reservas".

"Mientras tanto, hay campos en los cuales la misión del Jefe del Estado está categórica y
explícitamente enmarcada en el estatuto constitucional y legal al cual ha de ceñirse".

256
"Pues bien, en esta órbita, frente a un claro, patente, indiscutido quebrantamiento de la
Constitución o de la ley -con mayor razón cuando tal violación ha sido apreciada explícitamente
por el órgano competente- la fuerza pública no puede someterse a la voluntad particular del Jefe
del Estado, porque la obediencia no ha sido jurada a su persona, sino a todo el ordenamiento
jurídico, a la nación de cuya tranquilidad y seguridad es garante y baluarte".

"Cierto es que hay una esfera intermedia, en que la regularidad institucional de la orden dictada
por el Presidente de la República debe ser apreciada, y dentro de ella, en la misma medida de la
altura del rango de la jerarquía militar o policial, quien debe cumplir la orden ha de examinar, hasta
donde queda a su alcance, la legitimidad de ella y su conformidad con el espíritu o la letra de los
reglamentos en vigor, como se impone en todos los grados de dicha jerarquía".

"Una conclusión contraria a la que se ha expuesto podría llevar a olvidar que la fuerza pública es la
base de la eficacia del derecho, pero que este se forma y vive contando con ella, pero no sometido
a ella o carente de su auxilio, sin el cual el derecho deja de ser tal y se convierte en el imperio de la
fuerza".

En síntesis, el principio de la obediencia de las Fuerzas Armadas y Carabineros apunta a que lo

sean en el mando jerarquizado, de grado en grado, y de inferior a superior, e, institucionalmente, a
que están sometidas a todo el ordenamiento jurídico.

Cabe hacer notar que Jaime Guzmán propuso en la Comisión Ortúzar incorporar el siguiente inciso
a la norma que se estudiaba: "(las fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa) se someten en
su estructura y acción al ordenamiento jurídico y ejercen las atribuciones que les encomienden la
Constitución y la ley", a fin de evitar -como sostuvo el proponente- "interpretaciones
malintencionadas en el sentido de que se pretende suprimir la obediencia al ordenamiento
constitucional y señalar que sólo son obedientes a sus mandos" (sesión 392, pág. 2991).

125. Origen de la norma sobre la no deliberancia. "Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como
cuerpos armados -continúa expresando el inciso 4º del art. 90- son esencialmente [?] no
deliberantes".

257
"Ningún cuerpo armado puede deliberar", decía el texto primitivo de la Constitución de 1925
recogiendo el de la Carta de 1833, el cual había tomado a su vez el de la Constitución francesa de
1791.

Jaime Guzmán, en la Comisión Ortúzar, "...pide no olvidar que los Estados Mayores siempre han
deliberado sobre toda clase de materias que de algún modo afectan al destino superior de la
República, pues ello es inherente a la misión de defender la patria y en todo instante será
inseparable de la tarea de garantizar el orden institucional de la República [?] Lo que ocurre
-añade- es que debe hacerlo conforme a reglamentos internos y sin perder su carácter
específico..." (sesión 392, pág. 2990).

La Comisión Ortúzar aprobó la siguiente indicación del señor Guzmán: "Los cuerpos armados que
pertenecen a la Defensa Nacional son instituciones no deliberantes, salvo en aquellas materias
propias de sus funciones específicas y en conformidad a sus reglamentos internos" (sesión 392,
págs. 2990 y 2991); dicha norma fue eliminada posteriormente por el Consejo de Estado.

126. Ambito en que se prohíbe la deliberación. El significado propio de la palabra "deliberar"

representa "considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión,
antes de adoptarla, y la razón o sinrazón de los votos antes de emitirlos", "resolver algo con
premeditación".

Cuando se dice que las instituciones armadas no son deliberantes, no puede entenderse por cierto
que se las libera del examen previo a la acción por realizar, recomendable siempre antes de
efectuar todo acto humano.

Con la expresión constitucional quiere significarse que ninguno de los institutos armados, ni los
diversos cuerpos que los forman, ni sus miembros individualmente invocados o reunidos en su
calidad de tales, dentro de sus respectivos grados, o con participación de componentes de grados
diversos, pueden debatir los problemas colectivos con miras a uniformar apreciaciones o coordinar
actitudes que conduzcan a expresar aplauso o crítica a los órganos del poder político o pretendan
indicarles o manifiesten intenciones de hacer prevalecer soluciones propias en cualquier aspecto.

Es toda deliberación de carácter propiamente político, que incida en el curso que lleva la
conducción del país o determinado asunto de preocupación pública, la que queda prohibida a las
258
Fuerzas Armadas y a Carabineros, porque la misión propia de esas instituciones no es dilucidar ni
pronunciarse en torno a la dirección general del país, sino que su llamado consiste en servir, dentro
del ordenamiento jurídico, aquella orientación que resulta del propio juego democrático.

No constituyen, por cierto, deliberación los debates que sólo con propósitos de estudio o
perfeccionamiento se realicen en el seno de los institutos armados, ya se relacionen con los
problemas comprendidos en su esfera de competencia o actuación, ya con problemas colectivos,
pero ajenos al campo que pudiera considerarse propio de la política de los partidos conforme a su
naturaleza y considerando el momento colectivo.

La defensa y la seguridad nacionales requieren, en efecto, del conocimiento de los factores que
influyen en la concreción de tales valores y, por lo tanto, es comprensible y positivo que los
cuerpos armados traten de imponerse de las circunstancias, características y tendencias del
desarrollo social, económico y cultural del país.

Menos puede impedirse a los miembros de las Fuerzas Armadas y de Carabineros la dilucidación
de cuestiones militares o vinculadas a la defensa interna, seguridad exterior o seguridad interior, ya
que el buen desempeño de sus tareas requiere la mejor preparación científica y técnica y para
lograrla, con frecuencia será necesario juntarse a debatir los problemas propios o los de la
conducción general del país en relación a sus específicas funciones, y no para adoptar
determinaciones que pretenden imponer el curso del proceso político.

Toda observación debe, sin embargo, formularse por "conducto regular", de superior a inferior o
en sentido inverso, y se entiende por conducto regular la serie de autoridades jerárquicamente
escalonadas. Si en casos calificados de urgencia se prescinde del conducto regular, debe darse
cuenta, tan pronto sea posible, de las circunstancias que motivaron tal prescindencia.

No debe confundirse, sin embargo, el comportamiento personal de cada uno de los integrantes de
los cuerpos armados de aquel que les compete específicamente como miembros de ellos. Cada
militar, marino, aviador o carabinero no deja, por revestir alguna de esas calidades, de disfrutar de
las garantías que tiene como cualquier habitante de la República y de sus derechos de chileno y de
ciudadano.

259
En tal sentido, la integración a las Fuerzas Armadas y a Carabineros no priva al individuo que se
incorpore a ellas del derecho de expresar, privadamente, con prudencia pero con libertad, las
opiniones que abrigue sobre la conducción de los intereses colectivos, de inscribirse en los
registros electorales y de depositar su voto en las urnas, cuidando que la manifestación de sus
preferencias políticas no perturbe el cumplimiento de los deberes inherentes a su carrera. Los
derechos ciudadanos han de respetarse tanto en la persona con el grado más alto como en la del
más bajo de la jerarquía, motivo por el cual criticamos en su oportunidad la prohibición que existía
durante la vigencia de la Carta de 1925 de inscribirse en los registros electorales para el personal
de suboficiales y tropa (ley 14.853, de 14 de mayo de 1962), crítica que, por lo demás, se
formulaba ya en tiempo de Jorge Huneeus (véase edición 1963, tomo II, Nº 133).

Es del caso anotar que la Comisión Ortúzar se preocupó del derecho a voto de los miembros de los
institutos castrenses en su sesión 75, acordándose en ella la suspensión del derecho de sufragio de
los militares en los siguientes términos: "El personal militar de las Fuerzas de la Defensa Nacional,
en servicio activo, no podrá ejercer el derecho de sufragio". El Consejo de Estado mantuvo la
norma cambiando levemente su redacción; la Junta de Gobierno eliminó esa prohibición,
permitiendo, por lo tanto, a todos los militares votar en los procesos electorales.

Hay actividades de tipo político que, entre tanto, resultan incompatibles con la calidad militar,
como son las de patrocinar candidaturas, concurrir a manifestaciones públicas proselitistas,
suscribir manifiestos, pertenecer y participar en partidos políticos. Tampoco es aceptable la
realización de hechos de semejante índole en el seno mismo del grupo armado que se integra.

Tales actitudes, en efecto, no sólo causan sospecha sobre la independencia con que
colectivamente los cuerpos armados han de satisfacer su deber orgánico de obediencia, sino que
crean dificultades a quien realiza hechos de esa índole para cumplir en su oportunidad y con
fidelidad y eficacia el deber militar.

La ley orgánica de las Fuerzas Armadas Nº 18.948 dispone que el militar "no podrá pertenecer a
partidos políticos, a organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos
principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con lo dispuesto en el inciso anterior
o con las funciones que la Constitución Política y las leyes de la República encomiendan a las
Fuerzas Armadas" (art. 2). Una norma similar contiene la ley orgánica de Carabineros Nº 18.961
(art. 2). La ley orgánica de partidos políticos Nº 18.603 dispone, por su parte, que "los ciudadanos,
mientras cumplan el servicio militar obligatorio, no podrán afiliarse a partido político alguno. Si
quienes ingresaren al servicio se hubieren afiliado con anterioridad, se suspenderán durante el

260
período de conscripción los derechos y obligaciones emanados de su afiliación" (art. 18 inciso
final).

La Corte Marcial, en sentencia de 18 de abril de 1956, dictada en el proceso seguido contra el

general Ramón Salinas y otros, junto con reconocer la existencia en el Ejército y en la Fuerza Aérea
de Chile de una agrupación al margen de la ley -denominada Línea Recta- con finalidades políticas,
sociales y económicas, a la cual pertenecían oficiales de dichas instituciones, tuvo oportunidad de
aplicar la disposición de la Carta de 1925 que consagraba el principio de la no deliberación.

Estimó el fallo que la mera existencia de tal agrupación importaba la infracción, entre otros, de los
siguientes deberes militares: acatamiento a la subordinación jerárquica, prohibición de la
deliberación colectiva y prescindencia política.

Para el fallo, el principio de que la fuerza pública es esencialmente obediente no sólo tiene un
aspecto externo, que surge de las relaciones de la institución armada con los demás órganos de la
estructura estatal y con la sociedad en general, sino que, además, presenta obligadamente un
aspecto interno que se manifiesta entre los miembros de la institución, por cuanto uno y otro se
complementan y forman un solo todo indivisible. Al reconocer la Carta Fundamental el deber de
obediencia entre sus miembros, implícitamente está aceptando el deber de acatamiento de la
subordinación jerárquica, por cuanto tal obediencia supone necesariamente una relación de
superior a inferior.

Tomando en cuenta estos mismos argumentos, en el debate desarrollado en el seno de la

Comisión Ortúzar, Jaime Guzmán explicó "que la Constitución de 1925 disponía que la fuerza
pública era esencialmente obediente y que ningún cuerpo armado puede deliberar, y que la
reforma de 1971 introdujo tres importantes conceptos: los de ?profesionales?, ?jerarquizadas? y ?
disciplinadas?. A su modo de ver, esto transforma la no deliberación en un concepto innecesario
desde el ángulo estrictamente jurídico, pues, si una institución es jerárquica, disciplinada y
obediente a sus mandos, sólo puede deliberar sin vulnerar la jerarquía, la disciplina y la obediencia
si lo hace en la forma autorizada por los propios reglamentos. Empero, por razones políticas y de
imagen, propicia mantener las palabras ?no deliberantes? [?] Para fundar su proposición, asevera
que, si la Constitución consagra la característica de ?jerárquicas y disciplinadas?, no podrán los
reglamentos internos autorizar deliberaciones que rompan la jerarquía y la disciplina; y que, al
preceptuar que sólo será posible deliberar en materias propias de sus funciones específicas, no
podrán las normas reglamentarias permitir deliberar en asuntos que desbordan ese campo"
(sesión 392).

261
Fue incontrovertible también para los sentenciadores de 1956 que la formación, dentro de un
cuerpo armado, de grupos con fines ajenos a los profesionales y al margen de las leyes, importa un
atentado contra la organización jerárquica de la institución armada y, en consecuencia, los
militares que participan en esos grupos, los que instan a otros para que ingresen y los que hacen
su apología, faltan a su deber de acatamiento a la subordinación jerárquica.

La prohibición de la deliberación colectiva arrancaba, asimismo -conforme a la argumentación de la

Corte Marcial-, de que el art. 22 de la Carta de 1925 si bien no impedía que los militares
individualmente pudieran manifestar su opinión política en su calidad de ciudadanos y en la forma
que determinaran las leyes, con las limitaciones que estas y los reglamentos acordaren, imponía,
en cambio, en forma imperativa, la más absoluta prohibición de actuar como conglomerado o
grupo militar en actividades deliberativas o políticas. Por consiguiente, los que participaren en un
grupo militar con finalidades políticas, económicas y sociales, como asimismo los que instaren a
otros a su ingreso o hicieren su apología, infringirían el deber que prohíbe la deliberación colectiva
(R.D.J., tomo 54, 2ª parte, secc. 4ª, pág. 403). Tal doctrina es perfectamente aplicable dentro de la
Constitución vigente.

Poco antes de que finalizara su período de cuatro años como Comandante en Jefe de la Armada y
antes de que el Presidente Lagos nombrara a su sucesor, el almirante Jorge Arancibia anunció al
Jefe del Estado su intención de renunciar al cargo, medida que, de común acuerdo, se haría
efectiva luego de transcurrido determinado plazo. Sin embargo, como trascendiera a la prensa que
el motivo que conducía al señor Arancibia a dimitir era su intención de inscribir su candidatura a
senador por la V Región Costa, en representación del partido Unión Demócrata Independiente
(UDI), en las elecciones que se efectuarían en diciembre de 2001, el Presidente le manifestó que
cursaría de inmediato su renuncia.

La decisión del señor Arancibia -elegido luego senador al obtener una importante adhesión
ciudadana- generó viva polémica, no sólo porque el anuncio de esa candidatura condujo al
presidente de Renovación Nacional -partido que, junto a la UDI, formaba la Alianza por Chile- a
alejarse de la candidatura que pretendía proclamar en esa misma circunscripción senatorial, sino
porque puso nuevamente en el tapete de la discusión pública el tema de los vínculos que deben
existir entre la sociedad civil y la militar y del papel que les compete desempeñar a los militares en
el curso de la vida política.

262
Con posterioridad, y como consecuencia de estos hechos, dentro del amplio proyecto de reforma
constitucional que se encuentra en actual tramitación en el Congreso, se propone la modificación
del art. 54 de la Carta, agregándose como causal de inhabilidad para ser candidato a diputado o
senador la que afectaría a "Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza
Aérea, el General Director de Carabineros y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas dependientes
del Ministerio de Defensa Nacional".

127. La obediencia y no deliberancia como cualidades "esenciales". Según la Carta, tanto la

obediencia como la no deliberancia son cualidades "esenciales" de las Fuerzas Armadas y de
Carabineros.

"Esencial" es, según el Diccionario, "perteneciente o relativo a la esencia", y "esencia" es "aquello

que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas", "lo más importante
y característico de una cosa".

De la letra del precepto se desprende que no serían esenciales esas cualidades respecto de la
Policía de Investigaciones, de lo que no cabría, por cierto, deducir que dichas condiciones no deban
naturalmente aplicarse también a ella; sólo correspondería entre tanto interpretar tal calificación
como esencial exclusivamente respecto de las Fuerzas Armadas y Carabineros como una forma de
poner de manifiesto la relevancia del cumplimiento de esas características por ellas. La falta de
fuentes en cuanto a la actuación de la Junta de Gobierno -que fue la que excluyó a Investigaciones
de atribuirle esas cualidades- no permite apreciar de otro modo el motivo de la eliminación de
Investigaciones en este punto. Sería del caso concluir que Investigaciones es fuerza pública (art. 90,
inc. 2º), pero no fuerza militar (art. 90, inc. 4º).

Cuando no se respetan los principios esenciales de obediencia y no deliberancia, se cae en el

fenómeno del militarismo, que es, según el Diccionario, "preponderancia de los militares, de la
política militar o del espíritu militar en una nación". Sobre el significado y alcance de tal fenómeno
tratamos en esta obra (tomo II, Nos 71 a 74, págs. 121 a 127).

128. Características de las fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa. El inciso 4º del art. 90
continúa disponiendo:

263
"Las fuerzas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional son además
profesionales, jerarquizadas y disciplinadas".

La disposición se refiere ahora a las fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, es
decir, a las Fuerzas Armadas y a las de Orden y Seguridad Pública, incluyendo, por ello, a
Investigaciones.

Las características que menciona la norma no son "esenciales", puesto que no aparecen
antecedidas por ese calificativo. Ellas figuraban con tal ponderación en la reforma de la ley 17.398.

Consideremos particularmente cada una de esas características.

129. Instituciones profesionales. Las instituciones armadas a que se refiere el texto son
profesionales; quienes se incorporan a sus filas convierten su consagración a ellas en una forma de
actividad permanente, la que ha sido escogida por concordar con su vocación y aptitud y le
compromete dedicar de lleno su esfuerzo a la realización de los objetivos propios de la milicia a
cambio de la compensación que permita subvenir a sus necesidades vitales. Con esta cualidad "se
establece -dijo el informe de la Cámara de Diputados al estudiar el precepto que introdujo la
reforma de la ley 17.398 a la Carta de 1925- que están dedicadas a las labores específicas que les
señalan las leyes o que les encomienda el gobierno".

La profesionalidad lleva implícita el requerimiento de una previa y adecuada preparación impartida

en instituciones especialmente establecidas para el objeto, a las que el constituyente se refiere
más adelante.

Según el Libro de la Defensa Nacional, "la carrera militar obedece a una vocación de servicio a la
Patria, encuadrada en ciertas normas de comportamiento, conocimientos especializados,
habilidades y virtudes morales que, en última instancia, le permitirán al soldado rendir la vida si
fuere necesario. No se trata de una simple ocupación y si bien los riesgos son voluntariamente
asumidos por el profesional de las armas, exige de él una adhesión o un grado de compromiso
profundo para cumplir eficazmente con la misión que se le encomienda" (ob. cit., pág. 135).

264
El art. 9 de su ley orgánica (Nº 18.948) expresa que "para pertenecer a las Fuerzas Armadas, se
requiere ser chileno en conformidad a los números 1º, 2º o 3º del artículo 10 de la Constitución [?]
con excepción de los Oficiales del Servicio Religioso, quienes podrán ser chilenos nacionalizados".

130. Incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y Carabineros. El art. 91
dispone, por su parte, que "la incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y de
Carabineros solo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepción de los escalafones
profesionales y de empleados civiles que determine la ley".

La ley 17.398 incorporó a la Constitución de 1925 un precepto similar al recién transcrito y la razón
de ello la explicó entonces la respectiva Comisión de la Cámara en los siguientes términos:

"El objetivo del inciso [?] que se modifica es que la designación de la oficialidad, suboficialidad y
personal de planta de las Fuerzas Armadas y Carabineros provenga siempre de las escuelas
institucionales especializadas con que cuenta cada rama de la defensa nacional, para evitar que se
incorporen a estos institutos armados, que son eminentemente profesionales, personales que
carecen de la formación profesional y preparación que solo a través de esta escuela pueden
recibir".

Triunfó en esa oportunidad, y prácticamente en toda su letra, el texto propuesto por la moción
inicial, en relación al cual se recordó reiteradamente, al tratar entonces de imponerlo, que su
redacción había sido consultada con los altos mandos de las Fuerzas Armadas.

El término "planta", ahora usado y que no se mencionaba en el precepto de la ley 17.398, es, en la
acepción pertinente, "plan que determina las diversas dependencias y empleados de una oficina,
universidad u otro establecimiento". En el caso de las instituciones armadas, la planta es la que
determina las características de las distintas funciones, las calidades que deben tener los
funcionarios y la organización y jerarquía que se fije.

Por otra parte, "dotación" es "conjunto de personas asignadas al servicio de un buque de guerra o
de una unidad policial o militar", "conjunto de individuos asignados al servicio de un
establecimiento público, de una oficina, de una fábrica, de un taller, etc.".

265
El art. 22 de la Carta de 1925 según la redacción dispuesta por la ley 17.398, luego de describir las
características de la fuerza pública, expresaba: "Solo en virtud de una ley podrá fijarse la dotación
de estas instituciones" y el inciso 2º añadía: "La incorporación de estas dotaciones a las Fuerzas
Armadas y a Carabineros solo...".

No se introdujo en ese precepto otra alteración que la de sustituir por la expresión "estas
dotaciones" la anterior "las nuevas dotaciones", basada en la iniciativa primitiva. El cambio se
debió al deseo de disipar toda duda que permitiera entender que podría admitirse en adelante un
régimen distinto para el personal integrante de las nuevas dotaciones en relación con el de las
antiguas; por lo demás, el propio concepto de dotación no permite tal diversidad.

Según el art. 4º de la ley orgánica constitucional Nº 18.948:

"El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a
contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo".

"El personal de planta está constituido por:

- Oficiales

- Cuadro permanente y de gente de mar

- Empleados civiles"

Por su parte, el art. 10 de la citada ley 18.948 dispone:

"La incorporación a las plantas y dotaciones de Oficiales y Personal de Cuadro Permanente y de

Gente de Mar, solo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas Matrices".

266
"Se exceptúan de lo anterior, los Oficiales del Servicio Religioso y los Oficiales pertenecientes a
escalafones de los Servicios Profesionales. Estos últimos deberán acreditar encontrarse en
posesión del título profesional correspondiente al respectivo escalafón".

La incorporación a las plantas y dotaciones, a que se refiere el art. 91 de la Carta, se aplica, pues, al
ingreso del personal propiamente militar al que se refieren los preceptos recién citados de la ley
18.948 y no en relación a los profesionales (abogados, médicos, ingenieros, etc.).

La carrera profesional de los miembros de las Fuerzas Armadas se desarrolla en distintas etapas:
obtenido el título de oficial otorgado por la escuela matriz respectiva, el militar continúa
recibiendo instrucción en las unidades o cuerpos a los que ha sido destinado para, luego de 10 o
12 años, estar en condiciones de iniciar cursos en las Academias de Guerra de las respectivas
instituciones de la Defensa Nacional o en las Academias Politécnicas, después de los cuales se
otorga el título de oficial de Estado Mayor. En los años finales de la carrera militar el oficial está en
condiciones de perfeccionarse a través de los cursos de especialización de Alto Mando que imparte
la Academia Nacional de Estudios Políticos Estratégicos (ANEPE) (véase Fuerzas Armadas, Estado y
Sociedad, Centro de Estudios del Desarrollo, págs. 135 a 145).

La ley orgánica constitucional de Enseñanza Nº 18.962 trata, en el párrafo 6º de su Título III, "Del
reconocimiento oficial de los títulos y grados que otorgan los establecimientos de educación
superior de las fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional". Conforme a su art. 71:

"Los establecimientos de educación superior de las Fuerzas Armadas, de la Dirección General de

Aeronáutica Civil, de Carabineros y de la Policía de Investigaciones de Chile desarrollan actividades
docentes, de investigación y extensión de nivel superior, cuyo objetivo fundamental es formar
profesionales y técnicos con los conocimientos necesarios para el cumplimiento de las funciones
que le encomienda el artículo 90 de la Constitución Política".

"La Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos desarrolla actividades de docencia,

investigación y extensión, destinada a incrementar los conocimientos en materia de defensa y
seguridad personal de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, de la
Administración del Estado y del sector privado".

267
131. Servicio Militar. En cuanto a la conscripción militar, los incisos 3º y 4º del art. 22 de la
Constitución, incluido en el Capítulo III sobre los derechos y deberes ciudadanos, disponen:

"El servicio militar y demás cargas personales que impongan la ley son obligatorios en los términos
y formas que esta determine".

"Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no
están legalmente exceptuados".

El cuerpo legal que satisface el mandato constitucional fue promulgado antes de la entrada en
vigencia de la Carta, a través del DL 2.306, de 2 de agosto de 1978, sobre "Normas de
reclutamiento y movilización de las Fuerzas Armadas", en virtud del cual se entrega a la Dirección
General de Movilización Nacional, a cargo de un oficial general de las Fuerzas Armadas, la
aplicación de sus normas.

El contingente temporal del servicio militar obligatorio constituye el aporte transitorio de la

ciudadanía llamado a contribuir a la preparación castrense de la población y a las necesidades
permanentes de la defensa nacional; y, aunque sometido, mientras permanece en las filas, a la
disciplina militar, no integra las plantas y dotaciones a que se refiere el art. 91 recién analizado.

En forma consecuente, el art. 5 de la ley 18.948 expresa:

"Quedará sometido a la jerarquía y disciplina de las Fuerzas Armadas y demás que determinen las
leyes, el siguiente personal:

a. Los conscriptos, y

b. Los subalféreces, cadetes, grumetes, aprendices y alumnos de las Escuelas Institucionales que
no formen parte del personal de planta".

268
El Libro de la Defensa Nacional explica que existen tres modelos de servicio militar: el obligatorio
universal, el obligatorio selectivo y el voluntario profesional. El sistema de conscripción chileno,
instaurado a comienzos del siglo XX, sigue los lineamientos del modelo obligatorio selectivo; este,
al igual que el universal, es de carácter obligatorio y solidario, pero a diferencia de aquel, no exige
la concurrencia de todas las personas para cumplirlo, introduciendo un mecanismo de selección. La
mantención del modelo seguido por nuestro país se funda, según el documento citado, en:

"La responsabilidad que asiste al Estado en cuanto al deber de asegurar el bien público Defensa
Nacional".

"La necesidad de mantener Fuerzas Armadas en condiciones de satisfacer los requerimientos

mínimos de seguridad, en virtud de la condición disuasiva que requieren tener."

"La contribución del contingente reclutado a través del Servicio Militar Obligatorio a las necesarias
fuerzas en presencia que exige la protección de nuestro país."

"Los imperativos éticos y jurídicos consagrados en la normativa constitucional, que implican la

obligación para todos los ciudadanos de servir al país a través de su contribución en la defensa."

"La importante función de integración que cumple el servicio militar entre las Fuerzas Armadas y la
ciudadanía."

"Los elevados costos que impone una profesionalización total" (ob. cit., págs. 104 y 105).

Según el ya citado DL 2.306, el deber militar de los ciudadanos se extiende desde los dieciocho a
los cuarenta y cinco años de edad y se puede satisfacer mediante el servicio militar obligatorio,
participación en la reserva y participación en la movilización, pudiendo cumplirse el servicio militar
obligatorio mediante la conscripción ordinaria, los cursos especiales o la prestación de servicios
(art. 13); todos los chilenos varones deberán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento,
mediante un acto personal, que se efectuará en el cantón de la residencia o domicilio de los
interesados, en el año en que cumplan dieciocho años de edad, efectuándose las inscripciones de
enero a septiembre (arts. 18 y 19); los que no se inscriban son infractores y serán sancionados con

269
la pena de presidio menor en su grado mínimo o haciendo su servicio militar obligatorio por el
doble del tiempo por el cual fue llamado el contingente de su clase (art. 70).

La base de conscripciones es el conjunto de personas obligadas a cumplir con el servicio militar

obligatorio en situación de ser convocadas para ser acuarteladas (art. 27); anualmente se dicta un
decreto supremo de convocatoria que debe indicar la duración del período de conscripción (art.
35). Según el Libro de la Defensa Nacional, los períodos de reclutamiento, así como la duración de
la conscripción, son diferentes en cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas. En el Ejército, por
ejemplo, la obligación rige por doce meses para los dos tercios del contingente y catorce meses
para el tercio restante; en cambio en la Armada el período dura 24 meses.

Cuando el número de personas aptas es superior al fijado en la convocatoria, una comisión

seleccionará a quienes deben quedar acuartelados definitivamente (art. 37). El servicio se cumple
normalmente a los diecinueve años, pero puede anticiparse por dos años o postergarse hasta por
doce años (art. 32). Los ciudadanos incluidos en la convocatoria que no se presentaren a reconocer
cuartel serán remisos y sufren las mismas penas que los infractores (art. 73).

Según el Libro de la Defensa Nacional, de un promedio anual de 120.000 convocados al servicio

militar, solo entre 25.000 y 30.000 resultan seleccionados.

Para tener una idea completa de las normas más importantes del DL 2.306 conviene recordar,
además, las siguientes:

a) La Dirección de Movilización Nacional proporcionará el contingente y personal de reserva para

cubrir las exigencias de las Fuerzas Armadas y será encargado de satisfacer los requerimientos de
personal que se requiera para ser empleado en el frente bélico (art. 9).

b) Las personas que no cumplieren con las disposiciones del DL 2.306 no podrán ocupar cargos ni
empleos en la Administración del Estado (art. 26).

c) Toda persona acuartelada para hacer el servicio militar obligatorio o que sea llamada a servicio
activo o movilizada de acuerdo con las disposiciones de la ley, retendrá los derechos inherentes a

270
su función, empleo o trabajo, incluida la antigüedad para el ascenso, como si continuara en su
desempeño y sus remuneraciones serán únicamente las fijadas en el Estatuto del Personal de las
Fuerzas Armadas (art. 16).

d) El Presidente de la República podrá ordenar la reinscripción, en parte o en su totalidad, de las

personas de veinte a cuarenta y cinco años de edad (art. 25).

e) Los hombres de la reserva pueden ser llamados a servicio activo para instrucción o movilización
y para desempeño en las Fuerzas Armadas mientras dura el deber militar (art. 49). La ley
determina cómo se constituye el personal de reserva (art. 43).

f) De las causas por infracciones a la ley conoce la Justicia Militar (art. 82).

Se vincula a esta materia la ley 18.953, de 9 de marzo de 1990, sobre Normas de Movilización, que
trata, en síntesis, del concepto y definiciones de la Movilización Nacional, de las fases de su
preparación y ejecución, de la desmovilización, de las requisiciones e indemnizaciones y contiene
normas penales y de procedimiento.

132. Instituciones jerarquizadas. El art. 90 dispone en seguida que las instituciones armadas deben
ser jerarquizadas.

Jerarquía es "gradación de personas...", de modo que, al exigirse por la Carta que sean
instituciones jerarquizadas, impone que sean compuestas de diversos grados o escalones que
determinen una ordenación sucesiva correlativa de superioridad e inferioridad, formando un
escalafón. Escalafón es "lista de los individuos de una corporación, clasificados según su grado,
antigüedad, méritos, etc.".

El comentario autorizado de la norma constitucional se encuentra en la transcripción de los

siguientes preceptos de la ley 18.948:

271
"La jerarquía es el ordenamiento del que deriva la autoridad inherente a todo superior en razón de
su grado o antigüedad. Da primacía sobre quienes tengan grado o antigüedad inferior e implica
respeto y obediencia del subalterno. No interfiere ni se contrapone al mando militar" (art. 35).

"El grado es la categoría militar que se posee y corresponde a una determinada ubicación dentro
de la escala jerárquica" (art. 36).

"La antigüedad es la preeminencia del personal de Oficiales y del Cuadro Permanente y de Gente
de Mar, fundada en razones de nombramiento, ascenso, grado, escalafón, años de servicio o
Institución a que pertenece" (art. 38).

"La antigüedad, los grados jerárquicos y el rango, y sus respectivas equivalencias, se darán
exclusivamente entre el personal de las Fuerzas Armadas" (art. 44).

La Carta Fundamental menciona a los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros (art. 32 Nº
18), al jefe de la Defensa Nacional (art. 41 Nº 6), a los generales o almirantes (art. 48 Nº 2 letra d),
al jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional (art. 95 inc. 2º), a los Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas y al Director General de Carabineros (arts. 32 Nº 18, 45 Nº 2 letra d), 93, 95).

Consecuencia también de la jerarquía es que, como ya hemos advertido, las peticiones que se
formulen desde el grado inferior al superior deben procesarse mediante el conducto regular.

133. Disciplinadas. Las instituciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública son,
por último, siguiendo el texto, disciplinadas.

Conforme al Diccionario, "especialmente en la milicia y en los estados eclesiásticos secular y

regular", disciplina es "observancia de las leyes y ordenamientos de la profesión o instituto".

El régimen de la disciplina militar se encuentra regulado en el Código de Justicia Militar (título VII,
arts. 334 a 345) y en los Reglamentos de Disciplina de Carabineros de Chile Nº 11, de 17 de julio de

272
1967; de las Fuerzas Armadas, de 14 de diciembre de 1951 y de la Armada, de 21 de octubre de
1986.

b. Nombramientos y ascensos militares

134. Normas aplicables a los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas
Armadas. El inciso 1º del art. 94 de la Carta de 1980, modificado por la ley 18.825, de 17 de agosto
de 1989, establece el régimen a que se someten las dotaciones de las Fuerzas Armadas y
Carabineros:

"Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se
efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente,
la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la
carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando
y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros".

A los nombramientos, ascensos y retiros de los militares se refiere también el art. 32 Nº 18 al

incluir, entre las atribuciones especiales del Presidente de la República, la de "designar y remover a
los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de
Carabineros, en conformidad al art. 93, y disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los
oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el art. 94".

La ley orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, Nº 18.948 (arts. 7, 53 letra e) y 56 letra c)) y
la ley 18.961, orgánica constitucional de Carabineros (arts. 10 inciso 1º, 28 y 40 letra a)),
establecen, en síntesis, que los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales deben hacerse
por el Presidente de la República mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio de
Defensa, a proposición del Comandante en Jefe respectivo o del Director General".

Más adelante estudiaremos que el art. 93 determina los requisitos que deben tener quienes
podrán ser designados Comandantes en Jefe (inciso 1º) y dispone que, en casos calificados, el
Presidente de la República puede llamarlos a retiro con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional
(inciso 2º).

273
135. Evolución del régimen anterior a la Constitución de 1980. La Carta de 1925 establecía que los
nombramientos y ascensos en las Fuerzas Armadas constituían atribución especial del Presidente
de la República, al estatuir el Nº 7 del art. 72 que este disponía de la facultad de "proveer los
demás empleos civiles y militares que determinen las leyes, conforme al Estatuto Administrativo, y
conferir, con acuerdo del Senado, los empleos o grados de coroneles, capitanes de navío y demás
oficiales superiores del Ejército y Armada. En el campo de batalla, podrá conferir estos empleos
militares por sí solo". El comentario de este precepto puede encontrarse en la edición de 1963 de
este Tratado (tomo III, Nº 380, págs. 355 a 357).

La norma recién transcrita reproducía la del Nº 9 del art. 82 de la Carta de 1833, sin más cambio
que el de subordinar la designación de los altos jefes militares al acuerdo de la Comisión
Conservadora cuando estaba en receso el Senado.

La preocupación por insertar en la Constitución una norma que entregara al Presidente de la

República las designaciones militares venía expresándose en los textos precedentes (art. 82 Nº 5
de la Carta de 1828; art. 18 Nos 5 y 8 y art. 19 de la 1823; arts. 92 y 94 de la de 1822).

Las leyes que se promulgaron durante la vigencia de la Constitución de 1925 reafirmaron la

atribución del Presidente -sin condicionarla en forma alguna a proposiciones ajenas a sus propias
determinaciones-, de expedir los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas
Armadas, ajustándolos a los requisitos exigidos.

El ejercicio por el Senado de su facultad de consentir en el ascenso de los jefes de mayor

graduación de los institutos armados, parece haberse desarrollado con toda normalidad y con los
beneficios consiguientes, aunque hemos de admitir la existencia de discrepancias en tal
afirmación. No obstante, en la Presidencia de Eduardo Frei Montalva los integrantes de la comisión
correspondiente pretendieron realizar una investigación, relativa a la actuación que había tenido
un alto jefe del Ejército en el cumplimiento de las órdenes gubernativas encaminadas a dominar la
agitación producida en el seno de uno de los minerales cupríferos. Después de dos informes de
comisión, que analizaron a fondo, desde el punto de vista jurídico, el alcance de la función del
Senado, en definitiva se dio curso al ascenso.

La ley 17.398, llamada Estatuto de Garantías, no alteró la norma que cabía aplicar en la materia.

274
El DL 527, de 26 de junio de 1974, que consagró el estatuto de la Junta de Gobierno, dictado en
ejercicio de la potestad constituyente que ella ejercía, señaló, entre las atribuciones especiales de
su Presidente, la de "proveer los demás empleos civiles y militares que determinen las leyes" (art.
10 Nº 5) y dispuso, en su art. 13:

"Con acuerdo de la Junta de Gobierno, el Presidente conferirá los empleos o grados de Oficiales
Generales, mediante decreto supremo".

"Para la provisión de los empleos o grados de coroneles o capitanes de navío se estará a lo

dispuesto en los reglamentos de las instituciones."

136. Gestación de la norma constitucional. La materia de los nombramientos militares se debatió

en las sesiones 379, 392, 395, 396 y 414 de la Comisión Ortúzar.

Sintetizando el contenido de la extensa discusión entonces desarrollada en dicha Comisión, vale la

pena destacar que, en la sesión 379, Jaime Guzmán propuso no requerir el acuerdo del Senado
para los ascensos de los oficiales sino dejarlos en manos del Comandante en Jefe respectivo e
impedir, asimismo, que el Presidente tuviera la facultad de llamar a retiro, porque si se impedía al
Jefe de Estado remover al Comandante en Jefe, "no puede autorizársele para decretar el retiro de
alguien de menor graduación" (págs. 2728, 2729 y 2739). En la misma sesión Juan de Dios
Carmona manifiesta su discrepancia con el hecho de que el Presidente no pueda llamar a retiro y
propone mantener el acuerdo del Senado para los ascensos (págs. 2731, 2732 y 2739).

El señor Ortúzar da cuenta, en la sesión 392, de una entrevista que tuvo con el general Pinochet en
la que este le habría manifestado que los ascensos y retiros debían entregarse al criterio del
Comandante en Jefe respectivo (pág. 2984).

En la sesión 395 Jaime Guzmán expresó que no podía confiarse a la ley la regulación de los
ascensos y retiros porque esta podría entenderse autorizada para entregar esa facultad al
Presidente. Sostuvo que las Fuerzas Armadas podrían regirse en forma semejante al Poder Judicial,
desde el punto de vista de su independencia y autonomía (págs. 3064 y 3065). Juan de Dios
Carmona se opuso a darles esa atribución debido a su peligrosidad y a que ello conduciría a un
aislamiento absoluto del Jefe del Estado respecto del cuerpo militar; sin embargo, dijo no tener
una idea totalmente formada (págs. 3065 a 3069). El señor Bertelsen propuso que, en caso de
275
discrepancias entre el Presidente y el Comandante en Jefe, los retiros se hicieran por el Presidente
de la República con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional (pág. 3067).

Jaime Guzmán recomendó, en la misma sesión 395, el siguiente texto: "Los ascensos y retiros de
los Oficiales de la Fuerzas Armadas y de Carabineros se regirán por los reglamentos internos de las
instituciones y su responsabilidad superior corresponderá al Comandante en Jefe o Director
General respectivo".

En la sesión 396 el señor Guzmán manifestó que los nombramientos debería hacerlos el Presidente
por decreto supremo, pero en el entendido de que quedaba obligado a cursar los propuestos por
el Comandante en Jefe, rigiéndose estos ascensos y retiros por los reglamentos de cada institución
(pág. 3073).

La Comisión aprobó en definitiva la siguiente redacción: "Los ascensos y retiros de los Oficiales de
las Fuerzas Armadas y de Carabineros se efectuarán por decreto supremo, a proposición del
Comandante en Jefe respectivo y del Director General, en su caso, en conformidad a la ley y a los
reglamentos internos de cada institución".

"No obstante, en casos calificados, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo Superior
de Seguridad Nacional, podrá llamar a retiro a los Oficiales, con excepción de los Comandantes en
Jefe y del General Director de Carabineros."

El anteproyecto elaborado por el Consejo de Estado, apartándose de la letra aprobada por la

Comisión Ortúzar, disponía: "Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas
Armadas y de Carabineros se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley y a los
reglamentos internos de cada institución".

Fundamentando el cambio, el informe del Consejo de Estado explicó que con ello se quería ser
"coincidente con normas que no han cambiado desde la Constitución de 1833, según las cuales la
fuerza pública es esencialmente obediente y no deliberante. Por unanimidad se estimó además
incompatible la redacción primitiva con el carácter que el Presidente de la República tiene de
Generalísimo de las Fuerzas Armadas de la Defensa Nacional, y, por lo tanto, con lo dispuesto en el
art. 32 Nos 18 y 19 (que tratan de las facultades presidenciales de designar a los Comandantes en

276
Jefe y decretar los ascensos y retiros de los oficiales y de disponer las fuerzas de aire, mar y
tierra)".

El texto sometido a plebiscito en 1980 recoge la proposición del Consejo de Estado, sin más cambio
que la eliminación del vocablo "internos" a la mención de los reglamentos.

137. La reforma de 1989 impone una ley orgánica constitucional. Estudiando la reforma al texto
primitivo de 1980 introducida por la ley 18.825, plebiscitada en 1989, el profesor Carlos Andrade
explica:

"En el primer proyecto de reforma presentado por el Gobierno, el 28 de abril de 1989, las normas
básicas de la carrera de los oficiales uniformados proponían que debían determinarse por ley
orgánica constitucional, elevando así el rango legal de las normas que regirían los nombramientos,
ascensos y retiros, como, también, las referidas a la carrera profesional, incorporación a sus
plantas, antigüedad, mando y sucesión en el mando" (ob. cit., pág. 232).

El texto aprobado en definitiva agrega dos materias más que tendrían que ser reguladas por una
ley orgánica constitucional: la previsión de los miembros de las Fuerzas Armadas y de Carabineros
y el presupuesto de éstas, modificación derivada de la reunión celebrada el 30 de mayo de 1989
entre los representantes del gobierno militar, de Renovación Nacional y de la Concertación de
Partidos por la Democracia.

El Presidente Pinochet, al explicar el sentido del cambio, en el mensaje que dirigiera a la

ciudadanía para anunciar las reformas constitucionales que serían sujetas a la ratificación
plebiscitaria, expresó: "...hemos estimado conveniente elevar al rango de ley orgánica
constitucional las principales normas básicas que regulan la carrera profesional de los oficiales de
las Fuerzas Armadas y Carabineros, con el fin de darles una mayor estabilidad que permita a sus
integrantes dedicarse, patrióticamente, al cumplimiento de los cometidos que les encomienda la
Carta Fundamental" (discurso de 31 de mayo de 1989, citado por Andrade, Carlos, ob. cit., pág.
304).

El Tribunal Constitucional, conociendo del proyecto de ley orgánica constitucional de las Fuerzas
Armadas, en sentencia de 15 de febrero de 1990, sostuvo:

277
"3º Que, en concepto de este Tribunal, las normas básicas referidas a la carrera profesional,
incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de
las Fuerzas Armadas deben estar determinadas en la ley orgánica en examen y son de aplicación
general, es decir, comprenden tanto a los oficiales como al personal que no tenga esa calidad. Del
mismo modo, estas normas básicas se aplican a los oficiales de las Fuerzas Armadas referidos en la
parte primera del art. 94 de la Constitución Política".

"4º Que conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, normas básicas son
las que constituyen el fundamento o apoyo principal en que estriba o descansa una cosa o las que
son fundamentales de una materia."

"5º Que, por consiguiente, las normas básicas sobre las materias que específicamente señala el art.
94 de la Constitución Política son las imprescindibles y deben estar todas señaladas en la ley
orgánica constitucional respectiva, como también podrían estarlo aquellas normas o materias que
constituyen elementos complementarios indispensables de las básicas, de acuerdo a la
jurisprudencia de este Tribunal."

El fallo del Tribunal Constitucional referido a la ley orgánica de Carabineros, antes de repetir los
contenidos de los dos últimos considerandos transcritos de la sentencia precedente
(considerandos 6º y 7º), expresó lo siguiente en sus considerandos 4º y 5º:

"4º Que de acuerdo a lo establecido en los arts. 90 y 94 de la Constitución anteriormente copiados,

se desprende que es necesario que la ley orgánica constitucional de Carabineros de Chile
contemple las normas básicas que dichas disposiciones señalan".

"5º Que deben ser objeto de normas básicas conforme a los artículos citados en el considerando
anterior, las siguientes materias: [?] e) Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales se
efectuarán por decreto supremo."

138. Análisis del sistema consagrado en la ley orgánica de las Fuerzas Armadas. Nos parece que las
normas de la ley orgánica de las Fuerzas Armadas que cumplen el encargo del art. 94, al entregar el
nombramiento al Jefe del Estado a proposición de los respectivos Comandantes en Jefe, pugnan

278
con la Carta. Si esta señala categóricamente, en efecto, en su art. 32 Nº 18, que es atribución
especial del Presidente decidir, a través de decreto supremo, en materia de nombramientos,
ascensos y retiros, y no la subordina a la intervención de ningún otro órgano, ha de entenderse que
le es entregada en carácter de exclusiva. No reviste, entre tanto, tal cualidad si ella consiste, como
lo disponen las leyes orgánicas de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, tan sólo en la aceptación
o rechazo de la proposición que le formula otro órgano -Comandantes en Jefe o Director General
de Carabineros-, puesto que entonces importa una atribución compartida, que viene a pertenecer,
en un grado tal vez más importante, a quien formula la proposición que a quien simplemente la
acepta o rechaza. En efecto, el Presidente ha de limitarse a aceptar o rechazar aquello que le está
proponiendo otro órgano público, que le es subordinado, como es el Comandante en Jefe
proponente.

El Presidente podrá, por cierto, rechazar la sugerencia que se le hace, pero ello creará una
situación inconfortable entre el Jefe de Estado y el respectivo Comandante en Jefe.

La posición anómala que acaba de representarse aparece menos conflictiva, es cierto, tratándose
de nombramientos o ascensos, en cuanto, en presencia del rechazo de una proposición relativa a
esas determinaciones, puede buscarse la solución a la discrepancia dando paso sucesivamente a
otras proposiciones hasta encontrar una en que concuerden el criterio del Primer Mandatario con
el del Jefe Castrense.

La dificultad que se abre en presencia de un desacuerdo se presenta, entre tanto, con mayor
gravedad y peligrosidad tratándose de un retiro que quiera ordenar el Jefe del Estado y al cual se
resista el Comandante en Jefe.

La crisis que se genera en esta última hipótesis se hace todavía más inquietante si se tiene
presente la inamovilidad -que ya estudiaremos- de los máximos jefes castrenses, la cual puede ser
levantada por el Presidente de la República sólo con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional
(art. 93).

Si la Constitución no llama categóricamente en su propio texto a que el Presidente comparta su

facultad con otro órgano, el legislador no puede entenderse autorizado para hacerlo. En tal
situación, la ley impondría una limitación no prevista en el texto constitucional.

279
La interpretación que se acaba de sostener se confirma al comprobar que en las diversas
situaciones en las que determinada facultad confiada al Jefe del Estado deba ser de algún modo
ejercida por éste vinculada en cierta forma con las determinaciones de otros órganos, la misma
Carta señala siempre con quién y de qué modo ha de coordinarse el ejercicio de la facultad
presidencial con las funciones encomendadas a otras autoridades. En esta materia la Carta de
1925, como ya vimos, contenía una limitación, que vino a ser suprimida en la actual, cual era que
la designación de los altos jefes castrenses por el Presidente requería el acuerdo del Senado.

El reconocimiento de la primacía de la voluntad presidencial es una consecuencia ineludible de la

función relevante del Jefe del Estado, a quien le compete su gobierno y administración, con
autoridad que se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 24). A
nadie puede escapar que instrumento básico e irremplazable para el cumplimiento de la altísima
misión del Primer Mandatario, del cual no puede prescindir, es que los oficiales sean personas de
su plena confianza.

La Contraloría General de la República, mediante dictamen Nº 031124, de 9 de noviembre de

1990, cursó los decretos de ascensos de cuatro oficiales del Ejército dispuestos por el Presidente
de la República y se pronunció acerca de la presentación hecha por el Comandante en Jefe de esa
institución a través de la cual se opuso a que el Jefe del Estado no dispusiera el ascenso del
Brigadier General señor Carlos Parera Silva.

Entre sus consideraciones el citado dictamen, recogiendo lo que acabamos de decir, expresa: "En
mérito a lo expuesto, la proposición de ascenso de los oficiales de las Fuerzas Armadas constituye
un acto por el cual el Comandante en Jefe institucional formula al Presidente de la República una
sugerencia acerca de los candidatos que aquel estima idóneos para acceder al grado superior y, en
consecuencia, no cabe entender [?] que la proposición debería ser íntegramente aceptada por el
Presidente de la República, lo que significaría transformarla en la determinación definitiva" y si
"debe entenderse que frente al Comandante en Jefe del Ejército los Oficiales Generales no tienen
un derecho al ascenso, sino una mera expectativa [?] con mayor razón debe llegarse a esta
conclusión en lo que respecta al Jefe del Estado, cuya potestad está prevista [?] en una norma de
mayor rango, cual es el mencionado artículo 32 Nº 18 de la Carta Fundamental".

La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 7 de diciembre de 1992 rechazó el recurso de

protección interpuesto por el capitán de Ejército Pedro Fernández Dittus en contra del Contralor
General de la República por haber tomado razón del decreto 93, de 1992, del Ministerio de

280
Defensa, que le desconoció su derecho de ascenso. Interpretando el precepto pertinente de la ley
orgánica de las Fuerzas Armadas, el considerando 8º del mencionado fallo expresa:

"Que la disposición legal acerca de que los ascensos se concederán por orden de antigüedad no
puede significar que el Presidente de la República esté obligado a aceptar todos los ascensos,
puesto que ello iría contra las normas fundamentales de los artículos 24 y 32 Nº 18 de la
Constitución, que confieren al Presidente la calidad de Jefe del Estado, superior de las Fuerzas
Armadas, que dependen de él, y la atribución especial de disponer de los ascensos; y transformaría
la proposición del Comandante en Jefe en disposición definitiva, lo que iría contra toda lógica y
contra la esencia misma de la organización constitucional sobre las Fuerzas Armadas. Debe, pues,
entenderse el artículo 29 inciso 1º de la ley Nº 18.948 en el sentido de que el Presidente de la
República, respecto de los ascensos que apruebe o disponga, no puede apartarse del orden de
antigüedad. Esto no significa que los ascensos queden entregados a la total discrecionalidad del
Jefe del Estado, ya que, por ejemplo, no puede disponer ascensos no propuestos".

139. Régimen previsional. Entre las materias que deben ser reguladas por la ley orgánica
constitucional se comprenden las normas básicas que se refieran a la previsión de las Fuerzas
Armadas y Carabineros.

El Título V de la ley 18.948 trata del Régimen Previsional y de Seguridad Social de las Fuerzas
Armadas.

El régimen es autónomo, armónico con la progresión de la carrera profesional y comprende los

beneficios de pensión de retiro y de montepío, desahucio, indemnización por fallecimiento,
prestaciones de salud, prestaciones sociales y demás beneficios de seguridad social que la ley
establezca. El régimen está a cargo de una institución funcionalmente descentralizada, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la República por
intermedio del Ministerio de Defensa, y la administración del sistema de salud del personal de
planta en servicio activo está a cargo de las propias instituciones de las Fuerzas Armadas (art. 61).

El personal acogido al régimen, en actividad o retiro, contribuirá a los fondos comunes de

beneficios con las imposiciones, cotizaciones y aportes que determine la ley (art. 63).

281
El Fisco debe efectuar anualmente un aporte suficiente para cubrir el pago de los beneficios que
establece la ley, el que se consultará en el Presupuesto de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior,
concurrirá al pago de las pensiones iniciales en un porcentaje no inferior al 75% de ellas y a la
totalidad de todo reajuste o aumento de ellas (art. 64).

Sobre las bases expuestas, el régimen previsional de los miembros de los institutos armados reúne
características profundamente diferentes de las que predominan en los demás sectores de la
población, en relación a los cuales generalmente el financiamiento de los beneficios mediante
cotizaciones previas a una cuenta de ahorro individual, no existiendo pensiones por años de
servicios sino dependientes del tiempo en que se hizo el aporte. Por otra parte, el sistema de salud
de los trabajadores del sector civil difiere del de los integrantes de los cuerpos armados en razón
de que este es gratuito.

Diversas circunstancias han tendido a llevar a un momento crítico, desde el punto de vista
financiero, el régimen de previsión del personal castrense. El aumento de plazas creado en los
grados superiores del escalafón ha permitido llegar a ellos a una edad menos avanzada de la que
antes regía, imponiendo el retiro en condiciones en que resulta más prolongado el período del
pago de las pensiones de jubilación. Las alternativas del proceso político han llevado a muchos
oficiales a alejarse de las filas con el consiguiente incremento del período de jubilación afectando
así el aporte fiscal. La prolongación del término medio de sobrevivencia, basada en el
mejoramiento de las condiciones sanitarias y en el aumento del promedio de vida de la población,
ha contribuido a que el pago de las pensiones de retiro se realice a lo largo de períodos más
dilatados de aquellos que se calcularan cuando se estableció el sistema.

Las razones expuestas y muchas otras explican que, al tiempo en que escribimos, se está pensando
en la modificación del sistema actual. No es fácil recurrir a una simple sustitución por el que rige
para el personal civil, tanto porque será indispensable respetar derechos adquiridos, cuanto
porque tampoco podrán olvidarse del todo las modalidades diferentes que caracterizan la carrera
militar.

140. Nombramientos, ascensos, retiros en Investigaciones. Según el inciso 2º del art. 94: "El
ingreso, los nombramientos, ascensos y retiros en Investigaciones se efectuarán en conformidad a
su ley orgánica".

282
La ley orgánica a que se refiere la norma es el ya mencionado DL 2.460, de 27 de enero de 1979
(véase Nº 121).

Conforme al art. 15 del cuerpo legal recién mencionado: "El nombramiento y selección del
personal de Investigaciones de Chile se regirán por el Estatuto del Personal y los reglamentos
institucionales respectivos..." Los ascensos de los Oficiales se otorgarán por decreto ministerial,
firmado "Por orden del Presidente de la República en los grados de Inspector a Subprefecto; por
decreto supremo en los de Prefecto, Prefecto Inspector y Subdirector; y por resolución de la
Jefatura del Personal para los empleados civiles y Servicios Generales".

c. Nombramiento y duración de los Comandantes en Jefe

141. Génesis de los preceptos y proposición de su modificación. El art. 93 dispone:

"Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, y el General Director de
Carabineros serán designados por el Presidente de la República de entre los cinco oficiales
generales de mayor antigüedad, que reúnan las calidades que los respectivos estatutos
institucionales exijan para tales cargos; durarán cuatro años en sus funciones, no podrán ser
nombrados para un nuevo período y gozarán de inamovilidad en su cargo".

"En casos calificados, el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional,
podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea o al
General Director de Carabineros, en su caso".

El precepto recién transcrito desarrolla lo dispositivo del art. 32 Nº 18, el cual consagra como
atribución especial del Presidente de la República:

"Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al
General Director de Carabineros en conformidad al artículo 93..."

Según el art. 46 de la ley orgánica constitucional Nº 18.948 sobre Fuerzas Armadas:

283
"El mando superior de cada una de las instituciones de las Fuerzas Armadas será ejercido por el
Comandante en Jefe, con el grado de Teniente General, Almirante o General del Aire, según
corresponda".

"Su designación recaerá siempre en un Oficial de Estado Mayor perteneciente a los escalafones de
Armas, Ejecutivo y del Aire, de conformidad, además, con lo establecido en el artículo 93 de la
Constitución Política de la República".

La ley orgánica de Carabineros Nº 18.958, por su parte, preceptúa, consecuentemente:

"El mando policial superior de la Institución recaerá siempre en un Oficial General de Orden y
Seguridad, designado por el Presidente de la República en la forma establecida en el artículo 93 de
la Constitución Política de la República, el que, con el título de General Director de Carabineros,
ejercerá su dirección y administración".

Según la Carta de 1925 el Presidente, del mismo modo que respecto de cualquier otro alto grado
militar, requería el acuerdo del Senado para el nombramiento de los Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas y Director General de Carabineros (art. 72 Nº 7).

La norma de la Constitución de 1980 nació en la Comisión Ortúzar, la cual pidió previamente el

parecer del Ministerio de Defensa antes de redactarla.

En la sesión 357 de la Comisión Ortúzar -a la que fuera invitado el Ministro de Defensa señor
Benavides y en la que se estudió sustancialmente la radicación del "Poder de Seguridad" en un
Consejo de Seguridad Nacional- el señor Bertelsen sostuvo que "los nombramientos superiores de
las Fuerzas Armadas debieran ser resorte del Comandante en Jefe respectivo sin que, por motivo
alguno, pudiera pensarse en determinada forma de intervención de los órganos parlamentarios ni
en la proposición ni en la ratificación de ellos. Añade que, aprobado tal sistema, el problema queda
radicado en la designación y remoción del Comandante en Jefe respectivo, pues, si se deja en
entera libertad al Presidente de la República para operar en el nombramiento de los Comandantes

284
en Jefe, pierde sentido cualquier resguardo que se tome sobre las designaciones inferiores, porque
podrían ser manejadas con criterio político, peligroso en potencia para la seguridad nacional.
Piensa que, por tal causa, en el nombramiento de los jefes superiores de las Fuerzas Armadas
debieran limitarse las atribuciones presidenciales y establecer, quizás, una norma de selección, a
fin de impedir un eventual descabezamiento de la respectiva rama de las Fuerzas Armadas. Estima
lógico que si tales Comandantes en Jefe van a integrar el organismo que constitucionalmente
deberá velar por la seguridad nacional y porque la acción del Gobierno no descuide ésta, no
puedan ser removidos a su voluntad por el Presidente de la República, existiendo entonces la
posibilidad de que tales personas sean designadas por períodos fijos, con lo cual se tendría a la
cabeza de las distintas instituciones armadas a personas independientes del Jefe del Estado, lo que
implica que, no pudiendo ser removidos por él, puedan actuar con independencia dentro del
Consejo de Seguridad Nacional" (págs. 2307 y 2308).

En la sesión 379, el señor Guzmán, al ponerse en discusión el tema del Poder de Seguridad, se
declaró partidario de que el Presidente designara a los Comandantes en Jefe de entre los generales
y almirantes que determine la ley, que dispusiera la inamovilidad del cargo mientras dure su
período, que sería de cuatro años "si prevalece el mandato presidencial de ocho que aprobó la
mayoría de la Comisión, para permitir al Primer Mandatario entrante designar en esos puestos a
personas de su confianza, lo que le parece congruente con el resguardo consistente en impedir al
Jefe del Estado romper la estructura de la institución", y sobre tales bases el señor Guzmán fue
partidario de que se impidiera que el Jefe del Estado tuviera facultad de removerlos (pág. 2728).

En la misma sesión el señor Carmona estimó, por su parte, que la autoridad del Presidente
"conforme al esquema del señor Guzmán aparece disminuida, al retirársele su actual facultad de
llamar a retiro a los miembros superiores de las Fuerzas Armadas, terminando consecuencialmente
con la obligación constitucional de estas de obediencia al Jefe del Estado, obediencia que sería
muy elástica al quedar supeditada sólo a los aspectos institucionales, lo que vendría a ser casi una
consagración constitucional para cualquier pronunciamiento de tipo militar. Advierte que tal
posibilidad le preocupa, por creer que la facultad de llamar a retiro que tiene el Presidente de la
República dice precisamente al poder de las Fuerzas Armadas y es una especie de compensación
institucional y constitucional, a fin de que ese poder se realice dentro de los términos ajustados a
derecho. Frente a una anotación del señor Ortúzar, declara que esa facultad del Presidente de la
República, tradicionalmente ha sido discrecional y marginada del proceso de calificación de los
miembros de las Fuerzas Armadas, facultad que los Presidentes de la República han usado en
forma más que prudente, pues tiene la contrapartida de que si un Jefe de Estado abusara de ella,
se crearía un conflicto serio" (págs. 2731 y 2732). Jaime Guzmán hizo ver que debía aclararse que
la obediencia de las Fuerzas Armadas era a todo el ordenamiento institucional y no a la persona
del Jefe del Estado y sostuvo que en una democracia debía existir un "elemento cohesionador de la
nacionalidad que sea la expresión más permanente del Estado y de la patria, por encima de las
285
contingencias políticas [?] piensa que en Chile ese elemento cohesionador está representado por
las Fuerzas Armadas y de Orden, equivalente a la Corona de los países monárquicos, y en ese
sentido cree conveniente innovar en cuanto a separar a las Fuerzas Armadas de la dependencia
directa e inmediata del Presidente de la República..." (págs. 2738 y 2739).

El documento denominado "Proposiciones e Ideas Precisas" elaborado por la Comisión Ortúzar y

que acompañara al anteproyecto propuesto por ella, expresa:

"Pensamos, Excelentísimo señor Presidente, que la mejor forma de afianzar el futuro de Chile y la
estabilidad de su ordenamiento institucional está en fortalecer la independencia de nuestras
Fuerzas Armadas y de Orden, colocándolas al margen de toda influencia política..."

"Consecuentes con la opinión de que debe afianzarse la independencia y estabilidad de nuestros

Cuerpos Armados, el anteproyecto modifica sustancialmente el sistema que ha regido en materia
de nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y de
Carabineros."

El precepto que propusiera la Comisión Ortúzar era similar al que figura en la Carta de 1980,
diferenciándose de este en cuanto en aquel el Comandante en Jefe debía designarse "de entre los
oficiales que tengan el grado siguiente más alto que la ley contemple para la respectiva institución"
y no contemplaba, de modo alguno, la posibilidad de que el Presidente pudiese llamarlos a retiro.

El Consejo de Estado no concordó con las normas propuestas en esta materia por la Comisión
Ortúzar y debieron, por ello, ser restablecidas por la Junta de Gobierno al fijar el texto sometido a
la consulta plebiscitaria.

Es interesante para nuestra historia cívica conocer el debate que al respecto tuvo lugar en el seno
del Consejo de Estado, efectuado en la sesión 90.

En la mencionada reunión, el Presidente del Consejo, señor Jorge Alessandri, "sugiere que se
mantengan los términos de la Constitución de 1925, y que se suprima la referencia a la duración de
cuatro años en sus funciones, de los Comandantes en Jefe y del General Director..."

286
El general Oscar Izurieta -parece innecesario advertir que no se trata del reciente ex Comandante
en Jefe del Ejército Ricardo Izurieta- "acota, por su parte, que lo relativo a la inamovilidad es
también muy discutible..."

El consejero señor Ortúzar "estima que si la finalidad perseguida es asegurar a las Fuerzas Armadas
cierta independencia, el problema podría resolverse estableciendo la inamovilidad, pero
permitiendo al Presidente de la República remover a esos jefes en casos excepcionales, con
acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional..."

Juan de Dios Carmona "piensa que la inamovilidad puede crear serias dificultades, las que el
Presidente de la República, con la mayoría en el Congreso, tratará de zanjar, iniciando un juicio
político contra el Comandante en Jefe que eventualmente discrepe del Primer Mandatario, con el
objeto de removerlo de su cargo. Opiniones muy autorizadas recogidas por él se inclinan por
conservar la regla antigua, a fin de dejar la situación exclusivamente en manos del Jefe del
Estado..."

Luego el señor Figueroa expresó que "no puede concebir que un Presidente de la República quede
atado a una disposición legal que le impida mandar, nombrar y remover a los Comandantes en Jefe
de las Fuerzas Armadas, porque, de ser así, la autoridad del Jefe del Estado se vería anulada..."

El general Izurieta opinó que "para él la fórmula está en que el Presidente de la República nombre
a quien desee, por cuanto le parece básico partir de la premisa que el Primer Mandatario es
merecedor de su cargo y que, por lo mismo, debe gozar de la más absoluta libertad para nombrar a
los Comandantes en Jefe" y se manifestó contrario a la exigencia de ciertos grados, al plazo de
cuatro años y a la inamovilidad.

El general García, concordando con lo expresado por el general Izurieta, "expresa que quienes han
formado parte de las instituciones armadas tienen plena conciencia de que las disposiciones
vigentes hasta ahora permitieron siempre que llegaran a Comandantes en Jefe quienes reunían los
mayores méritos, y los Presidentes de la República se apartaron de tal criterio sólo en contadas
ocasiones".

287
Coincide con esas opiniones el señor Philippi, quien considera más grave quitarle la atribución al
Presidente que correr el riesgo de un mal uso de ella y "sugiere reestudiar todas las disposiciones
pertinentes, reestructurarlas de acuerdo con el verdadero sentido de las Constituciones chilenas y
excluir las normas sobre designaciones e inamovilidad y mantener el precepto de la Constitución
actual sobre obediencia, sin trasladar ésta a los mandos de las respectivas instituciones, ya que, de
hacerlo así, se estaría recalcando que el Presidente no tiene autoridad sobre ellas, lo que le parece
altamente inconveniente".

El señor Carmona manifestó que era partidario de no innovar en esta materia y "para ello ha
tenido en cuenta dos consideraciones: primero, que al cambiarse la estructura de la elección, el
Presidente de la República deberá haber pasado por una prueba muy estricta, como es obtener la
mayoría absoluta de la opinión nacional, lo que le habilitará para desempeñar sus funciones en
mejor forma que anteriores Mandatarios; y segundo, que la única manera de resolver la situación
es establecer una fiscalización adecuada de parte de la opinión nacional y del Parlamento, como la
que se propone en las nuevas normas".

El general Barros estima que es inconveniente "que un Comandante en Jefe piense que es
inamovible y que tiene mando independiente, por lo que, a su juicio, el Presidente debe continuar
siendo el Generalísimo de las Fuerzas Armadas" (actas del Consejo de Estado, págs. 129 a 132).

Tocante al régimen de los máximos jefes castrenses debemos informar que actualmente se está
tramitando en el Congreso un amplio proyecto de reforma constitucional que, entre otros
preceptos, modifica el que estamos analizando. La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, antes de emitir su informe de 6 de noviembre de 2001, escuchó la opinión
del Ministro de Defensa señor Mario Fernández, quien, luego de advertir que intervenía además
en calidad de representante de las Fuerzas Armadas, manifestó que esas instituciones "aprecian en
las normas vigentes sobre estas materias una garantía suficiente para cautelar el profesionalismo,
la no polarización y la estabilidad e independencia para llevar a cabo sus altas funciones.
Asimismo, sostienen que la exigencia de su aplicación ha demostrado la eficacia de dos
instrumentos, el período de cuatro años de mando y la limitación a las cinco primeras
antigüedades para nombrar a los Jefes Institucionales. Subrayó que estas normas han contribuido
en gran medida al afianzamiento del profesionalismo y a la planificación y estabilidad de los
programas de desarrollo institucional... Los Jefes Institucionales, prosiguió, han destacado que el
orden jurídico vigente, más allá de cualquier consideración, ha permitido el efectivo cumplimiento
de las misiones que la Carta Fundamental asigna a las Fuerzas Armadas y de Orden, lo que ha
contribuido a su desarrollo organizacional, estructural y operativo, permitiendo avanzar objetiva y
sustancialmente en el proceso de integración a la sociedad a la cual se deben y en las relaciones
cívico-militares".
288
"Sin embargo, indicó -el Ministro Fernández- que debía exponer su convicción en cuanto a que las
disposiciones vigentes relativas al retiro de los Jefes Institucionales limitan las facultades del
Presidente de la República, tanto aquellas amplias y básicas del artículo 24, que le entregan el
gobierno y la administración del Estado, como las especiales y detalladas del artículo 32 [?] entre
las que se encuentra la de designar y remover a los jefes uniformados y a los oficiales de las
Fuerzas Armadas y de Carabineros. Por lo tanto, estimó necesario que el Poder Constituyente
derivado, asumido por esta Corporación, aprecie la contradicción que, a modo de ejemplo, podría
producirse en un caso calificado de petición de retiro vinculado a la seguridad externa de la
República, cuya autoridad es exclusiva del Presidente de la República e intransferible a cualquier
otro órgano".

142. Conveniencia de entregar al Presidente la facultad exclusiva de remover. Estimamos que

conviene restablecer la plena libertad del Presidente de la República para remover a los
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al Director General de Carabineros tomando en
cuenta las siguientes consideraciones, sobre la base del mantenimiento de la norma sobre el plazo
de duración de cuatro años en tales cargos y de que la selección se efectúe entre los cinco oficiales
de mayor antigüedad:

a) La norma en vigencia no favorece la afirmación de la amplia responsabilidad que la Constitución

atribuye al Jefe del Estado en el mantenimiento de la paz interior y de la seguridad exterior del país
(art. 24).

b) La discrecionalidad con la que en toda nuestra historia republicana se aseguró la facultad

exclusiva del Presidente no fue obstáculo para cimentar el prestigio de que han gozado las Fuerzas
Armadas en orden a la seriedad de su institucionalidad y a su preparación profesional y técnica y
eficacia operativa.

c) Una restricción análoga a la impuesta en 1980 no se conoce en el estatuto democrático de otras

naciones.

d) La facultad del Presidente tiene ahora asegurada, por lo demás, una limitación razonable, que
antes no existía, cual es la de que, en todo caso, el nuevo Comandante en Jefe solo puede ser
designado entre los cinco oficiales de mayor antigüedad.

289
e) La norma en vigor, en cuanto condiciona el ejercicio de la facultad del Primer Mandatario al
acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, hace posible que se suscite discrepancia entre los
altos jefes militares sobre una cuestión que afecte a uno de ellos, con grave daño a la unidad de las
Fuerzas Armadas.

f) La circunstancia de que el cargo sea inamovible no puede menos de debilitar permanentemente

la influencia del Presidente en relación con el Comandante en Jefe, influencia que debe
proyectarse constantemente como efecto de la norma constitucional, que da al Jefe del Estado la
máxima responsabilidad.

g) No parece razonable que, permitiendo la Constitución que el Presidente de la República pueda

remover libremente a los funcionarios que se estimen de su exclusiva confianza -incluso a quienes
están desempeñando altas y complejas funciones del Estado-, se vea impedido de separar de ellas
a quienes están desarrollando tareas que pueden ser aun más trascendentales en el cumplimiento
de su misión de mantenimiento del orden interior y exterior.

Esta última observación inspira la intervención, a nuestro juicio, muy bien fundada del senador
Enrique Silva Cimma, formulada durante la discusión desarrollada en el seno de la Comisión de
Constitución del Senado y que aparece en el mencionado informe de 6 de noviembre de 2001:

"El Presidente de la República [?] sigue siendo la primera autoridad de la Nación y de él dependen
tanto la administración civil como la administración militar del Estado [?] esa función se cumple
por intermedio de un cúmulo de cuerpos administrativos, tanto civiles como militares. Las
administraciones civiles y las militares se diferencian, desde el punto de vista de lo que significan,
solamente en que unas tienen poder armado y otras no, pero, en cuanto órganos, son
exactamente iguales y están concebidas como iguales".

Acierta, a nuestro juicio, el señor Silva Cimma al pensar que una deplorable separación entre el
sector civil y el castrense de la sociedad se deba a una exageración del concepto de que los
militares no son deliberantes "al transformar las Fuerzas Armadas en un cuerpo no deliberante,
jerarquizado y obediente, las convirtieron en un grupo de elite, las segregaron de toda la
estructura de la Administración y las hicieron devenir en un conglomerado especial, prácticamente
un ghetto, con lo cual acercarse a ellas es visto inmediatamente como inducirlas a la sedición [?]

290
Cuando las instituciones armadas se transformaron en cuerpos de elite [?] se creó algo que fue
mucho más grave, pues, en definitiva, se convirtieron en árbitros de los conflictos entre los civiles
[?] Grave error [?] de allí surgió esta serie de cautelas que han seguido estableciéndose a su
respecto [?] Por eso, instó a preguntarse por qué hay que temer que el jerarca supremo de la
Nación, de quien dependen todos los órganos del Estado, tenga, en este ámbito, las atribuciones
que tiene en el otro [?] A no ser [?] que se establezca que las Fuerzas Armadas son autónomas [?]
Pero [?] obviamente esto no corresponde porque las Fuerzas Armadas son simplemente el poder
militarizado de la administración del Estado. Si los jefes de aquellas son jefes de un poder de la
administración del Estado, en principio, no deberían ser distintos de los demás..."

Eliminar el requisito hoy vigente que se impone al Presidente para despedir a un Comandante en
Jefe contribuirá, a nuestro juicio, de un modo bastante valioso a fortalecer la tendencia y
aspiración que está prevaleciendo, cada vez con más vigor en el país, de caminar hacia la más
sincera y profunda comprensión de la civilidad con los cuerpos armados. El uso por el Presidente
de su facultad de remover -que ahora, como recordamos, tiene la garantía de que el reemplazante
habrá de tener también la confianza de las Fuerzas Armadas- gozaría del amparo surgido de la
espontaneidad con que la opinión pública apreciará y tratará de comprender el motivo que haya
podido tener el Jefe del Estado para adoptar su decisión. Teniendo en cuenta la experiencia que ha
acumulado el país, resulta prácticamente inverosímil concebir que el Presidente vaya a actuar en
asunto tan delicado en forma arbitraria, lo cual, de producirse, daría motivo a una justa acusación
ante la Cámara que le llevara a la eventual destitución.

Las observaciones hechas sobre la inconveniencia de mantener la inamovilidad de los

Comandantes en Jefe han adquirido mucho mayor fundamento con motivo de la situación que se
le produjo al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, general Patricio Ríos. El problema se planteó
en las siguientes circunstancias:

El juez especial Mario Carroza había sido designado por la Corte Suprema para investigar los
antecedentes aportados por las Fuerzas Armadas como resultado del acuerdo adoptado por la
Mesa de Diálogo. Esta era una comisión creada para acordar el procedimiento que llevara a
esclarecer el paradero de los detenidos desaparecidos durante el régimen militar, formada por
representantes de las tres ramas de las Fuerzas Armadas y Carabineros y por personeros del
mundo civil.

Pues bien, en septiembre de 2002 el juez Carroza interrogó, y posteriormente detuvo, al general
Patricio Campos -colocado ya en los más altos escalones de la jerarquía y quien, con motivo de

291
esos hechos, se había alejado de la Fuerza Aérea- acusándolo de haber escondido información o
haberla entregado en forma incompleta a la justicia. Lo que agravó la situación del general Campos
fue la circunstancia de que su cónyuge (conocida con el sobrenombre de Pochi) fue miembro del
Comando Conjunto, organismo clandestino que funcionó en la Fuerza Aérea y al cual se le atribuía
la comisión de numerosos hechos represivos cometidos en contra de opositores al régimen militar.

Lo sucedido al general Campos repercutió en la postura del general Ríos, por cuanto éste, en
conocimiento de los vínculos que el general Campos podía tener con el Comando Conjunto, lo
designó, no obstante, para que recopilara los antecedentes que habría podido tener en su poder la
Fuerza Aérea sobre el paradero de los detenidos desaparecidos, con el objeto de satisfacer el
llamado que hiciera la Mesa de Diálogo al respecto.

En razón de esos hechos, el Gobierno del Presidente Ricardo Lagos pidió al Comandante en Jefe
señor Ríos que le informara acerca de cuál había sido su actuación. Luego de que el general Ríos
entregara un informe que, según el Gobierno, parecía insatisfactorio y de que se le diera un plazo
perentorio para elaborar una respuesta adecuada, contestó sosteniendo, entre otros argumentos,
que el nombramiento del general Campos lo había decidido porque, en virtud de su cercanía con
los hechos que debían denunciarse, estaba en mejores condiciones para poder reunir los
antecedentes.

La gravedad de lo ocurrido llevó a que el Presidente Lagos destituyera al Subsecretario de Aviación

y a que en el Gobierno, y en general en la opinión pública, se formara la convicción de que la única
salida posible al conflicto era que el general Ríos renunciara a su cargo. La conveniencia del
alejamiento del general Ríos resultaba más necesaria en razón de que el juez Carroza había
procesado al general Campos por obstrucción a la justicia, como consecuencia de comprobarse el
ocultamiento y destrucción de los antecedentes que se vinculaban con la desaparición de cuatro
detenidos por la Fuerza Aérea. El Gobierno, por su parte, no creyó del caso citar al Consejo de
Seguridad Nacional para que este se pronunciara sobre la remoción del jefe de la aviación.

Finalmente, luego de haber sostenido varias conversaciones con personeros del Gobierno y frente
a la eventualidad de que se le acusara en juicio político, el general Ríos renunció a su cargo.

Lo ocurrido parece constituir una prueba elocuente tanto de que no resulta conveniente en la
institucionalidad democrática la inamovilidad absoluta de los Comandantes en Jefe, ni es adecuado

292
el Consejo de Seguridad Nacional para pronunciarse sobre una discrepancia que surja entre el
Presidente de la República y alguno de los máximos jefes castrenses.

d. Control de armas

143. Prohibición de tenencia y posesión de armas. "Ninguna persona, grupo u organización podrá
poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum
calificado, sin autorización otorgada en conformidad a esta".

"El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia ejercerá la

supervigilancia y control de las armas en la forma que determine la ley" (art. 92).

El precepto representa una novedad de la Constitución de 1980; fue sugerido en la Comisión

Ortúzar por el señor Carmona, quien, en la sesión 379, "echa de menos una norma en el sentido
de que los institutos castrenses debieran tener el control exclusivo de las armas, norma que, a su
juicio, debe ser de rango constitucional, al igual que sucede en otros países del mundo, sobre todo
porque actualmente dicho control sólo tiene una consagración que tiene, naturalmente, la
fragilidad de la ley" (pág. 2731). El señor Guzmán "aclara que está plenamente de acuerdo con la
proposición del señor Carmona, en el sentido de consagrar el monopolio de las armas para las
Fuerzas Armadas, lo que de algún modo lo entiende expresado en el artículo 22 de la Constitución,
cuando se usa la palabra exclusivamente" (pág. 2735).

El informe de la Comisión Ortúzar consideró que la norma propuesta se establecía "como un

resguardo fundamental para la población" y propuso en su anteproyecto que las "Fuerzas de la
Defensa Nacional procederán a desarmar a quienes tengan o hagan uso de esos elementos sin la
debida autorización", disposición que fue recogida por el Consejo de Estado y eliminada luego por
la Junta de Gobierno.

El precepto promulgado, que fuera propuesto por el señor Carmona, comienza expresando:
"Ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares
que señale una ley aprobada con quórum calificado..."

293
Recuérdese que la Constitución asegura a toda persona el derecho de reunirse pacíficamente sin
permiso previo y sin armas (art. 19 Nº 13).

Según el Diccionario, "arma" es "instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a

defenderse".

Según el art. 132 del Código Penal, arma es "toda máquina, instrumento, utensilio u objeto
cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no
se haya hecho uso de él".

Tocante al uso de los verbos "poseer" y "tener", es del caso anotar que durante el debate en la
Comisión, el señor Guzmán pidió que no se distinguiera entre esos conceptos porque, a su juicio, el
"tener" engloba el "poseer". Luego que el señor Carmona explicara que esas expresiones las usa la
ley sobre control de armas, el señor Ortúzar manifestó ser partidario de mantener la distinción
"porque una persona posee un arma cuando es dueña de ella, y la tiene cuando le dicen: Téngame
este revólver. A su juicio, la ley ha querido que la persona no tenga ninguna excusa" (sesión 415,
págs. 3571 y 3572).

La ley de quórum calificado exigida por la norma debe:

a) Señalar cuáles son las armas u otros elementos similares que está prohibido poseer o tener (art.
3 de la ley 17.798).

b) Reglamentar la forma en que se permita la tenencia y posesión de las armas.

c) Establecer el modo como el Ministerio de Defensa Nacional o un organismo de su dependencia

habrá de ejercer la supervigilancia y control de las armas o de los otros elementos similares que
señala la propia ley (inciso 2º del art. 92).

La ley de quórum calificado que el precepto dispone dictar se promulgó como Nº 17.798, sobre
Control de Armas y Explosivos, de 1972, la cual entrega a la Dirección General de Movilización

294
Nacional, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, la superintendencia y control de las
armas y explosivos en todo el territorio de la República; esta ley sufrió una importante
modificación por la ley 19.047, de 14 de febrero de 1991. La materia se encuentra
complementariamente regulada asimismo por el Reglamento que se contiene en el decreto
supremo de la Subsecretaría de Guerra Nº 77, publicado el 14 de agosto de 1982.

e. Fuerzas de aire, mar y tierra

144. Ley que fija las fuerzas de aire, mar y tierra. La Constitución establece que son materias de ley,
pero en este caso no de quórum calificado sino simplemente mediante ley común, "Las que fijen
las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse de pie en tiempo de paz o de guerra..."
(art. 60 Nº 13).

Esta materia de ley se reconocía también en la Carta de 1833 (art. 37 Nº 3), y, aunque por
manifiesta imperfección, correspondía la dictación periódica de la ley, no se determinaba
cabalmente si debía promulgarse por cada año o por cada dieciocho meses. Desde la vigencia de la
Carta de 1925 no se necesita la autorización legislativa periódica; basta una ley de efectos
permanentes que fije la planta de las diversas instituciones armadas.

El actual precepto es idéntico al que contemplaba la Carta de 1925, que había sido modificada por
la ley 17.284, de 23 de enero de 1970, para agregar las fuerzas de "aire", que no se incluían en la
letra primitiva.

Fijar es "determinar, limitar, precisar, designar de un modo cierto". Mantener en pie es conservar
en actividad.

Hay perfecta lógica en entregar tal asunto al legislador, ya que es éste el llamado también, por
iniciativa exclusiva del Presidente, a "crear nuevos servicios públicos o empleos rentados [?]
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones" (art. 62 Nº 2).

De acuerdo con su ley orgánica constitucional Nº 18.948, el personal de planta de las Fuerzas
Armadas se clasificará y agrupará en la forma y en los grados que determine la ley (art. 6).

295
Se ha entendido y aplicado tradicionalmente este precepto en el sentido de que se refiere a las
Fuerzas Armadas y no a las de policía, lo cual no significa que la fijación de la fuerza de Carabineros
y de Investigaciones no deba ser también por ley, como la de cualquier otro servicio administrativo
conforme al recién recordado art. 62 Nº 2. La ley orgánica constitucional de Carabineros establece
al efecto que el personal que integra su planta institucional conforma "escalafones estructurados
jerárquicamente, en las condiciones que determine la ley" (art. 5).

145. Entrada de tropas extranjeras y salida de tropas nacionales. Se ha entregado, asimismo, al

legislador establecer "las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de
la República, como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él" (art. 60 Nº 13).

La necesidad de que sea ley la norma que permita la salida de tropas chilenas o el ingreso de las
extranjeras se viene consagrando desde los documentos de 1822 (art. 47 Nos 11 y 12), de 1828
(art. 46 Nos 10 y 11), de 1833 (art. 37 Nos 7 y 9) y de 1925 (art. 44 Nos 10 y 11).

La introducción de cuerpos armados de otros países tiene que ser consentida por el nuestro, ya
que de otro modo importaría el hecho una violación de la soberanía nacional. Es natural que
preste su acuerdo el legislador, es decir, los altos poderes públicos que han recibido la más directa
representación de la soberanía.

Los antecedentes considerados como fuente del precepto derivan de la introducción de las tropas
napoleónicas que permanecieron en España bajo pretexto de que pasaban a Portugal y de las
tropas argentinas en territorio chileno durante la lucha emancipadora. Solo la Carta de 1823 se
refirió al "ingreso o estación de las tropas o escuadras extranjeras" y la referencia a estas no se
repite en 1828, 1833 y 1925. El profesor Jorge Huneeus, en su texto de 1872, comentando el
precepto dice que "No ha tenido aplicación todavía. Esperamos que no la tenga jamás" (tomo I,
pág. 184) y no hay duda de que habían pasado con frecuencia navíos de guerra extranjeros por
nuestras aguas territoriales.

Con anterioridad a la dictación de la ley de reforma constitucional Nº 17.284, que modificara en

1970 en tantos puntos la Carta de 1925, se promulgaban leyes de autorización parciales, para cada
caso, pero, en la medida en que se fueron intensificando los vínculos entre los países, se hizo cada

296
vez más engorroso que el legislador tuviera que pronunciarse particularmente respecto de cada
movimiento de tropas.

En virtud de la recién aludida reforma refundió en uno solo los Nos 10 y 11 del art. 44 de la
Constitución precedente y se estableció que una ley general y permanente debía regular la
materia. En la discusión particular suscitada en el Senado, el senador Patricio Aylwin, justificando
la modificación, expresó:

"Tomando en cuenta la práctica y el hecho frecuente de que, por ejemplo, el buque escuela de
nuestra Armada sale todos los años en viaje y nunca se ha estimado indispensable otorgarle
permiso, y a que a veces barcos de guerra de Estados extranjeros, en visita de dos o tres días,
entran en aguas territoriales chilenas, la Comisión consideró que, más que una ley específica para
cada caso, el legislador debe fijar las normas según las cuales deba permitirse la entrada de tropas
foráneas en el territorio de la República, como asimismo la salida de las nacionales hacia el
exterior" (citado por Francisco Cumplido en libro La reforma constitucional de 1970, Editorial
Jurídica de Chile, 1970, pág. 191).

"Tropa" es "conjunto de cuerpos que componen un ejército, división, guarnición, etc."

Para que pueda hablarse de tropas se deberá tratar de una pluralidad de individuos que tengan,
por su conjunto y condiciones, algún valor militar, aun si pertenecen a un cuerpo puramente
policial. Sería difícil atribuir el carácter de tropa a un número escaso de personas que se presenten
sin formación, ni uniforme, ni armas; pero la sola circunstancia de estar privados de alguno de
estos elementos no basta para negarles el calificativo de tropas. En consecuencia, podrá hablarse
de tropas aunque carezcan, por ejemplo, de uniforme y se trate de pocos individuos, pero estén
dotados de poderosas armas; o si son muchos, aunque provistos de instrumentos más débiles, etc.

La ley 19.067, de 1 de julio de 1991, fija en la actualidad las normas de carácter permanente sobre
entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República y salida de tropas nacionales del
mismo.

La recién citada ley establece que la entrada de tropas extranjeras deberá ser "autorizada por
decreto supremo, previo informe o a propuesta de la Institución de la Defensa Nacional que
corresponda, firmado por el Presidente de la República y expedido por intermedio del Ministerio
297
de Defensa Nacional y suscrito también por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Para dictar el
aludido decreto supremo, deberá contarse con el acuerdo previo del Senado", dicho decreto debe
fijar el objeto, plazo y modalidades de ese movimiento de tropas (art. 1); los mismos requisitos se
exigen para la salida de tropas nacionales (art. 4); si el objetivo de la entrada de tropas extranjeras
o de la salida de tropas nacionales corresponde a uno de los casos señalados en forma excepcional
por la ley, no se requiere acuerdo previo del Senado (arts. 2 y 5).

El texto primitivo de la Carta de 1925 establecía que la ley que autorizara el ingreso de tropas
extranjeras debía señalar simultáneamente el tiempo de permanencia de ellas en el territorio
nacional. Ahora la Constitución no dice nada al respecto, pero, como ya anotamos, el decreto
supremo que se dicte debe fijar el plazo de estadía porque ello involucra una necesaria
advertencia, que evita todo mal entendido de la tropa visitante y le indica, antes de llegar a
nuestro territorio, desde qué momento la prolongación de su residencia deja de ser amistosa. Sin
duda que la eliminación del requisito de que la ley fije el tiempo de permanencia se produjo con el
fin de dar flexibilidad al Ejecutivo para cuando tuviese que decidir en el caso concreto.

Territorio de la República es, para este efecto, sin duda, la superficie física, que corresponde a sus
límites geográficos, pero en cuanto a sus proyecciones en el espacio aéreo, en el mar adyacente y
en la profundidad oceánica, que determinan el alcance de la jurisdicción nacional, surgen a veces
problemas (véase tomo IV, Nº 57, págs. 60 a 62).

Es territorio de la República todo el que está sometido, en un momento dado y por cualquier
título, al imperio de nuestro ordenamiento jurídico, aunque el lugar no esté aún definitivamente
incorporado al dominio nacional.

El art. 3º de la ley 19.067 dispone al efecto: "No se regirán por las disposiciones de esta ley, sino
por las disposiciones legales y reglamentarias internas y por las normas y tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes, el ingreso de buques de guerra extranjeros en
aguas sujetas a la jurisdicción nacional y de aeronaves militares extranjeras en el espacio aéreo
sobre las aguas jurisdiccionales y el territorio de Chile".

En cuanto a las tropas nacionales, pueden residir en cualquier lugar de Chile, ya que se suprimió la
necesidad de autorización legislativa requerida anteriormente por la Carta de 1833 para que las
fuerzas del Ejército permanente pudieran residir en la ciudad en que sesionaba el Congreso o a
diez leguas a su circunferencia.
298
146. Intervención del Consejo de Seguridad Nacional. Tanto en relación a las normas que fijen las
fuerzas de aire, mar y tierra como a las que se refieran a la entrada de tropas extranjeras como a la
salida de tropas nacionales, debe escucharse previamente al Consejo de Seguridad Nacional (art.
96 letra c).

147. Disposición de las fuerzas de aire, mar y tierra. El Presidente tiene como atribución especial
suya: "Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las
necesidades de la seguridad nacional" (art. 32 Nº 19).

Si son materia de ley "las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie
en tiempo de paz o de guerra" (art. 60 Nº 13), por su parte, al Presidente pertenecen las indicadas
facultades de disposición, organización y distribución de las fuerzas autorizadas.

El contenido de estas atribuciones es muy amplio, si se atiende al significado de los vocablos

escogidos, ya que, en el sentido en que se los emplea, "disponer" es "colocar, poner algo en orden
y situación conveniente"; "organizar" equivale a "establecer o reformar algo para lograr un fin,
coordinando las personas y los medios adecuados"; y, en fin, "distribuir" es "dar a algo su oportuna
colocación o el destino conveniente".

Todas estas facultades, amplias por su naturaleza, puede ejercitarlas el Presidente "de acuerdo con
las necesidades de la seguridad nacional". La Constitución de 1925 entregaba una amplia
discrecionalidad al Jefe del Estado por cuanto la atribución podía ejercerla "según lo hallare por
conveniente".

El texto que se comenta fue aprobado por el Consejo de Estado en la sesión 90, luego de que lo
sugiriera una comisión de sus integrantes presidida por el señor Juan de Dios Carmona, designada
para reestudiar todas las disposiciones propuestas por la Comisión Ortúzar que se relacionaban
con las Fuerzas Armadas.

La Comisión Ortúzar había propuesto modificar sustancialmente la norma de la Carta precedente

al recomendar que el Presidente estuviera facultado para: "Organizar las Fuerzas Armadas y de
Orden de acuerdo con la ley orgánica constitucional respectiva y distribuirlas a proposición de los

299
Comandantes en jefe institucionales y General Director, en su caso". Ello llevó a que el señor
Philippi, haciéndose eco en el Consejo de Estado de las opiniones que combatían las normas
aprobadas por la Comisión Ortúzar -vinculadas al nombramiento de los altos jefes de las
instituciones armadas-, sostuviera "que el problema tiene una raíz profunda en el texto aprobado
consistente en una modificación introducida en las atribuciones del Presidente de la República (la
que se acaba de copiar) [?] Concuerda con lo expuesto por el General señor Izurieta, en el sentido
de que es esencial el control de las Fuerzas Armadas y de Orden por el Presidente de la República,
y considera más grave quitarle esa atribución que correr el riesgo de un mal uso de ella" (pág. 131)
y más adelante expresa "que la facultad constitucional de "disponer de las fuerzas" es
precisamente la clave del asunto y que todo lo demás gira alrededor de ella. En consecuencia, no
debe quedar en la redacción ninguna ambigüedad, pues de lo contrario se está institucionalizando
a las Fuerzas Armadas como poder político dentro del sistema, lo cual, a su modo de ver, es
mortal" (pág. 133).

La esfera de acción del Presidente resulta vastísima, sujeta, sin embargo, al cimiento básico, que
compete al legislativo, de fijar las fuerzas de aire, mar y tierra que se han de mantener en pie. Al
Jefe del Estado corresponde, pues, organizar, distribuir y disponer aquello que está fijado por el
legislador de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional.

f. Declaración de guerra

148. Referencia a su exposición. Se ha reservado, asimismo, al legislador la aprobación o

reprobación de la declaración de guerra, que proponga el Presidente de la República dejando
constancia de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional (arts. 32 Nº 21, 40 Nº 1 y 60 Nº 15).
Esta materia se vincula más de lleno con las relaciones internacionales; allí se la considera con
detenimiento (véase tomo VII, Nos 161 y 162, págs. 283 a 286).

g. Jefatura suprema de las Fuerzas Armadas

149. Evolución histórica y contenido. El Nº 20 del art. 32 incluye entre las atribuciones especiales
del Presidente la de "Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas".

300
La Constitución de 1925 confería al Jefe del Estado la facultad de "mandar personalmente las
fuerzas de mar y tierra con acuerdo del Senado. En este caso [agregaba] el Presidente de la
República, podrá residir en cualquier lugar ocupado por las armas chilenas" (art. 72 Nº 14).

La prohibición que afectaba al Presidente de mandar por sí solo, directamente, las Fuerzas
Armadas figuraba ya en las Constituciones de 1822 (art. 90), 1823 (art. 19 Nº 1), 1828 (art. 85 Nº 1)
y 1833 (art. 82 Nº 17). La autorización la daba el Poder Legislativo en la de 1822, el Congreso en la
de 1828, el Senado en la de 1823, y, en fin, el Senado o, en su receso, la Comisión Conservadora,
en la de 1833.

El mando personal de la fuerza podía no convenir a las aptitudes personales del Primer
Mandatario, poner por ello en peligro la defensa misma del Estado e introducir numerosas
alteraciones en el cumplimiento de los deberes presidenciales normales. Era poco verosímil que se
confiara el mando directo a un Presidente que no perteneciera a la profesión de las armas e
incluso para quien la hubiere abrazado no era fácil que se inclinara a solicitarlo. El Senado podía
convenir con el Presidente que éste asumiera el mando personal de la fuerza en tiempo de guerra
o de paz. La gran mayoría de los Presidentes en Chile han sido civiles; los generales Prieto y Bulnes,
héroes de la guerra de la Independencia, no asumieron durante su gestión el mando directo de las
tropas; ni lo hizo el almirante Jorge Montt; en el siglo XX el general Ibáñez estaba en servicio activo
al elevarse al sillón presidencial por primera vez y en retiro al llegar a su segunda administración;
sin embargo el Presidente Augusto Pinochet mantuvo su cargo de Comandante en Jefe del Ejército
durante los casi diecisiete años que duró el régimen que encabezó (1973-1990).

La asunción del mando castrense por el Jefe del Estado durante la vigencia de la Carta de 1925
acarreaba como consecuencia la dejación en el cargo presidencial de acuerdo con lo que disponía
el art. 66 de esa Ley Fundamental, ya que expresaba: "Cuando el Presidente mandare
personalmente la fuerza armada [?] le subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el
Ministro a quien favorezca el orden de precedencia que señale la ley".

Al estudiar el tema, la Comisión Ortúzar se hizo cargo de las observaciones que formulábamos en
la primera edición de esta obra (tomo III, Nº 383, pág. 359) y decidió proponer que se otorgare al
Presidente la atribución de "asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas,
con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. En tal caso, tendrá las atribuciones que le señale
la ley orgánica constitucional respectiva".

301
La materia se debatió especialmente en las sesiones 395 y 408 de la Comisión Ortúzar; en la
primera de ellas, el señor Guzmán "considera necesario dejar bien en claro si esto significa o no
que el Presidente de la República se convierte en Generalísimo de las Fuerzas Armadas y cuáles
son las consecuencias de este hecho en caso de aprobarse la idea, por cuanto como Generalísimo
podría destituir a cualquier oficial o llamarlo a retiro, incluso a los Comandantes en Jefe. Agrega
que si se va a consagrar después una norma que impida la facultad presidencial de llamar a retiro
para darle autonomía a las Fuerzas Armadas, es muy importante, si se desea establecer una
excepción para un caso determinado cuando el Jefe del Estado se convirtiera en Generalísimo,
dejarlo estipulado en la forma más explícita e inequívoca posible. Manifiesta dudas de que en el
esquema que se está aprobando pueda tener lugar esta transformación del Presidente de la
República en Generalísimo. Recuerda que la Constitución de 1925 le otorgaba la facultad de
disponer, en términos mucho más amplios, de las Fuerzas Armadas y de dirigirlas, en términos
bastante irrestrictos, y con la disposición recién aprobada, del señor Carmona, esta facultad de
disponer de las tropas está restringida, como asimismo, la facultad de dirigir o de conducir las
Fuerzas Armadas quedaría ostensiblemente disminuida de acuerdo con la idea imperante en la
Comisión y en el seno del Gobierno. Sostiene que hay que resolver este punto y deja planteado,
como contra argumento, el hecho de dar una salida al jefe del Estado para que en un instante
determinado pueda contrapesar una eventual situación difícil para él en el seno de las Fuerzas
Armadas, porque con la autonomía que tendrán los cuerpos armados, no habría prácticamente
ninguna subordinación efectiva al Presidente de la República más allá del respeto a sus facultades
legales. Agrega que la mantención de la disposición que permite convertir al Presidente de la
República en Generalísimo de las Fuerzas Armadas en determinados casos podría significar una
posible salida para un conflicto, siempre y cuando sea con acuerdo del Senado"... Hubo consenso
entre los integrantes de la Comisión en orden a que el precepto opera sólo en tiempo de guerra
porque ello estaba implícito en la disposición.

Luego de que el señor Bertelsen propusiera que la autorización para asumir el mando debería
darla el Consejo de Seguridad Nacional, el señor Guzmán "cree que hay dos elementos difíciles de
conciliar: por una parte, que en tiempo de guerra la responsabilidad del Presidente de la República
es suprema en cuanto a conducir la guerra, y por otro lado, si hay algo que es propio de las
instituciones castrenses es la guerra, y pareciera que son ellas las más habilitadas para dirigirla. El
señor Carmona puntualiza que la guerra es un problema que dice estrecha relación con la
conducción de las relaciones exteriores por parte del Presidente de la República, como se
establece en la Constitución, de modo que esto es una consecuencia de esa disposición
constitucional".

Frente a la afirmación del señor Bertelsen, en orden a que el Presidente no es el jefe supremo de
las Fuerzas Armadas, el señor Carmona "replica que no lo ha sido nunca y que lo de ?

302
Generalísimo? es un mito. Reitera que, en caso de guerra, su mando está por encima de los
Comandantes en Jefe".

"El señor Guzmán pregunta si tendría la facultad para destituirlos".

"El señor Carmona responde afirmativamente por cuanto al conducir la guerra, posee la autoridad
suprema".

"La señora Bulnes afirma que, en caso de guerra, la dirección suprema debe estar centralizada"... y
"puntualiza que el problema de la jefatura no dice solo relación con la dirección militar sino que
también con la conducción de las relaciones exteriores" (págs. 3055 a 3058).

En la sesión 408 se confirma la interpretación de la Comisión en cuanto a que el Presidente,

durante la guerra, puede remover a los comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, porque,
como dijo el señor Guzmán, "el Jefe del Estado tiene derecho a enfrentar la guerra con el
Comandante en Jefe que estime conveniente" (pág. 3375).

El Consejo de Estado mantuvo la sugerencia de que la asunción del mando de las Fuerzas Armadas
fuera autorizada por el Consejo de Seguridad; la Junta de Gobierno eliminó el requisito, por lo que,
en la actualidad no se requiere la intervención de ningún órgano habilitante para que el Presidente
pueda ejercer la facultad. En todo caso no parece conveniente que el Presidente asuma por sí solo
tal función. Es preferible volver en este punto a la Constitución de 1925.

Se dejó constancia en las actas de la Comisión Ortúzar de la aprobación de la indicación del señor
Guzmán, consistente en que respecto del cargo de Presidente de la República no opere el
mecanismo de subrogación en este caso, por considerarlo anacrónico (sesión 395, pág. 3059). Sin
embargo, aunque el actual texto no establece expresamente que el mando de los cuerpos
castrenses constituye causa de subrogación, ésta se puede producir, por cuanto podría entenderse
comprendida entre uno de aquellos "graves motivos" a que alude el art. 29, según interpretamos
en otro lugar de esta obra (tomo V, Nº 34, págs. 70 y 71).

303
La facultad consiste en "asumir la Jefatura Suprema" y no el "mando personal" de las fuerzas a que
se refería la Carta de 1925; con el cambio se quiso acentuar que no era necesario que se trasladara
al lugar del conflicto, sino que podía dirigirlas desde la distancia (sesión 395 de la Comisión
Ortúzar).

Por otra parte, también se quitó la siguiente frase incluida en la disposición de la Carta precedente:
"en este caso el Presidente de la República podrá residir en cualquier lugar ocupado por armas
chilenas", norma que había modificado el texto de 1833 que decía: "en cualquier parte del
territorio ocupado por las armas chilenas". Explicábamos, en la edición anterior de este Tratado,
que "Lo extraordinario no es que pueda trasladarse a cualquier punto de Chile, lo que está
facultado para realizar el Presidente sin autorización alguna, aunque no mande personalmente la
fuerza armada, sino justamente que, en tal situación, esté autorizado para residir en cualquier
lugar ajeno al territorio, pero ocupado por armas chilenas" (tomo III, Nº 383, pág. 359). No se
explica claramente en la historia fidedigna de la norma el motivo que llevó a la Comisión Ortúzar a
eliminar esa facultad.

h. El orden público en los actos electorales

150. Origen histórico y contenido. El inciso 2º del art. 18 de la Carta recoge, elevándolo al
documento supremo, el contenido sustancial de la ley Nº 6.825, de 11 de febrero de 1941, llamada
ley Olavarría, en recuerdo de su autor, Arturo Olavarría Bravo, por la cual se entregó a las Fuerzas
Armadas el mantenimiento de la disciplina del acto electoral: "El resguardo del orden público
durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros
del modo que indique la ley".

Se explica históricamente la ley Olavarría como medio de disipar el descontento que suscitó en las
Fuerzas Armadas la formación de la Milicia Republicana, expresión, a su turno, de la inquietud de
la civilidad generada por la intervención militar de 1924 a 1932.

La ley orgánica constitucional Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios reglamenta esta
norma en su Título VI "El Orden Público" (arts. 110 a 114). Lo sustancial de esos preceptos los
sintetizamos al exponer el régimen de la ciudadanía en el tomo IV, especialmente Nº 206, pág. 298.

304
A nuestro juicio, el resguardo del orden en las jornadas electorales o plebiscitarias corresponde
naturalmente a Carabineros, sin perjuicio del llamado excepcional que surja de una emergencia
que la policía no se encuentre en condiciones de enfrentar.

El apoyo de las Fuerzas Armadas ha de ser dispuesto por el Presidente con la firma del Ministro del
Interior, a cuyo cargo se encuentra el mantenimiento de la regularidad del acto electoral o
plebiscitario.

Se justifica, no obstante, el mantenimiento de esta institución, por la razón histórica que la generó,
por la elevada seriedad con que se ha practicado y porque puede dar ocasión a una más estrecha
vinculación entre la cultura militar y la civil, siempre laudable.

H) CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL

151. Evolución histórica. El Capítulo XI de la Constitución, conformado por los arts. 95 y 96, trata
del Consejo de Seguridad Nacional.

Esta institución encuentra sus orígenes más remotos en el Consejo de Defensa Nacional, creado,
mediante decreto supremo, en 1906, para estudiar, entre otras materias, las relativas a la
preparación de la defensa nacional. Se trataba de un órgano eminentemente técnico, encabezado
por el Presidente de la República e integrado entonces por el Inspector General del Ejército, el
Director General de la Armada, el Jefe del Estado Mayor del Ejército, el Director de Material de
Guerra del Ejército, los Comandantes de Divisiones con asiento en Santiago, el Director de
Armamentos y el Director de Fortificaciones de la Armada. El decreto ley Nº 402, de 13 de junio de
1925, modificó sustancialmente la organización y funcionamiento de dicho Consejo, incorporando
a Ministros de Estado y ampliando sus atribuciones, al autorizarlo para proponer todas las medidas
que permitieran al país hacer frente a los problemas derivados de un conflicto bélico, y
facultándolo para resolver en materia de plan general de la política militar y naval, de acuerdo con
los rumbos adoptados por el Gobierno en la política internacional del país, confiándole la
organización general de la Nación para el caso de guerra, y autorizándolo para proveer a la
solución de problemas de abastecimientos y transportes, fabricaciones de todo orden,
aeronáutica, higiene y previsión social, y comunicaciones en general.

305
Mediante la ley Nº 7.144 de 5 de enero de 1942 se creó el Consejo Superior de Defensa Nacional,
destinado a asesorar al Gobierno en el estudio y resolución de los problemas relativos a la Defensa
Nacional, presidido por el Ministro de Defensa, e integrado por los Ministros de Relaciones
Exteriores y de Hacienda, por los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza
Aérea y por los Jefes de los Estados Mayores Generales de esas mismas instituciones. Entre las
atribuciones que se le conferían, se contaban las de estudiar y establecer las necesidades de la
Defensa Nacional; proponer las adquisiciones e inversiones necesarias para satisfacerlas; fiscalizar
el cumplimiento de los planes de adquisiciones de los fondos extraordinarios destinados por ley;
proponer la confección de estadísticas y censos, la ejecución de ensayos de fabricaciones y las
expropiaciones necesarias para la mejor atención de la defensa nacional.

El DFL 181 de 5 de abril de 1960 creó el Consejo Superior de Seguridad Nacional (CONSUSENA),
integrado por el Jefe de Estado, los Ministros del Interior, de Defensa, de Relaciones Exteriores, de
Economía y de Hacienda, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, por el Director de
Fronteras y Límites del Estado y por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional. Este
organismo -que sigue existiendo- cumple una función eminentemente asesora del Presidente de la
República, en todo lo relativo a la seguridad de la Nación y al mantenimiento de su integridad
territorial, contando, entre otras atribuciones, con las de apreciar las necesidades de la seguridad
nacional y hacer cumplir, por quienes corresponda, las medidas que hubiere acordado poner en
ejecución el Presidente destinadas a incrementar el potencial económico defensivo del país;
establecer la forma como serían empleados, en caso de emergencia, todos los recursos de la
Nación que afectaren la seguridad nacional o la integridad territorial del país; apreciar las
necesidades de la Defensa Nacional, solicitar los recursos económicos necesarios para crear y
mantener el potencial indispensable de las Fuerzas Armadas, y estudiar y aprobar la
documentación básica sobre la seguridad nacional.

152. Génesis de la preceptiva constitucional. El órgano que se crea por la Constitución de 1980
tiene su origen en una de las proposiciones que hiciera el general Pinochet a la Comisión Ortúzar,
en el oficio que le enviara el 10 de noviembre de 1977, denominado "Normas para la nueva
Constitución", el cual contiene "algunas orientaciones fundamentales para guiar vuestro trabajo,
dentro de la libertad que el Gobierno siempre ha respetado para vuestros debates y análisis".

En ese documento, el general Pinochet, luego de expresar que, más que una reforma
constitucional, se requería una transformación institucional que llevara a "una nueva democracia,
cuyos caracteres más importantes he sintetizado bajo los términos de autoritaria, protegida,
integradora, tecnificada y de auténtica participación social", propuso, tras esa finalidad, "la
creación de un ?Poder de Seguridad? que contemple el papel de las Fuerzas Armadas en su deber

306
de contribuir a garantizar la supervivencia del Estado, los principios básicos de la institucionalidad,
y los grandes y permanentes objetivos de la Nación".

La Comisión Ortúzar reestructurada en 1977, en estrecho contacto con los equipos gobernantes,
procura acoger y traducir las ideas insinuadas por ellos y contenidas, precisamente, en el mensaje
que le enviara el general Pinochet. Así, al iniciar el estudio del estatuto constitucional de las
Fuerzas Armadas en la sesión 357, concurren a dicha comisión los Ministros del Interior, de
Defensa y de Justicia. En la indicada sesión, al referirse al ente a cuyo cargo estaría el "Poder de
Seguridad", el señor Bertelsen "considera que el organismo en cuestión debe estar integrado de
manera predominante por miembros de las Fuerzas Armadas, única forma, a su juicio, de
conseguir un relativo grado de autonomía en el funcionamiento de aquél, para que pueda actuar
eficazmente. Señala que si el nuevo organismo tuviera la composición del actual Consejo Superior
de Seguridad Nacional se perdería todo sentido de una actuación independiente, por ser esta
última institución dominada por el Presidente de la República y sus Ministros de Estado, quedando
las Fuerzas Armadas en una posición minoritaria; en cambio, si se varía ese criterio en la forma
señalada, es posible dar tales atribuciones al Consejo de Seguridad Nacional que, sin convertirlo en
el órgano gobernante, por definición, ejerza una acción de vigilancia o cautela que pueda
proyectarse en los distintos ángulos de la acción del Gobierno"; luego propuso el mismo señor
Bertelsen que al Consejo de Seguridad Nacional se le diera iniciativa de ley y derecho de veto
cuando los altos intereses de la seguridad nacional estuviesen comprometidos, se le permitiera
vetar ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente, se le oyera antes de la negociación o
ratificación de tratados importantes e incluso se actuara conforme a lo que él acordare, y se le
entregara la facultad de calificar a los candidatos a la presidencia de la República (págs. 2308 y
2309).

En la misma sesión 357 el señor Guzmán, por su lado, "puntualiza que la calidad asesora del
organismo subsistiría aunque la consulta fuese obligatoria para el Presidente de la República,
puesto que este no estaría obligado a seguir su criterio [?] destaca que la circunstancia de estar
obligado a oír al órgano de seguridad y el hecho de que quedara constancia de la opinión del
mismo, ejercerían una considerable fuerza moral y cívica en la decisión del Presidente de la
República [?] Manifiesta que el poder resolutivo lo entiende referido fundamentalmente a la
facultad de veto respecto de reformas constitucionales, de leyes o de decretos y demás
expresiones de la potestad reglamentaria, en que pueda estar comprometida la seguridad
nacional. Acepta que tal atribución conferiría al organismo una fuerza mucho más vigorosa, pero
advierte la necesidad de ponderar debidamente dos probables inconvenientes: por un lado, dar la
apariencia de una suerte de Estado Militar y, por otro, llevar cierto grado de politización a las
instituciones de la Defensa Nacional. Destaca que se trata de un tema en el que los civiles están en
situación muy poco imparcial para opinar, en el sentido de que les resulta muy cómodo tener tras
sí una instancia cautelar que en definitiva garantice siempre el sistema y tenga la mayor eficacia
307
posible, dado el respaldo moral y cívico que para toda la chilenidad constituyen las Fuerzas
Armadas de la República. Opina que el problema radica en no caer en la tentación de incluirlas en
un proceso que al final pudiera politizarlas y hacerlas perder su carácter de entidades de
respetabilidad indiscutida en la vida nacional, y el dilema, en su concepto, debe resolverse
optando por uno de los caminos señalados" (pág. 2313).

Más adelante, en la sesión 379, el señor Guzmán propuso rechazar el concepto de "Poder de
Seguridad" -acogiendo una inquietud planteada por el profesor Jorge Guzmán Dinator en un
intercambio de opiniones producido en la Academia Superior de Seguridad Nacional-, desde que
"no tiene actualidad ni validez porque hoy día existe consenso para hablar de las funciones y los
órganos, aparte la dificultad de discernir qué es un Poder del Estado y las dudosas consecuencias
prácticas de esa determinación, aunque reconoce que el término podría usarse en un sentido lato"
(pág. 2726). En la misma sesión propuso una integración del Consejo idéntica a la que figuró en el
texto primitivo de la Carta antes de ser reformado por la ley 18.825, de 1989, y sugirió que el
organismo tuviese al menos tres facultades: definir y aprobar el objetivo nacional; representar al
Presidente, con carácter jurídicamente consultivo, sus puntos de vista frente a cualquier materia
en que viera amagada la seguridad nacional y conferirle otras atribuciones que específicamente le
encomendara el constituyente (págs. 2729 y 2730).

En la sesión 415 el señor Ortúzar expresó que convenía referirse primero a las Fuerzas Armadas y
luego al Consejo de Seguridad Nacional; el señor Guzmán "cree importante dejar constancia de
que el orden de los capítulos no obedece a la jerarquía de los temas que se tratan, porque en caso
contrario ello se prestaría para toda clase de críticas o debates. Añade que, desde ese punto de
vista, se inclinaría por considerar primero a las fuerzas de la Defensa Nacional, ya que solo una vez
que el lector de la Constitución tiene claro su naturaleza y la generación de los Comandantes en
Jefe, puede captar cuál es la trascendencia e independencia del Consejo de Seguridad Nacional",
frente a lo cual el señor Carmona propuso hacer dos capítulos distintos (pág. 3571).

Aunque el Consejo de Estado, como ya vimos, introduce importantes modificaciones al estatuto de

las Fuerzas Armadas propuesto por la Comisión Ortúzar, coincide con esta en elevar a rango
constitucional el Consejo de Seguridad Nacional. Sin embargo, elimina como facultad del órgano la
aprobación del objetivo nacional y, en lo referente a su composición, propone que lo integren
también, como miembros con derecho a voz y a voto, los Ministros del Interior, de Relaciones
Exteriores, de Defensa, de Economía y de Hacienda, con lo cual el Consejo adquiría una fisonomía
absolutamente distinta, al contar con la presencia mayoritaria de integrantes civiles que
compartieran los criterios del Presidente de la República.

308
La Junta de Gobierno agregó, a las facultades del Consejo propuestas en los anteproyectos de la
Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado, las de informar previamente en ciertas materias de ley
de carácter castrense, de recabar de cualquier funcionario antecedentes sobre la seguridad
exterior e interior y confiar a un reglamento dictado por el propio Consejo, y no a una ley orgánica
constitucional, la emisión de las normas relativas a su organización y funcionamiento.

153. Integración y organización. "Habrá un Consejo de Seguridad Nacional, presidido por el

Presidente de la República e integrado por los presidentes del Senado y de la Corte Suprema, por
los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, por el General Director de Carabineros y por el
Contralor General de la República".

El inciso 1º de la disposición recoge ya la modificación dispuesta por la ley de reforma

constitucional Nº 18.825, incorporando al Contralor como miembro del Consejo, con lo cual se
eliminó la primacía en su composición, de cuatro miembros militares sobre tres civiles que figuraba
en el texto primitivo. Con la integración ordenada por esa reforma existe un número igual de
miembros castrenses y civiles, y de estos últimos, dos representarían al que pudiera estimarse
como del sector político (el Presidente de la República y el del Senado) y dos del jurídico (el
Presidente de la Corte Suprema y el Contralor General de la República).

La nueva composición del Consejo no impide, sin embargo, que llegue a generarse problema, que
puede ser grave e inquietante, si los cuatro jefes militares se colocan en una posición discrepante
con la del Presidente o con la de los restantes miembros civiles del organismo. Ello puede llegar a
producir una situación política inimaginable, puesto que se requiere el acuerdo de dicho Consejo
para el ejercicio de numerosas facultades del Jefe del Estado. También es peligroso que se
sostengan puntos de vista diferentes entre los miembros militares, llamados a actuar en la unidad
que condiciona la naturaleza de sus funciones vinculadas al manejo de la fuerza pública.

El Reglamento del Consejo de Seguridad, luego de repetir en el art. 1º la forma de su integración,

expresa, en su art. 2º, que "el Presidente de la República, los demás miembros y el Secretario del
Consejo serán subrogados en cada caso de impedimento temporal, sea por enfermedad, ausencia
del territorio u otro grave motivo, por las autoridades que correspondan, de acuerdo a lo que
establezcan las respectivas leyes orgánicas o reglamentación correspondiente de los órganos o
instituciones que presidan o comanden".

309
El art. 8 del citado Reglamento dispone que "La Presidencia del Consejo corresponderá al
Presidente de la República, o al Vicepresidente de la República en los casos que establecen el
artículo 28 y el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política".

"En ausencia del Presidente de la República o del Vicepresidente, en su caso, presidirá las sesiones
el miembro con derecho a voto, conforme al siguiente orden de precedencia: Presidente del
Senado, Presidente de la Corte Suprema, Comandantes en Jefe titulares de las Fuerzas Armadas,
por orden de antigüedad institucional, y General Director de Carabineros".

"El miembro que actúe por subrogación, con excepción del Vicepresidente de la República,
ocupará el último lugar para los efectos de la precedencia antes señalada, y si hubiere dos o más
subrogantes, éstos precederán entre sí según el orden correlativo correspondiente".

Se encuentra en actual tramitación ante el Congreso un proyecto de reforma constitucional que

pretende cambiar la composición del Consejo mediante la agregación del Presidente de la Cámara
de Diputados, con lo cual se termina con la dificultad que planteamos y queda compuesto el
órgano con una mayoría de miembros civiles. Estimamos acertado haber incorporado al Presidente
de la Cámara de Diputados, el cual, al derivar del cuerpo electoral, goza de amplia legitimidad
democrática y debe estar lógicamente llamado a pronunciarse en aspectos vinculados con la
propia misión del organismo.

154. Miembros con derecho a voz. "Participarán también como miembros del Consejo, con
derecho a voz, los ministros encargados del gobierno interior, de las relaciones exteriores, de la
defensa nacional y de la economía y finanzas del país. Actuará como Secretario el Jefe del Estado
Mayor de la Defensa Nacional" (art. 95 inc. 2º).

El precepto menciona a algunos ministros con derecho a voz en el Consejo que, por la materia de
las carteras que están a su cargo, pueden estimarse más estrechamente vinculados a la
competencia del órgano. Sin embargo, creemos que todos los ministros, y no sólo aquellos que
ahora menciona la Constitución, deberían sentirse facultados para concurrir y hacerse oír en el
Consejo de Seguridad. Este organismo, por su parte, estaría, naturalmente, facultado para
consultar y requerir la presencia de cualquier funcionario cuya ilustración requiera.

310
Durante el debate del precepto en la Comisión Ortúzar, el señor Carmona propuso que el Jefe del
Estado Mayor de la Defensa Nacional no fuera miembro pleno del Consejo sino su Secretario con
derecho a voz, porque la inamovilidad dada a los integrantes "no puede hacerse extensiva al Jefe
del Estado Mayor de la Defensa Nacional, para cuyas funciones cada año calendario se designa a
un Oficial General que rota en el cargo"; sin embargo el señor Guzmán se mostró partidario de dar
derecho a voto a ese funcionario "porque, a su juicio, es algo que no se opone al hecho de que no
sea inamovible" y, en definitiva, dicho oficial quedó como integrante del Consejo en el proyecto de
la Comisión Ortúzar (sesión 396, págs. 3082 y 3083). El Consejo de Estado también lo reconoció
como miembro del organismo, con la salvedad que expresamente señaló en cuanto a que debía
actuar como secretario de él; fue la Junta de Gobierno la que le quitó esa calidad.

155. Convocatoria. "El Consejo de Seguridad Nacional podrá ser convocado por el Presidente de la
República o a solicitud de dos de sus miembros y requerirá como quórum para sesionar el de la
mayoría absoluta de sus integrantes. Para los efectos de la convocatoria al Consejo y del quórum
para sesionar sólo se considerará a sus integrantes con derecho a voto. Los acuerdos se adoptarán
por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio con derecho a voto" (inc. 3º del art. 95).

De acuerdo con el precepto en análisis, el Consejo puede ser convocado no solo por el Presidente
sino que también a solicitud de dos de sus miembros. En el informe que acompañó el anteproyecto
elaborado por la Comisión Ortúzar se explica, en efecto, que "si bien el Consejo de Seguridad
Nacional debe indudablemente estar encabezado por el Presidente de la República, resulta
indispensable que su convocatoria no quede circunscrita únicamente a la voluntad de este, sino
que ella también proceda a solicitud de dos de sus miembros. Dicha fórmula robustece y da
eficacia a la independencia que se proyecta para tan importante organismo".

De acuerdo con el Reglamento del Consejo, "el Presidente de la República o los miembros que
hayan solicitado la convocatoria, según corresponda, señalarán día y hora de la reunión, mediante
oficio dirigido al Secretario del Consejo, quien practicará las citaciones correspondientes" (inciso 2º
del art. 4).

El mecanismo que contempla la Carta puede generar problemas en momentos y en relación a

puntos que competiría ponderar exclusivamente al Presidente, quien debería recurrir, para
resolverlos, al organismo solo cuando le pareciera conveniente gozar de su respaldo antes de
adoptar la solución más adecuada.

311
En la práctica, hasta ahora, solo el Presidente de la República ha convocado al Consejo de
Seguridad Nacional.

Como consecuencia de que se modificara el inciso 1º del art. 95 por la ley 18.825, elevando el
número de integrantes del Consejo a ocho, esa misma ley de reforma agregó, al final de su inciso
tercero, la frase: "los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio
con derecho a voto", es decir, con los votos de cinco de sus integrantes. Como dice el profesor
Andrade, al explicar el cambio, "ello podría significar que siempre los uniformados necesitarán,
para constituir mayoría, por lo menos del voto de un civil o que estos, a su vez, necesitarán,
también, por lo menos del de un uniformado para adoptar acuerdos" (ob. cit., pág. 233).

Sin embargo, en caso de empate no se produciría acuerdo por cuanto éste requiere de la
"aprobación de a lo menos la mayoría absoluta de los miembros con derecho a voto" (art. 5 inc. 2º
del Reglamento del Consejo).

156. Atribuciones. El art. 96 otorga las siguientes atribuciones al Consejo de Seguridad Nacional:

"a) Asesorar al Presidente de la República en cualquier materia vinculada a la seguridad nacional

en que éste lo solicite".

Cuando el Consejo actúa como órgano asesor del Presidente, su opinión podrá ser acogida o
desestimada por el Jefe del Estado.

"b) Hacer presente, al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal

Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto o materia que, a su juicio, atente gravemente
en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional".

El señor Guzmán expresó en la Comisión Ortúzar "que la diferencia entre las letras a) y b) reside en
que la asesoría a que se refiere la primera sólo se otorga cuando la persona a quien se asesora lo
desea, en tanto que la letra b) faculta al Consejo para actuar por iniciativa propia y representar su
punto de vista a alguna autoridad de la República" (sesión 396, pág. 3083). Más adelante, en la
sesión 409, explicando las razones que llevaron a no entregar al Consejo la facultad de vetar

312
reformas constitucionales, leyes o disposiciones administrativas que pudieren comprometer la
seguridad nacional, sostuvo que la facultad de dar sus puntos de vista otorga "libertad al Consejo
para tomar la iniciativa solo cuando lo estime adecuado, no endosa a las Fuerzas Armadas y de
Orden responsabilidades ajenas a ellas e inconvenientes para su alta misión institucional y evita el
surgimiento de un órgano que altere la autoridad que constitucionalmente está entregada al
Presidente de la República, a la Administración en general, al Parlamento y a las demás
magistraturas de la nación" (págs. 3402 y 3403).

Con el otorgamiento de la atribución en análisis se revela de lleno el propósito del constituyente de

que, a través del Consejo de Seguridad Nacional, las Fuerzas Armadas y Carabineros, en su función
de garantizar el orden institucional de la República (art. 90 incisos 2º y 3º, véase Nos 119 y 122 de
este tomo), se coloquen por sobre todas las demás autoridades. En efecto, aun cuando no
determina la Constitución las consecuencias de la opinión dada por el Consejo, como cabe suponer
que en él tienen amplia representación los institutos castrenses, tendrá, por su propia naturaleza,
incalculables repercusiones.

La mera emisión del dictamen significará siempre la presión más contundente que pueda
imaginarse sobre los demás poderes públicos y los hará dudar de perseverar en la actitud criticada
por el Consejo, afrontar las consecuencias pertinentes o someterse a él.

La gravedad de lo que acabamos de anotar no termina con la circunstancia de que el texto de este
precepto se refiera ahora sólo a la facultad de "hacer presente" su opinión frente a las autoridades
que se enuncian, como consecuencia del cambio que le introdujo la ley 18.825, la cual eliminó la
facultad del Consejo de "representar" a cualquier autoridad establecida por la Constitución.

Según el profesor Andrade la modificación se basó en que "representar" tiene una connotación
precisa en nuestra legislación administrativa y, muy especialmente, en la facultad de la Contraloría
General de la República. "Hacer presente" tiene un grado menos de obligatoriedad. Además se
reemplaza la amplia expresión "a cualquiera autoridad establecida por la Constitución", a que sólo
puede hacerse al Presidente de la República, Congreso Nacional y Tribunal Constitucional. Es decir,
no se configura un poder de veto sobre las autoridades democráticas" (ob. cit., pág. 234).

El inciso 2º del art. 96 dispone, en relación a esta facultad del Consejo de Seguridad Nacional, que
"los acuerdos u opiniones a que se refiere la letra b) serán públicos o reservados, según lo
determine para cada caso particular el Consejo".
313
"c) Informar, previamente, respecto de las materias a que se refiere el número 13 del artículo 60".

El precepto alude tanto a las normas que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra como a las que
permitan la entrada de tropas extranjeras en el territorio nacional o la salida de tropas nacionales
fuera de él.

Pareciera que la norma obliga a que durante la tramitación del proyecto de ley que recaiga en esas
materias se escuche la opinión del Consejo.

Cabe observar que al tramitarse la ley 19.047 (véase Nº 145), que establece las normas
permanentes sobre entrada y salida de tropas, se escuchó la opinión del Consejo de Seguridad
Nacional.

"d) Recabar de las autoridades y funcionarios de la administración todos los antecedentes

relacionados con la seguridad exterior e interior del Estado. En tal caso, el requerido estará
obligado a proporcionarlos y su negativa será sancionada en la forma que establezca la ley".

Parece consecuente autorizar al Consejo para requerir todas las informaciones encaminadas a
ilustrar las decisiones que deberá adoptar en el ejercicio de sus funciones.

El Reglamento del Consejo establece: "para los efectos señalados en la letra d) del artículo 7º del
presente reglamento (que reproduce la disposición en análisis), el término administración
corresponde al concepto amplio de Administración del Estado a que se refiere el artículo 1º de la
ley Nº 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado" (art. 8).

"e) Ejercer las demás atribuciones que esta Constitución le encomienda".

Efectivamente, hay varias facultades del Consejo de Seguridad Nacional que no están en la
enumeración del precepto de la Carta y que recoge el art. 7 de su Reglamento:

314
- Emitir su opinión al Presidente de la República para la declaración de guerra (art. 32 Nº 21).

- Otorgar, en situación de guerra externa, su acuerdo previo al Presidente de la República para

declarar todo o parte del territorio nacional en estado de asamblea (art. 40 Nº 1).

- Otorgar su acuerdo previo para que el Presidente de la República aplique de inmediato el estado
de sitio, mientras el Congreso se pronuncia sobre la respectiva declaración (art. 40 Nº 2 inc. 3º).

- Otorgar su acuerdo previo para que el Jefe del Estado declare todo o parte del territorio nacional
en estado de emergencia, en casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la
seguridad nacional, sea por causa de origen interno o externo (art. 40 Nº 3).

- Otorgar, en caso de calamidad pública, su acuerdo previo para que el Presidente de la República
declare en estado de catástrofe a la zona afectada o cualquiera otra que lo requiera como
consecuencia de la calamidad producida (art. 40 Nº 4).

- Elegir, cuando proceda, como miembro del Senado, a un ex Comandante en Jefe o a un General
Director de Carabineros (art. 45 letra d).

- Elegir, cuando proceda, dos abogados como miembros del Tribunal Constitucional (art. 81 letra c).

- Otorgar su acuerdo previo para que el Presidente de la República, en casos calificados, pueda
llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea o al
General Director de Carabineros (art. 93 inc. 2º).

- Calificar la situación de guerra exterior o peligro de ella para que el Banco Central pueda obtener,
otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas (art. 98 inc. 3º).

315
157. Reglamento. El inciso final del art. 96 preceptúa:

"Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones concernientes a
su organización y funcionamiento".

Tanto el proyecto de la Comisión Ortúzar como el del Consejo de Estado entregaban a una ley
orgánica constitucional la reglamentación de la organización y funcionamiento del Consejo,
correspondiendo a la Junta de Gobierno la redacción que figura actualmente en la Carta.

Dada la trascendencia de la institución, no cabe, a nuestro juicio, entregar a un reglamento

emanado del propio Consejo y exento de todo control de juridicidad, la complementación de la
preceptiva constitucional. Creemos que tal tarea ha de competer por lo menos al legislador común,
como lo propone el proyecto de reforma constitucional en actual tramitación ante el Parlamento.
Sin embargo, dada la importancia del cuerpo normativo, debió mantenerse la recomendación de
prescribirlo a través de una ley orgánica que, por ser de tal carácter, hace obligatoria la
intervención del Tribunal Constitucional.

El Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional fue aprobado

en reunión de 10 de mayo de 1988 y publicado en el Diario Oficial de 11 de mayo de 1988.

158. Otra concepción del Consejo y sus atribuciones. Se impone por lo que hemos dicho la
modificación en esta materia de la actual preceptiva constitucional.

Coincidimos con los argumentos que da el investigador Alfred Stepan en cuanto a la necesidad de
que exista un Consejo de Seguridad Nacional, cuando expresa:

"En la medida que las Fuerzas Armadas tengan un cuasi monopolio técnico en lo relativo a pericia
militar, la capacidad de un gobierno democrático para ejercer un monopolio sobre el manejo de la
fuerza dentro del aparato estatal es extremadamente limitada, por lo tanto todo lo que hemos
dicho acerca de ampliar el rango de personas e instituciones, en las sociedades civil y política, con
un conocimiento profundo e interés en asuntos militares y de defensa nacional, contribuiría a

316
enriquecer los recursos ideológicos, técnicos y organizativos a que los gobiernos democráticos
puedan recurrir cuando asuman el poder".

"Ciertamente, si la finalidad es establecer relaciones cívico-militares democráticas, un Consejo de

Seguridad Nacional pareciera políticamente útil por dos razones. Primero, en ausencia de un foro
de alto nivel para discusiones acertadas de la seguridad nacional, gana peso el tradicional
argumento militar de que los únicos miembros del sistema político que están profundamente
interesados en la defensa nacional y en la seguridad son las Fuerzas Armadas. Segundo, la
participación militar en un Consejo de Seguridad Nacional aseguraría que la función de las Fuerzas
Armadas como asesoras y potenciales ejecutoras de políticas sean incorporadas dentro de las
instituciones democráticas regulares del Estado" (Repensando a los militares en política. Cono Sur:
un análisis comparado, Editorial Planeta, 1988, págs. 163 y 167).

Por las razones expuestas, nos parece plausible la subsistencia del organismo pero sólo en calidad
de asesor del Presidente de la República.

El proyecto de reforma constitucional que se está discutiendo actualmente en el Congreso recoge

esta idea, autorizándole al Consejo para reunir todas las informaciones encaminadas a ilustrar la
opinión que habrá de dar al Jefe del Estado y, con tal objeto, recabar de las autoridades y
funcionarios los antecedentes pertinentes.

El proyecto del Ejecutivo, en relación al art. 96 -que establece las atribuciones del Consejo-
propone: "El Consejo de Seguridad será convocado por el Presidente de la República, en los casos
que lo estime pertinente, no adoptará acuerdos y las opiniones de sus integrantes podrán ser
comunicadas, reservada o públicamente, en los casos que éste determine".

Pareciera igualmente consecuente con la calidad de simple asesor presidencial que no le

corresponda tomar acuerdos, puesto que el resultado de su colaboración debe representar un
parecer, que coloca a quien lo recibe en libertad de acogerlo o prescindir de él, en tanto la
concreción de acuerdos provoca la necesidad de sujetarse de algún modo al sentido del dictamen
que los establecen.

El organismo tal como existe en la actualidad está llamado más bien a perturbar la función
encomendada al Jefe del Estado en relación a la seguridad interior y exterior de la nación. Se
317
pretende con razón suprimir varias de las atribuciones del Consejo enunciadas en el art. 96 al darse
a éste un carácter puramente asesor.

Creemos, por otra parte, que resulta innecesaria la intervención del legislador para complementar
la normativa de la Carta si se acoge la reforma propuesta, porque en su propio texto se hallarían
precisados todos los elementos fundamentales que han de manejarse para concretar una
reglamentación interna apropiada que rija al organismo. En la lógica de esta observación se halla
en consecuencia la idea de que sea más bien un decreto supremo emanado del Presidente de la
República el que determine su organización y funcionamiento.

159. Defensa y Seguridad Nacional: valores sociales comunes. Una estructuración acertada del
Consejo no puede por sí sola dar base a un consenso en la comunidad sobre lo que exige la
"seguridad nacional" y sobre la posición de las Fuerzas Armadas en relación a ese bien colectivo.

Se requiere también, simultáneamente, poner, por cierto, en movimiento muchos otros medios
encaminados a difundir en todas las esferas de la sociedad civil visiones apropiadas sobre tales
materias.

En el seno de las Cámaras, por ejemplo, convendría tal vez que la tradicionalmente llamada
Comisión de Defensa Nacional adoptara la denominación de Defensa Nacional y de "seguridad
nacional". Existe ya un Consejo Chileno de Relaciones Internacionales, presidido por el senador
Gabriel Valdés Subercaseaux, integrado por representantes de diferentes ámbitos del quehacer
nacional, que se ha preocupado, por ejemplo, de organizar, junto a la Academia de Guerra del
Ejército, un Seminario sobre "Las relaciones internacionales de Chile en el contexto de la seguridad
hemisférica" (6 de mayo de 2002), ocasión en que se pudo constatar la fluida relación que existe
actualmente entre el mundo civil y el militar para estudiar un tema tan vinculado a la seguridad
nacional.

La vida colectiva debe estar cimentada, en efecto, en la idea de que la "seguridad nacional" como
la defensa no es un valor definible sólo por los militares, ni confiada su preservación y realidad a su
exclusiva determinación por ellos.

318
No podrá ser, por lo dicho, únicamente la Constitución Política la que disponga todo lo que se
requiera para mantener y fortalecer la real y efectiva incorporación del personal uniformado a la
actividad nacional. No conviene convertir la milicia en clase cerrada separada del resto de la
colectividad. A ello tenderá el legislador limitando las normas jurídicas de excepción aplicables a
los militares que los diferencia de las que rigen los demás sectores sociales. Tan solo en aquellos
aspectos en los que, ineludiblemente, se impongan -dadas las modalidades específicas, propias de
la formación y actividad militar-, podrán dictarse leyes que consagren regímenes especiales que se
aprueben con las más altas exigencias formales y de quórum calificado.

BANCO CENTRAL

(CaPítulo XII, arts. 97 y 98)

160. Gestación del capítulo. La gestación de los preceptos relativos al Banco Central en la actual
Carta se produjo en la Comisión Ortúzar, al debatirse las bases del orden público económico, cuyos
principios ella pretendía consagrar. Las deliberaciones sobre la materia se desarrollaron
principalmente en las sesiones 384, 388, 389, 393, 399, 400, 403 y 409.

El Consejo de Estado, por su parte, estudió el tema en sus sesiones 91 y 95.

Ya hemos considerado de algún modo la materia cuando analizamos la organización financiera del
Estado (tomo V, especialmente en los Nos 121 a 128, págs. 218 a 235).

Por primera vez en Chile la Constitución eleva el Banco Central a su propia jerarquía. La idea de
disponerlo así fue sugerida por el general Pinochet en el documento llamado "Normas para la
nueva Constitución", que enviara a la Comisión Ortúzar en 1977, en el cual propuso el estudio,
entre otras materias (Nº 5 letra g), de la "creación de una instancia técnica e independiente, que
podría radicarse en el Banco Central o en un ente especial para ello, destinada a procurar que la
emisión monetaria no sea manejada como señuelo de promesas o acciones demagógicas. Dicho
mecanismo no puede llegar a privar al Gobierno de su responsabilidad en la conducción
económica del país, pero debe contemplar reglas y controles que dificulten un manejo
irresponsable de este instrumento vital de la economía".

319
La Carta de 1925 establecía únicamente que era materia de ley señalar el peso, ley, valor, tipo y
denominación de las monedas, y el sistema de pesos y medidas (art. 44 Nº 8); una norma similar
se contenía ya en la Constitución de 1833 (art. 37 Nº 6).

161. Características del organismo dentro de la Constitución de 1925. Si nuestro actual

ordenamiento jurídico coloca a nivel constitucional el Banco Central, ha de recordarse sin embargo
que la institución en sus rasgos más fundamentales tiene un origen muy anterior a 1980.

Creado como consecuencia de la labor efectuada por la llamada misión Kemerer, mediante decreto
ley 486 de 1925, básicamente con el fin de controlar la emisión de dinero y el régimen del patrón
oro, sus tareas se van ampliando en el DFL 106 de 1953, para confiarle la política monetaria y
bancaria; en el DFL 247 de 1960 para extenderla al aspecto financiero, de encaje y de crédito; en el
DFL 250 del mismo año para confiarle el comercio exterior y fusionarlo con la Comisión de Cambios
Internacionales; en fin, en el DL 1.078, dictado en 1975 bajo el gobierno militar, para prohibir las
operaciones con el Fisco y con instituciones no financieras.

Por sentencia de 23 de septiembre de 1969, la Corte Suprema, resolviendo el recurso de casación

en el fondo interpuesto por el Banco de Chile en contra del Servicio de Impuestos Internos, se
refirió a la naturaleza jurídica que tenía el Banco Central conforme a la legislación entonces
vigente. Al efecto, sostuvo que el órgano emisor era institución autónoma, con personalidad
jurídica de derecho público por haber sido creada por ley, que no constituía una sociedad anónima
sino una sociedad de economía mixta, a la cual el legislador le había entregado un servicio público
de duración indefinida que mantendría mientras la función que cumple sea estimada pública.

Veremos más adelante cuáles son las características constitucionales del Banco Central.

162. Régimen jurídico. El art. 97 de la Ley Fundamental dispone:

"Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, denominado Banco
Central, cuya composición, funciones y atribuciones determinará una ley orgánica constitucional".

La ley orgánica constitucional anunciada en el precepto es la Nº 18.840, de 10 de octubre de 1989.

320
"El Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones -dispone el art. 2º de la recién citada ley-,
se regirá exclusivamente por las normas de esta ley orgánica y no le serán aplicables, para ningún
efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector
público. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector
privado".

El precepto transcrito presenta la característica de una norma interpretativa del ordenamiento

jurídico de la institución, desde que habrá de servir para resolver todas las cuestiones o procesos
que surjan, en la aplicación de la ley orgánica, a las autoridades, a los tribunales y a los mismos
gobernados.

Lógicamente, por mucha fuerza que se le dé a esta regla, no afecta, por cierto, la soberanía del
legislador, quien podrá modificarla, pero, en tanto ella rija según su actual letra, deberá ser tomada
en cuenta por él, para los efectos de precisar categórica y claramente en qué circunstancias o casos
habrá de prevalecer el precepto que llegue a aprobarse sobre el contenido de la norma transcrita.

El art. 83 de la misma ley establece, por su parte:

"El Banco tendrá la facultad exclusiva de interpretar administrativamente sus acuerdos,

reglamentos, resoluciones, órdenes o instrucciones, sin perjuicio de las atribuciones legales de los
órganos jurisdiccionales".

163. El objeto del Banco. Según su ley orgánica, el Banco Central "es un organismo autónomo, de
rango constitucional, de carácter técnico, con personalidad jurídica, patrimonio propio y duración
indefinida" (art. 1º, primera parte).

Es curioso anotar el rango constitucional del Banco Central puesto que ello constituye una
referencia que puede hacerse a todas las instituciones que la Carta establece.

La finalidad del Banco se define en el art. 3º de la ley:

321
"El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de
los pagos internos y externos".

"Las atribuciones del Banco, para estos efectos, serán la regulación de la cantidad de dinero y de
crédito en circulación, la ejecución de operaciones de crédito y cambios internacionales, como,
asimismo, la dictación de normas en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios
internacionales".

Las distintas finalidades que describe el artículo recién transcrito tienen desarrollo en el Título III,
que trata de las Facultades y Operaciones del Banco.

La ley orgánica se refiere asimismo a la potestad exclusiva, de que goza el Banco, de emitir billetes
y acuñar monedas (arts. 28 a 33); a la regulación de la cantidad de dinero en circulación y de
crédito (art. 34); a la regulación del sistema financiero y del mercado de capitales (art. 35); a las
facultades para cautelar la estabilidad del sistema financiero (art. 36); a las funciones que tiene el
Banco en su carácter de agente fiscal (art. 37); a las atribuciones en materia internacional (art. 38);
a las facultades en materia de operaciones de cambios internacionales (arts. 39 a 52) y, en fin, a
otras atribuciones del Banco (arts. 53 a 57).

164. Prohibiciones constitucionales que le afectan. El instituto emisor está sujeto en su actuación a
las limitaciones y prohibiciones que establece la propia Carta en su art. 98:

"El Banco Central solo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas o
privadas. De manera alguna podrá otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documentos emitidos por
el Estado, sus organismos o empresas".

"Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del Banco
Central".

322
"Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de Seguridad
Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades
públicas o privadas".

"El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o
indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas,
instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza".

El art. 27 de la ley 18.840 reproduce lo dispositivo de los tres primeros incisos de la norma
constitucional que acaban de transcribirse; en el tomo V Nº 127, pág. 235, comentamos el inciso
2º.

El inciso 1º del precepto en análisis fue propuesto en la Comisión Ortúzar por el entonces Fiscal del
Banco Central señor Roberto Guerrero, con el "propósito de velar por la ordenación y saneamiento
de la política económica", como lo expresa el informe elaborado por la Comisión. El señor
Guerrero recomendó exigir que las operaciones solo pudiera efectuarlas el Banco con instituciones
financieras, públicas o privadas, para posibilitar, entre otros objetivos, "que los refinanciamientos
de préstamos estén dirigidos, no a determinadas empresas ni a un fin específico, sino que a las
instituciones financieras respectivas" (sesión 399, pág. 3147). La segunda oración del inciso en
estudio pretende, según el señor Guerrero, "terminar con una vía indirecta mediante la cual el
Banco Central concede préstamos al Estado, como es el hecho de que este emite documentos que
son adquiridos, primero, por un banco comercial, y posteriormente, por el Central" (misma sesión
y página).

En relación al inciso 3º del art. 98 debemos recordar que tanto el anteproyecto de la Comisión
Ortúzar como el del Consejo de Estado prescribían que en caso de guerra externa podía el Banco
otorgar créditos al Estado, sus organismos o empresas; fue la Junta de Gobierno la que le dio su
actual redacción.

El inciso final fue elaborado, asimismo, por la Junta de Gobierno. La norma se vincula al art. 19 Nº
22 y confirma, en relación al Banco, el principio de la no discriminación en materia económica,
garantía constitucional asegurada en esa norma, que estudiaremos en su oportunidad.

323
165. Organización del Banco. La Constitución no fija la composición, organización, funciones y
atribuciones del Banco, sino que confía esas materias a su respectiva ley orgánica regular (art. 97).

Cumpliendo el encargo del constituyente, la ley 18.840 dispone que "la dirección y administración
superior del Banco estarán a cargo del Consejo del Banco Central, al cual corresponderá ejercer las
atribuciones y cumplir las funciones que la ley encomienda al Banco" (art. 6); se constituye el
Consejo por cinco miembros, designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del
Senado (art. 7); los consejeros duran diez años en sus cargos, pudiendo ser designados para
nuevos períodos, renovándose por parcialidades, a razón de uno cada dos años (art. 8 inc. 1º); el
presidente del Consejo lo es también del Banco y es designado por el Jefe de Estado de entre sus
miembros, dura cinco años en el cargo o el tiempo menor que le reste como consejero, pudiendo
ser nombrado para nuevos períodos (art. 8 inc. 2º); los consejeros eligen al vicepresidente (art. 9).

Desde que entró en vigencia la ley orgánica 18.840 las siguientes personas han integrado el
Consejo del Banco Central: Andrés Bianchi (1989-1991, presidente), Juan Eduardo Herrera (1989-
1993), Enrique Seguel (1989-1995), Roberto Zahler (1989-1996, presidente entre 1991 y 1996),
Pablo Piñera (1991-2001), Jorge Marshall (1993-), María Elena Ovalle (1995-), Jorge Desormeaux
(1996-1999 y 1999-), Carlos Massad (1996-1997 y presidente desde 1997) y José De Gregorio
(2001-).

La ley detalla reglas relativas a las remuneraciones de los consejeros (art. 10), quórum de
funcionamiento del Consejo (art. 11), subrogación del presidente y del vicepresidente, vacancias
en el cargo de consejero y de presidente (art. 12), prohibiciones (art. 13) e incompatibilidades (art.
14) que afectan a los consejeros (art. 14).

El cuerpo normativo señala, asimismo, la posibilidad de acusar a los consejeros por infracciones a
las inhabilidades, ante la Corte de Apelaciones de Santiago (art. 15); faculta al Presidente de la
República para destituir al presidente del Consejo, previo consentimiento del Senado, a petición
fundada de, a lo menos, tres de sus miembros, en razón de incumplimiento de las políticas
adoptadas o de las normas impartidas por el Consejo (art. 16), y la de remover a alguno o a la
totalidad de los consejeros, previo consentimiento del Senado, por haber votado favorablemente
acuerdos que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del Banco (art. 17).

El Ministro de Hacienda puede asistir a las sesiones del Consejo, con derecho a voz y actuar en
ellas en la forma que señala la norma (art. 19).
324
La ley orgánica trata asimismo de las sanciones (título IV), del procedimiento de publicidad y
reclamo (título V), de los estados financieros y de los excedentes (título VI), del personal (título VII),
disposiciones varias (título VIII) y transitorias.

166. Posición en el ordenamiento jurídico. Basta tomar en cuenta las bases constitucionales y
legales que fijan la naturaleza y los objetivos del Banco Central, para concluir que la institución
forma, indiscutiblemente, parte del Estado, tomado este último vocablo como el conjunto de
órganos e instituciones que desarrollan su finalidad de bien común (tomo IV, Nº 61); es uno de sus
órganos más importantes para la estabilidad económica del país (tomo I, Nos 104-108), al cual se
aplican los arts. 6 y 7 del Estatuto Fundamental.

Pero más allá de la afirmación que precede, el Banco Central integra lo que la Carta llama
"Administración del Estado" en el inciso 2º de su art. 38 y, en consecuencia, da fundamento al
inciso 2º del art. 1º de la ley 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, al
disponer:

"La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas
creadas por ley".

Cierto es que el art. 90 de la ley orgánica del Banco Central ha dejado explícitamente fuera a esta
institución de la aplicación de la ley 18.575, pero esa circunstancia no explica sostener que dicho
organismo no reviste el carácter de institución integrante de la Administración del Estado, tomada
esta categoría en el sentido amplio, ya que el mencionado precepto ha tenido, a la inversa, como
determinante, el sostener y afirmar tal característica.

Lo que, por otro lado, se muestra, a la inversa, como indiscutible, es que el Banco Central no
integra lo que la Constitución, en su art. 38 inc. 1º, denomina "Administración Pública", llamada
ella sí a sujetarse de lleno a las disposiciones de la ley orgánica pertinente, que es la 18.575.

325
Con razón, pues, este último cuerpo legal, en el inciso 2º del art. 18 -que contiene normas
especiales sobre organización, funcionamiento y carrera funcionaria- precisa que no se aplican
esos preceptos, entre otras instituciones, al Banco Central, con lo cual dicho cuerpo legal se
anticipó a expresar lo que habría de reafirmarse, en cuanto a éste, en el citado art. 90 de su ley
orgánica.

Si el Banco Central no integra la Administración Pública ni la centralizada ni la descentralizada,

consecuentemente queda al margen de la función confiada al Presidente de la República en orden
a la ejecución, gobierno y administración de acuerdo con la Constitución y las leyes, ya que, en
efecto, es la propia Carta la que, dedicándole un título especial a la institución, le da una tarea
propia, que no forma parte de la confiada al Jefe del Estado.

Si al Presidente de la República compete, en efecto, el gobierno y administración del Estado, ello es

"de acuerdo con la Constitución y las leyes" (art. 24 inc. 2º) y es precisamente la propia Ley
Fundamental la que consagra, de modo directo y explícito, respecto de algunos órganos, como
aquí del Banco Central, que ellos sean autónomos, o sea, que no queden subordinados, en las
decisiones de su respectiva competencia, a la voluntad del Presidente de la República.

A) CARACTER TECNICO DE LA INSTITUCION

167. Naturaleza y fundamentos del carácter técnico. La Constitución define el Banco Central como
un organismo "de carácter técnico", y tan específica cualidad es reproducida en el art. 1º de su ley
orgánica.

"Técnica" o "técnico" es "perteneciente o relativo a las aplicaciones de las ciencias y las artes",
"dicho de una palabra o de una expresión: empleadas exclusivamente, y con sentido distinto del
vulgar, en el lenguaje propio de un arte, ciencia, oficio, etc.", "persona que posee los
conocimientos especiales de una ciencia o arte", "pericia o habilidad para usar de esos
procedimientos y recursos".

Luego que la Comisión Ortúzar recibiera el oficio del general Pinochet a que ya nos referimos
(véase Nº 160), ella se aboca, por primera vez, al estudio del orden público económico en la sesión
384, oportunidad en la que los comisionados puntualizan la necesidad de la existencia de "un

326
órgano monetario independiente de la autoridad política, autónomo y técnico", como expresa la
señora Romo (pág. 2825).

Más adelante, la misma señora Romo, en la sesión 399, desarrollando su idea:

"...expresa que, respecto de materias económicas la mayoría de las personas no dispone de

elementos de juicio suficientes, pero que, en todo caso, los problemas monetarios han sido
exactamente los mismos que hoy día se conocen desde que el hombre empezó a actuar
organizadamente. Agrega que el aspecto monetario no es determinante de la política económica,
como tampoco lo son la variable cambiara y la emisión, sino que tiene muchos otros elementos
que la determinan y que deben armonizarse [?] Considera, por eso, que es necesario un organismo
técnico que esté en condiciones de manejar todas las variables y pueda proporcionar un apoyo
técnico a los Gobiernos, que les permitan manejar la política económica acertadamente" (pág.
3146).

El señor Bertelsen, en la sesión 400, "sostiene que la razón por la cual se otorga autonomía al
Banco Central es la de conseguir la estabilidad económica mediante el manejo técnico de la
política monetaria y cambiaria, y que no se pretende entregarle la conducción de la política
económica del país" (pág. 3169).

El entonces fiscal del Banco Central, Roberto Guerrero, reiteró insistentemente también en la
importancia de esa característica y así, en la sesión 403 "hace notar que se desea que el Banco
Central sea un organismo autónomo e independiente para que las políticas monetarias y
cambiarias sean manejadas con un criterio técnico y no político" (pág. 3242).

Por su parte, igualmente, por ejemplo, Jaime Guzmán, en la misma sesión 403 "considera que las
políticas monetarias y cambiarias son materias eminentemente técnicas [?] y que no forman parte
de aquellas variables que legítimamente debe resolver libre o discrecionalmente todo Gobierno,
dentro de una concepción de política general en el campo económico. Opina que se trata de
aspectos que, por la naturaleza que les es propia, deben sustraerse a los vaivenes que experimenta
la conducción del país con finalidades muchas veces inmediatistas, cuando no demagógicas" (pág.
3244).

327
En el curso del debate que se extiende en las reuniones ya citadas, no deja de observarse, sin
embargo, en algunos de los comisionados la preocupación por el inconveniente que podría
producirse si se exagera, por mantener el carácter técnico, la autonomía de la institución.

En el informe elaborado por la Comisión Ortúzar, al sentar las "Ideas Precisas del Anteproyecto",
resumiendo el debate, se señala que "el anteproyecto consagra constitucionalmente al Banco
Central como un órgano autónomo encargado de regular la política monetaria y cambiaria".

"Lo anterior no implica privar al Presidente de la República de la conducción económica del país,
sino darle intervención a un organismo especialmente capacitado para que tenga facultades en el
manejo de las variables técnicas".

"Al Banco Central le cabe especial responsabilidad en el desarrollo ordenado y progresivo de la

economía del país".

"El cumplimiento de tan delicada función exige que se respeten ciertos principios de orden técnico,
cuya ausencia puede provocar graves trastornos en el funcionamiento del sistema".

En el anteproyecto emanado de la Comisión Ortúzar, la norma en análisis figuraba como inciso

primero del art. 101:

"Corresponderá exclusivamente a un organismo autónomo, denominado Banco Central, la fijación

y manejo de la política monetaria y cambiaria".

El eco de las reflexiones desarrolladas en el seno de la Comisión Ortúzar, sobre las relaciones entre
lo técnico y lo político, se reproduce con vigor más adelante en las deliberaciones que tienen lugar
en el Consejo de Estado, en el que se enfrentan las posturas reflejadas principalmente en las
intervenciones de los señores Alessandri, González Videla, Philippi y Humeres con las de los
señores Ortúzar, Ibáñez y De Castro, entusiastas defensores estos últimos del carácter técnico que
debe tener la institución.

328
El precepto que nos interesa recibió la siguiente redacción en el anteproyecto elaborado por el
Consejo de Estado: "Corresponderá exclusivamente a un organismo autónomo, eminentemente
técnico y dotado de patrimonio propio, denominado Banco Central, la fijación y el manejo de la
política monetaria, crediticia y cambiaria" (art. 97 inc. 1º).

El documento sometido a plebiscito dejó a la ley orgánica constitucional la precisión de los

objetivos del organismo que instituía.

El presidente del Banco Central, Enrique Seguel, al debatirse la que vino a ser ley orgánica
constitucional Nº 18.840, en la sesión conjunta de las Comisiones Legislativas de la Junta de
Gobierno, de 3 de abril de 1989, expresó:

"El punto esencial emanado de las disposiciones constitucionales radica en la necesidad de tratar
de otorgar a este (al Banco Central) autonomía y un carácter técnico. En el proyecto la autonomía
se ha concebido desde dos perspectivas: técnica y patrimonial. Se pretende que, a través de la
autonomía técnica, se pueda separar la administración de las políticas contingentes, fiscales o de
otro tipo, de orientaciones manejadas por el gobierno central sobre las políticas monetarias de
búsqueda de estabilidad de la moneda y el normal desenvolvimiento de los pagos internos y
externos dentro del mediano y largo plazo".

El carácter técnico que se ha atribuido en la Constitución y en la ley al organismo autónomo creado

por aquella, recibe, por su parte, su fundamento en la especialización de los conocimientos
económicos que requiere la realización de una política monetaria y cambiaria, los cuales han de ser
respetados por toda política económica, precisamente para lograr de modo adecuado los objetivos
que se propongan.

B) AUTONOMIA DEL BANCO CENTRAL

168. Razones que fundamentan la autonomía del Banco. Para preservar el carácter técnico del
Banco Central y hacerlo efectivo, el constituyente crea un organismo autónomo y es del caso
precisar por ello el significado y alcances que reviste asegurarle tal cualidad.

329
Conforme con la definición del Diccionario, y reiterando lo que dijimos en relación al rasgo de
autónomo de la Contraloría en el Nº 84 de este tomo, el vocablo a que aludimos es, en la acepción
pertinente, "potestad que, dentro del Estado, tienen los municipios, provincias, regiones u otras
entidades para regirse mediante normas y órganos de gobierno propios".

En relación al significado y trascendencia que reviste el concepto de autónomo, en cuanto define la

naturaleza de un órgano al que atribuya tal calidad la Constitución, procede dar por reproducidas
aquí las explicaciones del profesor Cea que quedaron transcritas en el Nº 84 precedente.

El rasgo de autónomo comprende, sin duda, el de independencia, que le es sinónimo, en cuanto

expresa la falta de toda subordinación a un ente que le sea superior cuando emita las opiniones y
adopte las decisiones que le correspondan, y así, según el Diccionario, dícese independiente la
persona "que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena".

Cabalmente el Banco Central es un órgano del Estado al cual la Constitución da, en la forma
dispuesta por la ley orgánica dictada conforme a ella, la misión de mantener la estabilidad de la
moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos, regulando, al efecto, la
cantidad de dinero y créditos en circulación y la ejecución de las operaciones de créditos y cambios
internacionales, ejerciendo esas facultades mediante las normas y los órganos de gobierno propio
que consagra la ley orgánica dentro de las bases de la misma Carta.

La autonomía del Banco, como la de cualquier otro órgano del Estado, no puede ser absoluta y tal
calidad no desaparece al imponérsele determinadas limitaciones en el ejercicio de su actividad y al
establecer los vínculos con que se relaciona, en su organización y funcionamiento, con otros
órganos del mismo Estado.

En el informe de la Comisión Ortúzar se explican las razones que tuvo el constituyente para otorgar
tal autonomía al Banco Central:

"Al considerar el orden público económico en la primera parte de este informe, expresamos que
los excesos de la demagogia política en los últimos cuarenta años habían afectado gravemente la
economía de la Nación y provocado una inflación endémica que deterioró en forma importante el
desarrollo económico del país".

330
"Señalamos, entonces, entre las medidas correctivas destinadas a lograr el saneamiento
económico, la necesidad de crear un órgano autónomo, ajeno a las influencias políticas, encargado
de establecer y regular la política monetaria y cambiaria".

"La experiencia vivida durante largos años demostró que tales influencias provocaban distorsiones
económicas profundamente dañinas que atentaban contra la estabilidad y seguridad necesarias
para llevar adelante nuestro proceso de desarrollo".

"Es un hecho que el poder político ha tenido históricamente, entre otros, dos instrumentos para
distorsionar el proceso económico: la fijación de la paridad cambiaria y la emisión del circulante. El
uso indebido e inorgánico de este último ha sido determinante del fenómeno de la inflación que ha
debido soportar el país y que en el hecho constituye un impuesto regresivo que afecta
fundamentalmente a quienes viven de un sueldo o de un salario".

El mensaje que dio origen a la ley 18.840 explica:

"La razón es que la autonomía del Banco Central pretende, además de preservar su carácter
técnico, darle el nivel necesario para cautelar ciertos valores económicos fundamentales; a saber,
la estabilidad de la moneda y del sistema financiero y el normal desenvolvimiento del comercio
exterior y las operaciones de cambios internacionales. Como, con frecuencia, los gobiernos se ven
obligados a postergar estos trascendentales objetivos por consideraciones más inmediatas, la
Constitución dispone que sus políticas sean condicionadas por la existencia de un Banco Central
autónomo".

"La autonomía del Banco Central cumple así, en lo económico, un rol semejante a la separación de
poderes entre el Ejecutivo y Legislativo en materia política. En tal caso puede argumentarse que
eventualmente habría ventajas de coordinación si se unificase la administración en manos de un
poder central. Sin embargo, los beneficios ya experimentados de dividir los poderes y establecer
contrapesos, han hecho prevalecer, en definitiva, el principio de la separación de los poderes en
materia política".

331
"De manera enteramente semejante, la autonomía del Banco Central para adoptar decisiones en el
ámbito predefinido, se constituye en un contrapeso de los poderes del Gobierno en las materias
macroeconómicas. En particular, la definición y aplicación de la política fiscal -la determinación del
tamaño, la composición del gasto y la estructura de financiamiento- aun cuando se mantiene como
responsabilidad exclusiva del Ejecutivo y el Legislativo, pasa a estar condicionada por una
administración autónoma de instrumentos tan influyentes sobre el presupuesto fiscal como las
políticas monetaria, cambiaria y de deuda externa. Del mismo modo, las entidades públicas
encargadas de fiscalizar a los mercados financieros y de capitales, deben coordinarse con el Banco
Central, el cual, cautelando la estabilidad económica global, establecerá normas y regulaciones
relativas a esos campos".

169. Forma en que se concreta la autonomía. El carácter autónomo del Banco Central se afirma al
consagrarle un capítulo especial en la Constitución y, luego, al entregar a la ley la fijación del
ámbito de tal autonomía, desarrollando ésta en forma precisa, completa y satisfactoria.

La Carta deja al Banco fuera de la aplicación de las reglas que contienen los Nos 7 y 8 del art. 60 de
la Carta, conforme a las cuales se requiere de ley para contratar empréstitos y para celebrar
cualquier clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera
del Estado.

También la Constitución asegura al Banco un patrimonio propio, con lo cual le reconoce una
personalidad jurídica capaz, por ello, de ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representado
(art. 545 inc. 1º del Código Civil).

El grado de esta autonomía se hace, con ello, mucho más efectivo al reconocerse dicha
personalidad y patrimonio. Cabe recordar que a otros órganos con autonomía constitucional no se
les otorgan tales beneficios, como ocurre con el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el
Tribunal Calificador de Elecciones, la Contraloría General de la República y el Consejo de Seguridad
Nacional.

La ley 18.840 fija el capital del Banco (art. 5), establece las condiciones de su manejo, de la
disposición de sus excedentes, de la confección de la memoria de sus ejercicios, de la evaluación
de sus políticas y programas y, en fin, de sus proyecciones para el año siguiente (arts. 5, 75 y 80).

332
La autonomía orgánica del Banco está configurada sobre las bases establecidas por la ley y que ya
se han recordado.

Tal autonomía no es absoluta y el estatuto orgánico señala los distintos vínculos, no solo tocante a
su origen y composición, sino, asimismo, en relación a la búsqueda de sus finalidades y al ejercicio
de sus atribuciones, vínculos que procuraremos sistematizar más adelante.

170. Autonomía normativa. Otro aspecto ampliamente confirmado en el articulado de la ley

18.840 es la voluntad del legislador de otorgarle una esfera normativa propia, tanto en orden al
marco fijado por el mismo legislador, cuanto a la potencialidad generadora de normas fundadas en
dicho marco y por expresarse en las decisiones de la propia institución.

En orden a su autonomía normativa pueden señalarse las numerosas y amplias atribuciones que se
otorgan al Banco para emitir reglas de carácter general, destinadas a la ejecución de las políticas
llamadas a tener efecto en la actuación de las personas naturales y jurídicas de algún modo
vinculadas a las operaciones del Banco.

Podemos citar, entre muchas otras disposiciones, la facultad del Banco de dictar "normas en
materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales" (art. 3); la del Consejo de
"determinar la política general del Banco, dictando las normas generales a las cuales deberá
ajustar sus operaciones" (art. 18 Nº 2); la de "fijar las tasas de encaje que deban mantener las
empresas bancarias" en la captación de fondos del público (art. 35 Nº 1), etc.

Por otra parte, el art. 82 inciso 2º de la ley 18.840 dispone:

"Las resoluciones que adopte el Banco serán obligatorias para los organismos del sector público
que tengan las facultades normativas necesarias para ponerlas en ejecución, los cuales deberán
impartir las instrucciones que sean pertinentes en los términos que fije al efecto el Consejo del
Banco".

La autonomía del Banco Central, por otra parte, es afirmada por la Carta incluso frente al mismo
Estado, considerado este desde el punto de vista patrimonial, especialmente en relación a las

333
obligaciones que pueda contraer y a la prohibición de su influencia para obtener sus medios de
financiamiento.

El art. 98 de la Constitución, que es reproducido casi en términos idénticos por el art. 27 de la ley
18.840, y al cual ya nos referimos (véase Nº 164), establece las señaladas limitaciones.

C) RELACIONES DEL BANCO CON OTROS ORGANOS

171. Desarrollo del tema. La autonomía del Banco no le impide, sino que le impone, la necesidad
de relacionarse con diversas autoridades en el curso de su operación y en el cumplimiento de sus
funciones y obligaciones.

Una forma adecuada, a nuestro juicio, de sintetizar el régimen institucional del Banco Central
impuesto en su ley orgánica es centrar la síntesis de su normativa en la enunciación de los vínculos
que lo relacionan con los poderes públicos fundamentales.

a) Con el Poder Ejecutivo

Si bien el Banco Central está, según hemos sostenido, fuera de la Administración Pública y no tiene
dependencia del Jefe del Estado, sus vínculos con el Poder Ejecutivo son, sin embargo, numerosos
y trascendentales. Sigue relacionándose con el Ministerio de Hacienda, como lo señalaban las
normas de las leyes orgánicas precedentes de la institución (art. 62 del DFL 247 de 1960 y art. 12
del DL 1.078 de 1975).

Los preceptos pertinentes de la ley 18.840, que configuran el sistema de vínculos entre el Poder
Ejecutivo y el Banco Central y regulan la debida coordinación que debe existir siempre entre el
Banco y el Gobierno, son los siguientes:

1) El Banco deberá informar al Presidente de la República respecto de las políticas y normas

generales que dicte en el ejercicio de sus atribuciones (art. 4º primera oración).

334
2) El Banco deberá asesorar al Presidente, cuando este lo solicite, en todas aquellas materias que
digan relación con sus funciones (art. 4º segunda oración).

3) El Consejo del Banco, al adoptar sus acuerdos, deberá tener presente la orientación general de
la política económica del Gobierno (art. 6º inc. 2º).

4) El Jefe de Estado deberá designar, mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio
de Hacienda, a los cinco miembros del Consejo del Banco (art. 7º).

5) El Presidente de la República designará al presidente del Consejo, de entre los miembros de éste
(art. 8º).

6) El Presidente de la República designará una comisión encargada de formular la propuesta de

remuneraciones de los consejeros (art. 10).

7) Corresponderá al Presidente de la República designar al reemplazante si vacare el de alguno de

los consejeros o el del presidente (art. 12).

8) El Presidente de la República podrá acusar ante la Corte de Apelaciones al consejero que infrinja
las inhabilidades establecidas en el art. 13 o realice conductas que impliquen un abuso de su
calidad (art. 15).

9) El Presidente de la República podrá destituir al presidente del Consejo si se cumplen los

requisitos que establece la ley (art. 16).

10) El Presidente de la República podrá remover a alguno o a la totalidad de los miembros del
Consejo en las situaciones que determina el texto (art. 17).

335
11) El Ministro de Hacienda podrá asistir a las sesiones del Consejo, con derecho a voz (art. 19
inciso 1º).

12) El Ministro de Hacienda podrá proponer al Consejo la adopción de determinados acuerdos (art.
19 inc. 2º).

13) El Ministro de Hacienda tendrá el derecho de suspender la aplicación de cualquier acuerdo o

resolución por un plazo no superior a quince días, salvo que la totalidad de los consejeros insista
en su aplicación (art. 19 inc. 3º).

14) En ausencia del Ministro de Hacienda, podrá asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretario
del ramo, con el objeto de informarle a aquel acerca de lo tratado (art. 19 inciso final).

15) El Banco, a solicitud del Ministro de Hacienda, podrá actuar como agente fiscal en la
contratación de créditos externos o internos y operaciones compatibles con su finalidad, a cuyo
efecto se requerirá del correspondiente decreto supremo o en la conversión o renegociación de la
deuda pública interna o externa, o en los acuerdos con los acreedores (art. 37 incisos 1º y 3º).

16) El Banco puede representar al Gobierno de Chile en organismos financieros extranjeros o

internacionales y operar con ellos previo decreto supremo expedido a través del Ministerio
respectivo, el que deberá llevar, asimismo, la firma del Ministro de Hacienda (art. 38 Nº 1).

17) La aplicación de los convenios en que sea parte el Banco o de las cláusulas contenidas en
tratados o convenciones suscritos por el Gobierno de Chile que correspondan a las finalidades del
Banco, requerirá del correspondiente decreto supremo expedido a través del Ministerio respectivo,
el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda (art. 38 Nº 2).

18) La memoria de las actividades anuales deberá presentarse al Ministro de Hacienda (art. 79).

19) El Consejo deberá presentar al Ministro de Hacienda la evaluación del balance de las políticas y
programas del año en curso e informes de las proposiciones para el año siguiente (art. 80).

336
b) Con los órganos fiscalizadores

El art. 82 de la ley orgánica del Banco, luego de disponer, como ya se recordó, que las resoluciones
del organismo son obligatorias para los entes del sector público que tengan facultades normativas
para ponerlas en ejecución, dispone, en su inciso 2º, que:

"La supervigilancia del cumplimiento de las políticas y normas que dicte el Banco se ejercerá a
través de los mecanismos de fiscalización que corresponde, sin perjuicio de que éste pueda
ejercerla directamente en materias cambiarias", para cuyo efecto se otorgan luego diversas
facultades.

Más adelante, el inciso 3º del mismo art. 82, establece que:

"Los correspondientes organismos de fiscalización deberán informar oportunamente al Banco las

infracciones que las instituciones fiscalizadas puedan haber cometido a las disposiciones de esta
ley o normas impartidas por el Banco e, informarle, en su caso, de las sanciones que hubieren
aplicado en virtud de lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo".

Por otra parte, conforme al inciso 2º del art. 35, que se refiere a la facultad del Banco en materia
de regulación del sistema financiero y del mercado de capitales, los acuerdos que adopte
requerirán informe previo de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Según el art. 75, "corresponderá al Consejo, previo informe favorable de la Superintendencia de

Bancos e Instituciones Financieras, dictar las normas relativas a los requisitos y condiciones
generales que deberán cumplir los estados financieros del Banco".

La situación jurídica del Banco Central, en cuanto institución autónoma de rango constitucional,
que no integra la Administración Pública sino la Administración del Estado, debe conducir a
sostener que el Banco no está comprendido entre los entes sometidos a la fiscalización de la
Contraloría General de la República, en virtud del art. 16 de la ley 10.336, orgánica de la

337
Contraloría, que se extiende, según su texto, "a todos los servicios públicos creados por ley, sin
perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central..."

Las decisiones del Banco Central no están sometidas al control de legalidad de la Contraloría,
puesto que, según el inciso 1º del art. 88, al encargar a la ley fijar las situaciones en que procede el
trámite de la toma de razón, esta, en el art. 10 de la ley 10.336, solo lo exige respecto "de los
decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio".

c) Con el Poder Judicial

En cuanto a los vínculos del Banco Central con el Poder Judicial, son numerosos según la ley
18.840. Pueden anotarse los siguientes preceptos que regulan la materia: arts. 15 inc. 1º
(acusación de consejeros por infracción de inhabilidades o por conductas que impliquen abuso de
su calidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago), 46 (reclamo por resoluciones del Banco que
se refieran al valor de los bienes y servicios, ante una Comisión, cuyas decisiones pueden, a su vez,
reclamarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago), 61 (reclamo por suspensiones de efectuar
operaciones en materia de cambios internacionales ante la Corte de Apelaciones de Santiago), 66
inc. 4º (la justicia ordinaria y la militar no están coartadas por la reserva dispuesta respecto de los
antecedentes de las operaciones que efectúe el Banco), 69 a 73 (de los acuerdos, reglamentos y
resoluciones que el Banco dicte en el ejercicio de las facultades establecidas en los arts. 34, 35, 36,
58 y 61 y en el párrafo 8º del Título III y que se estimen ilegales puede reclamarse ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, cuya sentencia es apelable ante la Corte Suprema) y 83 (el Banco tiene la
facultad exclusiva de interpretar administrativamente sus acuerdos, reglamentos, resoluciones,
órdenes e instrucciones, sin perjuicio de las atribuciones legales de los órganos jurisdiccionales).

Si los citados preceptos de la ley orgánica precisan las relaciones del Banco Central con los órganos
del Poder Judicial, ello ha de entenderse sin perjuicio de la aplicación de otras normas
constitucionales.

Debe considerarse así comprendido el Banco Central en el inc. 2º del art. 38, que faculta a
cualquiera persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado -dentro de la cual
cabe contar, como se ha reiterado, al Banco Central- a recurrir ante los tribunales que determine la
ley; y, en el art. 20, que permite a cualquiera persona interponer el recurso de protección en caso
de privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que el constituyente
menciona.
338
Es del caso no olvidar, finalmente, en este punto, que el Banco Central es una persona jurídica que,
como cualquiera otra, puede actuar en el campo del derecho privado y asumir las
responsabilidades consiguientes y que, en relación a sus decisiones de interés público y en cuanto
no estén previstas las situaciones en su ley orgánica, los particulares podrán interponer las
acciones que correspondan en razón de los derechos que estimen afectados por las
determinaciones del Banco, ya que a los tribunales corresponde conocer de todas las causas civiles
y criminales (art. 73).

d) Con el Congreso Nacional

Puede distinguirse, al considerarse la situación del Banco Central frente al Congreso Nacional, la
que se relaciona con el Senado, como corporación o sus integrantes, y la relativa a la Cámara de
Diputados como tal o sus miembros:

1) Senado

Si se recorre el articulado de la ley orgánica Nº 18.840, en esta figuran las siguientes referencias al
Senado:

a) El Banco deberá informar a la Alta Corporación respecto de las políticas y normas generales que
dicte en el ejercicio de sus atribuciones (art. 4).

b) La designación por el Presidente de la República de los consejeros del Banco Central debe
realizarse previo acuerdo del Senado y lo mismo ocurre con el nombramiento de los reemplazantes
cuando proceda (arts. 7 y 12).

c) El Senado debe consentir la destitución que, del presidente del Consejo del Banco, disponga el
Jefe del Estado y la de alguno o de la totalidad de los consejeros. El o los consejeros afectados
podrán solicitar ser oídos por el Senado (arts. 16 y 17).

339
d) La memoria anual del Banco debe presentarse al Senado (art. 79).

e) El Consejo del Banco deberá presentar al Senado la evaluación del avance de las políticas y
programas del año en curso y el informe de los programas propuestos para el año calendario
siguiente (art. 80).

2) Cámara de Diputados

En tanto que, como se ha visto, son varias las referencias de la ley 18.840 al Senado, ninguna trae
en relación a la Cámara de Diputados.

A lo largo de la gestación de la Constitución se llegó a proponer que los consejeros del Banco
pudieran llegar a ser acusados en juicio político, de acuerdo con el Nº 1 del art. 48 de la Carta. Si la
idea tuvo acogida en la Comisión Ortúzar y en el Consejo de Estado, no fue incluida, en definitiva,
en el proyecto sometido a plebiscito.

En cuanto a si el Banco puede ser objeto de fiscalización por parte de la Cámara, reiteramos
nuestra opinión expresada en el tomo VI (Nº 44, pág. 96) en orden a que, si el Banco como órgano
autónomo integra la Administración del Estado, se halla indiscutiblemente fuera del ámbito del
"gobierno", a que alude el art. 48 Nº 1.

La prohibición que la Ley Fundamental impone a la Cámara de fiscalizar al Banco Central no

impide, naturalmente, debatir en ella los problemas relacionados con él, no sólo en el ejercicio de
sus facultades colegisladoras, sino en su calidad de órgano apropiado para que en su seno sus
integrantes expresen sus opiniones frente al desempeño que el Banco esté haciendo de la misión
que se le confía. Sin embargo, el resultado de las deliberaciones no puede traducirse en acuerdos u
observaciones que representen una fiscalización, la cual no se ha entregado a la Cámara.

Si la fiscalización negada a la Cámara no impide a los diputados expresar sus opiniones, ellos se
encuentran también privados, a su respecto, de la facultad que les otorga el inciso 2º del Nº 1 del
art. 48 de la Constitución, conforme al cual "cualquier diputado podrá solicitar determinados

340
antecedentes al Gobierno, siempre que su proposición cuente con el voto favorable de un tercio de
los miembros presentes de la Cámara" (véase tomo VI, Nº 50, págs. 108 a 110).

Este precepto, de acuerdo con su letra, no confiere a los diputados el derecho de solicitar, en las
condiciones que señala, "determinados antecedentes" en relación al Banco Central, desde que,
como ya se sabe, encontrándose fuera del gobierno, con plena autonomía frente a él, la facultad
no puede aplicársele y resultaría completamente ineficaz.

172. Si el Senado puede fiscalizar al Banco. Si son, como puede verse, tan numerosas e
importantes las facultades otorgadas por la ley al Senado en relación al Banco Central, es del caso
plantearse el problema de si cabe concluir de la existencia de esas atribuciones si la institución
bancaria está sometida a la fiscalización de la Alta Cámara.

El Banco no está indiscutiblemente sometido al control del Senado, sin perjuicio de que en relación
con aquel, dispone de las facultades que le ha conferido expresamente la ley a la Alta Cámara y
para cuyo mejor ejercicio puede requerir las informaciones pertinentes de la institución bancaria.

Ahora, en cuanto a la fiscalización, entendida esta no como una simple crítica que, una vez
formulada, carezca de todo efecto jurídico, parece evidente que al Senado ni la Constitución le ha
dado ni la ley ha querido concederle facultades fiscalizadoras.

Para afirmar la respuesta negativa basta considerar que la ley 18.840, que pretende ser, como lo
establece específicamente su art. 2º, un estatuto completo que rige toda la actividad de la
institución, no enuncia la fiscalización entre las facultades que se otorgan al Senado.

Por otra parte, dentro de las atribuciones que la Carta de 1980 confía al Senado, enumeradas en su
art. 49, tampoco figura el otorgamiento de facultad alguna que pudiera dar fundamento para
reconocerle poder para fiscalizar al Banco.

Para negar al Senado la atribución que se estudia, basta recordar que el art. 7 de la Carta consagra
el principio de que ninguna autoridad puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que
expresamente les hayan conferido la Constitución o las leyes, bajo apercibimiento de nulidad, y ya

341
se ha constatado que ni una ni otras contienen la posibilidad de conceder a la Alta Cámara la
facultad de fiscalizar.

Esa atribución ha sido confiada en carácter de exclusiva a la Cámara de Diputados y tan solo
respecto de los "actos del gobierno" (art. 48 Nº 1). Se ha argumentado que, si las decisiones del
Banco Central emanan de un órgano no comprendido en la Administración Pública y, por lo tanto,
no del "gobierno" -ambos conceptos tomados en las acepciones ya explicadas-, podría reconocerse
al Senado la facultad de fiscalizar al Banco Central, desde que la prohibición impuesta por la
Constitución -al Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités
parlamentarios-, se refiere a que no pueden "fiscalizar los actos del gobierno ni de las entidades
que de él dependen, ni podrán adoptar acuerdos que impliquen fiscalización" (art. 49 inciso final,
reformado por la ley 18.825).

Creemos que tal argumentación carece de fundamento, en atención a lo ya representado, en

cuanto a que ningún precepto de la ley 18.840 otorga explícitamente al Senado la facultad de
fiscalizar al Banco Central y a lo dispuesto en el art. 7 de la Carta, ya citado. Lo anterior tiene
todavía más fuerza tratándose de una atribución tan importante que solo puede ser conferida
directamente por la Carta, porque pertenece al régimen de correlación entre los poderes públicos,
razón por la cual ha sido la Constitución la que ha debido otorgar la facultad cuando ha querido
conferírsela, como una de las funciones más trascendentales, nada más que a la Cámara de
Diputados.

Resultaría una incongruencia que siendo más trascendental fiscalizar un órgano autónomo de la
Administración del Estado que los actos del gobierno, el constituyente hubiere tenido que recurrir
a una norma expresa para conceder el poder de fiscalizar los actos del gobierno a la Cámara de
Diputados y pudiera, entre tanto, simplemente deducirse una facultad del Senado para hacerlo
respecto de órganos que están fuera de la esfera del gobierno.

Si se reconociera al Senado la facultad de fiscalizar al Banco Central como una deducción

puramente implícita, según la argumentación que hemos criticado, con igual fundamento podría
sostenerse que el Senado ha quedado facultado para fiscalizar al Poder Judicial, al Tribunal
Constitucional, a la Contraloría, al Tribunal Calificador de Elecciones, etc., puesto que todos ellos
integran la Administración del Estado y no forman parte del gobierno.

342
La prohibición al Senado de fiscalizar al Banco Central consiste en que, como cuerpo colegiado, no
puede tomar un acuerdo que signifique el desempeño de la atribución que se le niega, con
potencialidad capaz de colocar al instituto emisor en la necesidad de ajustarse al criterio que
manifieste la Alta Corporación y asumir las consiguientes diversas responsabilidades en caso de
prescindir, en su actuación, de la sustancia del acuerdo.

Diferente es la posición que procede reconocer al Senado en cuanto, sin duda, en el pleno o en las
comisiones, se sienta autorizado para debatir los problemas relacionados con el Banco, para dar la
oportunidad a sus integrantes de formular las opiniones favorables o adversas que la política del
Banco les merezcan.

El Senado es, y ha sido elocuentemente a través de la historia política, uno de los voceros más
auténticos y representativos de la opinión nacional y precisamente la ley orgánica del Banco
Central de modo reiterado manifiesta el propósito de que las operaciones realizadas por la
institución sean dadas a conocer a la comunidad chilena a través de la Alta Cámara y susciten las
reacciones favorables o adversas que corresponden.

Si el común de los ciudadanos dispone de la libertad de opinión y tiene el derecho a informarse

(art. 19 Nº 12), tal como puede dirigir peticiones a la autoridad constituida sin más que formularlas
en términos respetuosos y convenientes (art. 19 Nº 14), de tales derechos, con mayor autoridad
que cualquier ciudadano, pueden hacer uso los senadores para satisfacer la responsabilidad que la
comunidad nacional les ha entregado.

La interpretación recién sostenida se fortalece al considerar que, mediante la reforma aprobada en

el plebiscito de 31 de julio de 1989, se suprimió, en el mencionado inciso final del art. 49, el
alcance del impedimento de fiscalizar los actos del gobierno, dispuesto en relación a esa rama
legislativa, a los propios senadores individualmente considerados.

173. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Contraloría. El Estatuto del Banco Central ha
sido analizado de modo profundo en diversas resoluciones del Tribunal Constitucional y de la
Contraloría General de la República, que interesa tener presente para completar la exposición e
interpretación de su régimen.

343
a) Al pronunciarse sobre la ley de Bases Generales de la Administración del Estado, el Tribunal
Constitucional, en fallo de 2 de octubre de 1986 (rol 39), expresó:

"4º Que durante la tramitación del proyecto remitido se produjeron divergencias de opiniones en
cuanto a su ámbito de acción, derivadas fundamentalmente de las distintas interpretaciones que
pueden darse a las expresiones ?Administración del Estado? y ?Administración Pública? que se
utilizan en forma indistinta, en el artículo 38 de la Constitución y en el epígrafe bajo el cual esta
norma se encuentra ubicada. El punto debatido resulta de vital importancia, ya que la competencia
de esta ley es diferente, según se adopte un concepto amplio de Administración Pública como
similar de Administración del Estado, o un concepto restringido de ésta que proviene de distinguir
entre una y otra y entender que, mientras la Administración del Estado constituye el género, la
Administración Pública es la especie, comprendiendo, por ende, un campo más delimitado y
reducido".

"5º Que, a juicio del Tribunal, el artículo 38 de la Carta Fundamental emplea ambas expresiones
como sinónimas y en su sentido más amplio y genérico, porque no resulta justificado pensar que el
Constituyente encargara a una ley orgánica constitucional la regulación de la organización básica
sólo de una parte o sector de la Administración del Estado y excluyera a otra, ya que la razón para
entregar esta materia a una ley de este rango es la misma en uno y otro caso no resultando lógico,
entonces, en términos generales, someterlas a normas legales de distinta naturaleza, habida
consideración que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. A igual
conclusión conlleva, además, el espíritu del Constituyente al consagrar en nuestra normativa
jurídica las leyes orgánicas constitucionales como un todo armónico y sistemático cuyo objeto es
desarrollar los preceptos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que tales
características se pierden si se resolviera que la organización básica de la Administración Pública,
stricto sensu, queda entregada a una ley de esta naturaleza y el resto de los servicios y organismos
que integran la Administración del Estado fuera propia de una ley ordinaria o común".

"6º Que la conclusión anterior, sin embargo, debe entenderse sin perjuicio de que determinadas
instituciones u organismos queden excluidos, en cuanto a su regulación específica, del ámbito de
esta ley orgánica constitucional, ya que en tales casos, por su naturaleza especial, la Carta
Fundamental regula por sí misma su organización básica, como ocurre con las Fuerzas Armadas y
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, encarga su reglamentación a leyes orgánicas
constitucionales especiales como acontece con la Contraloría General de la República, el Banco
Central y las Municipalidades o, por último, se la entrega a una ley de quórum calificado como
debe ser la que legisle sobre las empresas públicas que desarrollen actividades empresariales".

344
"7º Que, en consecuencia, el artículo 1º del proyecto en estudio, en cuanto hace aplicable sus
normas generales a todas las instituciones y organismos que integran la Administración del Estado,
según su sentido amplio y genérico, y el inciso 2º del artículo 18 del mismo proyecto, al disponer
que las normas especiales contenidas en el Título II no se aplicarán a las entidades precisadas en el
considerando anterior, delimitan, con sujeción a la preceptiva constitucional, el ámbito de
aplicación del artículo 38, inciso 2º de la Carta Fundamental".

En consecuencia, conforme a las argumentaciones del fallo, en él se sostiene que el art. 38 de la

Carta en su inciso 1º se aplica tanto a la Administración del Estado como a la Administración
Pública, en cuanto a que, en el establecimiento del régimen de ambas, debe intervenir la ley
orgánica constitucional de Bases de la Administración del Estado, pero ello sin perjuicio de que,
como lo expresa el considerando 6º, determinadas instituciones -entre las que se encuentra el
Banco Central- quedan excluidas del ámbito de esa ley en relación a su regulación específica, ya
que en esos casos la Constitución regula por sí misma su organización o encarga su reglamentación
a leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

A nuestro juicio, en la concepción constitucional de lo que cabe entender como Administración del
Estado se comprenden: 1) los organismos constitucionalmente autónomos, 2) los que lo son en
razón de las leyes que les atribuyen tal carácter y 3) los que integran la Administración Pública
conformada por los organismos centralizados o descentralizados dependientes del Presidente de la
República.

b) El Tribunal Constitucional, en sentencia de 20 de septiembre de 1989 (rol 78), pronunciándose

específicamente sobre el proyecto de ley orgánica constitucional del Banco Central, consideró:

"9º ...El profesor don Alejandro Silva Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional, tomo I,
pág. 339, Nº 255 (edición anterior), expresa: "Dentro de la función ejecutiva se distinguen dos
formas de actividad: el gobierno y la administración. En este sentido, todavía más restringido, el
gobierno es la actividad que consiste en expresar y transmitir una voluntad de mando en el
cuidado del interés general".

"10º Que también le corresponde ejercer la administración del Estado, la que, en cierto modo, es
inseparable de la de gobierno, pues la "tarea de mandar tiene que completarse por medio de la
disposición y organización de los funcionarios, llamados a favorecer de algún modo el

345
cumplimiento de la voluntad del gobernante" (Alejandro Silva Bascuñán, obra citada, pág. 339 Nº
255, tomo I).

"13º ...Es, de acuerdo a los conceptos anteriormente expresados, que el artículo 24 de la Carta
confiere al Presidente de la República el gobierno y la administración del Estado; esto es, con todas
las limitaciones y restricciones que ella establece".

"Es por esto que su facultad de administrar no comprende ni puede comprender a los organismos
autónomos que contempla la Constitución, como la Contraloría General de la República, el Banco
Central y las Municipalidades..."

"15º Que de todo lo dicho precedentemente resulta incuestionable que al Presidente de la

República le corresponde ejercer el gobierno y la administración del Estado dentro del marco que
la Constitución establece y, en consecuencia, con las limitaciones que ella contempla; como
asimismo, que el Banco Central, por mandato de la Constitución, es un organismo autónomo, cuya
composición, organización, funciones y atribuciones, le corresponde determinarlas a una ley
orgánica constitucional".

"16º Que lo anterior no significa, en manera alguna, privar al Presidente de la República de ejercer
la administración económica de la Nación..."

"Y obviamente su responsabilidad solo tiene lugar con respecto a los actos que son propios de su
administración y no respecto de aquellos actos que realice o ejecute el Banco Central, por tratarse,
como se ha dicho, de un organismo autónomo y eminentemente técnico".

"17º Que la existencia de estos órganos autónomos no debe extrañar ya que desde la época de la
Constitución de 1925, el Constituyente, inspirado en el principio de la descentralización funcional
de la Administración del Estado, ha facultado al legislador para crear órganos descentralizados
autónomos e, incluso, empresas del Estado, cuya administración se rige por sus respectivas leyes".

"Bajo el texto de la Constitución de 1925, el profesor Alejandro Silva Bascuñán comentaba el

concepto de descentralización administrativa diciendo: ?Dentro de ese concepto se persigue

346
transferir a otras entidades parte de la autoridad antes ejercida por los órganos centrales del
gobierno supremo del Estado, en lo relativo a dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el
cumplimiento de las leyes y para la conservación de los intereses públicos y resolver las
reclamaciones a que dé lugar lo mandado?" (Alejandro Silva Bascuñán, obra citada, tomo III, pág.
288).

"El profesor don Manuel Daniel Argandoña, en su obra La organización administrativa de Chile,
dice que desde el momento en que a un órgano se le sustrae de la jerarquía y se le descentraliza
personificándolo, es porque se le entrega la responsabilidad de los intereses que deben ser
realizados por su medio; los poderes de tutela no se presumen, sino que han de ser expresados
por el legislador..."

"18º Que ninguno, pues, de los organismos autónomos que contempla o permite la Constitución
puede decirse que estén plenamente sometidos al gobierno y administración del Estado que
compete al Presidente de la República. Ellos se rigen por sus respectivas leyes".

"19º Que pretender que el Banco Central esté sujeto al poder jerárquico del Presidente de la
República sería inconstitucional, pues la Constitución lo crea como un ente autónomo".

Los ministros señores Maldonado y Urzúa, en voto de minoría, estimaron que el proyecto era
inconstitucional y, luego de argumentaciones basadas en el texto de las disposiciones pertinentes
que citan, sostuvieron:

"13. Que la conclusión que fluye nítidamente del análisis anterior es que la Ley Orgánica
Constitucional del Banco Central le otorga a este organismo una total autonomía en la formulación
y ejecución de la política económica del país, con independencia del Presidente de la República,
quien es el Jefe del Estado y a quien corresponde el Gobierno y la administración del mismo,
conforme al artículo 24 de la Constitución Política".

"14. Que la facultad del Presidente de la República de administrar el Estado quedaría cercenada o
considerablemente disminuida en las materias de orden económico, no obstante que su
responsabilidad política podría hacerse efectiva por comprometer gravemente la seguridad de la
Nación a raíz de que podría producirse un serio quebranto en la economía del país por acuerdos

347
adoptados por el Consejo del Banco Central, que el Presidente de la República no pudo evitar que
se adoptaran".

"15. Que, además, esta ley orgánica constitucional no es congruente en sus disposiciones, pues en
el inciso segundo de su artículo 6º ordena imperativamente que el Consejo del Banco, al adoptar
sus acuerdos, deberá tener presente la orientación general de la política económica del Gobierno y
en el resto de ellos olvida esta obligación, al no contemplar ningún mecanismo idóneo para que
pueda cumplirse, lo que transforma ese precepto en una mera declaración o manifestación de un
propósito".

"16. Que, en consecuencia, la autonomía que el artículo 97 de la Constitución Política le otorga al

Banco Central debe entenderse en consonancia con otras disposiciones de la misma Carta
Fundamental, de modo que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, y no debe
dársele a esa autonomía una extensión de tal magnitud que autorice para crear en el hecho otro
Poder del Estado además del Ejecutivo, Legislativo o Judicial, y para invadir atribuciones que la Ley
Orgánica Constitucional en estudio le confiere exclusivamente al Consejo del Banco Central,
transformándolo en el formulador y ejecutor de la política económica del país".

Hemos transcrito lo fundamental de la argumentación del voto de minoría cabalmente para

expresar nuestro parecer en el sentido de que la ley orgánica del Banco Central, tal como está
promulgada, ha tenido en cuenta el temor manifestado en dicho voto. El cuerpo normativo refleja
el propósito de imponer un sistema en que se armoniza, buscando un equilibrio bien trazado, lo
que exige la unidad de la dirección económica confiada a quienes tienen la responsabilidad de la
conducción del interés general con las exigencias técnicas que requieren autonomía para buscar y
mantener un acertado manejo monetario, cambiario y crediticio, que conforman la misión del
Banco Central.

c) Mediante dictamen Nº 27.720, de 16 de noviembre de 1991, la Contraloría General de la

República, pronunciándose sobre una consulta formulada por la Oficina de Informaciones del
Senado, concluyó que el Banco Central "se encuentra en el imperativo de proporcionar los
informes y antecedentes a que se refiere la ley 18.918 (que es la orgánica del Congreso Nacional) y
que le sean requeridos por el Senado o por sus organismos internos autorizados para ello",
conclusión que fue ratificada por dictamen Nº 28.091, 13 de diciembre de 1992, emitido con
motivo de una solicitud de reconsideración presentada por el Banco Central.

348
La Contraloría confirmó nuevamente su doctrina por medio del dictamen Nº 27.951, de 19 de
octubre de 1993, en el cual da respuesta a la solicitud del Banco de reconsiderar los dictámenes
anteriormente citados.

En relación a la objeción contenida en la solicitud, en cuanto a que la Contraloría no tendría

competencia para emitir pronunciamiento en la materia de que se trata, y luego de citar los arts. 9
y 10 de la ley orgánica del Congreso, el último de los dictámenes mencionados expresa:

"Además, es preciso considerar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 de la Carta

Fundamental y en la normativa orgánica constitucional de esta Entidad de Control, contenida en la
ley Nº 10.336 y en otros preceptos, la determinación de lo que debe entenderse por
Administración del Estado es materia propia de la competencia de esta Contraloría General..."

"Precisando lo anterior, esta Contraloría General debe remitirse al detenido análisis que se
consigna en el citado dictamen Nº 28.091 acerca de la organización básica de la Administración del
Estado, a la luz de las normas supremas relativas a la materia, de las disposiciones pertinentes de
las leyes orgánicas constitucionales Nos 18.575, 18.840 y 18.918, de los antecedentes sobre la
historia del establecimiento de esos preceptos legales y de las respectivas sentencias del Tribunal
Constitucional, análisis del que se desprende que el ordenamiento constitucional y legal determina
en forma clara lo que debe entenderse por Administración del Estado o Administración Pública, la
cual comprende, de manera amplia, a todos los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa del Estado, incluidos aquellos establecidos por la Carta
Fundamental y con el carácter de autónomos, como son las Municipalidades, el Banco Central y la
Contraloría General, concepto que recoge el artículo 1º de la ley Nº 18.575, sin que sea procedente
estimar que las reglas como las de los artículos 2º y 90 de la ley orgánica del Banco, podrían haber
alterado ese concepto o modificado la naturaleza jurídica de dicha institución".

Refiriéndose a la historia fidedigna de la ley orgánica Nº 18.575 y a los documentos que la

contienen, el organismo contralor considera que lo relativo al ámbito de aplicación de la ley 18.575
fue objeto de un especial examen en los órganos legislativos de la época y que la Junta de
Gobierno emitió un pronunciamiento en el "que señaló que las expresiones Administración del
Estado y Administración Pública contenidas en el artículo 38 de la Constitución Política son
sinónimas, y que el ámbito de aplicación de esa ley debía ser el más amplio posible y, por ende,
abarcar todos los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa del
Estado, incluidas entidades tales como las Municipalidades, el Banco Central [?] desestimándose
así la tesis que sustentara el Mensaje del Ejecutivo, basada en un concepto restringido de

349
Administración Pública, del que se excluían, entre otras, las entidades precedentemente
indicadas".

"En cumplimiento del referido acuerdo de la Junta de Gobierno, se inició una segunda etapa del
estudio del proyecto, que culminó con la aprobación de un texto sustitutivo, cuyo artículo 1º
recoge el referido concepto amplio, ratificado posteriormente, de manera fundada, por el Tribunal
Constitucional..."

El mencionado dictamen de la Contraloría agrega:

"Por otra parte, tampoco cabe acoger los planteamientos contenidos en la presentación del rubro
en orden a que la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de ley Nº 18.840
desvirtuaría lo expresado en el citado dictamen Nº 28.091, y a que este nada diría sobre los
argumentos dados por el Banco en su anterior solicitud..."

"En este orden de ideas, cabe hacer notar que, como lo señalara también el mismo dictamen, la
autonomía constitucional de que gozan esos entes no es, en modo alguno, inconciliable con la
circunstancia de que integren la Administración del Estado, sino que, dentro de la nomenclatura
constitucional vigente, cabe precisamente estimar que esa expresa atribución de autonomía solo
existe, en el contexto de la Carta Fundamental, respecto de órganos que pertenecen a dicha
Administración, toda vez que bajo esa fórmula se trata justamente de resguardar la independencia
de acción de tales entes frente a los poderes jurídicos asignados al Presidente de la República para
el gobierno y administración del Estado".

"En consecuencia, debe desestimarse el criterio sustentado en la presentación en orden a que el

vínculo de dependencia o supervigilancia respecto del Presidente de la República constituiría un ?
ligamen cuya existencia es esencial para que el órgano sea administrativo e integre los cuadros de
la Administración Estatal...?"

"Conforme a la normativa señalada (ley 18.840), el Banco Central, que, por cierto, no constituye
órgano legislativo ni jurisdiccional, es una entidad pública, de rango constitucional, a la que
corresponde cumplir determinadas funciones administrativas y, en consecuencia, forma parte de la
Administración del Estado, como quiera que esta, de acuerdo con el ordenamiento constitucional y
legal vigente y tal como se analizara en el dictamen Nº 28.091, comprende, de manera amplia y
350
genérica y con un sentido unitario, a todos los órganos y servicios creados para el cumplimiento de
la función administrativa del Estado".

Consideramos que esta postura de la Contraloría refleja una incomprensión del verdadero alcance
de la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1986 (rol 39), por cuanto este,
procurando fijar la recta interpretación del art. 38 inc. 1º de la Carta, le da el alcance de que, al
exigir la normativa propia de una ley orgánica y sostener que tal requisito lo impone tanto para la
Administración del Estado como para la Administración Pública con el alcance que el mismo texto
precisa, ha pretendido identificar, en una misma significación, ambos conceptos: Administración
del Estado y Administración Pública, lo que no es realmente efectivo, como quedó explicado.

Sin duda la confusión que refleja la interpretación de la Contraloría de la sentencia del Tribunal
Constitucional, explica que el problema debió ser aclarado por el fallo que entramos a exponer.

d) En sentencia de 17 de julio de 1995 (rol 216), el Tribunal Constitucional sostuvo:

"6º Que la autonomía de ciertos órganos de la Administración del Estado ha sido reconocida tanto
por el legislador como por la doctrina. Es así como el profesor Manuel Daniel Argandoña, en su
obra La Organización Administrativa de Chile, reconoce la existencia de órganos descentralizados, y
sobre el particular expresa: ?Lo que hay, pues, es que cuando el Estado decide crear entes o
personas jurídicas diferenciadas de la suya para acometer determinadas tareas específicas cuya
idónea realización requiere mayor flexibilidad administrativa, aparecen órganos personificados que
reciben de la ley poderes de decisión autónoma incompatibles con un régimen jerárquico integral,
como tradicionalmente ha sido entendido?" (págs. 103 y 104).

"7º Que, en relación a la autonomía, el mismo autor señala que ?suele haber imprecisiones
derivadas de su significado etimológico y semántico. En verdad, autonomía significa el poder de
darse su propia ley o norma, poder que, aplicado a un órgano administrativo, puede resultar
equívoco, puesto que la administración está subordinada a la ley y sus órganos solo pueden estar
regidos por las normas que sean o deriven de la ley. Como la competencia que se radica en los
órganos o servicios descentralizados es para administrar determinados intereses sin la jerarquía del
Poder Central, sería más bien una situación de autarquía la de estos entes: autarquía significa la
atribución de administrar por sí mismo?".

351
"Agrega, también, que la autonomía no consiste tanto en la potestad reglamentaria del órgano
autónomo ?cuanto en la facultad de realizar su cometido administrativo sin sujeción a la jerarquía
del poder central?" (pág. 115).

"8º Que, también el profesor Enrique Silva Cimma en su obra Derecho Administrativo Chileno y
Comparado, dice, refiriéndose a la autonomía de ciertos órganos del Estado: ?De allí es que,
tratándose de los entes o servicios autónomos que el legislador crea para satisfacer una función
pública determinada, el principio de la jerarquía administrativa desaparece en relación al Supremo
Administrador del Estado, y aquellas actividades pasan a desarrollarse con independencia más o
menos amplia, según sea el ámbito espacial y legal de esa autonomía?".

"Naturalmente que, siendo doctrinariamente esta denominación de índole general, pueden

quedar comprendidas dentro de ella las instituciones personificadas de la más diversa índole. En
otras palabras, hablamos de entes autónomos en oposición a servicios dependientes de la
Administración Central; y es por eso que podrán ubicarse dentro de aquella terminología tanto los
servicios que se denominan establecimientos públicos como los que en Chile son llamados
servicios o instituciones fiscales, semifiscales y empresas del Estado. Y todos ellos son órganos de
administración autónoma, porque con más o menos extensión disponen de atribuciones
administrativas que han de ejercer con independencia del Poder Central y sin quedar -insistimos-
subordinados a él" (pág. 166).

"Agrega, además: ?En general, se habla de autonomías administrativas o de entes autónomos,

cuando nos encontramos en presencia de órganos que se crean para satisfacer una función
administrativa que se realiza con independencia del Poder Administrador y que se gobiernan o
dirigen por sus propias normas?".

"Si las instituciones son autónomas en lo administrativo, el autor agrega: ?El Poder Central carece
en este caso de intervención alguna en la marcha administrativa del ente autónomo...?" (pág. 166).

"11º Que [?] la autonomía del Banco Central de Chile se expresa en el hecho de ser un órgano de
rango constitucional y de tener personalidad jurídica y patrimonio propio y que su organización y
funcionamiento está entregada a la Constitución y a su respectiva ley orgánica constitucional".

352
"12º Que en cuanto a la extensión de su autonomía y a la relación que debe existir entre la
independencia de este órgano con la autoridad o Poder Central le corresponde al legislador
orgánico establecer las normas que permitan una adecuada compatibilización de estos
principios..."

"16º Que de lo anterior se desprende con claridad que la autonomía que se otorga al Banco
Central consiste, como bien lo dice la sentencia de este Tribunal, en el rol 78, en que esta entidad
no puede quedar sujeta al poder jerárquico del Presidente de la República. Si así fuera, la norma
que lo estableciera sería inconstitucional ?pues la Constitución lo crea como un ente
autónomo...?"

"18º Que de las disposiciones citadas resulta que la ley Nº 18.840, orgánica constitucional del
Banco Central, si bien estableció normas que configuran una relación entre las atribuciones de
administración y de gobierno del Presidente de la República y el Banco Central, en ninguna de ellas
hay atribuciones del Ejecutivo que impliquen que pueda imponerse la voluntad del Poder Central
sobre el Consejo del Instituto Emisor, el que tiene a su cargo la dirección y administración del
Banco Central".

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Fallos pronunciados por el Excmo. Tribunal Constitucional entre el 4 de mayo de 1981 y el 24 de

septiembre de 1985. Ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional y autos acordados,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, 253 págs.

Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio

de 1992, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, 593 págs.

380
Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 16 de julio de 1992 y el 22 de enero de
1996, Ed. onosur Ltda., Santiago, 1996, 551 págs.

Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 18 de mayo de 1996 y el 20 de octubre de

1998, Ed. Conosur Ltda., Santiago, 1999, 376 págs.

Fuerzas Armadas, Estado y Sociedad. El papel de las Fuerzas Armadas en la futura democracia
chilena, Centro de Estudios del Desarrollo, Hachette-Ced, Ediciones Pedagógicas Chilenas S.A.,
1989, 156 págs.

Indice de materias y onomástico de las Actas oficiales de la Comisión de Estudio de la nueva

Constitución Política de la República. Antecedentes de la Constitución Política de 1980, Ed.
Biblioteca del Congreso Nacional, Estudios Documentales, Año III, Nº 1, Santiago, septiembre 1988,
3 tomos, obra dirigida por Neville Blanc Renard.

Jurisprudencia constitucional, Sentencias del Tribunal Constitucional pronunciadas entre 1998 y

2002, roles Nos 281-346, editado por el Tribunal Constitucional, Santiago, 2002, 565 págs.

Justicia militar en Chile, Colegio de Abogados de Chile, Imprenta Montegrande, 1990, 268 págs.

La Constitución de 1925 ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado. Informes emitidos entre 1926 y 1968, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971, 804 págs.,
por Rolando Acuña Ramos.

La Constitución chilena. Texto definitivo. Concordancias, antecedentes históricos, jurisprudencia,

bibliografía, Valparaíso, Ed. Universitaria, 1990, 538 págs., por Neville Blanc Renard, Humberto
Nogueira Alcalá, Emilio Pfeffer Urquiaga y Mario Verdugo Marinkovic.

La Contraloría General de la República, 50 años de vida institucional 1927-1977, Ed. Facultad de

Derecho Univ. de Chile, Santiago, 1977, 482 págs., por Departamento de Derecho Público de la
Universidad de Chile.

381
Leyes promulgadas en Chile desde 1810 hasta el 1º de junio de 1912 y suplemento, Imprenta
Barcelona, Santiago, 1913-1918, 5 vols., por Ricardo Anguita.

Libro de la Defensa Nacional, Ministerio de Defensa Nacional, Imprenta de la Armada, 1997, 224
págs.

Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional, Fundación Facultad de Derecho,

Universidad de Chile, 2001, 343 págs.

Normas constitucionales y autos acordados, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1972, 24 págs.

Ordenamiento Constitucional. Constitución Política de la República. Actas Constitucionales.

Antecedentes y normas complementarias, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1980, 514 págs., por
Eduardo Soto Kloss.

Primeros cinco fallos dictados por el Tribunal Constitucional de la República, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1972, tomo I, 133 págs.; tomo II: Tribunal Constitucional de la República de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1973, 212 págs.

Reglamento de la Cámara de Diputados.

Reglamento del Senado.

Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas (Constitución de 1925), Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, s/a, 422 págs., por Mario Bernaschina G.

Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas. Constitución Política de la República de Chile

1980, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, 422 págs., por Jorge Ugarte Vial.

382
VII. JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PUBLICO

I Jornadas, Universidad de Chile, 1961, Santiago, Revista de Derecho Público Nº 1 (1963).

II Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1962, Valparaíso, Revista de Derecho Público Nº 1

(1963).

III Jornadas, Universidad de Concepción, 1964, Santiago, Revista de Derecho de Concepción Nº 128
(1964).

IV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1965, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1966, 251 págs.

V Jornadas, Universidad de Chile, 1966, Valparaíso, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile,

Valparaíso, 1966.

VI Jornadas, Universidad de Chile y Junta de Adelanto de Arica, 1967, Arica, Revista de Derecho
Público Nº 8 (1967).

VII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1976, Valparaíso, Ediciones Universitarias de

Valparaíso (1977).

VIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1977, Concepción, Revista de Derecho de la Universidad

de Concepción Nº 165 (1977).

IX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1978, Santiago, Revista Chilena de Derecho,
vol. 6, Nos 1-4 (1979).

383
X Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1979, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas Nº
2 (1980).

XI Jornadas, Universidad de Chile, 1980, Santiago, Revista de Derecho Público Nos 29-30 (1981).

XII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1981, Santiago, Revista de Derecho de la

Universidad Católica de Valparaíso, vol. VI (1982).

XIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1982, Concepción, Revista de Derecho (1983).

XIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1983, Santiago, Revista Chilena de Derecho
de la Universidad Católica de Chile, vol. 11, Nos 2-3 (1984).

XV Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1984, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas

Nº 3 (1985).

XVI Jornadas, Universidad de Chile, 1985, Santiago, Revista de Derecho Público, Nos 37-38 (1985).

XVII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1986, Valparaíso, Revista de Derecho de la

Universidad Católica de Valparaíso, vol. X (1986).

XIX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988, Santiago, Revista Chilena de Derecho
de la Universidad Católica de Chile, vol. 16, Nº 2 (1989).

XX Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1989, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas,

Nº 14, 2 tomos (1990).

XXI Jornadas, Universidad de Chile, 1990, Revista de Derecho Público, Nos 47-48.

384
XXII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1991, Valparaíso, Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, Nº XIV (1991-1992).

XXIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1992, Concepción, Revista de Derecho.

XXIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1991, Santiago, Revista Chilena de Derecho,
vol. XX, Nos 2-3, 2 tomos (1993).

XXV Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1994, Edeval, Valparaíso 1995, 3 tomos.

XXVI Jornadas, Universidad de Chile, 1995, Revista de Derecho Público, Nos 57-58, 2 tomos.

XXVII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1996, Valparaíso, Revista de Derecho, Nº XVIII.

XXVIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1997, Concepción, Revista de Derecho, Nos 202 y 203.

XXIX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1998, Santiago, Revista Chilena de Derecho,
número especial.

XXX Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1999, Edeval, Valparaíso, 2000.

XXXI Jornadas, Universidad de Chile, 2000, Revista de Derecho Público, vol. 63, 2 tomos, 2001.

VIII. REVISTAS

Anuario de Derecho Público de la Universidad La República.

385
Boletín de la Academia Chilena de la Historia, 1933-1993.

Boletín de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

Cuadernos de Análisis Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Gaceta Jurídica, Ed. Jurídica Conosur.

Revista Chilena de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

Revista Chilena de Historia y Geografía.

Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile.

Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.

Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca.

Revista Ius Publicum de la Universidad Santo Tomás.

386
Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral.

387