RESUMEN – DERECHO ADMINISTRATIVO – JUAN CARLOS CASAGNE

(IV) EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CONTENIDO ACTUAL (107 – 121)

2.- LA ECUACION ENTRE ADMINISTRACION PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO: SU

RUPTURA.-

La injerencia del Derecho Administrativo contemporáneo sobre esperas de actuación reservadas

anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regular nuevas
conductas y situaciones carentes de normación, ha provocado la ruptura de la clásica ecuación
entre Administración Pública y Derecho Administrativo.

Se observa que el derecho administrativo interviene también en la regulación y el control de la

actividad de las personas públicas no estatales (colegios profesionales, etc), al fiscalizar la
Administración las decisiones de tal tipo de entidades.

Queda demostrado así, en definitiva, que el derecho administrativo constituye una “categoría
histórica”, que no admite su identificación con aquellas concepciones doctrinarias sobre la
Administración Pública que pretenden realizar su delimitación en forma absoluta.

3.- CONTENIDO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PROBLEMA DE SU DEFINICIÓN.-

-La intervención del Estado debe regirse siempre por el principio de la suplencia o
subsidiariedad.

-El Der. Adm. es un derecho común que precisa cortar los viejos lazos que históricamente lo
unieron al derecho civil y que debe ser definido como una rama sustantiva del derecho.

-El Der. Adm. es aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las
funciones de substancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Organo Ejecutivo, las
funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo
y Judicial) públicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas
a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes
del derecho privado.

4.- LAS BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO.-

A) El Estado de Derecho y el principio de legalidad.-

-El Estado de Derecho significó básicamente un régimen en el cual el derecho preexiste

a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico;
conjuntamente, los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y
existen tribunales independientes para juzgar contiendas.

-Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular
la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administración, contrariamente a lo que aconteció durante el Estado-policía.

-Estado “benefactor” o “Social de derecho”: El Estado debía ser el configurador del

orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad, actuando la
administración como aportadora de prestaciones.

-Estado “subsidiario”.- Mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniendo énfasis en
la protección de la iniciativa privada y la libre competencia y, al propio tiempo, que limita la
intervención del Estado como productor o comerciante, no deja de hacerlo en determinados
ámbitos de interés social no cubiertos por la actividad privada.

B) EL INTERVENCIONALISMO ESTATAL Y EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.-

-Dos posturas extremas: Por un lado, doctrinas que propugnan la total abstención de la
Adm. Púb. en cuanto al manejo de intereses colecivos, y por el otro, las posiciones que exageran
el papel del Estado al sostener una total intervención del mismo en todos los campos de la
sociedad.

-Principio rector de la suplencia o subsidiariedad, que justifica la intervención en

aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para
la satisfacción del bien común.

5.- EL CONCEPTO TÉCNICO DE POTESTAD: SU DISTINCION CON LA FUNCION Y EL COMETIDO.

LA POTESTAD Y EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD.-

-Las funciones estatales esenciales (administrativas, legislativa y jurisdiccional) explican el obrar

del Estado desde un punto de vista material. La función es, pues, actividad estatal
genéricamente considerada.

-Dicha tarea o actividad particularizada dentro de la función (actividad genérica) recibe el

nombre de “cometido.”

-Para realizar esas funciones y los cometidos estatales resulta necesario que la administración
publica disponga de “poderes” o prerrogativas para cumplir íntegramente con los fines de bien
común que persigue el Estado. Tales “poderes” se denominan en el lenguaje técnico
“potestades”.

-La idea de potestad contrasta con la de derecho subjetivo en los siguientes aspectos:

a)La potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico, que la
disciplina y regula.

b)Ella no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un objeto
genérico, no consistiendo en una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de
producir efectos jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad puedan
devenirse relaciones jurídicas particulares.

c)No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de

sometimiento o sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella emanan, no hay pues sujeto
obligado sino una situación pasiva de inercia.

-La potestad estatal consiste en un “poder de actuación” que ejercitándose de acuerdo con el
ordenamiento jurídico puede generar situaciones jurídicas que obliguen a otros sujetos.

-Existen diversas especies de potestades de la administración:

a.- Potestad reglamentaria.- Consiste básicamente en la aptitud del Poder ejecutivo y,

en general ,de la Administración pública que habilita a emitir actos de alcance general que
traducen la institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias.

b.- Potestad de mando o imperativas.- Se vincula a la posibilidad de dictar órdenes

revestidas de imperium que alcanza su experesion máxima en el Poder Ejecutivo.
 c.- Potestad sancionadora.- Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el
correctivo (externo). Debe reconocerse que en realidad constituye un complemento de la
potestad imperativa.

d.- Potestad Ejecutiva.- La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores
potestades, explica y justifica la idea de esta potestad que se traduce en diversos actos: de tutela
o protección, de coaccion forzosa, de gestión económica, etc.

e.- Potestad Jurisdiccional.- Puede definirse esencialmente en la facultad de decidir

controversias con fuerza de verdad legal.

6.- EL REGIMEN EXORBITANTE.-

El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de
poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que
se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en
definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo.

LA DISTINCION ENTRE LAS PERSONAS PUBLICAS Y LAS PERSONAS PRIVADAS Y EL SENTIDO DE

LA PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA CLASIFICACION DE LOS SUJETOS DE DERECHO

(116 – 121)

2.- LA INTERAPLICACION DEL DERECHO PÚBLICO Y DEL DERECHO PRIVADO A LOS DIVERSOS
SUJETOS DE DERECHO.-

-No puede decirse en la actualidad: Derecho publico para sujetos estatales y derecho privado
para los particulares.

-Las personas jurídicas creadas por los particulares, si bien están sometidas a una regulación que
les es propia, ella ni es exclusiva ni excluyente. No es exclusiva, pues el derecho privado se aplica
sin discusión en la actualidad, a todos los sujetos de derecho privado calificados usualmente
como públicos, en ese sentido, a entidades tradicionalmente publicas.

No es excluyente, pues además de las normas de derecho privado que se aplican como
normativa propia a los particulares y a sus organizaciones, también se aplican a estos, normas
de derecho público, otrora reservadas a los entes del Estado.

-Por su parte, el derecho público tampoco es, en la actualidad, el cuerpo normativo exclusivo de
las entidades públicas.

En la actualidad, hay una interaplicacion evidente de normas de derecho público y normas de

derecho privado a todos los sujetos de derecho. Lo único válido, en este campo, es la
constatación de que, generalmente, por la integración de los entes a la organización del Estado
o por los fines de interés social que desarrollan los sujetos estatales o particulares, o al contrario,
por el carácter exclusivamente particular y privado de los sujetos, habrá una preponderancia,
en el régimen jurídico de los mismos, de normas de derecho publico o de normas de derecho
privado.

-Los criterios que tratan de establecer una distinción entre personas publicas y personas
privadas basados en “el regumen jurídico en que se mueven” ante la interaccion permanente
de las normas de derecho publico y de derecho privado a los sujetos de derecho, en realidad no
pueden tener valor como tales, pues, a lo sumo, lo que podrá resultar será una preponderancia
de régimen jurídico de derecho publico o de derecho privado.

3.- LA VARIEDAD DE LAS FORMAS JURIDICAS ADOPTADAS PARA LOS SUJETOS DE DERECHO.

-La distinción entre personas publicas y personas privadas, entre factores, reposaba sobre la
distinción de las formas jurídicas adoptadas: los entes públicos adoptan las formas jurídicas
admitidas por el derecho publico, y los particulares, para actuar, utilizaban solo las formas
jurídicas reguladas y admitidas por el derecho privado.

-Las personas jurídicas tenían la forma jurídica que el derecho postivo admitia como propias de
las entidades estatales; en cambio, las personas particulares estaban revestidas de la forma
jurídica que destinaba la legislación civil-mercantil para ellas: sociedades, asociaciones,
fundaciones.

-Son personas de derecho publico en nuestro derecho positivo las siguientes: las peronas
político-territoriales (Republica, Estados federados, Municipalidades) y los establecimientos
públicos (personas de derecho publico no territoriales) corporativos (Colegios profesionales,
Universidades Nacionales), institucionales (Institutos Autonomos) y asociativos (Banco Central
de Venezuela por ejemplo).

-Son personas de derecho privado, al contrario, las asociaciones civiles (aun creadas por el
estado), las sociedades mercantiles (aun las creadas por el Estado y donde éste sea único
accionista) y las fundaciones (aun creadas por el estado y donde este sea el único creador).