¿Cuál es la diferencia entre empresa conjunta y alianza estratégica?

Las alianzas estratégicas y las empresas conjuntas permiten a las compañías beneficiarse
entre ellas.Las alianzas estratégicas y las empresas conjuntas permiten a las compañías
beneficiarse entre ellas.
Las empresas conjuntas y las alianzas estratégicas permiten a las compañías con
habilidades complementarias beneficiarse de las fortalezas de la otra. Son comunes en el
desarrollo de tecnología, fabricación y bienes raíces comerciales, y siempre que una
compañía quiera expandir sus ventas u operaciones a un país extranjero. En una empresa
conjunta, las compañías comienzan e invierten en una nueva compañía que es poseída
conjuntamente por ambas compañías matrices. Una alianza estratégica es un acuerdo
legal entre dos o más compañías de compartir acceso a su tecnología, marcas registradas
y otros activos. Una alianza estratégica no crea una nueva compañía.
Empresas conjuntas
Cuando dos compañías invierten fondos para crear una tercera compañía de propiedad
conjunta, esa nueva subsidiaria se llama empresa conjunta. Debido a que la empresa
conjunta puede tener acceso a los activos, conocimiento y fondos de ambas compañías
socias, puede combinar las mejores características de esas compañías sin alterarlas. La
nueva compañía es una entidad continua que estará en el negocio por sí misma, pero los
beneficios serán de propiedad de las matrices.
Alianzas estratégicas
Cuando las compañías quieren ganar rápidamente una nueva área de experiencia o tener
acceso a nuevas tecnologías o mercados, regularmente tienen dos opciones: comprar una
compañía más pequeña con esos activos o formar una alianza estratégica con otra
compañía que se beneficie de igual forma con la sociedad. Estos acuerdos con frecuencia
tienen un alcance y función limitados, como el acceso de comercio a una marca fuerte
para tener acceso a una tecnología emergente.
Usos
Ambas formas de sociedad se pueden utilizar para transferir tecnología, activos y
conocimiento entre compañías complementarias. Las alianzas estratégicas se toman
regularmente para permitir que una compañía persiga un nuevo mercado, producto u
estrategia que no puede manejar por sí misma. Las empresas conjuntas se utilizan con
frecuencia para proteger a las compañías matrices del riesgo de una nueva empresa que
falle; si el nuevo producto falla, la empresa conjunta se puede ir a bancarrota sin dañar a
la compañía matriz excepto hasta el grado de su inversión. Algunos países requieren que
todas las compañías que hacen negocios dentro de sus fronteras sean al menos
parcialmente poseídas por ciudadanos de ese país. En este caso, una compañía extranjera
puede comenzar una empresa conjunta con una compañía doméstica para cumplir con la
ley.
Ejemplo
En julio de 2011, Facebook anunció su alianza estratégica con Skype, que había sido
recientemente adquirida por Microsoft. Esto permitió a Microsoft rápidamente entrar al
espacio de redes sociales, Skype recibió acceso a un gran número de nuevos usuarios y
Facebook pudo integrar la tecnología de Skype para permitir videollamadas sin tener que
hacer la inversión para construirla. En contraste, Dow Chemical formó una empresa
conjunta este mismo mes con la firma japonesa Ube para crear una fábrica para una
batería de alta tecnología particular. Compartirán la tecnología y el riesgo del desarrollo
del nuevo producto.
Similitudes y diferencias entre la asociación en participación y el joint venture
Similitudes:
 Una aproximada similitud entre la asociación en participación y el joint venture
se da en el hecho de que ambas instituciones no son societarias, sino que entre sus
miembros, que pueden ser personas naturales o jurídicas se establecen relaciones
contractuales para la realización de actividades económicas.
 No existe efectos societarios, es decir que no constituye un patrimonio distinto al
de las partes contratante, ni se establecen entes distintos al de estas partes:
 Ausencia de una organización jurídica preestablecida.
 Inexistencia de formalidad para hacerla pública.
 Ausencia de personalidad jurídica propia.
Diferencias:
 La asociación en participación esta regulada como una forma asociativa para el
ejercicio del comercio, en el libro III (Normas complementarias) Sección sexta,
titulo único, de LG, artículos 398° al 406°, a contrario el Joint venture no posee
una regulación legal, es un contrato atípico e innominado.
 El asociante es el que concede participación tanto en las utilidades como en las
pérdidas de su empresa de uno o de varios de sus negocios al asociado. El
coventure no participa de las utilidades de la empresa del otro u otros coventures,
sino que todos se unen para colaborar en la realización de una empresa con el fín
de repartirse las utilidades.
 El asociado es el que aporta bienes o servicios para tener derecho a participar en
los resultados de la actividad empresarial del asociante, aunque pueda concederle
el asociado el derecho de control sobre la empresa.
 El convenio entre asociantes y asociados no se inscribe en los registros públicos,
no requieren de publicidad permanente, ya que es oculto frente a terceros. El
asociante contrata con terceros a título personal, con la limitación de que “salvo
pacto en contrario” el asociante no pueda atribuir participaciones para la misma
empresa o para el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento del
anterior o anteriores asociados (Art. 339°). En el Joint venture merced a su
naturaleza Jurica, sus miembros integrantes no pueden pertenecen ocultos frente
a los terceros con los cuales contrata la entidad.
 Por los actos realizados por el asociante con ocasión a la gestión del negocio no
se establecen relaciones jurídicas entre los terceros y los asociados; los terceros
no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni este ante
aquellos. D.L. 311 (Art. 401°) Es el asociante, y no el asociado, el que se
responsabiliza frente a los terceros por los actos que realiza en la gestión de la
empresa o de su negocio, más los coventures dasumen obligaciones y contraen
derechos derivados de los contratos celebrados por el Joint venture con terceros y
además todos son responsables frente a terceros por los daños derivados con la
ocasión de la realización de las actividades que constituyen el objeto del contrato.
 Por la asociación en participación no se constituye una personalidad jurídica
distinta del asociante y del asociado, sino que se establece entre estos una relación
contractual. La asociación en participación carece de personalidad jurídica y no
tiene razón o denominación social (Art. 402). La gestión del negocio le
corresponde al asociante pudiendo establecer en el contrato que puede ejercer el
 asociado sobre dicho negocio y en todo caso el asociado tiene derecho a la
rendición de cuentas de la gestión si esta se prolonga más de un año. (Art. 403).
A contrario el Joint venture, si debe tener una denominación y la gestión de
negocio, salvo acto en contrario, le corresponde a todos los coventures los
mismos, que en todo caso no pueden ser excluidos del derecho de control que
tiene sobre el derecho de control que tienen sobre el desarrollo del negocio.
 En la asociación en participación, falta la affectiosocietatis. No se constituye en
un patrimonio separado fal de las partes contratantes que sea propio de la
asociación en participación, la cual no existe como persona jurídica.
ALIANZAS ESTRATEGICAS Y JOINT VENTURES
En la doctrina y en la práctica existe la expresión “alianzas estratégicas” para designar
formas asociativas de cooperación interempresaria. Estas alianzas, pueden ser a simple
vista distinguidas de los joint ventures en cuanto no involucran la formación y la
copropiedad de una persona jurídica separada, que explota el objeto de la alianza. La
doctrina internacional está de acuerdo en que los objetivos de la alianza estratégica varían
de acuerdo con el tipo de negocio o la tecnología involucrada, pero siempre se cumplen
ciertos elementos que la component, tales como compartir riesgos, capital, desarrollo de
productos o de investigación, acceso a tecnología y know how, acceso a canales de
distribución, a capacidad de fabricación, a redes de proveedores etc, sobre una base mas
firme que la simple cooperación empresaria.

Una de las ventajas de la alianza estratégica es la supresión de en todo o en parte de la

competencia entre las firmas miembros, lo que entra muchas veces en ruta de colisión con
las normas de defensa de la competencia, para lo cual deberá tenerse en cuenta la
normativa competencial de los Paises a que pertenecen las empresas participantes de la
alianza, cuando esta es internacional, y de las normas locales en caso de alianza entre
sujetos nacionales del mismo estado, e incluso del de un tercer estado, si en éste tiene
lugar el desarrollo del objeto de la alianza, mas allá del derecho aplicable, legal o
contractualmente elegido por las partes, pues compartimos la idea de la que las normas
de competencia, pueden ser consideradas normas de policía, si los efectos de la alianza
se hacen sentir en perjuicio de los consumidores, en un mercado especifico,
independientemente de la nacionalidad de las sociedades participantes.

Estas alianzas estratégicas no gozan por lo general del carácter de permanencia, son más
bien transitorias, con una duración más o menos extendida según el objeto de la alianza,
donde los riesgos son mínimos y la salida de la alianza es relativamente fácil, por esa
razón generalmente, las empresas forman alianzas cuando el riesgo de fracasar es
relativamente bajo, o sus efectos ante el fracaso son tolerables sin poner en peligro el
patrimonio social de las empresas participantes.

El término alianza es preferentemente usado por los europeos, para referirse a las
empresas conjuntas, que son emprendimientos conjuntos generalmente celebrados entre
competidores en igualdad de condiciones, lo que no inhibe que en algunas ocasiones estas
alianzas puedan llegar a configurar una nueva entidad jurídica. Radica en nuestra opinion,
en el elemento de competencia entre las partes, una diferencia sustancial entre las alianzas
estratégicas y los joint ventures, en vista de que en las alianzas se asocian las empresas
participantes siendo estas competidores reales o potenciales en el mercado objetivo,
mientras que en los joint ventures por lo general se asocian agentes económicos no
competidores, sino complementarios en donde una parte aprovecha las ventajas
comparativas –no competitivas de la otra parte, pues la una produce y la otra distribuye;
la una posee el recurso tecnológico necesario; la otra, el capital, el mercado, la capacidad
instalada o los permisos legales locales para desarrollarlo. La una posee el capital, la otra
la patente. Lo anterior no obsta para que en la práctica, por la diferencias normativas
existentes en los distintos ordenamientos jurídicos, por los usos mercantiles, ó, en otros
casos, ante la falta del manejo claro de los conceptos antes mencionados, por parte de las
partes involucradas o sus abogados, se suelen mezclar las figuras jurídicas Joint venture
y Alianza Estrategica, por lo que no es de extrañar que al formar una alianza estratégica,
se constituya una nueva sociedad para que opere el negocio objeto de la alianza, o que
competidores dentro de un mismo mercado formen joint ventures o empresas conjuntas
para desarrollar una parte de sus respectivas actividades comerciales, lo que a veces puede
conducir a conflictos frente a las normas de defensa de la competencia, al constituirse en
verdaderas concentraciones que a veces pueden limitar la competencia, afectar el derecho
de elección del consumidor, o convertirse los asociados en entidad dominante o
monopólica, debido al poder que les ha generado la asociación comercial. Sin embargo
de lo anterior, en la práctica, tambien hemos visto que las empresas aun no competidoras,
se vinculan en ALIANZAS ESTRATEGICAS, por ejemplo, para asegurarse la empresa
cliente, la provisión de un producto o insumos esenciales para la elaboración de sus
productos, de parte de su proveedor mas importante, a fin de obtener beneficios mutuos
estratégicos que le aseguren a la empresa cliente la permanencia en la calidad del producto
servido, y asegurarle por otro lado, ventas permanentes al proveedor. En la dinámica
comercial nada está escrito en piedra y las partes adecuan a sus intereses la figura
asociativa empresarial a desarrollar e instrumentar entre ellas.
Joint Ventures, Alianzas Estratégicas y Coinversiones
On septiembre 11, 2009, in Contratos atípicos, by Giménez & Asociados Abogados, SC
Comúnmente en la práctica se confunden estos términos, financieros, colegas abogados,
contadores, economistas y empresarios a todo lo que parezca sociedad le llaman Joint
Venture, no es capricho distinguirlas, es una necesidad de las empresas para conocer que
tipo de contrato se desea celebrar.

Que tienen en común estas tres figuras? Que son contratos atípicos porque la Ley no los
regula de manera específica e innominados proque la Ley tampoco los reconoce como tal
con esos nombres, esto no significa que no puedan existir pues su fundamento se
encuentra en la libre manifestación de la voluntad de las partes para contratar.

Para poder comenzar a diferenciarlas es importante establecer que el Joint Venture es el

género y las Alianzas Estratégicas y Coinversiones son la especie.

Definiciones

Joint Venture.- Es la unión entre dos o mas empresas para un fin. Es un contrato
asociativo, en el que el fin de las sociedades puede ser diverso, por ejemplo: formar una
nueva sociedad con una empresa extranjera.
Alianzas Estratégicas.- Es el acuerdo entre dos o mas empresas en el que cada empresa
aporta cualidades o características que la otra necesita para un fin que puede ser común o
diverso, no es requisito que ambas tengan el mismo fin, en este Contrato las partes no
invierten dinero, pues lo que aportan como ya se dijo son cualidades o características; por
ejemplo: Dentro de algunos establecimientos de Office Max existen oficinas de
paquetería que usan las instalaciones de la tienda para recabar los envíos, en este ejemplo
claramente la intención de Office Max no es hacer envíos, sino recibir clientes que además
de hacer un envío puedan consumir productos y por parte de la empresa de paquetería su
intención es contar con un lugar en que puedan estar mas al alcance de sus usuarios a un
bajo costo con una buena imágen.

Coinversión.- En este tipo de Joint Venture las empresas unen esfuerzos para un negocio
en común y a diferencia de la Alianza Estratégica las partes invierten dinero o bienes para
el fin común que es obtener ganancias; por ejemplo: La fusión de Time-Warner-aol.

Cláusulas

Las Cláusulas de este tipo de Contrato pueden ser muy diversas y es que como ya se dijo
este tipo de Contratos no son regulados de manera específica por la Ley Mercantil,
algunas Cláusulas comunes son: – Exclusividad, – Determinación Geográfica, Licencias
de Uso de Marcas o Patentes, Fijación de índices de utilidades, Cláusula arbitral y Penas
Convencionales, entre otros.

Principal Utilidad

La utilidad más común se puede encontrar cuando una empresa extranjera desea participar
en el mercado Mexicano pero no conoce las costumbres ni la forma de hacer negocios,
entonces adquiere o contrata por cierto tiempo con una empresa Mexicana dedicada a
similares actividades para poder tener un “soft landing” en México y así evitar la curva
del aprendizaje.

Efectos Fiscales

En lo referente a los efectos fiscales de estos acuerdos hay que poner atención, pues el
artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación puede asemejar estas figuras a las
Asociaciones en Participación, que nada tienen que ver con las figuras que se estan
tratando en este artículo, sin embargo el Legislador no solo tuvo la intención de regular a
las A en P, sino también a todo lo que pudiera parecerse a un Joint Venture y hasta las ha
dotado de personalidad jurídica para efectos fiscales, en mi opinión es un gran error que
limita a la economía empresarial imponiendo contribuciones a la libertad de asociación
que tal y como la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es una garantía
individual.

Otras Leyes Aplicables

Es importante que el abogado tenga especial cuidado al momento de redactar este tipo de
Contratos, ya que fácilmente se puede infrinjir lo establecido por la Ley Federal de
Competencia Económica que define las prácticas monopólicas relativas y establece
diversos supuestos que estan prohibidos, en este tipo de acuerdos.

ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN

PARTICIPACIÓN

MARIO ALVA MATTEUCCI

1. INTRODUCCION

Los inversionistas al realizar un análisis de la actividad comercial procuran identificar el

nicho del mercado que se busca explotar, con la finalidad de poder maximizar los
resultados de la inversión efectuada. En muchos casos se cuenta con el financiamiento
suficiente pero no se tiene un conocimiento claro del negocio donde invertir o existiendo
la actividad explotada por otros no se cuenta con la experiencia suficiente, por ello es
común que se ubique algún tipo de empresa en marcha en donde realizar una inversión
de dinero y obtener alguna ganancia.

Este tipo de inversión puede estar relacionada también con la administración o gestión
del negocio, existiendo figuras en las cuales además de compartir las ganancias obtenidas
y/o los riesgos de la inversión, se procura también participar en la toma de las decisiones.
Esta figura que se utiliza es básicamente el contrato de consorcio o también el de joint
venture. Sin embargo, desde hace algún tiempo atrás se está observando que cada vez
más contribuyentes e inversionistas están utilizando la figura de la asociación en
participación.

El motivo del presente informe es revisar las características del contrato de asociación en
participación, realizar una comparación con el contrato de consorcio, revisar el
tratamiento tributario que corresponde tanto al Impuesto a la Renta como al Impuesto
General a las Ventas.

2. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS REGULADOS EN LA LEY GENERAL DE

SOCIEDADES – LEY Nº 26887

ELIAS LAROZA indica que “los contratos de asociación y de consorcio son clasificados
por la Ley en el rubro de contratos asociativos que (…) son aquellos en que la
colaboración empresarial se expresa con una característica especial: la existencia de una
finalidad común, que es primordial para todos los contratantes” 1.

El marco normativo de los contratos asociativos se encuentra contemplado en los artículos

438° al 448° de la Ley General de Sociedades. Asimismo, son de aplicación las
disposiciones generales en materia de obligaciones y contratos contenidas en el Libro VI
y VII del Código Civil.

Al efectuar una revisión de la Ley General de Sociedades, la cual fue aprobada por la Ley
Nº 26887, se aprecia en el libro quinto la regulación de los Contratos Asociativos,
precisando en su artículo 438º los alcances de los mismos. Allí se indica que se considera
contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en
negocios o empresa determinados, en interés común de sus intervinientes2.

También se advierte que el contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe
constar por escrito3 y no está sujeto a inscripción en el Registro4.

Su objeto es crear y regular una relación contractual entre dos o más personas, natural o
jurídica, cuyo contenido es la realización de una actividad empresarial en forma conjunta

En el artículo 439º de la misma norma se precisa que las partes están obligadas a efectuar,
las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se
hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a
efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción
a su participación en las utilidades.

La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el

lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para
los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le sean aplicables.

2.1 LA ASOCIACION EN PARTICIPACIÓN COMO CONTRATO ASOCIATIVO

REGULADO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La regulación de este contrato se encuentra recogida en los artículos 440º al 444º de la

Ley General de Sociedades.

El artículo 440º define al Contrato de asociación en participación como aquel contrato

por el cual una persona5, denominada asociante concede a otra u otras personas
denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de
varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.

En lo que respecta a las características que debe reunir este contrato se puede consultar el
texto del artículo 441º de la Ley General de Sociedades, el cual las menciona a
continuación:

• El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón

social ni denominación. En este sentido no se crea una persona jurídica y el fisco tampoco
le otorga un tratamiento para ser considerado como tal, a diferencia de los consorcios en
donde si es posible considerarlo para efectos del Impuesto a la Renta como una persona
jurídica, a tal punto que se le puede otorgar un número de RUC independiente.

• La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no

existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Ello determina que frente a
terceras personas el asociado no tiene presencia ni visibilidad, toda vez que sería una
especie de socio oculto.
En este punto coincidimos con ROMAN TELLO cuando precisa que “El asociante debe
encargarse de la gestión de su empresa con la diligencia respectiva, no siendo válidamente
que delegue el cumplimiento de esta obligación a un tercero. Asimismo, debemos señalar
que el asociante no puede renunciar a la gestión del negocio, salvo que celebre un contrato
de cesión de posición contractual”6.

• Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni

estos ante aquellos. Ello es una consecuencia de lo indicado en el punto anterior, toda vez
que no tienen ninguna representatividad, además recordemos que el asociante es la parte
activa del contrato. “Se desprende esta característica de la actuación del asociante en
nombre propio en el desarrollo del negocio o empresa. El es el sujeto de los derechos y
obligaciones que la actividad empresarial materia del contrato genere frente a terceros.
Lo cual no impide que el asociado pueda generar dichos vínculos, sobre todo
obligaciones, en determinadas situaciones”7.

• El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los

asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Ello
determina que en el caso del asociado, puede establecer mediante contrato algún tipo de
control, debiendo éste vigilar las actividades llevadas a cabo por el asociante

• Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado
y al término de cada ejercicio. Ello dentro de un programa propio de transparencia llevada
a cabo en la gestión.

Sobre la libertad de asociar, observamos que el artículo 442º de la Ley General de

Sociedades precisa que el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio
o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados, ello por un
tema de exclusividad8.

El artículo 443º de la Ley General de Sociedades regula la presunción de propiedad de

los bienes contribuidos. Allí se indica que respecto de terceros, los bienes contribuidos
por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se
encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

Finalmente, el artículo 444º de la norma materia del presente comentario regula el tema
de las Participaciones y casos especiales

Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las perdidas en la misma medida en
que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su
contribución. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades
sin participación en las perdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades
o en las perdidas sin que exista una determinada contribución.

Sobre el tema tributario indicamos que en el caso del contrato de asociación en

participación como se ha indicado anteriormente, no se crea una persona jurídica ni
tampoco ambas partes tienen control directo en el negocio, sino que solo el asociante es
quien tiene la dirección del negocio. Ello por el hecho que dicho contrato no está recogido
en el artículo 65º de la Ley del Impuesto a la Renta, como si sucede con los contratos de
consorcio9 y joint venture. En esta parte coincidimos con VILLANUEVA GUTIERREZ
cuando precisa lo siguiente

“Por esta razón, entendemos que el Reglamento de la Ley del IGV ha señalado que el
contrato de asociación en participación no es considerado para sus efectos como un
contrato de colaboración empresarial. Y es que respecto de esta modalidad contractual,
no es necesario acudir a la ficción legal de que el contrato en sí mismo sea un ente distinto
a las partes, pues tanto el asociado como el asociante tienen existencia jurídica propia y
distinta”10.

2.2 ALGUNOS ASPECTOS CONTABLES DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN

PARTICIPACIÓN

Al revisar la normatividad contable vinculada con el tema de los Contratos de Asociación

en Participación, apreciamos que éstos se reconocen aplicando la NIIF 9 Instrumentos
Financieros11; para el asociante representará un activo financiero y para el asociado
representará un pasivo financiero.

2.3 EL CONTRATO DE CONSORCIO

Resulta interesante la explicación histórica que VILLANUEVA GUTIERREZ describe

con respecto a este tipo de contrato. El menciona que “El consorcio como modalidad
contractual ha surgido en la doctrina italiana a propósito del fenómeno económico de la
coalición de empresas, que versa sobre las limitaciones contractuales de la libertad de
concurrencia. Esto es, la tendencia de las empresas de coordinar sus recíprocas relaciones
de competencia en el mercado, en los ámbitos de sus propias acciones y con la finalidad
de afrontar conjuntamente el mercado. En este fenómeno económico de la coalición de
empresas, se describe a los carteles, grupos industriales y los consorcios”12.

La Ley General de Sociedades indica en su artículo 445º con respecto al contrato de

consorcio lo siguiente:

“Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa
y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio
económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio
que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con
los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos
en el contrato”.

Con respecto a la afectación de los bienes al consorcio, el texto del artículo 446º de la
Ley General de Sociedades indica que “Los bienes que los miembros del consorcio
afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de
propiedad exclusiva de estos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula
por las reglas de la copropiedad”.
Un punto que conviene resaltar es que el consorcio al no crear una persona jurídica no
puede registrar bienes en los registros públicos, motivo por el cual si las partes del
consorcio adquieren un vehículo o un inmueble, en ambos casos se determina la
copropiedad y el registro correspondiente será a favor de cada uno de los copropietarios
en los porcentajes acordados a su participación.

En lo que respecta a la relación con los terceros y las responsabilidades, el artículo 447º
nos precisa que “Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en
el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y
asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los
miembros del consorcio solo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley”.

Sobre los sistemas de participación, el artículo 448º de la Ley General de Sociedades

precisa que “El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en
los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales”.

2.3 ALGUNOS ASPECTOS CONTABLES DEL CONTRATO DE CONSORCIO

Al revisar la normatividad contable vinculada con el tema de los consorcios observamos

a la NIC 28 Inversiones en Asociadas y Negocios conjuntos13, la cual define en su párrafo
3 a los negocios conjuntos como un acuerdo conjunto mediante el cual las partes que tiene
el control conjunto del acuerdo tienen derecho a los activos netos del acuerdo.

Precisa también sobre el término control conjunto indicando que es el reparto del control
contractualmente decidido de un acuerdo, que existe solo cuando las decisiones sobre las
actividades relevantes requieren el consentimiento unánime de las partes que comparten
el control conjunto.

Para una mejor comprensión de la definición antes señalada, realizamos una concordancia
y nos remitimos a la NIIF 10 Acuerdos Conjuntos14 , esta norma trata con mayor detalle
los acuerdos conjuntos, los cuales tienen las siguientes características:

– Las partes están obligadas por un acuerdo contractual (Contrato de Consorcio)

– El acuerdo contractual otorga a dos o más de estas partes, control conjunto sobre el
acuerdo.

Así mismo señala que un acuerdo conjunto es o una operación conjunta o un negocio
conjunto; siendo estas definiciones y requisitos aplicables a los Contratos de Consorcio
(sin contabilidad independiente o con contabilidad independiente 15).

3. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
Al tener la naturaleza jurídica de contratos, los de colaboración empresarial se rigen por
un principio fundamental, la libertad contractual.

La libertad contractual, regulada por el artículo 1354 del Código Civil, determina que las
personas o partes en un contrato, tienen derecho a establecer libremente su contenido, es
decir, a fijar las condiciones y obligaciones que derivan del contrato.

0Sin embargo, como todo derecho, la libertad contractual no es irrestricta, por lo que el
propio artículo 1354 prevé que al configurar su contrato, las partes están sujetas a los
límites que fijen las normas legales de carácter imperativo, es decir, aquellas que son de
ineludible cumplimiento.

Veamos qué dice el artículo 1354º del Código Civil:

“Libertad contractual

Artículo 1354º.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

De la mano con el artículo 1354º, tenemos al artículo 1356º:

“Primacía de la voluntad de contratante

Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, salvo que sean imperativas”.

La libertad contractual implica que en todo contrato, las partes tienen derecho a establecer
los pactos o estipulaciones que consideren convenientes a sus intereses, dentro de los
límites que impone la propia ley16.

Como veremos más adelante, la libertad contractual es fundamental para establecer que
las condiciones de un contrato asociativo, como el de asociación en participación,
dependan, fundamentalmente, de lo que decidan las partes, siempre que no contravengan
disposiciones legales de obligatorio cumplimiento.

4. EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACION

EN LA LEGISLACIÓN DEL IMPUESTO A LA RENTA

4.1 ANÁLISIS DE LA AFECTACIÓN TRIBUTARIA POR LA TRANSFERENCIA

DEFINITIVA DE BIENES DEL ASOCIADO A FAVOR DEL ASOCIANTE

Al hacer una revisión del artículo 443º de la Ley General de Sociedades, observamos que
allí se indica como presunción que los bienes que fueron entregados al asociante por parte
del asociado, se consideran como de propiedad del primero de los nombrados, lo cual
determina que esa entrega implica una transferencia de tipo definitivo, lo cual se encuadra
dentro de los alcances de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley del Impuesto a la Renta,
el cual precisa que para efectos de dicha norma, “se entiende por enajenación la venta,
permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de
disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso”.

En este sentido, si se ha producido la entrega de un bien de parte del asociado a favor del
asociante de manera definitiva, ello determinaría que dicha transferencia determina que
se cumpla con realizar el pago a cuenta mensual en el período que corresponda la entrega
y al final de ejercicio se determinará la ganancia descontando el costo computable de
dicho bien.

4.2 ANÁLISIS DE LA AFECTACIÓN TRIBUTARIA POR LA CESIÓN EN USO DE

BIENES DEL ASOCIADO A FAVOR DEL ASOCIANTE

En aquellos bienes que no hayan sido transferidos en propiedad de parte del asociado al
asociante sino que hayan sido cedidos, ello puede dar pie a contratos que otorguen un
derecho de uso del bien, usufructo o aprovechamiento de frutos, superficie de un espacio
o cualquier mecanismo a través del cual solo se cumple con entregar la posesión del bien.

Sobre este tema ROMAN TELLO indica que “(…) no es obligatorio que todos los bienes
que entregan los asociados como ‘contribuciones’ pasen a propiedad del asociante, puesto
que simplemente se puede pactar el derecho de uso, usufructo, superficie o la
transferencia de la posesión sobre el bien materia de la contribución”17.

4.2 ANÁLISIS DE LA AFECTACIÓN TRIBUTARIA POR LA ENTREGA DE LA

PARTICIPACIÓN POR PARTE DEL ASOCIANTE AL ASOCIADO

Tomando en consideración que bajo esta modalidad contractual el asociante constituye

una parte activa del contrato, será éste quien registre en su contabilidad todos los ingresos
generados respecto de las ventas efectuadas por el negocio, al igual que la totalidad de
los gastos incurridos en el negocio. Ello determina que todas las facturas que se emitan
deben contener los datos del propio contribuyente.

Coincidimos con lo señalado por TALLEDO MAZÚ cuando precisa que “Como el
asociante actúa en nombre propio, la contabilidad del negocio o empresa es llevada por
él en nombre propio. No es posible desde un punto de vista legal, que la asociación en
participación lleve contabilidad distinta del asociante. Lo que no impide que las partes
pueden convenir que el asociante, en su contabilidad, lleve cuentas especiales para el
mejor control de las operaciones que conciernen al interés común”18.

Cuando finaliza el contrato de asociación en participación y se determina el reparto de las

ganancias obtenidas, entre el asociante y el asociado, para que el asociante puede justificar
la salida de dinero que le entrega al asociado, éste último deberá cumplir con la emisión
de una factura, la cual será entregada al asociante para que puede utilizarlo en su
contabilidad como sustento del gasto respectivo, ello al amparo de lo señalado por el
artículo 6º de la Resolución de Superintendencia Nº 024-2000/SUNAT.

La RTF Nº 00732-5-2002 determina en uno de sus considerandos lo siguiente: “Que en

el caso de autos, la recurrente no ha emitido el comprobante de pago por concepto de la
participación de Inmobiliaria Julia S.A., como lo exige la Ley del Impuesto a la Renta lo
cual acreditaría que el gasto se realizó efectivamente, por lo que al no encontrarse
debidamente sustentado, el gasto no es deducible para efectos del Impuesto a la Renta”
19.

Esta participación se encontraría gravada con el Impuesto a la Renta para la persona que
es considerado el asociado, toda vez que se trata de una ganancia producto de una
determinada inversión en un negocio. El mismo ingreso no se encuentra gravado con el
IGV, toda vez que no responde a una operación de venta de bienes muebles en el país ni
tampoco constituye una prestación de servicios.

5. EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACION

EN LA LEGISLACIÓN DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS

5.1 EN EL CASO DE OPERACIONES DONDE OCURRA LA TRANSFERENCIA

DEFINITIVA DE BIENES DEL ASOCIADO A FAVOR DEL ASOCIANTE

El contrato de asociación en participación constituye un acuerdo entre las partes

contratantes, las cuales por naturaleza son generadores de rentas de tercera categoría que
obtengan, de tal manera que si existen operaciones entre ambas partes y éstas coinciden
con la hipótesis de incidencia reflejadas en el artículo 1º de la Ley del Impuesto General
a las Ventas debería aplicársele el IGV.

Es más, si se producen operaciones en las cuales exista la transferencia de los bienes a

través de los aportes que realice el asociado al asociante, bajo la modalidad de
transferencia definitiva de propiedad, ello implicará que se grave con el IGV por tratarse
de una operación tipificada en el literal a) del artículo 1 de la Ley del IGV, el cual precisa
lo siguiente:

Artículo 1 – Operaciones gravadas

El Impuesto General a las Ventas grava las siguientes operaciones:

a) La venta en el país de bienes muebles.

(…)

En concordancia con lo señalado en el numeral anterior se debe realizar una concordancia

con lo dispuesto en el literal a) del artículo 3º de la Ley del IGV, el cual contiene la
definición del término VENTA, precisando que el mismo es:

“1. Todo acto por el que se transfieren bienes a título oneroso, independientemente de la
designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de
las condiciones pactadas por las partes.

Se encuentran comprendidas en el párrafo anterior las operaciones sujetas a condición

suspensiva en las cuales el pago se produce con anterioridad a la existencia del bien.
También se considera venta las arras, depósito o garantía que superen el límite establecido
en el Reglamento”.

En esa misma línea el numeral 3 literal a) del artículo 2º del Reglamento de la Ley del
IGV, contiene la definición del término VENTA, indicando que se considera venta:

“Todo acto a título oneroso que conlleve la transmisión de propiedad de bienes,

independientemente de la denominación que le den las partes, tales como venta
propiamente dicha, permuta, dación en pago, expropiación, adjudicación por disolución
de sociedades, aportes sociales, adjudicación por remate o cualquier otro acto que
conduzca al mismo fin”.

Debemos precisar que el texto del tercer párrafo del artículo 38º de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, recoge el PRINCIPIO DE TRASLACIÓN DEL IMPUESTO e
indica de manera expresa lo siguiente:

“El comprador el bien, el usuario del servicio incluyendo a los arrendatarios y

subarrendatarios, o quien encarga la construcción, están obligados a aceptar el traslado
del Impuesto”.

Bajo los alcances de lo señalado en el numeral anterior y en concordancia con el análisis

del contrato de asociación en participación materia del presente informe, se observa que
en aquellas operaciones en las cuales corresponda la entrega de bienes en propiedad por
parte del asociante al asociado, ello determina que se encontrarán afectos al pago del IGV
y por aplicación del principio de traslación, el Impuesto General a las Ventas debe ser
trasladado a la otra parte, emitiendo para ello una factura.

5.2 EN EL CASO DE OPERACIONES QUE CALIFICAN COMO APORTES DE

BIENES A TÍTULO DE USO Y/O DISFRUTE DEL ASOCIADO A FAVOR DEL
ASOCIANTE

Situación distinta se presenta en el caso de las operaciones en las cuales exista de por
medio aportes de bienes, considerando la modalidad de aportes a título de uso y/o
disfrute20 del asociado al asociante, ya que esta operación no se encuentra gravada con
el IGV, toda vez que no califica como una operación de venta.

Pese a que no se trata de una venta, este aporte según la modalidad descrita anteriormente
se encontrará afecto al pago del IGV, siempre que el asociado y el asociante, sean
empresas vinculadas y el bien mueble aportado sea un activo fijo del asociado, en cuyo
caso se gravará dicha operación como si se tratara de un servicio21. A esta figura en la
doctrina se le denomina “retiro de servicios”.

Lo mencionado en el punto anterior se encuentra regulado en el texto del artículo 3, inciso

c) numeral 2, primer párrafo de la Ley del IGV, el cual comprende como servicio a la
entrega a título gratuito que no implique transferencia de propiedad, de bienes que
conforman el activo fijo de una empresa vinculada económicamente a otra, en cuyo caso
se toma como base imponible el valor de mercado del arrendamiento de dichos bienes.