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UFF - UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

ICM- MACAÉ - CURSO DE DIREITO

LAIZ MONTEIRO PESSANHA

RESUMO DO LIVRO O INIMIGO NO DIREITO PENAL DE E. RAÚL ZAFFARONI


Trabalho realizado na disciplina Teoria do
Direito Penal I, ministrada pelo professor Wilton
Bisi.

MACAÉ
2014
Capítulo I: Introdução ou prolegômenos indispensáveis

1. Hipótese geral ou básica


Sempre houve uma discriminação de seres humanos como entes perigosos, o que os excluía
do tratamento como pessoas pelo poder punitivo. Esses indivíduos são tratados como
inimigos e suas infrações não são sancionadas dentro dos limites do direito penal liberal. Esse
tratamento é próprio do Estado absoluto que, por essência, não admite gradações, o que o
torna incompatível com o Estado de direito. Uma doutrina consequente com o Estado de
direito deve limitar e reduzir, ou ao menos delimitar o fenômeno para que o próprio Estado de
direito não desapareça. A categoria de inimigo ou estranho só é admissível nas previsões do
direito de guerra e mesmo o inimigo bélico não pode ser privado da condição de pessoa.

2. As últimas tendências mundiais do poder punitivo que não podem ser deixadas de
lado pela doutrina
Há um fenômeno de endurecimento das legislações penais sancionadas a pretexto de situações
de emergência. Mesmo tendo como limite o período pós-Segunda Guerra Mundial, há mais de
três décadas essas leis vêm sendo sancionadas na Europa e têm sido superadas pela legislação
de segurança latino-americana. Algumas características do avanço contra o direito penal
liberal são: a desproporção das conseqüências jurídicas (penas como medida de contenção
sem proporção com a lesão inferida); a debilitação de garantias processuais; a identificação
dos destinatários mediante o direito penal de autor.
Na doutrina jurídico-penal o debilitamento das garantias pode ser visto através de fenômenos
tais como: a imputação jurídica conforme critérios independentes da causalidade; a construção
do dolo sobre as bases do simples conhecimento (teoria do conhecimento); delegação da
função legislativa penal (leis penais em branco), dentre outros referidos pelo autor.

3. O contexto mundial atual torna a reação política obrigatória


O autor cita características da globalização que contribuem para o “escândalo” que atinge o
debate no campo penal e político-criminal. Dentre eles, a concentração de capital que busca
rendimentos sem deter-se diante de nenhum obstáculo; a debilidade dos Estados nacionais,
incapazes de promover reformas estruturais; o potencial controlador do avanço tecnológico e
informático; os organismos internacionais raquíticos e desacreditados; a capacidade técnica de
destruição que pode arrasar a vida; guerras declaradas de forma unilateral e com objetivos
econômicos; e, finalmente, “o poder planetário [que] fabrica inimigos e emergências – com os
conseqüentes Estados de exceção – em série e em alta velocidade”.
Para Zaffaroni, “a reação que suscita a presença descarnada do inimigo da sociedade no
direito penal é de caráter político, porque a questão que se coloca é – e sempre foi – dessa
natureza”. Para o autor, “nunca um conflito foi solucionado definitivamente pela violência,
salvo se a solução definitiva seja confundida com a final (genocídio)”. Segundo Zaffaroni, os
conflitos precisam ser solucionados através da negociação, campo por excelência da política.
No entanto, as decisões atuais “limitam-se ao mero exercício do poder de designar o inimigo
para destruí-lo ou reduzi-lo à impotência total”.
Zaffaroni enxerga uma delimitação de duas frentes: “a dos direitos humanos e da negociação,
por uma lado e, por outro, a da solução violenta que arrasa com os direitos humanos e, mais
cedo ou mais tarde, acaba no genocídio”. Para ele, a consciência desta oposição é mais fraca
nos Estados Unidos cuja “população não sofreu, em seu território, nem a guerra nem o
terrorismo de Estado”.
4. O inimigo não merece o tratamento de pessoa
Zaffaroni afirma que todo o direito penal do séc. XX operou uma coisificação dos seres
humanos considerados “perigosos”, implicando com essa classificação que deveriam ser
segregados ou eliminados. Segundo ele, quando o Estado “se propõe estabelecer a distinção
entre cidadãos (pessoas) e inimigos (não-pessoas), faz-se referência a seres humanos que são
privados de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de ser considerados
pessoas”. Para o autor, o Estado pode privar esses indivíduos de sua cidadania, mas não de
sua condição de pessoa, “de sua qualidade de portador de todos os direitos que assistem a um
ser humano pelo simples fato de sê-lo”. Zaffaroni acredita que “a priorização do valor
segurança como certeza acerca da conduta futura de alguém, e mais ainda sua absolutização,
acabaria na despersonalização de toda a sociedade”. Para ele, “a segurança com relação à
nossa conduta futura, não é nada além de um pretexto (...) para legitimar o controle social
punitivo”.

5. Qual é a essência do inimigo?


O conceito de inimigo tem origem no direito romano, porém o autor que trabalhou o tema
com maior coerência na teoria política foi Carl Schmitt (teórico político do nazismo). Para
Schmitt, o inimigo não seria qualquer infrator, mas o estrangeiro que em sua essência seja “o
outro”, de forma que as normas postas não sejam suficientes para dirimir os conflitos
ocorridos com ele.
No direito romano, havia a distinção entre inimicus e hostis, inimicus era o inimigo pessoal e
hostis, o estrangeiro, o estranho, quem carecia de direitos, quem estava fora da comunidade.
Contra o hostis era possível a realização da “guerra como negação absoluta do outro ser”. A
ideia de hostis abarcava ainda a subdivisão em duas categorias: hostis alienigena e hostis
judicatus. Hostis alienigena são todos aqueles “que incomodam o poder, os insubordinados,
indisciplinados ou simples estrangeiros, que, (...) inspiram desconfiança e (...) tornam-se
suspeitos por serem potencialmente perigosos”. Hostis judicatus são os “inimigos políticos
puros” declarados como tal pelo poder: “em situações excepcionais, nas quais um cidadão
romano ameaçava a segurança da República por meio de conspirações ou traição, o Senado
podia declará-lo hostis, inimigo público”.
Zaffaroni afirma que o “hostis, inimigo ou estranho nunca desapareceu da realidade operativa
do poder punitivo nem da teoria jurídico-penal”. Para ele, hoje se poderia argumentar que o
hostis só seria contido na medida da estrita necessidade, apenas para “neutralizar seu perigo,
porém deixa-se aberta a porta para seu retorno ou incorporação, mantendo todos os seus
outros direitos”.
No entanto, Zaffaroni argumenta que a “estrita medida da necessidade é a estrita medida de
algo que não tem limites”. Pois “ninguém pode prever exatamente o que algum de nós – nem
sequer nós mesmos – fará no futuro”. Portanto, “o grau de periculosidade do inimigo (...)
dependerá sempre do juízo subjetivo individualizador (...) de quem exerce o poder”.

6. Duas palavras sobre o “direito penal”


Zaffaroni aponta um abuso na utilização do termo “direito penal” e, para maior clareza, traça
uma distinção entre as definições de poder punitivo, legislação penal e direito penal.
Poder punitivo seria “obra das agências executivas do Estado encarregadas da coerção e seu
estudo é matéria de disciplinas preferencialmente descritivas, em especial a criminologia ou a
sociologia”. Legislação penal seria aquilo que é produzido “pelos órgãos políticos
competentes (legisladores)”. E direito penal, como ciência, doutrina, ou saber jurídico (obra
dos juristas) seria o estudo ou teorização da legislação penal destinado à prática e à docência.
Capítulo II – O inimigo na prática do exercício real do poder punitivo

1. O poder punitivo da Revolução Mercantil


A Europa, para iniciar o processo de mundialização do poder, teve que reordenar suas
sociedades com base numa forte hierarquização para o que retomou um exercício de poder
interno, o poder punitivo. A característica deste poder é “o confisco do conflito, ou seja, a
usurpação do lugar de quem sofre o dano ou é vítima por parte do senhor (poder público)”. A
partir do momento da confiscação da vítima, o poder público adquiriu uma enorme
capacidade de decisão e de arbitrariedade, exercendo um constante poder de vigilância sobre a
sociedade.
A Europa nunca teria conseguido conquistar a América e a África sem a verticalização que
resultou da confiscação das vítimas como pretexto para vigiar, disciplinar e neutralizar os
disfuncionais. A obediência devida tem origem doméstica, privada, relacionada ao comando
do pater. Desde sua origem, o poder punitivo baseou-se sobre um preconceito que impõe
medo. Na inquisição espanhola, o inimigos principais nunca foram as bruxas e sim os
opositores do monarca, acusados de hereges ou dissidentes. Fora da Europa, o poder
colonialista exerceu-se sob a forma de genocídio, submetendo indígenas e africanos.
As maiores dificuldades eram criadas pelos indesejáveis, aqueles que incorriam em
comportamentos de menor gravidade ou eram simplesmente indisciplinados. Estes eram os
inimigos mais complicados, pois requeriam vigilância e eram sempre potencialmente
perigosos. No ambiente urbano, não só os indesejáveis tendiam a agrupar-se, como a
população dificilmente toleraria uma matança em massa.
Para Zaffaroni, em todas as épocas, a tendência foi a de uma repressão penal brutal. Os
autores de delitos graves e os dissidentes eram eliminados, os marginais ou indesejáveis eram
neutralizados e os ocasionais recebiam certa benevolência. Os iguais quase nunca eram
atingidos. Os autores de delitos graves e os dissidentes políticos também eram considerados
como estranhos ou inimigos. Com relação a eles a pena de morte era prodigamente
distribuída. Nessa hierarquização, distinguiam-se ainda os “simplesmente inferiores”,
destinados à exploração pura e simples. Estes apenas em caso de indisciplina eram punidos
exemplarmente. Os indesejáveis deviam ser eliminados para prevenir a eventual indisciplina
dos inferiores.

2. A revolução inquisitorial: o sequestro de Deus


Até o séc. XIII, a conflitividade era resolvida mediante a luta, como ordália ou presença direta
de Deus na tomada de decisões. Com o surgimento do poder punitivo, a verdade começou a
ser estabelecida através do interrogatório ou inquisitio. A virtude está do lado do inquisidor,
dado que este se considera vítima (confisca o papel da vítima). A forma de obtenção da
verdade deixou de ser a luta ou disputatio. Nessa passagem, surge um saber que busca sempre
o poder, ou seja, o sujeito interroga sempre o objeto para dominá-lo. Quando o objeto de
conhecimento é o ser humano, não resta outro recurso ao subjectus, para conservar sua
posição de dominus, senão hierarquizar os seres humanos, incorrendo em discriminações e
crueldade. Neste esquema, o sequestro de Deus garante a legitimidade do conhecimento
inquisitorial do dominus, pois, como se supõe que seu saber (poder) sempre se dirige ao bem,
todo poder que se exerce na busca desse saber não deve ser obstaculizado.
Para Zaffaroni, a inquisitio deve algum dia ser substituída pelo dialogus, em que o saber não
seja mais do dominus e sim do frater. Porém, esse seria um problema que transcende o campo
do penal para converter-se em uma questão central da cultura universal.
Zaffaroni adverte sobre a existência de uma incompatibilidade entre a concepção
antropológica que serve de base aos Direitos Humanos e a ideia de vingança, própria do
tempo linear. Em relação à questão, o direito penal não tem feito mais do que tentar
compatibilizar o incompatível.

3. O poder punitivo da Revolução Industrial


Assentada a nova classe de industriais e comerciantes no poder, reafirmou-se a dualidade de
tratamentos penais: embora tenham sido mantidas as garantias aos iguais, poucas mudanças
foram introduzidas aos estranhos. Os criminosos graves e os dissidentes permaneciam sendo
eliminados fisicamente. A dificuldade manifestava-se em relação aos indesejáveis, cujo
número aumentou com a concentração urbana. A solução encontrada foi o encarceramento em
prisões com altas taxas de mortalidade, a submissão a julgamentos intermináveis com
medidas de neutralização sob a forma de prisão preventiva ou provisional, ou então a
deportação.
Em todo o planeta, o círculo dos iguais permanecia reduzido e nas sociedades ditas
civilizadas, as grandes maiorias constituíam classes potencialmente perigosas, excluídas da
cidadania real e mesmo formal.

4. O poder punitivo na periferia neocolonizada


Segundo Zaffaroni, nas sociedades colonizadas o poder punitivo foi empregado para
convertê-las em imensos campos de concentração para os nativos. O discurso penal tratou os
nativos como inimputáveis (assimilando-os às crianças e selvagens) e os nativos como loucos
penais em potencial. Deste modo, racionalizava-se sua exclusão e convertiam-se os mais
rebeldes em inimigos. Foram correntes práticas tais como: a justiça exercida por grandes
proprietários de terras, penas de morte privadas, assassinatos de dissidentes, repressão em
massa, recrutamento forçado de mestiços e mulatos para os exércitos, entre outras.
Para conter avanços conquistados por governos populistas, os Estados Unidos intervieram na
América Latina constituindo ditaduras e regimes militares. Estes regimes aplicaram reclusão
perpétua e só excepcionalmente a pena de morte formal, empregando medidas de extermínio
para os indesejáveis ou execuções policiais em excesso.
Quanto aos dissidentes, foram implementadas duas formas de exercício do poder punitivo: um
sistema penal paralelo que os eliminava mediante detenções administrativas ilimitadas
(invocando estados de sítio, de emergência ou de guerra que duravam anos) e um sistema
penal subterrâneo, que procedia à eliminação direta por morte e ao desaparecimento forçado,
sem nenhum processo legal.
A administração norte-americana também pressionou a declaração de guerra à droga. O
traficante era um agente que pretendia debilitar a sociedade ocidental, o jovem que fumava
maconha era um subversivo, guerrilheiros eram confundidos com e identificados a
narcotraficantes. Com a queda do muro de Berlim, era necessário eleger outro inimigo que
justificasse manter níveis repressivos elevados. Estabeleceu-se uma aberrante legislação penal
antidroga, que, entre outras coisas, associaram participação e autoria, tentativa, preparação e
consumação, desconheceram o princípio de ofensividade, violaram a autonomia moral da
pessoa, apenaram enfermos e tóxico-dependentes. Como resultado, as prisões se abarrotaram
de consumidores de tóxicos, a corrupção do sistema penal foi formidável, enquanto que o
preço do serviço de distribuição interna circula cerca de meio bilhão de dólares anualmente
nos EUA.

5. O velho autoritarismo do século XX


A globalização foi precedida por uma revolução comunicacional que estimula o exercício do
poder punitivo. Surgiram, no período entreguerras, autoritarismos que assumiram variantes
discursivas penais de caráter biologista na Rússia, Itália e Alemanha. Os inimigos eram
“parasitas” para os soviéticos, “subumanos” para os nazistas e “inimigos do Estado” para os
fascistas. Havia entre eles uma base ideológica comum: o perigosismo médico/policial. Esses
sistemas repressivos muitas vezes não tinham base sequer na legislação. Zaffaroni questiona:
“Para quem mostrar a lei? A quem mostrar, com a lei, um poder limitado que se exercia
ilimitadamente? A quem se dirigia a lei, sociologicamente falando?”. As leis autoritárias
tinham dois destinatários: os autocratas, a quem a lei devia agradar, e o público, a quem devia
servir de propaganda. Essas leis respondiam o que se chama “Völkisch”: “alimentar e
reforçar os piores preconceitos para estimular publicamente a identificação do inimigo da
vez”.

6. O novo autoritarismo cool do século XXI


Após a Segunda Guerra Mundial e a guerra fria, o capital muda de natureza e seus interesses
especulativos são defendidos principalmente pelos EUA. À princípio, o sistema penal norte-
americano apresentava avanços como penas não privativas de liberdade e a declaração da
inconstitucionalidade da pela de morte. Essa situação se modificou em fins do século XIX, o
índice de aprisionamento disparou e o sistema penal se superdimensionou, prendendo e
controlando milhões de pessoas e gerando emprego para outros milhões. A seletividade do
controle foi negada, a pena de morte restabelecida e impõe-se uma legislação que previa pena
perpétua a quem tenha cometido três ou mais delitos.
Surgiu ainda a categoria genérica de crime organizado relacionado a certa criminalidade de
mercado a qual requeria um complemento de corrupção pública.
No 11 de setembro de 2001, surge o inimigo terrorismo. A idéia de terrorismo abarca
condutas de gravidade muito diferentes, mas que permite retomar a velha estrutura
inquisitorial. Surgem legislações autoritárias que incluem a privação de liberdade
indeterminada de pessoas que não se acham na condição de prisioneiros de guerra nem de
réus processados. Para evitar a infiltração terrorista, facilita-se e reforça-se o controle sobre os
estranhos (estrangeiros).
Na Europa, a população tem novos candidatos a inimigos: os imigrantes que competem pelos
mesmos espaços utilizados pelas camadas inferiores a população estabelecida. Desde Roma, o
imigrante é um forte candidato a inimigo, o que é arriscado em uma época que facilita e
promove deslocamentos.
O novo autoritarismo é cool: “não é assumido como uma convicção profunda, mas sim como
uma moda, à qual é preciso aderir para não ser estigmatizado como antiquado ou fora de
lugar e para não perder espaço publicitário”.

7. O autoritarismo cool na América Latina


Quase todo poder punitivo latino-americano é exercido sob a forma e medidas, ou seja,
privação de liberdade sem sentença firme, apenas por presunção de periculosidade.
Aproximadamente ¾ dos presos está submetida a medidas de contenção, porque são
processados não condenados. Essas condenações são revisadas com parcimônia, em processos
que se arrastam por anos. No caso de delitos graves as penas muitas vezes superam a
possibilidade de vida das pessoas; os indesejáveis são eliminados por medidas
administrativas, penas desproporcionais (para reincidentes) e internação em cárceres com
índices altíssimos de violência. Há ainda a ocorrência e execuções policiais sem processo.
A televisão difunde um discurso de estilo vindicativo que não raro é apoderado e disputado
por políticos. A corrupção policial também é fomentada por políticos e habilita espaços de
arrecadação ilícita, além de degradar a eficácia do serviço de segurança. O discurso difundido
pela TV raramente é contestado por políticos ou pela academia, já que esse discurso
transforma em inimigo quem o confronta. Os juízes são pressionados por esse discurso, toda
sentença divergente corre o risco de ser estigmatizada e o magistrado pode envolver-se em
dificuldades ou ser substituído. Apesar disso, os juízes constituem a principal fonte de
resistência ao autoritarismo cool.

8. Balanço do exercício real do poder punitivo na história e na atualidade


Sempre se reprimiu e controlou de modo diferente os iguais e os estranhos. Aqueles que
exerceram o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo. Houve e há graus de
seletividade punitiva e que tudo parece indicar que quanto mais aberta, igualitária e tolerante é
a sociedade, as diferenças de tratamento entre iguais e estranhos se atenuam.

Capítulo III: O inimigo nos discursos jurídicos penais e criminológicos

1. O direito penal pré-moderno


Toda teorização legitimadora do tratamento penal diferenciado para inimigos ou estranhos,
baseou-se em emergências, ou seja, em ameaças à própria sobrevivência da sociedade. A
conversão de todas as penas à coerção direta implica a consideração de que toda infração é
parte de uma agressão real e que o poder punitivo exerce-se como legítima defesa. Habilita-se
o dano ao ofensor, sem importar a magnitude do dano provocado. Por esse caminho
racionaliza-se a legitimação da tortura em toda justificativa inquisitorial de emergência.

2. A prevenção geral positiva e a “razão de Estado” como justificativa pré-moderna da


seletividade e do poder punitivo
A doutrina pré-moderna aceitou implicitamente que para os amigos rege a impunidade e para
os inimigos o castigo. A única maneira de legitimar o poder punitivo reconhecendo a
seletividade é apelando ao valor meramente simbólico da pena e à sua conseqüente
funcionalidade como prevenção geral positiva. Essas idéias podem ser ilustradas no
pensamento de Jean Bodin: “Sem dúvida, não é necessário que todos os fatos criminosos
sejam castigados. (...) Deste modo, para dez crimes, há apenas uma condenação e
normalmente os condenados são ardilosos”. A execução dos espertos serviria apenas
exemplarmente, para reafirmar a confiança no próprio sistema. Caso contrário, a República se
desequilibraria, dando lugar a que o povo se voltasse contra os próprios magistrados.

3. A doutrina penal da modernidade e a pretensa individuação “ôntica” do inimigo


O positivismo criminológico retornou ao sistema inquisitorial. O inimigo voltou a ser o
biologicamente inferior, por ser patológico ou pertencer a uma raça não suficientemente
evoluída ou por ser um degenerado. Impunha-se a sua neutralização, mediante a esterilização
e a eugenia. O inimigo não era alguém assinalado como tal pelo poder, mas sim pela natureza.
Pretendia-se a existência ôntica do inimigo. Rafael Garofalo expressou essas teorizações.
Seguidor de Spencer, ele acreditava que os inimigos deveriam ser eliminados, com a
reprodução na sociedade de algo equivalente à seleção natural de Darwin. Franz Von Liszt
declarava guerra à delinqüência habitual e à má vida. Na esteira de seu pensamento, Carl
Stooss inovou ao inventar as medidas de segurança, penas sem os limites nem as garantias das
penas.
A quem era considerado decididamente inimigo, impunha-se a medida ou pena indeterminada
ou desproporcional. Nos casos em que essa qualidade do sujeito não podia ser totalmente
assegurada, o sistema vicariante também autorizava o juiz a substituir a pena ilimitada ou
desproporcional (medida). Para esses mesmos casos, o sistema de duplo binário impõe a pena
limitada e, além dela, a ilimitada, ou seja, ambas se somam.
A corrente mais identificada com o fascismo acreditava que o homem nunca é totalmente
livre, a liberdade absoluta só se alcançaria em Deus. Mas seria possível distinguir os que são
um tanto mais livres, aos quais se deve retribuir o mau uso da liberdade com uma pena
retribuitiva; daqueles que por serem predominantemente determinados e precisam ter sua
periculosidade neutralizada, desprezando-se a parcela de liberdade que pode restar neles.
Quase todos os autores tradicionais admitiram a existência de pessoas que recebem
confinamentos de contenção de acordo com a magnitude de sua periculosidade. Porém não foi
feita uma crítica a esse respeito.
O problema que a pena a ser imposta coloca a um autor com consciência dissidente pouco tem
a ver com a incapacitação da má vida. Nesses casos, a pena cumpriria uma função de
contenção, porém isso não autoriza impor uma pena desproporcional à culpabilidade do fato.
Em qualquer caso, a pena deve ser adequada à culpabilidade, considerando que a consciência
dissidente não tem o efeito mecânico de cancelar a culpabilidade do ato.

4. O coroamento o inimigo ôntico garofaliano: a legitimação do genocídio pelo direito


penal do século XX
Segundo a tradição garofaliana, o que se pretende é que a natureza do inimigo surja de sua
própria existência, dos próprios fatos; é ôntica e, por conseguinte, está fora de toda
arbitrariedade política. O inimigo é quem anda na má vida, que é um conceito pretensamente
material. Essa questão, por mais que seja tratada com prudência, sempre implica um risco de
radicalização ou abandono de tal prudência, especialmente em um contexto de crescente onda
publiscitária völkisch. Abandonada a prudência, algumas questões podem surgir: Por que toda
a vida social deve ser alterada em razão de um grupo minoritário de inimigos irrecuperáveis?
Por que destinar recursos para contê-los quando faltam recursos para outros objetivos sociais
que beneficiam pessoas inocentes?
A periculosidade onticamente reconhecível cedo ou tarde termina na supressão física dos
inimigos. Este destino inevitável foi teorizado pelo direito penal nacional-socialista. O único
componente acrescido foi o antissemitismo. Atrás da individualização do inimigo havia um
mito que pretendia conferir-lhe caráter ôntico. Além dos mitos antissemitas conhecidos,
agregava-se o fato de judeus e comunistas serem supostamente responsáveis pela derrota
alemã na Primeira Guerra Mundial. O judeu-comunista-capitalista convertia-se no
responsável por todos os males. Através dessa operação, o saber penal nacional-socialista foi
o coroamento da individualização ôntica ou garofaliana do inimigo. Diante da certeza ôntica e
da necessidade de eliminação para construir uma nova nação, o que restava a esses inimigos
era a nuda vida, uma vida privada de todo direito, inclusive do direito a conservá-la. Situação
não muito melhor que a dos cárceres atuais.

5. O sistema penal cautelar latino-americano


O sistema penal oficial se divide em dois segmentos: um cautelar ou pré-condenatório, e outro
definitivo ou de condenação, sendo o primeiro muito mais importante que o segundo, posto
que a reação penal praticamente se esgota na delinqüência leve e média, que é, com folga, a
mais numerosa.
As considerações próprias do campo do direito processual penal pouco ou nada têm a ver com
a regulação deste sistema penal cautelar. As normas processuais se distinguem das penais pela
natureza de suas sanções: a sanção penal é a pena e a processual é a nulidade. No entanto, são
debatidos pela doutrina argumentos que correspondem às conseqüências jurídicas do delito, e
que nada têm a ver com as normas processuais propriamente ditas. O paradoxo é que o direito
penal autoritário é o que reconhece esse caráter de forma expressa e o legitima como pena ou
como medida (teorias substantivistas).
Frente às teses substantivistas, aparecem as teses processualistas, que defendem a natureza
não penal do confinamento cautelar. No entanto, tais teses não se distinguem muito das teses
substantivistas, pois optam por negar valor ao princípio da inocência. Essas teses, ao
desconhecer a natureza penal do confinamento cautelar, acabam legitimando esse fenômeno.
A indiferença perante esse processo pode levar a um aumento considerável do poder punitivo.

Capítulo IV: O inimigo, estranho ou hostis na teoria política

1. O que se discute são os direitos individuais dos cidadãos


Quando os inimigos não são claramente identificáveis e sim pessoas misturadas e confundidas
com o resto da população, só uma investigação pode delimitar quem eles são. Nesse contexto,
cabe interrogar sobre a possibilidade de o Estado de direito limitar as garantias e liberdades de
todos os cidadãos com o objetivo de identificar e conter os inimigos.
Admitir um tratamento penal diferenciado para inimigos não identificáveis significa exercer
um controle mais autoritário sobre toda população e impor a todos uma série de limitações à
sua liberdade, além do risco de uma identificação errônea e, consequentemente, condenações
e penas a inocentes.
As perseguições não se limitarão aos estereótipos imaginados pelo legislador na hora de
construir os tipos ou de retirar garantias dos cidadãos. Em face de agências executivas e
polícias deterioradas, abre-se a porta para a corrupção, a tortura, vinganças pessoais, assédios
sexuais, chantagem e a perseguição política de dissidentes ou indisciplinados.
Para Zaffaroni, surge a questão sobre se é admissível, no marco do Estado constitucional de
direito, uma versão atualizada do conceito de hostis do direito romano, uma vez que tal
admissão importa uma limitação à liberdade cidadã.

2. Admitir o conceito de hostis não é uma posição política teoricamente prudente


Nos últimos anos, Hobbes e Kant passaram a ser citados como garantes da viabilidade do
conceito de inimigo ou hostis no Estado de direito. Para isso, coloca-se uma disjuntiva
polarizante nada comum, mostrando como posições radicais as de Rousseau e Fichte, para
quem os delinqüentes seriam inimigos. As posições de Rousseau e de Fichte não são tão
radicais, pois de seus textos não surgem evidências que eles tenham pretendido considerar
inimigos todos os delinqüentes.
A princípio, Rousseau é contraditório. Ele parece referir-se somente aos assassinos e não a
qualquer delinquente e só admite que se tire a vida de quem represente necessariamente um
perigo. Afirma ainda que o Estado só pode ter como inimigo um outro Estado, nunca uma
pessoa.
Fichte, embora admita a condição de inimigo, de modo algum a generaliza a todos os
delinquentes. Quando trata dos assassinos, incorrigíveis e traidores, reserva-lhes nada menos
do que a pena de morte como medida eliminatória administrativa. Para Fichte, todo
delinquente se torna um inimigo, perdendo todos os direitos ao violar o contrato. No entanto,
Fichte também fala no surgimento de um novo contrato, o da expiação, que cria o direito de
exigir a pena na medida suficiente para proteger a segurança pública. Ele só aceitava a
exclusão quando a expiação fosse insuficiente, porém, em função do novo contrato o sujeito
poderia reclamar o direito a melhorar, tratando-se de uma exclusão temporária.

3. A confrontação entre Hobbes e Locke


A verdadeira confrontação no pensamento político ocorreu entre Hobbes e Locke. Hobbes
entende o estado de natureza como um permanente estado de guerra. Para por fim a este
estado, os humanos firmam o contrato social, mediante o qual entregam todo poder ao
soberano. Hobbes não admite resistência ao soberano. Quem resiste ao poder do soberano não
é apenado, mas sim submetido à contenção forçada, porque não se trata de um delinquente,
mas de um inimigo que reintroduz a guerra.
O pensamento que se opõe a esta ideia é o de Locke, para quem, no estado de natureza, existe
uma lei natural e, portanto, existem direitos. Na metáfora contratualista de Locke está
implícito que a sociedade civil é anterior ao Estado. Uma vez constituída a sociedade civil, a
maioria decide pelo contrato estatal e, por conseguinte, não pode ceder neste todos os direitos,
mas apenas o necessário para a conservação e o aperfeiçoamento desses direitos. A resistência
legítima que derruba o soberano, para Locke, não dissolve a sociedade civil, como pretende
Hobbes.

4. A confrontação entre Kant e Feuerbach


Kant afirma que pode haver povos ou seres humanos em estado de natureza, cuja simples
presença anárquica representa um perigo e, em tais condições, existe o direito de obrigá-los a
participar do contrato. Ele sustenta que se pode forçar a incorporação dos obstinados a
permanecer fora do contrato, pois é a única forma de garantir a paz. Kant coincide com
Hobbes ao negar o direito de resistência à opressão. Neste sentido, não é válido citar Kant
como garante invariável do direito penal liberal.
Feuerbach retomou a linha de Locke contra Kant. Ele defende a existência de direitos
subjetivos anteriores ao contrato, afirmando a existência de direitos no estado natural. Para
Feuerbach, o soberano é parte do contrato em função do qual este adquire o direito a escolher
os meios para realizar os fins sociais, que consistem na preservação da paz e no
asseguramento desses direitos subjetivos. Para ele, a dissidência contra decisões políticas não
pode fundamentar qualquer direito de resistência, porém este direito aparece quando o
soberano atua contra a sociedade civil.
Zaffaroni afirma que a questão do inimigo passa por uma contraposição entre os princípios do
Estado absoluto (Hobbes e Kant) e do Estado Liberal (Locke e Feuerbach). Os partidários do
Estado absoluto não só negam o direito de resistir à opressão, como conferem o caráter de
inimigo a quem pretende exercê-lo.
Duas conseqüências decorrem da negação do direito de resistência: A primeira é que o Estado
de direito negaria também o direito de resistência, considerando que no Estado de direito
desaparecem as injustiças que justificaram o direito à resistência. No entanto, os Estados de
direito históricos sempre são imperfeitos, portanto nunca se pode descartar totalmente o
direito ao protesto e o eventual direito à resistência. Ademais, não apenas o direito de protesto
é reconhecido, mas também o próprio direito de reclamar direitos perante a justiça.
A segunda consequência é que a premissa de Hobbes de que auctoritas, non veritas, facit
legem, colocando assim o soberano fora do contrato social, não deixa espaço para nada além
de uma mudança revolucionária.

5. As contradições de Hobbes e a coerência de Schmitt


As idéias de Hobbes apresentam duas contradições. A primeira delas é a de que se é o próprio
soberano quem reintroduz a guerra de todos contra todos, é absurdo que os cidadãos fiquem
impassíveis, assistindo a destruição social. A segunda contradição nasce da distinção operada
entre as esferas do público e do privado. Hobbes escreve sob impacto das guerras religiosas e
para que a liberdade religiosa fosse obedecida, seu Leviatã não penetrava o limite do privado.
Carl Schmitt advertiu sobre essa limitação: “tornou-se o germe mortal que destruiu (...) o
poderoso Leviatã”. Se o soberano não pode intrometer-se no foro interno, quando o fizer não
resta outra alternativa senão reconhecer que nasce aí um direito de resistência do súdito.
Schimitt conclui que o inimigo hobbesiano não podia ser quem se limitasse a resistir
exteriormente ao soberano, mas alguém que com seu pensamento e sua fé pudesse resistir ao
modo imposto pelo soberano.
A função da política liberal seria garantir a paz entre os cidadãos (todos iguais), sancionando
os infratores segundo a gravidade da infração. A função da política absolutista seria
neutralizar os inimigos (estranhos). O Estado, nesta concepção, sempre tem inimigos que lhe
movem a guerra e devem ser respondidos com guerra.
Admitindo-se a guerra permanente, a função da política não poderia ser outra senão ocupar-se
dela. Em Schmitt, guerra e política superpõem-se porque se exige que todos se unam frente ao
inimigo e não lutem entre si.
O coroamento do pensamento de Schmitt é que não existe política liberal, mas sim apenas
crítica liberal da política. Todavia, cabe destacar a existência de uma diferença fundamental
entre os discursos críticos e os inquisitoriais. Os discursos inquisitoriais mudam por completo
seu conteúdo só conservando sua estrutura. Já o discurso liberal, não altera seu conteúdo, mas
antes o conserva e enriquece, pois tem um único competidor, o poder punitivo absoluto e
arbitrário, ou seja, o Estado de polícia.
Porém, quem decide quem é o inimigo? A resposta de Schmitt não poderia ser outra senão o
político, ou seja, o soberano. Em Garofalo, pretendia-se uma sinalização ôntica do indivíduo,
em Schmitt, o inimigo é clara e inquestionavelmente político.

6. O hostis reclama um Estado absoluto


O conceito de guerra permanente trata de um inimigo que, por atuar fora das normas que
devem ser cumpridas na guerra propriamente dita, ingressa no direito ordinário de um Estado
que não está estritamente em guerra. A própria admissão da ideia de inimigo oculta sempre o
conceito de guerra permanente, já que seria uma contradição em termos falar de inimigo sem
guerra. Por não ser uma guerra em sentido estrito, acaba sendo uma guerra isenta da
observação das normas do direito internacional humanitário. Trata-se de uma guerra suja
teorizada pelo próprio Schmitt. Para Clausewitz, a guerra era a continuação da política por
outros meios, para Schmitt é a própria política. No momento político, não há inimigos, mas
infratores; o poder de guerra (contra inimigos) do momento bélico passa a ser poder punitivo
(contra infratores) no momento político. Schmitt os confunde para que os inimigos subsistam
no momento político, porque sua guerra não cessa, é permanente. Quando se obscurece o
limite entre a guerra e o poder punitivo ampara-se, sob o equívoco nome de direito penal, uma
guerra que não conhece limites jurídicos. Essa guerra suja não permite distinguir entre
combatentes e população civil, pois se argumenta que os combatentes se ocultam entre a
população e às vezes esta o protege. Com isso, legitima-se a agressão indiscriminada contra a
população civil.
Argumenta-se-á que, no plano real, existe um Estado de direito e que este tem instituições e
controles capazes de impedir a arbitrária sinalização de inimigos. Essa justificativa é inválida,
pois ao se limitar as liberdades de todos para poder individualizar eficazmente os inimigos,
estreita-se a possibilidade de defesa dos cidadãos perante esses mesmos organismos, pois, por
definição, estamos neutralizando, ou pelo menos debilitando, os controles do Estado de
direito. Além disso, o conceito de inimigo proporciona ao soberano e à publicidade de massa
um argumento deslegitimador das instituições e controles mediante sua estigmatização como
obstáculos antipatrióticos e burocracias inúteis e cegas.
Isso também é assim porque há uma contradição teórica entre admitir o conceito de inimigo e
pretender o controle dos órgãos do Estado. Para Hobbes, não há contrato entre soberano e
cidadãos, mas um contrato entre cidadãos que concordam em entregar o seu poder ao
soberano. Da perspectiva hobbesiana desenvolvida por Schmitt, o soberano suspende a norma
por causa da exceção e essa suspensão não seria um autogolpe de Estado, mas estaria
conforme à ordem jurídica. A quantidade de mal que se pode infligir no inimigo dependerá
das circunstâncias que outorguem mais ou menos espaço ao soberano que agirá invocando a
necessidade de salvar a própria Constituição e o próprio Estado de direito, independentemente
de qual seja o mal atribuído ao inimigo.
É justamente onde os Estados de direito apresentam mais defeitos reais que mais se precisa
cuidar da intangibilidade do modelo ideal que deve orientar seu aperfeiçoamento.

Capítulo V – As táticas de contenção: a proposta estática e sua inviabilidade

1. Um debate contemporâneo singular


Há um amplo consenso em relação à existência de um fenômeno de endurecimento da
legislação penal, porém o mesmo não se pode dizer sobre a tática de como reverter tal
endurecimento.
Günther Jakobs chamou de direito penal do inimigo o tratamento diferenciado de alguns
delinquentes mediante medidas de contenção, como tática destinada a deter o avanço dessa
tendência. Conforme este autor, o direito penal deveria habilitar o poder punitivo de uma
maneira para os cidadãos e de outra para os inimigos, reservando o caráter de pessoas para os
primeiros.
Para Jakobs, a pena cumpre a função de reafirmar a norma, função que continuaria a ser
cumprida no direito penal do cidadão, enquanto no direito penal do inimigo deveria operar
como um puro impedimento físico. Não obstante, o autor reconhece que ambas as funções
estão sempre presentes na reação penal, pois, quanto ao terrorista, a contenção também
serviria para reafirmar a vigência da norma, ao passo que no caso de um ladrão comum, como
esta reafirmação se traduz numa privação de liberdade, há também um impedimento da
reiteração do comportamento.
Jakobs utilizou pela primeira vez a expressão para criticar o endurecimento legislativo, mas
em 1999 passou a defender a necessidade de sua legitimação parcial como modo de deter o
crescimento do próprio direito penal do inimigo. O vocabulário é seu maior acerto pois torna
explícito o conceito de inimigo e seu inevitável caráter de não pessoa, desnudando com isso o
fenômeno e a má consciência histórica do direito penal.
Quando Jakobs propõe habilitar o poder punitivo sob a forma de mera contenção para não
pessoas (entes perigosos), fá-lo imaginando que, desse modo, seria possível impedir que todo
o direito penal fosse contaminado e se afastasse do inimigo e, por conseguinte, fosse exercido
sem limites. Para ele, esse procedimento permitiria a manutenção dos marcos do Estado de
direito.
Jakobs parece ter deixado as coisas como estavam ao pretender dar espaço ao conceito de
inimigo no Estado de direito. Isso foi o que quase todo penalismo e boa parte da teoria
política fizeram desde que a modernidade considerou compatível um conceito não bélico de
inimigo com o Estado constitucional de direito. Sua tática de contenção não leva em conta o
ponto em que Schmitt tinha razão: o conceito de inimigo só é admissível em um Estado
absoluto. Jakobs tenta, assim, introduzir no interior do Estado de direito, elementos próprios
do Estado absoluto.

2. Não existem conceitos limitados de inimigo


Em defesa da proposta de Jakobs, poder-se-ia argumentar que o hostis dos dias de hoje seria
submetido à contenção como indivíduo perigoso em razão da falta de confiança em seu
comportamento futuro e que isso se apoiaria na estrita necessidade. O hostis seria privado de
sua condição de pessoa apenas nessa extensão. Portanto, tratar-se-ia de um conceito de
inimigo muito mais limitado. Além disso, a própria intensidade da despersonalização seria
limitada.
Tal tática está destinada ao fracasso, pois não reconhece que para os teóricos da exceção, esta
sempre invoca uma necessidade que não conhece limite de lei. A incerteza do futuro mantém
em aberto o juízo de periculosidade até o momento em que quem tem o poder de decisão
deixe de considerá-lo inimigo. O grau de periculosidade do inimigo dependerá sempre do
juízo subjetivo do individualizador.
Quando distinguimos entre inimigos e cidadãos, estamos nos referindo a seres humanos que
são privados de certos direitos fundamentais em razão de não serem mais considerados
pessoas. Esta é uma consequência necessária da admissão de medidas de segurança. Sendo
assim, a proposta de Jakobs não deve causar escândalo, pois é coerente com todo o direito
penal do séc. XX. Toda tradição doutrinária penal legitima a exclusão dos estranhos da pena e
sua eliminação ou neutralização por serem perigosos.

3. A inevitável quebra do Estado de direito


O Estado de direito concreto de Jakobs torna-se inviável porque seu soberano, invocando a
necessidade e a emergência, pode suspendê-lo e designar como inimigo quem considerar
oportuno. O Estado de direito concreto invocado por Jakobs anula o Estado de direito
abstrato, ou seja, cancela o próprio princípio do Estado de direito, ficando o limite do poder
em mãos de um soberano que individualiza inimigos por decisão política e contra quem não
se pode oferecer resistência. Cabe questionar que consequências isso pode causar. Na América
Latina, as medidas de contenção postuladas por Jakobs apenas para os inimigos são aplicadas
a todos os suspeitos de ser infratores, ou seja, trata-se a todos como inimigos. Além de o
direito penal legitimar as medidas de pura contenção para perigosos em todos os códigos que
admitem o sistema binário, na América Latina o direito processual fez o mesmo com a prisão
cautelar. O fato de estarem submetidos a processo não representa uma diferença substancial,
porque quando os processos e a prisão cautelar se prolongam indefinidamente, a situação do
preso processado torna-se idêntica à do não processado.
A proposta de Jakobs é, na verdade, muito mais limitada do que o que tem sido legitimado
desde sempre e o que nossos tribunais aceitam cotidianamente. O escândalo levantado por ela
parece injustificado. Se os criminalizados não são tratados como pessoas, não haveria razão
para que isso seja proposto para apenas um grupo de apenados e não para os demais. Há
muito mais oportunidades de deslocamento quando todos os infratores são tratados como
inimigos do que quando se faz isso com relação a apenas um determinado grupo.

4. A avaliação negativa da eficácia da contenção


Jakobs proclama-se, na realidade, inimigo do direito penal do inimigo, porém agora acredita
ser impossível eliminá-lo e, portanto, propõe contê-lo. Cabe concordar com este autor quanto
à necessidade de conter o avanço autoritário no direito penal. Ademais, parece-nos que ele
acertou ao empregar o vocábulo inimigo que pôs a descoberto a natureza belicista desse
avanço. Também é verdade que quando a pessoa é tratada como puro ente perigoso ela é
inevitavelmente privada de sua condição de pessoa. É válido observar que a legislação e a
prática impõem um poder punitivo que aceita a discriminação penal do inimigo e suas
consequências em medida muito mais amplas do que a proposta por Jakobs, o que significa
dizer que o princípio do Estado de direito já está violado.
A colocação de Jakobs parece coerente e na realidade o é, porém a partir de uma visão
totalmente estática da realidade e, sobretudo, do poder. A partir dessa visão, é possível pensar
que se concedermos espaço limitado ao direito penal do inimigo, ou seja, se entregarmos um
grupo de pessoas ao poder conforme o modelo do Estado de polícia, e de forma limitada, as
pulsões deste modelo cessarão. Todavia, não é isso que acontece na realidade dinâmica do
poder, no qual todo espaço que se concede ao Estado de polícia é usado por este para
estender-se até chegar ao Estado absoluto. Estaremos concedendo ao soberano do Estado real
ou histórico o poder de medir a necessidade e, por conseguinte, a extensão dos elementos
absolutistas e, como arquivamos o modelo ideal por ser inútil, o discurso jurídico já não
poderá diagnosticar o defeito do ente real.
Capítulo VI – As táticas de contenção: a proposta dinâmica

1. A dialética do Estado de direito e do poder punitivo


Os Estados de direito não são nada além da contenção dos Estados de polícia, penosamente
conseguida como resultado da experiência acumulada ao longo das lutas contra o poder
absoluto. As couraças de contenção do Estado absoluto que foram sendo construídas através
dos tempos não eliminaram o Estado de polícia, apenas o encapsularam.
O modelo ideal do Estado de direito no qual todos estão submetidos da mesma forma perante
a lei, embora seja indispensável como farol do poder jurídico, não é nada além de um
elemento orientador, mas que nunca se realiza plenamente. A realização desse ideal será
sempre impedida pelas pulsões que atuam para que todos estejamos simplesmente submetidos
à vontade arbitrária de quem manda. Existe uma dialética contínua no Estado de direito real
ou histórico, entre este e o Estado de polícia que procura sempre romper os muros que o
Estado de direito lhe coloca. A extrema seletividade do poder punitivo é uma característica
estrutural, ou seja, pode ser atenuada, mas não suprimida. Por isso, a questão penal é o campo
preferido das pulsões do Estado de polícia, pois é o muro mais frágil de todo Estado de
direito.

2. A função essencial do direito penal do Estado de direito


O direito penal – ou seja, a programação doutrinária da jurisprudência e o treinamento dos
juristas para esta tarefa de contenção e redução do poder punitivo – não pode pretender que o
poder jurídico impeça a passagem deste, em sua totalidade porque o poder jurídico é sempre
limitado e carece em absoluto de qualquer possibilidade de produzir uma mudança total da
sociedade e da cultura.
A introdução do inimigo no direito ordinário de um Estado de direito o destrói, porque
obscurece os limites do direito penal invocando a guerra, e os do direito humanitário
invocando a criminalidade. Mais cedo ou mais tarde, dependendo das circunstâncias políticas
que concedam um poder mais efetivo ao soberano, desemboca-se no Estado de polícia e
passa-se, então, para o Estado absoluto. A função do direito penal de todo Estado de direito
deve ser a redução e a contenção do poder punitivo dentro dos limites menos irracionais
possíveis. Se o direito penal não consegue que o poder jurídico assuma essa função,
lamentavelmente terá fracassado e com ele o Estado de direito perecerá. O direito penal deve
sempre caminhar para o ideal do Estado de direito; quando deixa de fazê-lo, o Estado de
polícia avança. Quando deixa de cumprir essa função – legitimando o tratamento de algumas
pessoas como inimigos – renuncia ao princípio do Estado de direito e, com isso, abre espaços
para o avanço do poder punitivo sobre todos os cidadãos. O direito penal nunca pode ser
neutro. Ele deve ser sempre parcial, no sentido de que, em qualquer circunstância, deve
fortalecer a contenção das pulsões absolutistas. Como teoria jurídica, não pode separar-se da
prática sem grave risco de desequilíbrio porque está sempre destinada a fazer-se prática, a
orientar a jurisprudência.
O direito penal de garantias é inerente ao Estado de direito porque as garantias processuais
penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção
acumulada secularmente e constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia,
ou seja, são o próprio Estado de direito.
Numa perspectiva dinâmica, o direito penal do Estado de direito não pode cometer a
ingenuidade de ceder um espaço e menos ainda o seu instrumento orientador ao Estado de
polícia.
3. “Êxitos” e “fracassos”
É relativa a importância de êxito imediato do esforço jurídico na dialética entre Estado de
direito e o de polícia, pois sempre houve avanços e retrocessos. Porém, mergulhar no
pessimismo, deixando-se levar pelo espírito do tempo e aceitá-lo, é permitir que o direito
penal se deteriore, degradando-se em discurso legitimador.
Se o Estado de polícia provocar a derrubada do Estado de direito, nem sequer em
circunstância tão dramática seria lícito ao direito penal abandonar a essência do seu discurso
de resistência, pois cedo ou tarde o Estado e direito renascerá. O argumento de que muitas
pessoas já estão sendo tratadas como inimigos e que isso é verificável não nos pode levar a
aceitá-lo resignadamente e menos ainda a legitimá-lo. A resistência jurídico penal à admissão
do conceito de inimigo no Estado de direito deve ser frontal, embora as limitações do poder
jurídico nesse momento não permitam eliminá-lo.

4. Duas palavras sobre o direito internacional penal


Zaffaroni examina a afirmação de que o direito internacional penal é direito penal do inimigo
e não do cidadão. Uma vez que os direitos humanos são maciçamente violados, Jakobs
sustenta que eles não têm vigência e não se pretende com a pena a manutenção de um Estado
comunitário-legal, mas sim o seu estabelecimento. Afirma, neste sentido, que se deve separar
a coação que se exerce para manter essa ordem. Não se opõe à punição, mas afirma que não
se trata de uma pena, mas sim de uma ação “contra inimigos perigosos e por isso deveria
chamar-se a coisa por seu nome: direito penal do inimigo”.
Zaffaroni concorda com Jakobs no aspecto de que se o direito internacional obriga os Estados,
mas não é direito interno (duplo direito), é certo que os direitos humanos não têm vigência
nos territórios onde são violados maciçamente e o que quer que se faça contra os autores de
crimes de lesa-humanidade tende a se dar nesse terreno. No entanto, Jakobs não tem razão
quanto à natureza jurídica dessa coação. Trata-se, para Zaffaroni, de um direito de guerra,
uma guerra levada a cabo contra um Estado que viola maciçamente os direitos humanos e em
que, uma vez derrotado, o inimigo vencedor julga o derrotado.
O direito de guerra funciona, na perspectiva internacional, quando há guerra propriamente
dita. Nessas condições, o direito penal do inimigo que opera no interior do Estado, para uma
guerra que não é guerra, não serve para nada. Da perspectiva do duplo direito, uma crítica
liberal severa do direito penal do inimigo não pressupõe o cancelamento do direito
internacional penal, mas sim a sua consideração como direito de guerra. O certo, porém, é que
a perspectiva do duplo direito não é sustentável na atual doutrina do direito internacional
público e muito menos no direito internacional dos direitos humanos.
Jakobs incorre numa contradição ao não se opor, por um lado, à punição dos agentes de
crimes de lesa-humanidade e, por outro, as apoiar o duplo direito, pois esta última posição é
sustentada por defensores da impunidade que remetem aos argumentos de Schmitt. Schmitt
condenava qualquer tentativa no sentido de uma incipiente cidadania universal porque isso
significaria uma renúncia à indicação do inimigo e, por fim, uma renúncia à soberania – à
política – indicadora da debilidade do povo.
De acordo com a tese dominante do direito único, não é verdade que os direitos humanos não
tenham vigência no mundo. Em um sentido, os direitos humanos são um programa aberto, de
realização progressiva, um unfinished. O princípio do Estado de direito também é um
unfinished. É claro que há violações aos direitos humanos que são julgadas e condenadas e
outras que ficam impunes. A seletividade é uma característica estrutural do poder punitivo
aparecendo tanto no direito interno quanto no direito internacional. Se a impunidade fosse
suficiente para descartar a vigência de uma lei penal, nenhuma lei penal vigoraria no planeta,
dado que a imensa maioria dos delitos ficam impunes em todo o mundo.
Frequentemente, as violações de direitos humanos são cometidas por funcionários estatais, ou
seja, os autores desses crimes são justamente aqueles que têm o dever de puni-los. Se não
houvesse legislação internacional que forçasse a imposição de penas, a lei internacional seria
uma mera declaração de bons propósitos. A imprescritibilidade destes crimes de massa ou de
lesa-humanidade nasceu com o costume internacional, mas logo foi ratificada em tratado. Em
caso de violação, os tratados impõem o dever de sancionar os responsáveis. Existe, pois, uma
cidadania do mundo incipiente.

Digressão: o que fazer com o terrorismo?


A questão de como resolver o terrorismo não cabe ao penalismo. Trata-se de um conflito que
ninguém sabe como resolver e ao qual, como falsa solução, é atribuída natureza penal. A
pergunta correta seria a seguinte: o que o direito penal pode fazer em relação aos terroristas?
A resposta é bastante óbvia: se ninguém faz nada, o direito penal nada pode fazer; se delitos
são cometidos, seus responsáveis devem ser individualizados, detidos, processados, julgados,
condenados e levados a cumprir pena.
Reformas penais, além de provocarem um avanço do Estado de polícia, costumam ter efeitos
paradoxais, visto que criar tipos penais de terrorismo pode dar origem à impunidade. Antes de
mais nada, porque é comum que firam o princípio de legalidade escrita, e com isso possam ser
declarados inconstitucionais. Em segundo lugar, porque pretendem incorporar elementos
subjetivos. Ninguém se pergunta acerca do que pode acarretar esses tipos penais com
elementos subjetivos, uma vez que no tipo tradicional do homicídio qualificado, sem requisito
subjetivo algum, prevê-se a pena máxima do Código Penal. Essa pena é imposta sem que seja
preciso esgotar as consequências do dano, bastando para tal a morte de uma única pessoa. Se
a lei é tão clara, não se compreende que efeito prático pode ser buscado com tipos especiais
que não dão conta de nenhum vazio de tipicidade e que, pelo contrário, podem confundi-lo e
provocar impunidade.
A melhor eficácia do direito penal é o respeito aos direitos fundamentais. É um erro grosseiro
acreditar que o chamado discurso das garantias é um luxo a qual se pode renunciar nos
tempos de crise. Ao contrário, devemos prevenir-nos contra as reformas promovidas pelas
burocracias que se alimentam das emergências de plantão e tomar cuidado com esse discurso,
porque nos tempos de crise é a única garantia da eficácia que pode ser pedida ao direito penal
e ao poder punitivo.

Capítulo VII – Algumas reflexões conclusivas

O tema de fundo deste livro não tem uma conclusão, não pode encerrar-se, porque excede em
muito à crítica de uma proposta isolada e remete a um colossal problema político.
O que está efetivamente em discussão é saber se os direitos dos cidadãos podem ser
diminuídos para individualizar os inimigos, ou seja, passa-se a discutir algo diferente da
própria eficácia da proposta de contenção do poder punitivo. Caso se legitime essa ofensa aos
direitos de todos os cidadãos, concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto
será necessário limitar os direitos para exercer um poder que está em suas próprias mãos. Se
isso ocorrer, o Estado de direito terá sido abolido.