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Indice.
Página.
Introducción...................................................................................................5
Capitulo I
Problemas dogmáticos presentes en la responsabilidad empresarial por el
producto defectuoso......................................................................................11
Capitulo II
El problema de la imputación y determinación de deberes...........................14
Capitulo III
Principio de confianza...................................................................................19
Capitulo IV
Análisis del caso concreto: Caso ADN Nutricomp.........................................20
Conclusiones................................................................................................42
Bibliografía....................................................................................................43
3
Resumen
El presente texto busca por medio del análisis del caso “suplemento
alimenticio ADN Nutricomp” exponer las dificultades de la determinación de
la responsabilidad de quienes integran una empresa al generar un daño por
la fabricación de un producto defectuoso. Se busca responder:¿Quién debe
responder por un acto dañoso provocada por una acción proveniente de
una empresa? ¿Por qué actos debe responder? ¿Hasta dónde responder?
Enfocándose principalmente en el problema generado por imputación y la
determinación de los deberes del fabricante. Al analizar el caso concreto, se
quiere resolver el problema planteado estableciendo los deberes prepenales
aplicables en este caso, los que serán útiles como guía a otros fabricantes
de productos alimentarios para establecer si la realización de determinadas
conductas se encuentran dentro del riego permitido por el Derecho. También
se busca determinar si hubo incumplimiento de estos deberes, los que
servirían para fundar responsabilidad en este caso, para concluir aplicando
el principio de confianza, el que opera como como un criterio de delimitación
de la responsabilidad cuando hay intervención de terceras personas en la
producción de un daño.
Palabras claves
Deberes prepenales, imputación, principio de confianza.
4
Introducción
Sin embargo el presente texto se centrará más bien en aquellos delitos que
1
provienen desde la empresa , como es el caso de la producción y
comercialización de productos defectuosos, área en que se mantienen las
preguntas planteadas al comienzo del presente texto. Para resolver estas
1 La distinción utiliza fue realizada por Rafael Barruezo y consiste en “todas aquellas conductas
reguladas por el derecho penal en las cuales la persona jurídica es la figura central de imputación y
cuyos actos tiene trascendencia hacia afuera de la empresa” esta distinción se utiliza en oposición a
los delitos cometidos en la empresa que son “aquellas conductas ocurridas dentro de la institución
tienen su incidencia en el mismo interior de ésta, por ejemplo, las lesiones que infringe un gerente a
un subordinado”.
5
interrogantes la teoría de la imputación objetiva tal como se aplica para
determinar la responsabilidad de una persona, resulta insatisfactoria. Esto
ocurre principalmente porque la empresa tiene una organización particular
que le permite funcionar como un ente cohesionado, basándose
principalmente en cadenas jerárquicas, en donde generalmente se producen
delegaciones de competencia y cumplimiento de determinados roles, lo que
implica una gran complejidad al momento de determinar la responsabilidad
2
de quienes han participado en el ilícito .
Son muchos casos a nivel internacional los que han permitido desarrollar
diversas teorías para resolver el problema planteado. En Alemania han
existido varios casos, destacando inicialmente el “caso Contergan”. Este es
el nombre bajo el cual se vendió un medicamento que era empleado sin
necesidad de receta médica como un sedante, cuyo componente básico era
la Talidomida y fue recetado principalmente a mujeres embarazadas, que
luego dieron a luz a niños con malformaciones. Este caso presentó
principalmente problemas en relación a la causalidad general, o sea la
aptitud del producto para producir un determinado resultado, no pudiendo
determinarse claramente la relación entre la administración del producto y
3 Ídem.
6
4
los efectos producidos en sus consumidores , por lo que el tribunal
determinó: “En este tipo de casos el juicio (sobre la causalidad) es imposible
de realizarlo con una seguridad absoluta que excluya de toda duda… y, por
eso lo que realmente importa no es la certeza objetiva característica de las
5
Ciencias naturales, si no la subjetiva (del Juez)…” . Esta decisión generó de
alguna forma una distensión en la exigencia de la existencia de la
causalidad, puesto que el tribunal debió ampararse en el ámbito procesal de
la valoración de la prueba para resolver sobre la existencia de este
elemento, ya que para demostrar la existencia de la causalidad en este
caso se presentaron dos informes periciales divergentes y no era fácil
demostrar científicamente los efectos del producto en humanos. Esta
decisión recibió varias críticas, ya que la valoración por parte de un juez es
6
un hecho interno que impide un correcto control de ésta decisión .
4 CANCIO Mauel, El caso contergan cuarenta años después. Anuario de derecho penal y de la
empresa I, editado por el Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE),
2011. Pp. 5 y ss. Disponible en línea en: <http://www.adpeonline.com/anuario2011/anuario_pdf/5-13/5-
13.pdf> [Consultado el 20 de Octubre de 2013].
6 HASSEMER, Winfried, “La responsabilidad por el producto en derecho penal”, Editorial Tirant
Lo Blanch, valencia, 1995. Pp. 130 y ss.
7
(…) No interesa la investigación de las sustancias responsable de los
mismos, ni los conocimientos de su eficacia tóxica en el caso presente. Y
como se ha constatado de manera jurídicamente correcta que alguno de
los componentes integrantes del producto –aunque no se haya podido
aclarar más detalladamente cuál de ellos- fue el causante de los daños, ya
no es necesario para demostrar la relación de causalidad que además se
7
compruebe por qué esas sustancias han podido causar esos daños”.
7 BGH NJW 1990,2560, 2562. Citada en HASSEMER, Winfried, Ob.Cit, Pp. 132.
8
producto del mercado, si no que solo incluir una advertencia sobre los
problemas que podría causar el espray.
9
terceros. Y ello vale también incluso allí donde no hay norma legal
10
especifica que sancione tales conductas peligrosas…”
10 BGHS 37, 117.citado en HASSEMER, Winfried, Ob Cit, Pp. 161. (lo destacado es nuestro).
10
I. Problemas dogmáticos presentes en la responsabilidad empresarial
por el producto defectuoso.
11 LG Achen, JZ 1971, 507, 510 citado en HASSEMER, Winfried, Ob. Cit, 1995. Pp. 126.
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se debería beneficiar al acusado. Sin embargo si existe una convicción por
parte del Juez esta debe tener ciertas características, ésta debe encontrarse
altamente fundamentada y debe existir una gran probabilidad de que exista
12
la relación causal.
2. El problema de la autoría.
14 Art. 397 Código Penal: “El que hiriere golpeare o maltratare de obra a otros será castigado
(…)”
12
Ocurre que cuando la decisión de un órgano se adopta por unanimidad o
por mayoría constando más votos a favor de la decisión tomada de los
requeridos para adoptarla, se produce un problema de relevancia. El
problema se da respecto de la autoría de quienes entregaron su voto cuando
ya se había cumplido la mayoría establecida para tomar la decisión, pues su
voto no habría influido en la decisión tomada, ya que aun votando en contra
la decisión, se habría decidido llevar a cabo la acción escogida. Aunque
algunos autores han señalado que no hay autoría, pues no han sido
cocausantes del resultado, la doctrina mayoritaria ha señalado que cada
votante es responsable de la decisión, producto de una “causalidad
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acumulativa”.
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pregunta “de que es lo que el órgano directivo debe abstenerse para que no
se lleguen a producir lesiones de bienes jurídicos a través de la estructura
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productiva, regida por el principio de división de trabajo” , este problema se
dirige en otras palabras a determinar qué será lo que para una empresa
será un riesgo permitido y que conductas infractoras de deberes servirán
para fundar la responsabilidad de éste. Este último problema dogmático es
que se intentará desarrollar en lo que sigue de este texto.
1. Imputación en la comisión:
El principal problema que se genera en este tipo de casos está dado por la
determinación del riesgo desaprobado. Para responder a esto debe hacerse
una ponderación a intereses y principios. Esto no puede responderse a piori
en el ámbito del derecho penal, puesto que generalmente el tipo del injusto
resulta insuficiente para esta labor, por lo que se debe recurrir a normas de
conducta que se encuentran en un marco extra penal, que determinan los
riesgos a los que va unido una determinada actividad. Cumpliendo
determinadas condiciones impuestas por el ordenamiento jurídico los riesgos
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producidos serán tolerados. Por lo tanto al incumplir una condición que
establece el ordenamiento jurídico para desarrollar una actividad riesgosa y
realizándose este riesgo en el resultado, la conducta podrá ser imputable a
quienes debían cumplir con éste deber.
15
garante de los directivos de la empresa y en la determinación del riesgo
jurídico que debe materializarse en el resultado en el caso de los delitos por
comisión. Se han propuesto varias teorías al respecto, fundando esta
responsabilidad en la posición que ocupa el órgano en el negocio, señalando
que existe un deber amplio de evitar que sus subordinados cometan delitos.
Otros plantean que el fundamento de la responsabilidad de los directivos se
encuentra en la posibilidad de acción de quien tiene poder de dirección.
Para el profesor Frisch la posición de garante se fundamenta en una
ponderación de intereses, de las libertades y cargas que implica una
determinada actividad. Por lo tanto lo que hay que responder es ¿a quién se
le imponen las cargas de hacerse responsable para que no ocurran cursos
causales peligrosos para bienes jurídicos relevantes en una determinada
22
actividad? , esta última teoría es la que adoptaremos, ya que propone una
justa distribución de libertades y cargas, sosteniendo que quien ejerciendo
su libertad desarrolla un actividad riesgosa beneficiándose de ella, es quien
debe hacerse cargo de los riesgos que puede producir a terceras personas,
dejando de lado el fundamento causal naturalistico de la creación de peligro
como el fundamento de la responsabilidad de los directivos.
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En segundo lugar la importancia de la determinación de los deberes radica
en que permite la “protección preventiva de la vida y la salud”, ya que al
determinar los deberes que debieron cumplirse en un caso específico,
permite que otros fabricantes de la misma área productiva puedan
comprender con mayor claridad las conductas que puede omitir o realizar en
su cargo. Esto permite una mayor seguridad de los consumidores y una
imputación más justa, al existir claramente una delimitación entre las
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conductas prohibidas y el riesgo permitido para el fabricante.
24 Idem.
17
acciones, mal podría hacerse responsable a un fabricante por el uso errado
de un producto por el consumidor, por ejemplo: de un secador dentro de la
bañera húmeda generando lesiones del consumidor por su electrocución.
Como veremos luego, es esta una de las reglas que no se observó por parte
de los productores del suplemento alimenticio ADN Nutricomp, pues el
productor debe asegurar que el proceso productivo generará productos
inocuos, generando puntos de control de calidad de acuerdo a los
conocimientos imperantes en el momento de la producción del producto que
fabricará.
El Profesor Frisch también nos entrega claves para determinar los deberes
del productor señalando que:
Respecto de los controles que debe aplicar el productor señala que se debe
renunciar a un control más perfecto, cuando estos presten una menor
27
utilidad adicional y sus costos sean superiores.
26 Ídem.
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los consumidores decidan no acceder a ellos, estableciendo un margen de
razonabilidad de los controles impuestos al fabricante.
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parte de una cadena productiva, haciendo casi imposible el funcionamiento
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de la empresa por tiempo y costo asociado a este control.
29 SALAZAR CADIZ, Andrés, Acerca de los requisitos de la aplicación del principio de confianza
en la criminalidad empresarial comentarios a propósito del fallo del denominado “caso ADN”,
Publicado en: Revista jurídica del Ministerio Público, n.54 , 199-218, Pp. 203 y ss.
30 Ídem.
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Comenzaremos por establecer quienes fueron los principales intervinientes
en este caso para luego relatar los hechos y la intervención de cada uno
éstos.
31 La función del product manager es gestionar el producto sea vendido por todo el ciclo de
vida de éste, principalmente realizar labores relacionadas a la actividad de marketing, entre sus
funciones mas relevantes está realizar test previos al lanzamiento del producto para su estudio por
parte de los directivos de una empresa, monitorear e informar el desempeño y resultado de los
productos, ayudar en la definición de las especificaciones del producto y definir los usuarios a los que
está dirigido del producto.
en su artículo 488 inciso primero se define específicamente a los alimentos de regímenes especiales
estableciendo: “Los alimentos para regímenes especiales son aquellos elaborados o preparados,
especialmente, para satisfacer necesidades fisiológicas o fisiopatológicas, particulares de nutrición”.
36 Ídem.
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resultados de los estudios y confirman la situación, sin embargo las medidas
tomadas fueron adquirir potasio para agregarlo a la nueva producción, aun,
sabiendo que no se cumpliría con el porcentaje de potasio que establecía el
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rótulo del producto.
38 Ibidem. Pp. 383 y ss. Esto ocurre por medio de dos resoluciones emitidas por la Secretaria
Regional Ministerial de Salud Metropolitana la Resolución N° 271 de 11 de enero de 2008 y la
resolución N° 493 de 18 de Enero de 2008.
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entregaba la formula de cantidad y proporción de ingredientes a los
operarios para producir el producto ADN final. Luego de saber que el
producto era defectuoso además continuo gestionando su venta en el
territorio nacional.
- Egon Aroldo Hoffman Soto: Integró el comité de aseguramiento de
calidad y representó legalmente a la empresa celebrando actos jurídicos.
Luego a pesar de saber el defecto del producto además continuó ordenando
la elaboración de éste.
- Juan Cristóbal Costa Contreras: Desarrolló actividades para la
exportación el producto defectuoso.
- Reinaldo Leonel Torres Pizarro: Participó en el comité de materias
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primas, y realizó acciones para promocionar el producto a nivel nacional.
Luego de tener una visión general de los hechos ocurridos en este caso y
como se desenvolvían los imputados en la empresa, podemos continuar el
análisis de los deberes que debieron respetar para no incurrir en
responsabilidad y actuar dentro del riesgo permitido y de la aplicación del
principio de confianza como limite a esta responsabilidad.
24
suficientes, para luego no incurrir en responsabilidad al generarse algún
defecto en sus productos que pueda afectar a los consumidores.
Para comenzar a describir las normas que fundan deberes en este caso
debemos recordar la disposición del Reglamento Sanitario de alimentos en
que se hace alusión a los alimentos para regímenes especiales, este es el
artículo 488 que señala:
25
41
uso por vía parenteral , los que serán regulados por el decreto
42
supremo Nº 1.876/05 del Ministerio de Salud”.
41 La vía parenteral hace referencia a la forma en que suministra el alimento esto es por vía
endovenosa, que debe distinguirse de la administración de alimento por vía enteral que es “una
técnica de alimentación por la cual se administran, todos los nutrientes necesarios en forma directa en
el tracto digestivo mediante alguna sonda o vía oral cuando el tubo digestivo mantiene condiciones
digestivas normales” (como en el caso del alimento de régimen especial ADN que se podía administrar
también por la vía enteral).
26
la sustitución parcial o total de cualquiera de los componentes del
producto original por otros inertes o extraños, incluida la adición de
agua u otro material de relleno; c) la mezcla, coloración, pulverización
o encubrimiento, en tal forma que se oculte su inferioridad o
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disminuya su pureza”.
27
términos cuando el fabricante toma conciencia de que ha puesto en el
mercado un producto con un defecto que puede generar consecuencias
gravosas para el consumidor debe realizar todas las acciones necesarias
para retirar el producto del mercado y evitar que los consumidores sean
afectados.
48 Norma Chilena Oficial NCh 2861 Of.2004: Sistema de análisis de peligros y puntos críticos de
control (HACCP) -directrices para su aplicación: Hazard analysis and critical control point (HACCP)
Siystem- guirdelines for its application. Instituto Nacional de Normalización. Chile. 2004.
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en materia de industria alimentaria que avalan éste deber, y miran a
establecer de manera mas especifica como y cuando llevar a cabo las
acciones tendientes a cumplir con él. Es claro que dentro de la industria
estos manuales son respetados, ya que son una herramienta útil de
orientación para el fabricante que busca la fabricación segura de los
alimentos.
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refiere a rastrear todos los componentes de éste desde su origen y los
procesos que se han seguido para llegar al producto final que se ha
fabricado. Respecto de la utilidad de éste concepto, el manual establece que
son distintas según se es fabricante, autoridad sanitaria o consumidor, pero
como nos centramos en el fabricante, diremos que para éste la utilidad del
concepto es que le permite determinar cuál es el lote defectuoso para
retirarlo inmediatamente del mercado. Se establece además que para que
este concepto opere correctamente deben cumplirse una serie de requisitos,
siendo el mas importante que cada producto sea fácilmente identificable o
codificado. Los requisitos mencionados fueron cumplidos por B. Braun
Medical, así se pudo deducir de la lectura de la sentencia del caso
analizado, ya que ellos pudieron identificar claramente los lotes del producto
51
afectado.
51 Ídem.
52 Ibídem. Pp. 8.
30
el producto cause daños a la salud; y finalmente la clase III es la situación
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donde el producto no causará consecuencias adversas para la salud.
Luego se describen cuales son las causas del recall, estableciendo entre
ellas: los alérgenos (componentes alimenticios que pueden causar alergia en
los consumidores y no se indicaron en la etiqueta), los microorganismos
saprofitos (organismos descomponedores), contaminación por
microorganismos patógenos, contaminación química, contaminación física,
defectos de empaque y finalmente un error de rotulación, que es la causa
que en el caso del alimento de régimen especial ADN hubiese generado el
54
recall.
53 Ibidem. Pp. 9.
31
la empresa B. Braun Medical o al menos de la lectura de la sentencia en
comento no se desprende su existencia.
32
reclamo e inmediatamente verificar su autenticidad para establecer la
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seriedad del reclamo y la pertinencia de la medida de recall.
33
sobre el defecto del producto, quien tomara las medidas correspondientes.
Podríamos señalar que es un deber que debería realizarte con anterioridad al
deber de retirada o en conjunto a éste, puesto que la autoridad facilitaría la
retirada y masificación de información a los consumidores y además así se
desprende de su redacción en el artículo 46 de Ley N° 19.496 sobre
protección al consumidor que establece:
64 Artículo 103 inciso primero del Código Sanitario “Corresponderá a la Secretaría Regional
Ministerial de Salud autorizar y fiscalizar, dentro de su territorio de competencia, la instalación de los
locales destinados a la producción, elaboración, envase, almacenamiento, distribución y de los
alimentos y frigoríficos, públicos y particulares”.
34
para el consumo humano, que deberán ser marcados para señalar su
66
prohibición.
Otra norma que funda deberes ahora en un área mas general es el artículo
41 de la Ley N°18.046 que a propósito de los deberes de todo director de
Sociedad Anónima señala en su inciso primero:
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Norma que si bien no funda un deber especifico, podría resolver el problema
que presentamos al comienzo sobre el la imputación en decisiones
colegiadas, puesto que según esta disposición igualmente los directivos
serán responsables de las decisiones que tomen en una junta general de
accionistas aunque ellos tomen una decisión diversa cuando se ha ejecutado
con culpa leve, grave o dolo, como ocurrió en el caso analizado.
Señala que los Centros de Formulas Enterales (en adelante CEFE) deben
ser dirigidos por un nutricionista universitario, de lo que podemos colegir un
deber dirigido a los directivos de una empresa dedicado a la fabricación de
estas formulas de entregarle la dirección de éstos a una persona apta en
este caso su aptitud estaría dada por la calidad de nutricionista universitario.
Además de la recomendación anterior el documento señala que se debe
contar con: un espacio físico adecuado para la elaboración de alimentos
según lo señalado en el Reglamento Sanitario de Alimentos, personal apto
69 Alimentación enteral es “una técnica de alimentación por la cual se administran, todos los
nutrientes necesarios en forma directa en el tracto digestivo mediante alguna sonda o vía oral cuando
el tubo digestivo mantiene condiciones digestivas normales”
36
para la elaboración del producto señalando nutricionistas, técnicos de nivel
superior con especialidad en administración (nos remitimos nuevamente al
deber de los directivos de entregarle la labor de la elaboración de alimentos a
personas aptas para el cargo) y finalmente exige que existan recursos
financieros para permitir la mantensión de los equipos que deben utilizarse
en la elaboración del producto. El documento establece que la fabricación del
alimento debe estar permanentemente vigilado por el nutricionista
71
responsable.
73 Ídem.
37
b) Guía FAO/OMS para la aplicación de principios y procedimientos de
análisis de riesgos en situaciones de emergencia relativas a la
inocuidad de los alimentos.
38
Luego de implementadas las medidas para controlar un riesgo señala este
manual que es importante hacer un seguimiento de éstas para asegurase
de que esté completamente controlada. Ademas establece que existe una
obligación de informar al público general la situación asegurándose de que
75
la información sea recibida por todos
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la fórmula no verificó la correcta proporción de la fórmula y sin embargo
certificó la calidad del producto.
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de Alimentos de evitar la fabricación y distribución de alimentos adulterados y
finalmente no podría aplicarse el principio de confianza ya que tenia deberes
específicos que no era posible delegar e incumplió.
Entre los años 2006 y 2008 tanto Roberto Oeitiker como Juan Cristóbal
Costa realizaron exportaciones del producto ADN utilizando como nombre de
fabricante en el rótulo el de la empresa Watt's S.A, siendo que quien
producía el producto era empresa B. Braun Mediacal con el fin de eludir los
controles que tenían los países de destino para los que B. Braun Medical no
tenía autorización. Siendo condenados por Tribunal Oral en lo Penal de San
41
Bernardo por los delitos contemplados en el artíuclo 168 de la Ordenanza de
80
Aduanas y el artículo 190 de Código Penal.
Conclusiones.
42
caso ADN Nutricomp, uno de los casos mas conocidos en el ámbito de la
fabricación de productos defectuosos y que ha dejado en nuestro país una
sensación de inseguridad frente a estas situaciones, puesto que la decisión
del Tribunal Oral en lo Penal de san Bernardo dejó a muchas personas
disconformes y con una gran sensación de injusticia.
43
alimentos debía cumplir siendo un análisis ex ante y objetivo que
escasamente se pudo ver en la sentencia analizada.
Bibliografía.
45
15. Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo. 24 de Agosto de 2012.
Sentencia RUC:0800102576-8, RIT N° 38-2012.
16. VOGEL Joachim, La responsabilidad penal por el producto en
Alemania: situación actual y perspectivas de futuro. Revista Penal
N°8, año 2001. Disponible en línea en:
<http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/11
8> [consultado el 23 de Marzo de 2014]
46