EXPEDIENTE: 533-2013-0-FT

ESPECIALISTA: Tito Solis

MATERIA: Familia Tutelar
DICTAMEN Nº -2015-MP/1ra FPCyF-HZ

SEÑORA JUEZA DEL PRIMER JUZGADO DE FAMILIA DE HUARAZ:

I.- ASUNTO.
Viene a esta Primera Fiscalía Provincial de Familia para el Dictamen respectivo, el
proceso seguido sobre Investigación Tutelar, a favor del menor SEBASTIAN MANUEL
JACHILLA VELASQUEZ (07) en contra de MANUEL ALDO JACHILLA GARRO Y ZENAIDA
VELASQUEZ APAZA.

II.- ANTECEDENTES.
Mediante Resolución de fecha diez de abril del dos mil trece, la Primera Fiscalía de
Familia, solicita la apertura de investigación tutelar a favor del menor Sebastian Manuel
Jachilla Velásquez.
Por Resolución número uno de fecha veintiséis de abril del dos mil trece, se abre
investigación tutelar a favor del indicado menor; por parte de sus progenitores Manuel Aldo
Jachilla Garro y Zenaida Velásquez Apaza; y se dicta como medida de protección a favor del
menor tutelado la entrega sus padres, hasta que se defina la situación jurídica del menor.
Con fecha siete de junio del dos mil trece, se llevó a cabo la Audiencia de
Esclarecimiento de los hechos.
Por resolución número cinco de fecha dieciséis de febrero del dos mil quince de folios
81, se ha dispuesto remitir los autos a VISTA FISCAL.

III. FUNDAMENTOS:

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

1. Que la protección de los derechos del niño es una preocupación constante en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como tal, ha sido plasmada en
diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en
su calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garantías que se
encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase.
Asimismo, establecen la obligación de brindar una protección específica a favor de la
infancia al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección que
su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

2. El principio del interés superior del niño, niña y adolescente ha sido previsto en el
 artículo 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 4 2 de la
Constitución Política del Perú, y en el artículo IX 3 del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes.

3. El principio constitucional del protección del interés superior del niño, niña y
adolescente se constituye como aquel valor especial y superior según el cual los
derechos fundamentales del niño (entendido en sentido lato) y, en última instancia su
dignidad, tiene fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de
normas, sino también en su interpretación, constituyéndose, por tanto, en un principio
ineludible para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos,
claro está, el padre, la madre o quién es el responsable de velar por sus derechos
fundamentales (Fundamento 10 de la RTC Exp. Nº 02132-2008-PA/TC).

4. Ante la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el niño,
prevalece el de este último, y es que parte de su esencia radica en la necesidad de
defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismos y de
quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede poner resistencia o
responder ante un agravio a sus derechos (Fundamento 13 de la RTC Exp. Nº 02079-
2009-PUC/TC)

5. Para el Tribunal Constitucional, el concepto de protección comprende no solo las

acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente,
sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y
ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección “el
conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada
de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias
particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que
garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias
1
Artículo 3.-
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se compromete a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para
su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de
él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
(…)
2
Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio.-
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono.
(…)
3
Artículo IX.- Interés superior del niño y adolescente.-
En toda mediada concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto de sus derechos.
 mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y
de la necesidad de alcanzar la realización propia 4”.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:
6. Con relación al Principio de Proporcionalidad prescrito en el último párrafo del artículo
200 de la Constitución Política del Perú, el Tribunal Constitucional en las sentencias
emitidas en los Expedientes números 1767-2007-AA/TC y 3951-2007-AA/TC ha
establecido: “… El principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el artículo
200º de la Constitución Política (último párrafo) … Este principio está estructurado a su
vez por tres subprincipios: a) Idoneidad: Toda medida que implique una intervención en
los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente válido; b) Necesidad: No debe existir otro medio alternativo que,
por lo menos, muestre la misma idoneidad para la consecución del fin propuesto y que
sea benigno con el derecho afectado; y, c) Proporcionalidad: el grado de intensidad en el
que se realice el objetivo de la medida dictada debe ser equivalente al grado de
intensidad en el que se afecte el derecho fundamental”.

7. Asimismo ha indicado: “Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad

en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de
examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad –el trato
diferenciado- no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, por ejemplo,
como se afirmó, no corresponderá examinarla bajo el subprincipio de necesidad. Por el
contrario, si el trato diferenciado –la intervención-fuera idóneo, se procederá a
examinarla bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, (el trato diferenciado
supera este examen), corresponderá someterlo a examen bajo el principio de
proporcionalidad, en sentido estricto o ponderación (Fundamento 41 de la STC Exp. Nº
00045-2004-AI/TC).

ANALISIS DEL CASO MATERIA DE LITIS.-

8. El presente proceso ha sido instaurado con la finalidad de determinar el presunto

estado de abandono moral y material del menor Sebastián Manuel Jachilla Velásquez
y en consecuencia sea declarado o no judicialmente en estado de abandono conforme a
la normatividad vigente; siendo el motivo del presente proceso que dicho menor habría
sido objeto de agresiones psicológicas por parte de sus progenitores y del mismo modo
entre estos últimos, alterando la salud emocional que a la larga conllevaría a una serie
de alteraciones que perjudicarán su desarrollo psicológico.

4
Resolución de Tribunal Constitucional. EXP. Nº 03247-2008-PHC/TC
9. Sobre el caso en concreto, el artículo 248º del Código de los Niños y Adolescentes,
preceptúa: El Juez especializado podrá declarar en estado de abandono a un niño o
adolescente cuando: a) Sea expósito; b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que
conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera,
incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades
morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación; c) Sea objeto de
maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran ; d)
Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o privado
y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la
duración sumada exceda de este plazo; e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u
otras similares con el evidente propósito de abandonarlo; f) Haya sido entregado por sus
padres o responsables a instituciones públicas o privadas, para ser promovido en
adopción; g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la
ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades
sean ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra
persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar
trabajos no acordes con su edad; y i) Se encuentre en total desamparo. La falta o
carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del estado de
abandono”.

10. En autos, se ha practicado el Informe Social del menor tutelado (ver fs. 55 y ss), donde
se aprecia que la situación económica de la familia del menor es de regular a bueno ya
que tanto la madre como el padre trabajan y aunque hace un mes están viviendo
separados, ambos aportan para la manutención del niño, de igual forma como familia
comparten momentos como es salir a almorzar y a cenar, el padre está pendiente de su
hijo. La dinámica familiar se desarrolla en un ambiente aparentemente tranquilo, la
relación del menor con su madre es buena, la madre manifestó que siempre está
pendiente de su hijo, sus estudios y lo corrige cuando es necesario pero no le agrede.
Actualmente el niño está viviendo con su madre en una habitación alquilada, el cuarto
tiene la comodidad necesaria, cuenta con los servicios básicos, hacen uso de un baño
propio al momento de hacer la visita domiciliaria la habitación tenía el orden y la
limpieza adecuada. El niño estudia por las mañanas, se observó que es dedicado a sus
estudios, la madre se preocupa para que su hijo tenga un buen desempeño y por las
tardes el menor acude con su madre a su trabajo para que no se quede sólo o en
ocasiones se queda con su papá.

11. Asimismo se ha practicado el Informe Social del padre del menor (ver fs. 59 y ss), donde
se aprecia que la economía de la madre del menor es regular ya que por el momento ella
cuenta con trabajo, el padre le brinda ayuda económica para su hijo. La señora refiere
 que mantiene una buena relación con su hijo, juega con él, le apoya en sus tareas
escolares, siempre está pendiente del menor. Cuando la señora ha vivido junto a su
esposo y a su hijo en la casa donde también vive su suegra, han llevado una relación
conflictiva. Actualmente la señora está viviendo de manera separada del padre del
menor, en una habitación alquilada, habiendo llegado a una conciliación en la
DEMUNA, donde le dieron la custodia de su hijo, pero el padre sigue teniendo
comunicación y cercanía con su hijo y sigue velando por su bienestar. La señora trata
de llevar una relación cordial con su esposo por el bienestar del niño, manifestando
sentirse feliz y tranquila viviendo sola con su hijo alejada de los problemas con su
suegra.

12. La madre del menor en su declaración (Ver fs. 65 y ss.), señala que durante el tiempo
que trabaja su hijo esta con ella en la oficina donde labora, que su hijo estudia en el
Colegio particular La Católica, ella lo atiende , lo lleva al colegio y lo recoge, almuerzan
juntos y luego lo lleva a su trabajo, que no lo golpea le llama la atención, no sabe
porque el menor en el Informe Psicológico de fojas 04 y 05 refiere que sufre maltrato
físico y psicológico, que con el padre del menor se llevan bien como amigos, y si cuenta
con las posibilidades económicas y morales para continuar haciéndose cargo del menor,
que su padre lo visita los sábados pero normalmente es diario, ambos los recogen del
colegio almuerzan juntos a veces su hijo se queda a dormir en la casa de su papá.

13. El padre del menor en su declaración (Ver fs. 67 y ss.), señala que no agrede física y
psicológicamente al menor, sólo le llama la atención y cuando lo hace él llora, trata de
hablarle y explicarle, que si se hace cargo de los gastos del menor, y se encuentra en
capacidad para cuidar al menor, que es la primera vez que tiene este tipo de problemas
siendo que la persona quien ha denunciado ha sido su mamá, la misma que no tenía
buena relación con su esposa, lo que ha motivado su separación con ésta última.

14. Por su parte el menor en su referencial (Ver fs. 67 y ss.), ha señalado que se lleva bien
con sus papás, vive con su mamá, que sus papás no lo han golpeado sólo le riñen
cuando esta mucho tiempo en la computadora, no tiene miedo de sus papás ellos lo
cuidan, lo atienden, su mamá cocina y lo lleva al colegio, quiere vivir con su papá,
porque es bueno, su mamá es buena pero quiere a su papá, le gustaría estar los tres
juntos. Que su abuelita lo trata bien, con su mamá siempre gritaba pero con él no, que
su papá no le ha pegado con correa, y sus padres no se le pelean además en el colegio
está bien, se saca buenas notas.

15. También tenemos el Informe Psicológico practicado a Zenaida Velásquez Apaza, que
corre en autos de folios 69 a 71; obteniendo como conclusiones: “Se trata de una adulta
de inteligencia promedio, con funciones mentales en buen estado y criterio ajustado a la
 realidad; no presenta indicadores significativos que establezcan la presunción de
presencia de maltratos o negligencia por parte de la evaluada hacia su menor
hijo; no evidencia ninguna alteración psíquica grave que impida a la evaluada
continuar con la tutela de su hijo; a la fecha de entrevista, considerando los criterios
propios para valorar la credibilidad de testimonio, no se han detectado indicadores
significativos que lleven a pensar que el testimonio de la evaluada responda a un
proceso de simulación; aunque se puede observar que se parcializa a su favor”.

16. Asimismo en el Informe Psicológico practicado a Manuel Aldo Jachilla Garro que corre
en autos de folios 72 a 74; se obtiene como resultado: “Se trata de un adulto de
inteligencia promedio, con funciones mentales en buen estado y criterio ajustado a la
realidad; no presenta indicadores significativos que establezcan la presunción de
presencia de maltratos o negligencia por parte del evaluado hacia su menor
hijo; no evidencia ninguna alteración psíquica grave que impida al evaluado
continuar con la tutela de su hijo; a la fecha de entrevista, considerando los criterios
propios para valorar la credibilidad de testimonio, no se han detectado indicadores
significativos que lleven a pensar que el testimonio de la evaluada responda a un
proceso de simulación; aunque se puede observar que se parcializa medianamente a su
favor”.

17. Y del Informe Psicológico practicado al menor Sebastián Manuel Jachilla Velásquez de
fojas 75 a 77, se obtiene el siguiente resultado: “Se trata de un niño de inteligencia
promedio, con funciones mentales en buen estado y desarrollo psicomotor adecuado para
su edad; no presenta indicadores significativos que establezcan la presunción de
presencia de maltratos o negligencia por parte de sus progenitores hacia él; no
evidencia ninguna alteración psíquica o conductual grave que justifique que el
menor deje de ser tutelado por sus padres; a la fecha de entrevista, considerando los
criterios propios para valorar la credibilidad de testimonio, no se han detectado
indicadores significativos que lleven a pensar que el testimonio del evaluado responda a
un proceso de simulación”.

18. Que, de lo expuesto se desprende que si bien del informe psicológico practicado en un
principio al menor tutelado se aprecia que existió maltrato psicológico en su agravio, así
como conflictos entre los progenitores del mismo, denotándose especialmente problemas
entre la madre del menor con su suegra, lo que habría ocasionado afectación emocional
en dicho menor; sin embargo, ello no es suficiente para la declaración del estado en
abandono del menor Sebastián Manuel Jachilla Velásquez, dado que en aplicación del
test de proporcionalidad, dicha medida resultaría excesiva o demasiado gravosa, pues
no resulta necesaria ni estrictamente proporcional, toda vez que existen otras medidas a
las que se pueden recurrir para que los padres puedan llevar una mejor relación de
 familia y que no impliquen sacrificar el derecho del menor de vivir con ambos
progenitores o con uno de ellos de ser el caso; por cuanto más, el desarraigo de su seno
familiar le sería aún más perjudicial; máxime si del informe psicológico practicado al
menor, a nivel judicial, no se evidencia indicadores de maltratos o negligencia por parte
de sus progenitores.

19. Aunado a ello de acuerdo al Código de los Niños y Adolescentes, el niño y el adolescente
tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia natural 5; de tal
modo que el Estado promueve el desarrollo de los hijos dentro de la familia
consanguínea, y no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la Ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos; ello significa
que si los padres reinciden en actos de violencia familiar en agravio de su menor hijo o
protagonizando actos de violencia familiar delante del mismo; dicho menor puede ser
nuevamente sometido a un proceso similar a fin de declararlo en estado de abandono
con la sola finalidad de protegerlo.

20. Finalmente es necesario tener en cuenta que es labor de entes estatales que tienen
competencia en estos asuntos, fortalecer los lazos paternos – filiales entre los
progenitores e hijos, dentro del ambiente familiar natural; y además de conformidad al
Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, es necesario
considerar en primer orden el principio del interés superior del Niño y del Adolescente
respecto de sus derechos y resolver sus problemas como un proceso de problema
humano conforme a lo previsto en el Artículo X, del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes.

21. En consecuencia, y en atención a todo lo señalado en el presente dictamen, no resulta

pertinente disponer la declaración de abandono moral y material del menor Sebastián
Manuel Jachilla Velásquez; sin embargo, estando al tiempo transcurrido desde que se
practicaron los informe psicológicos e informes sociales que obran en autos, los
progenitores y el menor deben someterse de manera obligatoria a tratamiento
psicológico, orientación y consejería psicológica familiar, a fin de determinar el estado
actual del menor y de la relación familiar; y de esta manera fortalecer los vínculos
familiares entrenándolos en pautas de crianza saludables, y en su caso ayudarlos a
sobrellevar mejor su proceso de separación; debiéndose de efectuar además visitas
sociales en sus domicilios.

IV. CONCLUSIÓN:
Por estas consideraciones y estando a que los hechos investigados no se encuentran
dentro de los alcances del artículo 248º del Código de los Niños y Adolescentes; y teniendo en
5
Artículo 8 de la Ley N° 27337
cuenta los principios rectores de esta justicia especializada como son el Interés Superior del
Niño y el tratamiento del Proceso como Problema Humano, tal como lo establece el Artículo
3º numeral 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, concordante con
los artículos I, V, IX y X del Título Preliminar y artículo 8 del Código de los Niños y
Adolescentes, esta Fiscalía Civil y Familia representada por el suscrito, OPINA: Por que NO
SE DECLARE EN ESTADO DE ABANDONO MORAL Y MATERIAL al menor Sebastián
Manuel Jachilla Velásquez actualmente de 09 años de edad; sin perjuicio que su judicatura
ORDENE la continuación de tratamiento psicológico a favor del menor y de sus
progenitores, así como las visitas sociales inopinadas al domicilio de los mismos, por
los profesionales del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Ancash.

Huaraz, 12 de marzo del 2015.

Eccl/