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Aula 3
ATO ADMINISTRATIVO
A doutrina não tem um consenso acerca do conceito de ato adm, na verdade a doutrina
entende que ato adm é na verdade uma espécie do gênero ATO JURÍDICO e que esse
ato jurídico para ter a classificação de ato adm precisa estar dotado de algumas
características especificas.
Assim, se eu digo que ato adm é uma espécie do gênero ato jurídico podemos chegar a
conclusão que TODO ATO ADM É UM ATO JURÍDICO E NEM TODO ATO
JURÍDICO É UM ATO ADM.
CARACTERÍSTICAS
Praticado pela Administração Pública – precisa emanar da adm pública para ser um
ato adm.
ATRIBUTOS
O ato adm é:
OBS: mesmo quando o ato não é autoexecutório ele se mantém exigível, certo que
deverá ser exigido por meio judicial, ou seja, buscando a manifestação de outro poder.
A autoexecutoriedade engloba a executoriedade e a exigibilidade do ato.
Tipicidade: o ato adm é típico significa que ele tem que estar previsto em lei. Só que a
tipicidade no direito adm não é tão estrita quanto no direito penal. Aqui essa tipicidade
é + flexível, precisando ter uma previsão geral da conduta. A tipicidade deriva do
princípio da legalidade.
Isso se difere da reserva legal, pois quando temos esta eu tenho aquele ato específico
depende de autorização legislativa em cada caso, como por ex, eu tenho previsão legal
de possibilidade de alienação de bem público imóvel? Sim, só que para alienar bem
público imóvel eu preciso de autorização legislativa, avaliação prévia e licitação na
modalidade concorrência, quer dizer que se o bem for imóvel para vender cada um
deles preciso de autorização legislativa específica, significando que essa venda está
submetida ao princípio da reserva legal, fica reservado a lei autorizar a venda de um
bem público específico.
OBS: Ato adm é gênero, ou seja, é o ato adm lato senso e possui as seguintes espécies:
a)*ato administrativo – (stricto sendo) é aquele que é necessariamente concreto, regido pelo
direito público e imperativo. Se relativizarmos qq uma dessas características temos um mero
ato da adm. Já as outras características (que não estão aqui) podem ser relativizadas sem
descaracterizar o ato.
b)*ato da administração -
ELEMENTOS:
O ato adm para ser como tal precisa conter alguns elementos, conforme a lei 4717/65 da Ação
popular, art. 2º, onde a ação popular serve para anular ato adm eivado de vício ou ilegalidade,
quais sejam: COMFINFORMOB, ou seja,
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal,
delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe
sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos
órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Finalidade: (desvio de finalidade) A finalidade de todo ato adm é o interesse público, sendo um
elemento vinculado, não podendo ser outro e muito menos interesse privado.
Forma: (defeito na forma) Se a pergunta for sobre elementos vinculados e discricionário vc deve
marcar a opção que diz que forma é um elemento vinculado, pq a doutrina clássica entende
que forma é elemento vinculado do ato adm, porém temos um problema pq o art. 22 da lei
9784/99 diz que os atos do processo adm independem de forma prevista em lei + precisam ser
escritos em vernáculos com data, local e assinatura de quem o praticou.
Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando
a lei expressamente a exigir.
§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local
de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver
dúvida de autenticidade.
Motivo: (inexistência de motivo) É o fato juridicamente relevante que enseja a prática do ato
adm, ou seja, é aquilo que eu uso para justificar a minha atuação.Ex: multa de trânsito, o motivo
vou falar ao celular no dia tal na hora tal no local tal, certo que nesse caso o motivo dessa multa
está descrito em lei, sendo portando, um motivo vinculado.
Existem situações nas quais a lei atribui ao adm poderes para eleger o fato que será qualificado
como motivo. Nesse caso, o elemento será discricionário, pq a lei não estabelece pq quem vai
eleger o fato é o agente. Assim, motivo pode ser vinculado ou discricionário .
OBS: ELELENTOS VINCULADOS: Num ato adm vinculado, todos os elementos são
vinculados. Se todos os elementos são vinculados tudo o que eu analiso nesse ato é a legalidade,
pq se o elemento é vinculado ele está descrito em lei
TIPOS DE ATOS
N ormativos - são aqueles cujo conteúdo estabelece uma regra de caráter geral. O ato
normativo é geral, impessoal e abstrato. Ex: Decreto regulamentares, instruções
normativas, resoluções, deliberações. Os atos adm normativos podem resultar do
exercício de 2 poderes do adm: ou ele resulta do poder do exercício regulamentar, que é
próprio do chefe do executivo, ou ele resulta do exercício do poder de polícia que pode
se manifestar na forma do Poder de Polícia Normativo.
N egociais
E nunciativos – É aquele que enuncia, ou seja, aquele que avisa ou diz aquilo que já
ocorreu, isto é, enuncia uma situação pré-existente. Ex: atestado, declaração, histórico,
certidão, apostila (anexar algo a um documento que já exista. Ex: servidor que casou o
documento será apostilado nos seus documentos). Os atos enunciativos são aqueles que
não criam, não extinguem e não modificam, eles apenas declaram algo que já existe.
Eles são o exercício do Poder Vinculado da adm, pq ao enunciar a adm não pode criar e
nem fazer juízo de valor, cabe apenas dizer aquilo que já ocorreu.
P unitivos – São aqueles que estabelecem sanção, tendo uma natureza punitiva. Apenas
2 poderes do adm são capazes de gerar sanção, quais sejam, Poder Disciplinar, quando a
sanção se submete a disciplina interna da adm, e Poder de Polícia que atinge tanto quem
está dentro da adm quanto quem está fora. Ex: ato adm punitivo disciplinar: punição,
suspensão, advertência. Ex: de ato adm punitivo de polícia: multa, interdição, casacão
de licença e de autorização.
CLASSIFICAÇÃO
SIMPLES – se eu tenho um ato simples temos um ato adm que resulta da manifestação de uma
vontade autônoma. Ex: licença para dirigir. A licença é um ato adm vinculado e como tal exige
alguns pressupostos. Cumprido os pressupostos legais vc tem direito a licença. Só que no cado
da licença para dirigir os pressupostos são técnicos, ou seja, vc precisa ser avaliado por pessoas
que tenham conhecimento técnico em cada área. Aquela via crusis que vc precisou passar para
poder dirigir nada mais é do que o processo de verificação dos pré-requisitos. Preenchendo
esses pré-requisitos, cabe a autoridade adm competente para manifestar a vontade autônoma lhe
conferir a licença. Se vc cumpre todos os pré-requisitos, não precisa de mais nada pq ela está
obrigada a lhe conferir a licença. Na licença para dirigir só tem 2 assinaturas, sendo uma do
motorista e a outra da autoridade administrativa, ou seja, 01 assinatura, 01 ato autônomo.
COMPLEXO – O ato é complexo quanto temos apenas 01 ato só que esse ato precisa ser
resultado de uma manifestação de vontade convergente de 02 vontades. Assim, nós temos 01
ato que para ele exista é preciso de manifestação convergentes de 2 vontades autônomas. Não
confundir com ATO SIMPLES DE ÓRGÃO COLEGIADO, pois este é que todos têm poder
decisório unanime, ou seja, todos deliberam e votam e tomam 01 decisão. Já o ato complexo
resulta da manifestação de vontade de órgãos distintos e é preciso a manifestação convergente
para que este ato exista. Se não tiver a convergência de vontades o ato não existe. Ex: Para
nomear o Presidente do Banco Central a CF/88 diz que a nomeação dependerá de aprovação
prévia do Senado, art. 52, III, d da CF/88. Assim, o chefe do Executivo nomeia e o Senado
aprova. Se o Senado não aprovar não se tem a nomeação, pois esta decisão depende da
manifestação de vontade convergente de 2 autoridades de órgãos distintos, certo que pelo
Senado a aprovação é colegiada. Outro exemplo segundo o STF é a aposentadoria do servidor,
onde o ato de aposentadoria não existe antes da aprovação do Tribunal de Contas.
Ressalta-se que essa verificação de existência NÃO É um requisito de existência do ato + sim
um requisito de eficácia.
Ex: fiscalização de meio ambiente. O ato de fiscalização do agente de meio ambiente ele só
pode gerar efeitos depois de homologado pelo Secretário do Meio Ambiente aqui no RJ.
VINCULADO – significa que todos os elementos e condições para a prática do ato estão
descritos na lei. Se o ato adm é vinculado o grau de regramento dele é muito alto, ou seja, a lei
diz tudo. Assim, uma vez cumprido todos os requisitos legais o adm não pode fazer juízo de
valor, pois ele está obrigado a praticar o ato. Podemos dizer que no exercício do Poder
Vinculado o ato adm vinculado gera para o destinatário um direito e para o adm que pratica o
ato um Poder.
DISCRICIONÁRIO – o ato adm será discricionário quando ele tiver um grau de regramento um
pouco menor, ou seja, quando a lei conferir ao administrador poder de escolha, isto é, a lei da +
de uma opção de objeto ou quando a lei faculta ao administrador identificar o motivo que
justifica a sua atuação, significa que a lei está dando ao adm poder de escolha que significa
discricionariedade.
Ressalta-se que esse Poder de Escolha não é livre, ou seja, a discricionariedade só se opera
dentro dos limites da lei e dos princípios. Ultrapassados esses limites deixa de ser Poder de
escolha e Poder de exercício da discricionariedade e passa a ser ARBITRARIEDADE.
Quanto ao critério das prerrogativas: É se a adm está agindo ou não com
prerrogativas. Sabemos que os atos adm típicos pressupõe regime jurídico de
direito público e o regime jurídico de direito público é caracterizado com o
reconhecimento de prerrogativas para o administrador, ou seja, a situação de
SUPREMACIA da adm pública.
IMPÉRIO – Se o ato adm é de império a relação da adm pública com o administrado ao praticar
o ato é uma relação de VERTICALIDADE, ou seja, a adm está em situação privilegiada,
praticando o ato com supremacia, dotada de prerrogativas. O regime é de direito público. Ex:
um ato que a adm pratica e vc está obrigado a obedecer independentemente da sua vontade, é
quando a adm estabelece que a rua onde vc mora ela muda a direção, ou quando ela lhe aplica
uma multa, ou vc estabelecer um comércio em determinada rua.
EXPEDIENTE - Até é um ato de direito público + a adm pública pratica o ato voltado para ela
mesma, ou seja, o ato não atinge o administrado diretamente, não tendo efeito externo. Ex:
tramitação de papéis dentro da adm, memorando, pedido de informação de uma autoridade a
outra.
Quanto ao destinatário
O destinatário é sempre uma pessoa e nunca o objeto que suporta o ato e pode ser:
GERAL – quando é praticado para todos, não tendo como determinar quem é o
destinatário exato. Ex: o Governo mandou fechar só no dia o posto de atendimento no
bairro x. O posto de atendimento não é o que suporta o ato, e sim para a coletividade.
Assim, o ato geral não dá para identificar quem será afetado por ele.
CONSTITUTIVO – significa que ele cria o direito. Ex: autorização, onde vc tem o
direito a partir daquele ato.
Ressalta-se que nem todo ato alienativo depende de autorização legislativa, pois
existem a alienação de alguns bens que a lei faculta sem autorização, porém a regra é
que depende de autorização.
Natural – o ato acaba de forma, natural quando ele se esgota, ou seja, quando ele esgota
o seu próprio objeto. Ex: licença para construir serve para licenciar uma obra, depois
que vc termina essa obra essa licença não serve para mais nada, pois não se pode fazer
outra obra com ela. Deve guardar essa licença para efeito de registro + não vai poder
mais utilizá-la, pois essa licença esgotou o seu próprio objeto, certo que objeto é o seu
próprio conteúdo do ato adm. Se o conteúdo está esgotado o ato se acaba naturalmente.
É tb comum quando o ato tem prazo, pois chegado o termo final acaba o ato
naturalmente, não precisando ninguém fazer nada.
Objetiva – Não é para confundir com o esgotamento do objeto do ato. Pois na extinção
natural o que se esgota é o objeto, ou seja, o elemento, o conteúdo do ato. Já na extinção
objetiva o que deixa de existir é o objeto que suporta o ato. Ex; licenciamento de um
veículo que afundou na baía de Guanabara, o licenciamento perde a sua razão de ser,
pois será extinto em decorrência da extinção do objeto sobre o qual recai o ato. Ex:
interdição de um estabelecimento comercial. A interdição se realiza pq a autoridade vai
até o estabelecimento e lacra a porta do local onde a empresa está sediada. Só que
quando a autoridade foi no estabelecimento interditar ele tinha desabado. Desta forma,
não há o que ser interditado, pq o objeto que suportava o ato não existe mais, pois o ato
está conseqüentemente extinto.
OBS – quanto ao destinatário o ato pode ser geral ou individual. Se o ato é individual e
a pessoa deixa de existir, o ato tb deixa de existir + se o ato é geral ele é para todos
indeterminadamente. Desta forma, só tem um jeito do ato geral ser extinto de forma
subjetiva é morrer todo mundo. Desta forma, o ato geral não se extingue
subjetivamente.
Caducidade – Temos 2 interpretações. A 1ª quando se tem uma nova lei que torna o ato
adm incompatível, ou seja, quando o ato adm se torna incompatível com a nova ordem
jurídica. Já a 2ª teremos a caducidade quando tem a edição de um novo ato com o
mesmo conteúdo que substituiu o anterior. Ex: Prefeito baixou uma portaria
estabelecendo o horário de funcionamento da Prefeitura que iria funcionar de 08:00 as
17:00 e três meses depois ele resolve que vai funcionar de 09:00 as 18:00.
Ex: bar que em sua licença tem autorização para colocar somente algumas mesas na
calçada no espaço correspondente ao seu bar, porém ele coloca mesas na calçada
inteira. A autorização dele não tem defeito algum, sendo absolutamente regular + ao
agir ele ultrapassou todos os limites da autorização, certo que esta licença poderá ser
cassada.
Quem mais pode avaliar a legalidade das coisas da adm é a própria administração
pública que possui legitimidade para avaliar a legalidade dos seus próprios atos,
ANULANDO, pq ela tem AUTOTUTELA, e para ela fazer isso ela não precisa ser
provocada, podendo fazer de OFÍCIO ou PROVOCADA, em razão do princípio da
oficialidade.
O ato que será anulado é PERFEITO, porém é INVÁLIDO pq tem vício, EFICAZ ou
NÃO, pois posso anular o ato tendo ele acabo de produzir seus efeitos ou ainda estando
produzindo efeitos, pois como ele vai retroagir e apagar tudo.
Pode anular o ato seja ele VINCULADO ou DISCRICIONÁRIO, pois ambos podem
estar eivados de vício.
Resumindo – Anula-se ato adm por motivo de VÍCIO, ou seja, o aspecto avaliado é a
LEGALIDADE. Se é a legalidade que se está avaliando, tanto o JUDICIÁRIO quanto a
própria ADM. O judiciário precisa ser PROVOCADO, já a ADM pode ser de OFÍCIO
ou PROVOCADO. A anulação opera efeito ex-tunc, e o ato que será anulado precisa
ser PERFEITO e INVÁLIDO, EFICAZ ou NÃO, VINCULADO ou
DISCRICIONÁRIO.
Revogação - São extinções volitivas própria da adm. A administração revoga o ato adm
quando ele não serve mais, ou seja, quando a adm não o quer mais. Veja bem, o
problema não está no ato, e sim na interpretação que a adm dá aquela situação, ou seja,
tornou-se INOPORTUNO, INCONVENIENTE. Assim é uma questão de análise de
CONVENIENCIA e OPORTUNIDADE da adm, certo que ninguém pode fazer isso por
ela, pois senão vai se meter onde não foi chamado, ou seja, é invadir os limites do poder
e contrair o art. 2º da CF/88 que trata do princípio da separação e harmonia entre os
poderes, chek and balances. O MOTIVO não está no ato e sim na ADM, pois quem
praticou o ato é que pode decidir que aquele ato não está mais bom para ele. Ressalta-se
que o efeito da revogação é EX-NUNC. Se é OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA
isso significa que é MÉRITO ADM, onde o judiciário não pode revogar, em regra só a
adm pública pode revogar.
O ato adm que será revogado deverá ser PERFEITO, VÁLIDO e EFICAZ. Se o ato
adm não fosse eficaz não poderia ser revogado, pois por ex: m ato adm que gerou
alguns efeitos e tempo + tarde a adm resolveu revogar pq ele não era + capaz de gerar
efeitos, desta forma não tem + o objeto a ser revogado. Se fosse anulação, mesmo que o
ato depois não produzisse efeitos, como a anulação retroage (ex-tunc) vai apagar o que
ficou para trás + a revogação não retroage (ex-nunc), desta forma, a partir da revogação
daqui pra frente não se tem + nada, assim vai se revogar o que? Não tem o que revogar
pq não tem objeto, pois o objeto já acabou já que o ato não gera + efeitos, tendo um
impedimento material de revogar ato eficaz.
Ressalta-se que tb não gera direito á indenização, pois se o ato é precário, o sujeito já
não tinha direito de continuidade, porém em caráter excepcional, o ato adm vinculado
poderá ser revogado quando se tratar de licença para construir. Nesse caso a revogação
vai gerar direito à indenização pq está revogando uma coisa que não poderia revogar, é
o que a doutrina chama de REVOGAÇÃO IMPRÓPRIA que é aquela onde se revoga
algo que não poderia ser revogado, por ex, a licença é ato vinculado, onde não tem
espaço para a análise de oportunidade e conveniência, então em regra não pode revogar.
Só que no caso da licença para construir o STF reconhece essa exceção, ou seja, revogar
algo que em regra não poderia ser revogado.
"O alvará de licença para construir, depois de expedido pela Prefeitura, trazendo em si a
presunção de definitividade, não pode ser sumariamente tornado sem efeito, com ordem
de imediata paralisação da obra, competindo ao Poder Público comprovar as
irregularidades alegadas para a sua invalidade, mediante competente processo
administrativo, com oportunidade de defesa do interessado" (Des. José Bonifácio da
Silva - Ap. cív. em M. S. 2.929 de São Francisco do Sul).
Antes de iniciada a obra, a licença para construir pode ser revogada pela
Administração Pública, sem que valha o argumento do direito adquirido como
bloqueio à atividade estatal, pois a propriedade urbana não configura direito
ilimitado e está submetida à função social reclamada pelo disposto nos arts. 5º,
XXIII, 170, VI, 182, § 2º, e 225, § 1º, III, da Constituição da República, dos quais
decorre norma de aplicação imediata e eficácia plena (Precedentes: Ministro
Moreira Alves, Revista Trimestral de Jurisprudência, 100/356; Ministro Francisco
Rezek, Revista de Direito Administrativo, 162/215 e 217).
Referencia súmula 346 e 473 STF e Lei 9784/99 - Art. 53.
OBS: Lei 9784/99 - Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados
de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
OBS: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
A doutrina usa a expressão prescrição não admitindo decadência nesses casos = a lei fala
expressamente em decadência qüinqüenal.
Salvo comprovada má-fé, ou seja se comprovada a má-fé, não opera a decadência, ou seja, se o
FUNDO DE DIREITO for ilegal não opera a decadência do direito da adm de anular.
A adm está te pagando + vc não faz jus, como aluguéis, ou outros pagamentos periódicos.
OBS: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração
É a hipótese de CONVALIDAÇÃO do ATO ADM, onde o ato tem vício + anular vai trazer
muito prejuízo, então é preferível consertar o vício e convalidar o ato.
Ressalta-se que passados 5 anos, senão houver má-fé o ato não pode ser mais anulado,
ocorrendo a convalidação por fato, ou seja, a decadência gera a convalidação por fato + antes
desses 05 anos a adm pode praticar o ato de convalidação. Para fazer isso é preciso analisar os
pressupostos do art. 55 cumulativos, quais sejam:
Competência – ato praticado por autoridade que não tenha competência se faz a
ratificação do ato por um agente competente
Objeto (só quando o objeto for plúrimo é quando a lei prevê + de uma modalidade) –
converte para o objeto adequado tendo em vista que o primeiro não era. Ex: faz a
conversão de uma autorização em permisão
Ainda que não se possa conceituar precisamente o ato administrativo, ao menos três
características básicas ele tende a apresentar: o seu regime de direito público, a qualidade
própria do agente que o emana e o fim de atendimento ao interesse público. Isso posto, assinale
a alternativa correta.
(E) Classificados como atos administrativos, os pareceres jurídicos, conforme recente decisão
do Supremo Tribunal Federal, podem ser alvo de mandado de segurança.
Comentários:
C – O ato de cobrança de multas, quando não quitadas espontaneamente pelo particular, não
autoexecutório, dependendo de decisão judicial.
D - Os decretos autônomos não são aceitos irrestritamente no direito brasileiro, havendo séria
discussão doutrinária acerca da sua admissibilidade.
E – O STF, recentemente, no MS 24631/DF, Rel Min. Joaquim Barbosa, DJU 09/08/2007 assim
decidiu:
A respeito do controle exercido sobre a Administração Pública e seus consectários, assinale a alternativa
correta.
(A) Por possuir presunção de legitimidade, há que se falar em controle judicial dos atos administrativos
somente a posteriori.
(B) O controle é exercido de várias formas, sendo uma delas o de forma hierárquica exercido pelas
secretarias de estado sobre suas autarquias que lhe são vinculadas.
(C) A Lei n.º 9.784/99 estabelece regras a serem observadas nos processos administrativos.
(D) Desde a promulgação da Constituição Federal vigente, não mais se pode aplicar o princípio da verdade
material na Administração Pública.
(E) A despeito de tratar com interesses indisponíveis, vem a legislação permitindo a utilização do instituto
da arbitragem no Direito Administrativo.
Comentários:
B – O controle exercido pela Administração Direta sobre a Administração Indireta é finalístico, e não
hierárquico.
C – O erro da questão é não afirmar que a Lei nº 9.784/99 estabelece regras somente sobre o processo
administrativo federal.
E – De acordo com Hely Lopes Meirelles, se é verdade que na Administração Pública só é permitido fazer
o que a lei autoriza, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, a Lei
9307/96 permitiu expressamente a todas as pessoas capazes de contratar (aí incluindo-se a Administração
Pública direta e indireta) a possibilidade de se valerem da arbitragem para dirimir litígios relativos a
direitos patrimoniais disponíveis.
Gabarito: E
Ressalte-se que a atividade edilícia é regulada por dois tipos de normas: normas
definidoras de controle técnico das construções e normas de controle urbano da atividade
construtiva. As primeiras regulam as construções individualmente consideradas e se propõem a
assegurar a correspondência com as exigências de higiene, segurança, estética. As segundas têm
em mira a construção, porém como parte de um conjunto. São medidas que visam realizar a
adequação da atividade construtiva dos particulares ao modelo de assentamento urbano previsto
para cada zona ou área.
Para a maioria da doutrina a licença para construir significa a remoção de obstáculo para o
exercício de um direito. Após o atendimento às exigências previstas nas normas urbanísticas,
remove-se barreira imposta ao particular no que diz respeito à edificação em terreno de
sua propriedade.
Porém a licença para edificar constitui mais que simples remoção de obstáculos, constitui
técnica de intervenção nas faculdades de edificar, com o objetivo de controlar e condicionar o
uso da propriedade. Através do controle das construções é determinado o aspecto da cidade e
condicionado o comportamento dos seus habitantes.
A licença é ato administrativo vinculado, tendo em vista que o cumprimento, por parte do
interessado das exigências acima referidas, condiciona a atuação do Poder Público à outorga
da licença.
PRINCÍPIOS
d) autonomia - não tem efeito no que tange às relações privadas do requerente. A outorga da
licença não prejulga questões de domínio, nem prejudica direito de terceiros. As questões de
domínio são questões civis e não é de sua competência.
O procedimento para obtenção da licença para edificar pode ser subdividido em três fases
distintas, quais sejam, a postulatória, a de apreciação do pedido e a decisória.
O administrado que tenha a intenção de construir dentro dos limites territoriais de cada
município deverá protocolar o seu requerimento perante o órgão municipal competente,
constando a identificação da gleba que pretende utilizar e a destinação que será dada à
edificação, acompanhado dos documentos exigidos pela legislação local, que, geralmente,
compreendem título de propriedade do imóvel ou compromisso de compra e venda, memorial
descritivo da obra e peças gráficas (plantas), apresentadas conforme modelo adotado pela
Administração. Ressalte-se que não cabe à entidade indagar a regularidade dominial, mas
certamente lhe incumbe exigir a apresentação de um título que habilite o requerente a construir
no terreno. Eis a fase postulatória.
O procedimento de outorga chega ao fim com a decisão da autoridade competente, que pode
deferir ou indeferir o pleito do interessado. Estando preenchidos todos os requisitos legais,
porém, a Administração tem o dever de conceder a licença, tendo em vista o caráter vinculado
deste ato administrativo, conforme salientado anteriormente.
O ilustre jurista José Afonso da Silva, alerta para a possibilidade dos Municípios incluírem em
sua legislação norma que disponha sobre a liberação da licença, sob a condição do requerente
assumir o encargo adicional com o serviço público, que a sua atividade vai gerar. Tal exigência
encontra fundamento no princípio da justa distribuição dos benefícios e ônus derivados da
atuação urbanística.
O SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO.
“O silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é
uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois silenciou, não declarou nada e por
isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um ‘fato jurídico’ e in casu, um ‘fato
jurídico administrativo’. Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o
de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de
algum presumido ato, razão porque de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido um
ato tácito.”
Algumas legislações conferem efeitos jurídicos ao fato da Administração não se manifestar.
Ressalte-se que a hipótese da legislação conferir o efeito do deferimento do pedido, pode
acarretar um grande prejuízo à coletividade, uma vez que projetos em descompasso com as
prescrições edilícias e urbanísticas passam a ser aprovados. Diante de tal inconveniência, o
eminente jurista José Afonso da Silva afirma que o silêncio positivo não pode ser absoluto,
devendo ser condicionado à observância de todas as disposições legais a respeito da matéria.
CADUCIDADE DA LICENÇA
Ocorre a caducidade da licença pelo transcurso do prazo sem que o beneficiário exerça o seu
direito de construir, nos termos em que foi concedida a licença.
A legislação municipal de Salvador estabelece o prazo de dois anos para começar a obra e o
prazo de quatro anos, estando iniciada a obra. Antes de findo o prazo do alvará, poderá a parte
pedir renovação.
Para que o administrado não seja prejudicado por motivos alheios a sua vontade o ordenamento
jurídico italiano dispõe, ainda, que, na hipótese do interessado ficar impossibilitado
juridicamente de utilizar a licença, o prazo para a conclusão das obras só começa a fluir no
momento em que o interessado puder iniciá-la.
REVOGAÇÃO DA LICENÇA
A revogação é conceituada pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello como a “extinção
de uma ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões
de conveniência ou oportunidade, respeitando-se ou efeitos precedentes”.
“É fundamental salientar que deve tratar-se de uma competência discricionária, isto é, que
confira ao agente poder jurídico para resolver, no momento em que revoga, de acordo com os
critérios de conveniência e oportunidade. Com efeito, se houvera vinculação atual, o decidido
pelo ato anterior seria ainda na atualidade a única decisão legal possível. Então, descaberia
modificar o decidido ou eliminar o que tinha e tem que existir em decorrência da imposição da
lei, sob pena de ofendê-la, caso em que a revogação seria ilegítima”
Não podemos, no entanto, afastar a idéia de que, após concedida uma licença
para construir válida, motivos supervenientes façam como que a execução da obra seja
inoportuna. Tal situação ocorre, comumente , na prática. Após a expedição da licença, resolve a
Prefeitura alargar a via pública ou realizar qualquer outra modificação no traçado urbano que
impeça a construção nos moldes aprovados. Há ainda a possibilidade da alteração na legislação
apontando para novas exigências ou limitações. Nestes casos, deparamo-nos com a situação em
que não pode o particular manter situações prejudiciais ao interesse público, bem como não é
lícito à Administração suprimir direitos e vantagens legitimamente adquiridos pelo particular.
Para alguns doutrinadores, a solução estaria mesmo na revogação. José Afonso
da Silva entende que esta espécie de retirada do ato administrativo pode ocorrer quando
sobrevier motivo de interesse público que desaconselhe a realização da obra licenciada,
traduzidas nas seguintes hipóteses:
“a) mudança das circunstâncias, seja por haver desaparecido as que motivaram sua outorga ou
por sobrevirem outras que, se existissem antes, teriam justificado sua denegação; b) adoção de
novos critérios de apreciação, em que a incompatibilidade da atividade licenciada deriva de uma
modificação posterior que a Administração introduziu no ordenamento jurídico urbanístico,
quer aprovando novo plano diretor, quer modificando o existente, com efeitos negativos para a
manutenção da licença e do direito reconhecido ao particular com sua outorga; c) erro na sua
outorga: o erro que supõe a equivocada apreciação de circunstâncias reais não é um erro de fato
- que em todo momento poderia ser sanado pela Administração - mas um erro de classificação,
de valoração, de interpretação, etc., quer dizer, uma erro de direito.”
Entendemos não ser esta a solução mais técnica, uma vez que a utilização da
vocábulo “revogação” para as hipóteses acima descritas, ou seja, para a retirada de atos
administrativos válidos, praticados no exercício de competência vinculada, estaria sendo
utilizada com conotação diversa da, majoritariamente, acolhida pela doutrina.
“Assim, depois de concedida regularmente uma licença para edificar e iniciada a construção a
Administração não pode ‘revogar’ ou ‘cassar’ esta licença sob a alegação que mudou o interesse
público ou de que alterou-se a legislação a respeito. Se o fizer, o Judiciário, em havendo pedido
do interessado, deve anular o ato abusivo, pois cumpre à Administração expropriar o direito de
construir naqueles termos.”
Analisando a possibilidade de revogação da licença a professora Lúcia Valle
Figueiredo chama a atenção para a diversidade de regimes jurídicos aplicáveis à expropriação
de direito e à retirada da licença validamente concedida:
Continuo a afirmar que não a impede. Só que não mais digo que a supressão da licença
se vier a ser necessária, constitua-se em autêntica expropriação. Explico o porquê. A
expropriação é instituto próprio, com regime jurídico completamente diferenciado, com regime
jurídico e indenização completamente diferenciados.
De conseguinte, parece-me difícil afirmar que a ablação da licença - e vamos usar este
termo para não nos comprometer, quer com a revogação, quer com a expropriação do direito de
construir - por superveniência de novas normas do zoneamento, só possa dar-se pelo
procedimento da expropriação. Não faria sentido que, à luz de zoneamento novo, à luz de novos
valores, se deve declarar a utilidade pública da licença. Entretanto, não se está a afirmar que a
indenização não deva existir. Cada caos deverá ser examinado para se determinar o quantum,
em regime jurídico de ressarcimento.”
INVALIDAÇÃO DA LICENÇA
Ocorre que, se teoricamente os efeitos da invalidação estão em perfeita harmonia com o dever
de obediência à legalidade, por parte da Administração, no mundo dos fatos, atos foram
praticados e situações foram geradas que não podem ser desconsideradas, uma vez protegidas
por princípios também de índole constitucional, bem como por princípios gerais do direito.
Devemos ressaltar que todos atos administrativos têm como atributo a presunção de
legitimidade, o que os torna válidos, até prova em contrário. Tal qualidade faz-se necessária
para que a Administração Pública cumpra a sua função, dirigida para a realização dos interesses
da coletividade, de maneira eficaz.
Assim, expedida a licença para edificar, nasce um ato presumidamente válido e que autoriza
aos administrados exercerem o seu direito de construir, dentro de determinados limites.
A invalidação de tal ato por parte da Administração, a depender do momento em que seja levada
a cabo, poderá causar danos aos administrados, que confiaram na legitimidade do ato praticado.
Situações, porém, são criadas como consequência da prática de atos administrativos ilegais que
merecem tratamento diverso, do anteriormente citado, como será demonstrado a seguir.
No Direito Privado é assente na doutrina que o ato nulo não convalesce, não sana e não
convalida. No Direito Público, a supremacia do interesse público traz consigo a necessidade de
tratamento diferenciado em relação a invalidade dos atos administrativos.
Não são raros os momentos, no entanto, em que, diante de uma caso concreto, torna-se difícil
decidir qual princípio deverá ser priorizado, para que seja realizada a Justiça: se o da
legalidade da Administração ou o da segurança jurídica. O professor Almiro do Couto e Silva
faz importante observação sobre o tema:
Para que o princípio da legalidade não seja sempre aplicado de forma absoluta, deve ser sempre
lembrada a sua origem, qual seja, a necessidade da proteção dos indivíduos contra o Estado,
que surgiu com as conquistas liberais alcançadas no fim do século XVIII e início do século
XIX, e também como consequência de um exagerado interesse do Estado em manter íntegro o
ordenamento jurídico.