Escuela de Derecho

Facultad de Derecho

Tema:

Aborto
Alumnos:
1. Horna Alarcón, Amy
2. Mendoza Alarcón, Miriam
3. Navarrete Sanjinez, Lisbeth
4. Ñeco Barrera, Esteban

Profesor:
Damian Paredes, Ulices Nilson

Curso:
Derecho Natural

Ciclo:
IV Ciclo - 2018

Chiclayo, noviembre del 2018

 INTRODUCCIÓN

Existen debates que nunca deberían dejarse de lado y que siempre debemos tener en
cuenta, especialmente aquellos que tiene que ver con aspectos tan importantes como es la
vida. Tales debates fomentan tanto el desarrollo de la percepción crítica, como la capacidad
para entender el contexto en el cual el alumno es formado, para que así, en un futuro, estos
puedan tener una base que les permita actuar de manera correcta .Sin embargo, muchas
veces ese es dejado de lado, no se le toma la importancia debida y muchos terminan por
tomar el camino equivocado.

Actualmente la humanidad se ve amenazada por los constantes atentados que sufren los
derechos básicos como la vida, la salud y la integridad, derechos por los cuales se teme
que llegado un momento no existe defensa alguna por no haber establecido límite alguno
cuando se debía. En el aborto la vida humana es atacada, se le busca eliminar desde la
concepción, eliminando toda posibilidad de vida incluso antes de nacer, algo que no puede
ser permitido de ninguna manera.

Se tiene como objetivo general analizar el tema del aborto desde una perspectiva natural,
permitiendo así comprender lo que esto implica. Partiendo de este planteamiento, se
establecieron los siguientes objetivos específicos: comprender los aspectos generales del
aborto, determinar al aborto como un atentado contra el derecho a la vida, y explicar la
regulación del aborto en el Perú.

De esta manera el presente trabajo está estructurado en cuatro capítulos. La primera trata
sobre los aspectos generales que engloban el tema sobre el aborto. El segundo, será
analizado desde la perspectiva de ser un atentado contra la vida humana. Además, en el
tercer capítulo se detalla sus formas y presupuestos; mientras que el último capítulo tratará
sobre la regulación jurídica del aborto en el Perú.

El análisis e investigación realizada durante el presente trabajo servirá como modelo y guía
para un posterior estudio relacionado a este tema tan delicado y controversial que es el
aborto. Es necesario recordar y tener muy en cuenta la importancia de defender el derecho
a la vida, el cual es un derecho que nunca puede ser violentado bajo ninguna forma o
circunstancia, razón por la cual debemos estar siempre a su cuidado y protección.
 ÍNDICE

Introducción
Contenido:

CAPÍTULO I: Aspectos Generales del Aborto

1.1. Antecedentes históricos
1.2. Concepto
1.3. Bien Jurídicamente protegido
1.4. Consecuencias del aborto

CAPÍTULO II: El aborto, un atentado contra la vida

2.1. La vida humana
2.1.1. Fecundación
2.1.2. Anidación
2.1.3. Actividad cerebral
2.2. Derecho a la vida del concebido
2.2.1. Derecho mixto
2.2.2. Título Natural
2.2.3. Medida Positiva
2.2.3.1 El concebido como sujeto de derecho
2.3. Política criminal del aborto
2.4. Problema ético del aborto
2.5. Viabilidad y moralidad del aborto
2.6. Anticonceptivos

CAPÍTULO III: El aborto: Un análisis sobre sus formas y presupuestos

3.1. El aborto y los riesgos de un nuevo lenguaje
3.2. Presupuestos de la despenalización del aborto
3.3. La autodeterminación de la mujer frente al derecho a la vida del concebido
3.4. La despenalización del aborto en caso de violación
3.5. Postura a favor y en contra de la criminalización del aborto
3.5.1. Tesis a favor
3.5.2. Tesis en contra

CAPÍTULO IV: Regulación del aborto en el Perú

4.1. Aborto Terapéutico
4.1.1. El Aborto Terapéutico en la legislación nacional
4.1.2. Naturaleza Jurídica
4.1.3. Sujetos y penas exoneradas
4.1.4. Responsabilidad civil
4.2. Aborto Eugenésico
4.2.1. Penalización
4.2.2. En caso de malformaciones o taras incompatibles con la vida

Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES
DEL ABORTO
 1.1. Antecedentes históricos
Al remontarse en la historia parece que el documento escrito más antiguo que precisa
métodos y formas de abortar es un manuscrito chino que data desde hace más de cuatro
mil años. Es a partir de allí que se han elaborado una gran cantidad de normativa al
respecto.1

Así las cosas, y teniendo en cuenta la variada legislación a la que aludiamos, el aborto ha
sido tenido en cuenta tanto en una forma positiva como negativa por todas las civilizaciones
a lo largo de la historia de la humanidad. De modo que, solamente se pueden señalar hitos
fundamentales dado la imposibilidad de llevar adelante una historia concisa y certera de la
figura en cuestión. No obstante lo dicho, el feto fue tenido en consideración y por ende
objeto de tutela, aunque no siempre como sujeto autónomo independiente tal como sucede
en nuestros días.

Ya en el Código de Hammurabi (artículo 209º y 212) se castigaba el aborto imponiendo

como sanción desde penas pecuniarias hasta la pena de muerte. Sin embargo, se tendía a
proteger la integridad física de la madre y los intereses del marido en cuanto a su
descendencia. Desde luego, que las penas varían según se tratara de una mujer libre o
esclava y según si el marido tuviera otros hijos o no, en este último caso la pena para el
agresor era la muerte. Asimismo, se sanciona a la mujer que hiciera abortar
intencionalmente con la pena de empalamiento.

Las legislaciones sumerias anteriores al mencionado Código diferenciaban el aborto

intencional del provocado, basándose en la composición, mientras tanto que en las asirias
se penaba con empalamiento2 el aborto realizado, sin el consentimiento del marido.

Los egipcios mediante su normativa castigaban también el aborto, aunque lo hacían más
severamente con el infanticidio3. Por otra parte, en esa civilización se discutía acerca de la
naturaleza del embrión, circunstancia que también logra imbricarse en la civilización hebrea
pues para los rabinos y los fariseos el feto era una parte visceral del cuerpo de la madre,
concepción que lleva adelante también el Derecho Romano. Es así que para los hebreos,
para quienes el aborto podría haber llegado a ser una violación al mandato divino - “creced
y multiplicaos” - consideraban que sólo resultaba punible cuando era provocado por un
tercero, aplicándose la pena del Talión si ocurría la muerte de la mujer y la pena de multa
en los otros casos cuyo monto era determinado por el marido.

1
Nieto, José. (1983). “Aborto y antropología: una reflexión crítica”. Madrid, España: Revista de Occidente.
N°26. p. 62
2
El empalamiento consiste básicamente en que la víctima es atravesada por una estaca. La penetración puede
realizarse por un costado, por el recto, la vagina o por la boca.
3
Delito que consiste en matar a un niño, en especial a un recién nacido.
La legislación judía posterior al Código Mosaico no sanciona al aborto como delito en sí
mismo sino que supone el feto como una parte de la madre y su destrucción en el seno
materno es solamente susceptible de una multa. El aborto terapéutico se encontraba
permitido siempre y cuando el feto se encontrará completamente dentro del seno materno,
pero si estuviera afuera una porción mayor de la que se encontraba en el interior estaba
totalmente prohibido matarlo ya que se entendía como ya nacido y no se debía matar a un
individuo para salvar a otro.4

En la India el texto más antiguo conocido, el Veda, contiene un solo pasaje referido al
aborto donde se hace una invocación a Aní a fin de que mate y aleje de la mujer
embarazada los espíritus malignos y de este modo impide que muera el fruto de la
concepción.

Las leyes de Manu castigaban al aborto pero basándose en un tabú religioso, juzgando
como impuras a aquellas personas que contribuyan a causarlo.

En la antigua Persia se condenaba tanto a la mujer encinta, al instigador y al que practica el

aborto haciendo una reseña de la drogas abortivas y a los especialistas en aborto o sea,
abortadores habituales.

En Grecia se conoce la práctica que se llevaba a cabo en el pueblo helénico sobre el

infanticidio pero ya con respecto a los documentos existentes. Licurgo y Solón lo penaban e
Hipócrates en su juramento, indicaba que el médico no podía prescribir a la mujer
embarazada un medicamento abortivo aunque recomendaba a la que tuviese la
preocupación de estar encinta hacer un movimiento violento, siempre cuando no hubiere
pasado el sexto día de embarazo.5

Ya en Roma se consideraba al feto como una vísceras materna - portio mulieris -, quedando
fuera de toda protección penal autónoma, aunque se le reconozca al nasciturus ciertos
derechos, siempre que le resultan favorables. Aristóteles lo aceptaba por motivos
demográficos antes de que se genere en el embrión la sensación y la vida. El aborto fue
una práctica común en la época sin el consentimiento del esposo, aunque se veía como una
inmoralidad que podía ser castigada por el pater familiae. Las penas eran diversas e iban de
multa, destierro, confiscación e incluso la pena capital, cosa que ocurrió en la época de
Septimus Severus alrededor del año 200 d.C. La sanción se fincaba en el fraude al marido
que el aborto suponía, de modo que el efectuado con consentimiento era impune. “La

4
Figari, Rubén; &, Parma, Carlos. (2010). Homicidio y aborto en la legislación peruana. Lima, Perú: MOTIVENSA
SRL. p.302
5
Ibíd. p. 303
equiparación del aborto con la esterilización y su tipificación en la “Lex Cornelio de Sicario”
entre los delitos de envenenamiento muestran sin embargo que el objeto de protección
penal no era tanto la vida individual, como los intereses demográficos del Estado”.6

Al arribar el Cristianismo, se cambia el criterio sustentado frente al aborto, es así, que la

doctrina de la Iglesia castigaba al mismo equiparandolo al homicidio. Para esta doctrina tuvo
una relevante importancia la distinción entre feto animado y no animado, admitiéndose que
el cuerpo se formaba en el útero a los cuarenta días de la concepción de los varones y a los
ochenta de las hembras. En algunas codificaciones canónicas del siglo XII no se
consideraba homicida al que causaba la muerte del feto antes de la anidación racional del
embrión, adhiriendo a la teoría de la anidación retardada. Esta línea se mantuvo durante el
papado de Inocencio III, volviendo a aplicarse la anidación inmediata y consiguientemente la
identificación entre aborto - homicidio durante el papado de Gregorio IX.

Pero la máxima severidad aparece en el antiguo Derecho francés que sin hacer la distinción
antes enunciada lo castigó con la pena capital del homicidio. Con el correr de los tiempos
las dos figuras de aborto - homicidio comienzan a distinguirse y se van morigerando7 las
sanciones en los Códigos europeos del siglo XIX con penas más razonables, tales son el
caso del Código de Parma de 1820, Código de Baden de 1845, Código Prusiano de 1851 y
el Código de Módena de 1855 que preveían una sanción de pena privativa de la libertad que
no exceda los seis años.

En el Derecho español, el Fuero Juzgo castigaba el aborto violento causado por un tercero
y se hacía la distinción entre feto formado y no formado, puniéndose más severamente al
primero; la distinción no aparece al sancionarse el aborto no violento, el consentido y el
causado por la propia mujer, castigado con pena de muerte. Las Partidas sancionaron todas
las formas de aborto, pero mantenían la distinción entre feto vivo y no vivo a los efectos de
una graduación de la pena. Es recién a partir del Código de 1822 cuando el aborto tiene una
sanción penal distinta a la del homicidio e incluso se admite la modalidad atenuada del
aborto honoris causa. Estas disposiciones se trasladaron al Código de 1848 que ya
distingue perfectamente el aborto del infanticidio e incorpora algunas innovaciones tales
como prescindir en primer término de la hipótesis agravatoria por la realidad del aborto, que
pasa a ser la normal de tipo consumado, como en cualquier inspección de resultado, pero
en cambio sí dio la modalidad culposa del aborto violento sin ánimo de causarlo y la
agravación específica por la condición de facultativo que abusare de su arte para causar el

6
Esser, Albin. (1989). “Reforma de la regulación del aborto en el derecho penal alemán: evolución y primeras
experiencias”, trad. al castellano de Patricia Laurenzo. Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona.
Libro Homenaje al Prof. Antonio Beristain. San Sebastián: Instituto Vasco de Criminología.
7
Moderar o contener las costumbres, las pasiones o el modo de vida.
aborto. Estos conceptos fueron recogidos por el Código de 1870, de 1928 y de 1932
incorporando este último la agravante cuando como consecuencia del aborto se produce la
muerte de la mujer y elimina el aborto imprudente sobre la mujer encinta.

La problemática del aborto presenta un perfil singular en los Códigos Penales fascistas de la
primera mitad del siglo XX. Por ejemplo, el Código italiano de 1930 incluye al aborto entre
los delitos que atentan “contra la integridad sexual y la salud de la estirpe”. Rocco sostenía
que el aborto constituye una ofensa a la subsistencia misma de la raza, porque aniquila un
sustrato elemental para la conservación del interés demográfico del Estado. Un criterio
similar se adopta en el Código alemán que trata al aborto dentro de los “ataques contra la
raza”, una extrema protección del interés demográfico y la estirpe, se hace alusión en una
ordenanza nazi del 1943 donde se declara la impunidad del aborto practicado por los no
nacionales, siendo autorizadas únicamente las mujeres ajenas a la raza aria, consideradas
superiores. Estos Códigos rompen con la idea del aborto como delito contra la persona, y lo
ubican sistemáticamente entre los delitos contra la integridad y la salud de la especie. Es
así que, autores como Von Liszt, Koller, Radbruch y otros han negado que el feto sea una
persona por lo que su vida es tan sólo un interés de la comunidad”.8

En todos los tiempos y en todos los países, el aborto ha sido y sigue siendo un problema de
salud, con amplia repercusión social; sin embargo en países de menor desarrollo al ser sus
condiciones socioeconómicas críticas, el aborto origina situaciones dramáticas, con un
costo social muy alto comprometiendo la salud y la vida de las mujeres que experimentan,
ya sea de manera accidental o intencional.

El Perú es uno de los países de América Latina con el mayor índice de violaciones
sexuales, donde las niñas comienzan a ser madres desde los 11 años y muchas de estas
no cuentan con el respaldo de sus familias o parejas. Algunas son madres producto de una
violación sexual por parte de un familiar o persona cercana. Ante tales circunstancias, en el
año 1924 se aprueba el aborto terapéutico en el Perú. Sin embargo, hasta hoy constituye un
tema pendiente en la agenda, que desde el 2007 (10 años atrás) ha tomado cada vez más
fuerza.9

8
Buján, Javier. & De Langhe, Marcela. (2004). Tratado de los delitos. Delitos contra las personas. Tomo I.
Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma. pp. 301- 304
9
Rodríguez-Lamas, Candela. (06 de abril del 2017). Historia del aborto en el Perú. Aborto en el Perú. Lima,
Perú: Universidad Antonio Ruiz de Montoya - La Pizarra. Recuperado en:
https://talleresperiodismodigital.wordpress.com/2017/04/06/historia-del-aborto-en-el-peru/.(consultado el
30 octubre del 2018).
Es de conocimiento general que existe un número apreciable de abortos, calculado entre el
10 al 20%, cuyo origen es de tipo genético o biológico, a manera de respuesta del
organismo frente a un desarrollo anormal del huevo; y otro grupo relacionado con procesos
infecciosos, patología del aparato reproductor y con factores psicológicos10. Todos estos
abortos denominados espontáneos o accidentales ofrecen un riesgo relativo que con
manejo adecuado simple puede ser resuelto, no dejando complicaciones ni
comprometiendo la salud reproductiva de la mujer.

Existe sin embargo, otro gran grupo de abortos, denominados provocados, inducidos o
ilegales, producto de un embarazo no deseado, cuyo manejo, por estar proscrito por la
legislación vigente en el Perú, se efectúan en condiciones inadecuadas por empirismo y
como consecuencia de ello, originan serias complicaciones en la mujer, comprometiendo su
salud reproductiva, creando patología pélvica o llevándola a la muerte por someterse a un
aborto en tales condiciones.

El aborto legal se realiza en el 74% de la población mundial y comprende a 117 países, en

donde se permite en tres situaciones: en casos seleccionados sucede en 53 países (45%),
el aborto es liberal fundamentando las causas en 14 países (12%) y se realiza de manera
absolutamente liberal en 50 países (43%). Mientras que el aborto ilegal se realiza en el
restante 26% de la población que comprenden 74 países. En América Latina, este último es
aceptado a excepción de Cuba y Puerto Rico11. La tasa de aborto en el mundo es de 13 por
cada mil mujeres en edad fértil (MEF); en América Latina es de 37 y en nuestro país es de
55 por cada mil mujeres.

En el Perú se produce aproximadamente un millón de embarazos al año, de los cuales un

tercio termina en abortos clandestinos. En eventos internacionales se ha concluido que el
Perú es el país latinoamericano con el mayor número de abortos, seguido de Brasil y
Argentina. Por cada mujer que muere por aborto, hay 10 ó 15 mujeres que quedan
incapacitadas para procrear o sufren de procesos crónicos dolorosos. Hay referencias
anecdóticas que indican una alta tasa de complicaciones por aborto entre las mujeres de las
zonas urbano-marginales, que por temor a las consecuencias legales y personales no
llegan al hospital a solicitar dicho tratamiento para las complicaciones.

10
Tang, L., León, F., Rodríguez, R., Cam, Augusto., Távara, L., Ciudad, A.; &, Ingar, H. (2015). El aborto en el
Perú. Recuperado en:
http://repositorio.ujcm.edu.pe/bitstream/handle/ujcm/357/Salazar%20Illesca%20Nancy_trabajo%20acad%C3
%A9mico_2017.pdf?sequence=1&isAllowed=y
11
Milagritos24. (2018). La realidad del aborto en el Perú. Recuperado en:
https://milagritos24.wordpress.com/la-realidad-del-aborto-en-el-peru/. (consultado el 30 octubre del 2018).
La polémica del aborto ha polarizado el mundo de tal manera que existen globalmente dos
corrientes de opinión contrapuestas que se identifican con los nombres de “pro life” y “pro
choice”. En un extremo están quienes creen que el embrión o el feto tienen prioridad
absoluta sobre las decisiones personales de la mujer y parecen ignorar por completo los
derechos de ésta. Mientras que el otro extremo privilegia los derechos de la mujer, para que
esta pueda decidir por sí misma, ya sea la continuación o interrupción del embarazo,
haciendo caso omiso de cualquier valor posible del embrión o feto.

Es necesario conocer que el Código Penal aprobado en 1991, específicamente en los

artículos 114º al 120º, establece sanciones contra las mujeres que se practican el aborto y
contra las personas que lo realizan. Nuestra Constitución del año 1993 ratifica la prohibición
del aborto en el artículo 2, inciso 1, cuando señala: “El concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorece”. Igualmente la Ley General de Salud (N° 26842) establece en su
artículo 30°, la obligación de que los establecimientos de salud y los médicos tratantes,
informen a la autoridad policial sobre los casos en los que exista sospecha de aborto
provocado.

Sin embargo en el artículo 119º del Código Penal dice: “No es punible el aborto practicado
por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si
lo tuviere, cuando es el único medio de salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente”.

La Medicina entiende por aborto toda expulsión del feto, natural o provocada, en el período
no viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir.
Si esa expulsión del feto se realiza en período viable, pero antes del término del embarazo,
se denomina parto prematuro, tanto si el feto sobrevive como si muere. Al igual que para el
lenguaje corriente, aborto es la muerte del feto por su expulsión, natural o provocada, en
cualquier momento de su vida intrauterino. El debate ha dividido no solamente al gobierno,
una encuesta realizada el año 2009 por la Universidad de Lima arroja un empate técnico
cuando la pregunta es si se debe permitir el aborto por violación. Sin embargo, hay una
marcada diferencia de opinión entre los distintos estratos sociales.

Según la encuesta, el sector con ingresos económicos más altos muestra un claro respaldo
a la despenalización del aborto por violación: un 61,5% está a favor. Otro es el resultado en
el sector con los ingresos más bajos. Aquí, solamente el 22% de los encuestados aprueba
la despenalización mientras que un 73% se muestra en contra de cambiar la ley. 12 Esta

12
Pineda Rivera, Henry. (2018). Población y muestra. Lima, Perú: Academia. Recuperado en:
https://www.academia.edu/19445356/POBLACION_Y_MUESTRA (consultado el 30 de octubre del 2018)
encuesta también plantea el aborto por malformación del feto. En este caso, un 60% de los
encuestados con los ingresos más altos se muestra a favor de esta posibilidad, mientras
que en el sector con menos ingresos el respaldo solamente alcanza un 39%.

Los encuestadores de la Universidad de Lima vienen planteando ambas preguntas desde el

año 2002. Desde entonces, el respaldo general a la despenalización del aborto en casos de
violación y de malformación se ha incrementado notablemente: En el primer caso, de 38,1%
(2002) a 47,5% (2009) y, en el segundo, de 33,4% (2002) a 51,5% (2009). También es
interesante notar que el porcentaje de hombres y mujeres a favor y en contra del aborto no
varía de forma significativa.13

El aborto puede ser espontáneo o provocado. El primero se produce o bien porque surge la
muerte intrauterinamente, o porque causas diversas motivan la expulsión del nuevo ser al
exterior, donde fallece dada su falta de capacidad para vivir fuera del vientre de su madre.
Si el aborto es provocado, se realiza matando al hijo en el seno materno o forzando
artificialmente su expulsión para que muera en el exterior. Por lo cual el aborto es un tema
de mucha controversia tanto ahora como antes, que desde la perspectiva del Derecho
Natural, debería de prohibirse en cualquier país, porque atenta no solo contra los derechos
inherentes o propios del feto o no nacido, sino también contra los derechos de la madre,
puesto si se realiza de manera clandestina.

1.2. Concepto
Mientras que el homicidio es la muerte causada a un hombre por otro. En este delito, el
aborto es la muerte causada o inferida a un feto. Cabe añadir que un aborto, a veces
también puede ser denominado interrupción voluntaria, un proceso médico por el cual se
acaba con un embarazo para que no nazca un bebé.14

Para Carrara, quien habla del feticidio y lo definía como: “la muerte dolosa del feto en el
útero; o su violenta expulsión del vientre materno, de la cual haya derivado la muerte del
feto, poniendo como extremos del delito: la gravidez, el dolo, los medios violentos y la
muerte consiguiente del feto”.15

La legislación no define en qué consiste el aborto, sino que pune al que causare el mismo,
pero ello no es óbice para hacer una descripción desde dos puntos de vista, esto es: jurídico

13
Ibíd.
14
NHS. (2008). "El aborto Introducción Un aborto.” Recuperado en
https://www.nhs.uk/translationspanish/documents/abortion_spanish_final.pdf.
15
Carrara, Francesco. (1945). Programa del Curso de Derecho Criminal. Tomo III. Buenos Aires: Depalma. p.
1252
y médico. Digamos que la palabra “aborto” deriva del latín abortus: ab que significa partícula
privativa y ortus que significa nacer. Esto significa en síntesis, no nacer.

Desde la óptica jurídica, como delito contra la vida, se fundamenta en la muerte provocada
del feto con o sin expulsión del seno materno, sea que el embarazo provenga de
fecundación natural como artificial. Su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto,
en la interrupción prematura del proceso de gestación mediante la muerte de
aquel.16También como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la
consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.17O como la
interrupción del proceso fisiológico de la preñez, con muerte del producto de la concepción
en el seno materno o mediante la expulsión.18 La muerte del producto de la concepción, que
puede tener lugar en el seno materno o provocando su expulsión prematuramente.19 O el
aniquilamiento del producto de la concepción en cualquiera de sus dos momentos
anteriores al término de la preñez, ya sea por la expulsión violenta del feto o por su
destrucción en el vientre de la gestante.20 O la muerte del feto, sea como consecuencia de
la expulsión del seno materno, sea dentro del seno materno.21 O la interrupción del
embarazo que tiene como consecuencia la destrucción del embrión o feto, ocurrido con
posterioridad a los catorce días desde el momento de la unión de los gametos, desde
cuando el nasciturus debería gozar de la total protección del derecho penal.22

Desde la segunda óptica, es decir, desde el punto de vista médico y específicamente

ginecológico, se establece la diferencia entre aborto y parto prematuro. Esta noción es
mucho más restringida que la médico legal y así el aborto es la muerte del producto de la
concepción antes de ser viable. La viabilidad implica aptitud física para tener vida
autónoma, es decir, para poder vivir fuera del claustro materno. Esta viabilidad está dada
por los cientos ochenta días de duración del embarazo. A partir de esta fecha se habla no
ya de aborto desde este punto como la expulsión de un embrión o feto que pesa menos de
quinientos gramos con edad gestacional aproximada de veinte a veintidós semanas
completas o de ciento cuarenta a ciento cincuenta días completos.23 De las veinte a las
veintiocho semanas será considerado como un parto inmaduro.

16
Donna, Edgardo. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Santa Fe: Rubinzal Culzoni. p. 63
17
Buompadre, Jorge. (2007). Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires: Astrea. p.189
18
López Bolado, Jorge. (1987). Los médicos y el Código Penal. Buenos Aires: Universidad. p. 115
19
Rodríguez Vélez, Jorge.(2002). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Perú: Jus Editores. p. 92
20
Roy Freyre, Luis. (1986). Derecho Penal peruano. Parte especial. Tomo I. Lima: Editores. p. 157
21
Pelossi Dener, N. (1976). Problemática en el delito de aborto e infanticidio. Córdoba: Lerner. p. 38
22
Buján, Javier. & De Langhe, Marcela. (2004). Tratado de los delitos. Delitos contra las personas. Tomo I.
Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma. p. 418
23
Vázquez Fanego, Héctor. (2003). Investigación médico legal de la muerte. Buenos Aires: Astrea. p. 361
De todas formas, el concepto legal es más amplio que el estrictamente médico porque en
este caso se prescinde del resultado de las maniobras para la vida del feto, en tanto que en
el otro, el aborto consiste en la muerte del feto, ya sea como consecuencia de su expulsión
violenta y prematura o por su destrucción en el seno materno, tal como se aclaró.

En definitiva, se podría definir el aborto como la interrupción de embarazo de una mujer

debido a la muerte del feto causada por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del
seno materno.24

“La fecundación extracorpórea o in vitro (Fivet) - realidad posible merced a recientes

avances científicos - que se efectúa en probeta en la que se mezclan los gametos
masculinos - que puede ser homóloga, cuando el semen es proporcionado por el marido o
heteróloga, cuando es provisto por un tercero - con los gametos femeninos - los cuales
pueden ser proporcionados por la esposa o por otra mujer -, antes del trasplante de los
óvulos fecundados al útero de la mujer integrante de la pareja o al de aquella que los ha
dado, no razón de que la destrucción de esos óvulos no se ha operado en el seno de la
madre ni expulsados de él prematuramente y una interpretación contraria se opondría al
principio de reserva penal. Solo la acuñación de tipos específicos podría brindarsela a esa
vida humana existente”.25

1.3. Bien Jurídicamente protegido

Tal cual lo establece el Código Penal, el aborto se encuentra entre los delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud. En este caso lo que se resguarda es la vida del feto. Ya se ha
mencionado que algunas otras legislaciones consideraban que el aborto lesionaba otro tipo
de intereses. Se protege la vida aunque la misma se desarrolla en las entrañas a expensas
de la madre y por ende merece una protección independiente de la vida de ésta, pero no de
su salud. Tanto es así, que la ley toma en cuenta como elemento distinto para agravar la
pena la muerte de la mujer, pero no el daño en la salud que el proceso abortivo implica en sí
mismo. Se toma en cuenta como un castigo especial y atenuado del aborto el hecho que
sólo implica la destrucción de un germen y de una esperanza de vida y no de una vida
definitivamente adquirida.26

Sostener que el bien jurídico protegido es la vida del feto no significa desconocer que en el
aborto no consentido por la mujer, está afectado su derecho a llevar adelante la maternidad,

24
Figari, Rubén. &. Bailone, Matías. (2006). El aborto y la cuestión penal(arts. 85 a 88 del Código Penal).
Córdoba: Mediterránea. p. 254
25
Nuñez, Ricardo. (1999). Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2da edición. Córdoba: Ediciones Marcos
Lerner. pp. 307 - 308
26
Ibid. p. 309
lo que la legislación peruana contempla adecuadamente al disponer escalas penales
distintas: más severas para ese caso que para aquel en que el autor obra con el acuerdo de
la futura madre (artículo 115º y 116º del Código Penal peruano)

La determinación de si estamos ante un bien jurídico digno de protección es importante para

determinar la legitimidad de perseguir una conducta considerada delictiva, pues si graves
son las consecuencias de la intervención del Derecho penal, es de esperar que sean
importantes las finalidades que se buscan preservar. Por ello, Abanto Vásquez señala que
la teoría de los bienes jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho
Penal que aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho.27

Consecuentemente, la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada

socialmente por constituir una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico digno de
protección. En el delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida humana.28 Qué duda
cabe de que estamos ante un bien jurídico de gran importancia. El derecho a la vida
encuentra reconocimiento ―fíjese que no decimos fundamento― en nuestra Constitución y
en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocen el derecho a la
vida desde el momento de la concepción.

Constitución Política del Perú:

Art. 2° inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):
Art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho
está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Código de los Niños y Adolescentes:

Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su
concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de
experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo
físico y mental”.

27
Abanto Vásquez, Manuel. (2007). Acerca de la teoría de bienes jurídicos. En: AA. VV. Modernas tendencias
de dogmática penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. [Urquizo Olaechea (dir.)].
Lima: Idemsa, p. 70. En el mismo sentido, Polaino Navarrete considera que la función primordial del Derecho
Penal es la función de protección de bienes jurídicos y prevención de ataques lesivos a los mismos. En cuanto a
la vigencia de la norma, señala que no es propiamente una “función”, sino la consecuencia directa y principal
que la función tutelar-preventiva tiene en el sistema social. (Polaino Navarrete, Miguel.(2005). Instituciones de
Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, pp. 110-111).
28
Castillo Alva, José Luis.(2008). Derecho Penal. Parte Especial I. Lima: Grijley. p. 936.
 Código Civil:
Art. 1º: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

En cuanto al Derecho Internacional, como se sabe, la obligatoriedad de los tratados se

fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta: Los compromisos
internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal.29 No
cabe, pues, desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los
Derechos Humanos.

En este sentido, opinamos que tanto la legislación nacional como internacional ha zanjado
el tema en: el concebido tiene derecho a la vida.30 No es propio de un Estado de Derecho
desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si el concebido tiene o
no la condición de persona. Ese proceso de despersonalización31 de seres humanos para,
acto seguido, desconocer los derechos más elementales de cualquier sociedad civilizada
es, desde todo punto de vista, inadmisible.

El derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido anclaje en nuestro

ordenamiento jurídico. Como no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del derecho a
la vida, los demás derechos carecen de sentido.

1.4. Consecuencias del aborto

El aborto tiene consecuencias, las cuales son:

a) En el orden físico
No es cierto que el aborto “provocado” conlleva para la paciente menos riesgo que la
terminación natural del embarazo. Lo demuestran las cifras de accidentes ocurridos

29
Novak, Fabián; &, Salmón, Elizabeth. (2002). Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derechos Humanos. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 44-51.
30
El óvulo fecundado, como bien se sabe, tiene una identidad genómica propia, única e irrepetible; no
cambiará a lo largo de la vida. (Varso Rospiglosi, Enrique. (1995). Derecho genético. Principios generales.
Trujillo: Normas Legales. pp. 28-36.)
31
Sí es difícil encontrar en la realidad alguna manifestación de los conceptos de enemigo y no-persona
desarrollados por Günther Jakobs (pues no se prescinde de todas las garantías propias del Estado de Derecho),
parecería que el concebido es lo que más se le aproxima, ya que desposeído hasta de su condición de persona
y considerado una fuente de malestar, se le niega toda protección penal y hasta jurídica. (Silva Sánchez, Jesús-
María.(2007). Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae. Barcelona,
Cataluña: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 09-01 .
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-01.pdf)
 durante el aborto, incomparablemente más numerosos que los ocurridos durante el
parto normal.

Es verdad que los riesgos aumentan de manera paralela a la “edad gestacional”

(tiempo de embarazo). Pero en cualquier momento el peligro, más o menos grave,
está presente. Esos riesgos consisten principalmente en infecciones, lesiones del
cuello uterino, perforaciones del útero y hemorragias. Lo que si no es verdad es que
el aborto legal deja de ser amenaza para la vida de la madre. Sea legal o no legal
sigue siendo aborto.32

Es un dato muy conocido que el índice de mortalidad de mujeres, durante el aborto,

no ha disminuido en lugares donde este último es legal. Pues como dicen médicos
entendidos, el aborto siempre será una cirugía riesgosa. Con frecuencia se reportan
tras el aborto, anomalías en los siguientes procesos de concepción, gestación y
alumbramiento de los posteriores hijos deseados.

b) En el orden psicológico
Entre los trastornos de estrés post-traumático (PTSD) que afectan a víctimas de
atentados terroristas, desastres naturales y excombatientes de guerra, sobresale el
“síndrome post-aborto” (PSA) que afecta principalmente a las mujeres que han
abortado.33

La Asociación Norteamericana de Psiquiatría ha identificado como rasgos típicos del

post-aborto: “La depresión, la hostilidad, el desinterés y aislamiento, imágenes
recurrentes, insomnio y pesadillas, y la incapacidad de expresar sentimientos.”34

La Real Academia de Obstetricia de Inglaterra refiere que el 59% de las mujeres que
han cometido el aborto, tienen probabilidades de padecer problemas psiquiátricos
graves y permanentes.

Un estudio publicado en el “Canadian Medical Association Journal” muestra que una

revisión de los informes médicos de 56.741 pacientes de Medicaid de California,
reveló que las mujeres que habían abortado tenían 2,6 veces más probabilidades
que las que habían dado a luz, de ser ingresadas en un centro psiquiátricos, en los
90 días siguientes al aborto o parto. Psicosis depresiva fue el diagnóstico más

32
Moreno Umaña, Jaime. (2006). El aborto. Primera Edición. Bogotá, Colombia: Paulinas. p. 26
33
Ibíd, p. 27
34
Ibíd, p. 27
 frecuente.35 Esto solo evidencia que las mujeres que deciden abortar una vida que
no les pertenece, necesitan si o si un tratamiento psiquiátrico ambulatorio posterior.
A pesar, de que estas crean, sientan y decidan que no deben tomarlo.

El Dr. Reardom como conclusión de su estudio afirma que “los terapeutas que
defienden la teoría que “el aborto es una experiencia benigna”, ya sea por ignorancia
o por ideología política, hacen un flaco servicio a las mujeres que necesitan ayuda y
comprensión”. “Este estudio, basado en informes médicos objetivos, valida la
existencia de decenas de miles de mujeres en programas de terapia post-aborto”.36

c) En el orden moral
Resolver si el Estado debe permitir o prohibir el aborto depende de los derechos
involucrados y, si se habla de derechos, es necesario identificar los titulares de
éstos, de modo que la discusión sobre el aborto requerirá determinar quienes son
titulares y de qué derechos. Tratándose de la mujer, no cabe duda que ella es titular
de derechos, de modo que la discusión versará, más bien, sobre si tiene un derecho
a abortar, o si posee derechos que en conjunto impliquen un derecho a abortar o, al
menos, una libertad para abortar.

Y es que hablar sobre temas morales es referirnos a lo que es el hecho de quitarle la

vida a un ser que en definitiva no tiene la culpa de absolutamente nada, ya que
termina siendo involucrado como un tercero, el cual recibe directamente los efectos
de una decisión que ni siquiera depende de él. Hablamos de una vida, los meses
que tenga, o las consideraciones de la ciencia respecto a cuándo empieza la vida no
son razón suficiente para permitir el aborto, el derecho a la vida es de todos, no
podemos permitir que se tomen decisiones sobre algo que no corresponde a
ninguno de nosotros.

El mundo no puede permitir que dentro de sí se den este tipo de acciones ya que
estas solo terminan llevándonos a un solo punto: la muerte. Elegir quién vive y quien
muere no es algo que nos haya sido otorgado, no es nuestra facultad poder tomar
esta decisión, debemos luchar por mantener a la vida como lo primordial, por encima
de todo y de todos.

35
Reardom, DC, Cougle, JR., Ruen, VM., Shuping MW., Coleman, PK., Ney PG. (2003). “Psychiatric admissions
of low income women following abortion and childbirth”. Canadá: Canadian Medical Association Journal.
36
Ibíd.
CAPÍTULO II: EL ABORTO, UN
ATENTADO CONTRA LA VIDA
 2.1. La vida humana
En la actualidad se plantea una nueva problemática jurídica a resolver que es determinar
cuándo comienza la vida. Su importancia radica en que de ello dependerá a partir de
cuándo comenzará la tutela jurídica y por ende qué conductas serán jurídicamente
tolerables y cuáles reprochables .La respuesta jurídica a tal cuestionamiento sólo podrá
basarse en la información de la ciencia biológica y médica. De ésta manera podemos
distinguir:

2.1.1. Fecundación
Esta teoría afirma que desde el momento en que el espermatozoide ingresa al óvulo existe
un nuevo ser humano, con todos los atributos de la persona, resultando indiferente que el
mismo se encuentre en el seno de una mujer o en una placa de laboratorio. Los
sostenedores de esta teoría37 afirman que desde el momento de la fecundación cuando los
dos gametos se unen se encuentra reunida toda la información genética necesaria para
expresar todas las cualidades innatas del individuo.

De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores38:

(1) que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la
concepción pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha
dado inicio a un proceso vital irreversible.

(2) Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se
produce en la fecundación, ésta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos
masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas paternos con los 23
cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y
del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba
con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le
agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida.

2.1.2. Anidación
Referente a la Teoría De La Anidación de la vida humana, sostiene que recién puede
considerarse vivo a un ser a partir del momento en que el embrión se fija en el útero de la
mujer, es decir, cuando se anida en él, "la anidación ocurre al sétimo día de la fecundación
aproximadamente, cuando el blastocito (célula embrionaria) comienza un proceso de
anidación en el endometrio a fin de que se forme el embrión, proceso que dura alrededor de

37
Mosso, E. (1996).“Problemas éticos de la procreación artificial”. Madrid:Revista Fundación Facultad de
Medicina, vol. 5, n° 19,p. 24
38
EXP. Nº 02005-2009-PA/TC
siete días, lo cual se concretará si el endometrio es suficientemente receptivo,
culminándose el proceso a los 14 días.39

Conviene precisar que la teoría de la anidación, es la corriente más extendida a nivel

internacional, en especial en los países de Europa. No hay duda que, a pesar que se quiera
referir de diversas formas al concebido, éste merece la debida protección jurídica por ser
persona humana. Para los penalistas, a partir de la implantación del embrión en el útero
materno, éste recibe del organismo de la madre los impulsos necesarios para su desarrollo,
por lo que considera a la anidación como el principio de protección de la vida ya que, de no
haber anidación no hay desarrollo del embrión, y como consecuencia no habría vida
humana.

2.1.3. Actividad cerebral

La Teoría De La Formación Del Sistema Nervioso Central, la cual señala que la vida se
inicia con la primera actividad encefálica o cerebral, el inicio de la actividad cerebral en el
embrión humano tiene lugar alrededor de los 48 días siguientes a la fecundación. Algunos
autores señalan que "el cerebro empieza a desarrollarse con la primera diferenciación del
sistema nervioso primitivo del embrión, mientras que para otros, el cerebro empieza a
manifestarse cuando aparecen los arcos reflejos o cuando hay movimientos espontáneos
de brazos y piernas"40

Los defensores de esta teoría se basan en que si la muerte es el cese completo de las
funciones encefálicas o cerebrales, entonces al ser la vida el opuesto a la muerte, esta se
inicia con la primera actividad encefálica o cerebral. En este contexto, así como se
considera que el fin de la vida humana se produce con la muerte cerebral, el inicio de esta
ocurre con el nacimiento del cerebro. Se entiende que una vez formado el cerebro ocurre lo
mismo con los nervios que trasmiten los estímulos y en su caso responden ante estos con
dolor, por lo que, con respecto a la manipulación genética, lo que es determinante desde el
punto de vida ético, es que el embrión no sea mantenido con vida, más allá del momento en
que se haya formado el cerebro y, el sistema nervioso pueda experimentar dolor o
sufrimiento. En este enunciado encontramos una contradicción, ya que si se dice que no se
debe mantener con vida al embrión más allá del momento de la formación del cerebro y que
no podemos hablar de actividad cerebral sin que el cerebro esté formado, entonces se está
implícitamente afirmando que ya existe vida incluso antes de la formación de este órgano.

39
López, R. (2010). “Nuevamente la píldora del día siguiente: ¿constitucional o inconstitucional?. Lima: en
Gaceta Constitucional, N° 28”, p. 942
40
Figueroa, G. (2003). “El comienzo de la vida humana: el embrión como persona y como sujeto de derechos”.
Buenos Aires: bioética y derecho, Rubinzal – Culzoni, p. 286.
 2.2. Derecho a la vida del concebido

2.2.1. Derecho mixto

Cuando afirmamos la existencia de los Derechos Humanos, hacemos referencia a un tipo

de derechos que son por esencia propios de todos los hombres y mujeres y por ello
universales; afirmamos que “existen derechos que el hombre posee por el hecho de ser
hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de
nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y
garantizados” , es decir, confiamos en la existencia de derechos cuyo fundamento, o cuyo
título, radica en la naturaleza misma del sujeto, y de los cuales es titular
independientemente de que algún ordenamiento jurídico los reconozca o no. Por esta razón,
“es necesario reiterar la racionalmente necesaria ‘anterioridad’ de los derechos humanos
frente a la normatividad positiva, ya que sin ella la noción misma de derechos humanos
resultaría incomprensible”41

Por ese motivo nuestro sistema jurídico ha creído conveniente que el derecho a la vida se
positivase, a pesar de que es un derecho natural, para poder protegerlo de manera
eficiente, y que cada uno de los ciudadanos lo reconozcan tanto derecho que se debe
proteger como deber que se debe respetar.

Hervada precisará que los derechos no son necesariamente o naturales o positivos, sino
que pueden combinarse en título y medida haciéndose “mixtos”, en el único sistema
jurídico.42

En nuestro ordenamiento jurídico vigente peruano, concibe que el derecho a la vida en

general, tenga un carácter irrenunciable y, además, que resulte inherente a la persona
humana, en tal sentido se presenta primordial y primigenio entre los demás derechos de la
persona. Pues, es evidente que si no existiera este derecho, carecería de sentido
pronunciarse con relación a los demás, reconocidos por el ordenamiento jurídico vigente y
los tratados internacionales43.

2.2.2. Título Natural

El derecho a la vida se fundamenta en la conciencia personal de que la vida es el

presupuesto absoluto de la propia existencia, y por lo tanto el supuesto o condición sine qua

41
Rovegno, M.(2015). Gestante y concebido:entre el derecho a la vida y el derecho a la muerte digna.
Recuperado en:
http://www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/derecho/Lumen11/105_Rovegno%20Loayza.pdf
42
Cháves, J. (2010). La condición de persona como fundamento del derecho en la iusfilosofía de Javier
Hervada. Colombia: DIKATO, p.305.
43
Muñoz, F. (2013). Derecho penal, parte especial.Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, p. 75.
non se puede seguir actuando, pensando o siendo. El derecho a la vida se fundamenta en
tres razones, que pueden tomarse una a una, por separado, o las tres cualitativamente,
según la fuerza constrictiva que los diversos enfoques de que parten tengan para cada cual:

a) Tenemos derecho a la vida porque es un don que Dios nos hace imponiéndose la
obligación de aceptarlo, obrando conforme o adecuadamente a su conservación y
promoción.

b) Tenemos derecho a la vida porque es un hecho común y universal que todo ser quiere
permanecer en su ser, y por lo tanto que todo hombre se comporta en orden a seguir
manteniendo su propia vida, que es su bien absoluto y primario y al que se refiere cualquier
otro bien que se le quiera añadir o al que se quiera aspirar.

c) Tenemos, en fin, derecho a la vida porque nuestra conciencia nos dice subjetivamente
que el estar vivos es la condición indispensable para poder actuar, pensar o aspirar a ser lo
que queremos llegar a ser; o sea, porque nuestra conciencia nos dice que nuestro deber
más elemental consiste en sobrevivir y mejorar nuestra existencia.

Se trata del derecho subjetivo fundamental y primario, tanto si se le mira en relación a la ley
divina positiva, como si se le pone en relación a la ley natural, como si, en fin, se le
contempla en relación a la ley de nuestra conciencia o razón práctica subjetiva. Por lo tanto,
la existencia de este derecho es incontestable. El derecho a la vida viene connotado por un
carácter tan fundamental y apriorístico, que normalmente se manifiesta, más que como
derecho a conservar la vida, como deber de luchar por la propia vida.

Para Hervada existen bienes, que están atribuidos a una persona por título de su naturaleza
humana y que las cuales deben ser protegidas, entre ellos tenemos el derecho a la vida del
concebido. “El título de un ius es el origen del derecho, lo que atribuye la cosa al sujeto,
aquello en cuya virtud el derecho pertenece o está atribuido a su titular (...) y por lo tanto le
es debido…”44

2.2.3. Medida Positiva

2.2.3.1. El concebido como sujeto de derecho

El ser humano es un ser individual, único e irrepetible. “(…) Se es ser humano solo respecto
a los demás seres humanos (…)”45. El ser humano es aquella persona para la cual el
Derecho ha sido creado. Todo ser humano es sujeto de derecho, es decir, es el “centro de

44
Cháves, J.(2010). . Op. Cit., p. 306
45
Torres, A. (2008) .Introducción al derecho. Teoría general del derecho.Lima: Idemsa, 3ª ed, p. 377.
imputación jurídica de deberes y derechos”46. El Código Civil reconoce cuatro clases de
sujetos de derecho: el concebido, la persona natural, la persona jurídica y la organización
de personas no inscrita. Una parte de la doctrina considera que “(…) el sujeto de derecho
(…) se divide en concebido (que se da entre la concepción y el nacimiento) y persona
humana (desde el nacimiento hasta la muerte), dos especies de sujeto de Derecho. El
sujeto de Derecho es el género, la persona humana es una especie de sujeto (…)”. 47

La diferencia entre concebido y persona humana es totalmente errónea ya que se es

persona humana desde la concepción; desde allí inicia una nueva vida totalmente
independiente de la madre y desde ese momento es digno de tutela y protección. “Puesto
que si no existe persona antes del nacimiento, entonces ¿Quién es el titular de los derechos
que el ordenamiento jurídico atribuye antes de dicho momento?, no creemos que sea
coherente que nuestro ordenamiento reconozca una serie de derechos al concebido sin
considerar que este ya es una persona”.48

Como sabemos, la calidad de sujeto de derecho sólo es atribuible a todos los seres
humanos y considerando al concebido como tal, se le reconoce la condición como sujeto de
derecho y, por consiguiente, su capacidad jurídica o de goce; aunque el ordenamiento
jurídico intentara negarle al concebido el atributo de persona, este le viene dado por su
propio estatuto ontológico, lo que incluso es reconocido por la Declaración Universal de
Derechos Humanos cuando considera persona a todo ser humano. En específico, su
artículo 4º establece: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona”49, y siendo el concebido un ser humano, es persona y, por tanto,
sujeto de derecho. El ser humano podrá sufrir muchos cambios que lo afectarán
fisiológicamente, pero jamás modificaran o alterarán su condición de ser persona.

El sujeto de derecho es el ser humano desde la concepción hasta su muerte, porque “(…)
la vida humana comienza con la concepción, esto es, a partir de la fecundación del óvulo
por el espermatozoide (…)”50. Se afirma que desde este momento surge un ser humano
genéticamente individualizado, un sujeto de derecho digno de protección y tutela, lo que

46
Las otras especies de sujeto son el concebido, las personas jurídicas y las agrupaciones de personas no
inscritas.
47
Santa Maria, R.(2012). Dignidad Humana y “Nuevos Derechos” una confrontación en el derecho peruano.
Lima:Palestra , p. 296.
48
Sánchez, R. (2010). “El tratamiento jurídico del derecho a la vida en relación al concebido desde el
pensamiento de Carlos Fernández Sessarego” en La persona en el derecho peruano: Un análisis jurídico
contemporáneo.Chiclayo: Emdecosge, p. 65.
49
Declaración Universal de Derechos Humanos
50
Monge, L. (2007). “Principio de la persona humana y de la vida” en Código Civil comentado. Lima: Tomo I, 2ª
ed., Gaceta jurídica, p. 76.
explica que luego de enunciarse que la vida humana inicia con la concepción, se haya
expresado que “el concebido” es sujeto de derecho de todo cuanto le favorece51 .

El concebido es el ser humano en el inicio de su vida, que pese a que depende de la madre
para su subsistencia, “está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico, y
como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos y deberes que le
favorezcan”52, siendo por eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado.

Hoy en día, en el ordenamiento peruano civil y constitucional vigente, el concebido es

sujeto de derecho para todo cuanto le favorece desde la concepción.

Para los romanos, el concebido era simplemente parte de la madre, estos le negaron la
categoría de sujeto de derecho porque para ellos solo las personas podían adquirirla,
debiendo cumplir, para tal efecto, los siguientes requisitos: status libertae, status civitatis,
status familiae53; sin embargo, admitían que se le pudiesen reservar algunos derechos
hasta el momento de su nacimiento. Como puede verse, no se trataba realmente de un
otorgamiento de derechos al concebido, sino a quien naciera después. Para ello, se recurría
al fingimiento o ficción de que el concebido existía ya desde antes de nacer54. Este
concepto se repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando bajo la influencia
del cristianismo frente a la primitiva idea dominante, que fue representada por la ley de las
doce tablas, se mandaba matar a los niños malformados, pues el cristianismo, en sus
inicios, sostuvo que la divinidad creaba el cuerpo y después la dotaba de un alma.

Posteriormente, este pensamiento evoluciona para considerarse que tanto el cuerpo como
el alma surgen inmediatamente con la concepción, por lo cual, el concebido no nacido está
protegido por el quinto mandamiento: no matarás, el cual no hace distinción entre el hombre
nacido y el no nacido. Se considera que el individuo es un ser distinto de la madre, desde el
instante en el que se infunde el alma. “El ser humano desde que es concebido tiene
naturaleza humana y a lo largo de su vida esta esencia ontológica no cambia; el ser
humano podrá sufrir muchos cambios que lo afectarán en lo fisiológico o en lo cultural, pero
jamás en su esencia”55 .

51
Santillán, R. (2013). “La protección jurídica desde el principio de la vida humana: A propósito del
reconocimiento de la concepción en la legislación civil peruana”. Gaceta Constitucional: Lima, p. 209
52
Espinoza, J. (2008). “Derecho de las personas”.Lima:Rodhas,5ª ed, p. 55
53
Herrera, D & Godensi, J. (2002). “Derecho Romano en concordancia con el Código Civil y aportes
doctrinarios”. Lima:Gráfica Horizonte, p. 28.
54
Guevara, V. (2004). “Persona Natural”.Lima:Gaceta Jurídica,3ª ed. , p.87.
55
Federico,G. (2009). “¿Cuál es el estatuto jurídico del embrión humano? Un estudio multidisciplinario” en
Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernández
Sessarego. Lima:Motivensa, p. 117
Respecto al tratamiento legal de la situación del concebido en la historia del Derecho
peruano, puede advertirse que a lo largo del tiempo ha sido considerado de diversas
maneras, existiendo distintas teorías que han tratado de señalar su naturaleza jurídica,
entre ellas: la teoría portio mulieris, de la ficción, de la personalidad y de la subjetividad.

Nuestro Código Civil peruano de 1984 ha adoptado esta última teoría, considerando al
concebido un sujeto de derecho en una condición especial amparada por la ley, se le da al
concebido protección directa, actual e incondicionada, siendo un ente privilegiado puesto
que lo es para todo cuanto le favorece, declarándose así la existencia de un ser humano
genéticamente individualizado, que ha de ser considerado como sujeto de derecho, digno
de respeto y tutela. Así lo señala el artículo 1º del Código Civil cuando declara que: “La
persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con
la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. (…)”

Como bien se ha expresado, en el artículo 1º del Código Civil la persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento, pero antes de su nacimiento ya es persona humana y
también sujeto de derecho, pues aunque el primer párrafo de dicho artículo no lo reconozca
así, de la lectura de su párrafo segundo, sí.

El concebido es el ser humano antes de nacer y, pese a que depende de la madre para su
subsistencia, está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico, siendo
centro de imputación de aquello que únicamente le favorece, considerándosele un sujeto
privilegiado. “(…) El concebido en cuanto sujeto de derecho, es el ser humano que existe
dentro o fuera del útero materno y que se encuentra genéticamente individualizado,
formando así una célula distinta del padre y la madre y que constituye un auténtica persona
(…)”56 .

De otro lado, la Constitución de 1993 regula en su artículo 2º inciso 1, parte final, que: “(…)
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Con esta norma, por un
lado, el Estado peruano fue el primero en reconocer la calidad de sujeto de derecho al
concebido, status jurídico por el cual el concebido deja de ser solo un bien
constitucionalmente tutelado, una ficción, para constituirse en un centro de imputación de
57
derechos y, por otro, acoge la llamada teoría de la subjetividad, que considera al
concebido como una realidad distinta al de la persona natural, pero igual a la persona
humana para reconocerle el derecho a la vida y su condición como sujeto de derecho por el
solo hecho de ser vida humana.

56
Santillán, R. (2013). Op. Cit., p. 62
57
Llaja, J. (2009). Justicia de género. El derecho a la vida del concebido y la regulación del aborto. Recuperado
en: http://www.demus.org.pe/fotos/31c_seriejg_el_der_ala_vida_del_concebido.pdf
Nuestra Constitución declara expresamente que el concebido es sujeto de derecho, lo que
implica que no es un proyecto de vida o vida potencial, sino que es un sujeto con derechos,
por lo mismo el ordenamiento jurídico debe regular su debida protección desde el inicio de
su vida y a la vez proteger los derechos que de ella se desglosan58 .

El término sujeto de derecho viene a ser la designación que el Derecho, da al ser humano
desde su concepción hasta su muerte, es decir, durante todo el transcurso del tránsito de su
existencia, en su doble dimensión estructural de ser simultáneamente individual y colectivo
o social. “Toda persona humana, por su misma naturaleza es sujeto de derecho (…)”59, y el
concebido es persona porque posee dominio ontológico, algo característico de este. El
concebido no es parte de la madre, es un ser diferente a ella, con vida propia.

El que atenta contra el concebido, atenta contra una disposición constitucional, porque al
considerársele como sujeto de derecho, es titular de derechos, como son el derecho a la
vida y a partir de ahí, de los demás derechos que de ella se despliegan, como son el de
salud e integridad física, los cuales no se deben ver vulnerados, esto según su condición de
persona y la defensa de su dignidad humana.

El artículo 2º de la Constitución Política del Perú de 1993, en concordancia con el Código

Civil de 1984, protege al concebido en la parte final del primer numeral del artículo segundo,
de acuerdo a los siguientes términos: “(…) el concebido es sujeto de derecho en todo en
cuanto le favorece”.

El concebido goza de la más amplia protección en el ordenamiento jurídico peruano, ello se

desprende del reconocimiento del artículo 2º de la Constitución Política de Perú y del
artículo 1º del Código Civil. Ambos textos normativos consideran que el concebido es un ser
humano, un sujeto de derecho, que necesita de una protección específica, aquella que se le
otorga a la persona humana

2.3. Política criminal del aborto

Desde el punto de vista de la política criminal, podemos afirmar también que la penalización
es claramente inadecuada para conseguir los fines que se propone: evitar abortos
(entendidos como un daño) y proteger vidas (en el caso de los abortos criminalizados, las
vidas de los fetos y en los no punibles, las de fetos y mujeres).

58
Chanamé, R. (2010). Comentarios a la constitución. Lima: Jurista Editores5ª ed., p. 107.
59
Fernández, C. (2006). “Protección jurídica al concebido” en La Constitución comentada. Lima: Gaceta
Jurídica, Tomo I, p. 42.
Si el aborto es un problema, el derecho penal difícilmente pueda darle alguna solución, muy
por el contrario, el derecho penal tiende a profundizar los conflictos que pretende tratar y
crea otros adicionales60

No puede ser dejado de lado, teniendo en cuenta las especiales características que tiene la
práctica de abortos, que puede ser realizada en privado, sin intervención de terceros. La
interrupción de un embarazo suele ser un hecho verdaderamente no conflictivo61. La
mayoría de los abortos son realizados en secreto, muy pocas personas, además de la mujer
que aborta, se enteran del hecho, salvo que se produzcan complicaciones. Estas
complicaciones para la salud de la mujer se dan por las malas condiciones en que se realiza
el aborto quienes se realizan abortos inseguros son las que no pueden pagar los altos
precios del mercado negro de abortos clandestinos y seguros, son las mujeres pobres las
que ponen en riesgo sus vidas y las que deben ir a establecimientos públicos a exhibir las
pruebas de su crimen a cambio de que se les salve la vida, es allí donde comienzan los
procesos penales de aborto, de modo tal que se produce una extraordinaria selectividad
que genera que solamente mujeres pobres sean acusadas por abortos, cuando es claro que
las mujeres de todas las clases sociales lo hacen.

La criminalización secundaria, aunque muy excepcional, recae desproporcionadamente

sobre las mujeres más débiles62 y profundiza las diferencias sociales, generando más
pobreza y estigmatización no solamente a las mujeres criminalizadas, sino también a sus
familias.

Por último, podemos afirmar que el proceso de criminalización secundaria del aborto
responde a la misma lógica que la criminalización secundaria de cualquier delito. Esto
explica que las seleccionadas sean mujeres pobres, que no accedieron a la información
sobre anticoncepción, o no pudieron adquirir los métodos anticonceptivos, las que no
pudieron elegir no tener relaciones sexuales, o las condiciones en que las tuvieron. Las
mujeres encarceladas por abortar son aquellas que no tienen recursos por sí mismas ni
tienen a quién acudir para que les pague un aborto seguro, son mujeres expuestas a la
violencia y a las enfermedades63. Mujeres cuyos hijos no tendrán lugar en la sociedad, esos
hijos que ellas abortan no solamente no son queridos por ellas, sino que tampoco serán

60
Baratta, A. (1987) “Principios de derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos humanos como
objeto y límite de la ley penal)”, en Doctrina Penal, año 10, Nº 37 a 40, Bs. As, Depalma,p. 632.
61
Tamar Pitch califica al aborto como un delito sin víctima (ver Op. cit., 2003b, p.60).
62
Pavarini, M & Zaffaroni, E. (2005). En torno de la cuestión penal. Montevideo-Buenos Aires:Ed. B de F.,
p.11.
63
Hopp, C. (2012). “Política criminal sobre el aborto: la sexualidad femenina en debate - Pensamiento Penal".
Recuperado en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina39106.pdf.
cuidados por el Estado. Son ésas mujeres, cuyos vientres ya no importan para producir
fuerza de trabajo o el ejército de reserva, las seleccionadas para ser criminalizadas.

2.4. Problema ético del aborto

El debate sobre el aborto como problema ético gira principalmente alrededor de dos
cuestiones medulares:
1. Es el feto un apersona digna de consideración moral, osea un sujeto de deberes y
derechos, como los derechos a la vida, a la libertad
2. si el feto es una persona digna de consideración moral, y puesto a que la madre
también lo es ¿cuánto deben prevalecer los derechos de una de las partes en casos
de conflictos?
frente al primer problema se pueden distinguir cuatro posiciones.
1. Dios infundió un alma racional en el feto desde el primer instante de la concepción.
Ello lo convierte en una persona con derecho a la vida
2. el feto pertenece a la especie homo sapiens, todo miembro de esta es persona con
derecho a la vida.
3. Aunque no es de hecho una persona, el feto es una persona en potencia
4. El feto no tiene las características que normalmente se atribuye una persona. por
tanto no es persona y no tiene derecho a la vida.
La primera posición descansa en un acto de fe, y en ese sentido no es argumentable. pero
si por racional se entiende tener la capacidad actual de razonar la tesis es obviamente una
variante de (3)
La segunda posición afirma que a pertenezca de un individuo a la especie humana, en
cualquiera de los grados de desarrollo que este se encuentra, es condición necesaria y
suficiente- o por lo menos suficiente- para que sea considerada una persona. pero en contra
de esta posición se ha argumentado que no todo individuo puede llamársele persona por el
simple hecho de pertenecer a la especie humana64
Se dice por ejemplo que un humano que ha perdido irreversiblemente la conciencia es más
semejante a un vegetal que a una persona. De esto se seguirá que algunos humanos
carentes de toda actividad consciente o con cierto tipo de disfunciones cerebrales no
pueden ser considerados personas y que por tanto no tienen o pierden el derecho a la vida.
El defensor del argumento número dos podría responder que si bien el derecho a la vida se
conserva aún en esos casos, sin embargo en el caso de conservarse tal derecho, puede
entrar en conflicto con el derecho a decidir sobre la vida propia que tiene toda mujer adulta

64
"Información sobre el Aborto | Información sobre opciones de aborto." Recuperado en:
https://www.plannedparenthood.org/es/temas-de-salud/aborto. ( Se consultó el 2 noviembre2018).
o con el derecho a una muerte digna ante la perspectiva de una vida absolutamente carente
de satisfacciones.
En la tercera posición se acepta que si bien es difícil sostener que el feto es una persona
cuando es, por ejemplo, un cigoto este último es ciertamente una persona en potencia y ello
es suficiente para merecer el trato de persona65 pero surge entonces el problema de la
necesidad de dar una caracterización precisa de los que es estar en potencia, pues sin esta
caracterización se puede argumentar que tanto un óvulo como un esperma son personas en
potencia. si se acepta esto último habría que explicar por un lado, como de la unión de dos
personas en potencia- a saber, un óvulo y un espermatozoide- surge solamente una
persona en potencia, a saber, el cigoto. Por otro lado resultaría que no solo el aborto sería
condenable, sino también el celibato por impedir la realización de las personas en
potencia66
El defensor de esta postura puede alegar que debemos distinguir entre potenci remota y
potencia próxima. Un óvulo está en potencia remota de ser persona y un cigoto está en
potencia próxima. Sin embargo de nuevo, la falta de una caracterización precisa de estos
dos conceptos hace sumamente difícil su aplicación en casos concretos
En la cuarta posición se sostiene en que cuando decimos que alguien es persona y no solo
miembro de la especie, estamos diciendo que poseen un conjunto de características tales
que si falta una de ellas el individuo en cuestión no es persona. Estas son: tener un
concepto de sí mismo, tener conciencia del yo y del mundo externo, ser capaz de tener
emociones, de pensar racionalmente, de hacer planes y actual conforme a ellos. el
problema para esta posición reside en que el recién nacido no posee el conjunto de
características mencionado.

2.5. Viabilidad y moralidad del aborto

En común desechar rápidamente la viabilidad del feto como criterio de cuando adquiere
este la condición de persona por considerar que se trata de un criterio moralmente arbitrario
o que uno lo invoca solo con el fin de deshacerse del problema. Casi con toda certeza el
futuro progreso de la tecnología médica hará que el feto sea viable desde las primeras
etapas de la gestación o tal vez incluso desde la concepción.

“La viabilidad de un feto es su capacidad de sobrevivir fuera de la madre, y eso es

totalmente relativo al estado de la tecnología médica. Por principio, llegará el momento en

Feinberg, J. (2008) “Problema ético del aborto”, pp. 193 - 194”

65

Browne, A. (2010) “Is abortortion a pseudo problem”, p. 107- 111

66
que el feto pueda ser parido en cualquier etapa de su desarrollo, quizá incluso en el
momento de la concepción” 67

Pero ¿Cuáles son exactamente esos problemas “obvios” se argumentaba que el mero
hecho de que algún día pueda resultar viable incluso un óvulo fertilizado no se desprende
ningún problema evidente, y tal vez ningún problema en absoluto. Cuando se dice que un
feto es viable alrededor del final del segundo trimestre de embarazo, eso no quiere decir
que lo pueda parir en ese momento (y luego mantenerlo con vida en una incubadora). El
hecho es que, dadas las técnicas médicas con las que contamos en la actualidad, con
frecuencia es imposible inducir un parto o extraer quirúrgicamente un feto sin causarle daño
permanente, aunque sea posible mantenerlo vivo en un incubadora si logra, de algún modo,
nacer maduro. Viabilidad no significa poder ser parido

Otra cosa que no significa la viabilidad es la siguiente: que si el feto fuera de alguna manera
expulsada, intacta del cuerpo de la madre podría ser salvado y sostenido a través de
medios artificiales. En este sentido de “viabilidad” depende de factores tales como la
localización geográfica del feto (¿se encuentra cerca de un hospital donde hay una
incubadora o está en medio del desierto?) y la situación socioeconómica del feto (¿hay
alguien acaso que se interese en proporcionar cuidado médico y tenga la capacidad
económica para sufragar el gasto?). Es evidente que quienes quieren asignarle un peso
moral a la viabilidad no pretende que esta dependa de factores moralmente arbitrarios, tales
como la geografía o la condición socioeconómica.

Cuando decimos que es un feto viable es un feto que podría salvarse mediante el uso de
medios artificiales, teniendo en cuenta el “estado de los medios tecnológicos disponibles e a
actualidad), no queremos decir la tecnología médica de hecho disponible para el feto
particular del que se trate; queremos decir la tecnología médica en principio disponible, a lo
mejor solo en algún otro lugar del mundo y solo para la gente rica.

La objeción sostiene que la viabilidad es un punto de corte carente de significación moral y

sobre el cual no debería descansar ninguna distinción moral; de modo de que si logramos
rechazar la objeción en el caso de dirigirse a los liberales, podemos tener la seguridad de
que fallaran también en el caso de dirigirse a los conservadores.

La base intuitiva del uso que hacen los liberales de la viabilidad es sencillamente está:
Cuando un feto alcanza la etapa en el que es viable, entonces, aunque de hecho siga

67
Wertheimer, R. (1970). “ Understading the abortion Argument”, Philosophy the Public Affairs, vol I
pp. 18
estando dentro del cuerpo de la mujer y sea parte de él, y aunque se encuentre muy lejos
de la incubadora más cerca y cueste mucho dinero hacer el viaje – es decir, aunque lo más
probable es que no pueda gozar de los beneficios de la tecnología médica actual aun en el
caso de nacer prematuramente - , a pesar de ello, podemos fácilmente imaginar fuera del
cuerpo materno, saludable dentro de una incubadora artificial.

Es solo debido “a la mala suerte” de este feto en particular que aún se haya atrapado dentro
del cuerpo de una mujer que quiere destruirlo. De modo que es natural considerar a feto
viable como algo más que una mera parte del cuerpo materno, es natural considerarlo como
una persona; pues es solo debido a la mala suerte del feto que no se ya, una persona.

Para el liberal, nada de lo anterior puede ser dicho de un feto antes de ser viable. Si un feto
aún no viable súbitamente naciera, moriría independientemente de dónde se hallará y de
qué tan sofisticados y cautelosos fueran los cuidados médicos que le proporcionamos en
caso de nacer. No se debe a la mala suerte del feto antes de ser viable el que todavía no
sea una persona: aún no ha alcanzado la etapa en la que podría ser una persona.

La viabilidad es, por su misma naturaleza un criterio cambiable, un liberal que apoye en el
criterio de la viabilidad sus declaraciones “liberales” a favor del aborto durante las primeras
etapas del embarazo se verá, tarde o temprano, atado a una postura muy conservadora que
prohíba los abortos (o que le niegue a la mujer el derecho a abortar) desde la etapa más
temprano del embarazo

La objeción subordinada tiene fuerza solo si se dirige contra un liberal más preocupado por
permitir el aborto en las primeras etapas del embarazo que por el criterio de viabilidad
mismo, pues si el liberal se compromete genuinamente con la viabilidad como criterio, la
respuesta adecuada será comprometerse a aceptar las consecuencias conservadoras que
dicho criterio pudiera tener algún día.

Otra manera de rechazar la objeción subordinada es más compleja, el liberal no considerara

que el óvulo fertilizado es una persona, aún si algún día pudiera llegar a ser viable de
manera que uno espera que el liberal eluda la objeción subordinada modificando su uso de
la noción de viabilidad: la viabilidad es una condición necesaria para ser una persona, pero
por si misma no es una condición suficiente.

2.6. Anticonceptivos

-La pastilla del día siguiente

Aunque es un método anticonceptivo reconocido como seguro para la mujer por muchas
sociedades médicas, la píldora del día siguiente sigue despertando controversia por sus
posibles riesgos y su discutido efecto antiimplantatorio, que es el que lleva a sus detractores
a catalogarla como abortiva.68.

El fallo legal que dispone la distribución gratuita en los establecimientos públicos de salud
de las píldoras de levonorgestrel, conocidas popularmente como la píldora del día siguiente
y que técnicamente forma parte de lo que llamamos anticoncepción oral de emergencia
(AOE), junto a la obligación del Ministerio de Salud de acatar dicha decisión judicial

El levonorgestrel es una hormona sintética y previene el embarazo impidiendo o retrasando

la ovulación. También puede impedir la fertilización de un óvulo por su efecto sobre la
densidad del moco cervical que dificulta la capacidad del espermatozoide de avanzar y
unirse al óvulo.

La píldora sólo es eficaz en los primeros días posteriores a la relación sexual, antes de la
salida del óvulo del ovario y antes de que ocurra la fertilización por un espermatozoide. No
puede interrumpir un embarazo establecido ni dañar al embrión en desarrollo, no altera el
proceso de anidación ni puede provocar un aborto.

Los efectos secundarios son, en general, similares a los experimentados por mujeres que
usan píldoras anticonceptivas (poco frecuentes y, por lo general, leves y no afectan a la
fertilidad futura). Si una mujer las toma sin saber que está embarazada, los datos
disponibles indican que los medicamentos no perjudicarán ni a la mujer ni al feto. La píldora
del día siguiente no es abortiva.

El anticonceptivo oral de emergencia se puede utilizar para prevenir embarazos en los días
inmediatamente posteriores a una relación sexual sin protección, o con fallo o uso incorrecto
de otros anticonceptivos, o para casos de violación. Su eficacia es menor (50% a 90%) que
otros métodos anticonceptivos.

Realizando un pequeño análisis de cómo se está regulando el uso de la píldora del día
siguiente en los países de nuestro entorno. En Venezuela, Ecuador, Chile, Argentina,
Uruguay y Paraguay se entrega de forma gratuita en los establecimientos públicos de salud.
En Brasil se entrega en los servicios públicos en caso de violación. El caso del Perú vemos
que hasta ahora ha sido más bien la excepción que la regla.

La controversia alrededor de la píldora del día siguiente se centra en que los grupos
opositores a su uso sostienen que no permite el desarrollo de un óvulo fecundado ni su
implantación en el útero, por lo que tendría un efecto abortivo.

68
Palacios, K. (2015). "Usos de la píldora del día siguiente | EL DEBATE." Recuperado en:
https://www.debate.com.mx/salud/Usos-de-la-pildora-del-dia-siguiente-20150202-0251.html.
En la posición opuesta, se han pronunciado la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la
titular del Minsa, Patricia García, que han reiterado que existe evidencia científica para
afirmar que el AOE solo impide que el ovario libere un óvulo. De este modo, no habría
fecundación y, por ende, tampoco un aborto.

Pues teniendo en cuenta el polémico caso de la regulación de la pastilla del dia siguiente en
el perú tenemos que; El 22 de agosto, el Primer Juzgado Constitucional de Lima declaró
fundada la medida cautelar presentada por la ciudadana Violeta Cristina Gómez y la ONG
Promsex, en el juicio que emprendieron contra el Minsa para que el sector retome la
entrega sin costo del AOE. Esta política de salud fue restringida por una sentencia del
Tribunal Constitucional (TC) del año 200969.

Dicho juzgado basó su decisión, entre otros aspectos, en lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia vs Costa Rica (2014), donde se
establece que el inicio de la vida se da cuando un óvulo fecundado se anida en el útero.

La medida cautelar estará vigente mientras continúa el proceso iniciado por la ONG Acción
de Lucha Anticorrupción (ALA) Sin Componenda, institución de corte católico y cristiano que
sostiene que la píldora del día siguiente afectaría al concebido pues, según su posición, la
vida inicia cuando el óvulo es fecundado.

69
El Comercio. (2016). "Píldora del día siguiente: Minsa inició reparto en el país”. Recuperado en:
https://elcomercio.pe/peru/pildora-dia-siguiente-minsa-inicio-reparto-pais-259196.
 CAPÍTULO III: EL ABORTO: UN
ANÁLISIS SOBRE SUS FORMAS Y
PRESUPUESTOS
La diversidad de opiniones doctrinales en torno al aborto y sus consecuentes afectaciones,
no solo en el campo jurídico, sino también en el científico y el ético, son muestra de que
este delito encuentra sus raíces en la afectación del derecho que a primera vista y desde
simple razonamiento es considerado el más importante y generador del resto de derechos:
el derecho a la vida.

Es por ello que importa conocer cómo se presenta el aborto en la actualidad, bajo sus
denominaciones actuales y además conocer los presupuestos de su despenalización para
finalmente abordar el presunto conflicto de derechos entre la madre y el hijo: la
autodeterminación de la mujer frente al derecho a la vida del concebido.70

3.1. El aborto y los riesgos de un nuevo lenguaje

La definición del término aborto ha tenido diversas connotaciones tanto para la ciencia
jurídica como para la ciencia médica, y actualmente es uno de los temas más controvertidos
para la bioética.

Etimológicamente, la palabra aborto deriva del latín abortus, que se compone de ab:
partícula privativa y ortus; nacimiento. Con lo cual, su significado vendría a ser “no
nacimiento”. También encuentra su origen en el término aborire: “nacer antes de tiempo”.71
En cualquier caso la palabra aborto quiere decir destrucción de un organismo antes de su
nacimiento.

El Diccionario de la Lengua Española brinda una interesante definición al término aborto,

indicando que “es la interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente
72
provocadas”. Puede constituir eventualmente un delito ; mientras que en la doctrina
jurídica se dice que “el aborto se puede definir como la expulsión del embrión o del feto, de
manera natural o provocada, durante la etapa no viable de su vida intrauterina; se entiende
como tal aquella en que no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir fuera del vientre
materno.”73, en tanto que para la medicina, el aborto se define como la interrupción del
embarazo antes de la viabilidad fetal74, es decir, toda expulsión del feto, natural o
provocada, en el periodo en el que este no puede sobrevivir fuera del útero de su madre.

70
Villena, K.(2010). El aborto: ¿derecho humano?. (tesis de Licenciatura, Universidad Católica Santo Toribio de
Mogrovejo, 2010), p. 60
71
Herrera Jaramillo, Francisco J. (1984). El derecho a la vida y el aborto. Pamplona: EUNSA. p.120
72
Real Academia de la Lengua Española.
73
Vila-Coro, M. (2007). La bioética en la encrucijada: sexualidad, aborto y eutanasia.
2° edición. Madrid: Dykinson. p. 116
74
La viabilidad fetal es un concepto que involucra aspectos epidemiológicos antropométricos y clínicos. Es así
como se considera la edad gestacional de 22 semanas, el peso fetal de 500 g, longitud céfalo nalgas de 25 cm.
La viabilidad clínica es un concepto más amplio que involucra la capacidad de la medicina actual de prestar
asistencia contra la prematurez extrema, y está determinada por la madurez anátomo funcional del pulmón, o
Para la Organización Mundial de la Salud75, el aborto es considerado como la terminación
espontánea o provocada de una gestación antes de la vigésima semana contando desde el
primer día de menstruación normal, cuando el feto no es capaz de sobrevivir fuera del
vientre materno.76 No obstante, en la comunidad internacional actualmente aparecen
eufemismos o términos ambiguos en torno al aborto – como lo son interrupción voluntaria
del embarazo, aborto seguro, derechos sexuales y reproductivos, entre otros – los cuales de
algún modo maquillan y disfrazan al aborto provocado. Este nuevo lenguaje tiene por
finalidad eliminar límites antes conocidos y protectores de la vida humana para así poder
insertar en la sociedad no solo nacional sino a nivel mundial el aborto como un tema de
carácter “legal” o “seguro”.

Un ejemplo claro es la distorsión del término concepción. Donde esta última, en su acepción
original, genuina y de uso general no manipulado, es y ha sido siempre un equivalente de
fecundación, es decir: la unión del espermatozoide y el óvulo, es el comienzo del nuevo ser,
marca el inicio del embarazo.77 No obstante, en el nuevo orden de las cosas, aparecen
como distintas. Concepción, ya no es ni fecundación ni comienzo del nuevo ser, sino el
inicio del embarazo, pero marcado por la culminación de la implantación del blastocisto en
el endometrio. El cambio no es un mero ejercicio de precisión académica, sino que supone
una total revolución ideológica.

En la actualidad, con la nueva definición de concepción, una cosa queda asegurada: la

contracepción no es sólo impedir la concepción, no abarca sólo el conjunto clásico de
procedimientos, dispositivos, o sustancias que impiden la unión del espermatozoide y el
óvulo. Incluye ahora, y trata de cobijar bajo la calificación ética de contracepción, los
procedimientos, dispositivos, o sustancias que impiden el desarrollo del embrión en el
tiempo que va de la fecundación al final de la implantación. Lo que hasta ahora era abortivo
precoz, conforme al nuevo lenguaje, ya no lo es. Sólo merecen el nombre de abortivos o
abortifacientes los procedimientos o sustancias que impiden el desarrollo del embrión
implantado.78

sea la capacidad de intercambio gaseoso pulmonar, que ocurre aproximadamente entre la 24 a 26 semana de
gestación. (Neira Miranda, Jorge. (2018). “Aborto, aspectos clínicos y epidemiológicos”. Recuperado en:
http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica6/Art07.html)
75
Organización Mundial de la Salud. (2018). Página oficial. Recuperado en: http://www.who.int.about/es/
(consultado el 30 de octubre del 2018)
76
Para esta época el feto pesa 500 gramos y con una medida total de 20 centímetros, o con una medida de la
coronilla al cóccix de 16.5 centímetros, aproximadamente.
77
Villena, K. (2010).Op. Cit., p. 61
78
Los libros de embriología y los diccionarios se han resistido al cambio. Es un ejercicio, a la vez absorbente y
divertido, examinar lo que unos y otros dicen sobre la concepción y fecundación, de embrión y pre- embrión,
de cigoto y mórula, de blastocisto y gástrula, de embarazo y aborto, de contraceptivo y abortifaciente.
Por tanto, debemos señalar que estos problemas no solían aparecer en el pasado, ya que
se sabía a ciencia cierta que el embrión era una persona humana y su naturaleza no era
puesta en duda79; no obstante, con la realización de la experimentación de la fecundación in
vitro y demás estudios realizados a base de embriones humanos, se hace necesario el
reconocimiento de la vida humana en su primera expresión por parte de la ciencia, y por lo
tanto, del Derecho no sólo conociéndola, sino delimitando su protección jurídica en cuanto
le corresponde.

3.2. Presupuestos de la despenalización del aborto

Esta es, sin ninguna duda, la razón que más se ha discutido en los últimos años a nivel
internacional: la tipificación del aborto como un delito y no como una práctica controlada por
el Estado, lo que convierte y reconoce en un presunto “derecho de la mujer”.80

En la jurisprudencia comparada, el Tribunal Constitucional Colombiano en la sentencia c333

que se despenaliza y legaliza la práctica del aborto como la interrupción voluntaria del
embarazo, señala que sobre los Derechos Humanos, Sexuales y Reproductivos de las
mujeres en la Constitución Política Colombiana y en el derecho internacional, la Corte
concluye que:

“(…)
3) “de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de
despenalización del aborto ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar
normas penales en este ámbito”.
4) “el Congreso dispone de un amplio margen de configuración de la política pública en
relación con el aborto. Sin embargo, dicho margen no es ilimitado”.
5) “al legislador penal, en primer lugar, le está prohibido invadir de manera
desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le está ordenado no
desproteger bienes constitucionales”.

En la misma sentencia se señala que “si bien corresponde al Congreso adoptar las medidas
idóneas para cumplir con el deber de protección de la vida, y que sean de su cargo, esto no
significa que estén justificadas todas las que dicte con dicha finalidad, porque a pesar de su
relevancia constitucional la vida no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter

Herranz, Gonzalo. (2001). Ética médica y píldora del día después III. Recuperado en:
http://www.unav.es/cdb/dhbghpdd3.html)
79
Villena, K. (2010).Op. Cit., p. 62
80
Arias, C. (2018). El debate sobre la despenalización del aborto. Antijurídica reducción de cada vida humana a
cosa disponible. Recuperado en: www.uca.edu.ar/uca/common/grupo57/.../el_deb_s_la_desp_del_abort.rtf.
(consultado el 01 de noviembre del 2018)
absoluto, por lo cual debe ser ponderada con otros valores, principios y derechos
constitucionales”.81

Tomándose como alegatos la salud mental de la mujer y las circunstancias excepcionales

que rodean la concepción del ser humano es que se ha tratado de realizar una campaña de
despenalización y consecuente legalización del aborto. Estos argumentos nos permiten
referir algunos presupuestos que han incidido en el derecho internacional y en el
ordenamiento jurídico de algunos Estados para determinar la despenalización del aborto.

a) El embrión no es una persona

Esta es una de las respuestas más comunes a la pregunta: ¿cuál es el momento del
inicio de la vida humana?, hay quienes apoyan al aborto porque sostienen que se
debe de determinar el momento en que un individuo concreto de la especie humana
inicia su ciclo vital, precisando en qué momento en específico empezó a ser una
persona humana.

Para determinar el instante preciso y poder afirmar que ha comenzado la existencia

de un nuevo individuo, que tiene mayor validez científica: es la concepción,
entendida como la fusión del óvulo por el espermatozoide.82 El Tribunal
Constitucional se pronuncia ante tal debate y hace una conceptualización de la
teoría de la anidación, la cual sostiene que el inicio de un ser humano solo es
posible, a partir de la anidación del óvulo fecundado en la parte interior del útero.
Este es un proceso que comienza aproximadamente al séptimo día de la
fecundación, cuando ya el cigoto transformado en blastocisto se empieza a adherir
al endometrio de la mujer.83

Este Tribunal sostiene a su vez que: “la anidación si bien forma parte del desarrollo
vital, no constituye su inicio pues es la concepción la que condiciona el embarazo y
no al contrario, y es también el concebido el que origina y no la mujer embarazada”84

Es aquí, teniéndose dos formas generales para la determinación del significado de

persona en los contextos jurídicos, la más acertada y predominante es la
antropológica, ya que explica que lo importante para que un ser sea considerado
persona es que posea naturaleza humana, aun cuando no pueda desarrollarla en su

81
Cabo, S. &, Maldonado, L. (2005). Los movimientos feministas como motores del cambio social. Recuperado
en: http://www.edicionessimbioticas.info/spipp.php?article334 (consultado el 30 de octubre del 2018)
82
Ibíd.
83
Numeral 14.2 - STC (16 de octubre del 2009). Expediente número 02005-2009-PA/TC. Gaceta del Tribunal
Constitucional 2009. Recuperado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html
84
Ibíd.
 totalidad. Esta difiere de la definición funcional, la cual sostiene que se es persona
humana, cuando se realiza las funciones correspondientes a esta. Dejando de lado a
los infantes, neonatos y comatosos85.

b) La situación jurídica del preembrión

Los mismos presupuestos aplicados en el estatuto de la persona, sin duda alguna
son aplicables ante esta definición: preembrión.

El denominado preembrión, es la entidad que resulta de la división del cigoto durante

los primeros 14 días de desarrollo, cuando se forma ya el disco embrionario. La
cuestión a dilucidar es si ésta entidad puede considerarse un ser humano o persona,
y si es posible la realización de experimentos e investigaciones con estos
preembriones.

Y es que en países europeos como Gran Bretaña, se permite la investigación hasta

el día 14 después de la fecundación. La justificación dada por el Comité Warnock de
Investigación sobre la Fecundación y Embriología sobre la Fecundación y
Embriología Humana en Gran Bretaña86, es que se debe limitar, debido a que la
implantación y formación del disco embrionario marcado “ el comienzo del desarrollo
individual del embrión”, de tal forma que este es el momento donde recién inicia una
nueva vida humana, y los estados anteriores desde la fecundación no constituyen el
mismo individuo que el embrión, el feto y el bebé.

El preembrión y el embrión son el mismo ser formado en el momento de la

fecundación. La implantación solamente señala la suficiente estabilidad como para
garantizar el desarrollo.87 Así mismo, se dice que el preembrión no puede
desarrollarse sin la formación de la placenta, dado que es esta la que establece
conexiones funcionales que son críticas para que el preembrión sobreviva. En
conclusión, si se usa preembriones para la investigación en vez de darles
oportunidad de vivir, ejerceremos una injusticia en contra de la dignidad humana.
Los preembriones deberían ser social y jurídicamente protegidos.

c) Derecho a “no nacer”

La postulación de esta imprecisa y totalmente errada teoría basa su fundamentación
en la postura de un sector de la doctrina, el cual califica a la existencia del hombre

85
Villena, K. (2010).Op. Cit., p. 64
86
Doberning, M. (2010). Status jurídico del preembrión en la reproducción asistida. Recuperado en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/28/cnt/cnt11.pdf
87
Villena, K. (2010). , pp. 71-74
 de “no tener un significado relevante desde una perspectiva cósmica”88, por lo que
se alega que el ser por nacer tiene derecho a decidir no nacer.

Según Elena Higton de Nolasco, la jurista que desarrolló la presente hipótesis: “...el
conflicto propio del derecho no nacido y no querido. Pues debe resolverse donde
hay daño, si en la supresión de la persona o persona futura o en llevar un embarazo
a término y hacer ver la luz a un niño forzadamente, para que sea maltratado, quede
abandonado física o moralmente o esté a cargo de instituciones benéficas o del
Estado”.89

La más simple lógica entre dos derechos viene en contradicción, pues si el niño
tiene el supuesto derecho a ser abortado, esto supone reconocer a un sujeto de
derecho: una persona, a la cual se le está negando precisamente su primer derecho.
El supuesto derecho al aborto de la madre enfrentaría el derecho a la vida del niño
no nacido

d) El derecho a la intimidad de la mujer

En suma, no se puede alegar un supuesto derecho de la mujer a tomar decisiones

en cuanto a su cuerpo o su salud, ya que se pondría en riesgo no su cuerpo; sino la
vida de un tercero. Además de que también debe de tenerse en cuenta que la mujer
no es la única progenitora, sino que también debe tenerse presente y en cuenta la
decisión del padre.90

3.3. La autodeterminación de la mujer frente al derecho a la vida del

concebido
De lo analizado anteriormente vemos que en la actualidad el debate jurídico en relación al
aborto en gran parte se entiende como una contradicción o “enfrentamiento” entre el
derecho a la autodeterminación de la mujer y el derecho a la vida del concebido. No
obstante, en la contemporaneidad se observa que, cada vez más instituciones de carácter
internacional - los comités de Derechos Humanos pertenecientes a las Naciones Unidas, el
comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer”, la OMS91 , la UNICEF92,

88
Saenz, X. (2003). El Derecho a No Nacer. Recuperado en:
http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2003/03/17/hoy/opinion/909622.html
89
Higton de Nolasco, E. (1993). “La salud, la vida y la muerte: un problema ético jurídico. El difuso límite entre
el daño y el beneficio a la persona”. Lima, Perú: Revista de Derecho Privado Comunitario. Tomo I. “Daño a la
persona”.
90
Ibíd. p. 74
91
La OMS tiene una marcada tendencia pro abortista. En su informe “Las mujeres y la salud. Los datos de hoy,
la Agenda de mañana”, señala como el segundo de sus resultados fundamentales la salud de las mujeres
durante los años reproductivos (entre los 15 y 49) es importante no solo para ellas mismas, sino porque
también tiene repercusiones en la salud y desarrollo de la siguiente generación. Durante ese periodo muchos
Paternidad Planificada93, y cientos de ONGs promovidas por las grandes clínicas abortistas
– fomentan la despenalización del aborto en sus mal llamados “casos especiales”94 y, en de
forma extrema, su reconocimiento como un derecho propio de la mujer en cuanto afecta su
cuerpo, su proyecto de vida95 y a su maternidad.

En la polémica sentencia que versa acerca de la temática de la píldora del día siguiente, el
TC Peruano en un voto singular se pronunció en cuanto al derecho de la autodeterminación
de la mujer como un derecho implícito del libre desarrollo de la personalidad y autonomía:
“El derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el
más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la
autonomía para decidir en los asuntos que solo le atañen a la persona. Pero también puede
afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del
reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho de la libertad que le es
inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar
libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones.
Libertad para poder decidir con responsabilidad sobre:

1) El momento adecuado de la reproducción.

2) La persona con quien procrear y reproducirse.
3) La forma o método para lograrlo o impedirlo. [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento
de voto del Magistrado Mesías Ramírez]

de los problemas de salud son exclusivos de las niñas y mujeres. Puesto que si hay complicaciones durante el
embarazo, la mujer puede morir, esto se da en los países de desarrollo. Mientras que en los países de ingresos
bajos, los factores de riesgo más importantes de muerte y discapacidad son la falta de medios anticonceptivos
y las prácticas sexuales de riesgo. Ambas dan como resultado embarazos no deseados, abortos peligrosos,
complicaciones, infecciones de transmisión sexual, en particular la causada por VIH.Ante tales situaciones o
circunstancias la OMS tiene muchas publicaciones a favor de la interrupción voluntaria del embarazo, los
servicios de aborto sin riesgo, implementación de los servicios necesarios para las prácticas abortistas y
consideraciones legales y políticas en relación al aborto.
92
En su documento UNICEF y la planificación familiar indica que sus políticas son claras: Es importante
subrayar que la UNICEF destina dinero alguno para promover el aborto o servicios abortivos, y no apoya el
aborto como método de planificación familiar. (El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia.(2003). UNICEF y
planificación familiar. Recuperado en:http://www.unicef.es/contenidos/708/planificación_familiar.pdf)
93
En su página web brinda información acerca del aborto como “un modo legal y seguro” de terminar los
embarazos y también promueve el legal acceso al aborto. Además entre sus servicios se encuentra abortion
services & abortion referrals, en la cual señala que sus centros de salud alrededor del mundo ofrecen los
cuidados de salud que se puedan necesitar. (Planned Parenthood. (2010). Página oficial. Recuperado en:
http://www.planedparenthood.org/)
94
Es aquí donde encontramos el aborto eugenésico, el aborto terapéutico, el aborto sentimental o el aborto
por causa de violación y actualmente el aborto por motivos socioeconómicos, aunque el último no se
encuentre considerado como caso especial en Latinoamérica.
95
Fernández, C. (1996). El daño al proyecto de vida. Perú, Lima: Derecho PUC. N° 50.
En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de
su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos
hijos quiere tener, con quién y cuándo”.96

No obstante, una correcta interpretación de los Derechos Humanos indica que el

fundamento de la obligatoriedad de estos derechos es el valor de la persona humana, su
dignidad, que la coloca como finalidad del Estado, del poder y de la sociedad. La persona
considerada como fin y no como medio tiene consecuencia directa y necesaria en el ámbito
jurídico: la promoción y vigencia de dichos derechos. Es así que si los Derechos Humanos
significan bienes humanos, y el bien humano se identifica con aquello que satisface la
necesidad humana, y la naturaleza de la misma de la cual se predican esas necesidades y
consecuentes bienes es una realidad esencialmente unitaria, entonces no será posible
hablar de contradicciones entre sí, ni de Derechos Humanos en conflictos.97

Un bien es realmente tal, si cumple con dos condiciones: la primera, que satisfaga una
necesidad humana, y la segunda, que al satisfacer esa necesidad no impida la satisfacción
de otra necesidad humana, o por tanto, no implica la contradicción de otro bien humano.
Dicho esto, tenemos en claro que no existe un conflicto en derecho, ya que no podía ser
catalogado como un bien necesario ya que implica la muerte de otro ser humano, dejándolo
desprotegido y discriminado. Estaríamos entonces frente a un conflicto de intereses.

En conclusión, podemos señalar que existe una cierta ambigüedad conceptual alrededor del
tema del aborto, teniendo esto como finalidad confundir y maquillar al aborto provocado. A
su vez, surgen nuevos presupuestos del aborto y sus correspondientes supuestos bajos los
cuales serían “permisibles o aceptables” el homicidio del no nacido. El conflicto que se
estima o presume entre la autodeterminación de la mujer frente al derecho a la vida del
concebido resulta inexistente, que trascendiendo la esfera de los derechos vemos
realmente de fondo intereses personales, los cuales en la recta interpretación del ser
humano; en su esfera ontológica, esto es conservando su dignidad inherente, supera toda
presunta contrariedad.

3.4. La despenalización del aborto en caso de violación

Es totalmente natural que se piense que la sociedad cada vez enfrenta problemas mucho
más difíciles, un claro ejemplo es el tema del aborto, el cual en la actualidad se está
intentando justificar para que haya libertad a la hora de que una mujer quiera deshacerse de

96
STC (16 de octubre del 2009). Expediente número 02005-2009-PA/TC. Gaceta del Tribunal Constitucional
2009. Recuperado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html
97
Castillo, L. (2008). “Persona Humana y Derechos Humanos” en Sesenta años de la Declaración de Derechos
Humanos. Chiclayo: Editorial USAT. p.31
una vida que no le pertenece, pero como está dentro de su cuerpo, puede tomar decisiones
sobre esta. Al permitirse y estar todos de acuerdo como sociedad, solo se satisfacerá
intereses egoístas provenientes de la madre.

Cualquier persona puede estar plenamente segura, sin necesidad de que realice
estadísticas, que tanto hombres como mujeres que no están a favor del aborto por
conveniencia; tolerarían el aborto en caso de violación, pues sería tomado como un mero
mal menor. No habría ante ello probablemente una renuncia ni parcial ni total a sus
principios, debido a que la situación en la que se encuentra la mujer es totalmente diferente.
Ante una relación sexual normal, la mujer está - en términos generales - en relación de
igualdad con el hombre, desde el punto de vista del consentimiento prestado para ello98.
Pero, si se tratase de una violación; la mujer automáticamente adquiere el papel de víctima.
Pues lo sería de un crimen que se ha perpetrado con violencia sobre su cuerpo, sin su
consentimiento y voluntad; del cual quedarían secuelas tanto físicas como psíquicas.

Quienes están dispuesto a tolerar este tipo de aborto, piensan erróneamente que además
de todo eso la mujer debe hacerse cargo de un hijo que no pidió, producto de un acto atroz
por parte de un hombre que repudiará por siempre; o quizás no puede ni siquiera identificar,
todo lo cual le permite dispensar la interrupción voluntaria del embarazo. Si a ello le
agregamos que tal vez sea una mujer casada con hijos, el drama sube más de nivel. Lo que
antes era un acto de conveniencia se convierte tal vez en un acto de misericordia ante una
víctima. Lo que nos deja en evidencia, que cuando la mujer es ultrajada, le da el derecho de
liberarse de la carga que la violación le ha impuesto.

Un claro ejemplo de respaldo por parte de nuestra normativa, se encuentra en nuestro

Código Penal, el cual estipula en su artículo 120°:
“ Artículo 120°.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o
inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos
hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.”

Estamos ciertamente, ante un dilema moral mucho más profundo. Ante lo cual podemos
traer a colación un caso como el de “Rex vs. Bourne” resuelto en 1939 por lo tribunales
ingleses y nuestra tendencia instintiva a permitir el aborto se agiganta. Sin embargo, creo
98
Bianchi, A. (1999). En contra del aborto: un genocidio cotidiano, silencioso y protegido. Buenos Aires: Ábaco
de Rodolfo Depalma. pp. 117-121
que superada esta etapa, en cierto modo emotiva, la respuesta no debe ser tan directa en
favor del aborto.

Se debe rechazar tajantemente el ejemplo del violinista elaborado por Judith Thomson, por
medio del cual se trata de asimilar la situación de que una mujer embarazada como
consecuencia de una violación aborte, con el supuesto de quien es raptado por una
Sociedad de Amigos de la Música que ante una grave enfermedad renal de un famoso
violinista descubre que puede salvarlo, sólo si su sistema circulatoria es conectado al de
otro individuo por un tiempo igual al de la gestación.

Lo que se pretende demostrar con el ejemplo previamente mencionado es que nadie está
obligado a comportarse como un héroe, mucho menos cuando se ha sufrido una violación y
producto de esta se ha quedado embarazada. Pues según Farrell, el embarazo es más un
deber que un acto supererogatorio.99 Sin embargo, también puede que cualquier persona
como lo hacemos nosotros vea que las situaciones son totalmente diferentes, porque si lo
vemos desde el punto de vista moral analizar cuando estamos obligados o no a salvar una
vida, frente a decidir cuándo vamos a interrumpir una vida es sumamente difícil.

Pues el caso del violinista, exige un acto heroico que salve su vida; mientras que el ser
ultrajada y quedar embarazada, si bien este último es un proceso propio de la naturaleza de
la mujer que puede o no llevar a cabo, pues de hacerlo también se salvará una vida, que no
estaba destinada a morir en un principio. Está bien la mujer decide abortar, porque quiere
desesperadamente borrar todo rastro de violación, pero el ejecutar este acto atroz no le
garantiza lograrlo. Si no que solo agrega un sufrimiento más; el de haber abortado.

3.5. Postura a favor y en contra de la criminalización del aborto

En la actualidad existe un debate constante sobre la viabilidad de la sanción penal del
aborto. Tal debate nos presenta argumentos tanto a favor como en contra, ante lo cual
presentaremos ambas posturas sobre el aborto:

3.5.1. Tesis a favor

● Es brutal e inhumano que una mujer tenga un hijo producto de una violación, por ello
debería legalizarse el aborto sentimental.
● El aborto debe ser legal porque todo niño debería ser deseado y no producto de un
accidente.
● La mujer tiene decisión sobre su cuerpo y nadie la puede juzgar.
● El aborto es algo sencillo, no existe ningún peligro y no se debería prohibir.
● Si se legaliza el aborto, no existirían más los abortos clandestinos.

99
Ibíd, p.118
 ● Es necesario eliminar a un niño con deficiencias porque sufriría mucho y ocasionaría
muchos gastos.
3.5.2. Tesis en contra

● Aunque se dudara de cuándo sea persona, ante esa duda hay que estar a favor del
feto. El permitir el aborto antes de 12, 15 o 20 semanas es un recurso sin
fundamento médico ni ético.
● Es un ser humano individual, que está en un estado de desarrollo, igual que cuando
es recién nacido, o niño o adulto o anciano. Cuando cumple sus 20 días de
concebido ya el embrión tiene corazón con latido propio, y pronto tiene actividad
cerebral, etc., independiente de la madre. Es una persona, y no se le puede eliminar.
● La supuesta dependencia con respecto a la madre, que se toma y cree
erróneamente como si fuera parte de su cuerpo; solo es pues, para la nutrición, de
modo semejante a cuando ya está nacido, el cual también debe ser alimentado.
● El derecho a la vida es el primer derecho fundamental que hay que proteger.
Cuando el ordenamiento jurídico no lo hace (caso del aborto o de la eutanasia), se
rompe el orden social justo. Es muy fácil que en esa sociedad haya otras injusticias y
se conculquen otros derechos fundamentales.100
● Se dice que debería permitirse el aborto en casos de violación. Hay que hacer notar
que un mal lamentable y condenable, como es una violación, no se puede remediar
con otro mal aún mayor como es el matar a un inocente. Más humano es dejar nacer
al niño y, si la madre no lo acepta, darlo en adopción.
● Para los casos en que se afirma que el embarazo pone en peligro la vida de la
madre, se puede decir que, hay que procurar salvar las dos vidas (así lo ha
enseñado siempre la Iglesia Católica), teniendo en cuenta que hoy en día, con los
avances de la medicina, es bien difícil que la madre muera a causa de estar
gestando.
● El concebido es el ser más inocente: nunca es un injusto agresor, y jamás cabe la
legítima defensa contra él.
● El no nacido es indefenso, inerme, ni siquiera se perciben sus quejas. Eliminarlo
constituye un abuso.
● El aborto es un homicidio cualificado, también, porque el concebido está plenamente
confiado al cuidado de su madre; y es precisamente ella es quien lo traiciona.
● De igual manera que en una familia, naturalmente bien constituida, se protege al
débil (enfermo, niño, anciano), también la sociedad civil, que está al servicio del

100
Cap.udep. (2003). Algunas razones para no despenalizar el aborto. Recuperado en:
http://udep.edu.pe/capellania/capinfo/algunas-razones-para-no-despenalizar-el-aborto/(consultado el 02 de
noviembre del 2018)
 hombre y la familia, debería proteger a los más débiles, como el concebido, y nunca
guiarse por criterios de utilidad.101
● No porque haya casos de aborto ilegal, con peligro de la vida de la madre, hay que
legalizar el aborto. Un mal, por el hecho de que esté más o menos extendido (como
el robo, la coima, la drogadicción, etc.), no debe ser aceptado por la sociedad. Por el
contrario, habrá que buscar los procedimientos adecuados para eliminar o reducir al
mínimo ese mal.
En este caso, sancionando con más severidad a los que realizan prácticas abortivas,
dando apoyo moral, psicológico y material a las madres gestantes, etc.102

101
Ibíd.
102
Rafael Pastor Gutiérrez, Capellán de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
CAPÍTULO IV: REGULACIÓN DEL
ABORTO EN EL PERÚ
4.1. Aborto Terapéutico
4.1.1 Aborto Terapéutico en nuestra legislación
En nuestra legislación, la práctica abortiva se encuentra tipificada como delito, ya que sólo
se permite la realización de abortos terapéuticos. La falta de claridad sobre su legalidad y
consecuencias jurídicas ha generado, y sigue generando, confusiones respecto a lo que es
la vida humana y los derechos de la madre gestante con respecto a su salud.

El aborto terapéutico se encuentra regulado en el art. 119º Código Penal con el siguiente
tenor: “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar
la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”. Es entonces
que partiendo de esta prerrogativa, en nuestro país no está penado el aborto terapéutico,
siempre y cuando haya cumplido con lo que establece la ley.

4.1.2. Naturaleza jurídica

El aborto en general es un delito, ya que atenta contra la vida del ser humano que se
encuentra en proceso desarrollo gestacional. Sin embargo, la circunstancia específica en la
que corre peligro la vida de la madre gestante, o ante un posible deterioro grave de su salud
y bajo su consentimiento, permite la exoneración de la pena a los participantes en dicho
delito. El art. 119° CP establece que el aborto terapéutico “no es punible”. Se trata de la
despenalización de la acción tipificada como delito de aborto, bajo las circunstancias
mencionadas.103 Esto no significa que haya la ausencia del injusto penal, al contrario se
refiere a un hecho antijurídico (matar), que de manera excepcional excluye de
responsabilidad penal: es la única manera de salvar la vida de la madre o evitar un mal
grave y permanente.

El aborto terapéutico despenalizado en el Art. 119º CP se encuentra inmerso en el estado

de necesidad exculpante. Hay una causa que excluye de responsabilidad a su autor104, con
un par requisitos: el aborto debe ser realizado por un médico y contando con el
consentimiento de la embarazada. Esto se debe a que los bienes jurídicos en colisión tienen
un valor igual: la vida de la embarazada y la del niño en formación gestacional.

Asimismo, porque el hecho antijurídico que se despenaliza es la única posibilidad para

salvar la vida o la salud, de lo contrario, si hubiese un tratamiento médico que permitiera
continuar con el embarazo y a la vez la vida de la madre gestante y su salud estuviesen

103
Rivasplata, G.(2006) . “¿Realmente alguien está a favor del aborto?”. Lima: CICAJ-PUCP, p. 25.
104
Art. 20º inc.5 Código Penal: “Está exento de responsabilidad penal: El que, ante un peligro actual y no
evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un
hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.”
aseguradas, el aborto no estaría justificado penalmente. Además, el estado de necesidad
exculpante indica en numerus clausus los bienes jurídicos elementales que son objeto de la
amenaza.105

4.1.3. Sujetos y penas exoneradas

El aborto terapéutico, regulado en el art. 119º CP, exonera de la pena correspondiente tanto
a la mujer que consienta la realización de su aborto como al profesional sanitario que lo
realice. En cuanto a la primera, la redacción del art. 119º CP hace inaplicable la pena
impuesta en el art. 114 del mismo: pena privativa de la libertad no mayor de dos años, o
prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas.106 Esta última,
es una pena limitativa de derechos, consistente en la realización de trabajo correccional en
libertad acorde con las capacidades de la mujer, pudiendo tratarse de apoyo social o
comunitario en hospitales, orfanatos, etc.

Se realiza en observancia de la sentencia, remitida por el Juez a la institución destinataria

de estos servicios, y su cumplimiento ordinario se da los fines de semana, y
extraordinariamente, a pedido del condenado, para acelerar su cumplimiento, en días de
semana. Para el caso del aborto, es aplicable, de manera sustitutiva a la pena privativa de
la libertad, ya que esta pena no supera los cuatro años, con lo cual, la mujer condenada con
este tipo de pena no sufrirá un encarcelamiento.

Por su parte, el art. 119º CP citado, exonera de la pena correspondiente al delito de aborto
agravado por cualificación del sujeto activo, que se aplica para el profesional sanitario que
empleen sus habilidades y capacitación para causar un aborto, exonerándosele de la pena
privativa de libertad de uno a cinco años, según se trate de un aborto consentido o de un
aborto no consentido. Además, libra de la pena de inhabilitación del ejercicio profesional
referida por el art. 117º CP, dado el abuso de la profesión, al ocasionar un aborto. Dicha
inhabilitación es de tipo accesoria, dado que acompaña a la pena privativa de libertad del
profesional107, que incumpla el deber especial de proteger la vida humana, y su duración
equivale al tiempo asignado para la pena privativa de la libertad.

4.1.4. Responsabilidad Civil

105
Código Penal, Lima, Jurista Editores, 2016. p. 35.
106
Art. 114º CP: “la mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento
cuatro jornadas”.
107
Art. 39º CP: “La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el
condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio… Se extiende por igual tiempo que la
pena principal.”
Habiendo visto que el aborto terapéutico implica un estado de necesidad exculpante, que no
genera una pena por su realización, es importante determinar si genera otra clase de
responsabilidad. Pese a la impunidad de este tipo de aborto, el estado de necesidad parte
de la trasgresión antijurídica de un bien, por lo tanto es indudable que la ausencia de
penalidad no exonera de la responsabilidad por el hecho cometido. La responsabilidad
penal, civil y administrativa por un acto determinado son independientes, cada una se
somete a sus propias reglas. Esto se evidencia en el art. 243°de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, que reconoce la independencia entre las consecuencias penales,
civiles y administrativas de las autoridades administrativas.108

De este modo, el que una acción esté exenta de responsabilidad penal, no libera de la
indemnización civil; por ejemplo, el matar al perro del vecino para evitar que me muerda no
está penado, pero sí genera la obligación de indemnizar al dueño del perro por el daño
causado. Hay posturas que sostienen que el daño que causa el estado de necesidad sólo
puede ser de naturaleza patrimonial, ya que “… el derecho civil sólo tiene como objetivo
contemplar el ataque a los “bienes ajenos” pero no a la persona, es decir a su integridad
física en general”. No obstante, se deja de lado a las situaciones que peligran la vida. 109

Aun cuando la afectación de los bienes, tales como la vida y la salud, no son de carácter
patrimonial, el sujeto es responsable del ilícito cometido: aborto, pues hay la obligación de
reparar el daño causado. La forma en que debe responder es a través del resarcimiento y
no de la indemnización, dado que el primero es una obligación generada por la comisión de
un ilícito civil y de un daño considerado injusto. Esto se encuentra acorde con el tipo de
causa de justificación que opera para este tipo de abortos: estado de necesidad exculpante,
para el que Sánchez sostiene “nacerá la acción para la reparación de los daños
ocasionados, pues realmente no se estará ante una causa de justificación, sino ante un
supuesto de inculpabilidad penal, pues la acción se reputará antijurídica aunque no punible
penalmente.”110

Por último, la persona sobre la que recae la obligación es aquella que recibió el beneficio de
la acción dañosa , para beneficiarse evitando el daño en su persona. Siendo que el daño
que ocasiona la realización de un aborto recae sobre la persona en desarrollo gestacional,
de quien le es arrebatada su vida, la madre gestante sería la persona que debería
responder ante este daño injusto, ya que es la beneficiada con el aborto terapéutico, al
conservar la vida o evitar un mal grave y permanente en su salud.

108
Ley de Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. Perú. 2001, art. 243º
109
Compagnucci de Caso, R. “El Estado de necesidad y los daños ocasionados”. Recuperado en:
http://www.derecho.uba.ar/institucional/
110
Sánchez, R. (2004). “La responsabilidad civil en el proceso penal”. La Ley: Madrid, p. 295.
El médico resulta ser un colaborador del aborto, ya que este es consentido y el beneficio del
mismo no le corresponde a este profesional. Por esto no se encuentra obligado a responder
por la vida humana eliminada por razones terapéuticas. En esta secuencia de ideas, hemos
de concluir que el aborto terapéutico en el Perú viene siendo realizado por los médicos,
como parte de la atención profesional, sin preocupación sobre alguna responsabilidad. Las
consecuencias legales extra penales en ningún momento pueden alcanzarlo.111

4.2. Aborto Eugenésico

4.2.1. Penalización
La pena señalada para este aborto atenuado es mínima pues consiste en una pena
privativa de la libertad no mayor de tres meses. Frecuentemente, la legislación aplica este
tipo de aborto en los casos en los que se presuma que el feto habrá de nacer con grandes
taras físicas o psíquicas requiriendo asimismo que el aborto sea practicado dentro de las
primeras semanas de gestación y previo un diagnóstico médico.

Un sector de la doctrina peruana rechaza la terminología de “eugenésico”. Porque sustentan

su posición básicamente en el sentido de que el aborto eugenésico no se trataría en
realidad de la práctica de la eugenesia, porque la misma resultaría completamente
intolerable, teniendo en cuenta la vigencia de un Estado de Derecho, que se caracteriza por
el respeto irrestricto de los derechos humanos sino que se estaría ante un supuesto de no
exigibilidad sustentado en la dignidad humana.

Este supuesto aludido presenta sus reparos, pues lo concreto es que con el aborto
eugenésico se atenta contra un preciso bien jurídico, tal es, la vida humana dependiente,
propio de un ser en formación, durante el periodo de la concepción. Es así que la no
exigibilidad de otra conducta tiene como fin erosionar basamentos de culpabilidad; esto es,
la atribución del acto, el reproche del injusto al autor.

Después de todo, sin culpabilidad no es posible ninguna forma de penalidad. La descripción

típica de la figura delictiva del aborto eugenésico tiene como sujeto activo a la gestante y el
sujeto pasivo está constituido por el embrión o el feto, según sea el estado de desarrollo del
ser humano en formación durante la etapa de la concepción.112 La acción consiste en evitar
el nacimiento, mediante la interrupción del embarazo, de seres humanos concebidos,
quienes por diagnóstico médico previo se les ha detectado graves taras físicas o psíquicas;
dicha conducta se trataría de un delito doloso. La ley es clara cuando se refiere al sujeto
pasivo del delito pues hace alusión “al ser en formación”.

111
García, J. (2015). “La responsabilidad civil médica en el Perú: aspectos básicos”. Buenos Aires: Derecho y
Cambio Social, p.20.
112
Nieto, J. (1983). “Aborto y antropología: una reflexión crítica”. Madrid, España: Revista de Occidente. N°26.
Esto es, al feto existente en el seno materno; se ha expuesto que tal maniobra atenta contra
la vida humana dependiente, ya sea embrión o feto que aún no tiene la calidad de persona.

4.2.2. En caso de malformaciones o taras incompatibles con la vida

Sobre la incidencia se ha establecido que nacen en el mundo quinientos mil niños con algún
tipo de defecto del cierre del tubo neural, como por ejemplo la anencefalia, es decir, fetos
incompatibles con la vida constituyendo la segunda causa de defectos congénitos. En
cuanto a lo concerniente a la prevención, de acuerdo a diferentes estudios científicos, se ha
podido determinar que estos casos se dan por una insuficiencia de ácido fólico necesario en
las primeras semanas de vida embrionaria, aunque también puede haber variaciones
fisiológicas.

No se puede dejar de mencionar que todo lo antes dicho trae complicaciones sumamente
severas para la salud de la madre debido a: la probabilidad importante de polihidramnios113,
con todas las complicaciones involucradas, tales como: dificultad respiratoria, hipotensión
en decúbito dorsal, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, atonía uterina post-partum y
desprendimiento normo placentario. Uno de los fetos incompatibles con la vida es el
anencefálico los cuales suelen ser fetos grandes y la ausencia de cuello, sumado al
pequeño tamaño de la cabeza, hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto
junto con la cabeza provocando grave distocia.

La posibilidad de conocer la situación desde la etapa temprana del embarazo, ya que se

cuenta con técnicas de diagnóstico eficaces, tales como la ecografía y el análisis de
laboratorio de sangre materna y/o líquido amniótico obtenido por punción, se logra una
eficiencia diagnóstica cerca al 100% alrededor de la semana 12 de embarazo. El hecho de
continuar con un embarazo sabiendo que el producto de la concepción tiene características
incompatibles con la vida y al culminar el embarazo, éste traiga como consecuencia la
muerte del feto genera una serie de perturbaciones psicosociales (“funeral prolongado” o
“tumba viviente”); que no sólo afecta a la madre o pareja sino que alcanza al núcleo familiar.

En la cuestión abordada se encuentran involucrados derechos fundamentales, tales como el

derecho a la vida de la persona por nacer, el derecho a la libertad, el derecho a la salud
física y psíquica de la madre y el núcleo familiar.114 Finalmente, hoy en día el concepto de
salud tiene otra dimensión pues no sólo abarca un perjuicio físico visible o detectable sino
que contempla los daños psíquicos que son perfectamente mensurables y que pueden
interesar a los otros miembros de la familia, tanto el cónyuge u otros hijos si los hubiere.

113
Presencia excesiva o aumento del líquido amniótico
114
Bacigalupo, Enrique (2010). “El Homicidio y Aborto en la Legislación Peruana”. Lima: Motivensa
Esto es entendido de esa manera por el Comité de Bioética fundamentándose en el
principio de beneficencia.
 CONCLUSIONES

CAPÍTULO I: Aspectos Generales del Aborto

En todos los tiempos y en todos los países, el aborto ha sido y seguirá siendo un problema
de salud, con amplia repercusión social. Puesto que si se permitiese un acto tan atroz como
este se estaría atentando contra un derecho fundamental de cualquier persona, el derecho
a la vida, el cual tiene un sólido anclaje en nuestro ordenamiento jurídico. Como no podía
ser de otro modo, pues sin el respeto a este, los demás derechos carecerían de sentido.
Este en síntesis podría definirse como la interrupción de embarazo de una mujer debido a la
muerte del feto causada por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno
materno. De concretarse, traería consecuencias tanto físicas, psicológicas y morales. Para
las cuales la solución más eficiente sería que la madre reciba tratamiento psiquiátrico
ambulatorio posterior. A pesar, de que estas crean, sientan y decidan que no deben
tomarlo.

CAPÍTULO II: El aborto, un atentado contra la vida

En la actualidad se plantea una nueva problemática jurídica a resolver que es determinar

cuándo comienza la vida. Su importancia radica en que de ello dependerá a partir de
cuándo comenzará la tutela jurídica y por ende qué conductas serán jurídicamente
tolerables y cuáles reprochables .La respuesta jurídica a tal cuestionamiento solo podrá
basarse en la información de la ciencia biológica y médica. De ésta manera podemos
distinguir: la fecundación (desde el momento en que el espermatozoide ingresa al óvulo
existe un nuevo ser humano), anidación (sostiene que recién puede considerarse vivo a un
ser a partir del momento en que el embrión se fija en el útero de la mujer) y la actividad
cerebral (la cual señala que la vida se inicia con la primera actividad encefálica o cerebral),
las cuales intentan explicar desde qué momento se determina la existencia del ser humano.

CAPÍTULO III: El aborto: Un análisis sobre sus formas y presupuestos

En conclusión, aún existen y seguirán existiendo diversidad de opiniones doctrinales en

torno al aborto y sus consecuentes afectaciones en el campo jurídico, científico y ético. Es
por ello, que es de suma importancia conocer cómo se presenta este en la actualidad, sus
denominaciones y conocer los presupuestos de su despenalización para así abordar a
cabalidad el presunto conflicto entre los derechos de la madre y del hijo. Cabe agregar, que
prevalecen aún discusiones sobre la tipificación de este como un delito y no como una
práctica controlada por el Estado, lo que lo convierte y reconoce como un presunto “derecho
de la mujer”. Pero, no debe ser así, pues esta estaría tomando decisiones sobre una vida
que si bien depende en parte de ella, no le pertenece por el simple hecho de estar dentro de
su cuerpo.

Ante estas circunstancias también, debe tenerse en cuenta que la mujer no es la única
progenitora, sino que también debe tenerse presente la decisión del padre. Al ser un tema
controversial, existe un debate constante sobre la viabilidad de su sanción penal. Tal debate
nos presenta argumentos tanto a favor como en contra, para que cada persona pueda
tomar una posición firme ante el aborto.

CAPÍTULO IV: Regulación del aborto en el Perú

Nuestro ordenamiento jurídico sólo admite un tipo de aborto, que es el terapéutico, en el

cual se pone por encima la vida de uno de los afectados. El Perú, debido a los distintos
acontecimientos ocurridos a lo largo de los años se ha planteado la posibilidad de legalizar
el aborto, muchos son los debates que se manifiestan sobre este tema, ya que es algo muy
controversial, en el cual han surgido distintas posturas respecto al tema. A pesar que esta
posibilidad está siempre latente, las consecuencias que podría tener su legalización podrían
ser nefastas, por lo tanto, concluimos que está bien establecido en nuestra legislación que
hasta ahora solo se permita el aborto terapéutico, después de seguir los requisitos
correspondientes. No sería factible que se admita cualquier otro tipo de aborto, el país no
está preparado en ningún aspecto sobre este tema, por lo que sería una total catástrofe
que se permitiera, debemos ser conscientes y comprender la importancia del derecho a la
vida.
 REFERENCIAS

Abanto Vásquez, Manuel. (2007). Acerca de la teoría de bienes jurídicos. En: AA. VV.
Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan

Bustos Ramírez. [Urquizo Olaechea (dir.)]. Lima: Idemsa

Arias de Ronchietto, Catalina Elsa. (2018). El debate sobre la despenalización del aborto.
Antijurídica reducción de cada vida humana a cosa disponible. Recuperado en:
www.uca.edu.ar/uca/common/grupo57/.../el_deb_s_la_desp_del_abort.rtf. (Consultado el 01
de noviembre del 2018)

Bianchi, Alberto B. (1999). En contra del aborto: un genocidio cotidiano, silencioso y

protegido. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma.

Buján, Javier. & De Langhe, Marcela. (2004). Tratado de los delitos. Delitos contra las
personas. Tomo I. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma.

Buompadre, Jorge. (2007). Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires: Astrea.

Cabo Mesonero, Sonsoles; &, Maldonado Roman, Laura. (2005). Los movimientos
feministas como motores del cambio social. Recuperado en:
http://www.edicionessimbioticas.info/spipp.php?article334. (Consultado el 30 de octubre del
2018)

Chanamé, R. (2010). “Comentarios a la constitución”. Lima: Jurista Editores,5ª ed.

Cháves, J. (2010). La condición de persona como fundamento del derecho en la iusfilosofía

de Javier Hervada. Colombia: Dikato

Cap.udep. (2003). Algunas razones para no despenalizar el aborto. Recuperado en:

http://udep.edu.pe/capellania/capinfo/algunas-razones-para-no-despenalizar-el-aborto/
(consultado el 02 de noviembre del 2018)

Carrara, Francesco. (1945). Programa del Curso de Derecho Criminal. Tomo III. Buenos
Aires: Depalma.

Castillo Alva, José Luis. (2008). Derecho Penal. Parte Especial I. Lima: Grijley.

Castillo Cordova, Luis. (2008). “Persona Humana y Derechos Humanos” en Sesenta años
de la Declaración de Derechos Humanos. Chiclayo: Editorial USAT.
Donna, Edgardo. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Santa Fe: Rubinzal
Culzoni.

Doberning Gago, Mariana. (2010). Status jurídico del preembrión en la reproducción

asistida. Recuperado en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/28/cnt/cnt11.pdf

El Comercio. (2016). "Píldora del día siguiente: Minsa inició reparto en el país”. Recuperado
en: https://elcomercio.pe/peru/pildora-dia-siguiente-minsa-inicio-reparto-pais-259196

El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia. (2003). UNICEF y planificación familiar.

Recuperado en:http://www.unicef.es/contenidos/708/planificación_familiar.pdf

Espinoza, J. (2008). “Derecho de las personas”.Lima: Rodhas, 5ª ed.

Esser, Albin. (1989). “Reforma de la regulación del aborto en el derecho penal alemán:
evolución y primeras experiencias”, trad. al castellano de Patricia Laurenzo. Criminología y
Derecho Penal al servicio de la persona. Libro Homenaje al Prof. Antonio Beristain. San
Sebastián: Instituto Vasco de Criminología.

Federico, G. (2009). “¿Cuál es el estatuto jurídico del embrión humano? Un estudio

multidisciplinario” en Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en
homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima: Motivensa.

Fernández, C. (2006). “Protección jurídica al concebido” en La Constitución comentada.

Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I.

Fernández, C. (1996). El daño al proyecto de vida. Perú, Lima: Derecho PUC. N° 50.

Figari, R; &, Bailone, M. (2006). El aborto y la cuestión penal (arts. 85 a 88 del Código
Penal). Córdoba: Mediterránea.

Figari, R; &, Parma, C. (2010). Homicidio y aborto en la legislación peruana. Lima, Perú:
MOTIVENSA SRL.

Figueroa, G. (2003). “El comienzo de la vida humana: el embrión como persona y como
sujeto de derechos”. Buenos Aires: bioética y derecho, Rubinzal – Culzoni.

Guevara, V. (2004). “Persona Natural”. Lima: Gaceta Jurídica, 3ª ed.

Herranz, G. (2001). Ética médica y píldora del día después III. Recuperado en:
http://www.unav.es/cdb/dhbghpdd3.html
Herrera, D. & Godensi, J. (2002). “Derecho Romano en concordancia con el Código Civil y
aportes doctrinarios”. Lima: Gráfica Horizonte.

Herrera, J. & Francisco, J. (1984). El derecho a la vida y el aborto. Pamplona: EUNSA.

Higton de Nolasco, E. (1993). “La salud, la vida y la muerte: un problema ético jurídico. El
difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona”. Lima, Perú: Revista de Derecho
Privado Comunitario. Tomo I. “Daño a la persona”.

Hopp, C. (2012). “Política criminal sobre el aborto: la sexualidad femenina en debate -

Pensamiento Penal". Recuperado en:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina39106.pdf

López, J. (1987). Los médicos y el Código Penal. Buenos Aires: Universidad.

López, R. (2010). “Nuevamente la píldora del día siguiente: ¿constitucional o

inconstitucional? Lima: Gaceta Jurídica, N° 28”.

Llaja, J. (2009). Justicia de género. El derecho a la vida del concebido y la regulación del
aborto. Recuperado en:
http://www.demus.org.pe/fotos/31c_seriejg_el_der_ala_vida_del_concebido.pdf

Milagritos24. (2018). La realidad del aborto en el Perú. Recuperado en:

https://milagritos24.wordpress.com/la-realidad-del-aborto-en-el-peru/. (consultado el 30
octubre del 2018).

Monge, L. (2007). “Principio de la persona humana y de la vida” en Código Civil comentado.

Lima:Gaceta jurídica, Tomo I, 2ª ed.

Moreno Umaña, Jaime. (2006). El aborto. Primera Edición. Bogotá, Colombia: Paulinas.

Mosso, E. (1996). “Problemas éticos de la procreación artificial”.Madrid: Revista Fundación

Facultad de Medicina, vol. 5, n° 19.

Muñoz, F. (2013). “Derecho penal, parte especial”. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch.

Neira Miranda, Jorge. (2018). “Aborto, aspectos clínicos y epidemiológicos”. Recuperado en:
http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica6/Art07.html(consultado 01 de noviembre del 2018)

NHS. (2008). "El aborto Introducción Un aborto.” Recuperado en

https://www.nhs.uk/translationspanish/documents/abortion_spanish_final.pdf.
Nieto, J. (1983). “Aborto y antropología: una reflexión crítica”. Madrid, España: Revista de
Occidente. N°26.

Novak, F; & Salmón, E.(2002). Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derechos Humanos. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Nuñez, R. (1999). Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2da edición. Córdoba:
Ediciones Marcos Lerner.

Organización Mundial de la Salud. (2018). Página oficial. Recuperado en:

http://www.who.int.about/es/. (Consultado el 30 de octubre del 2018)

Palacios, K. (2015). "Usos de la píldora del día siguiente | EL DEBATE”. Recuperado en:
https://www.debate.com.mx/salud/Usos-de-la-pildora-del-dia-siguiente-20150202-0251.html.

Pavarini, M & Zaffaroni, E. (2005). En torno de la cuestión penal. Montevideo-Buenos

Aires: Ed. B de F.

Pelossi, N. (1976). Problemática en el delito de aborto e infanticidio. Córdoba: Lerner.

Pineda, H. (2018). Población y muestra. Lima,Perú: Academia. Recuperado en:

https://www.academia.edu/19445356/POBLACION_Y_MUESTRA.(consultado el 30 de
octubre del 2018)

Planned Parenthood. (2010). Página oficial. Recuperado en:

http://www.planedparenthood.org/

Polaino, M. (2005). Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley.

Reardom, DC, Cougle, JR., Ruen, VM., Shuping MW., Coleman, PK., Ney PG. (2003).
“Psychiatric admissions of low income women following abortion and childbirth”. Canadá:
Canadian Medical Association Journal.

Rodríguez-Lamas, C. (06 de abril del 2017). Historia del aborto en el Perú. Aborto en el
Perú. Lima, Perú: Universidad Antonio Ruiz de Montoya - La Pizarra. Recuperado en:
https://talleresperiodismodigital.wordpress.com/2017/04/06/historia-del-aborto-en-el-peru/.
(consultado el 30 octubre del 2018).

Rodríguez, J.(2002). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Perú: Jus Editores.

Rovegno, M. (2015). “Gestante y concebido: entre el derecho a la vida y el derecho a la

muerte digna”. Recuperado en:
http://www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/derecho/Lumen11/105_Rovegno%20Loayza.
pdf

Roy, L. (1986). Derecho Penal peruano. Parte especial. Tomo I. Lima: Editores.

Saenz- Llorens, X. (2003). El Derecho a No Nacer. Recuperado en:

http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2003/03/17/hoy/opinion/909622.html

Sánchez, R. (2010). “El tratamiento jurídico del derecho a la vida en relación al concebido
desde el pensamiento de Carlos Fernández Sessarego” en La persona en el derecho
peruano: Un análisis jurídico contemporáneo. Chiclayo: Emdecosge.

Santa Maria, R. (2012). Dignidad Humana y “Nuevos Derechos” una confrontación en el

derecho peruano. Lima: Palestra.

Santillán, R. (2013). “La protección jurídica desde el principio de la vida humana: A

propósito del reconocimiento de la concepción en la legislación civil peruana”. Lima:Gaceta
Constitucional.

Silva, J. (2007). Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status
personae. Barcelona, Cataluña: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm.
09-01.

STC. (16 de octubre del 2009). Expediente número 02005-2009-PA/TC. Gaceta del Tribunal
Constitucional 2009. Recuperado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-
AA.html

Tang, L., León, F., Rodríguez, R., Cam, Augusto., Távara, L., Ciudad, A.; &, Ingar, H.
(2015). El aborto en el Perú. Recuperado en:
http://repositorio.ujcm.edu.pe/bitstream/handle/ujcm/357/Salazar%20Illesca%20Nancy_trab
ajo%20acad%C3%A9mico_2017.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Torres, A. (2008) Introducción al derecho. Teoría general del derecho. 3ª ed. Lima: Idemsa.

Varso, E. (1995). Derecho genético. Principios generales. Trujillo: Normas Legales. pp. 28-
36.

Vázquez, H. (2003). Investigación médico legal de la muerte. Buenos Aires: Astrea.

Vila-Coro, M. (2007). La bioética en la encrucijada: sexualidad, aborto y eutanasia. 2°

edición. Madrid: Dykinson.
Villena P, K. (2010). El aborto: ¿derecho humano?. Tesis de Licenciatura. Universidad
Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

Wertheimer, R. (1970). “ Understading the abortion Argument”, Philosophy the Public Affair

JURISPRUDENCIA

EXP. Nº 02005-2009-PA/TC

STC 7435-2006-PC/TC

RECURSOS NORMATIVOS

Código Civil del Perú

Código de los Niños y Adolescentes

Código Penal del Perú

Constitución Política del Perú. (1993)

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)