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Denise Neves Abade

Direitos fundamentais
na cooperação jurídica
internacional

EXTRADIÇÃO,
ASSISTÊNCIA JURÍDICA,
EXECUÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
E TRANSFERÊNCIA DE PRESOS

2013

n'lI Saraiva
~
Editor~
Sumário

Agradecimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Prefácio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

A proposta da obra 21

PARTE PRIMEIRA
MODELOS DA INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NOS PEDIDOS COOPERACIONAIS

1. Definição e terminologia adotada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27


2. Contexto: o imperativo da cooperação jurídica internacional penal 31
3. Fundamentos da cooperação jurídica internacional penal. . . . . . . 34
4. Tipologia da cooperação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
5. O desenvolvimento histórico da cooperação e suas espécies. . . . 47
5.1. Noções Gerais .............. " .. '" .......... '" . . . . .. 47
5.2. Extradição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
5.3. Assistência jurídica internacional em matéria penal. .. . .. . 50
5.4. Homologação de sentenças penais estrangeiras e transferên-
cia de presos ou sentenciados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
6. Os vetores da cooperação jurídica internacional no Brasil: do para-
digma do "soberanismo" e desconfiança ao paradigma da integra-
ção e reconhecimento mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
6.1. Os três paradigmas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
6.2. O paradigma do soberanismo ou coexistência desigual. . . . . . . . 59
6.3. O paradigma da cooperação interessada. . . . . . . . . . . . . . . . . 62
6.4. O paradigma da confiança e reconhecimento mútuo. . . . . . 63

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6.5. As névoas: os choques de paradigmas na cooperação envol-
vendo o Brasil no século XXI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
7. Constitucionalização do direito e os direitos fundamentais: a fil-
tragem jusfundamental das relações cooperacionais. . . . . . . . . . . 69
8. Os modos de incidência dos direitos fundamentais nos pleitos co-
operacionais: noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
9. A incidência indireta ou mediata dos direitos fundamentais. . . . 86
9.1. A teoria do non-inquiry integral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
9.2. A teoria do non-inquiry mitigada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
9.3. A ordem pública e sua aplicação na cooperação jurídica em
matéria penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
10. A incidência imediata ou direta dos direitos fundamentais. . . . . 107
10.1. Noções gerais: a incidência imediata e a lesão indireta dos
direitos fundamentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
10.2. A garantia do conteúdo absoluto: aspectos gerais. . . . . . . . 109
10.3. A garantia do conteúdo absoluto nos processos cooperaci-
onais: elementos de uma doutrina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
10.3.1. A lesão indireta dos direitos fundamentais nas re-
lações cooperacionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
10.3.2. O ônus de provar as violações ............... 123
10.3.3. O dever de coligir informações por parte do Esta-
do requerido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
10.3.4. O ônus de contestar do Estado requerente. . . . . . 125
10.3.5. O respeito ao conteúdo absoluto como parâmetro
do dever de proteção do Estado requerido. . . . . . 125
10.4. A garantia do conteúdo mínimo de matriz internacional. . 130
11. Nova etapa: a euro-ordem e o reconhecimento mútuo das deci-
sões judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
11.1. A relação entre a integração econômica e a cooperação jurí-
dica internacional em matéria penal . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
11.2. Os principais dispositivos normativos e o prinápio do reco-
nhecimento mútuo e da aproximação penal e processual penal 149
11.3. O reconhecimento mútuo das decisões judiciais e a livre
circulação das provas ......... '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
11.4. Os prinápios do reconhecimento mútuo e confiança reá-
proca ofende~ os direitos fundamentais? 168

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11.4.1. Os críticos e o caso Darkazanli . . . . . . . . . . . . . . . . 168
11.4.2. A defesa de uma nova etapa da cooperação inter-
nacional em matéria penal e o caso Advocaten voar
de Wereld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
11.4.3. Releitura das críticas: novo paradigma ma non
troppo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
12. As críticas: rumo a um modelo constitucionalmente adequado
da incidência dos direitos fundamentais nos processos coopera-
cionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
12.1. Crítica à incidência mediata dos direitos fundamentais: da
teoria do non-inquiry mitigado ao conceito de ordem pública. . 195
12.2. Crítica à incidência imediata dos direitos fundamentais " 198
12.3. Confronto entre garantia do conteúdo absoluto e a garantia
do conteúdo mínimo de matriz internacional . . . . . . . . . . 205
12.3.1. O acesso do indivíduo de acordo com as teorias de
incidência imediata dos direitos fundamentais. . . 206
12.3.2. Garantia de conteúdo absoluto de matriz consti-
tucional e a garantia de conteúdo mínimo de ma-
triz internacional: a pauta de direitos. . . . . . . . . . 207
12.3.3. A efetividade das decisões. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
13. O modelo da aplicação imediata articulada dos direitos funda-
mentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

PARTE SEGUNDA
A INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA
COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA
PENAL NO BRASIL

1. Regulamentação normativa da cooperação jurídica internacional


em matéria penal no Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
2. Os direitos fundamentais previstos nos tratados celebrados pelo
Brasil relativos às espécies cooperacionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
2.1. Noções gerais ...................................... " 234
2.2. Os dispositivos dos tratados de extradição. . . . . . . . . . . . . . . 235
2.3. Os dispositivos inseridos nos tratados de assistência jurídica
em matéria penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

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2.4. Os dispositivos inseridos nos tratados de transferênda de preso 243
2.5. As leis extravagantes e os anteprojetos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
3. A invocação dos direitos fundamentais na extradição no Brasil. . 247
3.1. Evolução histórica da extradição: do Império à redemocrati-
zação e os paradigmas da cooperação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
3.2. O modelo de inddênda mediata: o juízo de delibação no Brasil 255
3.3. A exigênda da dupla incriminação e adoção da inddênda in-
direta dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3.4. A inddênda indireta da cláusula do tribunal de exceção .. 270
3.5. A inddência indireta genérica: a existência de perseguição
no Estado requerente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
3.6. A primeira incidência imediata dos direitos fundamentais
pelo STF brasileiro e a reação: a Doutrina Rezek. . . . . . . . . . 284
3.7. A consolidação da inddênda imediata dos direitos funêiamen-
tais sem menção à lesão indireta: abrindo às cegas a Caixa
de Pandora? ........................................ 292
3.8. Novamente a inddênda imediata dos direitos fundamentais:
a cláusula do devido processo legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
3.9. A vedação da tortura e a questão da confiança no sistemaju-
dicial do Estado requerente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
3.10. Entre a incidência indireta e a incidência imediata: uma
Torre de Babel de indecisão e imprecisão ., . . . . . . . . . . . . . 306
4. A assistênda jurídica internadonal em matéria penal e seus veí-
culos ........... , .. . . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . . . . .. . .. . . 309
4.1. A assistência jurídica internacional no Brasil. . . . . . . . . . . . . 309
4.2. O auxílio direto e a incidência imediata dos direitos funda-
mentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
4.3. O paradigma do reconhecimento mútuo e o exequatur obri-
gatório: o caso Rivera-Livramento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
4.4. A assistênda jurídica internacional e a dupla incriminação 323
4.5. A assistêndajurídica internadonal e a inddênda mediata dos
direitos fundamentais: a porta de entrada pela "ordem pública" 326
4.6. Cartas Rogatórias Ativas e os direitos fundamentais: noções
gerais ......................... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
4.7. As Cartas Rogatórias Ativas e igualdade entre as partes: a Ação
Penal 470 e o Caso do Mensalão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
4.8. As Cartas Rogatórias Executórias, os direitos fundamentais e
a xenofobia judiciária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
4.9. O sigilo bancário ..................................... 338
4.10. As medidas cautelares e a ampla defesa: o contraditório di-
ferido ......... '" ........... , ......... '" '" . .. . .. . 341
4.11. Os meios de prova não admitidos no Direito brasileiro: o ca-
so da coleta de sangue manu militari e o depoimento de cor-
réu como testemunha ............................... 344
4.12. O formato ofensivo à ordem pública: interrogatório no Bra-
sil por juiz estrangeiro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
4.13. As indefinições sobre a incidência imediata dos direitos
fundamentais e a incidência mediata: o caso da "autoridade
competente" e o "devido processo legal". . . . . . . . . . . . . . . . 347
4.14. A assistência jurídica e os direitos fundamentais: a nuvem
cinzenta da "ordem pública". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
5. A execução de sentença penal estrangeira e o Brasil. . . . . . . . . . . . 354
5.1. Noções gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
5.2. Sentença estrangeira criminal e sua execução no Brasil: res-
trições em nome da soberania e os direitos fundamentais. . 357
5.3. A origem dos tratados internacionais de transferência de
sentenciados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
5.4. A cooperação em prol do indivíduo: a promoção dos direitos
dos sentenciados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
5.5. O consentimento do sentenciado e dos Estados: o caso
Lamont............................................. 361
5.6. Os demais requisitos ................................. 362
5.7. O modelo híbrido: pena do Estado remetente e execução
(com benefícios) do Estado recebedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
5.8. O trâmite: a desnecessidade da homologação pelo Superior
Tribunal de Justiça. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
6. A indefinição quanto às teorias sobre a incidência de direitos funda-
mentais na cooperação no Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
6.1. As idas e vindas: a aplicação à la carte dos modelos de inci-
dência dos direitos fundamentais aos pedidos cooperacio-
nais ... " .. " ... " .. " ... '" .... , . . ... . . .. . . . . . . .. . . 367
6.2. O "neoconstitucionalismo à moda brasileira" e os rumos da
cooperação jurídica internacional em matéria penal: a inter-
constitucionalidade e a articulação entre as diferentes ordens
jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
6.3. Rumo ao modelo da articulação ....................... 375

Conclusão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

Referências .......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

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