RELAÇÕES JURÍDICAS

INTERNACIONAIS

autor do original
ALINE LETÍCIA DE CAMARGO VAZ
ANA CAROLINA ARANTES ROCHA
HIGOR SARRACINI LIMA

1ª edição
SESES
rio de janeiro  2015
Conselho editorial  durval corrêa meirelles, ronald castro paschoal,
otávia travençolo muniz sala

Autor do original  aline letícia de camargo vaz, ana carolina arantes rocha,
higor sarracini lima

Projeto editorial  roberto paes

Coordenação de produção  rodrigo azevedo de oliveira

Projeto gráfico  paulo vitor bastos

Diagramação  fabrico

Revisão linguística  aderbal torres bezerra

Imagem de capa  shutterstock

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2015.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

V393r Vaz, Aline Letícia de Camargo

Relações jurídicas internacionais / Aline Letícia de Camargo;
Ana Carolina Arantes Rocha; Higor Sarracini Lima.
Rio de Janeiro : SESES, 2015.
124 p. : il.

ISBN: 978-85-5548-087-4

1. Tratados intrnacionais. 2. Direito internacional.

3. Direito marítimo. 4. DIP. I. SESES. II. Estácio. CDD 341

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário

Prefácio 7

1. Tratados internacionais 10
Normas internacionais e tratados internacionais 10
Perspectiva histórica do tratado internacional 11
Entendimento do fenômeno convencional 12
Classificação dos tratados 16
Produção do texto convencional 18
Expressão do consentimento 21
Entrada em vigor 25
Tratados em vigor 26

2. Tratados internacionais em espécie e noções gerais

de direito internacional privado 32
Teoria do ordenamento jurídico, sistemática,
dinâmica e características 32
Critério para solução de conflitos e características do
ordenamento jurídico internacional 36
Teoria da norma fundamental do direito internacional 40
O ordenamento jurídico brasileiro
e as normas de direito internacional 40
Incorporação dos tratados do ordenamento jurídico brasileiro 42
Pacto de são jose da costa rica e tratados de direitos humanos 45
Noções gerais de direito internacional privado 47
Direito internacional privado e direito internacional público 48
Objeto do direito internacional privado 49
Conflitos interespaciais 50
Conflitos interpessoais 51
As normas do direito internacional privado 51
Estrutura da Norma de DIP: normas unilaterais e bilaterais 53
Fontes do direito Internacional privado 54
3. Noções gerais, elementos e regras de conexão do
DIP brasileiro – Lei de introdução às normas do
direito brasileiro/lindb 60
Introdução 61
Elementos de conexão 61
Regras do DIP brasileiro – Lei de introdução às normas do direito b
rasileiro/LINDB 68
Regras de conexão 68
Carta rogatória 71
Execução de sentença estrangeira 72
Reenvio 74

4. Incidência e aplicação da lei estrangeira no Brasil e

arbitragem 78
Incidência do direito estrangeiro 78
Aplicação do direito estrangeiro 80
Prova do direito estrangeiro 82
Adaptação 83
Direito adquirido 83
Conflito na sociedade e introdução da arbitragem 85
Arbitragem 93
Custos da arbitragem 97

5. Direito marítimo, contratos marítimos e

jurisdição marítima 102
Conceitos importantes 102
Direito marítimo 103
Ministério dos transportes e ANTAQ 105
Empresa brasileira de navegação 107
Composição do navio 107
Contratos marítimos 110
Jurisdição Marítima 114
Prefácio
Prezado(a) aluno(a)
Bem vindos aos estudos das Relações Jurídicas Internacionais. Nesta disci-
plina estudaremos as relações jurídicas do Brasil com outras nações seguindo
as regras internas que se encontram na Lei de Introdução às normas de Direito
Brasileiro.
No capítulo 1 iremos estudar os Tratados Internacionais. Iremos aprender
seu conceito e sua importância tanto no âmbito nacional quanto no âmbito in-
ternacional. No capítulo 2 vamos dar continuação aos estudos de Tratados In-
ternacionais. Aqui será analisado a relação dos Tratados com a Constituição
Federal Brasileira de 1988. Além disso, vamos iniciar os estudos de Direito In-
ternacionais Privado. Inicialmente vamos verificar seu objeto de estudo bem
como sua estrutura. Vale observar a importância da leitura complementar da
Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro para melhor aprimoramento
e compreensão da matéria.
Já no capítulo 3 iremos analisar mais detalhadamente as normas referentes
a Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro também conhecida como
LINDB. Neste capítulo também vamos conhecer os elementos e as regras de
conexão do Direito Internacional Privado. Além disso, vamos identificar os ins-
titutos da Carta Rogatória, de Execução de Sentença Estrangeira e do Reenvio.
Entretanto, no capítulo 4 vamos tratar da incidência e aplicação da lei estran-
geira no Brasil e iniciaremos os estudos dos métodos alternativos de solução de
conflitos. Aqui daremos enfoque ao estudo da Arbitragem e seu funcionamento
no âmbito nacional e internacional. Vale destacar que a leitura da lei de Arbi-
tragem (Lei 9.703/1996) é fundamental para complementação de seus estudos.
Por fim, no capítulo 5 iniciaremos os estudos de Direito Marítimo e avaliare-
mos sua relação no âmbito internacional e nacional bem como vamos analisar
sua importância no âmbito do comércio internacional. Além disso, neste capí-
tulo iremos estudar os contratos marítimos, seu conceito e suas modalidades.

Bons estudos!

7
 1
Tratados
internacionais
1  Tratados Iinternacionais
Tratado é todo acordo formal realizado entre sujeitos de direito internacional
público e destinado a produzir efeitos jurídicos no plano internacional.
Isto é, o Tratado é o meio pelo qual os sujeitos de direito internacional,
principalmente os Estados e Organizações Internacionais estipulam direitos e
obrigações. Em relação a sua terminologia, tratados também podem ser conhe-
cidos como convenção, acordo, protocolo, entre outros, não havendo nenhuma
distinção em seu significado.

OBJETIVOS
• Perspectiva histórica do tratado internacional
• Conhecimento sobre: conceito, terminologia, atores, efeitos e base instrumental dos tratados;
• Compreensão da classificação dos tratados;
• Análise da produção do texto convencional;
• Compreensão da expressão consentimento;
• Análise da entrada em vigor dos tratados.

REFLEXÃO
O primeiro registro que se tem sobre a celebração de um tratado se refere à paz entre Hatusil
III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIXª dinastia, pondo fim assim à guerra nas
terras sírias por volta de 1280 e 1272 a.C

1.1  Normas internacionais e tratados internacionais

O rol das fontes no Estatuto da Corte de Haia

realizado em 1920, foi o primeiro tribunal voca-
cional para resolver litígios entre Estados sem
© SKYPIXEL | DREAMSTIME.COM

qualquer limitação de ordem geográfica ou temá-

tica. Esse estatuto teve grande importância no âm-
bito internacional por ter sido o primeiro a fazer
uma relação entre os tratados, os costumes e os

10 • capítulo 1
princípios gerais de direito. Além disso, fez referência à jurisprudência e à dou-
trina como meios auxiliares na determinação das regras jurídicas, e facultou o
uso da equidade.

1.2  Perspectiva histórica do tratado internacional

O direito dos tratados até o início do século passado tinha uma consistência
costumeira, tendo como base certos princípios gerais como o pacta sunt ser-
vanda e o da boa-fé.
O primeiro registro que se tem sobre a celebração de um tratado se refere à
paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIXª dinastia,
pondo fim assim à guerra nas terras sírias por volta de 1280 e 1272 a.C.
WIKIPIDIA

Foto do primeiro tratado realizado

No século XIX, não houve alteração no contexto dos tratados que costuma-
va ser sempre costumeiro, mas houve uma sensível ampliação no seu contexto
normativo, por força do aparecimento dos tratados multilaterais que consis-
tiam desde o preparo até o mecanismo de extinção.
Outros fatores também contribuíram para a grande relevância na evolução
dos tratados, como por exemplo, o aparecimento do chefe de Estado, a mul-
tiplicação dos regimes republicanos e a constitucionalização da monarquia.
Dessa forma, tal disciplina passou a ter um novo fator de complexidade, o en-
volvimento no processo de órgãos estatais de representação popular, sem co-

capítulo 1 • 11
municação direta com o exterior, fazendo com que o parlamento consultasse
como preliminar de ratificação.
Este século trouxe dois novos acontecimentos. O primeiro foi a entrada das
organizações internacionais, ampliando o leque de participação de pessoas
jurídicas habilitadas para pactuar no plano exterior, já não mais apenas entre
Estados soberanos. O segundo acontecimento foi a codificação do direito dos
tratados, transformando suas regras costumeiras em regras escritas, expressas,
convencionais, dispostas no corpo de um tratado.
A grande evolução do direito dos tratados na época foi a Convenção de Vie-
na realizada em 23 de maio de 1969 que trouxe negociações envolvendo cento
e dez Estados, dos quais apenas trinta e dois firmaram o documento naquela
época. Após dez anos da Convenção de Viena, o grande tratado no qual foi feito
com um trabalho detalhado em conjugação de talentos incomuns para reger o
destino de todos os demais tratados entrou em vigor.

1.3  Entendimento do fenômeno convencional

1.3.1  Conceito

Podemos dizer que tratado é todo acordo formal, feito entre sujeitos de direito
internacional público, destinado a produzir efeitos jurídicos. (REZEK, 2002)
Além disso, é um simples instrumento identificado pelo seu processo de
produção, pela sua forma, não pelo seu conteúdo.
© STEVE ALLEN | DREAMSTIME.COM

Os tratados que são considerados como mais importantes em razão da ma-

téria são os tratados constitutivos de organizações internacionais, os que tra-

12 • capítulo 1
tam de serviço diplomático, sobre o mar, e principalmente aqueles que versam
sobre solução pacífica de litígios entre Estados.
Vale destacar que a terminologia que o legislador brasileiro faz em relação
aos tratados e convenções induz o leitor a ideia de que os dois termos possuem
significados diversos, entretanto, não é o correto.
No Brasil, é possível usar vários termos para tratados, como por exemplo:
acordo, ajuste, arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição,
contrato, convenção, convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, pro-
tocolo, e regulamento. Esses termos possuem o mesmo significado. Entretan-
to, pode ocorrer que em certas situações haja preferência para algum desses
nomes. Por exemplo, carta e constituição são termos normalmente utilizados
quando há tratados constitutivos de organizações internacionais. Por outro
lado, o termo ajuste, arranjo e memorando normalmente são utilizados em tra-
tados de importância reduzida. Somente o termo concordata possui um signifi-
cado singular no qual é utilizado em tratados bilaterais em que uma das partes
é a Santa Sé, e que tem como escopo a organização do culto ou qualquer relação
com a Igreja católica e o Estado.
Podemos dizer também que o tratado é um acordo formal, que se exprime com
precisão em determinado momento histórico e com teor bem definido. Assim, o
tratado deve ser um acordo concluído, isto é efetivamente acabado para que possa
entrar em vigor, pois antes de concluído não passa de um mero projeto.

1.3.2  Atores de direito internacional

a) Estado: É o principal ator do Direito Internacional Público, na medida

em que os Estados são as principais e mais recorrentes fontes das nor-
mas internacionais mais importantes, como os Tratados Internacionais.
O Estado nacional é criado a partir de uma Lei Fundamental (Constitui-
ção Federal) a partir da ideia de soberania e autodeterminação, o que
não impede a realização de negócios internacionais e a sujeição às regras
de Direito Internacional.

b) Organizações Internacionais: as organizações internacionais surgem a

partir da identificação de interesses comuns entre os Estados, tais como
a manutenção da paz (Liga das Nações e Organização das Nações Uni-
das), a regulação do Comércio Internacional (OMC) e a padronização das
regras de dignidade e segurança do trabalhador (OIT).

capítulo 1 • 13
 c) A Santa Sé e o Estado do Vaticano: A Santa Sé é entidade que comanda a
Igreja Católica, chefiada pelo Papa e composta pela Cúria Romana (con-
junto de órgãos que assessora o Sumo Pontífice). A Santa Sé é sediada na
cidade do Vaticano, a qual se atribuiu a condição de Estado a partir do
conhecido Tratado de Latrão.

d) O Indivíduo: o indivíduo (cidadão nacional) foi erigido à condição de su-

jeito de direito na ordem internacional muito recentemente, seja pela
doutrina ou por algumas organizações internacionais, por meio dos tra-
tados que as regem ou que delas surgem. As demandas por proteção de
direitos fundamentais no cenário internacional (Direitos Humanos) foi
decisivo para a configuração dessa nova condição aos indivíduos.

e) Empresas: no cenário internacional de hoje, as empresas geram gran-

de fluxo de dinheiro com o comércio transfronteiriço, especialmente as
empresas transnacionais ou multinacionais, e assim atuam de forma
importante as normas de Direito Internacional, seja para fins de contra-
tação, seja sujeitando-se aos padrões internacionais estabelecidos em
matéria de condições de trabalho e meio ambiente.

f) Beligerantes, Insurgentes e Nações em Luta Pela Soberania: Os belige-

rantes são movimentos contrários ao governo de um Estado cujo objetivo
é a tomada de poder desse Estado ou a criação de uma nova instituição
estatal. Esse chamado “estado de beligerância é reconhecido por outros
membros da sociedade internacional”, geralmente por meio de um docu-
mento chamado “declaração de neutralidade”. Os insurgentes também
são grupos revoltosos, que se voltam contra Estados ou governos, mas que
não assumem as mesmas proporções dos beligerantes. As nações em luta
pela soberania são movimentos de independência nacional de notorieda-
de, como outrora fora a Organização para a Libertação da Palestina, atual
Autoridade Palestina. O reconhecimento de sua personalidade depende
do reconhecimento de outros integrantes da comunidade internacional.

g) Blocos Regionais: a união de Estados, formada a partir de interesses ex-

ternos comum, também é reconhecida como sujeito de direito na ordem
internacional, tal como o Mercosul, a União Europeia, etc.

14 • capítulo 1
 Estas entidades ou indivíduos se sujeitam às regras de Direito Internacio-
nal, sendo que algumas, especificamente, são responsáveis pela elaboração da
espécie mais conhecida dentre todas as normas internacionais: o tratado inter-
nacional. Para o doutrinador Rezek atores ou partes do tratado internacional,
são necessariamente pessoas de direito internacional público que são os Esta-
dos (envolvendo aqui a Santa Fé) e as Organizações Internacionais.

1.3.3  Efeitos jurídicos

A produção de efeitos jurídicos é essencial quando falamos em tratados, pois

estes possuem dupla qualidade, a de ato jurídico e a de norma. O acordo formal
entre Estados é o ato jurídico que produz a norma, e que por consequência,
desencadeia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas, criando a partir
desses dois elementos o tratado internacional.

CURIOSIDADE
Um dos mais famosos casos de acordos gentlemen’s agreement ocorreu logo após a segun-
da guerra mundial. O célere acordo foi firmado em 1945, conhecido como acordo de Yalta
em que versava sobre propósitos comuns entre governo japonês e norte americano.

Entretanto, há também a figura do gentlemen’s agreement, que tem um sig-

nificado diferente de tratado, com base de não ser um compromisso entre Es-
tados, mas um pacto pessoal, com fundamento sobre a honra, e condicionado,
no tempo à permanência de seus autores no poder.
A distinção entre o tratado internacional e o gentlemen’s agreement ocorre
na qualidade dos autores. Enquanto os tratados são realizados por Estados ou
organizações internacionais, gentlemen’s agreement tem como contratantes os
não sujeitos de direito internacional. É acordado por pessoas humanas, investi-
das em cargos de mando, e competentes para assumir compromissos de índole
moral.
O que ocorre é que nenhuma doutrina jamais classificou um acordo como
gentlemen’s agreement senão depois de examinado o teor do compromisso,
para detectar a falta de produção de efeitos jurídicos. Desse modo, ao final, é
possível uma verificação concreta se houve acordo entre Estados ou entre pes-
soas, reconhecendo se há um tratado ou gentlemen’s agreement.

capítulo 1 • 15
 CURIOSIDADE
A qualificação de algum acordo como gentlemen’s agreement, e não como tratado, só é possível
após a leitura integral do texto, ante a percepção do acordo formal, lavrado por pessoas represen-
tativas de sujeitos de direito internacional público, não se destinando a produzir efeitos jurídicos,
mas com a finalidade de estabelecer o reconhecimento de certos princípios, por exemplo.

1.3.4  Base Instrumental

É possível a realização de um tratado em duas ou mais peças documentais dis-

tintas. Isto sempre foi bem claro quando apresentado com documentos diver-
sos, porém produzidos a um só tempo, tal como os anexos.

a) Troca de notas: um meio de comunicação. O acordo diplomático quando

não oral, faz-se normalmente pela via de notas escritas, sem que essa movi-
mentação caracterize trocas de notas no direito convencional. É muito co-
mum haver troca de notas entre as chancelarias sem dar origem a um real
acordo internacional por troca de notas. Um exemplo disso ocorre quando
dois governos se entendem para ab-rogar um tratado bilateral vigente.

b) Troca de notas: um método negocial. Essa forma de trocas de notas é

um meio escolhido pelas partes para conclusão de um compromisso
internacional chamado de acordo, convenção, declaração. Nesta hipó-
tese há um real acordo, como por exemplo, se as partes visam modifi-
car o teor do tratado.

1.4  Classificação dos tratados

Classificaremos os tratados com índole formal quando se referirem com o nú-

mero de partes e a extensão do procedimento adotado, e de índole material
quando se tratar da natureza das normas expressas nos tratados, à execução no
tempo e à sua execução no espaço.

16 • capítulo 1
1.4.1  Número de partes

Haverá tratado bilateral quando houver somente duas partes. Por outro lado,
haverá tratado multilateral quando houver número igual ou superior a três
pactuantes.

1.4.2  Procedimento

É possível verificar duas fases relevantes referentes ao consentimento das par-

tes. A primeira fase refere-se à assinatura, e a segunda refere-se à ratificação.
Entretanto, há certos acordos com procedimentos breves, que não possuem a
necessidade de serem ratificados, passando a viger desde a sua assinatura.
Diferentemente do acordo executivo, no qual é aquele tratado que se con-
clui somente quando passar pelo chefe do poder Executivo, ou seja, somente se
conclui após ser ratificado.
Feita a distinção, podemos reconhecer que o procedimento breve tem sido
utilizado com mais frequência em tratados bilaterais de importância limitada.
Além disso, por não ter a necessidade de ser ratificado, não tem participação do
chefe de Estado, não exprimindo o consentimento nacional. Assim, quem fala
e assina como regra é o ministro das relações exteriores.

1.4.3  Natureza das normas

Há duas distinções a se fazer aqui, uma em relação aos tratados contratuais e

outra em relação aos tratados normativos.
Os tratados contratuais são assim chamados, pois através deles as partes reali-
zam operações jurídicas, como por exemplo, acordos de comércio e de cessão ter-
ritorial. Ocorre quando há diversidade de objeto entre as partes, como por exem-
plo, tratados referentes às diversas formas de compra ou troca entre Estados.
Por outro lado, os tratados normativos, também conhecidos como tratados
-leis, as partes criam uma regra de direito a ser cumprida. Exemplo: as conven-
ções coletivas como as de Haia e de Genebra sobre o direito de guerra, e todos
os demais tratados que se percebe nas partes a vontade de estabelecer certas
regras de conduta.
Para Hans Kelsen tanto o tratado denominado contratual quanto o norma-
tivo, não possuem distinção, pois a vontade convencional das partes tem sem-
pre o mesmo objeto.

capítulo 1 • 17
1.4.4  Execução no tempo

Precisamos diferenciar aqui o tratado que cria uma situação jurídica estática
e definitiva, com aquele tratado que visa uma situação jurídica dinâmica, que
vincula as partes por prazo certo e indefinido.
O exemplo da primeira espécie é o tratado de fronteiras, também conhecido
como tratado de limites, no qual dois Estados pactuam a linha divisória entre
eles. Já o segundo é aquele tratado que seu objeto está em constante mudança,
exemplo, tratado que versa sobre importação e exportação de bens.

1.4.5  Execução no espaço

Para um entendimento simplificado dessa classificação vamos ao exemplo hi-

potético.
Imaginem se o Reino Unido celebra um tratado referente ao meio ambiente
e proteção aos animais. Surge então, a dúvida do alcance espacial desse tratado
que em regra será aplicado em todo o território, sujeito a soberania pactuante.
Poderia também ser estabelecido que somente seja aplicado às ilhas britâni-
cas, ou somente às terras ultramarinas, ou ainda excluindo apenas o país de
Gales. Entretanto, se o Reino Unido fizer um acordo com o Uruguai sobre com-
pra da carne, teremos que ampliar o alcance espacial, pois não teria lógica esse
acordo ter vigência apenas no território do Estado que criou o tratado referente
ao meio ambiente e proteção aos animais.

1.5  Produção do texto convencional

1.5.1  Competência negocial

Todo Estado soberano bem como as Organizações Internacionais tem capaci-

dade de celebrar tratados. Entretanto, precisamos conhecer quem está habili-
tado para agir em nome daquelas personalidades jurídicas. Vejamos as perso-
nalidades jurídicas competentes:
a) Chefes de Estado e de governo. A voz externa do Estado é a voz de seu
chefe. Em regra, nas repúblicas presidencialistas, como é o caso do Bra-
sil, a chefia do Estado e a do governo se confundem na autoridade de
uma única pessoa. Dessa forma, pelo fato do Chefe de Estado ser uma

18 • capítulo 1
 autoridade fluente, não se exige apresentação de uma carta de plenos po-
deres quando praticar algum ato internacional.

b) Plenipotenciários. Refere-se ao ministro de Estado responsável pelas

relações exteriores, em qualquer sistema de governo. Esse ministro re-
cebe a denominação de plenipotenciário no âmbito internacional des-
de o momento em que for investido pelo chefe de Estado, nessa função
especializada.

c) Delegações Nacionais. Ocorre que em certas ocasiões a figura do ple-

nipotenciário, não é o suficiente para que se cumpram os desígnios do
Estado. Por isso, criou-se a figura dos delegados que tem como objetivo
dar suporte em certas circunstâncias, como por exemplo, quando hou-
ver várias negociações ao mesmo tempo, ou quando houver necessidade
simultânea da presença de autoridades em duas ou mais câmaras. Vale
destacar que não há conflito dentro de uma delegação, uma vez que, se
houver variedades de opiniões, a voz do chefe é a que vale.

ATENÇÃO
Não há necessidade do chefe da delegação ser um diplomata, outros servidores do Estado
também podem exercer essa função como é o caso dos militares, embora seja comum a
presença de pelo menos um diplomata no corpo da delegação.

1.5.2  Negociação bilateral

Como regra, a negociação bilateral se desenvolve no território de uma das partes

contratantes. Entretanto, quando houver desavenças entre Estados contratantes,
não há nenhum impedimento de que o tratado bilateral seja feito no território de
um deles. Porém, em algumas situações pode ser preferível que se faça em terri-
tório de um terceiro Estado. Isto porque em situações como a falta de confiança
mútua entre as partes é mais indicado que se faça o tratado em um cenário neu-
tro, onde se encontrem representações diplomáticas dos pactuantes.
Quando as partes utilizam o mesmo idioma, é comum que nele se desenvol-
va a negociação e se lavre o texto do tratado. Tal regra, também vale nos casos de

capítulo 1 • 19
países plurilíngues que tenham idioma comum como é o caso do inglês entre
Canadá e Nigéria.
Por outro lado, quando as partes possuem idiomas diferentes, o tratado po-
derá ser feito pelo idioma que ofereça maior comodidade entre os pactuantes,
podendo ser até um terceiro idioma diverso escolhido entre as partes.
Assim, as partes terão que entrar num consenso para estabelecer o texto do
tratado bilateral expresso. Quando não houver mais nenhuma negociação ou
debate, o texto estará concluído. Além disso, poderá ser utilizado mais de um
idioma para sua elaboração quando assim o fizer necessário. Entretanto, para
que se tenha validade e autenticidade é necessária à assinatura e em alguns ca-
sos a ratificação do tratado.

ATENÇÃO
Na hipótese de um tratado bilateral sujeito à ratificação, assim considerado como tratado
longo, a simples assinatura não cria vínculo convencional.

1.5.3  Negociação Coletiva

A convocação de uma conferência diplomática faz com que se coloque em pau-

ta a criação de um ou mais tratados bem como a discussão de temas relevantes
do âmbito internacional.
A conferência ocorre mesmo quando não há um número grande de Esta-
dos interessados. Ocorre quando um Estado em particular, ou um grupo de
Estados ou até mesmo uma Organização Internacional tenha interesse em re-
alizar um tratado.
Quando houver a necessidade da utilização de mais de um idioma, casos que
ocorrem em conferências internacionais de grande porte numérico, será neces-
sário que se escolha o idioma que irá ser utilizado para o trabalho negocial assim
como o idioma que se pretende lavrar as versões autênticas do texto acabado.

1.5.4  Estrutura do Tratado

O texto finalizado de um tratado deve apresentar as seguintes partes: preâmbulo,

parte dispositiva e eventualmente é complementada por anexos.

20 • capítulo 1
 A primeira parte do tratado é o preâmbulo que tem como finalidade enun-
ciar as partes contratantes, os motivos pelos quais o tratado está sendo feito, as
circunstâncias e os pressupostos do ato convencional, tudo isso para orientar a
interpretação do dispositivo.
A parte essencial do tratado recebe o nome de dispositivo que deve ser lavra-
do em linguagem jurídica, o que não é obrigatório nas outras partes do tratado.
Sua estrutura possui normas ordenadas e numeradas por artigos. Exemplo: o
Tratado de Versalhes de 1919 contém quatrocentos e quarenta artigos.
Os anexos, diferentemente do preâmbulo, pertencem ao teor compromissi-
vo do tratado. Conforme a matéria do tratado, o anexo pode conter uma lista de
produtos químicos, de entorpecentes, de espécies de fauna entre outros. Isto
porque os anexos servem como um complemento do dispositivo.

1.6  Expressão do consentimento

1.6.1  Assinatura

A assinatura está relacionada com aquela firma que põe termo a uma negocia-
ção, que tem como finalidade autenticar o texto do compromisso e exteriorizar
o consentimento das pessoas jurídicas envolvidas.
Com as devidas assinaturas os tratados breves passam a ter vigência imedia-
ta, exceto se for acordado prazo diverso entre as partes.
© ANDREY POPOV | DREAMSTIME.COM

Pode ser também que as partes tenham pactuado o período de vacatio le-
gis, no qual é um período estabelecido entre as partes que se deve esperar um
prazo, um momento ideal para o início da vigência do tratado. Deve-se lembrar

capítulo 1 • 21
que mesmo havendo o período de vacatio legis, o tratado esta finalizando, des-
se modo, não é possível a retratação baseando-se no fato de que o pacto ainda
não entrou em vigor.

1.6.2  Ratificação

O termo ratificação para Arnold McNair tem pelo menos quatro aspectos:
a) Ato do próprio órgão estatal que exprime a vontade do Estado de se obri-
gar através de um tratado;
b) O procedimento internacional pelo qual o tratado entra em vigor;
c) Documento autenticado pelo qual o Estado exprime sua vontade de se
obrigar pelo tratado;
d) Aprovação do tratado por um órgão estatal. (REZEK,2003)

Ratificação então nada mais é do que um ato de governo internacional, pois

o poder Executivo que é o titular da dinâmica das relações exteriores de todo
Estado, isto é, o Executivo é o poder que tem competência para confirmar (rati-
ficar) o tratado.
Na concepção de Rezek “ratificação é o ato unilateral com que o sujeito de
direito internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no
plano internacional, sua vontade de obrigar-se”.
Tem como características:
a) Competência: cada Estado soberano deve determinar órgãos competen-
tes para que em nome do Estado realizar compromissos internacionais,
como é o caso da ratificação de tratados.

b) Discricionariedade: trata-se da expressão final da ratificação, pois a assi-

natura em tratados com procedimentos longos, não vinculam o Estado.
Uma vez que se vinculasse não haveria necessidade do ato ratificatório. O
princípio que aqui vigora é o da discricionariedade, portanto, o Estado que
se abstém de ratificar um acordo não comete nenhum ilícito. Além disso,
não há necessidade de fixar prazo para ratificação, o tratado pode calar-se.

c) Irretratabilidade: é necessário o fiel cumprimento do trato perante as

partes. O princípio da irretratabilidade da ratificação opera desde o con-
sentimento definitivo das partes.

22 • capítulo 1
1.6.2.1  Forma de ratificação
A ratificação deve ser necessariamente expressa, pois na forma tácita não há
formalidades, fato que não traz segurança jurídica. Podemos dizer que a rati-
ficação se consuma quando há uma comunicação formal da outra parte ou ao
depositário.
A ratificação de depositário ocorre normalmente nos tratados coletivos em
que não é viável ao Estado promover ratificação perante cada um dos demais
pactuantes. Desse modo, o que ocorre é o depósito do instrumento de ratifica-
ção, cujo fato será noticiado aos ingressados.

1.6.3  Procedimento Parlamentar

Assim que as negociações do tratado terminarem o presidente da República

poderá dar andamento ou não ao processo de consentimento. Entretanto, o
presidente não poderá se manifestar sozinho sobre o consentimento definitivo
do tratado. É preciso o abono do Congresso Nacional, porém, tal abono tam-
bém não obriga a ratificação. Ou seja, é necessária a vontade conjunta dos dois
poderes políticos.
O êxito na Câmara e depois no Senado faz com o tratado seja aprovado no
Congresso Nacional, que no Brasil é feito através de um decreto legislativo, no
qual após a aprovação é promulgado pelo presidente do Senado Federal que faz
publicar no Diário Oficial da União.

Importante: não se promulga esse diploma quando o Congresso rejeita o tratado, caso
em que apenas cabe comunicar ao presidente da República.
© GIANCARLO LIGUORI | DREAMSTIME.COM

capítulo 1 • 23
1.6.4  Reservas

A reserva pode ser considerada como um qualificativo do consentimento.Dessa

maneira, a reserva pode qualificar tanto o consentimento prenunciativo que
ocorre na hora da assinatura dependente de confirmação, bem como pode
ocorrer no consentimento definitivo expresso por meio da ratificação.
No âmbito dos tratados coletivos é possível que haja a incidência da reserva,
pois nessa espécie de tratado nem sempre todos Estados terão apreciado po-
sitivamente todas as normas que compõe o texto. Desse modo, é possível que
haja como inaceitável apenas uma parte do tratado, fazendo com que o Estado
possa ingressar em seu domínio jurídico posteriormente. Por outro lado, não é
possível haver reserva em tratado bilateral, uma vez que ambas as partes preci-
sam chegar a pleno consenso de negociação.
Todavia, mesmo entre tratados multilaterais, há alguns que não compor-
tam reservar pela sua natureza ou por cláusula proibitiva, como é o caso das
convenções internacionais do trabalho.

1.6.5  Vícios do Consentimento

Trata-se de irregularidades encontradas que afrontam o direito público inter-

no. São eles:
a) Consentimento expresso com agravo ao direito público interno. Ocorre
quando o poder Executivo pratica algum ilícito ao externar no âmbito
do direito internacional, um consentimento que não se encontra como
constitucionalmente possível. É raro encontrar algum caso de irregulari-
dade, pois se espera que o governo seja sempre competente para prática
de atos internacionais.

b) Erro, dolo, corrupção e coação sobre o negociador. O erro não ocorre

com tanta frequência, porém, pode ser encontrado nos casos que dizem
respeitos aos limites dos tratados. O dolo ocorre quando uma das partes
produz intencionalmente um ato ilícito que prejudica a outra parte con-
tratante. Já a corrupção ocorre quando uma das partes quer levar vanta-
gem sobre a outra sem o conhecimento desta. E por fim a coação sobre
o negociador ocorre quando uma das partes com domínio hierárquico
maior coage a outra parte a acordar com o tratado.

24 • capítulo 1
 c) Coação sobre o Estado. Aqui a coação é exercida sobre a pessoa jurídica
de direito internacional, ocorrendo a nulidade absoluta. Segundo a Con-
venção de Viena em seu artigo 52: “É nulo um tratado cuja conclusão foi
obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de
direito internacional incorporados na Carta das Nações Unidas”.

1.7  Entrada em vigor

1.7.1  Sistemas

A vigência do tratado pode se dar com o seu consentimento. Hipótese em que

o tratado passa a vigorar como norma jurídica no exato instante que se perfaz
como ato jurídico convencional. Entretanto, o que mais ocorre é a hipótese em
que a vigência é diferida, como ocorre nos casos de vacatio legis.
a) Vigência contemporânea do consentimento. Ocorre quando há simulta-
neidade do termino da negociação, o consentimento definitivo e a entra-
da em vigor do tratado.

b) Vigência diferida. Ocorre quando se estabelece um prazo antes da entrada

em vigor. A vacatio tem verdadeira importância, pois é através desse prazo
maior que o tratado passa ser conhecido pelos Estados pactuantes e co-
meça a viger internamente junto com a vigência internacional. Esse prazo,
costuma ser de 30 dias, mas pode ser acordado por um prazo maior.

1.7.2  Incorporação ao Direito Interno

Desde sua vigência deve o tratado compor a ordem jurídica nacional de cada Es-
tado parte. Assim, as partes poderão cumpri-lo. Além disso, poderão garantir-lhe
vigência, os tribunais e juízes que fazem parte da produção interna dos normativos.

No âmbito do direito internacional é indiferente o método eleito pelo Estado para pro-
mover a recepção das normas no ordenamento jurídico, pois o que é relevante é que o
tratado tenha boa fé e seja cumprido pelas partes.

capítulo 1 • 25
1.7.3  Promulgação e publicação de tratados no Brasil

No ordenamento jurídico brasileiro, presume-se publicidade em qualquer pro-

dução legislativa internacional ou interna.
Dessa forma, um tratado só integra o sistema normativo nacional quando
devidamente publicado, para que os particulares e governantes possam fazer
seu cumprimento bem como para garantir a vigência pelo judiciário.
A publicidade é um princípio constitucional que vigora no Brasil por não ser
admitido a ideia de que o pacto seja conhecido apenas por seus governantes, ou
apenas uma parcela da população. Por isso, este princípio deve ser respeitado
para garantir o conhecimento do pacto a todos, sem distinção.

1.8  Tratados em vigor

1.8.1  Efeitos sobre as partes

O tratado terá a mesma estrutura hierárquica de uma lei nacional, podendo ser
mais que isso dependendo do Estado. O importante é que se reconheça que
mesmo que o tratado tenha sido criado em foro diverso, não se distingue nas
normas jurídicas internas.

1.8.2  Efeitos sobre terceiros

Os tratados por criarem e modificarem situações jurídicas produzem sobre

toda sociedade internacionais alguns efeitos. Vejamos:
a) Efeito difuso as situações jurídicas objetivas. Recebe esse nome, pois
abrange todos os gêneros de pessoas, isto é, serve para todos. Exemplo:
tratado realizado entre Estados condôminos de águas interiores fluviais
possuem como objetivo abrir a livre navegação.

b) Efeito aparente a cláusula de nação mais favorecida. Aqui o terceiro sofre

consequências diretas de um tratado por força do que foi disposto ante-
riormente.

c) Previsão convencional de direitos para terceiros. Significa dizer que o

dispositivo compreende desde a estipulação em favor de terceiro até a
abertura dos tratados multilaterais à adesão.

26 • capítulo 1
 d) Previsão Convencional de obrigações para terceiros. O sistema de garan-
tia. Aqui um Estado soberano mesmo não fazendo parte do pacto fica
obrigado por um acordo internacional a cumprir o acordo.

1.8.3  Ingresso mediante adesão

A adesão assim como a ratificação é uma forma de expressão definitiva do con-

sentimento do Estado em relação ao tratado internacional. Ocorre que o ade-
rente normalmente é um Estado, que não negociou nem assinou o pacto, mas
que decide fazer parte posteriormente.
Porém, antes de tentar aderir a um pacto, todo Estado precisa verificar se não
é o caso de um tratado coletivo aberto, e se os eventuais limites dessa abertura não
excluem sua pretensão inicial. Um exemplo de tratado aberto é a Carta da OEA.
A adesão não tem prazo estipulado. Desse modo, os Estados podem analisar
se possuem ou não interesse em ingressar no domínio jurídico de um acordo
no tempo que estipularem melhor.

ATENÇÃO
Nos tratados coletivos, raramente a entrada em vigor ocorre junto com a consumação do
vínculo. A vigência contemporânea com o consentimento definitivo é comum nas hipóteses
de tratados bilaterais.

1.8.4  Emendas

Na comunidade europeia, quando um dos Estados partes, querem emendar um

tratado, é necessário o consentimento unanime de todas as partes envolvidas.
Entretanto, diferentemente, o Pacto da Sociedade das Nações permitiu a
emenda pelo voto de dois terços, no mínimo do total das partes.
Entende-se então que cada Estado ao criar o tratado deve estabelecer as re-
gras de emenda.
Quando há modificações em grandes proporções, maiores e mais significa-
tivas do que as emendas singulares, falamos então em revisão ou reforma. A fi-
gura da revisão surgiu pelo fato de que em certas ocasiões os tratados precisam
de reformas e mudanças tão grandes que a simples emenda não basta.

capítulo 1 • 27
1.8.5  Violação

A violação de um tratado dá o direito à outra parte de entendê-lo como extinto,

ou de realizar seu cumprimento no todo ou em parte. Isto se dá porque pactu-
antes não faltosos têm os mesmos direitos que os demais.

REFLEXÃO
Vimos no presente capítulo, as principais peculiaridades referentes aos tratados internacio-
nais, bem como seu conceito e requisitos para criação de um tratado.
Estudamos ainda, os segmentos que fazem parte de um tratado de um tratado, os proce-
dimentos que o tratado deve seguir em sua criação.
Estudamos também como se produz o texto convencional de um tratado, falamos aqui sobre
os sujeitos competentes e sobre a estrutura interna de um tratado.
Neste capítulo, encerramos nossos estudos com os pressupostos para a entrada em
vigor do tratado no âmbito nacional. Dessa forma, com base nos conceitos estudados, você
estará apto a reconhecer um tratado internacional e identificar os requisitos para que o tra-
tado seja considerado válido.

ATENÇÃO
1. Qual o conceito de Tratado Internacional?

2. Quem são os atores dos Tratados Internacionais?

3. Qual a diferença entre Tratados e gentlemen’s agreement?

4. Qual o significado de ratificação para o doutrinador Rezek?

28 • capítulo 1
 LEITURA RECOMENDADA
Livro: Direito Internacional Público – Curso Elementar
Autor: J. F. Rezek
Editora: Saraiva
Essa obra traz de forma minuciosa e detalhada os principais aspectos referentes aos trata-
dos Internacionais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E.; CASELLA, Paulo Borba. Manual de
direito internacional público, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense. 2003.

BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, 2ª ed., São Paulo: Atlas,
2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Edi-
tores. 2008.

CAMPOS, Diego Araújo; TÁVORA, Fabiano. Direito internacional público, privado e

comercial, São Paulo: Saraiva, 2014.

DOLINGER, Jacob. O Direito Internacional Privado – Parte Geral. 11ª ed. Rio de Janei-
ro: Editora Forense. 2014.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, São Paulo: Atlas,
1988.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Nova

Fronteira: Rio de Janeiro, 1983.

capítulo 1 • 29
GUERRA, Sidney. Curso de direito internacional público, 7ª ed., São Paulo: Saraiva,
2013.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 16ª ed., São Paulo: Saraiva,
2012.

MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de. O Poder de Celebrar Tratados – competência

dos poderes constituídos para a celebração de tratados, à luz do Direito Comparado e do
Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1995.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito, 4ª ed., São Paulo: Atlas,
2013.

MAZUOLI, Valério; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à convenção americana sobre

direitos humanos, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público, 15ª ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.

REZEK, J. F. Direito Internacional Público – Curso Elementar. 9ª. ed.São Paulo: Saraiva
2002.

SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao direito internacional público,

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores. 2004.

NO PRÓXIMO CAPÍTULO
No próximo capítulo, iremos finalizar o estudo dos tratados internacionais e iniciar a análise
sobre direito internacional privado.

30 • capítulo 1
 2
Tratados
internacionais em
espécie e noções
gerais de direito
internacional privado
2  Tratados internacionais em espécie e
noções gerais de direito internacional privado

Caros alunos, neste capítulo iremos finalizar os estudos dos tratados interna-
cionais.Além disso, nesse segundo capítulo vamos introduzir os estudos dos as-
pectos gerias do direito internacional privado. Vamos também analisar a lei de
introdução às normas do direito brasileiro, também conhecida como LINDB.

OBJETIVOS
• Finalizar o estudo dos Tratados Internacionais;
• Analisar o Pacto de São Jose da Costa Rica bem como os Tratados Internacionais de
Direitos Humanos;
• Analisar o objeto do direito internacional privado;
• Conhecer as normas do Direito Internacional Privado.

REFLEXÃO
O rol das fontes no Estatuto da Corte de Haia realizado em 1920, foi o primeiro tribunal
vocacional para resolver litígios entre Estados sem qualquer limitação de ordem geográfica
ou temática. Esse estatuto teve grande importância no âmbito internacional por ter sido o
primeiro a fazer uma relação entre os tratados, os costumes e os princípios gerais de direito.

2.1  Teoria do ordenamento jurídico, sistemática, dinâmica e

características

O direito é um fenômeno histórico, formado a partir de valores e princípios que

se seguiram ao longo dos anos de acordo com a cultura dos diferentes povos.
Esses povos manifestavam, portanto, um conjunto de regras ou normas jurí-
dicas que necessariamente sempre foram vistos em seu conjunto, ou seja, a
norma jurídica isoladamente não produz os efeitos que um determinado grupo
social pretende, o que nos dá a noção de ordenamento jurídico.
Em resumo, podemos afirmar que “as normas do direito não se encontram

32 • capítulo 2
esparsas, nem mesmo agrupadas de qualquer modo, sem critérios” (MASCA-
RO, 2013, p. 117). Assim, falar em ordenamento jurídico significa considerar as
normas em seu harmonioso conjunto, de modo que atuem regulando condutas
sob a forma de um verdadeiro sistema, assim elucidado, com clareza ímpar,
por Tércio Sampaio Ferraz Júnior:

Note-se bem a diferença: uma sala de aula é um conjunto de elementos, as carteiras, a

mesa do professor, o quadro-negro, o giz, o apagador, a porta, etc.; mas estes elemen-
tos, todos juntos, não formam uma sala de aula, pois pode tratar-se de um depósito da
escola; é a disposição deles, uns em relação aos outros, que nos permite identificar a
sala de aula; esta disposição depende de regras de relacionamento; o conjunto destas
regras e das relações por elas estabelecidas é a estrutura. O conjunto dos elementos é
apenas o repertório. Assim, quando dizemos que a sala de aula é um conjunto de rela-
ções (estruturas) e de elementos (repertório), nela pensamos como um sistema. O sis-
tema é um complexo que se compõe de uma estrutura e um repertório. (1988, p.165)

O sistema jurídico, ou ordenamento jurídico, funciona desta mesma forma,

congregando como elementos as diversas espécies de normas jurídicas (Cons-
tituição Federal, Códigos e leis, sentenças judiciais e jurisprudência, usos e cos-
tumes, doutrina jurídica, etc) e as relações existentes entre elas.
Hans Kelsen, um dos mais importantes e influentes autores do direito do
século XX, na obra intitulada “Teoria Pura do Direito”, procurou estabelecer
uma sistemática de ordenação das normas jurídicas, segundo parâmetros
científicos de compreensão do Direito independentemente de outras áreas do
conhecimento. Kelsen concebeu um sistema escalonado de normas, partindo
da figura de uma pirâmide cujo topo é ocupado por uma norma hipotética, ge-
ralmente concretizada pela chamada Constituição Federal, tal como no Brasil.
Abaixo dessa norma estariam todas as outras fontes do Direito, tais como as
outras leis e atos normativos como decretos, portarias, etc.
Percebe-se assim a existência de uma verdadeira hierarquia entre as nor-
mas, e nesse aspecto a norma hipotética se apresenta como um modelo de nor-
ma ideal a servir como parâmetro (ou fundamento de validade) para todas as
demais normas do sistema, porque exprime os valores protegidos por determi-
nado Estado nacional.

capítulo 2 • 33
 Constituição
Federal
Lei complementar, Lei
Ordinária, Lei delegada,
Medida Provisória, etc

Decretos Regulamentares

Outras normas (Portaria, Circulares, Instruções

Normativas, etc)

Com efeito, a Constituição Federal, enquanto norma superior no âmbito do

ordenamento jurídico, cumpre com a dúplice função de: 1) pautar os limites
das demais normas produzidas neste ordenamento jurídico; e 2) regular a con-
duta do grupo social que se sujeita à Constituição Federal.
Contudo, ao tratar da norma jurídica independentemente de outras áreas
do conhecimento, especialmente a filosofia da moral e da ética, e assim esta-
belecer como parâmetro de legalidade de todas as normas a Constituição hi-
poteticamente fundada nos valores de um determinado povo, a teoria proposta
por Kelsen serviu de escopo para a prática de todas as atrocidades ocorridas
nos Estados totalitários da Europa, em meados do século XX, especialmente a
Alemanha nazista quanto ao chamado holocausto.
Por tal motivo, a teoria do ordenamento jurídico passou por importante re-
formulação, de modo que o sistema normativo proposto por Kelsen, ainda que
mantida a sua estrutura piramidal, demandava a existência de uma norma su-
perior fundamental de natureza valorativa e de difícil ou impossível alteração.
Em suma, os regimes nazifascistas evidenciaram a insuficiência do sistema
que apenas previa a existência de uma norma de natureza superior, exigindo-se
que esta fosse imbuída de valores presumidamente universais de justiça, inspi-
rando inclusive a criação da Organização das Nações Unidas para a proteção de
direitos fundamentais do ser humano em escala mundial.
A Constituição Federal brasileira, promulgada em 5 de Outubro de 1988, é
um excelente exemplo disso na medida em que, paralelamente às regras políti-
cas e de organização do Estado, consagra princípios e regras importantes como

34 • capítulo 2
a liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade de locomoção, a livre
manifestação do pensamento, direito de acesso à serviços de saúde, educação,
etc., todos orientados pelo princípio fundamental e irrevogável da dignidade
da pessoa humana.
Em resumo, a teoria de Kelsen ainda hoje representa um modelo formal de
ordenamento jurídico que considera as normas em seu conjunto harmônico
(MASCARO, 2013, p. 132), tendo como parâmetro os valores e regras constitu-
cionais que condicionam todas as demais normas (leis, atos normativos, deci-
sões judiciais, etc). Isso evita que haja conflito entre tais normas (pois aquelas
que forem contrárias à Constituição Federal não têm aplicação, ou seja, são nu-
las), bem como evita, ou deveria evitar, políticas de natureza discriminatória,
totalizadora, de restrição de direitos, etc.
Assim, considerando a pirâmide de Kelsen já exposta, normas hierarquica-
mente superiores prevalecem sobre normas hierarquicamente inferiores, re-
vogando-as em caso de conflito. Com efeito, em termos de hierarquia temos,
das normas superiores às inferiores: 1) normas constitucionais; 2) leis com-
plementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções e
medidas provisórias; 3) decretos regulamentares; 4) outras normas, tais como
portarias, circulares, instruções normativas, etc.
No entanto, podem ocorrer conflitos entre normas de mesma hierarquia,
por exemplo, entre duas leis ordinárias que tratam de forma diferente a mesma
situação, e para superarmos tais conflitos utilizamos dois outros critérios: a)
cronológico; e b) especialidade.
Assim, a norma mais nova revoga a norma antiga, atendendo-se ao cri-
tério cronológico. Como exemplo, citemos o Código Civil de 2002 (Lei nº
10.406/2002), que revogou o Código Civil que vigia desde 1916 (Lei 3.071/16).
Quanto ao critério da especialidade, vê-se que a lei especial prevalece sobre a lei
geral, não para revogá-la, mas para aplicar-se aos casos especiais em detrimen-
to da norma geral, que continua vigente para os casos gerais. Como exemplo,
temos a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) aos con-
tratos de compra e venda e de prestação de serviço que são celebrados especifi-
camente entre o fornecedor e o destinatário final. Porém, para os contratos de
compra e venda e prestação de serviço em geral ainda se aplica o Código Civil.

capítulo 2 • 35
2.2  Critério para solução de conflitos e características do
ordenamento jurídico internacional

Partindo da teoria de Kelsen, considerando o conjunto de regras jurídicas de

um sistema específico, vigente no interior de um determinado país, é fácil para
o aplicador do Direito resolver os conflitos existentes entre normas jurídicas,
mesmo quando estão em conflitos regras constitucionais, tal como vimos no
tópico anterior. No entanto, quando se trata da ordem internacional, ou seja,
da regulamentação jurídica das relações internacionais, enfrentamos algumas
dificuldades, especialmente em duas situações: a) quando há conflito de inte-
resses particulares a serem resolvidos entre pessoas de nacionalidades diferen-
tes; e b) quando há conflito entre a vontade da lei e a vontade do Estado nacio-
nal que há de se sujeitar, ou não, a ela.
No primeiro caso, as regras de Direito internacional privado se prestam a
superar esse aparente conflito, indicando a regra jurídica a ser aplicada para
solução da lide estabelecida entre duas pessoas de nacionalidades diferentes,
como já foi esboçado anteriormente, e ainda será melhor elucidado em capítu-
lo próprio. No segundo caso, havendo conflito entre a norma de Direito interna-
cional e a vontade do Estado que poderá se sujeitar a ela, é importante detalhar
um pouco mais a questão para melhor resolvê-la. Num primeiro momento, in-
vestigaremos o fundamento de validade e obrigatoriedade das normas de direi-
to internacional. Logo em seguida, depois de estarmos certo de que a norma
jurídica internacional tem validade, cuidaremos de apresentar as teorias que
resolvem os conflitos que ela estabelece com as normas do ordenamento jurí-
dico interno (as teorias monista e dualista).
Comecemos, portanto, tratando das teorias que procuram explicar validade
e, principalmente, a obrigatoriedade das normas de Direito Internacional. Essa
questão é tratada sob a denominação de “fundamentos do Direito Internacio-
nal Público”, o que significa explicar ainda “a razão de ser” do Direito Interna-
cional e sua aplicação. Nesse aspecto, a despeito das várias teorias que foram
desenvolvidas ao longo do tempo, prevaleceram apenas duas: de um lado, a
teoria VOLUNTARISTA (ou teoria do DIREITO POSITIVO) e de outro a teoria
OBJETIVISTA (ou teoria NATURALISTA).

36 • capítulo 2
 A identificação do fundamento do Direito Internacional é importante para que possa
ser explicitada a força obrigatória deste. No campo do Direito Internacional a matéria
se apresenta de forma complexa por tratar-se de circunstâncias que acabam por de-
terminar aos Estados, que serão soberanos, o cumprimento de uma ordem. (GUERRA,
2013, p. 71)

Para a teoria VOLUNTARISTA, a obrigatoriedade do Direito Internacional

decorre da vontade dos próprios Estados, soberanos que são. A teoria OBJETI-
VISTA defende que a obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da exis-
tência de um princípio que se põe acima da vontade do Estado, privilegiando um
elemento objetivo e externo a esse. Assim, para a teoria voluntarista, o Estado se
sujeita à vontade das regras de Direito Internacional, ao passo que para a teoria
objetivista a regra pode ser imposta ao Estado mesmo contra a vontade deste.

A matéria surge com o direito internacional, desde os ensinamentos de Francisco de

Vitória e Francisco Suárez, caracterizada pela aplicação dos princípios de moral e do
direito natural às novas condições da comunidade internacional, em consequência do
reconhecimento da personalidade jurídica internacional das comunidades indígenas as
quais as normas até então admitidas no caso de uma guerra justa deveriam ser aplica-
das. (ACCIOLY, 2010, p. 129)

A Teoria Voluntarista se desdobra em 4 (quatro) principais vertentes, ou corren-

tes, quais sejam:
a) Autolimitação: segundo essa corrente, o Direito Internacional tem fun-
damento na manifestação volitiva do próprio Estado, que espontanea-
mente impõe limite ao seu próprio poder absoluto no sentido de acei-
tar a norma internacional (Estado obriga-se consigo próprio). Segundo
Jellinek, “os Estados soberanos não podem estar sujeitos a uma regra
ou uma vontade que não seja dele próprio” (JELLINEK apud ACCIOLY,
2010, p. 129), por isso precisam voluntariamente aceitar a imposição da
norma de Direito Internacional.
A crítica que se faz a essa corrente decorre do fato de que a vontade polí-
tica do Estado pode se alterar, não conferindo a segurança necessária às
relações de Direito Internacional.

capítulo 2 • 37
 b) Vontade Coletiva: trata-se de corrente bastante semelhante à da autolimi-
tação, porém propõe a vontade coletiva (e não a vontade individual de cada
Estado) como fundamento para a obrigatoriedade do Direito Internacional.

c) Delegação do Direito Interno: essa corrente aprimora a ideia da autolimi-

tação para afirmar a vontade do Estado manifestada na Carta Constitucio-
nal, se preocupando com o aspecto formal de manifestação da vontade.

d) Consentimento das Nações: segundo essa corrente, o Direito Internacio-

nal se fundamenta não apenas na criação das normas internacionais pe-
los Estados, propondo assim obediência à norma, ainda que não criada
por ele, em razão de um consenso entre as nações.

A Teoria Objetivista, por sua vez, se desdobra em 5 (cinco) principais correntes,

quais sejam:
a) Teoria da Norma Fundamental ou Objetivismo Lógico: estabelece que
cada norma é legitimada por outra, de hierarquia superior, procurando
no próprio ordenamento jurídico o fundamento das normas de Direito
Internacional, que derivariam da chamada Norma Hipotética Funda-
mental. Segundo Kelsen, a comunidade internacional é “ordem supe-
rior e comum que torna possível aos Estados se relacionarem” (KELSEN
apud ACCIOLY, 2010, p. 131).

b) Teoria Sociológica: segundo essa corrente, as normas de Direito Inter-

nacional decorrem das relações sociais de solidariedade que regem a co-
munidade internacional.

c) Teoria do Direito Natural: corrente que aponta a existência de um fun-

damento absoluto, superior e independente, de inspiração naturalista,
para explicar a prevalência do Direito Internacional (direito das gentes
ou dos povos, de caráter universal e atemporal).

d) Teoria dos Direitos Fundamentais dos Estados: essa corrente afirma que
os Estados, assim como a pessoa humana, têm direitos fundamentais, e
por isso devem ser protegidos pela ordem jurídica internacional. Essa te-
oria justifica, também, a relação de equilíbrio entre os Estados soberanos.

38 • capítulo 2
 e) Teoria do Pacta Sunt Servanda: segundo essa teoria, o Tratado Interna-
cional seria uma espécie de contrato, celebrado entre dois ou mais Esta-
dos, que assim se comprometem em cumpri-lo. Assim, torna-se obriga-
tório em decorrência do princípio geral de boa-fé, independentemente
da vontade ulterior do Estado subscritor. Criticável por não explicar a
observância dos costumes como fonte de Direito Internacional.

Agora que sabemos do reconhecimento e obrigatoriedade das normas de Di-

reito Internacional Público, é importante destacar a existência de sensíveis dife-
renças entre o direito internacional e o direito interno, ainda que generalizemos
este, sobretudo quanto à estrutura organizacional e às esferas de poder. Enquanto
o direito internacional é marcado pela descentralização, pois não existe nenhuma
instituição que se sobreponha à soberania dos Estados nacionais, o direito interno
emana de um órgão político centralizador, capaz de impor regras ao povo que se
submete a esse poder. Em razão disso, não há uma hierarquia entre os Estados na
esfera internacional (o que restou consolidado com o princípio da igualdade jurí-
dica dos Estados, a partir do conjunto de tratados internacionais conhecido como
Paz de Westfalia). Já no interior de um Estado a organização é hierarquizada.
Com isso, concluímos que, ao transpassar as fronteiras de um Estado nacio-
nal, nos deparamos com a coexistência de países que possuem suas próprias
soberanias, dificultando a compreensão acerca da obrigatoriedade de se impor
a vontade de uma norma jurídica internacional, por vezes divergente da vonta-
de manifestada por determinado país, o que exige a compreensão de alguma
teoria que resolva esse eventual conflito entre a norma internacional e a norma
interna. Trata-se das teorias monista e dualista.
Os autores dualistas defendem uma distinção rigorosa entre as esferas do di-
reito internacional e do direito interno, cada um mantendo a sua independên-
cia, e assim a validade jurídica de uma norma interna não está subordinada à
norma internacional, razão pela qual a norma jurídica interna é aplicada mesmo
quando conflitante com a ordem jurídica internacional. Já os autores monistas
afirmam a existência de um único ordenamento jurídico, não havendo distinção
entre as normas internas e externas. No entanto, para alguns monistas a norma
jurídica interna prevalece sobre a norma internacional em caso de conflito (mo-
nismo nacionalista), e para outros a norma jurídica internacional prevalece so-
bre a norma interna quando conflitantes (monismo internacionalista).

capítulo 2 • 39
2.3  Teoria da norma fundamental do direito internacional

A chamada teoria da norma fundamental aproveita os ensinamentos da Teoria

Pura do Direito, de Hans Kelsen, para fundamentar a aplicação das regras de
Direito Internacional no âmbito global. Trata-se de uma teoria objetivista que
se assenta na ideia de convivência harmônica das normas em um sistema ju-
rídico internacional, partindo-se do pressuposto da existência de uma norma
hipotética fundamental. Por isso essa teoria também é conhecida como objeti-
vismo lógico, e conclui que não haveria distinção entre a norma jurídica interna
e externa, ou internacional, sustentando também a já tratada teoria monista.
Assim, a teoria da norma fundamental estabelece que cada norma é legitimada
por outra, de hierarquia superior, procurando no próprio ordenamento jurídico o
fundamento das normas de Direito Internacional. Segundo Kelsen, a comunidade
internacional é “ordem superior e comum que torna possível aos Estados se rela-
cionarem” (KELSEN apud ACCIOLY, 2010, p. 131), e assim se submetem às regras
do ordenamento jurídico internacional independentemente desta coincidir com a
sua própria vontade.
A teoria da norma fundamental, contudo, sofre diversas críticas, dentre as
quais se destaca a extrema vagueza da norma superior sobre a qual se assenta
todo o sistema jurídico internacional:
Essa doutrina praticamente se limita a constatar que os Estados se relacionam
porque existe uma ordem superior, mas não explica porque essa ordem superior se
formou e de onde ela se originou. (MELLO, 2004, p. 69)
Por tal razão é que se afirma, ainda, que a teoria de Kelsen se apoia exclusi-
vamente em argumentos não jurídicos, mas políticos, e por isso estaria fragi-
lizada. Com efeito, é preciso ressaltar que Hans Kelsen é dos jusfilósofos que
mais influenciou o Direito no século XX, razão pela qual a sua teoria é bastante
respeitada no mundo ocidental, apesar das críticas que a ela são feitas.

2.4  O ordenamento jurídico brasileiro e as normas de direito

internacional

Considerando especificamente o ordenamento jurídico brasileiro, em vista da

existência das teorias monista e dualista da relação entre as normas jurídicas
internacionais e os ordenamentos internos, é possível vislumbrar em nossa le-
gislação aspectos de orientação monista e aspectos dualistas. Assim, quando

40 • capítulo 2
a Constituição Federal trata de mecanismos procedimentais de internalização
das normas de direito internacional (procedimento legislativo adotado no Con-
gresso Nacional para “transformar” um tratado internacional em lei), ainda que
discretamente, aponta para a teoria dualista, porque se não houvesse distinção
alguma entre as esferas nacional e internacional não haveria necessidade de um
procedimento específico para “validação” dos tratados pelo Poder Legislativo.
No entanto, quando a mesma Constituição Federal, com o referendo do Su-
premo Tribunal Federal, afirma que as normas de direito internacional (as que
não versam sobre Direitos Humanos, porque essas integram o ordenamento
jurídico brasileiro como norma constitucional, como veremos adiante) se su-
jeita ao controle da própria Constituição Federal como qualquer outra norma
jurídica interna, o Brasil aponta para a teoria monista.
Nesse contexto, podemos afirmar que o Brasil adota o que a doutrina de
direito internacional denomina de “teoria do monismo moderado” (CAMPOS,
2014, p. 25). Isso porque a incorporação da norma internacional não depen-
de especificamente de lei interna, na medida em que é de competência priva-
tiva da Presidência de República a celebração de tratados, convenções e atos
internacionais (artigo 84, inciso VIII, da CF/88), embora haja previsão de um
complexo procedimento de internalização. Isso indica que o conteúdo material
do tratado internacional assinado pelo Presidente da República já é válido e
aplicável desde a assinatura, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal.
Porém há previsão de procedimento a ser cumprido pelo Congresso Nacional
para a devida formalização, de modo que os tratados então passam a figurar
no ordenamento jurídico interno brasileiro nas mesmas condições e grau de
hierarquia das leis ordinárias, com exceção dos tratados internacionais que
versam sobre Direitos Humanos, que podem se equiparar a normas da própria
Constituição Federal devido à sua importância em vista do princípio da digni-
dade da pessoa humana.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Con-
gresso Nacional.

capítulo 2 • 41
 Contudo, mesmo os tratados internacionais que versam sobre Direitos Hu-
manos são reconhecidamente válidos e aplicáveis no ordenamento jurídico
brasileiro desde a assinatura do Presidente da República, quando do ato solene
de adesão ao tratado, embora haja previsão do procedimento formal de incor-
poração ou internalização, nos termos do artigo 5º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação ime-
diata.
(...)
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem apro-
vados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Em resumo, “embora o tratado só entre em vigor após a sua ratificação ,

todo estado deve abster-se da prática de qualquer ato capaz de frustrar o seu
objeto e finalidade” (ACCIOLY, 2010, p. 161).

2.5  Incorporação dos tratados do ordenamento jurídico brasileiro

Pudemos perceber que os tratados internacionais podem versar ou não sobre

Direitos Humanos, e essa distinção é importante quando da classificação e hie-
rarquia destes tratados em comparação com a Constituição Federal e as leis or-
dinárias brasileiras. É importante dizer que os tratados internacionais que ver-
sam sobre Direitos Humanos são aqueles que tratam de questões “inerentes à
condição humana, a qual se consubstancia na dignidade humana” (CAMPOS,
2014, p. 127), ou seja, trata de questões pertinentes aos direitos fundamentais e
de dignidade dos seres humanos, independentemente da nacionalidade destes.
Vimos também que ambas as espécies de tratados internacionais precisam
passar por um procedimento formal de incorporação, que representa o referen-
do do Congresso Nacional (Poder Legislativo) quanto ao conteúdo do tratado

42 • capítulo 2
assinado pela Presidência da República (Poder Executivo), verse ou não sobre
Direitos Humanos. Nesse capítulo trataremos desse procedimento formal de
incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro,
primeiramente daqueles que não versam sobre Direitos Humanos.
Já sabemos que o tratado internacional é o “acordo entre dois ou mais Es-
tados para regular um assunto, determinar seus direitos e obrigações, assim
como as regras de conduta que devem seguir” (GUERRA, 2013, p. 84), e passam
por uma fase preliminar de negociação dos termos que serão “contratados” en-
tre os países que negociam. Após essa fase, os representantes destes Estados
efetivam a assinatura dos tratados internacionais, manifestando consentimen-
to com os termos do instrumento e, assim, comprometendo-se a cumpri-los
junto à comunidade internacional. Somente após essas fases é que o tratado
passa pelo procedimento formal de incorporação ao ordenamento jurídico in-
terno, como parte da chamada fase de ratificação do instrumento normativo
internacional.
No caso do Brasil, esse procedimento de incorporação ou internalização é
realizado pelo Poder Legislativo federal, ou seja, pelo Congresso Nacional (que
congrega a Câmara dos Deputados e o Senado Federal), nos termos do artigo
49, inciso I, da Constituição Federal:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarre-
tem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Quanto aos tratados internacionais que não versem sobre Direitos Huma-
nos, após a assinatura do Presidente da República, o Congresso Nacional que
irá apreciar seu conteúdo para então passa-lo em votação pelos seus membros.
O tratado internacional será referendado pelo Congresso Nacional se for apro-
vado pela maioria simples dos membros presentes nas respectivas sessões de
cada casa legislativa, ou seja, maioria simples dos Deputados Federais presen-
tes na sessão da Câmara dos Deputados e maioria simples dos Senadores pre-
sentes na sessão do Senado Federal.

capítulo 2 • 43
 CONCEITO
Por maioria simples entende-se mais da metade dos membros presentes em sessão de
votação, o que comumente se chama de “metade mais 1” ou de “50% mais 1” dos presentes.

A aprovação pelo Congresso Nacional se materializa por meio do chamado

Decreto Legislativo, que é então enviado para promulgação pelo Presidente da
República, que assim determina a publicação no Diário Oficial, para conheci-
mento de todos, incorporando o tratado internacional no ordenamento jurídi-
co brasileiro.
Isso significa que o tratado internacional, que já tinha validade desde a assi-
natura pelo Presidente da República, agora passa a fazer parte do ordenamento
jurídico brasileiro com a mesma importância e hierarquia das leis ordinárias,
ou seja, das leis que comumente regem as relações jurídicas entre as pessoas
no Brasil (tal como o Código Civil, a lei de falências, e lei da ficha limpa, etc):

Referido ato normativo integra o ordenamento jurídico interno com caráter de norma
infraconstitucional, situando-se nos mesmos planos de validade, eficácia e autoridade
em que se posicionam as leis ordinárias (guardando, dessa forma, estrita relação de
paridade normativa com as leis ordinárias). (LENZA, 2012, p. 606)

Este entendimento, pela classificação dos tratados internacionais em pari-

dade com as leis ordinárias após o procedimento de incorporação, é entendi-
mento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do julgamento do
Recurso Extraordinário nº 80.004/SE.
No caso dos tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos, o
procedimento de aprovação no Congresso Nacional segue a mesma exigência,
de aprovação em ambas as casas legislativas pela maioria simples. No entanto,
em razão da importância destes tratados e do objeto que perseguem (promoção
de direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana), são incorporados
pelo ordenamento jurídico brasileiro em posição especial.
Assim, os tratados internacionais de Direitos Humanos incorporados nos
mesmos termos dos demais tratados internacionais são classificados como
normas supralegais, ou seja, estão hierarquicamente acima das leis ordinárias,

44 • capítulo 2
embora estejam abaixo da Constituição Federal. A importância dessa classifi-
cação aparece quando do surgimento de conflito entre o tratado internacional
e o ordenamento jurídico brasileiro: a) havendo conflito entra o tratado inter-
nacional de Direitos Humanos e a Constituição Federal, prevalece a norma
constitucional, porque hierarquicamente superior; e b) havendo conflito entre
o tratado internacional de Direitos Humanos e a lei ordinária, prevalece o tra-
tado internacional, porque hierarquicamente superior, ocupando, como disse-
mos, o caráter supralegal.
Contudo, em 2004 houve pequena (porém importante) reforma na Consti-
tuição Federal, que passou a prever a possibilidade de aprovação diferencia-
da do tratado internacional de Direitos Humanos pelo Congresso Nacional.
De acordo com a nova regra, a aprovação do texto em cada casa legislativa do
Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois tur-
nos de votação em cada casa, por 3/5 (três quintos) dos votos dos respectivos
membros, faz com que o tratado seja incorporado ao ordenamento jurídico
brasileiro como norma constitucional, ou seja, se equipara às outras normas
da Constituição Federal.

2.6  Pacto de São Jose da Costa Rica e tratados de direitos

humanos

Os tratados internacionais versam sobre os mais diversos assuntos, porque são

resultado de negociações entre Estados, e assim refletem as necessidades e de-
sejos específicos dos mesmos. Com efeito, não é possível exaurirmos o objeto
de todos os tratados internacionais, nem mesmo enumerar e esmiuçar os mais
importantes, embora ao longo desse estudo tratemos de um ou outro tratado
internacional relevante.
Como iniciamos o estudo de tratados internacionais de Direitos Humanos,
é importante tratarmos de forma um pouco mais detida da Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos, tratado internacional mais conhecido como Pacto
de São José da Costa Rica, porque foi nesta cidade que foi assinado, em 22 de
Novembro de 1969.
Trata-se de norma internacional importante não apenas pelo objeto de que
tratou, mas pela aplicação especificamente próxima ao Brasil, que a ele aderiu
e o referendou por meio do Decreto Legislativo 678, de 6 de Novembro de 1992.

capítulo 2 • 45
É importante que se diga, o Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado ao
ordenamento jurídico brasileiro como norma supralegal, colocando-se hierar-
quicamente acima das leis ordinárias, porém abaixo da Constituição Federal. É
importante afirmar-se, ainda, o pacto “representa o instrumento de maior rele-
vância no sistema interamericano de direitos humanos” (MAZUOLI, 2009, p. 7).
O que nos parece de maior importância no Pacto de São José da Costa Rica,
tendo em vista as consequências que trouxe ao Direito brasileiro, é a expressa
vedação que faz à prisão civil do depositário infiel, nos seguintes termos:

Art. 7º Direito à liberdade pessoal

(...)
VII – Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obriga-
ção alimentar.

A ordem exarada pelo Pacto de São José da Costa Rica foi a de que não deve-
ria haver prisão por dívidas, salvo a dívida oriunda da obrigação de pagamento
de pensão alimentícia, e nesse contexto o pacto ilustra bem a posição dos trata-
dos no ordenamento jurídico brasileiro, além de afastar a prisão de devedores
em uma situação bastante comum no Brasil e no mundo.
A Constituição Federal brasileira afirma, no artigo 5º, inciso LXVII, que “não
haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntá-
rio e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”, autorizando a
aplicação da pena privativa de liberdade ao devedor de pensão alimentícia e àquele
que por contrato ou por imposição judicial se responsabiliza por determinado bem
móvel, especialmente quando o bem serve de garantia do pagamento de dívida, e
não zela pelo objeto, dando causa ao seu desaparecimento ou deterioração.
Ao impedir a prisão do depositário infiel, o Pacto de São José da Costa Rica
não se sobrepôs à norma constitucional brasileira, e nem podia fazê-lo, na me-
dida em que foi incorporado como norma infraconstitucional, mas conflitava
com as leis que regulamentavam a prisão do depositário infiel, quais sejam, o
Código Civil vigente à época (tratava da prisão do depositário por período de
até um ano) e o Decreto Lei 911/1969 (que equiparava o devedor do contrato de
alienação fiduciária ao depositário para os efeitos da lei), e devido à sua incor-
poração como norma supralegal impediu a aplicação de tais normas, fazendo
desaparecer a possibilidade de prisão civil do depositário infiel.

46 • capítulo 2
2.7  Noções gerais de direito internacional privado

O homem não vive em sociedade por vontade própria, mas por força das pró-
prias circunstâncias da vida. Não nasceu para viver só, mas sim em grupo.
Pertencer a um grupo social significa dizer que cada indivíduo encontra-se
submetido a determinadas regras, e ao mesmo tempo direciona sua conduta
para determinado grupo que busca encontrar.
Fala-se então em poder social, no qual através deste, todos possuem o di-
reito de participar de uma vida social como governante ou como governado. É
chamado também de poder difuso, pois vale para todos. Este poder é exercido
pela opinião pública que se desenvolve através de crenças, nos usos, nos costu-
mes, que tem por base a ideologia de uma nação.
Então, foi através do nascimento do poder social ou grupal que surgiu o Es-
tado para trazer pacificação social e segurança jurídica na vida em sociedade.
Como consequência, houve a implantação de um sistema jurídico que trouxe
limitações e normas de conduta. Tudo isso foi estabelecido para que o homem
pudesse ter segurança, bem-estar, e pudesse respeitar o direto alheio. É por
isso, que em cada território do Estado há sempre normas que dão direitos e que
impõe obrigações. (AMORIM, 2003)
Esse complexo de normas ou sistema jurídico não é igual em todos os paí-
ses, sofre variações de Estado para Estado, em razão de mudança de costumes,
das diferenças de tradições, religiões, raças e condições econômicas.

CONCEITO
A palavra Estado usada aqui, tem o significado de país. Então ao dizer normas de um Estado
é o mesmo que dizer normas de um país.

Por isso, nasceram os conflitos de leis no espaço. O homem começou a fazer

grandes negócios, adquirir bens, aumentar suas riquezas, começou a realizar
acordos não só com pessoas, mas com Estados diferentes. Assim, os conflitos
cresciam e com eles a dificuldade em saber qual regra aplicar.
Desse modo, a comunidade internacional precisou definir maneiras de solu-
cionar tais conflitos. Foi assim que então, nasceu o Direito Internacional Privado.

capítulo 2 • 47
2.8  Direito internacional privado e direito internacional público

A base do Direito Internacional Privado é a legislação interna de cada sistema,

o legislador interno que as produz.
Por outro lado, o Direito Internacional Público, é regido primordialmente
por Tratados e Convenções, multi e bilaterais, com a observância de suas nor-
mas por órgãos internacionais.
Vale destacar, que a nacionalidade é fenômeno preponderantemente na-
cional, e nenhuma soberania admite qualquer interferência na criação de suas
normas. A condição jurídica do estrangeiro também é regida por normas inter-
nas, mas sempre respeitando princípios acordados entre nações. Além disso,
as regras de competência dos tribunais de cada país, também são de autoria do
legislador de cada Estado.
Para Hans Kelsen os princípios do Direito Internacional Privado decorrem do
Direito Internacional Público, como a aplicação das leis de outros Estados, a veda-
ção ao questionamento da validade de atos praticados por outros Estados e o reco-
nhecimento da validade dos direitos adquiridos no estrangeiro. (DOLINGER, 2014)
No sentido contrário, Clóvis Beviláqua acredita que o Direito Internacional
Privado é uma disciplina autônoma.
Por outro lado, na concepção de Arminjon, considera a dependência do Di-
reito Internacional Privado ao Direito Internacional Público por este último ser
considerado como mais antigo. (DOLINGER, 2014)
Entretanto, o fundamento de que o Direito Internacional Privado depende
do Público por este ser considerado mais antigo cai por terra quando pensamos
que o Direito Internacional Privado apenas cuidava de conflitos de leis locais,
que foram evoluindo conforme a formação dos Estados. Assim, as soluções de
conflitos intermunicipais foram evoluindo para poder solucionar os conflitos
de leis dos Estados, mas neste período os princípios de Direito Internacional
Público já existiam. Por isso, o argumento de que o Direito Internacional Priva-
do depende do Público pelo fato cronológico não é totalmente aceito, uma vez
que os princípios que inspiram o Direito Internacional Privado passaram natu-
ralmente do campo intermunicipal para a área internacional, permanecendo
como uma só disciplina, eis que atualmente suas normas regem sem distinção
entre os conflitos internacionais, interespaciais e interpessoais.
Não há necessidade de seguir a ideia dos doutrinadores que acreditam que
o Direito Internacional Privado decorre do Direito Internacional Público, ou

48 • capítulo 2
que são disciplinas paralelas, mas por outro lado, também não devemos man-
ter a ideia de autonomia das disciplinas. Sem dúvida alguma, há uma grande
afinidade entre as duas disciplinas jurídicas, ambas voltadas para questões que
afetam relacionamentos internacionais, questões políticas, militares e econô-
micas dos Estados e referentes aos interesses particulares. Ambas as discipli-
nas elaboram tratados e convenções por organismos internacionais e regio-
nais, e os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas que
norteiam e limitam o legislador e o aplicador da lei em questões referentes ao
Direito Internacional Público e Privado.

2.9  Objeto do direito internacional privado

A doutrina francesa adota a teoria de que o objeto no Direito Internacional Pri-

vado abrange matérias distintas como: a nacionalidade, a condição jurídica do
estrangeiro, conflito das leis, conflito das jurisdições, e direito adquirido.
A nacionalidade está ligada com as formas de aquisição da nacionalidade
bem como a caracterização nacional de cada Estado.
Por outro lado, a condição jurídica do estrangeiro está relacionada com o
direito do estrangeiro de entrar e permanecer no país. Caso o estrangeiro esco-
lha residir no país, seus direitos irão versar sobre direitos no plano econômico,
social, público, político, entre outros.
Já o conflito de leis ocorre quando dois ou mais sistemas jurídicos versarem
sobre relações humanas que tiverem normas materiais que não coincidem, ca-
bendo determinar qual sistema será aplicado.
O conflito de jurisdições envolve limites de soberania, ou seja, está ligado
com o limite de poder de cada Estado. Além disso, a competência jurisdicional
internacional está relacionada com o reconhecimento e execução de sentenças
proferidas no estrangeiro.
Por fim, o direito adquirido trata dos direitos adquiridos por uma jurisdi-
ção, mas repercutindo seus efeitos em outra, sujeita a legislação diversa.
No Brasil há divergência sobre o assunto. Eduardo Espínola acredita que o
objeto da disciplina abrange somente o conflito das leis e o conflito de jurisdi-
ções. Entretanto, para Amilcar de Castro o objeto é a escolha da lei aplicável,
abrangendo nacionalidade, domicílio e condição jurídica do estrangeiro.

capítulo 2 • 49
2.10  Conflitos interespaciais

O conflito de leis, não existe apenas entre divergência de leis, confronto ou con-
corrência de leis de legislações de diferentes países.
O conflito de leis começou a existir desde os primórdios do século XIV. Desde
essa época havia conflitos de leis entre diferentes países da Europa que tinham
diversos regimes legais como é o caso da Polônia, que em determinada época
usava concomitantemente leis da Alemanha, da Rússia e o Código de Napoleão.

CURIOSIDADE
Os Estados Unidos, por exemplo, tem um regime federativo onde cada estado tem autonomia
para legislar, por isso, surgem tantos conflitos de leis em diversas áreas do direito. Neste
país a solução de conflitos interestaduais e internacionais segue as mesmas normas criadas
pelos tribunais.

Entretanto a grande questão é: esses conflitos interespaciais, que abrangem

conflitos interprovinciais, interestaduais, inter-regionais, integram o Direito
Internacional Privado?
No Brasil, Oscar Tenório e Pontes de Miranda acreditam que os conflitos
que não sejam internacionais não são objeto da disciplina do DIP. Isto porque
para esses doutrinadores, os conflitos de leis de regiões, dentro de um Estado,
não são objeto de estudo do Direito Internacional Privado. Diferente do que
ocorre entre os conflitos que decorrem de soberanias diferentes.
Entretanto, para Haroldo Valladão, tanto as relações sociais existentes en-
tre diferentes nações como entre diferentes regiões, fazem parte do Direito In-
ternacional Privado. Desse modo, não se aceita dentro do DIP a conceituação
de “sociedade internacional”.
Ao formular a ideia de sociedade internacional, automaticamente fazemos
uma distinção entre sociedades internas, regidas por sua própria legislação, e
outra sociedade maior, composta por sociedades nacionais, formando a “socie-
dade internacional”. Para Valladão, tal conceito seria errôneo uma vez que em
sua concepção não existe essa distinção. Por causa desse entendimento Valla-
dão entende que não deve haver distinção entre os conflitos regionais e confli-
tos entre diferentes nações no campo do Direito Internacional Privado.

50 • capítulo 2
2.11  Conflitos interpessoais

Os conflitos interpessoais são aqueles que não levam em conta os conflitos pela
localização, mas sim por qualificações pessoais. Por isso, as etnias, as castas, os
grupos, as tribos e religiões são fatores determinantes dentro de certos sistemas
jurídicos cujas regras o juiz deverá optar quando encontrar algum confronto.
É o caso que ocorre em Israel e em países mulçumanos, onde o direito ma-
trimonial tem competência legislativa e jurisdicional segundo a religião.
Aqui a grande dúvida é se estes confrontos de leis decorrentes oriundos da
variedade destes tipos de leis pessoais integram no Direito Internacional Priva-
do. Assim como no tópico anterior aqui também há diferentes posicionamen-
tos doutrinários.
Para corrente majoritária defendida por Arminjon entende-se que há inte-
gração entre todos estes conflitos no DIP, pois as normas precisam ir além da
divisão dos sistemas legislativos entre Estados soberanos. Dessa forma, o Di-
reito Internacional Privado abrange questões de nacionalidade, dos direitos do
estrangeiro, do conflito de leis e do conflito de jurisdição.

2.12  As normas do direito internacional privado

Aqui iremos estudar sobre a classificação das normas de Direito Internacional

Privado quanto à sua natureza, sua estrutura e suas fontes. No capítulo seguinte
iremos tratar das regras de conexão.
As normas do Direito Internacional Privado classificam-se segundo a natu-
reza, a estrutura e a fonte.
A natureza no DIP em regra é conflitual, indireta, não solucionadora da
questão jurídica em si, mas indicadora do direito interno aplicável.
Em relação à sua estrutura, as normas podem ser unilaterais ou bilaterais.
Quanto à sua fonte, a norma pode ser legislativa, doutrinária ou jurispru-
dencial. Além disso, a norma ainda pode ser interna ou internacional depen-
dendo de como será criada se órgãos internos de um Estado ou por outros Esta-
dos por meio de tratados e convenções.

capítulo 2 • 51
2.12.1  Normas Indiretas

A norma de Direito Internacional Privado conflitual tem como objetivo indicar

situações conexas com dois ou mais sistemas jurídicos qual deve ser aplicado.
Estas normas não solucionam a questão jurídica, por exemplo, não dizem se a
pessoa é capaz ou incapaz, se o contrato é válido ou não, etc.
As regras de conexão do DIP apenas indicam qual sistema jurídico ligado ao
conflito deve ser aplicado. O aplicador da lei seguirá a regra de Direito Internacio-
nal Privado, como se fora uma seta indicativa do direito aplicável, onde procurará
as normas jurídicas que regulam o caso concreto. Por isso, é considerado como um
método harmonizador dos conflitos de leis, pois aplicando um dos sistemas jurí-
dicos o conflito será pacificado.
Podemos encontrar um exemplo disso no art. 7º da Lei de Introdução às Nor-
mas do Direito Brasileiro que ordena que “a lei do país em que for domiciliada
a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome,
a capacidade e os direitos de família”. Dessa forma, podemos observar que a in-
tenção do legislador é de que seja aplicada a lei interna de determinado país.

2.12.2  Normas Indiretas

Excepcionalmente as normas indiretas também conhecidas como substan-

ciais são usadas no campo do Direito Internacional Privado, pois dão solução
ao conflito e não contém qualquer conteúdo conflitual.
Na LINDB encontramos o art. 7º parágrafo 5º que faculta ao naturalizado
casado adotar o regime da comunhão parcial de bens. Outro exemplo, encon-
tramos no art. 11, nos parágrafos 2º e 3º, limitando o direito dos governos es-
trangeiros na aquisição de bens imóveis de desapropriação.
No âmbito internacional, encontramos situações de normas indiretas
quando a Convenção para Unificação, cria certas regras relativas ao transporte
aéreo internacional, assinada em Varsóvia em 1929, que se refere aos direitos
e obrigações do transportador, do expedidor e do destinatário. Outra situação
que podemos encontrar é na Convenção das Nações Unidas sobre Contratos
para Venda Internacional de Bens, assinada em Viena em 1980, que cuida da
formação do contrato e das obrigações do vendedor e do comprador. Em ambas
as situações, encontramos normas materiais, diretas, substanciais.

52 • capítulo 2
2.12.3  Normas Qualificadoras

São normas consideradas acessórias das normas conflituais. São assim classi-
ficadas por serem normas definidoras, qualificadoras, que auxiliam a norma
conflitual que indica a lei do domicílio para reger determinadas matérias.
No DIP brasileiro, encontramos a regra do art. 7º §7º da Lei de Introdução
às Normas Brasileiras que determina a extensão do domicílio do chefe da fa-
mília ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, assim como do tutor ou
curador dos incapazes sob a guarda.
No âmbito das fontes internacionais temos a Convenção Interamericana so-
bre o Domicílio de Pessoas Físicas no DIP, realizada em Montevidéu em 1979,
que define em seu art. 2º o domicílio como: o local de sua residência habitual,
o local de seu principal lugar de negócios, na ausência dos dois fatores citados
o lugar de sua residência, e por último, na ausência de sua residência, o lugar
onde a pessoa se encontrar.

2.13  Estrutura da norma de DIP: normas unilaterais e bilaterais

A estrutura das normas conflituais classifica-se em: normas unilaterais ou in-

completas e normas bilaterais ou completas.
Para melhor entendimento vamos aos exemplos:
O Código de Napoleão, de 1804, determina:
Art. 3º alínea 3ª: “As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas
regem os franceses, mesmo residentes em país estrangeiro.”
Já a lei italiana de 1995, manteve o princípio da nacionalidade como regula-
dora da capacidade civil das pessoas em seu art. 20 conforme prescreve:
“A capacidade jurídica da pessoa física é regida por sua lei nacional”.
Ambas as regras dispõe sobre a aplicação da lei da nacionalidade para ques-
tões de estado e de capacidade. Porém, a francesa concentra a regra na aplicação
da sua lei para os nacionais, enquanto a italiana universalizou a norma, deter-
minando que todas as pessoas fossem regidas pelas leis de sua nacionalidade.
Dessa forma, a norma francesa é unilateral, imperfeita, egoísta, apenas cui-
da dos franceses, por outro lado, a norma italiana é multilateral, perfeita, uni-
versal, pois se ocupa com todos.
Outra distinção ocorre em relação a extensão geográfica, pois a norma fran-
cesa cuida da extensão de sua própria lei, por isso é considerada como uni-

capítulo 2 • 53
versalista. Por outro lado, a norma italiana cuida dos institutos do estado e da
capacidade das pessoas, dispondo que os mesmos se submetem à lei da nacio-
nalidade das pessoas, portanto, multilateralista.

2.14  Fontes do direito internacional privado

No Direito Internacional Privado há uma complexidade de problemas que con-

duzem uma variedade de fontes produtoras de regras que visam a indicar solu-
ções. Tais fontes podem situar-se no plano interno de cada país, bem como no
plano internacional.

a) A Lei
O Brasil teve como influência o código germânico, compondo uma Introdução
ao Código Civil em 1916, substituída pela Lei de Introdução de 1942 (Decreto
-Lei nº 4.657, de 04 setembro), ambas contendo normas de Direito Intertempo-
ral e de Direito Internacional Privado. Essa lei passa a ser considerada como lei
reguladora das demais leis.
A Lei de Introdução ao Código Civil (conhecida também como LICC) foi
aceita pacificamente pela doutrina brasileira e tem sido aplicada desde sua
época de promulgação pela jurisprudência e pelos tribunais.
Entretanto, em 30 de dezembro de 2010 foi aprovada a Lei n. 12.376, alte-
rando a ementa do Decreto-Lei n. 4.657. Vejamos:

“O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu san-

ciono a seguinte Lei;
Art. 1º Esta Lei altera a ementa do Decreto-Lei n. 4.657 de 04 de setembro de 1942,
ampliando seu campo de aplicação.
Art. 2º A ementa do Decreto-Lei n. 4.657 de 04 de setembro de 1942 passa a vigorar
com a seguinte redação: Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 30 de dezembro de 2010, 189º da Independência e 122º da República.
Luiz Inácio Lula da Silva
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto”.

54 • capítulo 2
 Assim a Lei de Introdução ao Código Civil foi substituída pela Lei de Intro-
dução às normas de Direito Brasileiro.

b) A Doutrina
A Doutrina tem grande importância no campo do Direito Internacional Priva-
do, pois tem como principal função auxiliar as interpretações judiciais, além
disso, elabora princípios da matéria, bem como serve de orientação aos tribu-
nais ao decidir questões de DIP.
Dessa forma, a Doutrina nacional exerce dupla função, a de intérprete da
jurisprudência e de orientador. Isto é, possui um amplo campo de ação e a rele-
vância da obra, pois tem liberdade para criar onde o legislador silenciou.
A Doutrina internacional é conhecida por seus trabalhos coletivos realiza-
dos por entidades científicas, como por exemplo, o Instituto de Direito Inter-
nacional, a Confêrencia de Haia de Direito Internacional Privado, a Câmera de
Comércio Internacional, entre outros.
Algumas convenções como a Convenção de Haia e a Confêrencia Especia-
lizada Interamericana sobre DIP, contém soluções de problemas que afetam
interesses do Brasil, dessa forma, podem ser consideradas como fontes equi-
paráveis à Doutrina, auxiliam a resolver questões jurídicas que se apresentam
ao judiciário de nosso país, mesmo quando o Brasil não tenha ratificado estes
diplomas internacionais.

c) Os tratados e convenções
No campo do Direito Internacional Privado, os Tratados e Convenções têm
grande importância como fonte internacional.
Os Tratados cuidam principalmente de matéria de nacionalidade em rela-
ção aos conflitos de nacionalidade, visando evitar casos de apatridia e de dupla
nacionalidade. Há também vários Tratados em relação a condição jurídica do
estrangeiro, bem como a competência dos Estados em estabelecer restrições às
suas atividades.
O Brasil aprovou a Convenção da ONU sobre Prestação de Alimentos no Es-
trangeiro, pelo Decreto n. 56.826, de 02.09.1965, que criou várias oportunida-
des de colaboração judicial internacional. Em matéria de extradição, o Brasil
firmou vários tratados bilaterais.
Entretanto, é no campo dos conflitos de leis civis e comerciais que se con-
centra o maior número de diplomas legais internacionais como é o caso das
Convenções contendo regras uniformizadas de solução de conflito de leis e as

capítulo 2 • 55
Convenções que aprovam Lei Uniforme para atividades de caráter internacio-
nal, como é o caso das Convenções sobre Transportes Marítimo e Aéreo sobre
Compra e Venda Internacional.
d) Jurisprudência
Na Europa, onde há intensa atividade extraterritorial, em que os grupos na-
cionais se inter-relacionam em todos os campos da vida, frequentes os matri-
mônios entre pessoas de diferentes nacionalidades e domicílios, permanen-
te fluxo comercial e turístico, ocorrendo fatos jurídicos transacionais a todo
instante. Dessa forma, os tribunais nacionais estão habituados a dirimir lití-
gios entre pessoas de diversas nacionalidades, fazendo com que os europeus
tenham maior experiência em matéria de conflito de jurisdições e conflito de
leis, em decisões sobre nacionalidade e sobre direitos do estrangeiro.
Nos países sul-americanos, assim como no Brasil, ainda não é intensa a ativida-
de internacional, tanto no campo das relações de família como nas relações contra-
tuais, civis e comerciais. Daí a escassez da produção jurisprudencial, fazendo com
que a Doutrina tenha um papel de mais importante. A jurisprudência brasileira se
limita praticamente a decisões de homologação de sentenças estrangeiras e “exe-
quatur” em cartas rogatórias, matérias atinentes ao Direito Processual Internacio-
nal, a processos de expulsão e extradição, sujeitos ao Estatuto do Estrangeiro, entre
outros. Assim, o Brasil raramente tem oportunidade de aplicar Direito estrangeiro.

REFLEXÃO
Nesse capítulo finalizamos o estudo dos tratados internacionais, viemos sua incidência no
Brasil e o surgimento dos tratados de Direitos Humanos.
Além disso, começamos a analisar as noções gerais do Direito Internacional Privado.
Analisamos também o surgimento do direito internacional privado bem como seu objeto
de estudo.

ATIVIDADE
1. Em que consiste a teoria da norma fundamental?

2. Descreva pelo menos sobre uma fonte do direito internacional privado.

56 • capítulo 2
 LEITURA RECOMENDADA
Livro: Direito Internacional Pivado
Autor: Jacob Dolinger
Editora: Forense

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E.; CASELLA, Paulo Borba. Manual de
direito internacional público, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense. 2003.

BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado, 2ª ed., São Paulo: Atlas,
2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Edi-
tores. 2008.

CAMPOS, Diego Araújo; TÁVORA, Fabiano. Direito internacional público, privado e

comercial, São Paulo: Saraiva, 2014.

DOLINGER, Jacob. O Direito Internacional Privado – Parte Geral. 11ª ed. Rio de Janei-
ro: Editora Forense. 2014.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, São Paulo: Atlas,
1988.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Nova

Fronteira: Rio de Janeiro, 1983.

GUERRA, Sidney. Curso de direito internacional público, 7ª ed., São Paulo: Saraiva,
2013.

capítulo 2 • 57
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 16ª ed., São Paulo: Saraiva,
2012.

MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de. O Poder de Celebrar Tratados – competência

dos poderes constituídos para a celebração de tratados, à luz do Direito Comparado e do
Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1995.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito, 4ª ed., São Paulo: Atlas,
2013.

MAZUOLI, Valério; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à convenção americana sobre

direitos humanos, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público, 15ª ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.

REZEK, J. F. Direito Internacional Público – Curso Elementar. 9ª. ed.São Paulo: Saraiva
2002.

SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao direito internacional público,

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores. 2004.

NO PRÓXIMO CAPÍTULO
No capítulo a seguir iremos continuar o estudo do direito internacional privado, além disso,
vamos conhecer as regras de conexão e os princípios do direito internacional privado.

58 • capítulo 2
 3
Noções gerais, elementos
e regras de conexão do
DIP brasileiro – Lei de
introdução às normas do
direito brasileiro/LINDB
3  Noções gerais, elementos e regras de
conexão do DIP brasileiro – Lei de introdução
às normas do direito brasileiro/LINDB
Neste terceiro capítulo, analisaremos os elementos e as regras de conexão do
Direito Internacional Privado Brasileiro e seus aspectos na LINDB, bem como
os institutos de instrumentalização deles, como a Carta Rogatória, Execução de
Sentença Estrangeira e por fim o Reenvio.

OBJETIVOS
• Analisar os elementos de Conexão e sua presença na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (LINDB);
• Analisar as Regras de Conexão em conjunto com os artigos da LINDB;
• Identificar os requisitos e motivos da Carta Rogatória;
• Diferenciar e conhecer a Execução de Sentença Estrangeira;
• Analisar o instituto do Reenvio.

REFLEXÃO
Você se lembra que nas sociedades antigas, o estrangeiro, em regra, não gozava de direitos
e, consequentemente, não havia conflitos entre ordens jurídicas diversas, que é a razão de ser
do DIP. A eventual necessidade de julgar os estrangeiros levou à criação de tribunais excep-
cionais, como o do Pretor Peregrino, em Roma, e o do Polemarca, em Atenas. Por outro lado, o
Pentateuco continha normas sobre o tratamento equânime do estrangeiro entre o povo judeu.
A partir do século XI, as cidades-Estado do norte da Itália, que se haviam tornado grandes
centros comerciais e começaram a transformar o seu direito consuetudinário em estatutos
escritos. As primeiras tentativas de estabelecimento de regras para resolver tais conflitos de
leis marcam, segundo alguns, o início da ciência do DIP.

60 • capítulo 3
3.1  Introdução

O Direito Internacional Privado é um sistema normativo que objetiva solucio-

nar conflitos envolvendo jurisdições multinacionais, ou seja, indica o direito
aplicável a solução de um conflito que pode ser relacionado a uma jurisdição
estatal ou a uma pluralidade de jurisdições estatais.

Para Ferrer Correia, o Direito Internacional Privado é “ramo da ciência jurídica onde se
procuram formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou das
leis aplicáveis às questões emergentes das relações jurídico-privadas de carácter inter-
nacional e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações
jurídicas puramente internas de questões situadas na órbita de um único sistema de
Direito estrangeiro (situações internacionais de conexão única, situações relativamente
internacionais)”.

Visando a solução de conflitos de leis no espaço, foram criados alguns ele-

mentos de conexão que, indicam qual será a sede jurídica apta a solucionar o
conflito e consequentemente qual deverá ser o Direito aplicado, ligando uma
situação de conflito a norma que vai regê-la.

3.2  Elementos de conexão

O problema fundamental do direito internacional privado é a determinação e

utilização das leis que solucionam conflitos no espaço, isto é, a utilização de
elementos de conexão, neste sentido Del’Olmo (2010), explica que conexão sig-
nifica ligação, união, encontro, vínculo, nexo, ponto comum.
Assim, o elemento de conexão consiste na parte da norma de DIP que de-
termina o Direito que será aplicável, podendo ser o nacional (do julgador), ou
o estrangeiro.

Preliminarmente, cabe distinguir que a norma de DIP contém três partes: objeto, ele-
mento e consequência jurídica. O objeto de conexão é a matéria a que se refere uma
norma indicativa ouindireta de Direito Internacional Privado, ocupando-se de questões
jurídicas vinculadas a fatosou elementos de fatores sociais com conexão internacional
– como capacidade jurídica, nome de uma pessoa ou pretensões jurídicas decorrentes,
por exemplo, de acidente de carro.

capítulo 3 • 61
 O elementode conexão é a parte que torna possível a determinação do direito aplicável
– nacionalidade, domicílio e lexfori. Por fim, a consequência jurídica, que nem sempre é
escrita, podendo ser subentendida, é a aplicação de um direito material.
Nesse contexto, o objeto de conexão pode ser comparado ao tipo da norma penal (ma-
tar alguém), o elemento como o resultado imediato desse ato ilícito (levar seu agente a
julgamento) e a consequência à aplicação de uma regra (pena: reclusão de seis a vinte
anos) (DEL’OLMO, 2010, p. 41).

Assim, a partir da citação anterior, cabe distinguir objeto de conexão e ele-

mento de conexão, partes que compõem toda norma indicativa do DIPr:

•  Objeto de conexão: descreve a matéria à qual se refere uma norma indi-

cativa ou indireta de DIPr, abordando sempre questões jurídicas vincu-
ladas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional.
Como capacidade jurídica, nome de uma pessoa ou pretensões jurídicas
decorrentes, por exemplo, de acidente de carro.

•  Elemento de conexão: é a parte que torna possível a aplicação do Direito

como a nacionalidade, o domicílio e a lexfori (lei do foro). A solução será
encontrada na lexfori, ou seja, na lei do foro, no conjunto de leis internas
de cada país, que tratam da aplicação da lei estrangeira e dos conflitos
destas com as leis locais.

Atualmente, a nossa lexfori é a Lei de Introdução às Normas do Direiro Bra-

sileiro (LINDB).

A Lei de Direito Internacional Privado brasileira é o Decreto-Lei nº 4.657, de 4/9/1942,

denominado de Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) até dezembro de 2010, quan-
do recebeu a nova nomenclatura de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB) introduzida pela Lei nº 12.376, de 30/12/2010.
Vale a pena conferir o decreto disponível no site do Planalto:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>

62 • capítulo 3
3.2.1  Principais elementos de conexão

Os elementos de conexão poderão variar de acordo com cada ordenamento ju-

rídico. Não há, muitas vezes, uma solução uniforme e universal para resolver o
conflito de leis no espaço.
A LINDB prevê, em alguns de seus artigos, critérios para a solução dos con-
flitos de leis no espaço.

3.2.1.1  Nacionalidade
O elemento de conexão Nacionalidade é muito empregado pelos países de
grande imigração (a exemplo dos países europeus). Atualmente, existe uma for-
te tendência de abandonar este elemento, em razão de ser comum as pessoas
possuírem mais de uma nacionalidade.
DREAMSTIME.COM

Quando a pessoa tiver mais de uma nacionalidade, deve-se privilegiar a

mais relevante, considerada como tal aquela em que se pode verificar um liame
efetivo entre a pessoa física e o Estado. No que se refere as apátridas (sem na-
cionalidade) usa-se a lei do domicílio ou, na falta deste, a lei de sua residência.
(DOS SANTOS, 2011)
Para Amorim (2008) a nacionalidade, sob o ponto de vista jurídico, consti-
tui o objetivo principal do nosso exame. Neste sentido, ela é vínculo que une o
indivíduo ao Estado.
O mesmo autor, argumenta que a nacionalidade é uma espécie de contrato
existente entre o indivíduo e o Estado. Desse contrato bilateral surgem direitos
e deveres para os contratantes.

capítulo 3 • 63
 A Declaração Universal dos Direitos Humano, apesar de não ser um tratado
entre os Estados, uma vez que está subscrita por todos eles sem qualquer víncu-
lo obrigacional e sim informativo, traz os critérios básicos para as soluções das
divergências sobre nacionalidade. Senão, vejamos:
a) toda pessoa deve ter nacionalidade;
b) deve tê-la desde o nascimento;
c) pode mudá-la voluntariamente.

Ante o exposto, podemos afirmar que a nacionalidade é originária ou natural,

aquela advinda do nascimento, e adquirida, quando mudada após o nascimento.

Temos, igualmente, dois sistemas determinantes da nacionalidade de origem:

a) jus sanguinis: a nacionalidade do pai determina a nacionalidade do fi-
lho; este sendo desconhecido prevalece a nacionalidade da mãe;
b) jus soli: a nacionalidade é consequência do lugar do nascimento.

O jus soli, ou direito de solo, teve, como já dissemos, sua origem no feuda-
lismo, sendo a nacionalidade estabelecida pelo lugar do nascimento, sem que
seja tomada por base a nacionalidade do pai ou da mãe.
Dentro do sistema jus soli, são brasileiros os nascidos no solo pátrio, nas
aeronaves militares e públicas, nos navios de guerra, no mar territorial, nas se-
des das embaixadas, nas ilhas, nos golfos, nos estreitos, nos canais, nos lagos,
nos rios, bem como no espaço aéreo brasileiros.
Por outro lado, em razão de exceção ao sistema do jus soli, também são brasi-
leiros os filhos de brasileiros que nascerem no exterior quando os pais estiverem
a serviço do Brasil, podendo ser apenas o pai ou a mãe o prestador do mister.

CURIOSIDADE
Os países da Europa com o propósito de conservar os laços consanguíneos da nacionalidade
com base na raça, sempre adotaram o jus sanguinis como fator determinante de nacionalidade.
Já países das Américas, principalmente no Brasil em razão do povoamento, adotam o jus soli.

Igualmente são nacionais os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou

mãe brasileira, embora não estejam a serviço do Brasil, desde que venham a
residir neste país e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira
(artigo 12, c, da CF de 1988).

64 • capítulo 3
 A Constituição Federal Brasileira estabeleceu, portanto, apenas dois crité-
rios para ser firmada a nossa nacionalidade: vir residir no Brasil e, em qualquer
tempo, opte pela nacionalidade brasileira.
De acordo com Jacob Dolinger (2001), os defensores da regra da nacionali-
dade para reger o estatuto pessoal alegam que:
a) a lei nacional é mais adequada, eis que as tradições refletem os costumes
e as tradições nacionais;

b) a questão da estabilidade, eis que a nacionalidade é um componente

mais estável do que o do domicílio, que se muda e se troca com mais
facilidade;

c) o argumento da certeza, segundo o qual é mais fácil determinar a nacio-

nalidade de uma pessoa do que seu domicílio. Exemplo: Europeu que se
domicilia no Iraque ou na China dificilmente se adaptará aos costumes
muçulmanos ou chineses, sofrendo muito se tivesse de se submeter sua
vida e a de sua família às leis daqueles países.

3.2.1.2  Domicílio
Aplica-se o domicílio ou Lex Domicilli à lei do local onde é domiciliada a pes-
soa. Também é utilizado, normalmente, para a determinação da capacidade do
estatuto pessoal, como Direito de Família e direitos sucessórios, sendo predo-
minante nos países de grande imigração, tais como os americanos, mais próxi-
mo da realidade das pessoas e de fácil aplicação pelos tribunais locais.
Sobre o conceito de domicílio, esta é uma questão complexa, especialmente
quando surge dúvida sobre o domicílio da pessoa. Tem-se, assim, o conceito
dado pelo Código Civil de 2002 – artigo 70. O domicílio da pessoa natural é o
lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
O domicílio voluntário é aquele do lugar que a pessoa escolhe para morar,
enquanto o necessário é imposto por lei.
O domicílio necessário pode ser de funcionário público que é o lugar onde
presta serviço; do militar, onde serve ou presta igualmente serviço, e o preso, o
presídio ou cadeia em que está recolhido.
Nas Américas do Sul e Central alguns países adotam o domicílio como sim-
ples residência, outros a residência como animus de permanecer; é o caso do Bra-
sil. Outros consideram a residência habitual familiar ou o centro principal dos
negócios. Este critério está previsto na nossa lexfori (artigo 7º, inciso 8º, LINDB).

capítulo 3 • 65
 Para Del'Olmo (2010), quando houver pluralidade de domicílios, deve se dar
preferência ao domicílio nacional.
Por outro lado, Jacob Dolinger (2001) lembra que os defensores do domicí-
lio como critério determinador da lei que deve reger o estatuto pessoal (adota-
do pelo Brasil) enunciam as suas vantagens, destacando cinco razões:
a) a lei do domicílio corresponde ao interesse do imigrante, pois conhece
melhor a legislação do país onde vive e trabalha do que a de sua pátria e
não deseja ser discriminado por outras regras jurídicas dentro da socie-
dade na qual se integrou;

b) os interesses dos terceiros que contratam e convivem com o imigrante

são mais bem protegidos aplicando a lei local, eis que a lei da nacionali-
dade do estrangeiro lhe é desconhecida, podendo levá-lo a contratar com
um incapaz sem disso se conscientizar;

c) a aplicação da lei domiciliar facilita a adaptação e integração na cultura,

na mentalidade, enfim na vida do país;

d) como o estatuto pessoal abrange o Direito de Família e considerando o

número cada vez maior de casamentos entre pessoas de nacionalidades
diversas, a submissão ao direito da nacionalidade ocasiona conflitos de
leis no seio da família, com cônjuges regidos por leis diversas. Pela lei do
domicílio, simplificam-se as situações jurídicas que se formam no âmbi-
to conjugal, paternal, filial e parental;

e) considerando que a competência jurisdicional é, via de regra, determinada

pelo domicílio, a aplicação do sistema jurídico domiciliar proporciona a coin-
cidência da jurisdição com a competência legal, ou seja, o juiz julgará de acor-
do com sua própria lei, sempre mais bem conhecida do que a lei estrangeira.

3.2.1.3  Territorialidade
É o regime de Direito Internacional Privado que determina a aplicação irrestri-
ta da lei local, lei do foro, sem levar em consideração a nacionalidade ou domi-
cílio da pessoa em matéria de estatuto pessoal.
Como este princípio é aplicado sem restrições, inclusive aos estrangeiros
em trânsito pelo país, é considerado um retrocesso na evolução do DIP, que foi
construído com base no respeito ao estrangeiro.

66 • capítulo 3
3.2.2  Principais elementos de conexão presentes no LINDB

LINDB SITUAÇÕES
(DEC.-LEI ELEMENTO DE CONEXÃO
DIVERSAS
4.707/42)
Com relação ao direito de
01 7º, caput Domicílio.
família.

Formalidade para cele-

02 7º, § 1º bração e impedimento de Local da celebração.
casamentos.

Domicílio conjugal, ou primeiro

03 7º, § 4º Regime de bens. domicílio, caso os nubentes
possuam vários domicílios.

Lei da situação do bem, ou

Discussão de bens mó-
04 8º, caput seja, a legislação da localiza-
veis e imóveis.
ção do bem. (Foro rei sitae)

Bens móveis trazidos com

05 8º, § 1º o proprietário ou que se Domicílio do proprietário
destinem ao transporte.

Legislação do domicílio da
06 8º, § 2º Penhor pessoa que estiver com a pos-
se do bem

Obrigações contratuais e Lei do país em que se cons-

07 9º, ccaput
extracontratuais. tituírem

Obrigações que neces- Legislação do local onde foi

08 9º, § 1º sitem de formalidade constituída e a lei do local da
especial. execução

Sucessões por morte ou Lei do domicílio da pessoa do

09 10º, caput
ausência. de cujus

capítulo 3 • 67
 LINDB SITUAÇÕES
(DEC.-LEI ELEMENTO DE CONEXÃO
DIVERSAS
4.707/42)
Sucessão com relação Legislação mais favorável que
10 10º, § 1º a cônjuge ou filhos pode ser a lei brasileira ou a
brasileiros. do domicílio do de cujus

Lei do domicílio do herdeiro

11 10º, § 2º Capacidade para suceder.
ou legatário

Com relação a pessoa Legislação do local onde se

12 11º, caput
jurídica. constituir.

Fonte: di Lorenzo, Carlos Alberto. Direito internacional público e privado. 2ª ed. São
Paulo: Rideel, 2010.

3.3  Regras do DIP brasileiro – Lei de Introdução às normas do

direito brasileiro/LINDB

As regras de conexão são as normas instituídas pelo DIP (Direito Internacional

Privado) que indicam o direito aplicável às diversas situações jurídicas conecta-
das a mais de um sistema legal.
O DIP cuida primeiramente de classificar a situação jurídica dentre um rol
de qualificações, ou seja, de categorias jurídicas; em seguida, localiza a sede ju-
rídica desta situação ou relação e, finalmente, determina a aplicação do direito
vigente nesta sede. (DOLINGER, 2014, p. 297)

3.4  Regras de conexão

Seguem-se, assim, os elementos de conexão constantes (e mais comumente pre-

sentes) nas diversas normas de Direito Internacional Privado dos diferentes países:

68 • capítulo 3
 REGRA DE SIGNIFICADO NO BRASIL
CONEXÃO
Lei da nacionalidade da pessoa natural,
Não há dispositivo
Lex patriae pela qual se rege seu estatuto pessoal e
específico
sua capacidade.

LINDB, Art. 7º
Lei do domicílio que rege o estatuto e a
Lex domicili LINDB, Art. 8º, § 2º
capacidade da pessoa natural.
LINDB, Art. 10

Lei do local da realização do ato jurídico

Lex loci actus LINDB, Art. 7º, § 1º
para reger sua substância.

Lei do local da realização do ato jurídico

Lex regitactum LINDB, Art. 9º
para reger suas formalidades.

Lei do local onde o contrato foi firmado

Lex loci
para reger sua interpretação e seu cum- LINDB, Art. 7º, § 2º
contractus
primento.

Lex loci solu- Lei do local onde as obrigações ou a obriga-

LINDB, Art. 12
cionis ção principal do contrato deve ser cumprida.

Não aplicável, só
Lei do país escolhida pelos contratantes
Lex voluntatis na Arbitragem (Lei
(princípio da autonomia da vontade).
9.307/96), art. 2º

Lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido,

Lex loci delicti CP, Art. 5º
que rege a obrigação de indenizar.

Lei do lugar onde se manifestam as con-

Lex damni seqüências do ato ilícito, para reger a obri- CP, Art. 5º, 6º e 7º
gação de indenizar.

Lex rei sitae ou A coisa é regida pela lei do local em que LINDB, Art. 8º
Lex situs está situada. LINDB, Art. 12, § 1º

Mobiliasequntur- O bem móvel é regido pela lei do local em

LINDB, Art. 8º, § 1º
personam que seu proprietário está domiciliado

capítulo 3 • 69
 REGRA DE SIGNIFICADO NO BRASIL
CONEXÃO
O casamento é regido, no que tange às
Lex loci
suas formalidades, pela lei do local da sua LINDB, Art. 7º, § 1º
celebrationis
celebração.

Indica o sistema jurídico com o qual o con-

Não há dispositivo es-
The proper law trato tem mais significativa relação (princí-
pecífico (DIPr britânico
of the contract pio da proximidade, centro de gravidade ou
e EUA)
dos vínculos mais estreitos).

A lei do país e cuja moeda a dívida ou ou- Não há dispositivo

Lex monetae
tra obrigação legal é expressa. específico

Lei da jurisdição em que se efetua a exe-

Lex loci
cução forçada de uma obrigação (confun- LINDB, Art. 9º, § 1º
executionis
de a lexfori).

Lei do foro, no qual se trava a demanda Não há dispositivo

Lex fori
judicial. específico

Critério da lei mais benéfica: proteção de

Lei mais favo- Também utiliza esse
menores, trabalhadores, consumidores; a
rável critério
lei que considera válido o ato (favor negotii)

Competência do foro em que se situa a

Forum rei sitae LINDB, Art. 12, § 1º
coisa.

Forumobliga- Competência do foro do local em que a LINDB, Art. 12

tionis obrigação deva ser cumprida. CPC, Art. 88, II

Competência do foro em que ocorreu o

Forum delicti CPP, Art. 70
delito.

Competência do foro onde a vítima sofreu

Forumdamni CPC, Art. 88, III
o prejuízo.

Fonte: Apostila de direito internacional. Disponível em: www.brasilconcursos.com

70 • capítulo 3
3.5  Carta rogatória

São solicitações de um Tribunal estrangeiro para que a justiça nacional coope-

re na realização de certos atos que interessem àquelas justiças, tais como cita-
ções, depoimentos, exames e outras diligências. (CASELLA, 1998, p. 240)
Para Carmen Tibúrcio, a carta rogatória “é meio processual adequado para
a realização de diligências fora de uma determinada jurisdição”. (TIBÚRCIO,
1999, p. 77) Ou seja, Carta Rogatória é um documento realizado por um Tribunal
estrangeiro que trará os Termos de Rogação. Rogação é sinônimo de implorar
e por esse motivo a Carta traz os termos de rogação que deverão ser motivados.
O país que recebe a Carta Rogatória não está obrigado a cumprir, porém,
geralmente ela é cumprida em favor da boa convivência internacional e a reci-
procidade entre países.

a) Procedimento
A autoridade estrangeira elabora a carta rogatória e encaminha para a em-
baixada ou consulado do país a qual deseja enviá-la.
No Brasil, ao chegar no país é realizada a tradução oficial feito por um tradutor
juramentado que fica no Ministério das Relações Internacionais.
Após a tradução, a carta é encaminhada ao STJ que faz um juízo de admissibi-
lidade (analisa se está em conformidade com a ordem pública, bons costumes, so-
berania) e estando em conformidade e sendo aceita, concede-se o “EXEQUATUR”.

Nas palavras de Marcelo Hermes Huck, no Brasil, o termo refere-se exclusivamente à

determinação oriunda do Supremo Tribunal Federal para que se cumpra carta rogatória
citatória ou notificatória estrangeira. (HUCK, 1994, p. 35)

A Carta Rogatória junto com o “EXEQUATUR” é encaminhada para a comar-

ca na qual a rogatória deverá ser cumprida.
Os Tribunais de Justiça do Brasil contam com modelos de Cartas Rogatória,
que podemos analisar a seguir:

capítulo 3 • 71
 Modelo Simplificado de Carta Rogatória
Órgão Jurisdicional Requerente
[Endereço completo, inclusive CEP, telefone, fax, e-mail]

CARTA ROGATÓRIA

Juízo Rogante:
Juízo Rogado: Juízo Competente do _____________________________ [País Rogado].
Processo Nº:
Tipo de Ação:
Partes da Ação:
FINALIDADE: [Descrever a finalidade da carta rogatória (exemplo: citação, no-
tificação, etc.)].

JUSTIÇA GRATUITA OU RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DE CUSTAS NO PAÍS

ROGADO:
Roga-se que se proceda às diligências necessárias para o integral cum-
primento desta, com o que estará prestando relevantes serviços à Justiça
Brasileira e a este Juízo. A autoridade rogante garante reciprocidade nos li-
mites que a legislação brasileira e os tratados pertinentes permitem. Eu,
[nome]_____________________ , [cargo] _______________, a conferi e subscrevo.

[Local e Data]
[Assinatura do Juiz(a)]
[Juiz(a) de Direito/Juiz(a) Federal/Juiz(a) do Trabalho]

LISTA DE DOCUMENTOS ANEXOS [Identificar os documentos que acompanham

a Carta Rogatória, com referência ao número de páginas que seguem em anexo].

3.6  Execução de Sentença Estrangeira

A Execução de Sentença Estrangeira, significa a tradução de uma prestação

jurisdicional que foi emitida no estrangeiro e que será realizada, reconhecida
pela autoridade brasileira.
Difere da Rogatória pelo fato de neste caso já termos uma Ação Judicial, um
processo e nessa ação a

72 • capítulo 3
 CONEXÃO
Para maiores informações acesse: <http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.ws-
p?tmp.area=1148>

Parte interessada entra com a Ação de Reconhecimento de Homologação e

a outra parte irá responder se ela for reconhecida.
Assim como a Carta Rogatória, a Sentença estrangeira também possui a neces-
sidade de ser encaminhada para o juízo de admissibilidade do STJ e para sua efeti-
vação, ambas necessitam do “EXEQUATUR”.

a. Reconhecimento de Sentença Estrangeira

O Estado possui a faculdade de reconhecer em seu território decisão proferida
por uma autoridade judiciária estrangeira, não existe a obrigatoriedade do reco-
nhecimento, salvo nos casos em que o Direito Internacional Público fica compro-
metido. Isso ocorre, nos casos em que o país assinou Tratado Internacional acerca
do reconhecimento da Sentença Estrangeira, sendo assim, o reconhecimento mi-
gra de facultativo para obrigatório.
O Brasil faz parte de dois, o primeiro é a Convenção de NY que trata sobre ar-
bitragem e o segundo é o Protocolo LasLeñas que trata de sentenças proferidas
pelos países membros do Mercosul.
Normalmente, o país acaba cumprindo a sentença, para manter a boa con-
vivência na sociedade internacional e também, visando, eventual reciprocida-
de futura.

3.6.1  Requisitos para o Reconhecimento da Sentença Estrangeira

São necessários alguns requisitos básicos para a sentença ser válida em territó-
rio nacional.
1.  Deverá a sentença ter sido proferida por um juiz competente;
2.  As partes deverão ter sido citadas corretamente e, portanto, tomado ci-
ência do fato judicial para que exista a oportunidade de defesa;
3.  Comprovar revelia, se for o caso;
4.  Demonstrar que a sentença passou por todas as instâncias judiciais
possíveis e não é mais passível de recurso.

capítulo 3 • 73
A demonstração poderá ocorrer de duas formas:
a) Colocar nos autos a legislação processual pertinente;
b) Anexar alguma certidão ou documento judicial que comprove o trânsito
em julgado.

3.7  Reenvio

O reenvio é, em Direito internacional privado, um mecanismo de solução aos

conflitos negativos de jurisdição, quando surgem duas ou mais legislações de
diferentes ordenamentos jurídicos nacionais e que nenhuma delas se atribui
concorrência a si mesma para resolver o assunto, senão que a cada uma delas
(as legislações) dá concorrência a uma legislação estrangeira.

Pode ser de dois tipos:

•  De primeiro Grau: É a divergência das normas substantivas de duas legisla-
ções nacionais sobre a mesma matéria. Por exemplo: A maioridade aos 21
anos, pelo Código Civil brasileiro de 1916 e aos 18 anos, pela lei francesa.

•  De segundo grau: Ocorre quando uma determinada hipótese de conflito

de leis for tratada diversamente por dois sistemas DIP, estaremos diante
de um conflito entre sistemas de solução de conflitos de leis.

De acordo com Jacob Dolinger, o conflito de segundo grau pode ser:

a) Positivo – Hipóteses em que dois sistemas jurídicos solucionam o confli-
to determinando a aplicação de seu próprio direito.
Nesses casos, atenta-se, geralmente, para a solução ordenada pelo sis-
tema do foro, sem considerar o critério do DIP da outra jurisdição, não
ocorrendo o fenômeno do reenvio.

b) Negativo – Hipóteses em que cada um dos sistemas atribui competência

para reger a matéria não à sua própria lei, mas a lei interna de outro sis-
tema, ou seja, o país A considera aplicável a lei do país B, enquanto este
indica como aplicável a lei do país.
Nesses casos, temos o país A remetendo para a lei do país B, e este reen-
viando, devolvendo, para a lei do país A.

74 • capítulo 3
 Cabe destacar que o artigo 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Bra-
sileiro – LINDB – proíbe o juiz nacional de aplicar o reenvio, cabendo apenas a
aplicação do Direito Internacional Privado brasileiro para determinar o direito
material cabível, ficando a cargo de estrangeiro, se houver, a aplicação do reenvio.
Diante de todo contexto, fica claro que embora nacionalmente o reenvio
não deva ser aplicado, o referido instituto tem previsão e embasamento inter-
nacional, sendo absolutamente cabível, inclusive quanto à norma brasileira,
desde que aplicada por magistrado de outro país.

REFLEXÃO
Nesse capítulo, analisamos as regras de conexão presentes do Direito Internacional Privado
e sua representatividade na de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)
e as formas de execução de diligência internacionais e execuções. Por fim, estudamos o
instituto do Reenvio.

ATIVIDADE
1. Visando solucionar uma divergência relacionada a um contrato constituído nos EUA
envolvendo americanos e brasileiros, qual o país apto a resolver a divergência? Qual o
embasamento legal?

2. Explique Reenvio Negativo e Positivo

LEITURA RECOMENDADA
Livro: Direito Internacional Privado Parte Geral
Autor: Jacob Dolinger
Editora: Forense
Essa obra traz, de forma bem didática, os principais aspectos de incidência e aplicação da lei
estrangeira. Traz ainda, uma reflexão de como adotar tal norma no regime interno.

capítulo 3 • 75
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado: Revista Atualizada e Aumenta-
da com o Estatuto do Estrangeiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

CASELLA, Paulo Borba e ARAÚJO, Nádia de. A convenção interamericana sobre Cartas
Rogatórias e as conseqüências de sua adoção para o Brasil. Integração Jurídica Intera-
mericana. São Paulo: LTr, 1998, p. 240.

DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro:

Forense, 2010.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado – Parte Geral. 11ª ed. Rio de Janeiro:
EditoraForense, 2014.

DOS SANTOS, Marcelo Loeblein. Direito Internacional Privado. Rio Grande do Sul, Uni-
juí, 2011.

FERRER CORREIA, A., Lições de Direito Internacional Privado I, Editora: Almedina,

Tema: Direito Internacional Ano: 2007 4.ª Reimpressão da Edição de Outubro.

HUCK, Hermes Marcelo. Sentença Estrangeira e Lex Mercatoria. São Paulo: Saraiva,
1994, p. 35.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. Brasil: Malheiros
Editores, 2004.

TIBÚRCIO, Carmen. As cartas rogatórias executórias no direito brasileiro no âmbito do Mer-

cosul. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 348, ano 95, p. 77, out/dez 1999.

NO PRÓXIMO CAPÍTULO
No próximo capítulo iremos estudar a incidência e aplicação da lei estrangeira no Brasil.
Vamos estudar também os meios de solução de conflitos dentro os quais a Arbitragem faz
parte. Preparados? Bons estudos!

76 • capítulo 3
 4
Incidência e
aplicação da lei
estrangeira no
Brasil e arbitragem
4  Incidência e aplicação da lei estrangeira no
Brasil e arbitragem

No capítulo quatro analisaremos a incidência e aplicação da lei estrangeira no

Brasil bem como as formas de resolução de litígios alternativos como a Arbi-
tragem. Vamos estudar quais são essas formas de resolução, como utilizá-las,
a evolução que isto vem trazendo ao mundo todo, seus princípios e objetivos.
Vamos aos estudos!

OBJETIVOS
• Analisar a incidência e aplicação da lei estrangeira no Brasil.
• Estudar a prova, adaptação e o direito adquirido que a lei estrangeira traz.
• Analisar os métodos alternativos de solução de conflitos.
• Relacionar às formas de resolução de conflitos no judiciário brasileiro e nos métodos
alternativos.
• Reconhecer e estudar o instituto jurídico da arbitragem internacional e nacional, como
método de soluções de conflitos alternativo àquele prestado pela jurisdição estatal.
• Avaliar a lei de arbitragem brasileira, Lei 9.703/1996, compreendendo a sua importân-
cia para a homologação e execução no Brasil de laudos arbitrais estrangeiros.

REFLEXÃO
Você se lembra de outras formas de resolução de litígios empregadas na Idade Média e muito
utilizadas no mundo contemporâneo? O que significa mediação, conciliação e arbitragem? Neste
capítulo, estudaremos estas questões, bem como, a importância da Lei de Arbitragem no Brasil.

4.1  Incidência do direito estrangeiro

A grande evolução para o Direito Internacional Privado é a incidência e apli-

cação do direito estrangeiro numa relação jurídica que houver maior conexão
com outro sistema jurídico do que com o do próprio foro.

78 • capítulo 4
 DREAMSTIME.COM

Desse modo, o juiz ou tribunal julga a questão conforme a ordem jurídica

de outro país. Isto porque se discute nacionalidade daquele país ou porque ali
se encontra seu domicílio ou porque determinada obrigação deva ser cumprida
em outra jurisdição.
A grande jurista e professora francesa Hélène Gaudemet-Tallon em seu cur-
so na Academia de Direito Internacional de Haia lapida a seguinte frase:

Ora, a vontade de aplicar sua própria lei, sem mesmo vislumbrar a possibilidade de
aplicar uma lei estrangeira, me parece ser a característica de uma ordem jurídica ainda
imatura, que quer impor-se de forma imperialista ao invés de procurar uma boa coorde-
nação internacional. (DOLINGER, 2014)

Com isso, podemos entender que a melhor forma de se ter justiça, seguran-
ça jurídica e evolução das normas de modo que acompanhe a evolução da so-
ciedade é adotar quando assim for necessário, normas do direito estrangeiro.
Entretanto, este assunto traz grandes questionamentos, como por exemplo:
a aplicação da lei estrangeira aplica-se da mesma forma que a lei nacional? O
juiz pode aplicar a lei estrangeira de ofício mesmo que as partes não a invo-
quem? A parte que invocar o direito estrangeiro precisará prová-lo?
Essas e outras questões são muito comuns, pois cada país adota uma visão
e modo de aplicação. Na Inglaterra, por exemplo, o juiz não pode aplicar lei
estrangeira ex officio.

capítulo 4 • 79
 CONCEITO
Julgamento ex officio significa que o juiz pode julgar por vontade própria, baseando-se nos
seus conhecimentos, sem necessidade da parte interessada requerer. No caso em questão, o
juiz poderá aplicar a lei estrangeira sem que a parte tenha invocado esse direito, ou seja, sem
que a parte tenha pedido para julgar o caso com base na lei estrangeira.

Ocorre que no Brasil o juiz deverá aplicar a lei estrangeira de ofício, sem
a necessidade de invocação das partes, pois a obrigação é de julgar de acordo
com o direito que rege, mas sempre respeitando as regras internas.
Entretanto, o juiz poderá exigir da parte, em trabalho conjunto com o seu,
que seja feita a produção de sua prova, conforme o art. 14 da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro estabelece.

4.2  Aplicação do direito estrangeiro

DREAMSTIME.COM

No Brasil a norma estrangeira é considerada como lei e não fato, por isso,
sua ignorância não é admitida, o juiz deve aplicá-la ex officio, e pode ser invo-
cada a qualquer tempo.
Tal argumento encontra-se respaldo no Projeto de Lei do Senado n. 269, de
2004 em seu artigo 18 que diz: “A lei Estrangeira indicada pelo Direito Interna-
cional Privado brasileiro será aplicada de ofício; sua aplicação, prova e interpre-
tação far-se-ão em conformidade com o direito estrangeiro.”
O Direito Internacional Privado brasileiro está configurado na Lei de Intro-
dução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) onde a aplicação do direito es-
trangeiro sempre que determinar regras de conexão será obrigatório. Vejamos
alguns exemplos:

80 • capítulo 4
 “Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo
e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
(...)
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os
nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á
a lei do país em que estiverem situados.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituirem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto
aos requisitos extrínsecos do ato.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domici-
liado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e
as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.”

Portanto, essas regras da LINDB são obrigatórias e devem ser respeitadas

quando incidirem em lei estrangeira. Assim, o magistrado deverá observar a lei es-
trangeira em sua totalidade, respeitar as regras de direito intertemporal, normas
relativas à hierarquia das leis e normas internas referentes à ordem pública, etc.
Nesse mesmo entendimento, em 1979 em Montevidéu ocorreu a Confe-
rência Interamericana Especializada sobre Direito Internacional Privado que
aprovou a Convenção sobre Regras Gerais de Direito Internacional Privado, em
que o art. 2º dispõe que tanto os juízes bem como as autoridades aplicarão o
direito estrangeiro da mesma forma que seria aplicada as normas do Estado,
sem prejuízo das partes em pleitear ou provar a existência do conteúdo da lei
estrangeira. (DOLINGER, 2014)

ATENÇÃO
Importante: o entendimento de que a lei estrangeira é equiparada à lei nacional, dá-se pelo
princípio da lex fori, ou seja, por estar assim estabelecido na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro conhecida também como LINDB. (AMORIM, 2003).

capítulo 4 • 81
4.2.1  Modalidades de aplicação

O direito estrangeiro é aplicado de maneira direta e indireta.

Na modalidade direta, o processo tem tramitação perante o juiz do foro.
Então, a primeira tarefa do magistrado é identificar o elemento de conexão.
Consequentemente, verificar qual lei será aplicada, isto é, se a nacional ou es-
trangeira. Caso se trate de lei estrangeira, passará à qualificação. Dessa forma,
haverá uma análise se a lei estrangeira possui identidade com nosso sistema
jurídico, caso tenha, o juiz investigará se referida lei não conflita com a nossa
ordem jurídica. (AMORIM, 2003)
O trabalho subsequente é de interpretação, previstos dentro do ordenamen-
to jurídico pátrio. Pois, se conflitar com a ordem pública, não há mais o que
fazer, pois a lei estrangeira não será adaptada.
Porém, se a norma estrangeira, cuja aplicação é prevista não for conheci-
da, o magistrado deverá através do mérito comparativo, buscar outra norma do
nosso direito que lhe seja semelhante.

ATENÇÃO
A norma internacional não poderá conflitar com nossa ordem jurídica, como por exemplo, se
houver algum caso de bigamia, tal norma deverá ser rejeitada. Pois, a bigamia no Brasil não
é permitida.

Por outro lado há também a aplicação indireta.

Neste caso, a sentença é proferida por juiz estrangeiro, e apenas a execução
será no Brasil, ou seja, todos os trâmites ocorrerão em outro país, aqui apenas
surtirá seus efeitos.
Entretanto, nenhuma sentença estrangeira poderá ser executada no Brasil
se não for aceita pelo Supremo Tribunal Federal, isto é, somente após a homo-
logação do Supremo será executada no Brasil. (AMORIM, 2003).

4.3  Prova do direito estrangeiro

Como vimos anteriormente, tanto o juiz quanto à parte poderão pleitear o di-
reito estrangeiro. Entretanto, o magistrado deverá buscar recursos do direito
comparado, para poder obter uma melhor compreensão das outras leis.

82 • capítulo 4
 Assim, para garantir conhecimentos recíprocos das legislações nos diferen-
tes povos, o Código de Bustamante apresentou duas soluções quando o magis-
trado ou tribual for julgar com base no direito comparado: a) buscar certidão
legalizada de dois advogados em exercício no país cuja lei se deseje conhecer; b)
buscar informação diplomática a ser fornecida pelo mais alto tribunal do país
cujo direito se queira aplicar. (DOLINGER, 2014)
É claro que a busca em obras doutrinárias, publicações e artigos são válidos
para adquirir conhecimento, mas não garantem a certeza da lei em compara-
ção com as soluções apresentadas por Bustamante.
Outra solução que podemos buscar encontra-se no artigo 4º da LINDB que
diz que quando a lei for omissa o juiz poderá valer-se dos usos e costumes para
suprir as falhas da lei. Dessa forma, o costume terá idêntico valor no plano do
Direito Internacional Privado, desde que no direito estrangeiro dê valor de fon-
te de direito ao costume. Vejamos:
“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a ana-
logia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

4.4  Adaptação

A adaptação, aproximação, ou ainda substituição, é a aplicação do direito es-

trangeiro alterado para se adaptar conforme as realidades locais. Por exemplo,
antigamente o Brasil não admitia o divórcio, mas o Japão apenas conhecia esta
forma de separação, era possível conceder em nossos tribunais desquites de
casais nipo-brasileiros, interpretando o direito japonês. Da mesma forma, esse
método de interpretação tem possibilitado no Brasil divórcios decretados no
exterior por autoridades extrajudiciárias.
Para tal interpretação, dá-se o nome de interpretação construtiva, na qual é
uma forma de aproximação excepcional ou de correspondência na qual possi-
bilita o aproveitamento de decisões dos nossos tribunais tenham fundamento
na lei estrangeira. (AMORIM, 2003).

4.5  Direito adquirido

Uma das principais finalidades no Direito Internacional Privado ao aplicar a lei

estrangeira é respeitar os direitos adquiridos.

capítulo 4 • 83
 A doutrina não fixou com precisão o conceito de direito adquirido, entretan-
to, na concepção de Gabba para haver direito adquirido é necessário dois requi-
sitos: a) ter sido produzido por um fato idôneo para sua produção; b) ter sido
incorporado definitivamente ao patrimônio do titular. (SILVA, 2004, p. 432)
Além disso, segundo a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro “consideram-
se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exer-
cer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição
pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.
(art. 6º, §2º).
Entretanto, não há o reconhecimento de um direito quando este ofender
a ordem pública ou fraudar a lei, como por exemplo, escravatura e poligamia,
situações estas que não são aceitas no Brasil e nos países do Ocidente.
Importante destacar também que nem todo direito adquirido pode ser
transportado de um Estado para outro. Além daqueles que ofendem a ordem
pública local, há também aqueles direitos que só podem ser exercidos em um
determinado Estado, pois não podem ser transportados para outro, a exemplo
de um emprego público.

CONEXÃO
Vale a pena conferir mais detalhes sobre o direito adquirido nas aulas disponíveis da TV Justiça:
<https://www.youtube.com/watch?v=u563IN0DjyE&index=2&list=PLoaEgfUVQsXGKQx
6yyYbZiG60LkHhDs2n>

4.5.1  Ordem Pública

Para o Direito Internacional Privado a ordem pública é um dos princípios mais

importantes que impede a aplicação de leis estrangeiras, o reconhecimento de
atos realizados no exterior e execução de sentenças proferidas por tribunais de
outros países.
Entretanto, tal princípio da ordem pública não tem uma definição concreta.
Este princípio está relacionado com a natureza filosófica, moral, relativa, alte-
rável e, por isso, indefinível.
Podemos dizer então, que o princípio da ordem pública é o reflexo da filo-
sofia sociopolítica e jurídica que integra o sistema jurídico de um Estado, além

84 • capítulo 4
disso, que representa a moral básica de uma nação e que protege as necessida-
des do Estado.
A ordem pública é medida através dos atos que são considerados como res-
peitáveis pela sociedade em determinada época. Assim, aquilo que for conside-
rado chocante perante a sociedade será rejeitado pela doutrina e repelido pelos
tribunais. O que a sociedade avalia como bom ou ruim é determinante na ava-
liação do que fere ou não a ordem pública.
O juiz Sir Hersch Lauterpacht, em um julgado na Corte Internacional de Justi-
ça, explicou a noção de ordem pública, distinguindo a ordem pública em diversas
áreas do direito, como nas leis penais, de polícia, nas que cuidam do bem estar
nacional, da saúde e da segurança, e referentes a moralidade. (DOLINGER, 2014)
No Brasil, o art. 17 da Lei de Introdução exclui a aplicação de leis estrangeiras
sempre que ofenderem a soberania nacional, ordem pública, e bons costumes.

4.5.2  Fraude à Lei

A fraude à lei é um princípio decorrente do princípio da ordem pública.

Haverá fraude a lei no Diereito Internacional Privado quando o agente altera o
elemento de conexão que indicaria a lei aplicável. Por exemplo: indivíduo que
intencionalmente muda de nacionalidade ou de domicílio com a finalidade de
colocar-se sob a incidência de uma lei diversa da que lhe seria originariamente
aplicável, visando fugir de uma proibição desta.
Por esse princípio os fins lícitos não justificam os meios ilícitos, pois está
relacionado com a moral. Por exemplo, a mudança de religião onde o estatuto
pessoal é regido pela lei religiosa também é considerada prática de fraude a lei.
Assim, se um cristão que se converte ao islamismo, não poderá deixar de pagar
os alimentos a que fora condenado a pagar à sua esposa, pois sua conversão
teria visado somente escapar desta obrigação.

4.6  Conflito na sociedade e introdução da arbitragem

O ser humano em sua própria natureza busca ao longo da história se relacio-

nar com seus parentes, semelhantes, com o objetivo de viver em sociedade,
de ter relações duradouras, sem conflito e de paz. O ser humano vivendo em
sociedade acarreta naturalmente elementos que prejudicam essa busca cons-
tante de bom relacionamento, como a competição, os negócios, a busca por

capítulo 4 • 85
crescimento e etc. Assim, nascem, dificuldades de relacionamento, que aca-
bam ocasionando litígios.
O conflito entre as pessoas é algo que não se pode controlar, onde é demons-
trado no poema “Nosso Tempo” de Carlos Drummond de Andrade¹, os homens
têm um ímpeto devontade de conquistar e assim nada ficará imune ao conflito.
Para Maquiavel², no livro “O Príncipe”, as próprias regras políticas são fruto da
correlação de forças entre os que disputam o poder.
O conflito é o resultado das diferenças entre os seres humanos e a busca
pelo poder entre eles. É importante observar na resolução dos conflitos uma
boa forma de comunicação interpessoal, isso faz com que os conflitos sejam
resolvidos ou haja uma diminuição.
Os conflitos estão aparentes em todos os campos da sociedade, mesmo assim
para que a sociedade se desenvolva e cresça é necessário que existam conflitos.

4.6.1  Resolução de conflitos no campo privado e estatal

Nas relações entre o seres humanos de compra e venda, família, diplomáticas,

econômicas e etc, todas essas formas acabam ocasionando divergências na paz
social, a tranquilidade entre os indivíduos e com convívio social. A partir dos
fatos que vão se repetindo, as relações acabam se transformando em regras de
conduta, fazendo com que a sociedade exija normas obrigatórias. A sociedade
acaba necessitando de regras e leis para que se tenha a paz social. Isto é chama-
do de normas jurídicas, normas de direito.
É comprovado em vários estudos sobre a sociedade humana e sua evolução,
que existem duas formas de resolução de conflitos, são eles: amigável e pelo ins-
tinto; ou pelo confronto, que faz com que se use a força para assegurar a paz social.
No registro histórico podemos encontrar esses dois caminhos para resolver
conflitos, o estatal e o privado, é visto que eles nunca trabalham de forma dife-
rente, mas sempre alternativos.
Pode-se ter à conclusão de que desde a Idade Média, existem três formas de
solucionar os litígios:

1.  Negociação direta;

2.  Jurisdição; e
3.  Alternativas amigáveis.

86 • capítulo 4
 Os métodos alternativos de resolução de conflitos mais comuns no Brasil
são a negociação profissional, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

4.6.2  Homologação de sentença estrangeira

O Brasil tem se desenvolvido de uma forma muito positiva nos últimos anos
sobre o tema arbitragem. O famoso acórdão do Superior Tribunal de Justiça
de 1990 aplicando o Protocolo de Genebra de 1923, a validação da Convenção
interamericana sobre arbitragem comercial internacional de 1975, a adoção da
Lei 9.307/96 e a declaração de constitucionalidade da cláusula compromissória
pelo Supremo Tribunal Federal em 2001 mostram que o Brasil tem crescido na
arbitragem no direito brasileiro.
Para que o Brasil tivesse à chancela de um país conveniente à utilização da
arbitragem como meio eficaz de resolução de conflitos no âmbito internacio-
nal, faltava ratificar a Convenção de Nova Iorque reconhecendo a sentença arbi-
tral estrangeira de 10 de junho de 1958. A Convenção só foi ratificada em 2002
no Decreto 4.311.
O Brasil em 1996 já havia aceitado a Lei de Arbitragem e incorporado a Conven-
ção de Nova Iorque de 1958, assim liberando às sentenças arbitrais estrangeiras.
A sentença arbitral estrangeira para que haja uma produção de efeitos no
território nacional, deve ser analisada pelo judiciário do Estado que recebeu a
sentença, isso faz com que se verifique se a sentença se encaixe em certas con-
dições impostas pela ordem jurídica.
A homologação de sentença estrangeira foi uma situação muito complicada
para a aplicação da arbitragem no Brasil. Essa dificuldade foi demonstrada por
causa do sistema de duplo exequatur, ou seja para ser admitida no ordenamen-
to interno, a sentença arbitral estrangeira precisava ser homologada pelo poder
judiciário de seu país de origem.
Com a entrada da Lei de Arbitragem – 9.307/96, o duplo exequatur não se
encaixa mais e não é mais considerado como uma condição para a homologa-
ção das sentenças estrangeiras. A eliminação do duplo exequatur em uma sen-
tença arbitral estrangeira no Brasil foi realizada por um acórdão da Suprema
Corte Brasileira de 1999 que concedeu a homologação de uma sentença inglesa
em base da Lei de Arbitragem.

capítulo 4 • 87
 A Constituição Federal de 1988 não faz referências à quais convenções in-
ternacionais são mais importantes no sistema jurídico brasileiro. No direito
brasileiro, a falta de uma ideologia que mostre os procedimentos quem deter-
mina às regras para resolver os conflitos entre o direito internacional e o direito
interno é a jurisprudência.
No direito brasileiro, cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) interpretar os
conflitos entre norma internacional e norma interna. Para o Superior Tribunal
Federal é considerado as normas internacionais e internas, estão no mesmo
nível hierárquico.
Algo que tem que ser analisado é que em função da Emenda Constitucional
45/2004, o artigo 35 da Lei 9.307/96 ficou revogado, assim que quem analisava às
sentenças arbitrais estrangeiras era exclusivamente o Superior Tribunal Federal.
Atualmente esta competência é do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O Ato nº
15, de 16 de fevereiro de 2005, o pedido de homologação de uma sentença estran-
geira deverá ser encaminhado ao vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça.
A Lei Brasileira de Arbitragem, foi moldada na Convenção de Nova Iorque
de 1958. Esta Convenção diz que a sentença arbitral não será reconhecida ou
executada se não estiver de acordo com as partes, se não estiver de acordo com
a lei local em que arbitragem ocorreu, porém a Lei Brasileira de Arbitragem -
9.307/96, no seu artigo 38, inciso V, traz em seu texto que a sentença arbitral
estrangeira não será homologada se não estiver correto o compromisso arbitral
ou cláusula compromissória.

CURIOSIDADE
O Brasil aparece em quarto lugar no ranking dos países usuários da arbitragem internacional.
Estados Unidos, França e Alemanha aparecem nas três primeiras colocações, respectivamente.

As sentenças arbitrais estrangeiras para que sejam cumpridas necessitam

seguir um trâmite de execução, que são dirigidas em duas etapas: em primeira
instância, o reconhecimento da sentença arbitral e, em segunda, e execução
da decisão. A primeira instância que é o de reconhecimento de sentença arbi-
tral estrangeira, iguala a sentença arbitral internacional e a sentença arbitral
nacional. Assim, a autoridade nacional controla e gerencia alguns elementos,
dessa forma, emiti a declaração judicial de acordo com as leis internas ou pelo
tratado internacional.

88 • capítulo 4
 Ocorrendo o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira e ficando
equiparada a nacional promove a execução.

4.6.3  Métodos alternativos para solução de conflitos

Os métodos alternativos para solução de conflitos, são importantes, pois criam

um meio ágil, rápido e democrático de acesso à justiça, e são mostradas pela
atuação de terceiros, das quais às partes escolhem, colaboram para a resolução
dos litígios, fora do judiciário.
No Brasil, a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem são às for-
mas mais conhecidas para solução de conflitos com métodos extrajudiciais.
Esses métodos oferecem, algumas vantagens como eficiência, segurança, eco-
nomia nos processos, menores riscos e resultados mais evidentes.
O Poder Judiciário brasileiro de uma forma madura e consciente tem apoia-
do e contribuído para aplicação dos meios extrajudiciais para resolução de con-
flito, principalmente a mediação e a arbitragem, fazendo com que esses temas
fossem discutidos em várias esferas no Brasil, objetivando a cultura da pacifi-
cação social.
Por isto, se denominam de “métodos não adversariais de solução de conflitos”.
“Não adversariais”, pois as partes não se colocam em oposição uma à outra
(conforme ocorre perante o Poder Judiciário). As partes não estão com o intuito
de “brigar” uma com a outra, mas apenas de resolver uma questão contratual,
da qual discordam e cuja solução pacífica interessa a ambas.
Diante desse contexto, serão abordados os principais aspectos da mediação
e da arbitragem no Brasil.

4.6.4  Tipos de métodos alternativos para solução de conflitos

4.6.4.1  Conciliação
A conciliação é muito conhecida no campo jurídico brasileiro, pois está muito
próximo ao procedimento judicial que é exercida pelos juízes, conciliadores e
bacharéis em direito. No procedimento judicial, o papel do conciliador é auxi-
liar as partes a chegarem por um diálogo, a um acordo, em cima do litígio.

capítulo 4 • 89
 DREAMSTIME.COM

Em outros países, algumas legislações e regras de procedimentos extrajudi-

ciais de soluções de litígios, a conciliação é muito comparada com a mediação.
A principal característica da conciliação é que, se as partes não chegarem à
resolução pelo diálogo, o conciliador pode propor uma solução, que é adequa-
da para aquela situação, porém as partes não são obrigadas a aceitar a proposta
do conciliador. Este processo é voluntário e pacífico.
Existem algumas técnicas na Conciliação que são muito comparadas às da
mediação, e tem como principal objetivo proporcionar às partes uma solução
amigável. Para o conciliador, o que deve ser analisado é a melhor alternativa
para a resolução daquele conflito.
Os principais objetivos da conciliação é a rapidez e a efetividade que traz
para a resolução do conflito, como a diminuição do desgaste emocional e a ga-
rantia do sigilo e privacidade.
A utilização da conciliação abrande vários campos dos conflitos, sendo uti-
lizada como em impasses políticos, étnicos, nacionais ou internacionais, ques-
tões trabalhistas e comerciais, locais ou do mercado comuns, em empresas e
em conflitos familiares.
As etapas da conciliação são:
1.  Dificuldade das partes de alcançarem uma solução para o conflito.
2.  Intenção na busca de resolver os conflitos.
3.  Buscar a natureza ou os limites de uma situação jurídica, que se apre-
senta objetivamente controvérsia.

Os conciliadores têm que ter às seguintes características:

1.  Exercer o papel da liderança;
2.  Ser um educador aos procedimentos da conciliação;

90 • capítulo 4
 3.  Fazer com que a adversidade vire algo colaborativo;
4.  Preservar sua responsabilidade.

Na Lei de Arbitragem como descrito no Art. 21, § 4º, diz o seguinte:

§ 4º - “Competirá ao árbitro ou ao “tribunal arbitral”, no início do procedimen-
to, tentar a conciliação das partes…”.

Ainda o art. 28, da Lei de Arbitragem, dispõe:

“Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao
litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal
fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei”.

De acordo com os artigos 21 e 28, como descrito acima, o árbitro tem uma
obrigação legal de tentar a conciliação das partes no conflito.
Os árbitros e as próprias partes precisam ter essa preocupação, com o obje-
tivo de solucionar o conflito, utilizando a lei e os princípios éticos.

4.6.4.2  Mediação
A mediação tem como principal característica auxiliar para a tomada de deci-
sões pelas partes, usando formas que ajudam na comunicação para de forma
construtiva terminar o conflito. A mediação é um recurso eficaz na solução de
litígios que podem surgir de diversas situações. Da mesma forma que a conci-
liação é um uma forma de resolução extrajudicial, porém confidencial e volun-
tário, onde quem decide são as partes.
Existem algumas técnicas utilizadas na mediação que decorrem das áreas
de comunicação e da negociação, e que tem como ideal auxiliar os envolvidos
no conflito a solucioná-lo via respeitando o outro, definição de temas e a toma-
da de decisões.
Os principais objetivos da mediação são:
•  A rapidez;
•  Efetividade de seus resultados;
•  Redução do desgate emocional;
•  Redução do custo financeiro;
•  Privacidade e sigilo;
•  Melhoria dos relacionamentos.

capítulo 4 • 91
 Esses objetivos são marcantes na mediação, pois podem solucionar qual-
quer tipo de conflito como impasse políticos, nacionais ou internacionais,
questões trabalhistas e comerciais, empresas e conflitos familiares.

As principais etapas do processo da mediação são:

1.  No início é realizado uma reunião de apresentação, onde são definidas
as regras, tira-se as dúvidas, atuação do mediador, o acordo e os efeitos
jurídicos.
2.  Realização de reuniões entre as partes e o mediador buscando a resolu-
ção do conflito.
3.  Caucus, que é quando as partes se reúnem individualmente com cada
uma das partes.
4.  A resolução do conflito, quando se estabelece as formalizações e res-
ponsabilidades das partes.

O mediador pode ser qualquer profissional de escolha dos envolvidos no

conflito, não é obrigatório que este profissional seja especialista no assunto a
ser discutido.
Este profissional escolhido para ser o mediador, tem que utilizar as formas
de comunicação, pois desta forma conseguirá auxiliar as partes no conflito.
Assim como mediador, atuará csendo um facilitador para o entendimento e
transformação positiva das partes.

São habilidades importantes do mediador:

1.  Imparcialidade;
2.  Credibilidade;
3.  Confiança;
4.  Paciência;
5.  Saber lidar com as emoções suas e das partes;
6.  Utilizar às melhores formas para trabalhar as diferenças;
7.  Ser criativo e flexível;
8.  Mesmo havendo pressão, manter o foco nos objetivos;
9.  Fazer com que às duvidas virem informações;
10.  Usar a comunicação de modo eficaz.

92 • capítulo 4
 Existem dois mais principais de Mediação, o primeiro é o modelo tradicio-
nal, onde a função do mediador é auxiliar as partes através da comunicação para
que se chegue à uma resolução do conflito. Este modelo é muito utilizado para
situações pontuais, onde dificilmente as partes terão relacionamento depois.
O segundo método é o transformativo, aonde o mediador utiliza técnicas
comunicacionais para alcançarem o acordo. O objetivo principal é a transfor-
mação das relações entre os envolvidos no conflito. A diferença do transforma-
tivo e o modelo tradicional é que neste se busca que não se perca às relações e
que elas continuem mesmo após o término do conflito.

4.7  Arbitragem
DREAMSTIMES.COM

4.7.1  Breve história

A arbitragem tevê seu início no Brasil na Constituição Imperial de 1874. O que

se falava na Constituição Imperial era que as partes pudessem nas causas civis
e penais, nomear juízes arbitrais.
Em 1850, o Código Comercial brasileiro criou o juiz arbitral obrigatório para
determinados processos. Hoje, a arbitragem está instituída pela Lei n. 9307/96,
Lei da Arbitragem que também tem o nome Lei Marco Maciel.

4.7.2  Arbitragem - definição

A arbitragem tem algumas ideias como ser um instituto do direito e como ca-
racterística a vontade das partes.

capítulo 4 • 93
 A autonomia da vontade é o principal elemento, pois é por ela que se tem a
possibilidade de nomeação, pelas partes, do árbitro, em que ele terá que decidir o
conflito com força de sentença judicial. As partes também poderão indicar o local
que será realizado a arbitragem e o idioma em que serão realizados os trabalhos.
A arbitragem é uma técnica para solução de controvérsias por meio de uma
ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, deci-
dindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão
destinada a assumir eficácia da sentença judicial (CARMONA, 1993).
A arbitragem como os outros procedimentos de resolução de conflitos extraju-
diciais está baseada no direito das partes da cláusula compromissória.

CURIOSIDADE
Entre 2010 a 2013, foram iniciados 603 procedimentos arbitrais nas seis principais câmaras
de arbitragem do Brasil [Brasil-Canadá, FIESP, Amcham, Câmara de Arbitragem do Mercado,
FGV e Câmara de Arbitragem Empresarial-Brasil], e o valor acumulado dos litígios se apro-
ximou dos R$ 16 bilhões.

É o processo voluntário em que as pessoas em conflito delegam poderes a

uma terceira pessoa, de preferência especialista na matéria, imparcial e neutra,
para decidir por elas o litígio (MOORE, 1998).
Qualquer conflito sobre direitos patrimoniais disponíveis poderão ser obje-
to de arbitragem, como descrito na Lei de Arbitragem.

4.7.3  Princípios jurídicos da arbitragem

O Direito necessariamente precisa de princípios, pois é necessário que as leis

estejam amparadas por princípios.
Alguns princípios presentes na arbitragem são:
a) Princípio da Autonomia da Vontade: onde tudo acontece, desde o iní-
cio do procedimento até a forma de que será desenvolvido o procedi-
mento arbitral.
b) Princípio da Boa-Fé: ele vem através da autonomia da vontade, onde as
partes têm a liberdade de contratar e não podem deixar de honrar o com-
promisso assumido.

94 • capítulo 4
 c) Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória: onde é estabe-
lecido a cláusula compromissória que acaba sendo independente. Esta
cláusula é o acordo que as partes incluem no contrato ou um documen-
to, fazendo com que haja uma obrigação para se utilizar o juízo arbitral
nos conflitos.

4.7.4  Arbitragem no Brasil

Com a confirmação da Lei de Arbitragem n. 9307, de 23 de setembro de 1996,

e a aprovação em mais de 2001, pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal,
no Agravo Regimental em sentença estrangeira, nº 5.206-7 - Reino Unido, a ar-
bitragem foi finalmente aprovada no ordenamento jurídico interno brasileiro.
As autoridades brasileiras conseguiram enxergar a importância do aumen-
tos dos meios alternativos de solução de litígios.

Para a escolha da instituição responsável por administrar a arbitragem, além de se con-

siderar sua solidez e reputação no mercado e o fato de ela ter um regulamento testado
e confiável, a tabela de custas e honorários dos árbitros deve também ser analisada.
O intuito é verificar se a câmara que se pretende indicar é adequada para o valor do
contrato e tipo de conflito.

No Brasil, tratava-se de laudo arbitral sujeito a homologação, porém se trata

de sentença arbitral, onde não precisa de qualquer tipo de homologação judicial.

4.7.5  Requisitos para se utilizar a arbitragem

4.7.5.1  Arbitrabilidade
O 1º artigo da Lei de Arbitragem diz o seguinte:
“Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Essa situação marcou à seguinte expressão “direitos patrimoniais”, onde é
mostrado as relações jurídicas das quais se pode utilizar à arbitragem.

capítulo 4 • 95
 Dessa forma, os requisitos que são importantíssimos para se utilizar a arbi-
tragem, são os seguintes:
• Requisito subjetivo: a capacidade de contratar.

• Requisitos objetivos: a existência de um conflito de interesses;

dos quais é a vinculação desse conflito a um direito patrimonial
disponível.

A Lei da Arbitragem diz que somente às pessoas aptas a praticar, os atos da

vida civil, podem manifestar livremente a sua vontade.

4.7.6  Espécies de arbitragem

A arbitragem utiliza duas espécies: arbitragem de direito ou de equidade; arbi-

tragem institucional ou ad hoc; arbitragem internacional ou doméstica.
A arbitragem é de direito quando é regida pelo direito positivo escrito; pelos
princípios gerais do direito; usos e costumes e regras internacionais do comér-
cio. A arbitragem é institucional quando as partes utilizam uma entidade espe-
cializada em resolução de conflitos extrajudiciais. No caso de ad hoc é quando
as partes escolhem os árbitros e a faculdade de escolher os procedimentos.
A arbitragem doméstica é caracterizada pelos contratos, pois não necessita de
homologação e está conectado ao mesmo sistema legal. Porém, a arbitragem in-
ternacional é caracterizada com sistemas legais diferentes, onde necessitam ser
homologadas pelo Superior Tribunal Federal.

4.7.7  Convenção de Arbitragem

A arbitragem só poderá ser realizada pela livre vontade das partes em um acor-
do denominado convenção de arbitragem.
Temos que analisar o artigo 3º, como descrito abaixo:
“Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao
juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral”.
e o art. 4.º define:
“Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes
em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que pos-
sam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.

96 • capítulo 4
 Os artigos 3º e 4º adotam o termo convenção de arbitragem e juntam os
atos consensuais.

4.8  Custos da arbitragem

É necessário analisar alguns pontos para escolher a arbitragem como forma de

solução para qualquer litígio, pois um dos grandes aspectos que necessitam ser
analisados é o custo.
A arbitragem diferentemente da mediação e da conciliação costuma ter um
preço bem alto e também é mais cara que o Judiciário.
A análise precisa estar pautada e deve se levar em conta a economia que
acontecerá em função do menor tempo de duração da arbitragem comparado
ao judiciário. Hoje, os conflitos estão demorando muito no judiciário, o que aca-
ba acarretando um custo excessivo para as partes, onde às partes querem evitar.
Outras vantagens, além dos custos, a análise mais profunda do conflito, a
forma mais tranquila dos procedimentos e a escolha do árbitro para solucionar
o conflito.
Algumas câmaras arbitrais utilizam calculadoras em seus portais na internet
para supor os custos de uma arbitragem, como a Câmara de Comércio Interna-
cional (CCI) e a Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC).

REFLEXÃO
Nesse capítulo, analisamos a incidência e aplicação da lei estrangeira no Brasil. A partir
disso, pudemos entender o modo que o Brasil adota as normas estrangeiras bem como os
requisitos necessários para isso.
Analisamos também os métodos de solução de conflitos extrajudiciais e a importância deles
para a melhoria do judiciário brasileiro. Além disto, vimos a importância da arbitragem para à
resolução de conflitos tanto no campo doméstico como internacional.

capítulo 4 • 97
 ATIVIDADE
1. As partes interessadas são obrigadas a invocar norma estrangeira quando necessário?
Por quê?

2. As partes que precisarem resolver um conflito de direito patrimonial disponíveis podem

utilizar os meios extrajudiciais? Quais são eles?

LEITURA RECOMENDADA
Livro: Direito Internacional Privado Parte Geral
Autor: Jacob Dolinger
Editora: Forense
Essa obra traz, de forma bem didática, os principais aspectos de incidência e aplicação da lei
estrangeira. Traz ainda, uma reflexão de como adotar tal norma no regime interno.

Livro: Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias - Uma visão geral de conceitos

e aplicações futuras
Autor: Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil.
Editora: CBMAE
Essa obra auxília a busca pelo conhecimento mais aprofundado sobre os métodos extrajudi-
ciais e solição de controvérsias.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado: Revista Atualizada e Aumentada
com o Estatuto do Estrangeiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. 353p.

ANDRADE, Carlos Drummond de. A Rosa do Povo. Rio de Janeiro. ____1945.

BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo. Saraiva, 2012.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado – Parte Geral. 11ª ed. Rio de Janeiro: Edi-
toraForense, 2014. 567p.

98 • capítulo 4
LEMES SELMA FERREIRA,CARMONA CARLOS ALBERTO,MARTINS PEDRO BATISTA.
ARBITRAGEM: estudos em homenagem ao prof. Guido Fernando da Silva Soares. São Pau-
lo: Atlas, 2007.

NICOLAU, Maquiavel - “O Príncipe”, Edicota Difel (Brasi), 2002

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. Brasil: Malheiros Edi-
tores, 2004. 900 p.

NO PRÓXIMO CAPÍTULO
Estamos terminando! No capítulo final estudaremos o direito marítimo bem como os contra-
tos marítimos e jurisdição marítima. Bons estudos!

capítulo 4 • 99
 5
Direito marítimo,
contratos marítimos
e jurisdição
marítima
5  Direito marítimo, contratos marítimos e
jurisdição marítima

No capítulo quinto analisaremos o direito marítimo, os contratos que regem e

a jurisdição marítima. Estudaremos quais são às leis que regem, como utilizá
-las, a evolução que isto vem trazendo ao mundo todo, seus princípios e objeti-
vos. Vamos aos estudos!

OBJETIVOS
• Reconhecer a profunda ligação entre as relações jurídicas internacionais de âmbito co-
mercial e o Direito Marítimo;
• Avaliar as principais normas nacionais e internacionais que regem o Direito Marítimo;
• Identificar as peculiaridades dos institutos jurídicos afeitos ao Direito Marítimo: a Em-
presa Brasileira de Navegação, as modalidades de navegação aquaviária e das embar-
cações, a composição e a natureza jurídica do navio.
• Reconhecer as diversas modalidades de contratos de afretamento marítimo e o principal
contrato de Transporte Marítimo de carga e suas peculiaridades;
• Identificar o âmbito da jurisdição marítima brasileira;
• Reconhecer a jurisdição, as competências e as atribuições do Tribunal Marítimo, seu
processo administrativo e a importância de suas decisões.

REFLEXÃO
Você se lembra da importância do direito marítimo para a evolução do comércio exterior? É
possível saber que qualquer modal de transporte utilizado se utiliza contratos? Quais formas
de contratos que são utilizadas?
Neste capítulo, estudaremos estas questões, bem como, a importância da jurisdição marítima.

5.1  Conceitos importantes

A Terra possui 27% de sua superfície formada por continentes e os outros 73%
são formados por espaços marítimos. Isso faz com que 90 % de todo o transpor-
te de mercadoria no mundo sejam realizadas pelos mares.

102 • capítulo 5
 A utilização do transporte por vias marítimas ou aquaviários é caracterizada
pela movimentação de bens e pessoas entre portos.
O transporte marítimo é muito intrigante, pois existem uma grande quantida-
de de indústrias e serviços que englobam este setor. Essas indústrias são utilizados
vários fornecedores de produtos como mineração, siderurgia e outros, e prestado-
res de serviços como assessoria jurídica.
O navio é a principal ferramenta no Direito Marítimo, no qual o Direito e a Eco-
nomia precisam andar em sinergia para que haja crescimento e desenvolvimento.

5.2  Direito Marítimo

A história mostra que o Direito Marítimo é incerta, porém muitos historiadores

colocam como o surgimento de normas jurídicas que regulavam o transporte
marítimo datam do século XVIII a.C, no Código de Hamurabi.

CURIOSIDADE
Código de Hamurabi, o qual pode ser escrito Hamurábi ou Hammurabi, representa o conjunto
de leis escritas, sendo um dos exemplos mais bem preservados desse tipo de texto oriundo
da Mesopotâmia. Acredita-se que foi escrito pelo rei Hamurábi, aproximadamente em 1700
a.C.. Foi encontrado por uma expedição francesa em 1901 na região da antiga Mesopotâmia
correspondente a cidade de Susa, atual Irã.

O conceito de Direito Marítimo é muito amplo, porém é o conjunto de normas

jurídicas que regulamentam as atividades necessárias para que as embarcações re-
alizem o transporte pela via aquaviária.
O Direito Marítimo é uma disciplina jurídica muito importante, pois além de ser
autônoma está caracterizada no artigo 22, inciso I. da Constituição Federal de 1988:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, es-
pacial e do trabalho;

O objetivo principal do Direito Marítimo é regular às relações jurídicas que es-

tão todas envolvidas com o navio. Essas relações jurídicas são mostradas nos con-
tratos de transportes, hipoteca naval, afretamento de embarcações, dentre outras.

capítulo 5 • 103
 Segundo Heleno Taveira Tôrres (2005, p. 397), o Direito Marítimo, Direito do Mar
e no Direito de Navegação Marítima, existe diferença entre navio e embarcações:

A navegação marítima opera-se por navios e embarcações, mesmo que discutível essa
distinção, e em matéria tributária completamente despicienda. Navio, usa-se para indi-
car o meio de realização dos atos constitutivos nos respectivos contratos de transporte
marítimo.

O Direito Marítimo trata de navegação comercial por vias aquaviárias que será
realizado por embarcações, dessa forma, inclui a navegação de embarcações para
rios, lagos, canais, estreitos e baias.

O Direito Marítimo abrange as normas que regem:

• O tráfego na navegação aquaviária;
• As embarcações nacionais e estrangeiras;
• As águas nacionais;
• O transporte de pessoas e coisas por via marítima;
• E as responsabilidades civis pelo transporte, dentre outras.

É importe mostrar que o Direito Marítimo é um direito misto, devido as nor-

mas de direito privado e direito público, pois está dentro da atividade de explo-
ração comercial do navio.
É uma disciplina que, tem como característica ser de natureza internacional do
transporte aquaviário, tem um alto grau internacional.

5.2.1  Fontes do Direito Marítimo

Como já demonstrado anteriormente o Direito Marítimo é direito autônomo e

independente que regulamenta das atividades relacionadas ao transporte marí-
timo de cargas e passageiros. É regulado de acordo com os usos e costumes e pe-
las práticas internacionais que envolvem o comércio marítimo (Lex Mercatoria).
Se envolve com outras áreas do direito como o direito constitucional, co-
mercial, civil, internacional público e privado, ambiental, tributário, trabalhis-
ta, entre outros.

104 • capítulo 5
 No Brasil, o direito marítimo está na segunda parte do Código Comercial de
1850 (ainda em vigor) e pela legislação esparsa (decretos e leis ordinárias), como
também convenções internacionais e tratados.
A Constituição Federal de 1988 coloca a União Federal responsável pelo Direito
Marítimo, onde decorre que Estados e Municípios não têm competência legislativa
em matéria de Direito Marítimo.
O Direito Portuário não se confunde com o Direito Marítimo, mesmo que no
dia a dia ocorrem problemas dentro e fora do navio, onde é relevante identificar os
INCOTERMS para analisar de quem será as responsabilidades.
Como vivemos em um mundo globalizado, cheio de complexidades, o que aca-
ba precisando de micro-sistemas jurídicos, como o próprio Direito Marítimo.
No Brasil, as fontes do Direito Marítimo vieram decorrentes da Lex Mercatoria.
O Direito Internacional Privado é a disciplina que rege o Direito Marítimo, devido
ao grande número de nacionalidades presentes no campo da expedição marítima, o
que faz ser de grande importância a necessidade de identificar leis e foro aplicáveis.
O Direito Internacional Público tem como objetivo regular e deixar uniforme as
relações jurídicas entre Estados e/ou organismos internacionais, através de trata-
dos, que são acordos celebrados por escrito entre vários Estados e/ou organismos
internacionais. É uma disciplina que desde a fundação da ONU em 1945, afetou
muito o direito interno dos países.

5.3  Ministério dos transportes e ANTAQ

No Brasil, os transportes aquaviários de cargas temos dois órgãos reguladores o

Ministério dos Transportes e a ANTAQ.
Esses órgãos do governo tiveram a manifestação do Supremo tribunal Federal
comentando o inciso XII, do artigo 21 da Constituição Federal de 1988.
O Ministério dos Transportes é responsável pela organização na execução e for-
mulação da política de transporte no Brasil.
A Lei nº 10.683/2003 mostra quais são às competências do Ministério dos
Transporte, como por exemplo o art. 27, § 8º:

Art. 27. Os assuntos que constituem áreas de competência de cada Ministério são os
seguintes:
§ 8º As competências atribuídas ao Ministério dos Transportes nas alíneas a e b do
inciso XXII compreendem:

capítulo 5 • 105
 I - a formulação, coordenação e supervisão das políticasnacionais;
II - a participação no planejamento estratégico, o estabelecimento de diretrizes para sua
implementação e a definição das prioridades dos programas de investimentos;
III - a aprovação dos planos de outorgas;
IV - o estabelecimento de diretrizes para a representação do Brasil nos organismos in-
ternacionais e em convenções, acordos e tratados referentes aos meios de transportes;
V - a formulação e supervisão da execução da política referente ao Fundo de Marinha
Mercante, destinado à renovação, recuperação e ampliação da frota mercante nacional,
em articulação com os Ministérios da Fazenda, do Desenvolvimento, Indústria e Comér-
cio Exterior e do Planejamento, Orçamento e Gestão;
VI - o estabelecimento de diretrizes para afretamento deembarcações estrangeiras por
empresas brasileiras de navegação e para liberação do transporte de cargas prescritas.

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) é uma autarquia

especial, criada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, pela Lei nº
10.233, de 05 de junho de 2001, com autonomia administrativa e funcional,
vinculada à Secretaria de Portos da Presidência da República do Brasil. Ela é
responsável pela regulamentação, controle tarifário, estudo e desenvolvimento
do transporte aquaviário no Brasil.
A ANTAQ tem como objetivo tornar mais econômica e segura a movimen-
tação de pessoas e bens pelas vias aquaviárias brasileiras, de uma forma de pa-
drões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modici-
dade nos fretes e tarifas.

Constituem esfera de atuação da ANTAQ:

• A navegação fluvial, lacustre e de travessia
• A navegação de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso
• Os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas
• Os terminais de uso privado
• As estações de transbordo de carga
• As instalações portuárias públicas de pequeno porte, e
• As instalações portuárias de turismo.

106 • capítulo 5
5.4  Empresa brasileira de navegação

A Empresa Brasileira de Navegação de acordo com a Lei nº 9.432, de 8 de janei-

ro de 1997, é pessoa jurídica constituída pelas leis brasileiras, com sede no país,
com o objetivo de ser aquaviário, autorizada a operar pelo órgão competente.

5.5  Composição do navio

Um navio é uma grande embarcação que costuma também ter objetivo comer-
cial. Os navios de passageiros transportam superaras. Os navios são caracteri-
zados pelo casco e por suas máquinas e instrumentos de navegação.
É importante ter o conhecimento destes conceitos, pois na hora da contratação
do seguro da embarcação é necessário saber dessas informações.
Os navios mercantes mais utilizados no transporte de cargas são:

1.  Navios de carga geral:

© TERRY ALEXANDER | DREAMSTIME.COM

É o navio que se destina ao transporte de vários gêneros, geralmente em pe-

quenos lotes – sacarias, caixas, veículos encaixotados ou sobre rodas, bobinas
de papel de imprensa, vergalhões, barris, barricas, etc. Tem aberturas retan-
gulares no convés principal e cobertas de carga chamadas escotilhas de carga,
por onde a carga é embarcada para ser estivada nas cobertas e porões. A carga é
içada (suspensa) ou arriada do cais para bordo ou vice-versa pelo equipamento
do navio (paus de carga e ou guindastes) ou pelo existente no porto.

capítulo 5 • 107
2.  Navios Porta Contêineres:

© GARY BLAKELEY | DREAMSTIME.COM

São os navios semelhantes aos navios de carga geral mas normalmente não
possuem além de um ou dois mastros simples sem paus de carga. As escotilhas
de carga abrangem praticamente toda a área do convés e são providas de guias
para encaixar os contêineres nos porões. Alguns desses navios apresentam
guindastes especiais.

3.  Navios Roll-on Roll-off:

© LAWS1964 | DREAMSTIME.COM

É um tipo de cargueiro para o transporte de automóveis e outros veículos,

de modo a que estes entrem e saiam do navio pelos seus próprios meios. No seu
convés também costumam ser transportados containers.

108 • capítulo 5
4.  Navios Frigoríficos:

© JANMIKO1 | DREAMSTIME.COM

É uma embarcação apta a transportar mercadoria perecível que necessite de

refrigeração. É, na generalidade dos casos, um navio porta-contentores que possui
tomadas eléctricas para todas as suas slots, tomadas essas utilizadas pelos conten-
tores refrigerados para manter uma temperatura apropriada.

5.  Navios Graneleiros:

© WILLIAM RODRIGUES DOS SANTOS

Navio especializado no transporte de mercadorias a granel (Açúcar, Soja e Fer-

ro) e subdividem-se em alguns tipos como: Petroleiro - transporta hidrocarbone-
tos; OBO (Ore, Bulk, Oil) transporta alternado de mercadoria seca, hidrocarbonetos
ou minerio a granel, (Ore Bulk) transporta mercadorias pesadas (minerio) e o (Dry
Bulk) transporta mercadoria seca a granel.

capítulo 5 • 109
5.6  Contratos marítimos

Os Contratos Marítimos têm duas partes importantes: o fretador que é respon-

sável por ceder o navio para o afretamento e, o afretador é aquele que vai receber
o navio para afretamento. Existem outras figuras que fazem parte dos contratos
marítimos, porém depende do tipo de contrato que esteja sendo celebrado.
Essas outras partes que fazem parte dos contratos marítimos existe o proprie-
tário do navio, e este como vimos nas empresas brasileiras de navegação devem ter
seu nome registrado no Tribunal Marítimo e inscrito numa Delegacia, Capitania e
etc. Além de ter que ser cidadão brasileiro ou ser uma empresa brasileira.
Nestes aspectos existe o armador que é o que arma a embarcação, faz com que
tenha condições necessárias para a finalidade comercial, colocando a embarcação
ou a retirando por sua conta própria.
No exterior é comum que haja uma terceirização dos serviços, porém no Brasil
o proprietário e o armador podem acumular às funções.
Os serviços das empresas de navegação são classificados em comercialização
de espaços do navio para o transporte de cargas e operação do navio. As atividades
que incluem são angariar e fechar cargas, cobranças de fretes, faltas, avarias e so-
brestadias, o embarque e desembarque e etc.

5.6.1  Classificação dos Contratos Marítimos

Os contratos marítimos podem ser classificados nos seguintes modos:

a) Hipoteca Naval: é regida pelo artigo 1.473, inciso VI, do Código Civil e
pela Lei nº 5.056/66, que será constituído, após a apresentação do título
de propriedade naval, inscrita no Tribunal Marítimo. A hipoteca sempre
será a totalidade do navio, portanto, a hipoteca sobre partes do navio não
existe, já que ele é indivisível.

b) Contrato de Praticagem: a praticagem é um dos serviços na navegação,

onde é regulamentada no Decreto 2.596/98. Tem como objetivo a garan-
tia da segurança da navegação em locais perigosos ou de acesso compli-
cado. A praticagem pode ser livre ou obrigatória, depende de onde está
sendo navegado. Ainda pode ser civil ou militar.

110 • capítulo 5
 c) Contrato de Trabalho da tripulação e do capitão: os tripulantes, o capitão
e o armador mantém entre si uma relação trabalhista, tal contrato é re-
gido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

d) Contrato de Fretamento de Navios: é um dos contratos mais importan-

tes, pois é onde o armador ou o proprietário do navio se obriga, mediante
ao pagamento de um frete, a transportar mercadorias de um destino à
outro. Será incluído a localização do navio, a prestação de serviços e o
transporte. De acordo com as regras de direito internacional, a cessão
de um navio por viagem, quanto a prazo e a casco nú são chamados de
contratos de fretamento.

5.6.2  Frete Marítimo

CONCEITO
O frete marítimo é o valor em dinheiro que recebe o transportador para efetivar o transporte
de mercadorias a si confiadas.

Para determinar o valor do frete marítimo pode-se utilizar várias referências,

são elas:
a) Unidade de peso (tonelada métrica);
b) Unidade de volume (metro cúbico);
c) Valor da mercadoria (frete ad valorem);
d) Carga unitizada dentro de contêineres.

O valor do frete marítimo será composto pelos seguintes itens:

a) Lucro do transportador;
b) Custos fixos (capital, juros, depreciação, impostos e seguros);
c) Custos variáveis de operação do navio (tripulação, alimentação, água po-
tável, combustível manutenção e reparos);
d) Custos portuários diretos (utilização dos equipamentos e instalações
portuárias, terrestres ou marítimas, embarque e descarga de cargas);
e) Custos portuários indiretos (praticagem, rebocadores e outros).

capítulo 5 • 111
 O Frete Morto tem essa denominação, pois será o pagamento corresponden-
te à diferença entre o espaço que lhe foi reservado, e o espaço que a carga menor
ocupou, implicará no pagamento do total do espaço pré contratado, independen-
temente do efetivo espaço ocupado pela carga entregue.
Um exemplo de frete morto é o seguinte, um carregamento de 50.000 ton, ± 5%,
significa que o navio deverá carregar no máximo 52.500 e no mínimo 47.500 ton. Se
o carregamento for inferior a 47.500 t, o embarcador deverá pagar um valor relativo
à diferença entre a carga mínima e a carga carregada.
No Brasil, é comum a liberação do embarcador do frete morto se houver uma
demonstração que o transportador conseguiu contratar novo embarque pelo mes-
mo preço. Já no mundo inteiro essa prática é decorrente do compromisso assumi-
do no booking-note quando se desiste do embarque no todo ou em parte.
Booking note é uma nota de reserva e um dos documentos que podem ser uti-
lizados nas reservas de praça entre o armador e o embarcador, estabelecendo as
condições de transporte de carga em navio de linha regular.
Charter party é um contrato de afretamento, estabelecido entre o armador e
o afretador do navio. Assim, é um documento para definir as condições de afreta-
mento de um navio, em que tudo é tratado entre as partes, diferentemente do que
ocorre com navio de linha regular, em que tudo já está estabelecido pelo armador.
O embarcador extrapolando o prazo previsto no contrato marítimo será cobra-
da uma penalidade que é muito conhecida chamada demurrage. Demurrage é um
contrato que tem valor determinado, cobrado por dia e calculado pró-rata tempo-
ris, que significa proporcional ao tempo.

5.6.3  Formas de celebração de fretamento marítimo

Os contratos de fretamento marítimo são celebrados de duas formas, confor-

me a Lei nº 9.432/1997:

a) Carta Partida (charter party): é o instrumento que vai estabelecer as re-

lações jurídicas entre o fretador e fretador, que pode ser chamado de
contrato ou apólice de fretamento. É muito utilizada quando o navio é
fretado para ser utilizado na sua totalidade ou parcial, como diz o nosso
Código Comercial, em seu artigo 567, § 3º:

112 • capítulo 5
 Art. 567 - A carta-partida deve enunciar:
1 - o nome do capitão e o do navio, o porte deste, a nação a que pertence, e o porto do
seu registro (artigo nº. 460);
2 - o nome do fretador e o do afretador, e seus respectivos domicílios; se o fretamento
for por conta de terceiro deverá também declarar-se o seu nome e domicílio;
3 - a designação da viagem, se é redonda ou ao mês, para uma ou mais viagens, e se
estas são de ida e volta ou somente para ida ou volta, e finalmente se a embarcação se
freta no todo ou em parte;
4 - o gênero e quantidade da carga que o navio deve receber, designada por toneladas,
nºs, peso ou volume, e por conta de quem a mesma será conduzida para bordo, e deste
para terra;
5 - o tempo da carga e descarga, portos de escala quando a haja, as estadias e sobre
estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e contar;
6 - o preço do frete, quanto há de pagar-se de primagem ou gratificação, e de estadias
e sobre estadias, e a forma, tempo e lugar do pagamento;
7 - se há lugares reservados no navio, além dos necessários para uso e acomodação do
pessoal e material do serviço da embarcação;
8 - todas as mais estipulações em que as partes se acordarem.

b) Conhecimento de Embarque (bill of lading): é o instrumento para fre-

tamento parcial do navio, utilizado para pequenos lotes de mercadoria.
Segundo o nosso Código Comercial, o conhecimento de embarque deve
ser preenchido como os mesmos requisitos da carta-partida. O conhe-
cimento de embarque é também um título de crédito, pois comprova o
recebimento da mercadoria por parte do capitão.

5.6.4  Tipos de contratos marítimos

Existem atualmente seis tipos de fretamento marítimo, de acordo com a Lei nº

9.432/97 são eles:
1.  A casco nú: o proprietário entregará a posse ao afretador, onde ele ficará
apenas com a administração. Assim, mostrará que este se encontra em
boas condições para navegar. O fretador ficará responsável por armar
e provisionar o navio. Compromete-se a devolver o navio nas mesmas
condições que foi entregue.

capítulo 5 • 113
 2.  Bareboat charter party: também é um contrato a casco nú, porém neste
caso o fretador fica com a posse e a administração do navio.

3.  Por tempo ou a prazo: o proprietário dá o navio em aluguel ao afreta-

dor pelo tempo que achar mais conveniente, mas o proprietário não irá
perder a posse do navio, o navio continuará sendo tripulado e sendo o
emissor do conhecimento de embarque. O armador é que se responsa-
bilizará pelas despesas de operação do navio.

4.  Por viagem: a modalidade será utilizada com a contratação do transpor-

te em uma viagem redonda ou por viagens consecutivas, sendo utiliza-
dos dois ou mais portos pré-definidos. Muito utilizado no transporte de
mercadorias a granel. O fretador cede o navio e sua equipagem ao afre-
tador, que mantém a posse, sendo este o responsável pela carta-partida.

5.  Fretamento Parcial: esta última modalidade de fretamento será utili-

zada para cargas de menor volume, porém o navio será dividido entre
afretadores diferentes. O contrato será o conhecimento de embarque
ou a reserva de praça.

6.  Afretamento de espaço: será realizado quando duas empresas fretadoras

resolvem unir seus esforços numa joint venture, para que possam me-
lhor e maior capacidade de transporte de carga em uma única viagem.

5.7  Jurisdição Marítima

O território marítimo brasileiro abrange algumas zonas marítimas, das quais o

Brasil tem a soberania ou jurisdição nacional e são chamadas de águas interio-
res, o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a platafor-
ma continental.
O Mar Territorial brasileiro é uma área compreendida de por volta 12 milhas,
que é somada a Zona Econômica Exclusiva de 188 milhas e à extensão da Platafor-
ma Continental que é chamada de “Amazônia Azul”.
Em 4 de janeiro de 1993, a Lei nº 8.617/93 foi sancionada, enquadrando a nor-
mativa interna brasileira e os limites marítimos brasileiros ao Decreto 1530/95, das
quais o Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar.
O Direito Internacional Público e os tratados firmados pelo Brasil junto aos Or-
ganismos Internacionais, pessoas jurídicas de direito público externo, assim reco-
nhecidos consoante art. 42, do Código Civil nacional.

114 • capítulo 5
 Além dos tratados e convenções a seguir, a própria Constituição Federal de
1988 prevê, em seu art. 20, a preocupação no tocante a essa faixa de mar:

“São bens da União: V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona

econômica exclusiva. VI – o mar territorial. (...) §1º É assegurada, nos termos da lei,
aos Estados, (...) participação no resultado da exploração de petróleo ou gásnatural, de
recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos mine-
rais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica
exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”. (Art. 20, inc. V e VI e §1,
CRFB/1988)

A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), assinada no

dia 10 de dezembro de 1982, em Montego Bay (Jamaica), e em vigor, internacional-
mente, desde 16 de novembro de 1994, que trouxe às informações político-jurídi-
co, estabelecendo a “fronteira marítima” dos Estados costeiros.
Apesar de assinada apenas em 1982, o início da formulação da Convenção das
Nações Unidas sobre o Direito do Mar deu-se a partir de 1958, em Genebra, na Suí-
ça. Porém, esta primeira tentativa malogrou, tendo sido necessária mais duas reu-
niões para, enfim, ser concluída a Convenção.

Águas internacionais
(com extensão da ZEE)

Platô continental
(extensão de ZEE possível)
Águas internacionais
(sem extensão da ZEE)

Zona econômica exclusiva

(200 milhas)

Zona contígua
(12 milhas)
Mar territorial
(12 milhas)

Águas interiores Linhas de base

(águas médias baixas)

Terra

capítulo 5 • 115
 O Mar Territorial é a faixa de mar que se estende desde a linha de base, até
uma distância de 12 milhas marítimas. A jurisdição do Brasil no mar territorial
é soberana, exceto no que tange a jurisdição civil e penal em navio mercante es-
trangeiro em passagem inocente, cuja jurisdição é do Estado de bandeira (prin-
cípio da jurisdição do Estado de bandeira).
Essa ideia de soberania do Estado costeiro está extremamente envolvida a
ideia de defesa do território. A sua importância era tão marcante, pois, ao rom-
per do século XVIII adotava-se três milhas náuticas marítimas como Mar Ter-
ritorial. Isso se justificava pelo alcance máximo da artilharia costeira à época.
Como descrito na Lei nº 8.617/93 que dispõe sobre o mar territorial, a zona
contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e
dá outras providências.
A Zona Contígua (Contiguous Zone) é a segunda faixa de mar de 12 milhas, ad-
jacente ao mar territorial. Na Zona Contígua, o Estado Costeiro perde a sobera-
nia, mas continua tendo a jurisdição legal específica para os fins de fiscalização
no que tange à alfândega, saúde, imigração, portos e trânsito por águas territo-
riais. O segundo conceito criado pela CNUDM foi o de Zona Contígua, que é uma
área reservada às medidas de fiscalização, no que concernir à alfândega, essa
Zona não poderá ir além das 24 milhas marítimas, contadas da mesma linha de
base do Mar Territorial. Isso é o que consta do art. 33 da CNUDM.

Limites do mar
Linha base
Mar territorial
12 milhas (22,2 km)
Zona econômica exclusiva (ZEE)
200 milhas (370,4 km) Plataforma
continental

Plataforma
OCEANO ATLÂNTICO
Talu
de

E levaç ã o Planície
Crosta continental abissal
Crosta oceânica

A Zona Econômica Exclusiva (“Exclusive Economic Zone”) consiste em uma

faixa adjacente ao Mar Territorial, que se sobrepõe à ZC. O limite máximo da
ZEE é de 188 milhas marítimas a contar do limite exterior do Mar Territorial,
ou 200 milhas, a contar da linha de base deste. O art. 56, da CNUDM, expõe os

116 • capítulo 5
direitos concernentes ao Estado costeiro sobre essa faixa de água. Inclui-se a
soberania, no que diz respeito à exploração e ao aproveitamento, a conservação
e a gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas sobrejacentes
ao leito do mar e seu subsolo. Também é autorizado a investigação científica
marinha e a produção de energia, a partir da água, das correntes e dos ventos, e
atribui como um dever a proteção e a preservação do meio marinho.
Nas Zonas Econômicas Exclusivas, qualquer Estado goza do direito de na-
vegação e sobrevôo, cabendo-lhe, ainda, a liberdade de instalação de cabos e
dutos submarinos.
A plataforma continental (Continental Shelf) é constituída por áreas sub-
mersas à zona do Mar Territorial e compreende o leito e o subsolo das áreas
submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão
do prolongamento natural do seu território terrestre, até ao bordo exterior da
margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas
de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que
o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.
A disciplina jurídica sobre a Plataforma Continental objetiva a soberania sobre o
aproveitamento dos recursos situados nas suas águas, no seu solo e subsolo, notada-
mente recursos minerais e combustíveis fósseis como o petróleo e o gás natural. Os
recursos naturais da Plataforma Continental compreendem os recursos minerais e
outros recursos não vivos do leito do mar e subsolo, bem como os organismos vivos
pertencentes a espécies sedentárias, isto é, aquelas que, no período de captura, estão
imóveis no leito do mar ou no seu subsolo ou só podem mover-se em constante contato
físico com esse leito ou subsolo.
Sob a égide da CNUDM III, o Estado costeiro exerce direitos de soberania sobre
a Plataforma Continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus re-
cursos naturais (art. 77).

BRASIL
Território 8.500.000 Km2

Zona Econômica Exclusiva 3.500.000 Km2

Extensão da Plataforma Continental* 950.000 Km2

capítulo 5 • 117
 BRASIL
Amazônia Azul
ZEE + Extenesão da Plataforma Continental
Cerca de 4.500.000 Km2 (42% do território)

Mar Territorial 12 milhas

* Proposta brasileira

Em regra, o limite exterior da Plataforma Continental é de 200 milhas, to-

davia a CNUDM III estipula que os países interessados em ter uma Plataforma
Continental maior que 200 milhas marítimas deveriam apresentar à Comissão
de Limites da Plataforma Continental da ONU sua proposição, após 10 anos da
ratificação da mesma, respaldada por informações científicas e técnicas, justi-
ficando tal pretensão (art. 76, 9).
O Brasil instituiu, pelo Decreto n. 95.787/88, posteriormente atualizado pelo
Decreto n. 98.145/89, o Plano de Levantamento da Plataforma Continental Bra-
sileira (LEPLAC), programa que tem por objetivo determinar o limite exterior da
Plataforma Continental além das 200 milhas, consoante art. 76 da CNUDM III.

OCEANO
PACÍFICO

ZEE

OCEANO
BRASIL PACÍFICO

ZEE

ZEE
N

Plataforma
Plataforma continental estendida

118 • capítulo 5
 A Petrobras e, por conseguinte, o Estado brasileiro, vem conseguindo, legitima-
mente, realizar a exploração das reservas de hidrocarbonetos de parte da denomi-
nada camada do “pré-sal” na Plataforma Continental.
Destacaram-se duas grandes porções: o cone que se prolonga a partir da Foz do
Rio Amazonas e o trecho do Espírito Santo ao Uruguai.
É a essa área, compreendendo cerca de 4.500 milhões de quilômetros quadra-
dos, ou seja, mais da metade do território terrestre do Brasil, que os especialistas
atribuem a expressão “Amazônia Azul”.
Além das explorações de hidrocarbonetos (petróleo e gás natural) pode ser cita-
da como importância dessa área o seguinte: mais de 90% do comércio exterior do
País é feito por transporte marítimo; a pesca; minerais, como o cobalto, a platina, o
manganês e o sulfeto; a biogenética e a farmacologia; possibilidade de água potá-
vel; 80% da população brasileira vive a menos de 200 Km do litoral.

5.7.1  Tribunal Marítimo

A criação dos Tribunais Marítimos Administrativos foi fruto de uma das doze
atribuições alocadas ao Ministério da Marinha pelo Artigo 1º, Parágrafo 1º, do
Decreto nº 20.829, de 21 de dezembro de 1931, que criava a Diretoria da Mari-
nha Mercante. Esta Diretoria veio substituir a Diretoria de Portos e Costas e era
diretamente subordinada ao Ministério da Marinha. Por conseguinte, os Tri-
bunais Marítimos Administrativos, criados, porém ainda não ativados, ficavam
subordinados a novel Diretoria de Marinha Mercante. O Artigo 5º do decreto
citado determinou a criação destes tribunais:

“Art. 5º Os Tribunais Marítimos Administrativos, que ora ficam criados pelo presente
decreto sob a jurisdição do Ministério da Marinha, terão a organização e atribuições
determinadas no regulamento a ser expedido para a Diretoria de Marinha Mercante.”

As principais atribuições do Tribunal são as de manter o registro geral da pro-

priedade e da hipoteca naval, bem como dos armadores de navios brasileiros, além
de julgar os acidentes e fatos da navegação, tanto marítima quanto fluvial e lacus-
tre, além de demais questões relacionadas com tal atividade.
•  Além destas atribuições mais comuns, podem-se relacionar também as
seguintes: determinar a realização de diligências à elucidação de fatos e
acidentes da navegação;

capítulo 5 • 119
 •  Proibir ou suspender por medida de segurança o tráfego de embarcações;
•  Processar e julgar recursos interpostos; emitir parecer nas consultas
concernentes à marinha mercante;
•  Funcionar como juízo arbitral nos litígios patrimoniais posteriores a aci-
dentes ou fatos da navegação;
•  Sugerir ao governo modificações à legislação da marinha mercante, en-
tre outras.

REFLEXÃO
Nesse capítulo, reconhecemos a profunda ligação entre às relações jurídicas internacionais
no âmbito comercial e no Direito Marítimo.
Analisamos as principais leis que regem o Direito Marítimo, identificando as Empresas Bra-
sileiras de Navegação, as modalidades de navegação, os tipos mais usuais de embarcações.
Esse capítulo também foi estudado as diversas modalidades de contratos marítimos,
identificando os contratos existentes e em que momento são utilizados.
Avaliamos os efeitos e a utilidade do Tribunal Marítimo.

ATIVIDADE
1. Quais são os principais campos do Direito Marítimo?

2. Qual a principal função dos Tribunais Marítimos?

3. Qual é o tipo de Contrato Marítimo mais utilizado no comércio internacional?

LEITURA RECOMENDADA
Livro: Curso de Direito Marítimo Vol. I e II - 4ª Ed. 2013
Autor: Martins, Eliane M. Octaviano
Editora: Manole
O livro ‘Curso de Direito Marítimo’ compreende aspectos teóricos e práticos organizados em
dois volumes.

120 • capítulo 5
 A presente edição foi reformulada, revista e atualizada, sendo dividida em 12 capítulos.
Analisa, essencialmente, a Teoria Geral do Direito Marítimo e Direito do Mar; competência
jurisdicional e soberania; a embarcação e o navio; e os sujeitos e auxiliares da navegação.
O volume II aborda aspectos relativos aos contratos marítimos, avarias, acidentes de
navegação, responsabilidades e aspectos processuais.
A obra se configura como um instrumento de pesquisa e de referência útil a profissionais,
professores e estudantes de Direito Marítimo e Direito do Mar, bem como a operadores de
comércio exterior e de logística.
Trata-se de estudo sistemático que pretende ser um marco, ao abordar com profundida-
de aspectos atinentes à matéria.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Autor desconhecido. Tribunal Jurídico. Disponível em: <https://www.mar.mil.br/tm/>.
Acesso em: 07 dez.2014.

CORDEIRO, Vanessa Kiewel. Os contratos e a responsabilidade civil no Direito Ma-

rítimo. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18774/os-contratos-e-a-responsabilida-
de-civil-no-direito-maritimo#ixzz3LEyktefq>. Acesso em: 05 dez. 2014..

FREITAS, Dario Almeida Passos de. O que é, qual a atribuição e como funciona o
Tribunal Marítimo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez-08/funciona_tri-
bunal_maritimo>. Acesso em: 07 dez. 2014..

JUNIOR, Osvaldo Agripino de Castro. Principais Aspectos do Direito Marítimo e sua

Relação com a Lex Mercatoria e Lex Maritima. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.
br/portal/sites/default/files/principais_aspectos_do_direito_maritimo.pdf>. Acesso em: 05
dez. 2014..

MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo - Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora
Manole, 2013.

MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo - Vol. 2. Rio de Janeiro: Editora
Manole, 2013.

NETO, Walfredo Bento Ferreira. O Direito do Mar e a fronteira marítima brasileira.

Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17519/o-direito-do-mar-e-a-fronteira-maritima
-brasileira#ixzz3LEwisFEA>. Acesso em: 07 dez. 2014..

capítulo 5 • 121
MARTINS, Eliane M. Octaviano e NETTO, Caio César Alvares Loro. Soberania e jurisdição
marítima brasileira na zona pré-sal. Disponível em: <https://portogente.com.br/por-
topedia/soberania-e-jurisdicao-maritima-brasileira-na-zona-pre-sal-79531>. 05 dez. 2014.

EXERCÍCIO RESOLVIDO
Capítulo 1

1. Qual o conceito de Tratado Internacional

Podemos dizer que tratado é todo acordo formal, feito entre sujeitos de direito internacio-
nal público, destinado a produzir efeitos jurídicos.

2. Quem são os atores dos Tratados Internacionais

Os Atores em todos tratados devem ser pessoas jurídicas de direito internacional público.
Então são considerados como partes os Estados soberanos (inclui-se aqui a Santa Sé)
bem como as organizações internacionais.

3. Qual a diferença entre Tratados e gentlemen’s agreement?

A distinção entre o tratado internacional e o gentlemen’s agreement ocorre na qualidade
dos autores. Enquanto os tratados são realizados por Estados ou organizações internacio-
nais, gentlemen’s agreement tem como contratantes os não sujeitos de direito internacio-
nal. É acordado por pessoas humanas, investidas em cargos de mando, e competentes
para assumir compromissos de índole moral.

4. Qual o significado de ratificação para o doutrinador Rezek?

Na concepção de Rezek “ratificação é o ato unilateral com que o sujeito de di-
reito internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no plano
internacional, sua vontade de obrigar-se”.

122 • capítulo 5
Capítulo 2

1. Em que consiste a teoria da norma fundamental?

A chamada teoria da norma fundamental aproveita os ensinamentos da Teoria Pura do
Direito, de Hans Kelsen, para fundamentar a aplicação das regras de Direito Internacional
no âmbito global. Trata-se de uma teoria objetivista que se assenta na ideia de convivência
harmônica das normas em um sistema jurídico internacional, partindo-se do pressuposto
da existência de uma norma hipotética fundamental. Por isso essa teoria também é co-
nhecida como objetivismo lógico, e conclui que não haveria distinção entre a norma jurí-
dica interna e externa, ou internacional, sustentando também a já tratada teoria monista.

2. Descreva pelo menos sobre uma fonte do direito internacional privado.

A Doutrina tem grande importância no campo do Direito Internacional Privado, pois tem
como principal função auxiliar as interpretações judiciais, além disso, elabora princípios da
matéria, bem como serve de orientação aos tribunais ao decidir questões de DIP.

Capítulo 3

1.  Visando solucionar uma divergência relacionada a um contrato constituído

nos EUA envolvendo americanos e brasileiros, qual o país apto a resolver a
divergência? Qual o embasamento legal?
Os EUA será o país apto a solucionar a divergência, por força do Art. 9 da LINDB que
dispõe: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se cons-
tituírem”.

2. Explique Reenvio Negativo e Positivo

Positivo – Hipóteses em que dois sistemas jurídicos solucionam o conflito determinando
a aplicação de seu próprio direito.

Negativo – Hipóteses em que cada um dos sistemas atribui competência para reger a
matéria não à sua própria lei, mas a lei interna de outro sistema.

capítulo 5 • 123
Capítulo 4
1. As partes interessadas são obrigadas a invocar norma estrangeira quando
necessário? Por quê?
Não são obrigadas. Pois, segundo o princípio da lex fori, a lei estrangeira será equiparada
a lei nacional e por isso, o juiz deverá aplicá-la quando assim se fizer necessário, sem
precisar do requerimento das partes.

2. As partes que precisarem resolver um conflito de direito patrimonial dispo-

níveis podem utilizar os meios extrajudiciais? Quais são eles?
Sim. Os meios são mediação, conciliação e arbitragem.

Capítulo 5

1. Quais são os principais campos do Direito Marítimo?

Os principais campos do Direito Marítimo são o Direito Internacional Público e o Direito
Internacional Privado.

2. Qual a principal função dos Tribunais Marítimos?

A principal função é julgar e dar ordem a todos os aspectos que envolvem os meios ma-
rítimos como acidentes e etc.

3. Qual é o tipo de Contrato Marítimo mais utilizado no comércio internacional?

É o de fretamento parcial.

124 • capítulo 5