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DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

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TRATADO DE DIREITO ELEITORAL

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LUIZ FUX
LUIZ FERNANDO CASAGRANDE PEREIRA
WALBER DE MOURA AGRA
Coordenadores

Luiz Eduardo Peccinin


Organizador

DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Belo Horizonte

CONHECIMENTO JURÍDICO

2018

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TRATADO DE DIREITO ELEITORAL

Coordenadores Organizador Comissão Científica Comissão Executiva


Luiz Fux Luiz Eduardo Peccinin Roberta Maia Gresta Maitê Chaves Marrez
Luiz Fernando Casagrande Pereira Frederico Franco Alvim Paulo Henrique Golambiuk
Walber de Moura Agra João Andrade Neto Waldir Franco Félix Júnior

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CONHECIMENTO JURÍDICO

Luís Cláudio Rodrigues Ferreira


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D597 Direito Constitucional Eleitoral / Luiz Fux, Luiz Fernando Casagrande Pereira, Walber de
Moura Agra (Coord.); Luiz Eduardo Peccinin (Org.). – Belo Horizonte : Fórum, 2018.

575 p.
Tratado de Direito Eleitoral
V. 1

ISBN da Coleção: 978-85-450-0495-0


ISBN do Volume: 978-85-450-0496-7

1. Direito Eleitoral. 2. Direito Constitucional. 3. Direito partidário. 4. Ciência


Política. I. Fux, Luiz. II. Pereira, Luiz Fernando Casagrande. III. Agra, Walber de Moura.
IV. Peccinin, Luiz Eduardo. V. Título.

CDD 341.28
CDU 342.8

Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ,
Luiz Eduardo (Org.). Direito Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 575 p. (Tratado de
Direito Eleitoral, v. 1.) ISBN 978-85-450-0496-7.

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SUMÁRIO

PARTE I
DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

CAPÍTULO 1
UM OLHAR HERMENÊUTICO SOBRE O DIREITO ELEITORAL
LENIO LUIZ STRECK........................................................................................................................... 17
1.1 Introdução.................................................................................................................................... 17
1.2 O (Novo) CPC e o direito eleitoral: sobre a necessidade de pensar o direito como
um todo..........................................................................................................................................18
1.3 Sobre o problema do ativismo no direito eleitoral: ou de quando o direito não
é mais a “régua”.......................................................................................................................... 22
1.4 Da “teoria” para a “prática”: ou de como não há nada tão prático como uma teoria ...... 24
1.5 Considerações finais................................................................................................................... 27
Referências................................................................................................................................... 28

CAPÍTULO 2
INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
EMILIANE ALENCASTRO.................................................................................................................. 29
2.1 Introdução.................................................................................................................................... 29
2.2 A força da supremacia constitucional e dos demais instrumentos de defesa da
hierarquia normativa.................................................................................................................. 29
2.3 A construção do direito eleitoral pátrio à luz da história das constituições do Brasil.... 33
2.4 O tratamento do direito eleitoral sob a égide da Constituição de 1988.............................. 40
2.5 Conclusão..................................................................................................................................... 44
Referências................................................................................................................................... 44

CAPÍTULO 3
DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO?
AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO
NACIONAL
MIGUEL GUALANO DE GODOY, EDUARDO BORGES ESPÍNOLA ARAÚJO.................... 49
3.1 Introdução.................................................................................................................................... 49
3.2 A natureza jurídica das inelegibilidades................................................................................. 51

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3.3 A interpretação judicial das inelegibilidades......................................................................... 55
3.4 O diálogo institucional sobre as inelegibilidades.................................................................. 60
3.5 Considerações finais................................................................................................................... 64
Referências................................................................................................................................... 65

CAPÍTULO 4
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO
DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
BRUNO GALINDO................................................................................................................................ 67
4.1 Introdução: as relações entre direito eleitoral e democracia................................................ 68
4.2 O antagonismo democracia x ditadura em Karl Popper....................................................... 69
4.3 Os graus de autoritarismo e de democracia nos regimes políticos segundo
Szmolka Vida............................................................................................................................... 70
4.4 Constitucionalismo em regimes autoritários e democráticos: comparações
possíveis........................................................................................................................................ 77
4.5 Constitucionalismo e conformação do processo político segundo Karl Loewenstein.... 78
4.6 Fundamentos de um direito eleitoral democrático................................................................ 81
4.7 Conclusão: por um direito eleitoral a serviço da soberania popular.................................. 89
Referências................................................................................................................................... 90

CAPÍTULO 5
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS,
DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO...................................................................................... 93
5.1 Considerações iniciais ............................................................................................................... 93
5.2 O marco teórico: o novo direito constitucional ..................................................................... 94
5.3 A releitura do direito eleitoral à luz da axiologia constitucional........................................ 96
5.3.1 Levando a liberdade de expressão a sério............................................................................... 96
5.3.2 A deferência à soberania popular sem olvidar dos cânones de moralidade da
Lei da Ficha Limpa.....................................................................................................................101
5.3.3 Proporcionalidade e razoabilidade ........................................................................................104
5.4 Conclusões..................................................................................................................................108

PARTE II
ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS POLÍTICOS

CAPÍTULO 1
A DEMOCRACIA E A RESTRIÇÃO AOS DIREITOS POLÍTICOS
NÉVITON GUEDES............................................................................................................................. 111
1.1 As eleições e a democracia........................................................................................................111
1.2 O poder de limitar a cidadania também encontra limites...................................................115

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CAPÍTULO 2
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA................ 121
Referências................................................................................................................................. 138

CAPÍTULO 3
O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE
INELEGIBILIDADE
VÂNIA SICILIANO AIETA................................................................................................................ 141
3.1 Apresentação...............................................................................................................................141
3.2 O asseguramento constitucional dos direitos políticos.......................................................143
3.3 A necessária distinção entre ativismo judicial e judicialização da política......................149
3.4 O sacrifício dos direitos políticos através da pena de inelegibilidade..............................151
3.5 Conclusões................................................................................................................................. 154
Referências..................................................................................................................................160

CAPÍTULO 4
DIREITOS POLÍTICOS DAS PESSOAS JURÍDICAS?
ADRIANO SANT’ANA PEDRA........................................................................................................ 165
4.1 Introdução...................................................................................................................................165
4.2 Povo e cidadania.........................................................................................................................165
4.3 Participação de pessoas físicas e jurídicas nas decisões da polis........................................168
Referências..................................................................................................................................173

CAPÍTULO 5
SUFRÁGIO, VOTO E SISTEMA ELEITORAL NO BRASIL: DESCAMINHOS E
CAMINHOS DA INCLUSÃO POLÍTICA
FILOMENO MORAES......................................................................................................................... 175
5.1 Introdução ..................................................................................................................................175
5.2 Sufrágio, voto e sistema eleitoral no constitucionalismo brasileiro.................................. 177
5.2.1 A Constituição de 1824............................................................................................................. 177
5.2.2 A Constituinte de 1890/1891 e a Constituição de 1891..........................................................179
5.2.3 A Constituinte de 1933/1934 e a Constituição de 1934.........................................................181
5.2.4 A Constituinte e a Constituição de 1946.................................................................................182
5.2.5 O Congresso Constituinte e a Constituição de 1988.............................................................183
5.3 Algumas considerações sobre o processo eleitoral brasileiro.............................................185
5.4 O “eterno retorno” da reforma política e o sistema eleitoral..............................................187
5.5 Considerações finais..................................................................................................................188
Referências ..............................................................................................................................................189

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CAPÍTULO 6
FUNDAMENTOS DA DEMOCRACIA E O VOTO FACULTATIVO
MARCO ANTÔNIO MARTIN VARGAS, RICHARD PAE KIM............................................... 193
6.1 Introdução...................................................................................................................................193
6.2 Democracia, participação política e seus fundamentos – Uma resenha descritiva........194
6.3 Cidadania e sufrágio..................................................................................................................196
6.4 O voto e sua natureza jurídica – Direito e/ou dever?...........................................................199
6.5 Debates sobre os argumentos.................................................................................................. 201
6.6 Considerações finais................................................................................................................. 205
Referências................................................................................................................................. 206

CAPÍTULO 7
O VOTO NULO E SEUS EFEITOS: UM ENSAIO SOBRE A (FALTA DE) LUCIDEZ DA
JURISPRUDÊNCIA DO TSE
JOÃO ANDRADE NETO.................................................................................................................... 209
7.1 Introdução.................................................................................................................................. 209
7.2 Os votos originariamente nulos...............................................................................................212
7.2.1 Votos originariamente nulos por erro do eleitor...................................................................214
7.2.2 Votos originariamente nulos por vontade do eleitor............................................................215
7.2.3 O direito de votar nulo como um direito fundamental.......................................................218
7.3 O sistema de invalidades eleitorais e de defesa da autenticidade das eleições................219
7.3.1 Votos anulados........................................................................................................................... 220
7.3.2 Votos nulificados....................................................................................................................... 221
7.4 Invalidade e renovação das eleições....................................................................................... 221
7.5 A jurisprudência atual do TSE................................................................................................ 224
7.6 A separação entre duas categorias de votos nulos: um caso de mutação legal............... 226
7.6.1 A evolução da jurisprudência do TSE.................................................................................... 227
7.6.2 O problema do RMS nº 23.234 e do §7º do art. 77 da CRFB/88........................................... 230
7.7 Conclusão: afinal, votar nulo pode anular uma eleição?.................................................... 233
Referências................................................................................................................................. 234

CAPÍTULO 8
DE ONDE VIEMOS, QUEM SOMOS, PARA ONDE VAMOS? UM BREVE RELATO
ACERCA DO PERCURSO DA CIDADÃ BRASILEIRA, DESDE O ACESSO AO VOTO
ATÉ SEU STATUS QUO NO CENÁRIO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO
CARLA PINHEIRO, GINA POMPEU.............................................................................................. 239
8.1 Introdução.................................................................................................................................. 239
8.2 De onde veio e como nasceu e se materializou a luta pela paridade de acesso
ao poder político entre homens e mulheres?........................................................................ 240
8.3 Quem somos: a incursão da cidadã brasileira no cenário da política nacional.............. 243
8.4 Entre onde estamos e para onde vamos: as conquistas e perspectivas da mulher
na política brasileira.................................................................................................................. 244
8.5 Conclusão................................................................................................................................... 247

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PARTE III
DE UMA JUSTIÇA SIMBÓLICA À ASPIRAÇÃO CONCRETIVA

CAPÍTULO 1
JUSTIÇA ELEITORAL BRASILEIRA: HISTÓRICO, FUNÇÕES E POSSÍVEIS
PROPOSTAS DO DIREITO COMPARADO PARA A REVITALIZAÇÃO
DO MODELO DE ORGANISMO ELEITORAL
WALDIR FRANCO FÉLIX JÚNIOR.................................................................................................. 251
1.1 Considerações iniciais: a Justiça Eleitoral como manifestação mais direta do
ativismo judicial brasileiro?..................................................................................................... 251
1.2 Justiça Eleitoral brasileira: razões da atual estruturação e exemplos de inovação
no ordenamento jurídico.......................................................................................................... 252
1.3 Organismos eleitorais e propostas para uma atuação judicial contida............................ 258
1.4 Conclusões..................................................................................................................................262
Referências................................................................................................................................. 263

CAPÍTULO 2
NORMATIZAÇÃO DAS ELEIÇÕES: A JUSTIÇA ELEITORAL DETÉM FUNÇÕES
LEGISLATIVAS?
ELAINE HARZHEIM MACEDO....................................................................................................... 265
2.1 Introdução.................................................................................................................................. 265
2.2 As tradicionais e as nem tão tradicionais funções da Justiça Eleitoral .............................267
2.3 As novas funções do Poder Judiciário versus Justiça Eleitoral........................................... 272
2.4 Juízo legislativo e o grau de discricionariedade nas respostas dadas pela lei
ao processo eleitoral ou a opção de não legislar................................................................... 275
2.5 Considerações finais................................................................................................................. 280
Referências................................................................................................................................. 281

CAPÍTULO 3
DIREITO JUDICIAL E JUSTIÇA ELEITORAL: A JUDICIALIZAÇÃO DAS ELEIÇÕES
NO BRASIL
EDUARDO MEIRA ZAULI................................................................................................................ 283
Referências................................................................................................................................. 302

CAPÍTULO 4
A FORMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ELEITORAL: NECESSIDADE DE REFLEXÃO
E COERÊNCIA
ADRIANA SOARES ALCÂNTARA................................................................................................. 305
4.1 Introdução.................................................................................................................................. 305
4.2 As fontes do direito eleitoral................................................................................................... 306
4.3 A subsidiariedade no direito eleitoral................................................................................... 309
4.4 A jurisprudência como fonte de direito eleitoral..................................................................310

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4.5 Conclusão....................................................................................................................................319
Referências................................................................................................................................. 320

CAPÍTULO 5
PODER REGULAMENTAR E TSE: FONTE DO DIREITO ELEITORAL
INCONSTITUCIONAL E EXERCÍCIO ABUSIVO DESSE PODER NORMANTE
RUY SAMUEL ESPÍNDOLA.............................................................................................................. 323
Referências................................................................................................................................. 334

PARTE IV
PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

CAPÍTULO 1
O PERCURSO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
BRUNO MENESES LORENZETTO.................................................................................................. 339
1.1 Introdução.................................................................................................................................. 339
1.2 Norma como gênero e o problema da sanção....................................................................... 340
1.3 Regra(s) e princípios.................................................................................................................. 344
1.4 Considerações finais................................................................................................................. 351
Referências................................................................................................................................. 353

CAPÍTULO 2
IGUALITARISMO ELEITORAL: POR UMA FORÇA DE EFEITO ÓTIMA AO
PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES NAS COMPETIÇÕES
ELEITORAIS
MARCELO ROSENO DE OLIVEIRA............................................................................................... 355
2.1 Introdução.................................................................................................................................. 355
2.2 Os direitos políticos prestacionais na ordem jurídica brasileira....................................... 357
2.2.1 O financiamento público das atividades político-partidárias........................................... 357
2.2.2 O acesso gratuito ao rádio e à TV........................................................................................... 360
2.3 O valor equitativo das liberdades políticas............................................................................361
2.4 A compensação das desigualdades no campo das disputas eleitorais............................. 366
2.5 Conclusão................................................................................................................................... 375
Referências..................................................................................................................................376

CAPÍTULO 3
O PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO DIREITO ELEITORAL
ALINE OSORIO.................................................................................................................................... 377
3.1 Introdução.................................................................................................................................. 377
3.2 Um novo marco teórico para a liberdade de expressão...................................................... 379
3.2.1 Por que a liberdade de expressão deve ser tão protegida?................................................. 379

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3.2.2 Como proteger a liberdade de expressão? A posição preferencial da liberdade de
expressão e suas consequências............................................................................................. 383
3.2.3 Quando é possível restringir a liberdade de expressão?.................................................... 387
3.3 A importância da liberdade de expressão no direito eleitoral........................................... 390
3.3.1 Constitucionalização do direito eleitoral e os princípios constitucionais eleitorais...... 390
3.3.2 A liberdade de expressão e suas aplicações no direito eleitoral........................................ 393
3.3.3 A liberdade de expressão e a proibição da propaganda antecipada................................. 395
3.4 Conclusão................................................................................................................................... 401

CAPÍTULO 4
A PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA COMO VETOR DA (I)MORALIDADE NA
POLÍTICA: DE PRINCÍPIO À REGRA, NO ABISMO QUE SEPARA O DEVER SER
DO SER
JULIANA RODRIGUES FREITAS, PAULO VICTOR AZEVEDO CARVALHO..................... 403
4.1 Reflexões introdutórias............................................................................................................. 403
4.2 De uma perspectiva teórica..................................................................................................... 404
4.3 ...para o abismo que separa o dever ser do ser........................................................................ 408
4.4 Reflexões conclusivas.................................................................................................................413
Referências..................................................................................................................................414

CAPÍTULO 5
MANDATO, AUTONOMIA PARTIDÁRIA E REPRESENTATIVIDADE POLÍTICA
FERNANDO GUSTAVO KNOERR.................................................................................................. 415

CAPÍTULO 6
A CRIAÇÃO DO DIREITO PELA JUSTIÇA ELEITORAL E O PRINCÍPIO DA
ANUALIDADE
ANDERSON SANT’ANA PEDRA.................................................................................................... 431
6.1 Introdução.................................................................................................................................. 431
6.2 Segurança jurídica como finalidade do Estado.................................................................... 433
6.2.1 A incerteza no direito............................................................................................................... 434
6.3 Princípio da anualidade eleitoral............................................................................................ 434
6.3.1 Conceito, importância e objetivo............................................................................................ 434
6.3.2 Espécie de direito fundamental.............................................................................................. 436
6.3.3 Força normativa da Constituição............................................................................................ 437
6.3.4 Extensão da expressão “processo eleitoral”.......................................................................... 438
6.3.5 Validade, vigência e eficácia da norma processual eleitoral.............................................. 440
6.4 Criação do direito pela Justiça Eleitoral................................................................................ 441
6.4.1 Considerações iniciais.............................................................................................................. 441
6.4.2 Função interpretativa da Justiça Eleitoral............................................................................. 443
6.4.3 Estado constitucional e função legislativa............................................................................ 444
6.4.4 Função normativa da Justiça Eleitoral................................................................................... 445

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6.5 Considerações finais................................................................................................................. 448
Referências................................................................................................................................. 449

CAPÍTULO 7
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA NA SEARA ELEITORAL
PEDRO HENRIQUE GALLOTTI KENICKE, ANA CAROLINA DE CAMARGO CLÈVE.... 453
7.1 O princípio da legalidade e a matéria eleitoral .................................................................... 454
7.2 Sobre o poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral............................................. 456
7.3 Reconhecimento jurisprudencial do poder regulamentar................................................. 460
7.4 Audiências públicas efetivas no poder regulamentar e o respeito ao princípio
da legalidade.............................................................................................................................. 462
7.5 Conclusões................................................................................................................................. 463
Referências................................................................................................................................. 464

PARTE V
SISTEMAS ELEITORAIS E REFORMA POLÍTICA

CAPÍTULO 1
MAIS EXÓTICOS QUE JABUTICABAS? OS SISTEMAS ELEITORAIS BRASILEIROS
HELGA DO NASCIMENTO DE ALMEIDA, LARISSA PEIXOTO GOMES .......................... 469
1.1 Introdução: o que significa estudar o sistema eleitoral brasileiro?................................... 469
1.2 Sistemas eleitorais e seus desdobramentos........................................................................... 470
1.3 Debatendo sistemas eleitorais: pensar em múltiplos encaixes.......................................... 472
1.4 1891-1932: o período em que quase ninguém votava............................................................474
1.4.1 Principais características...........................................................................................................474
1.5 1932-1945: entre o fascismo getulista e a representação proporcional.............................. 479
1.5.1 Principais características.......................................................................................................... 479
1.6 1945-1965: a curta esperança democrática............................................................................. 482
1.6.1 Principais características.......................................................................................................... 482
1.7 1965-2017: ditadura, reabertura e reformas........................................................................... 486
1.7.1 Principais características.......................................................................................................... 486
1.8 Conclusão: a jabuticaba eleitoral brasileira........................................................................... 490
Referências................................................................................................................................. 493

CAPÍTULO 2
DESAFIOS DO SISTEMA REPRESENTATIVO BRASILEIRO: SOBRE QUANDO
A NORMATIVIDADE DOS IDEÓLOGOS E OS INTERESSES DOS AGENTES
POLÍTICOS SE UNEM PARA PRODUZIR RESULTADOS OPOSTOS ÀS DEMANDAS
DO PÚBLICO
EMERSON URIZZI CERVI................................................................................................................. 497
2.1 Introdução.................................................................................................................................. 497

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2.2 A democracia moderna e sistemas políticos......................................................................... 500
2.3 Sistemas, instituições e ciclos políticos.................................................................................. 503
2.4 Minirreforma eleitoral de 2015 e o encastelamento dos barões......................................... 508
2.5 Notas conclusivas.......................................................................................................................511
Referências..................................................................................................................................512

CAPÍTULO 3
UMA ANÁLISE ECONÔMICA DA LEGISLAÇÃO REFERENTE AO
FINANCIAMENTO DA POLÍTICA NO BRASIL: REFORMAS E EFEITOS
ANA CLAUDIA SANTANO.............................................................................................................. 515
3.1 A análise econômica do direito e o pensamento político....................................................515
3.2 A trajetória histórica da legislação sobre o financiamento da política brasileira –
a distância entre o mundo do ser e o do dever-ser...............................................................519
3.3 O conturbado estado da arte do sistema de financiamento da política no Brasil........... 522
3.4 A análise econômica do sistema de financiamento político no Brasil.............................. 525
3.4.1 O limite de gastos constante na Lei nº 13.165/15....................................................................526
3.4.2 As fontes de arrecadação de recursos e a restrição das doações de pessoas
jurídicas.......................................................................................................................................531
3.4.3 Os mecanismos de controle de entrada e de saída de recursos......................................... 535
3.5 Considerações finais: expectativa e pessimismo.................................................................. 537
Referências................................................................................................................................. 538

CAPÍTULO 4
CANDIDATAS DE FACHADA: A VIOLÊNCIA POLÍTICA DECORRENTE DA
FRAUDE ELEITORAL E DO ABUSO DE PODER E AS RESPOSTAS JURÍDICAS
PARA EFETIVAÇÃO DOS GRUPOS MINORITARIAMENTE REPRESENTADOS
GEÓRGIA FERREIRA MARTINS NUNES, LORENA DE ARAÚJO COSTA SOARES........ 543
4.1 Introdução.................................................................................................................................. 543
4.2 As candidaturas de fachada em violação à cota feminina: violência política contra
as mulheres na fraude eleitoral e no abuso de poder.......................................................... 546
4.2.1 Do cabimento da ação de impugnação de mandato eletivo (AIME): a incidência
da fraude eleitoral..................................................................................................................... 551
4.2.2 Do cabimento da ação de investigação judicial eleitoral para o combate da
violência política contra as candidatas sob a ótica do abuso de poder............................ 556
4.3 Das consequências advindas da violação do art. 10, §3º, da Lei nº 9.504/97:
presença de candidatura de fachada punível com a cassação do registro/diploma/
mandato de todos os candidatos beneficiados pela fraude/abuso de poder.................... 559
4.4 A Justiça Eleitoral no combate às candidaturas femininas de fachada: análise
dos recentes julgados relativos ao pleito municipal de 2016 e a expectativa para as
eleições 2018............................................................................................................................... 562
4.5 Conclusão................................................................................................................................... 567
Referências................................................................................................................................. 568

SOBRE OS AUTORES............................................................................................................................ 571

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PARTE I

DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 1

UM OLHAR HERMENÊUTICO SOBRE


O DIREITO ELEITORAL

LENIO LUIZ STRECK

1.1 Introdução
Há algum tempo cunhei o termo “filosofia no direito” para diferenciar a nossa
abordagem da tradicional filosofia do direito. Podemos começar fazendo o mesmo,
entendendo porque a hermenêutica no direito eleitoral é distinta da hermenêutica do
direito eleitoral.
A filosofia no direito se constitui como uma abordagem que procura desvelar
como os paradigmas filosóficos se apresentam como standards de racionalidade para a
compreensão do fenômeno jurídico. Isto é, a filosofia deixa de ser um ornamento para um
discurso pretensamente rigoroso e passa a ser a sua própria condição de possibilidade.
Quando falamos de hermenêutica nos espaços de formação jurídica ou da prática
judiciária o que inicialmente se apresenta no imaginário é a ideia de uma técnica
específica de interpretação de textos/eventos. Nesta linha de raciocínio, a hermenêutica
do direito eleitoral seria esta metodologia aplicada a este ramo. Contudo, o que proponho
transcende este espectro prático, apesar de dele não abdicar. A ideia da hermenêutica
no direito eleitoral é uma proposta de compreender os limites e as possibilidades que
este possui, bem como propor caminhos constitucionalmente adequados. Eis a tarefa
da crítica hermenêutica do direito (CHD) que tenho desenvolvido. Eis o nosso lugar de
fala, ou melhor, o ponto sobre o qual olhamos o direito eleitoral.
Neste breve ensaio o olhar estará voltado para três importantes aspectos do direito
eleitoral. O primeiro diz respeito à legislação, mais especificamente as incongruências
da LC nº 64 com o Novo CPC. O segundo será uma análise do fenômeno do ativismo
judicial a partir de um imaginário (também) compartilhado por aqueles que atuam
na área eleitoral. O terceiro, e último, terá como enfoque a decisão judicial. Faremos
um sucinto estudo de caso da ADI nº 4.650 que tratou do modelo de financiamento
de campanhas eleitorais. Espero despertar olhares outros, que assim como os nossos
almejam um direito eleitoral constitucionalmente legítimo.

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1.2 O (Novo) CPC e o direito eleitoral: sobre a necessidade de pensar o


direito como um todo
Desde março de 2016 estamos sob a vigência de um Novo Código de Processo
Civil. Diante da centralidade que este possui, as mais diversas áreas do direito brasileiro
passaram, têm passado ou necessitam passar por ajustes. Por óbvio, não seria diferente
na seara eleitoral. Assim temos nos perguntado: há conflito das regras eleitorais com o
Novo CPC? O dispositivo da LC nº 64 que permite julgamentos por presunções e por
livre convencimento se harmoniza com a garantia da não surpresa do CPC?
Como sabemos, o CPC estabelece garantias que, embora pudessem ser retiradas
de uma interpretação constitucional já de há muito (vide arts. 5º, LIV e LV e 93, X),
agora aparecem explicitadas, como a não surpresa (art. 10) e a necessidade de ampla
fundamentação (art. 489), além do art. 371 que, como demonstrarei, vai em sentido
oposto a um dos pilares da Lei Complementar nº 64 que trata da inelegibilidade. Nestas
reflexões, vou me ater a apenas a um dos aspectos da legislação eleitoral. Sigo, pois,
com a análise do ponto que considero fulcral na antinomia entre a legislação eleitoral e
o CPC 2015. Segundo o art. 23 da LC nº 64:

O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos
indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda
que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de
lisura eleitoral.

Informo de antemão que sei que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional
o referido dispositivo (ADI nº 1.082) e que a Lei nº 64 é de natureza complementar. Ora,
existem dispositivos de LC que são materialmente de lei ordinária. Caso contrário,
todos os dispositivos sobre prova do CPP e do CPC deveriam ser provenientes de LC.
O art. 23 é algo estranho posto na legislação eleitoral. Afinal, qual a razão de a prova
em matéria eleitoral ser mais “flexível” e menos exigente em termos garantísticos do
que as demais áreas?
Ainda sobre a questão (in)constitucional, o Ministro Marco Aurélio, relator da
ADI nº 1.082 (regras que permitem produção de provas por juiz eleitoral são válidas),
asseverou:

A possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir


da prova indiciária, e fatos publicamente conhecidos ou das regras de experiência não
afronta o devido processo legal, porquanto as premissas da decisão devem ser estampadas
no pronunciamento, o qual está sujeito aos recursos inerentes à legislação processual.1

Eis o busílis da questão. Pode, na democracia, o juiz formular presunções mediante


raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária? Qual é o problema de induções
e julgamentos por presunções? Um não. Vários. O principal deles é que, em julgamentos
por presunções, o pobre do utente não pode provar o contrário. Ele é culpado de plano,
só porque “só-podia-ser-ele” e que “todo-mundo-sabe-que-foi-assim”.

1
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1.082. Rel. Min. Marco Aurélio. p. 3-4. Disponível em: <http://redir.stf.
jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7065151>. Acesso em: 10 nov. 2017.

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Por outro lado, o “interesse público de lisura eleitoral” tudo justifica? Quem dirá
o que interessa ao público? Vejam a fragilidade normativa de um dispositivo desse tipo.
Substitua-se ele por “o juiz decidirá conforme a sua consciência e da forma que melhor
atenda ao interesse público de lisura eleitoral”, e não haverá nenhuma diferença relevante
da situação atual. Se o juiz está autorizado a decidir com base em indícios e presunções,
e se é ele mesmo quem decide como e quando deve fazê-lo, estamos simplesmente
dependentes não de uma estrutura e, sim, de um olhar individual.
Aliás, ainda que se admitisse que esse art. 23 da LC nº 64 fosse constitucional – pois
entendo o contrário – o Novo CPC deveria ter revogado a LC nº 64 nestes dispositivos, que
são materialmente objeto de lei ordinária. Afinal, a Constituição, no §9º do art. 14 exige
lei complementar em matéria de inelegibilidade e não em matéria processual, in verbis:

§9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua


cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo
ou emprego na administração direta ou indireta.

É importante esclarecer que a matéria de lei complementar é somente a parte de


direito material, isto é, para os casos de inelegibilidade! A parte processual pode ser
alte­rada por lei ordinária. E/ou pode sofrer os influxos de outra lei, como é o caso do
Novo CPC.
Vejamos. O art. 15 do CPC explicita que na ausência de normas que regulem
processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes
serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Ou seja, há uma conjugação de suple­
tividade e subsidiariedade. Não somente o CPC colmata lacunas (entendidas no sentido
tradicional), como permite, por óbvio, que o novo texto seja utilizado para dar nova ou
outra interpretação a dispositivo do ramo do direito previsto para essa dupla função
(supletividade e subsidiariedade).2
Dierle Nunes, analisando o art. 10 do CPC,3 acentua exatamente que uma forma
de aplicação secundária do CPC para o direito eleitoral é o contraditório substancial do
art. 10, que impede a prolação de decisões-surpresa. O art. 10 é antitético ao art. 23 da
LC nº 64. O art. 10 garante um juiz imparcial; ele não permite que o juiz decida, em grau
algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria fática ou jurídica
sobre a qual deva decidir de ofício. Ora, o art. 23 permite exatamente o contrário, isto
é, deixa que o juiz integre um dos lados da persecução eleitoral e examine fatos não
alegados ou até tire conclusões baseadas em presunções sem base legal.
Ademais, o art. 23 colide com o art. 371 do CPC (“O juiz apreciará a prova constante
dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as
razões da formação de seu convencimento”). Como compatibilizar a permissão de livre

2
Nesse sentido, os trabalhos de Suzy Koury (As repercussões do novo Código de Processo Civil no direito do
trabalho: avanço ou retrocesso. Revista TST, v. 78, n. 3, jul./set. 2012) e Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso
de direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 100), os quais, embora escritos para o direito do
trabalho, servem para compreender a problemática do direito eleitoral.
3
CUNHA, Leonardo Carneiro da; NUNES, Dierle; STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

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apreciação dos fatos públicos e notórios com o art. 371? Fazendo uma concessão à velha
metodologia – já sem uso e despicienda para a hermenêutica – mas para argumentar e
auxiliar na retirada de dúvidas, fica nítido que houve intenção na retirada da palavra
“livre”, aliás, não somente do art. 371.
Portanto, das duas uma: ou se aplica o CPC como uma forma de trazer garantias
efetivas aos contendores no processo eleitoral (com respeito pleno aos ditames consti­
tucionais) ou não se aplica. Mas, neste caso, também não se pode aplicar “as partes
boas”, por assim dizer, como o poder de o relator (art. 932) resolver monocraticamente
os recursos. Ou a aplicação é em um todo coerente e íntegro (art. 926, CPC) ou não se
poderá fazê-lo ad hoc.
Não podemos olvidar que o art. 371 do CPC-2015 ocupa hoje o lugar outrora
preenchido pelo art. 131 do CPC revogado, que assim dispunha: “O juiz apreciará
livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que
não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram
o convencimento”. Como se pode observar, o termo livremente foi suprimido do sistema
de direito processual positivo, razão pela qual não existe mais espaço para a chamada
“livre apreciação da prova”: é preciso que no plano dogmático sejam desenvolvidos
critérios racionais de valoração probatória objetivamente controláveis pelas partes, sob
pena de haver razões de decidir pairando dentro da consciência indevassável do juiz.
Na verdade, a proibição do chamado “livre convencimento motivado” é daquelas
garantias processuais que decorreriam de uma interpretação constitucional, embora
só agora apareçam explicitadas no sistema processual civil positivo vigente. Exemplos
crassos são (1) a vedação da decisão-surpresa (CPC, art. 10) (extraível do art. 5º, LIV e
LV, da CF) e (2) a necessidade de ampla fundamentação (CPC, art. 489, §1º) (retirável
do art. 93, X, da CF).
Poder-se-ia argumentar que o art. 23 da LC nº 64/1990 traz uma regra especial
anterior e o art. 371 do CPC/2015, uma regra geral posterior; nesse caso, não haveria
revogação: lex posteriori generalis non derogat priori especiali. No entanto, não se pode
olvidar a regra do art. 15 do CPC atual: “Na ausência de normas que regulem processos
eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão apli­
cadas supletiva e subsidiariamente”. Note-se que a aplicação do CPC/2015 ao processo
eleitoral se faz de modo tanto subsidiário (i.e., em caso de lacunas da lei processual eleitoral)
quanto supletivo (i.e., de forma complementar). Portanto, o juiz eleitoral não está isento
de explicitar em sua decisão a criteriologia racional com base na qual valorou as provas
e de, com isso, permitir que as partes impugnem objetivamente a valoração realizada.
É bem verdade que o TSE editou a Resolução nº 23.478/2016, que “estabelece
dire­trizes gerais para a aplicação da Lei nº 13.105 de 2015 – Novo Código de Processo
Civil – no âmbito da Justiça Eleitoral”. Nela está prescrito no parágrafo único ao art. 2º
que “a aplicação das regras do Novo Código de Processo Civil tem caráter supletivo
e subsidiário em relação aos feitos que tramitam na Justiça Eleitoral, desde que haja
compatibilidade sistêmica” (d. n.). Contudo, abstraindo-se a (i)legitimidade da ressalva, não
se divisa qualquer particularidade que torne o âmbito processual eleitoral “quimicamente
dependente” do chamado “princípio do livre convencimento motivado”.
Ademais, poder-se-ia também argumentar que a regra do art. 23 da LC nº 64/1990
é hierarquicamente superior à regra do art. 371 do CPC/2015, razão por que também
não haveria revogação: lex inferiori non derogat legi superiori. No entanto, nada impede a

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aludida revogação. Conforme já destaquei, o §9º do art. 14 da CF-1988 (com a redação


dada pela Emenda de Revisão nº 4/1994) exige edição de lei complementar federal
apenas para o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade não previstos no texto
constitucional.
Para que se estabeleçam regras de direito processual eleitoral, basta que se edite lei
ordinária federal (CF/1988, art. 22, I). Assim, o art. 23 da LC nº 64/1990 é expressão de um
“excesso de forma legislativa”, pois deveria constar de texto de lei ordinária, não de lei
complementar. Ou seja, o sapateiro foi muito além das chinelas. Daí por que a doutrina
sempre alertou que, “quando a lei complementar extravasa o seu âmbito de validez,
para disciplinar matéria de competência da lei ordinária da União, é substancialmente
lei ordinária”.4
Uma vez admitida a aplicação do art. 331 do CPC/2015 ao processo eleitoral,
chega-se a outra conclusão: suprimiu-se do sistema a possibilidade inquisitiva de o juiz
atentar “a atos e circunstâncias constantes dos autos não indicados ou alegados pelas
partes”. Ou seja, ao objeto do processo só são aportadas as questões fáticas levantadas
pelas partes, sem que nessa matéria o juiz possa ampliá-lo. É bem verdade que o art. 23
da LC nº 64/1990 obriga o tribunal a atentar oficiosamente “para circunstâncias ou
fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes”, desde “que preservem o
interesse público de lisura eleitoral” (d. n.). Lembre-se de que, na Justiça Eleitoral, para
além de interesses egoísticos, tutela-se primordialmente uma macroinstituição chamada
“lisura das eleições”, pilar central da democracia representativa, que se fragmenta em
microinstituições como “isonomia entre os candidatos”, “moralidade das eleições” e
“proteção da vontade do eleitor” (obs.: instituições nada mais são do que entidades [e.g.,
organizações públicas, escolas, museus], bens [e.g., patrimônios histórico e artístico,
meio ambiente], relações [e.g., família, casamento], valores [e.g., fé pública, veracidade
da propaganda, lealdade concorrencial, moralidade administrativa], agrupamentos [e.g.,
comunidades tradicionais], hábitos [e.g., tradições, festas, costumes], utilidades [e.g.,
saúde, esporte, segurança, educação] e normas [e.g., lei, Constituição], cuja preservação
estrutural e cujo bom funcionamento são indispensáveis à identidade e à própria
existência de determinada sociedade e ao bem-estar de seus cidadãos). Nesse sentido, o
processo eleitoral caracteriza-se não só por uma forte nota de supraindividualidade, mas de
supragrupalidade (afinal, não diz respeito a um grupo ou uma coletividade específica, mas
a toda a sociedade). Todavia, a tutela do chamado “interesse público de lisura eleitoral”
nada mais é do que a tutela de um direito subjetivo difuso, que é “direito subjetivo sob
titularidade indeterminada” ou “não subjetivado”, cuja satisfação em juízo só se pode
fazer a requerimento de quem tem legitimidade ativa para tanto: o MP (CF, art. 129,
III). Portanto, o art. 23 da Lei de Inexigibilidades cria uma usurpação funcional, pois
imputa à autoridade judicial atribuição típica do Ministério Público Eleitoral. Ou ainda
pior: arranca o “im” da imparcialidade (imparcialidade = não atuar como parte = ser
funcionalmente neutro), atirando o juiz no mesmo patamar daqueles que se interessam
ex ante pelo desfecho que será dado à causa. Em suma, o juiz pode se tornar um “promotor
eleitoral fantasiado com toga”.

4
BORGES, José Souto Maior. Eficácia e hierarquia da lei complementar. Revista de Direito Público, São Paulo,
n. 25, p. 93-103, 1973. p. 98. No mesmo sentido: ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituição. São Paulo:
RT, 1971. p. 35-36. Esse entendimento, aliás, já fora consagrado no STF desde o julgamento da ADC nº 1-DF, cujos
autos foram relatados pelo Ministro Moreira Alves.

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Entendo que o STF errou quando julgou o dispositivo constitucional (ADI nº


1.082/DF, rel. Min. Marco Aurélio). Mas é sabido também que há outras decisões que
assustam a comunidade jurídica e que se repetem nos quatro cantos do país. Como se
não fossem o suficiente, sobrevém o caso da chapa Dilma-Temer, em que o TSE quase
abriu perigoso precedente, por força do qual os processos jamais teriam fim, reforçando
temerariamente o inquisitivismo judicial na Justiça Eleitoral. É a isto que a comunidade
jurídica não dá a devida importância, talvez porque a doutrina se comporte como profeta
do passado: apenas descreve o que a jurisprudência diz e a isso não se opõe. Por isso, em vez de
estar “torcendo” pela cassação da chapa, a comunidade jurídica deveria estar pensando
no que isso representa(ria) em termos de direitos (d)e garantias processuais.
Continuo a indagar: afinal, qual a razão de a prova em matéria eleitoral ser mais “flexível”
e menos exigente em termos garantísticos do que as demais áreas?
Portanto, das duas uma: ou se aplica o CPC como forma de trazer garantias efetivas
aos contendores no processo eleitoral (com respeito pleno aos ditames constitucionais), ou
não se aplica. Tertium non datur. Mas, neste caso, também não se pode aplicar “as partes
boas”, por assim dizer, como o poder de o relator (art. 932) resolver monocraticamente
os recursos. Ou a aplicação é em um todo coerente e íntegro (CPC, art. 926), ou não se
poderá fazê-lo ad hoc.
Parece minimamente paradoxal que para a discussão acerca de uma nota promis­
sória ou uma cláusula de um contrato de leasing se tenha a garantia da não surpresa,
com o reforço dos arts. 371, 489, 926 e 927, e, ao mesmo tempo, mantenhamos o poder
de julgamento por livre apreciação de prova e por presunções justamente na atividade
mais importante de uma democracia: uma eleição? Para dirimir um problema de divisão
de um terreno, todas as garantias de contraditório etc.; já para o processo eleitoral, a
possibilidade de a parte ser surpreendida e até mesmo de o juiz julgar por coisas que só ele
percebeu, a partir da sua intuição ou algo correlato... Afinal, o que é uma presunção? Como
aferir isso? Se o poder emana do povo, não tem de se dar mais valor ao voto popular
do que às presunções pessoais?
É por tais razões que questionamos a validade do art. 23 da LC nº 64. A OAB (já
que, por óbvias razões, o MP nada fará) deve urgentemente discutir a constitucionalidade
e/ou incompatibilidade com os arts. 10 e 371 do Novo CPC. A comunidade jurídica e
os tribunais devem se preocupar com isso. Não podemos tratar esse assunto de forma
emotivista, ou seja, como senão existissem critérios para além de nós mesmos. As palavras
da lei importam e é por isso que devemos nos importar com tudo isso, para imitar uma
frase de E.P. Thompson.

1.3 Sobre o problema do ativismo no direito eleitoral: ou de quando o


direito não é mais a “régua”
Há tempos a Folha de S. Paulo publicou uma matéria com o título: “Procurador
eleitoral promete não ‘tolher’ debate político”.5 A matéria dá conta de entrevista do novo
procurador eleitoral Dr. Eugênio Aragão, criticando sua antecessora, Dra. Sandra Cureau,

5
LEITÃO, Matheus; MOTTA, Severino. Procurador eleitoral promete não “tolher” debate político. Folha de S.
Paulo, Brasília, 12 out. 2013. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/133486-procurador-
eleitoral-promete-nao-tolher-debate-politico.shtml?loggedpaywall>.

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UM OLHAR HERMENÊUTICO SOBRE O DIREITO ELEITORAL
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que teria sido muito dura na apreciação do direito eleitoral. Ele defendeu uma forma
diferente de atuação ao Ministério Público Eleitoral. Criticou o fato de a Dra. Cureau
“passar a régua” e processar todo mundo (parece-me ser esse o sentido de “passar a
régua”). Minha pergunta, de pronto, é: quem tolhe o debate (ou não tolhe o debate) é o
agente ou os pressupostos que estão fixados na lei?
Eis um bom exemplo de como o direito não deve ser. Aliás, importante esclarecer
que não tomei partido por nenhum dos procuradores, a análise aqui feita trata apenas
do que há de simbólico no ocorrido. O que quero dizer é que o direito eleitoral, como
qualquer ramo do direito, não pode depender da posição pessoal dos seus manejadores-
intérpretes-aplicadores.
Se, por exemplo, em uma decisão sobre o aborto – suponhamos que o STF esteja
decidindo a descriminalização –, ficarmos esperando a posição pessoal (ou subjetividade
pessoal) do ministro do STF, estamos (ou estaremos) mal. Imagino a discussão: “ele é
católico; ele não é; ele é agnóstico; ele é liberal; ele é conservador...” e assim por diante.
Assim foi no caso dos embargos infringentes. Não preciso tomar posição para um lado
ou outro para dizer que o país não pode ficar refém, em suspense, acerca de como o
ministro X ou Y vai decidir. Sua posição pessoal em nada (deveria) importa(r). Como
bem diz Dworkin, não me importa o que pensam os juízes. Não nos importa para que
time torcem, suas preferências sexuais etc. Decidir não é o mesmo que escolher. Decidir
é um ato de responsabilidade política. Devemos insistir nisso.
Por consequência, isso também se aplica ao Ministério Público. Quer dizer que o
direito eleitoral brasileiro depende da régua do encarregado de aplicar a lei? Teremos que,
dependendo do lado em que estivermos, torcer para que um “durão” ou um “não durão”
seja guindado ao cargo? Quer dizer que o destino do direito eleitoral pode depender da
posição (subjetividade) dos detentores do poder? Isso vale para o STF, para o STJ etc.
Tomar decisões no campo jurídico é ter responsabilidade política. Não é simples­
mente escolher um lado ou outro. A razão prática do juiz ou do membro do MP deve
ser suspensa. Se assim não for, não deveriam assumir cargos.
A decisão jurídica, em especial a judicial, é um ato de responsabilidade política.
O que quero dizer com isso? Que o magistrado, ao proferir sua decisão, deve estar
comprometido com os fundamentos do Estado Constitucional, que tem como seu núcleo a
democracia. Portanto, proferir uma decisão judicial não implica resgatar antigos dilemas
(já superados), como o de buscar a vontade da lei, a vontade do legislador ou tampouco
apelar para um suposto “poder discricionário”.
A decisão judicial deve, ao contrário de tudo isso, ser construída de acordo com a
legalidade (constitucional). É o que chamo de respostas constitucionalmente adequadas
(ou corretas), somente obtidas através do filtro de uma Teoria da Decisão Judicial, que
eu proponho e descrevo nos meus Verdade e consenso e Jurisdição constitucional e decisão
jurídica.
Do contrário o que temos é o ativismo. Mas o que é ativismo? É uma corrupção
funcional entre os poderes. Alguns ativismos até podem produzir resultados produtivos,
mas não necessariamente isso significa que o ativismo seja bom. O que precisa ficar claro
é que discutir sobre o ativismo implica debater os limites da atuação do Judiciário (e do
Ministério Público), que, ao extrapolar suas funções, pode agir para o bem ou para o mal.
Antoine Garapon diz que o ativismo começa quando, entre várias soluções possíveis, a

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escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar a mudança social ou, pelo contrário,
de travá-la. A questão que se coloca é: de que lado a gente está? Eis a questão...
O problema é justamente este: acharemos “bom” quando o ativismo produzir
decisões contrárias a todos os avanços do direito? É preciso lembrar que o ativismo
judicial tem relação com o kelseniano conceito de que interpretação é um ato de vontade
(claro, isso no plano do que Kelsen entendia como decisão jurídica). E atos de vontade
não têm controle. E onde não há controle, não há democracia. Simples, pois.
Quando um juiz decide, ele deve perguntar: o que a legalidade constitucional (Elías
Díaz) diz sobre esta questão? Vejamos: um problema jurídico deve ser respondido por
argumentos jurídicos. Direito não é moral. Moral não corrige o direito. Nada importa
sobre a personalidade do juiz. Ao direito não importam as inclinações do magistrado,
porque temos uma Constituição e códigos para responder às questões jurídicas (desde
logo, remeto o leitor para as três últimas linhas deste texto). É isso o que se chama de
direito democraticamente construído: um direito que dispensa opiniões e convicções
pessoais. Se a democracia depender de opiniões pessoais, teremos que rezar para termos
“homens bons” conduzindo o direito. E, como diz o psicanalista Agostinho Ramalho
Marques Neto, “Deus me livre da bondade dos bons”.
No caso do Ministério Público é a mesma coisa. Quando o MP acusa, esta acusação
deve estar fundamentada na legislação produzida democraticamente. Este é o ponto: a
fundamentação jurídica (seja ela judicial ou acusatória) deve ser um exercício rigoroso
de legalidade e, por conseguinte, de constitucionalidade, o que não está presente na
personalidade do juiz ou promotor. O Ministério Público deve(ria) ser uma magistratura:
já na denúncia deve haver um ato de decisão e não de mera escolha.
Uma “régua” não é uma régua em si; assim como uma coisa não é em si e nem
uma lei é “em si”. O texto não é a coisa. No texto não está a lei. Mas nem a lei é aquilo
que o intérprete-manejador diz o que ela é. Em termos de régua, se é com ela que
medimos o alcance da lei, o seu tamanho não pode depender do manejador. Nem a lei
tem o tamanho em si, como se nela já estivesse contida a sua régua, nem o manejador
usa a régua que quer, fazendo com que esta – a lei – passe a ter o tamanho da régua do
manejador. Caso contrário, teremos que torcer para que tenhamos manejadores com
“boas escolhas de réguas”.
Como cidadãos precisamos saber, por exemplo, se o fato de o Bolsa Família ter
beneficiado 2.168 políticos é crime ou não. E se determinada manifestação em inau­
guração de obra é ou não campanha antecipada. E que saibamos todos de antemão o
que se pode e o que não se pode fazer na campanha eleitoral. E não queremos que isso
dependa do tamanho da régua que irá medir o alcance da lei. É por isso que decidir não
é o mesmo que escolher!

1.4 Da “teoria” para a “prática”: ou de como não há nada tão prático


como uma teoria
Devemos de início pontuar que esta cisão entre teoria e prática inexiste como
tradicionalmente é concebida. Para a hermenêutica o nosso processo compreensivo
não se dá apartado da nossa experiência fática no mundo. Deste modo, não teorizamos
sobre o vácuo e após aplicamos na realidade. O próprio teorizar já é uma aplicação.
Como também a própria aplicação (sempre) esconde um modo de compreender as

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LENIO LUIZ STRECK
UM OLHAR HERMENÊUTICO SOBRE O DIREITO ELEITORAL
25

coisas, uma teoria. Entretanto, no direito isto ainda soa estranho. Após uma leitura
filosófica ou doutrinária sempre aparece alguém e pergunta: “mas e na prática?”. Para
tentar responder a esta indagação, vamos ver como esta questão do ativismo judicial
se manifestou dentro de um caso concreto na seara constitucional/eleitoral, na ADI nº
4.650-DF que tratou do financiamento de campanhas eleitorais.
No Informativo nº 7326 do STF temos um importante registro da atuação do relator
desta ADI, o Ministro Luiz Fux, que: “julgou inconstitucional o modelo brasileiro de
financiamento de campanhas eleitorais por pessoas naturais baseado na renda, porque
dificilmente haveria concorrência equilibrada entre os participantes nesse processo
político”. Na sequência, acrescentou:

a participação de pessoas jurídicas apenas encareceria o processo eleitoral sem oferecer,


como contrapartida, a melhora e o aperfeiçoamento do debate e que a excessiva participação
do poder econômico no processo político desequilibraria a competição eleitoral, a igualdade
política entre candidatos, de modo a repercutir na formação do quadro representativo.

Ademais, ainda:

recomendou ao Congresso Nacional a edição de um novo marco normativo de financiamento


de campanhas, dentro do prazo razoável de 24 meses, observados os seguintes parâmetros:
a) o limite a ser fixado para doações a campanha eleitoral ou a partidos políticos por
pessoa natural, deverá ser uniforme e em patamares que não comprometam a igualdade
de oportunidades entre os candidatos nas eleições; b) idêntica orientação deverá nortear a
atividade legiferante na regulamentação para o uso de recursos próprios pelos candidatos;
e c) em caso de não elaboração da norma pelo Congresso Nacional, no prazo de 18 meses,
será outorgado ao TSE a competência para regular, em bases excepcionais, a matéria.

Como estamos inseridos em uma prática social específica, o direito brasileiro,


sugiro que comecemos com este questionamento básico: a Constituição estabelece um
(outro) modelo de financiamento de campanhas eleitorais? Não é possível apontar onde
está a parametricidade constitucional que sustenta as afirmações dos votos dos quatro
ministros (relator e mais três) que votaram por essa inconstitucionalidade? Existem
muitas coisas das quais não gostamos, pelas quais temos preferências, mas daí a serem
inconstitucionais no sentido daquilo que se entende por parametricidade, há (quase
que) um abismo.
Precisamos indagar: desde quando o STF declara inconstitucionais “modelos”
de alguma coisa? De forma moralista, ele faz a escolha pelo povo e em lugar do povo?
O Parlamento serve para o quê? Alguém dirá: mas neste caso o STF está acertando...
então por que você está criticando? Respondo: as questões (in)constitucionais não estão
à disposição do STF.
Continuo a perguntar: e desde quando o STF manda o Congresso fazer uma lei
estipulando as condições e requisitos, se a própria Constituição, parâmetro maior para
qualquer julgamento, nada fala a respeito? Além do problema da difusa e discutível
parametricidade, o estabelecimento de prazo somente teria sentido se o STF dissesse – de

6
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo, n. 732. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/infor­
mativo/documento/informativo732.htm>. Acesso em: 9 out. 2017.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
26 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

forma fundamentada – estar em face de uma Appellentscheidung (apelo ao legislador).


Este ocorre quando a Constituição determina algo, o Congresso não faz e a Corte Consti­
tucional exorta ao Parlamento que faça a regulamentação em um prazo razoável para
que aquela situação não se converta em uma inconstitucionalidade.
Para ser mais claro: o apelo ao legislador só ocorre quando a Corte reconhece que
a lei ou a situação jurídica não se tornou ainda inconstitucional. Então, faz a exortação.
Em outras situações, o Tribunal restringe-se a constatar a inconstitucionalidade, sem, no
entanto, declará-la. Entretanto, observo que no caso desta ADI não há a possibilidade de
uma Appellentscheidung. De fato, parece que o STF simplesmente está não só legislando
como também dizendo como o Congresso deverá fazer no futuro. Mas, insisto: onde
está a concreta situação que propicia(ria) o/um apelo ao legislador?
Há neste caso uma evidente falta de parametricidade. Nesse sentido, são sufi­
cientes as palavras declaradas por um dos quatro ministros do STF que já votaram na
ADI nº 4.650, o Ministro Roberto Barroso: “Em tese, não considero inconstitucional em
toda e qualquer hipótese a doação [a campanhas eleitorais] por empresa”. Você então
poderia perguntar: ele votou contra a ADI nº 4.650-DF? Não, ele votou a favor. Num
simples exercício de lógica concordaríamos que se a inconstitucionalidade não existe...
então... ela não existe. Questão de sintaxe e de semântica. Podem as doações ser ruins,
inadequadas, antiéticas, imorais etc., etc. (e mais um etc.!). E (muitas vezes) o são. Mas,
a pergunta que a nossa Suprema Corte deveria responder é tão somente essa: são elas,
as doações, inconstitucionais? Podem ser ruins, mas... são inconstitucionais?
Alguém poderá dizer que o Supremo invocou princípios e que, afinal, o direito
é um sistema de regras e princípios. Correto. Todavia, é possível extrair do princípio
republicano um modelo de financiamento de campanha? E essa “extração de sentido” se
faz agora, depois de tantas eleições? Nas anteriores o modelo valeu? Era constitucional?
Seria mais adequado se o princípio invocado fosse o da igualdade. Afinal, a igualdade
de participação no processo eleitoral não está à disposição das maiorias políticas, porque
essa questão está no núcleo do regime democrático. Mas não foi nessa linha que os
quatro votos trilharam. Dizendo de outro modo: uma coisa é declarar inconstitucional
determinado dispositivo por ferir, na especificidade, a igualdade (ou outro princípio);
outra coisa é dizer que todo o modelo conformado por tais dispositivos é inconstitucional;
e outra coisa ainda é o STF se transformar em legislador positivo.
É dever do STF, no exercício da jurisdição constitucional, garantir a igualdade de
chances no processo eleitoral. E que, para isso, deve levar em consideração a desigualdade
em termos de poder econômico (e também político-administrativo!). Entretanto, o STF
deve fazer isso em termos paternalísticos. O STF deveria dizer que condições de finan­
ciamento na atual legislação não garantem a igualdade de participação, ao invés de
querer impor um sistema específico de financiamento ao Legislativo, apenas para que
este o regulamente, sob pena de que, se não o fizer em 24 meses, a Justiça Eleitoral deverá
fazê-lo. Esse é o ponto que fragiliza a decisão do STF até aqui. O STF não pode estabelecer
“o” sistema de financiamento de campanha, optando por um modelo específico de
financiamento, em substituição ao Congresso. Mas penso que o STF pode e deve declarar
inconstitucionais pontos específicos da legislação vigente em matéria de financia­mento
de campanha, caso esses pontos não sejam compatíveis com a igualdade de participação
política. Mas, haja, aqui, fundamentação. E fundamentação da fundamentação. Um
movi­mento diametralmente oposto ao do ativismo judicial.

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LENIO LUIZ STRECK
UM OLHAR HERMENÊUTICO SOBRE O DIREITO ELEITORAL
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Algo parece claro, o STF não pode dizer qual é “único” sistema que garanta a
igualdade (se público, privado ou misto), mas quais pontos do sistema já vigente, seja
ele público, privado ou misto, não garantem a igualdade política. O problema é como
o STF se vê, por um lado, como “legislador positivo” (concorrente ou subsidiário), já
definindo qual sistema de financiamento garante a igualdade (o público, por exemplo)
ou, mais especificamente para o caso da ADI nº 4.650, como o STF compreende o tal
instituto do “apelo ao legislador” (predefinindo não apenas os prazos – 24 meses – para
o legislativo legislar, mas predefinindo parâmetros dentro dos quais o legislador deve
legislar), enfim, o modo com que o STF aplica a discutível Lei nº 9.868/1999. O interessante
é que o tal “apelo” nem foi discutido até o momento.
Numa democracia constitucional, são os próprios cidadãos, mediante seus
representantes políticos ou diretamente, que têm o direito de definir o que consideram
relevante do ponto de vista da igualdade e da desigualdade, sobre o pano de fundo de
uma história política de aprendizado constitucional vivido com a experiência da violação
da igualdade, que não deve admitir retrocessos, embora eles possam acontecer. Se o
sistema deve ser só público ou não, e mesmo assim qual deve ser esse sistema público,
isso deve ser decidido “politicamente”, obviamente dentro de parâmetros constitucionais
que levem coerentemente os direitos políticos a sério, pelo Poder Legislativo, mediante
um necessário debate público mais amplo.

1.5 Considerações finais


Como vimos, a hermenêutica no direito eleitoral nos abre horizontes outrora
enco­bertos. Diferentemente de uma técnica de interpretação, a tradição hermenêutica
como ontologia versa sobre a nossa condição humana. Entender que os sentidos não
estão ao nosso dispor, mas que os partilhamos intersubjetivamente, nos traz também
respon­sabilidades. E uma delas se dá na compreensão dos limites e possibilidades que
encontramos no interior de práticas sociais das quais participamos, como o direito e,
mais especificamente, como o direito eleitoral.
Outra clareira que a hermenêutica nos abre é a do diálogo. E nesta as perguntas são
fundamentais como aberturas para o outro. Assim, não podemos nos cansar de indagar:
qual a importância de um texto legal? Qual a importância da Constituição? O que vale
mais: o texto legal ou a opinião pessoal do intérprete? Na democracia, o Judiciário,
inclusive o STF, pode tudo? Vivemos numa democracia ou numa juristocracia?
Os textos legais não são tudo, não detêm os seus sentidos. Mas, também não são
estruturas ocas que podem ser preenchidas com qualquer conteúdo. Quando pensamos
o contrário, podemos cair num literalismo estéril, ou num ativismo que transforma o
direito numa média das perspectivas personalistas de seus participantes, sobretudo, os
julgadores.
Isto não é uma discussão distante, como demonstrei. Ela está presente nas nossas
legislações, na nossa prática judiciária e em nosso imaginário. Precisamos dar-nos conta
disso. Que os nossos olhos sejam abertos.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
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Referências
ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituição. São Paulo: RT, 1971.
BORGES, José Souto Maior. Eficácia e hierarquia da lei complementar. Revista de Direito Público, São Paulo,
n. 25, p. 93-103, 1973.
CUNHA, Leonardo Carneiro da; NUNES, Dierle; STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
KOURY, Suzy. As repercussões do novo Código de Processo Civil no direito do trabalho: avanço ou retrocesso.
Revista TST, v. 78, n. 3, jul./set. 2012.
LEITÃO, Matheus; MOTTA, Severino. Procurador eleitoral promete não “tolher” debate político. Folha de
S. Paulo, Brasília, 12 out. 2013. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/133486-procurador-
eleitoral-promete-nao-tolher-debate-politico.shtml?loggedpaywall>.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais de teoria do direito à luz da
crítica hermenêutica do direito. Belo horizonte: Casa do Direito, 2016.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1.082. Rel. Min. Marco Aurélio. Disponível em: <http://redir.stf.jus.
br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7065151>. Acesso em: 10 nov. 2017.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo, n. 732. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/
informativo/documento/informativo732.htm>. Acesso em: 9 out. 2017.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

STRECK, Lenio Luiz. Um olhar hermenêutico sobre o direito eleitoral. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz
Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Direito
Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 17-28. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 1.)
ISBN 978-85-450-0496-7.

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CAPÍTULO 2

INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL


COM O DIREITO CONSTITUCIONAL

EMILIANE ALENCASTRO

2.1 Introdução
O reconhecimento da superioridade normativa da Constituição, para além de
impor a limitação e a vinculação de todos os poderes estatais, permitiu a irradiação de seu
conteúdo por todo o ordenamento jurídico. “The Constitution must ever remain supreme.
All must bow to the mandate of this law”.1 Isso implica que não há poder constituído
ou seara jurídica válida que não possua interconexão com o direito constitucional.
Com o direito eleitoral não seria diferente. Tratando-se de ciência dirigida ao
estudo de normas e procedimentos que permitem a escolha dos titulares dos mandatos
eletivos, abrangendo regras, princípios e todas as ações e garantias destinadas ao
exercício do sufrágio popular, a autonomia do direito eleitoral não o absolve do dever
de ser construído e interpretado à luz da Constituição.
Para conhecer a dimensão da interconexão do direito eleitoral com o direito cons­
titucional, fez-se uma análise retrospectiva da formatação do direito eleitoral ao longo da
história das Constituições do Brasil, passando a um exame mais acurado do tratamento
dispendido pela Constituição vigente.

2.2 A força da supremacia constitucional e dos demais instrumentos de


defesa da hierarquia normativa
A Constituição passou a ser tida como norma inaugural e superior no século XVIII.2
Seu escopo primordial era a limitação do poder, tese que ganhou força com a vivência

1
“A Constituição deve sempre ser suprema. Todos devem se curvar ao mandato desta lei” (tradução nossa de
CRUZ, Isagani A. Philippine political law. Quezon City: Central Law Book Publishing, 1991. p. 11).
2
No mesmo sentido, Raul Machado Horta em “A ideia de Constituição despontou no mundo antigo, preocupando
Aristóteles em sua Política, penetrou a idade média com a Magna Charta e ganhou conteúdo mais nítido e

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
30 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

do liberalismo. Em processo contínuo de amadurecimento, a força normativa da Consti­


tuição, tida como instrumento capaz de limitar e vincular a todos os poderes, dotou-a
de prerrogativas, fazendo com que deixasse de ser simples manifesto político e passasse
a ser norma jurídica fundamental e suprema.
A primazia da Constituição advinda com a vivência de um Estado Constitucional
de Direito trouxe prerrogativas à vontade constitucional.3 O direito perfaz-se ainda
mais complexo e a obediência à ordem política passa a exigir uma explicação de ordem
racional,4 sendo premente a construção de uma ciência jurídica congruente, cuja carac­
terização das Constituições acompanhe a construção conceitual que lhes é dispendida.
Tecendo uma análise retrospectiva das principais teses que, ao estabelecer um
conceito de Constituição, justificam a supremacia da Constituição, tem-se que a teoria
do escalonamento de Kelsen dispôs a Lex Mater como fundamento supremo de validade
das normas jurídicas, apondo-a como vértice da pirâmide. Respaldada em uma norma
hipotética fundamental, o formato vertical inaugural reduzia o objeto do fenômeno
jurídico às normas e a um corte axiológico.5 Uma vez superada a crença na existência
de uma ciência jurídica pura, o fundamento do direito e de todo valor jurídico estaria
na Constituição que, por sua vez, justificaria sua supremacia em uma decisão política.6
Mantida a defesa da impureza da norma jurídica, sob uma vertente sociológica, a
supre­macia da Constituição decorre da institucionalização dos fatores reais de poder,7
estando limitada a uma correspondência exata da realidade, desapegada de qualquer
força modificativa.8
Nesse contexto, a Constituição é suprema porque goza de maior referência no
imaginário popular, leia-se força dominante em dado lapso temporal. Suas disposições
atuam como invariáveis axiológicas, alçadas ao patamar de dogmas, validando as demais
por uma filtragem ideológica.9 Violado esse limite de “ser mero respaldo”, perder-se-ia a
força normativa e a Constituição passaria a ser menos que lei ordinária, transmudando-
se em um material qualquer e sem força vinculante.
A ordem jurídica, como um sistema de normas, exige uma identidade que faça da
profusão normativa um sistema; que torne claro o (des)pertencimento da norma a dada
ordem jurídica, de modo que o enfrentamento da validade dela transcende a filiação a
qualquer ciência jurídica e se conecta à questão de qualidade (mais que) formal de norma

preciso na elaboração doutrinária do conceito de Lex Fundamentalis, nos séculos XVII e XVIII” (HORTA, Raul
Machado. Direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 119).
3
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del derecho: principios del ordenamiento constitucional. 1. ed.
Madrid: Tecnos, 1991. p. 16.
4
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1970. p. 174.
5
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
6
SCHMITT, Carl. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Tradução de Montserrat Herrero. Madrid: Tecnos,
1996. p. 27.
7
“Se cogen esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir
de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido
en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley y es castigado” (LASSALLE,
Ferdinand. Qué es una Constitución. Buenos Aires: Siglo Veinte Uno, 1969. p. 10).
8
“No espírito unânime dos povos, uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de
mais imóvel que uma lei comum” (LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. São Paulo: Malheiros, 1995.
p. 24).
9
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: safE,
1999. p. 104.

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EMILIANE ALENCASTRO
INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
31

que retira sua legitimidade de uma outra pressuposta e superior. As prerrogativas da


Constituição emergem como instrumentos à salvaguarda da ordem jurídica.
A supremacia constitucional garante uma imperatividade de feição única às
normas constitucionais, ostentando tal posição de proeminência como decorrência da
soberania da fonte que a produziu:10 o poder constituinte originário –11 em discordância
da predileção de Hauriou.1213 A hegemonia e o caráter central da Constituição impõem
que o ordenamento seja interpretado no sentido que resulta de seus princípios e regras.14
A Constituição recolhe o fundamento de validade em si própria, constituindo
norma normarum, sendo-lhes reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior,
o que a faz parâmetro obrigatório.15 Como fonte de produção normativa, justifica a
tendencial rigidez das leis fundamentais. Como parâmetro, conduz à exigência de
conformidade material de todos os atos com as regras e princípios constitucionais,16
razão pela qual, ainda que não haja menção expressa à supremacia, a existência de
normas referentes ao controle de constitucionalidade e de órgão específico de jurisdição
constitucional é suficiente ao reconhecimento da presença de tal prerrogativa.
Assim, a supralegalidade material consubstancia o controle de constitucionali­
dade, seja por vício nomoestático ou nomodinâmico. A supralegalidade formal impõe o
processo legislativo, a gênese das normas infraconstitucionais. Não é excessivo expli­citar
que a sufragação da supralegalidade formal conduzirá à violação da material, tal qual
ocorre na hipótese do vício nomodinâmico.

10
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 98.
11
O poder constituinte, como manifestação da soberania, concebe a teoria do poder constituinte. Esta, por sua
vez, consubstancia o discurso sobre o poder, sendo o mito fundador e legitimador da ordem constitucional
(BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. São Paulo: Quartier
Latin, 2008. p. 29). “La soberanía consiste em el supremo poder de expedir y derogar las leyes” (HELLER,
Hermann. La soberanía: contribución a la teoria del derecho estatal y del derecho internacional. México: Fondo de
Cultura Económica, 1995. p. 127).
12
Em Hauriou, a Constituição é suprema porque goza de soberania estatal (HAURIOU, Maurice. Principes de droit
public. 12. ed. Paris: Librairie Recueil Sirey, 1916. p. 678).
13
Cite-se, ainda, que em André Vicente Pires Rosa, a Constituição, como positivação jurídica da pretensão do
Poder Constituinte, autoproclama-se norma suprema, sendo, portanto, a justificativa primogênita do status
da Constituição (ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 65) Em Enterría, por sua vez, a supremacia constitucional deriva do caráter normativo da
Constituição e de seu conteúdo supremo (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Hermenêutica e supremacia
constitucional: el principio de la interpretación conforme la constitución de todo el ordenamento. In: CLÈVE,
Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (Org.). Doutrinas essenciais – Direito constitucional: teoria geral da
Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 829. v. I). Em Georgakilas, a supremacia encontraria
fundamento na natureza de suas normas, haja vista tratarem da real estrutura da organização do poder político
(GEORGAKILAS, Ritinha Alzira Stevenson. A Constituição e sua supremacia. In: FERRAZ JÚNIOR, Tércio
Sampaio; DINIZ, Maria Helena; GEORGAKILAS, Ritinha Alzira Stevenson. Constituição de 1988: legitimidade,
vigência, eficácia, supremacia. São Paulo: Atlas, 1989. p. 101).
14
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Hermenêutica e supremacia constitucional: el principio de la interpretación
conforme la constitución de todo el ordenamento. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (Org.).
Doutrinas essenciais – Direito constitucional: teoria geral da Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
p. 829. v. I.
15
Pelo fato de a Lei Maior constituir a ordem fundamental jurídica da coletividade, ela estabelece os princípios
diretivos que forjam a unidade política, regula os procedimentos de superação de conflitos no interior da
sociedade e os procedimentos de formação da unidade política. Desses predicativos advém a força normativa da
Constituição, que permite a prerrogativa de que as normas constitucionais sejam obedecidas e cumpridas pelos
entes estatais e pela sociedade em geral (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da
Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 37).
16
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 826;
1074.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
32 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

A supralegalidade é garantia jurídica oferecida às matérias às quais a Constituição,


por opção política, confere superioridade, por entendê-las essenciais ou fundamentais
à própria configuração ou estrutura do Estado, ou à estabilidade social do grupo que a
elas deverá submeter sua conduta coletiva e/ou individual de seus membros. Configura-
se em mecanismo que a própria Constituição desenvolve para garantir a sua obser­
vância pelas normas inferiores, diferindo da supremacia constitucional que, de ordem
sociológica, tem um escopo formal de pôr a norma constitucional num lugar de destaque
na hierarquia normativa.17
A qualidade de suprema conjugada ao caráter supralegal confere à Lei Maior uma
feição paradigmática e subordinante de todo o ordenamento, de modo que nenhum ato
jurídico pode subsistir validamente no âmbito do Estado se contravier seu sentido.18
Do escorço analisado, também resta claro que a supralegalidade, apesar de ser tratada
como prerrogativa independente, é instrumento de garantia da supremacia constitucional.
Se em razão da fonte ou da matéria, o fato é que a superioridade hierárquico-
normativa da Constituição só se coaduna com a vivência de Constituições rígidas.19
A supre­macia constitucional somente se verifica onde exista a rigidez constitucional,
tratando-se de ideias correlatas.20 Sendo o Poder Constituinte superior ao Legislativo,
apoiando-se na soberania da fonte produtora e legitimadora da ordem constitucional,
e conside­rando que o produto daquele é a Constituição, tem-se como consequência a
rigidez da última.21
A Constituição possui uma hierarquia superior às leis ordinárias e não é modifi­
cável pela autoridade legislativa ordinária.22 As Constituições rígidas vivem a distinção
entre o Poder Constituinte e os poderes constituídos.23 A instituição de um processo
diverso e dificultoso é a materialização da transmudação de uma função legislativa
ordi­nária em especial, consubstanciando verdadeiro serviço à democracia.
A rigidez é instrumento à estabilização jurídica. Saber se a Lei Maior implica ou
permite a apreciação de (in)constitucionalidade equivale a saber se a força vinculante
das normas sofre gradações,24 e tal prerrogativa justifica-se na existência de fonte norma­
tiva mais qualificada, o que colmata uma posição de supremacia perante os demais
instrumentos normativos. Nesse sentido, a rigidez seria uma consequência da supre­
macia da Constituição.25

17
DANTAS, Ivo. Novo direito constitucional comparado. Curitiba: Juruá, 2010. p. 166.
18
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional
transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 111.
19
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 101.
20
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 125.
21
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Observaciones sobre el informe del comité de constitución acerca de la nueva organización
de Francia. Introdução, estudo preliminar e compilação de David Pantoja Morán. Fondo de Cultura Económica:
México, 1993. p. 157.
22
BRYCE, James. Constituciones flexibles y constituciones rigidas. 2. ed. Madrid: Institutos de Estudios Políticos, 1962.
p. 25.
23
As constituições rígidas são atuais, haja vista o fato de seguirem o modelo de constitucionalização desenvolvido
após o término da Segunda Guerra Mundial. A Constituição britânica é singularidade que, aparentemente,
não se repetirá. As Constituições da Nova Zelândia e Israel também são modelos excepcionais, ligados a um
contexto político e social experimentado pelos respectivos Estados (LIPJHART, Arend. Modelos de democracia:
desempenho e padrões de governo em 36 países. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. p. 248).
24
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 37.
25
Em André Ramos Tavares, a supremacia constitucional é que decorre da rigidez atribuída à Constituição.
Comente-se que, acaso tal posicionamento consubstanciasse uma superação dialética, configurada pela negação

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EMILIANE ALENCASTRO
INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
33

Na lógica exposta resta irretorquível que a supralegalidade e a rigidez constitu­


cional se apresentam como ideias correlatas à supremacia constitucional. Esta, por sua
vez, é o espírito subjetivo, a ideia lógica que fundamenta tais atributos.
Os instrumentos de defesa da hierarquia normativa da Constituição colmataram
o cenário perfeito ao fenômeno denominado constitucionalização do ordenamento
jurídico, processo de transformação por meio do qual o ordenamento em questão resulta
completamente impregnado pelas normas constitucionais,26 sendo a Constituição capaz
de condicionar a legislação, a jurisprudência, a própria doutrina, as escolhas dos agentes
políticos e as relações sociais.27
Com o direito eleitoral não seria diferente. O direito eleitoral é ramo do direito
público, integrado por um conjunto de normas dirigidas à regulamentação das eleições,
que são meio de conversão da vontade popular em mandatos políticos democráticos.28
Para Fávila Ribeiro, é ciência que se dedica ao estudo de procedimentos e normas que
confi­guram e disciplinam o funcionamento do poder de sufrágio popular, permitindo
a “adequação entre a vontade do povo e a atividade governamental”.29
Por cuidar daquilo que é elementar à perpetuação das instituições políticas, para
além de oferecer a configuração válida que o direito eleitoral deve possuir, fazendo-o
materialmente constitucional, a Constituição cuidou de conferir a algumas matérias o
status de também formalmente constitucionais, fomentando maior estabilidade a essas
matérias e conferindo um status elevado a ser considerado na compreensão de toda a
sistemática do direito eleitoral.
Por ter como objeto matérias que antecedem o histórico das Constituições brasi­
leiras, a configuração do direito eleitoral no Brasil possui contornos singulares, fazendo
com que o legislador vivesse uma experiência tal qual a dos moradores de Macondo,
em Cem anos de solidão de Gabriel García Márquez, onde as coisas eram tão novas que
ainda não tinham um nome propriamente dito. Para identificá-las, era preciso apontar
com as mãos.

2.3 A construção do direito eleitoral pátrio à luz da história das


constituições do Brasil30
Apontemos, então, que para pensarmos a história faz-se premente concebê-la
como uma sucessão de momentos que formam uma totalidade. O póstumo, formulado
para se opor ao momento que o precede, nega seu passado por julgá-lo inadequado,
superando-o na medida em que o eleva a um estágio inferior, a fim de atingir as novas
necessidades.

do caráter primogênito da supremacia constitucional, a Constituição, por sua rigidez, ainda tida como norma
normarum, teria conservado seu fundamento de estabilização jurídica, essência que seria síntese fomentadora de
eventual tese (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 63).
26
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 49.
27
Ressalte-se que as consequências desse fenômeno à ciência jurídica, tais como a ampliação da jurisdição
constitucional e dos mecanismos de interpretação específicos, não merecem deleite neste trabalho, uma vez que
o distanciam de seu objeto.
28
ALVIM, Frederico Franco. Curso de direito eleitoral. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2016. p. 31.
29
RIBEIRO, Fávila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 4.
30
Neste trabalho, toma-se a primeira Constituição do Brasil como aquela outorgada em 1824, ao alvedrio daqueles
que defendem a lei orgânica elaborada em Pernambuco em 1817 como primeiro texto constitucional brasileiro.

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34 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Dito isto, rememore-se que, antes que fosse elaborada a primeira Carta Magna
brasileira, as eleições eram orientadas pela legislação portuguesa, o Livro das
Ordenações.31 O processo eleitoral envolvia agentes estatais diversos, mas sem indepen­
dência em relação ao governo instituído. O primeiro pleito eleitoral ocorreu em 1532,
no período colonial, com o intuito de que fossem escolhidos os membros da câmara
municipal da Vila de São Vicente/SP. Nesse momento, a qualidade de “homem bom”
era uma espécie de condição de elegibilidade.32
Em 1821, o Brasil experimentou a primeira eleição geral. D. João VI convocou
os brasileiros para a escolha dos representantes que comporiam as “Cortes Gerais de
Lisboa”.33 Pela primeira vez houve uma votação para cargos gerais, cuja função seria
elaborar as estruturas normativas essenciais da metrópole portuguesa. Até então as
eleições se restringiam à escolha dos membros do Legislativo local, ou seja, das câmaras
municipais.
Com a outorga da Constituição de 1824, denominada de “Constituição Política
do Império do Brazil”, instituiu-se uma monarquia, cabendo ao Poder Moderador a
coordenação dos poderes, tendo sido estabelecida a forma unitária de Estado. Possuindo
um sistema de governo sui generis, o primeiro texto constitucional brasileiro tinha o
escopo de organizar a estrutura política e administrativa do país diante da recente
proclamação da independência. A Constituição, após invocar a Santíssima Trindade,
dividia o poder em quatro órgãos – Legislativo, Moderador, Executivo e Judiciário –,
instituindo um Estado em que o imperador acumulava o poder Moderador e a Chefia
do Executivo, conduzido pelo modelo de separação de poder preconizado por Benjamin
Constant.34
Assegurou-se que ocorreriam eleições para a composição do Legislativo – a
Assembleia Geral –, de modo que as nomeações dos deputados e senadores e dos
membros dos conselhos gerais das províncias seriam feitas por meio de eleições
indiretas.35 Por sua vez, o Poder Judiciário, ao menos em nível teórico, era independente,
formado por juízes e por jurados, sendo facultado ao Poder Moderador suspender os
magistrados de sua função.36 Nesse contexto, a sua atuação se dava de forma tímida,
limitando-se à disciplina do alistamento e expedição do título de eleitor.

31
Importante consignar que os processos eleitorais no Brasil começaram bem antes da independência. Quando
os colonizadores chegaram, à medida que foram encontrando metais preciosos e outras especiarias de valor
elevado, utilizavam-se de “eleições” para escolha daqueles que iriam ser os tutores ou guardas-mores regentes
do Tesouro do Rei (GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p 395).
32
FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Formação do patronato político brasileiro. 3. ed. São Paulo: Globo, 2001.
p. 214.
33
PRADO JR., Caio. Evolução política do Brasil: Colônia e Império. São Paulo: Brasiliense, 1999.
34
“Si la somme totale du pouvoir est illimitée, les pouvoirs divisés n’ont qu’à former une coalition, et le despotisme
est sans remède. Ce qui nous importe, ce n’est pas que nos droits ne puissent être violés par tel pouvoir, sans
l’approbation de tel autre, mais que cette violation soit interdite à tous les pouvoirs” (CONSTANT, Benjamin.
Écrits politiques. Gallimard: Marcel Gauche, 1997. p. 317; 320).
35
“Art. 90. As nomeações dos Deputados, e Senadores para a Assembléa Geral, e dos Membros dos Conselhos
Geraes das Provincias, serão feitas por Eleições indirectas, elegendo a massa dos Cidadãos activos em Assembléas
Parochiaes os Eleitores de Provincia, e estes os Representantes da Nação, e Provincia”.
36
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 64.

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INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
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No art. 179,37 a Constituição ainda contava com um rol de direitos civis e políticos
de baixa eficácia38 que, apesar de ter servido de inspiração para Cartas futuras, mantinha
a escravidão e trazia a hipótese de suspensão do exercício dos direitos políticos por
incapacidade física ou moral, por exemplo (art. 8º, I).
Estabelecido um sistema de eleições indiretas, havia previsão do direito ao voto.
Nas eleições primárias, destinadas à escolha daqueles que votariam nos deputados e
senadores, o voto era censitário, por influência da legislação portuguesa, restrito aos
homens livres, aos maiores de vinte e cinco anos e que possuíssem renda anual de mais de
100 mil réis. Por sua vez, para votar na eleição dos deputados e senadores, fora instituída
espécie de condição de elegibilidade com base na renda anual, tendo que ser superior a
200 mil réis e, para ser candidato, superior a 400 mil réis, além de ser brasileiro e católico.
Ainda sob a égide da Constituição de 1824, foi editado o Dec. nº 3.029/81, a Lei
Saraiva, que introduziu no sistema eleitoral brasileiro o voto direto nas eleições, inclusive
nas eleições dos senadores, deputados à Assembleia Geral, membros das Assembleias
Legislativas provinciais, vereadores e juízes de paz, rompendo a tradição de eleições
indiretas.39 Também determinou que o alistamento fosse de competência da magistratura,
criou o título de eleitor e tratou da cédula do voto.40
A Constituição de 1891, que inaugurou a forma de governo republicana no Brasil,
irrompendo com a divisão tripartite de poder, adotou o modelo de separação de poderes
sugerido por Montesquieu.41 Além de prever a garantia constitucional do remédio cons­
titucional do habeas corpus e a laicidade do Estado, a Constituição de 1981 reafirmou
o fim da escravidão e fora construída com preceitos racionais, declarando que “Todos
são iguaes perante a lei” e que “A Republica não admitte privilegio de nascimento,
desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honorificas existentes e todas as suas
prerogativas e regalias, bem como os titulos nobiliarchicos e de conselho” (art. 72, §2º).
Com o advento da Primeira República, depois da queda da monarquia, introduziu-
se uma nova roupagem ao sistema eleitoral brasileiro. A Constituição, além de recep­
cionar a Lei Saraiva, reiterou o voto direto,42 não secreto,43 também para o Executivo.44

37
“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade,
a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. [...]”.
38
Tal qual elucida Luís Roberto Barroso, uma das grandes marcas do constitucionalismo imperial é o abismo entre
a abstração normativa e a realidade social e institucional (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 12).
39
A Lei Saraiva, promulgada em 1881, foi a provisão mais importante, haja vista que estabelecia o voto direto
e atribuía à magistratura importantes funções (FERREIRA, Luiz Pinto. Código Eleitoral comentado. São Paulo:
Saraiva, 1990. p. 21).
40
“Art. 15. [...] §19. O voto será escripto em papel branco ou anilado, não devendo ser transparente, nem ter
marca, signal ou numeração. A cedula será fechada de todos os lados, tendo rotulo conforme a eleição a que se
proceder”.
41
“Art. 15. São orgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciario, harmonicos e
independentes entre si”.
42
Apesar de ter sido estabelecido o voto direto, é de conhecimento público que a primeira eleição da República foi
feita por meio de voto indireto, elegendo o Presidente Marechal Deodoro da Fonseca.
43
Sobre a questão do voto censitário, importante que nesse momento foram considerados “eleitores”, detendo
capacidade eleitoral ativa, todos os brasileiros, do sexo masculino, que estavam em gozo de seus direitos civis e
políticos, desde que maiores de 21 anos.
44
Suscite-se que, já em 1890, o Regulamento Alvim, materializado no Decreto nº 511, instituiu o voto direto, mas
não foi eficiente em sanar o problema das fraudes. As mesas eleitorais eram nomeadas pelos presidentes das
Câmaras Municipais, cenário que, diante do número de vícios que fomentava, exigia regulamentação em sentido

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36 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

De maneira acertada, não restringia a elegibilidade a condições econômicas, tendo sido


emendada em 1926 para proibir a reeleição de presidentes e governadores dos estados,
levando ao ápice o princípio da periodicidade dos governos.
A diplomação dos eleitos era realizada pelo sistema de verificação dos poderes,
em que a competência para verificar a vontade dos eleitores cabia ao próprio órgão
legislativo. Cada casa legislativa formava uma comissão de verificação de poderes, que
em nível federal era composta por grupos de deputados responsáveis por determinada
quantidade de estados, analisando os diplomas dos deputados e verificando a “licitude”
das eleições que os elegeram.45 Tal sistema fora alvo de muitas críticas, uma vez que
permitia que o Legislativo diplomasse apenas aqueles que queria, fenômeno conhecido
como “degola”.
O sistema possuía lacunas que colmatava inúmeras burlas. O processo democrático
brasileiro fora aviltado em razão da institucionalização da fraude eleitoral e da existência
de uma oligarquia que favoreceu o surgimento do coronelismo, fenômeno responsável
por transformar a cidadania brasileira numa espécie de “rebanho eleitoral”.46 Tal cenário
fora permissivo à Revolução de 1930, propulsora de uma nova ordem constitucional.
Como defluência do colapso da República Velha pelo movimento de 1930, fora
criada a Justiça Eleitoral em 1932,47 tendo sido estabelecido o voto feminino, o sufrágio
universal e o voto secreto.48 Assim, em 1932 fora elaborado o primeiro Código Eleitoral
(Dec. nº 21.076) e instituída a Justiça Eleitoral, cuja competência tinha uma extensão
além do julgamento de litígios judiciais.49 A realização de uma nova ordenação eleitoral,
elaborada antes da Lex Mater, foi bastante elucidativa, elucubrando que a nova ordem
não poderia mais suportar as contumazes fraudes eleitorais, o coronelismo, a inexistência
de oposição e a inexistência de partidos nacionais.50
Com o supedâneo de um movimento que pregava a modernização das estruturas
arcaicas da Primeira República, cumulada ao repúdio às tratativas político-eleitorais de
grupos dominantes e à busca pela moralização das eleições, fora criada e delimitada as

diverso (FERREIRA, Manoel Rodrigues. A evolução do sistema eleitoral brasileiro. Brasília: Senado Federal, 2001.
p. 226).
45
FIGUEIREDO, Vítor Fonseca. O papel da comissão verificadora de poderes da Câmara Federal para a
articulação do Estado brasileiro durante a Primeira República. In: ENCONTRO REGIONAL (ANPUH-MG),
XVIII, 2012. Anais... Mariana, 2012. Disponível em: <http://www.encontro2012.mg.anpuh.org/resources/
anais/24/1340624650_ARQUIVO_TEXTOCOMPLETOANAISANPUH-VITORFONSECAFIGUEIREDO.pdf>.
Acesso em: 27 fev. 2018.
46
Expressão utilizada na obra em conjunto de SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO,
Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 229.
47
SILVA, Zélia Lopes da. A República dos anos 30. A sedução do moderno: novos atores em cena: industriais e
trabalhadores na Constituinte de 1933-1934. Londrina: Ed. UEL, 1999.
48
VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de direito eleitoral. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2016. p. 33.
49
“Art. 5º É instituida a Justiça Eleitoral, com funções contenciosas e administrativas. Parágrafo único. São orgãos
da Justiça Eleitoral: 1º) um Tribunal Superior, na Capital da República; 2º) um Tribunal Regional, na Capital de
cada Estado, no Distrito Federal, e na séde do Governo do Território do Acre; 3º) juizes eleitorais nas comarcas,
distritos ou termos judiciários. Art. 6º Aos magistrados eleitorais são asseguradas as garantias da magistratura
federal. Art. 7º Salvo motivo justificado perante o Tribunal Superior, a exoneração de seus membros ou a de
membros dos Tribunais Regionais sómente póde ser solicitada dois anos depois de efetivo exercicio. Art. 8º Ao
cidadão, que tenha servido efetivamente dois anos nos tribunais eleitorais, é licito recusar nova nomeação”.
50
SILVA, Estevão; SILVA, Thiago. Eleições no Brasil antes da democracia: o Código Eleitoral de 1932 e os pleitos de
1933 e 1934. Revista de Sociologia e Política, Curitiba, v. 23, n. 566, dez. 2015. p. 75.

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EMILIANE ALENCASTRO
INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
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competências da Justiça Eleitoral. Até a sua criação, várias formas de sanar as fraudes
ao sistema democrático haviam sido frustradas.51
A República Velha terminou de ser enterrada com a Constituição de 1934, tendo sido
a primeira Constituição a instituir o voto feminino.52 Sob a égide do constitucionalismo
social no Brasil, também se inauguraram o mandado de segurança e a ação popular como
garantias constitucionais. A Lex Mater em comento decorria de um projeto constitucional
progressista no que tange aos direitos sociais e à ordem econômica, mas que nunca pôde
ser vivenciado, haja vista o golpe desferido pelo próprio líder revolucionário. Esclarece
Paulo Bonavides e Paes de Andrade que, apesar do “brilhantismo jurídico”, não havia
um projeto político-econômico no país, instabilidade que prejudicou sobremaneira a
permanência da nova ordem constitucional.53
No curto período de vigência da Constituição de 1934, é importante suscitar
que fora recepcionado o Código Eleitoral supramencionado, o que foi essencial para o
fun­cionamento e a aferição da máquina democrático-representativa.54 Para Pontes de
Miranda, o significado sociológico apropriado da Revolução de 1930 e da Constituição de
1934 foi o de unificar o processo e o direito eleitoral material, direcionando a legislação
às mãos do Poder Legislativo e a aplicação às da Justiça Eleitoral.55
A estruturação dos órgãos da Justiça brasileira começa a ser disciplinada em
nível constitucional a partir do texto constitucional de 1934, que incluiu a Justiça
Eleitoral como órgão do Poder Judiciário,56 com o intuito de garantir a efetiva prática
do sis­tema representativo.57 Tal inovação foi importante tendo em vista que a Justiça
Elei­toral passou a ostentar nível constitucional, estando caracterizada pela supremacia
e suprale­galidade. A Constituição de 1934 também revogou a representação classista,
ou seja, o sufrágio profissional.
Em 1935 foi elaborado um novo Código Eleitoral, substituindo o anterior de 1932.
Tal modificação ocorreu para que houvesse uma adaptação com a nova realidade consti­
tucional e também em razão de críticas realizadas pela própria magistratura eleitoral.58
Fora estabelecida a atuação do Ministério Público no processo eleitoral, tendo sido

51
“As eleições, mais do que expressar as preferências dos eleitores, serviram para legitimar o controle do governo
pelas elites políticas estaduais. A fraude era generalizada, ocorrendo em todas as fases do processo eleitoral
(alistamento dos eleitores, votação, apuração dos votos e reconhecimento dos eleitores)” (NICOLAU, Jairo
Marconi. História do voto no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 34).
52
“Art. 108. São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei.
Parágrafo único - Não se podem alistar eleitores: a) os que não saibam ler e escrever; b) as praças-de-pré, salvo os
sargentos, do Exército e da Armada e das forças auxiliares do Exército, bem como os alunos das escolas militares
de ensino superior e os aspirantes a oficial; c) os mendigos; d) os que estiverem, temporária ou definitivamente,
privados dos direitos políticos”.
53
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2002. p. 326.
54
FARIA, Antônio Bento de. Repertório da Constituição Nacional: Lei de Segurança Nacional. Rio de Janeiro:
F. Briguiet, 1935. p. 151.
55
MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1967. t. IV; Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Guanabara, 1937.
t. II.
56
FARIA, Antônio Bento de. Repertório da Constituição Nacional: Lei de Segurança Nacional. Rio de Janeiro:
F. Briguiet, 1935. p. 151.
57
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Justiça Eleitoral e representação democrática. In: ROCHA, Cármen Lúcia
Antunes. Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 387.
58
VALE, Teresa Cristina de Souza Cardoso. Pré-História e História da Justiça Eleitoral. In: SIMPÓSIO NACIONAL
DE HISTÓRIA – ANPUH, XXVI, 2011. Anais... São Paulo, 2011. p. 35.

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38 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

também criadas as Juntas Especiais na estrutura do Poder Judiciário, incumbidas de


apurar as eleições municipais. Os juízes eleitorais passaram a ter competência para julgar
os crimes eleitorais, extensão da competência que só existia para os Tribunais Eleitorais.
Ainda na instabilidade da década de 30, fora outorgada a Constituição de 1937
pelo Estado Novo, inspirada na Constituição polonesa fascista de 1935. Na oportunidade,
fora extinto o Senado Federal e a Câmara dos Deputados passou a ser composta por
representantes eleitos por sufrágio indireto (art. 46), forma de voto a ser seguida também
para o chefe do Executivo.
Sob a égide da Constituição de 1937, paralela à restrição de direitos a ao esva­
ziamento do Poder Judiciário, a Justiça Eleitoral, como órgão dotado da função de
possibilitar a expressão da vontade dos eleitores, foi abolida. A competência para legislar
sobre matéria eleitoral, em qualquer nível, por sua vez, esteve sob o crivo privativo da
União.59 Os partidos políticos foram extintos e as eleições diretas suspensas, bem como
foram extintas a Justiça Eleitoral e a Federal. Estabelecera-se o voto indireto às eleições
para presidente da República, com o mandato correspondendo ao lapso temporal de
seis anos.
Há quem defenda, inclusive, que a Constituição em comento sequer entrara em
vigor, sob o argumento de que a condicionante posta no art. 187, qual seja a necessidade
de aprovação em plebiscito, não fora cumprida. Contudo, ainda que houvesse sido
concretizado o plebiscito, o texto constitucional nos seus outros aspectos também não
se realizara, carecendo de eficácia uma vez que fora amplamente desrespeitado.60
Já em 1945, Getúlio Vargas assinou um Ato Adicional (Lei Constitucional nº 9),
convocando eleições para presidente da República, governador de estado, membros
do Parlamento e das Assembleias Legislativas. O referido ato normativo, verdadeira
emenda à Constituição, também previa o sufrágio direto. Em seguida, fora editada nova
Lei Constitucional nº 13, atribuindo poderes constituintes ao parlamento, cujos membros
seriam eleitos um mês depois.
Assim, fez-se necessária a construção de um novo Código Eleitoral, que foi
confeccionado no mesmo ano. A grande inovação foi de conceder exclusividade aos
partidos políticos na apresentação dos candidatos aspirantes aos cargos eleitorais,
expurgando a possibilidade de candidatura avulsa, que prevalecia anteriormente, no
que fortaleceu os partidos políticos. A partir da nova ordem eleitoral passou-se a exigir
o registro dos partidos políticos perante o Tribunal Superior Eleitoral.61
Nesse cenário foi promulgada a Constituição de 1946, com a proposta de redemo­
cratização do país. Além de reinserir o Senado Federal como segunda câmara legislativa,
houve forte desenvolvimento dos direitos sociais e da ordem social e econômica.
No mundo Pós-Segunda Guerra, a onda constitucional trouxe um novo modelo de
Constituição. A nova fórmula envolve a constitucionalização dos direitos fundamentais,
que ficavam imunizados contra a ação eventualmente danosa do processo político

59
“Art. 16 da Constituição de 1937. Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes
matérias: [...] XXIII - matéria eleitoral da União, dos Estados e dos Municípios; [...]”.
60
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito
constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 193.
61
CÂNDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. São Paulo: Edipro, 2006. p. 36.

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EMILIANE ALENCASTRO
INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
39

majoritário: sua proteção passa a caber ao Judiciário.62 A Justiça Constitucional, em


que se vislumbravam escassos motivos de perigo para a democracia, sobreveio a ser o
instrumento de proteção da Constituição, que passara a desfrutar de efetiva força de
norma superior do ordenamento jurídico, resguardada por mecanismos jurídicos de
censura dos atos que a desrespeitassem.
As alterações promovidas pela Constituição de 1946 impôs a modificação do
Código de 1945 e ensejou a criação do Código Eleitoral de 1950, disciplinando matérias
desco­nhecidas até então, como a garantia do exercício livre da propaganda partidária,
aboliu o processo de alistamento eleitoral ex officio e assegurou o voto do analfabeto e o
voto dos relativamente incapazes – maiores de 16 e menores de 18 anos.
Posteriormente, em 1964, com o golpe militar, foram suspensas as eleições diretas
para o cargo de chefe do Poder Executivo.63 Nesse contexto histórico fora promulgado o
vigente Código Eleitoral brasileiro, por meio da Lei nº 4.737, de 15.7.1965, estabelecendo
competências jurisdicionais, legislativas e administrativas à Justiça Eleitoral.
As crises institucionais vivenciadas sob a vigência da Constituição de 1946
colmataram a destituição do poder civil pela ditadura militar, permitindo que a ordem
constitucional inaugurada pela Constituição de 1967 tivesse a palavra “democracia”
evitada e trocada pela expressão “regime representativo”.64 Seu texto outorgado trouxe
o bipartidarismo e uma centralização exacerbada do poder da União e do presidente da
República.65 Também foi estabelecido o voto indireto para a escolha do chefe do Executivo
e a possibilidade de que fossem suspensos os direitos e garantias constitucionais. A
ditadura atingiu um estágio ainda mais avançado com a edição do Ato Adicional nº 5
de 1968, que previa a possibilidade de suspensão dos direitos políticos e cassação de
mandatos em todas as esferas federativas pelo presidente da República.
Em 1969 foi promulgada a EC nº 1 que, segundo José Afonso da Silva, serviu como
um mecanismo de outorga de um novo texto constitucional, que passou a reger a ordem
jurídico-estatal do Brasil.66 A amplitude das reformas que introduziu pretendia mudar
a ordem constitucional vigente, amparando-se numa série de fatos de natureza política,
econômica e social, contando a participação ativa de múltiplos segmentos da sociedade.
A Constituição de 1988, resultante de um processo de redemocratização do país,
é a mais democrática e avançada na história constitucional brasileira, seja pelo seu
processo de elaboração, seja pela função da experiência acumulada dos acontecimentos
constitucionais pretéritos.67 Tendo elegido como seus fundamentos o pluralismo político
(art. 1º, V) e determinado como objetivos da República uma sociedade livre, justa e

62
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção
do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 263.
63
Trata-se do Código Eleitoral mais duradouro da história brasileira. Depois do de 1932, em 1935, por meio da Lei
nº 48, fora estabelecido o segundo CE. Dez anos depois, fora aprovado o terceiro, por meio do Dec.-Lei nº 7.586.
O quarto resultou da Lei nº 1.164 de 1950, seguido pelo atual Código Eleitoral.
64
MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. 2. ed. Rio de Janeiro: Henrique Cahen,
1973. p. 423. t. I.
65
A Constituição de 1967 deve ser tida como outorgada, ainda que com o “beneplácito” do Legislativo (BARROSO,
Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo
modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 36-37).
66
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 87.
67
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito
constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 203.

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40 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

solidária, bem como a busca da erradicação da pobreza e da marginalização e a redução


das desigualdades regionais (art. 3º, I e III), a Constituição vigente indica a importância
dos direitos fundamentais e sociais na nova ordem jurídica brasileira.
Nesse sentido, como reflexo do reestabelecimento dos direitos políticos e da
liberdade pela sociedade, o Código Eleitoral de 1965 teve que passar por diversas
mudanças guiadas pelas leis eleitorais supervenientes, sendo possível citar a Lei das
Inelegibilidades (LC nº 64/90), a Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9.096/95), a Lei das
Eleições (Lei nº 9.504/97). Cite-se ainda a Lei da Ficha Limpa (LC nº 135) que, por meio
de iniciativa popular, acresceu novos casos de inelegibilidade e aumentou a sua extensão
temporal, fixando um parâmetro de oito anos, objetivando densificar a probidade e a
moralidade na administração da res publica.
O amadurecimento do direito eleitoral erigiu a Justiça Eleitoral como órgão
de ampla adesão popular, sendo evidente que goza de dilatada legitimidade.68 A sua
configuração atual, para além de guardar congruência com sua historicidade, deve ser
compreendida à luz da Constituição de 1988, sendo premente um exame mais acurado
de como é atualmente estabelecida a sistemática do direito eleitoral.

2.4 O tratamento do direito eleitoral sob a égide da Constituição de 1988


Embora o Código Eleitoral vigente anteceda cronologicamente a Constituição, a
sua recepção implica que a perspectiva do direito eleitoral atual foi adaptada.69 É possível
afirmar, inclusive, que o direito eleitoral está visceralmente ligado à Constituição, de
modo que algumas de suas principais normas encontram-se diretamente no texto
constitucional, seja por meio de regras ou de princípios, sejam explícitos ou implícitos.
Contextualize-se que as normas jurídicas são um gênero que comporta, em meio
a outras classificações,70 duas grandes espécies, quais sejam as regras e os princípios.71
As regras são cláusula de exceção umas das outras, formulando o cotejo do tudo ou
nada.72 São mandamentos ou comandos definitivos que, quando válidos, determinam
a realização exatamente do que exigem. O conflito entre regras é solucionado por meio
de cláusula de exceção que elimine o conflito ou declare inválida uma das regras, ao
menos.73 Como consequência, os direitos nelas fundados também serão definitivos.74

68
“Pouca gente duvida da legitimidade do processo eleitoral brasileiro” (NICOLAU, Jairo Marconi. História do voto
no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 8).
69
O Código Eleitoral foi recepcionado como lei material complementar na parte que disciplina a organização e
a competência da Justiça Eleitoral, sendo lei ordinária no remanescente (STF, Plenário. MS nº 26.604. Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 4.10.2007. DJe, 3 out. 2008).
70
As normas jurídicas comportam inúmeras classificações. No entanto, o objeto deste trabalho desmerece maior
debruçamento.
71
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 255-295.
72
“Regras são aplicadas de modo tudo ou nada. Se os fatos que a regra determinar ocorrerem, então ou a regra é
válida, situação em que a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não, caso em que não contribuirá em nada
para a decisão” (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997. p. 24).
73
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 87-88.
74
“O principal traço distintivo entre regras e princípios, segundo a teoria dos princípios, é a estrutura dos direitos
que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou impõem-se deveres) definitivos,
ao passo que, no caso dos princípios, são garantidos direitos (ou são impostos deveres) prima facie” (SILVA,
Luís Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais.
Mimeografado. 2005. p. 51).

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EMILIANE ALENCASTRO
INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
41

A Constituição de 1988 optou por trazer algumas regras de interesse do direito


eleitoral, conferindo maior estabilidade jurídica a essas matérias. Tal qual organiza
Frederico Arruda Alvim, podemos citar os direitos políticos, algumas hipóteses de
inelegibilidade, a ação de impugnação do mandato eletivo, os partidos políticos e a
organização da Justiça Eleitoral,75 a própria função jurisdicional da Justiça Eleitoral,
entre outras. Cite-se que algumas dessas normas estão abrangidas pela cláusula de
intangibilidade,76 não podendo eventual proposta de emenda tendente a aboli-las ser
sequer objeto de deliberação.
De outra sorte, os princípios possuem a dimensão do peso, podendo interferir uns
nos outros e, nesse caso, deve-se resolver o conflito levando em consideração o peso de
cada um.77 Evidentemente, isso não se faz por meio de critérios de mensuração exatos,
mas segundo a indagação sobre quão importante é um princípio ou qual o seu peso em
dada situação.78 O que ocorre é um confronto de pesos entre as normas que se coteja.
Por outra vertente, os princípios também podem ser compreendidos como normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida, dentro das possibilidades jurídicas e
reais existentes, sendo verdadeiros comandos de optimização.79 O grau de cumprimento
do que o princípio prevê é determinado pelo seu cotejo com outros princípios e regras
opostas (possibilidade jurídica) e pela consideração da realidade fática sobre qual operará
(possibilidade real).80
A vivência da revalorização do direito resultou na concepção de que as forças
sociais não podem ser tratadas simplesmente como objetos, devendo ser integradas na
concepção de direito e Constituição. Resta impossibilitado o afastamento dos valores
sociais das normas de direito. Tais valores devem integrar o direito, sendo postos no
texto fundamental da ordem juridicamente positivada.81
Quando os princípios são incorporados a um sistema jurídico-constitucional-
positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal representativa
dos valores consagrados pela sociedade.82 Como representante de valores, o estudo dos
princípios permite o enfrentamento da axiologia constitucional, a qual se manifesta,
em termos de aplicabilidade e eficácia de valores, no sistema constitucional positivo.83
Nesse diapasão, o direito constitucional vivo, longe de ser mero discurso téc­
nico, passa a ser compreendido como realização de valores essenciais da sociedade.84

75
ALVIM, Frederico Franco. Curso de direito eleitoral. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2016. p. 33.
76
“Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras
também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma
que vise a aboli-las” (STF. RE nº 633.703. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.3.2011. DJe, 18 nov. 2011; RE nº 631.102
ED. Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, j. 14.12.2011).
77
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997. p. 26.
78
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997. p. 27.
79
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 86.
80
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 86-87.
81
HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000.
82
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995. p. 59.
83
Para Palazzo, o prestígio dos valores constitucionais não se deve à condição de formalmente superiores, mas do
fato de que os princípios constitucionais são valores nos quais o homem reconhece a si mesmo, ainda que condi­
cionados à mutabilidade da história. São valores fundamentais e progressivos, constitucionais no sentido de que
com eles os povos trabalham a construção do futuro (razão da vocação para projeção internacional) (PALAZZO,
Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. p. 2).
84
CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Tradução de Aroldo
Plínio Gonçalves. Porto Alegre: safE, 1992. p. 40.

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42 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

A Constituição, como ordem jurídica fundamental da comunidade, passa a abranger


as normas que organizam aspectos básicos da estrutura dos poderes públicos e de seu
exercício, as normas que protegem as liberdades em face do Poder Público e as normas
que tracejam fórmulas de compromisso e de arranjos institucionais para a orientação
das missões sociais do Estado, bem como para a coordenação de interesses multifários,
característicos da sociedade plural.85
Os princípios constitucionais são a porta pela qual os valores passam do plano ético
para o mundo jurídico,86 retirando os princípios de órbita secundária ou subsidiária para
serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá, irradiam-se por todo o ordenamento,
influenciando a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e permitindo
a leitura moral do direito.87
Os princípios constitucionais são conhecidos majoritariamente como normas
abertas presentes na Constituição, de textura imprecisa quanto à sua incidência
direta e concreta, e que se aplicam como diretrizes de compreensão às demais normas
constitucionais. Isso porque são dotados de grande abstração e têm por objetivo imprimir
determinado significado ou, ao menos, orientar as demais normas que se relacionam
entre si, conferindo unidade à Constituição e ao ordenamento jurídico. Os princípios
constitucionais, portanto, servem de vetores para a interpretação válida da Constituição
e de todas as searas do direto.88
Ivo Dantas, defensor da existência de hierarquia entre princípios,89 leciona que o
vocábulo princípio posto na Constituição, em verdade, não encerra o sentido de espécie
de norma, mas de “mandamento central, nuclear de todo o sistema constitucional” ou
“como origem, ponto inicial, diretriz a ser seguida” por todos os subsistemas.90 Assim,
deve ser compreendido a partir de um papel que desempenha na interpretação da própria
Constituição e de todo o ordenamento jurídico-positivo como um sistema homogêneo
e coerente, determinante da própria atuação do Estado.
Defendida a unidade axiológica da Constituição e de todo o ordenamento jurídico,
passa-se à defesa de que os princípios constitucionais eleitorais colmatam a existência
de um processo eleitoral que assegure a captação da vontade dos eleitores em um pleito
eleitoral desenvolvido de forma livre, justa e transparente. Da relação existente entre
a Constituição e o direito eleitoral, resulta a representação do conteúdo ideológico do
modelo de processo eleitoral consagrado na Constituição, o que conduz à moralização
das eleições.

85
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito
constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 61-63.
86
“Every legal system is built upon principles tha reflect its fundamental conceptions and its basic values”
(DOLINGER, Jacob. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts. Recueil des
Cours, v. 283, 2000. p. 229).
87
“A leitura moral propõe que todos nós – juízes, advogados, cidadãos – interpretemos e apliquemos estas
cláusulas abstratas (da Constituição) na compreensão de que elas invocam princípios de decência política e
de justiça” (DWORKIN, Ronald. Freedom’s law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge:
Harvard University Press, 1996. p. 2).
88
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 205.
89
Para o autor, a presença de princípios constitucionais fundamentais e de princípios gerais (setoriais) significa
a existência de hierarquia (interna) na própria Constituição que funcionará, de modo decisivo, no instante de
apreciar-se a constitucionalidade, seja a norma infra ou inserida na própria Constituição, sobretudo pelo Poder
de Reforma. Assim, admite-se a existência de normas constitucionais inconstitucionais.
90
DANTAS, Ivo. Constituição e processo: direito processual constitucional. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2015. p. 459.

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EMILIANE ALENCASTRO
INTERCONEXÕES DO DIREITO ELEITORAL COM O DIREITO CONSTITUCIONAL
43

O sistema eleitoral, como espécie de sistema jurídico, deve ser dinâmico, aberto
mediante uma estrutura dialógica traduzida na disponibilidade e “capacidade de apren­
dizagem” das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem
dispostas às concepções cambiantes de “verdade” e da “justiça”.91
Não há consonância na doutrina acerca de quais são os princípios específicos
do direito eleitoral. José Jairo Gomes elenca como princípios fundamentais de direito
eleitoral a democracia, a democracia representativa, o Estado Democrático de Direito,
a soberania popular, os princípios republicano e federativo, o sufrágio universal, a
legiti­midade, a moralidade, a probidade e a igualdade, mencionando a existência de
outros princípios.92
Para Roberto Moreira de Almeida, os princípios específicos do direito eleitoral
são o princípio da anualidade ou da anterioridade da lei eleitoral, da celeridade, da
periodicidade da investidura das funções eleitorais, da lisura das eleições ou da isonomia
de oportunidades e o princípio da responsabilidade solidária entre candidatos e partidos
políticos.93 Para Frederico Franco Alvim, as espécies seriam o princípio da lisura ou
da legitimidade das eleições, o da competitividade das eleições, da autenticidade do
resultado, da legalidade, da proteção do processo eleitoral, do máximo aproveitamento
do voto, da máxima extensão do direito de voto, da anualidade ou da anterioridade da
lei eleitoral e o da igualdade do voto.94
A CF faz menção ao pluralismo político e à cidadania, tendo posto tais preceitos
como fundamento da República Federativa Brasileira (art. 1º, V e II); à autenticidade do
voto (direto, secreto, universal e periódico), explicitamente eleita como cláusula pétrea
no art. (60, §4º, II), todos eles integrando aquilo que Raul Machado Horta denomina
“normas centrais na Constituição Federal”.95 A Lex Mater também trata do princípio da
anualidade eleitoral e da normalidade das eleições, trazendo também os princípios da
probidade, moralidade e legitimidade, havendo ainda uma gama de princípios implícitos.
O fato é que a Constituição Federal, em seu art. 1º, constitui a República Federativa
do Brasil em um Estado Democrático de Direito e sua vivência institui a predisposição
de um ordenamento jurídico que goze de legitimidade democrática. Para além da
adequação à lei, exige-se conformação com a vontade popular e com os fins propostos
pelos cidadãos.96 A Constituição emerge como garantia do direito de todos, até mesmo
diante da vontade popular, a fim de assegurar a convivência entre interesses diversos
em uma sociedade heterogênea.97
Como os princípios são a espécie normativa que permite maior abertura dialógica
entre o texto normativo e a realidade fática, possibilitam uma sintonia fina com as
demandas do Estado Democrático de Direito, assumindo relevância ímpar para dirimir
eventuais antinomias e garantir maior eficácia do ordenamento jurídico. Dessa ratio,

91
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1123.
92
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
93
ALMEIRA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.
94
ALVIM, Frederico Franco. Curso de direito eleitoral. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2016.
95
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
96
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 157.
97
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Tradução de Pilar Allegue. In: CARBONELL, Miguel
(Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 13-29.

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44 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

emerge que a violação a um princípio é mais grave do que a ofensa a uma regra positiva,
uma vez que atinge todo o sistema em que se insere o ordenamento.98

2.5 Conclusão
A relação do direito eleitoral com o direito constitucional é tão pujante que as
matérias se confundem. Sem a Constituição, não existe direito eleitoral; e sem as regras
do processo democrático, a Constituição tende a perder sua legitimidade.
Enquanto a Constituição concebe a validade do direito eleitoral, por meio de uma
estrutura principiológica e de regras que gozam de status constitucional, densificando
sua força normativa – pois de outro modo ele ficaria cambiante, ao talante das variáveis
da política brasileira – o direito eleitoral, por sua vez, contribui à perpetuação do Estado.
A regularidade das eleições permite que o Estado se perpetue com as adequações exigidas
pela sociedade complexa que está em constante mudança.
A legítima conversão da vontade popular em mandato político permite que seja
vivenciada a força ativa da Lex Mater, impedindo a experiência do arquiteto introvertido
do pensamento, que de tão acanhado mora por detrás da lua confiscada pelos técnicos
extrovertidos,99 revitalizando, assim, a soberania da fonte que a produziu. Em suma, a
democracia brasileira não pode subsistir sem esses dois pilares.

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98
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 29.
99
Frase que se adequa a qualquer trabalho que defenda a atividade pensante como meio de atingir o conhecimento
(ADORNO, Theodor W. Dialética negativa. Tradução de Marco Antonio Casanova. Rio de Janeiro: Zahar, 2009).

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EMILIANE ALENCASTRO
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47

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
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ALENCASTRO, Emiliane. Interconexões do direito eleitoral com o direito constitucional. In: FUX, Luiz;
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(Org.). Direito Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 29-47. (Tratado de Direito Eleitoral,
v. 1.) ISBN 978-85-450-0496-7.

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CAPÍTULO 3

DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO


INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL

MIGUEL GUALANO DE GODOY

EDUARDO BORGES ESPÍNOLA ARAÚJO

3.1 Introdução
A decisão do Supremo Tribunal Federal que, no bojo do Recurso Extraordinário
nº 929.670/SP, determinou a aplicação retroativa do prazo de inelegibilidade de 8 anos
reacendeu o debate sobre a Lei Complementar nº 135/2010 (a Lei da Ficha Limpa).
Ao final do julgamento do recurso, o Plenário adotou tese de repercussão geral após
rejeitar a modulação dos efeitos da decisão, mantendo a aplicação da norma para
candidaturas registradas já para as eleições de 2018.
A tese de repercussão geral foi fixada nos seguintes termos:

A condenação por abuso do poder econômico ou político em ação de investigação judi­cial


eleitoral, transitada em julgado, ex vi do artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90,
em sua redação primitiva, é apta a atrair a incidência da inelegibilidade do artigo 1º, inciso
I, alínea “d”, na redação dada pela Lei Complementar 135/2010, aplicando-se a todos os
processos de registros de candidatura em trâmite.

No caso paradigma, o recorrente foi condenado por abuso de poder político e


por captação ilícita de sufrágio nas eleições de 2004, nos termos do caput do art. 22 da
Lei Complementar nº 64/1990. Findo o prazo de inelegibilidade fixado à época, o sujeito
candidatou-se e foi eleito para a legislatura de 2008. Todavia, ao tentar a reeleição em
2012, seu registro foi indeferido pela Justiça Eleitoral com fundamento no novo, e mais
elástico, prazo instituído pela Lei da Ficha Limpa.
Por seis votos a cinco, a estreita maioria dos ministros do STF entendeu que a
ampliação do prazo de restrição de 3 (três) para 8 (oito) anos incidiria sobre os candidatos

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
50 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

declarados como inelegíveis anteriormente à edição da Lei Complementar nº 135/2010.


De acordo com o voto-vista do Ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros
Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, a retroação
do novo prazo seria constitucional por serem as hipóteses de inelegibilidades “simples
opções político-legislativas, alicerçadas em fundamentos diversos, que limitam o acesso
dos cidadãos aos cargos eletivos”.
Entretanto, para os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Alexandre
de Moraes, Marco Aurélio e Celso de Mello, a inelegibilidade declarada em decorrência
da condenação no caput do art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990 não poderia ser
ampliada a posteriori por não se confundir com a inelegibilidade prevista pela alínea
“d” do inc. I do art. 1º da lei. Por ser o prazo de 3 (três) anos parte integrante da decisão
de procedência da ação de investigação eleitoral, o cumprimento integral seria coberto
pelo manto da coisa julgada formal e material. Possuindo caráter sancionatório, as
inelegibilidades atrairiam o óbice da irretroatividade da lei penal e da proteção à coisa
julgada e ao direito adquirido.
Como todo e qualquer conceito jurídico indeterminado, a inelegibilidade permite
distintas interpretações. Sua centralidade no processo eleitoral, contudo, inspira maiores
debates. Embora haja um consenso sobre ser inelegibilidade o “obstáculo que impede
o cidadão de exercer a cidadania passiva, impossibilitando que ele possa ser votado
e, consequentemente, possa ser detentor de mandato eletivo”,1 há forte dissenso, na
doutrina e também na jurisprudência, em torno de sua natureza jurídica: adequação do
indivíduo ao estatuto eleitoral ou sanção.
A conceituação da inelegibilidade e a avaliação de seus efeitos jurídicos são dois
dos maiores desafios do direito eleitoral.

Por consistir em severa restrição a exercício do direito fundamental, a definição de


ine­le­gibilidade – afastando-a de institutos similares por seus efeitos, mas distintos onto­
logi­ca­mente – implica dificuldade diuturna, verificando-se tratamentos contraditórios
entre doutrina e jurisprudência.2

Longe de ser discussão com fins meramente teóricos, a palavra final sobre qual
a natureza jurídica do instituto impacta a dinâmica da eleição – mais, a dinâmica da
relação entre os poderes.
Explorar divergências teóricas e suas implicações práticas será o objetivo do
presente trabalho. Para tanto, serão identificadas as diferentes posições doutrinárias
sobre a natureza jurídica das inelegibilidades para, após, explorar as interpretações que
o Poder Judiciário já atribuiu a essa categoria. Considerada a importância da discussão
ao processo eleitoral, serão expostas e avaliadas de maneira crítica as possibilidades de
atuação e resposta do Poder Legislativo à controvérsia.

1
AGRA, Walber de Moura. Temas polêmicos de direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 19.
2
ZÍLIO, Rodrigo López. Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 181.

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MIGUEL GUALANO DE GODOY, EDUARDO BORGES ESPÍNOLA ARAÚJO
DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
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3.2 A natureza jurídica das inelegibilidades


O direito eleitoral é repleto de conceitos que, não obstante sejam informados por
representações intelectuais e abstratas de algo inteligível, possuem conteúdo e extensão
em larga medida incertos.3 Assim ocorre, por exemplo, com os conceitos de “soberania
popular”, “moralidade, normalidade e legitimidade das eleições” e “processo eleitoral”.
Para além das zonas de certeza negativa e positiva, em que respectivamente não existem
dúvidas sobre a aplicabilidade e inaplicabilidade do conceito, a falta de clareza conduz
à impossibilidade de serem formados juízos de “tudo ou nada”, mas somente de “mais
ou menos”.4 Daí surgirem interpretações distintas, mas todas igualmente plausíveis.
As inelegibilidades, contudo, apresentam particularidades que tornam a ausência
de precisão na sua conceituação especialmente controvertida ao direito eleitoral. Situada
na fronteira entre direito e política, as inelegibilidades impõem restrição ao exercício
do direito eleitoral passivo – ou seja, do direito de receber votos. Portanto, são centrais
em razão do “inegável impacto na competição político-eleitoral, notadamente porque
pode, uma vez reconhecida a inelegibilidade de determinada candidato, modificar o
panorama da eleição, alterando, no limite, o resultado final das urnas”.5
Em regimes nos quais a competição política ocorre por meio do exercício do voto,
as hipóteses de inelegibilidade atuam como instrumento de controle da oferta eleitoral.6
Os requisitos para disputar o voto dos eleitores é uma variável fundamental na definição
da natureza do regime político. Na medida em que existe chance na disputa se os grupos
políticos estão aptos a lançar candidatos, as inelegibilidades mostram-se importantes
meios de garantir a lisura ou permitir a manipulação do processo eleitoral.
O regime militar de 1964 manipulou as hipóteses de inelegibilidades com o fito
de impedir a candidatura e cassar o mandato dos oposicionistas. Valendo-se do pretexto
de preservar a democracia, a exação e probidade administrativa, a lisura e normalidade
da eleição contra o abuso de poder econômico e uso indevido da influência de exercício
de cargos e funções públicas e a moralidade para o exercício do mandato, eram alijados
da disputa política não só os subversivos, mas todos os opositores ao regime.7 Com
base na Lei nº 4.738/1965 e, após, na Lei Complementar nº 5/1970, o governo declarava
inelegíveis os cidadãos que o próprio cassara a partir dos atos institucionais.
A carga moral que fora conferida às inelegibilidades pela Constituição de 1967
não foi replicada na Constituição de 1988, porque “as inelegibilidades possuem, assim,
um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com
fundamento político ou para assegurar o domínio do poder por um grupo que o venha
detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado”.8 Nos autos da Consulta nº
1.147/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o Tribunal Superior Eleitoral afirmou
que as hipóteses de inelegibilidades se orientam “à proteção da sociedade, a garantia

3
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 223.
4
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 28.
5
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 179.
6
MARCHETTI, Vitor. Competição eleitoral e controle das candidaturas: uma análise das decisões do TSE.
Cadernos ADENAUER, São Paulo, v. 15. p. 96.
7
SOARES, Gláucio Ary Dillon. As políticas de cassações. Dados, Rio de Janeiro, n. 21, 1979. p. 70.
8
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 9. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 231.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
52 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

da liberdade do voto dirigido para aqueles que têm condições de representação dentro
dos princípios acolhidos como valores da sociedade”.
O sentido ético por detrás do instituto exige que suas hipóteses sejam criadas e
aplicadas com vistas à realização da soberania popular, não de um moralismo amorfo.
A eticidade por detrás do instituto ficou ainda mais clara com a revisão constitucional
feita em obediência ao art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quando
o constituinte alterou a redação do art. 14, §9º, da Constituição a fim de acrescer aos
objetivos da inelegibilidade, até então voltada à proteção da normalidade e legitimidade
dos pleitos contra influência do poder econômico e abuso do exercício de função, cargo
ou emprego na Administração Pública, a salvaguarda da probidade administrativa e
da moralidade para o exercício do mandato.9
Na democracia, a inelegibilidade possui três fundamentos éticos: a manutenção e
o funcionamento do regime democrático, para garantir a moralidade e a neutralidade em
face do poder econômico e político, a defesa do princípio da isonomia, para garantir que
todos os cidadãos tenham igual chance na disputa política, e a salvaguarda do princípio
republicano, para garantir que todos os cidadãos possam ocupar cargos públicos e evitar
que determinados grupos políticos ou familiares perpetuem-se no poder.10
A tradição do direito constitucional brasileiro era a de restringir as hipóteses de
inelegibilidade apenas às hipóteses previstas constitucionalmente, não admitindo outras
que não as previstas nos textos constitucionais – assim foi nas Constituições de 1891,
de 1934 e de 1946.11 Já no governo militar, primeiro mediante a Emenda Constitucional
nº 14/65 e depois pela Constituição de 1967, foi permitida a instituição de novas hipóteses
via legislação infraconstitucional. A Constituição de 1988, em igual sentido, estipula em
seu art. 14, §9º, que “a lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e
os prazos para sua cessação [...]”.
Por representarem uma limitação inequívoca ao princípio da soberania popular,
as hipóteses de inelegibilidade devem ser instituídas diretamente no texto constitucional
ou em lei de natureza complementar. A Constituição de 1988, particularmente nos §§4º,
5º, 6º e 7º do seu art. 14, estabelece algumas hipóteses de inelegibilidade. A primeira
é a inelegibilidade dos inalistáveis, que são os estrangeiros e brasileiros em período
de serviço militar obrigatório, e dos analfabetos. A segunda é a inelegibilidade por
motivos funcionais. Os chefes do Poder Executivo, seus sucessores e substitutos no
mandato só poderão ser reeleitos para um único período subsequente. A última hipótese
constitucional é a inelegibilidade reflexa, a abarcar os indivíduos que possuem vínculos
pessoais com o chefe do Poder Executivo, como cônjuge, companheiro e parente.
Em atendimento ao art. 14, §9º, da Constituição de 1988 e revogando a Lei Com­
plementar nº 5/1970, o legislador ordinário promulgou a Lei Complementar nº 64/1990 a
fim de viabilizar o controle de candidaturas a partir de critérios infraconstitucionais da
probidade administrativa, moralidade pública, normalidade e legitimidade dos pleitos.
Nos incisos e parágrafos dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 64/1990, estão previstas
as hipóteses de inelegibilidade e seus respectivos prazos de duração.

9
ARCURI, Daniela Maraccolo. É a inelegibilidade condição, sanção ou causa? Ballot, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, jan./
abr. 2016. p. 190.
10
AGRA, Walber de Moura. Temas polêmicos de direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 151.
11
MARINHO, Josephat. Inelegibilidades no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 2, n. 6,
jun. 1965. p. 6.

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MIGUEL GUALANO DE GODOY, EDUARDO BORGES ESPÍNOLA ARAÚJO
DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
53

Os dispositivos legais não deixam margem à dúvida sobre a conceituação da


inelegibilidade como um obstáculo ao exercício dos direitos políticos passivos e à
eventual assunção de cargo público eletivo. Tanto é que a doutrina nacional pouco
diverge em torno das definições. Para José Afonso da Silva, por exemplo, trata-se do
“impe­dimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado)”.12 Em definição
seme­lhante, José Jairo Gomes entende como o “impedimento ao exercício da cidadania
passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar
cargo político-eletivo”.13 Rodrigo López Zílio, para citar mais um exemplo, define como
“impedimento ou restrição à capacidade eleitoral passiva, previsto expressamente na
Constituição Federal ou em Lei Complementar, pelo prazo estabelecido em lei”.14
A controvérsia doutrinária instala-se quando se põe em discussão o regime jurídico
das inelegibilidades. Há uma corrente majoritária, para quem as inelegibilidades podem
ser qualificadas como inadequação do indivíduo em face do estatuto jurídico ou sanção
decorrente da prática de ilícito eleitoral, a depender da hipótese. Por outro lado, há
uma parcela minoritária entre eleitoralistas que defende um único regime jurídico – a
inelegibilidade como inadequação.
Majoritariamente, entende-se que há inelegibilidade cominada e inelegibilidade
originária (ou inata).15 No caso de inelegibilidade cominada, encartada pelos arts. 19 e
20, inc. XIV, da Lei Complementar nº 64/1990, “está-se no campo da responsabilidade
eleitoral, havendo responsabilização pela prática de atos ilícitos ou auferimento de
benefícios destes decorrentes”.16 Trata-se da sanção a ser aplicada ao cidadão por decisão
judicial de natureza constitutiva em razão da prática de abuso de poder econômico ou
político, como descrito nas normatizações eleitorais.
No caso de inelegibilidade originária, que encontra assento no art. 14, §§4º a 7º,
da Constituição da República de 1988 e art. 1º, inc. I, da Lei Complementar nº 64/1990,
têm-se as hipóteses que descrevem um impedimento, uma inadequação do cidadão ao
regime jurídico-eleitoral. Prescindindo da prática de transgressão eleitoral, pois busca
a garantia dos princípios do equânime tratamento dos candidatos e da moralidade
administrativa,17 a inelegibilidade inata – ou originária – será declarada pelo Poder
Judiciário caso a descrição normativa amolde-se ou não a um fato jurídico.
O entendimento majoritário, que distingue as inelegibilidades entre cominadas
e originárias (ou inatas), apoia-se em três razões.18 A primeira razão se funda sob o
argumento de que a inelegibilidade-sanção decorreria da condenação por abuso do poder
econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação,
ao passo que a inelegibilidade-inata decorreria de condições subjetivas que tornam os

12
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 9. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 230
13
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 195.
14
ZÍLIO, Rodrigo López. Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 189.
15
Será mapeada a discussão sobre o regime jurídico com amparo na leitura de Luiz Fux e Carlos Eduardo Frazão.
Há outras leituras possíveis, a exemplo de Daniela Maraccolo Arcuri, para quem a inelegibilidade é enquadrada
ora como condição, causa ou sanção. Cf. ARCURI, Daniela Maraccolo. É a inelegibilidade condição, sanção ou
causa? Ballot, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, jan./abr. 2016.
16
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 199.
17
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 10. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
p. 184.
18
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 180-
181.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
54 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

titulares inadequados à postulação de cargos eletivos. A segunda razão se funda sob o


argumento de que existe a inelegibilidade como sanção porque assim está expressamente
previsto no dispositivo normativo: “cominando-lhes a sanção de inelegibilidade para
as eleições que se realizarem nos oito anos subsequentes à eleição em que se verificou”.
A terceira razão se funda sob o argumento de que a inelegibilidade é sanção na medida
em que a causa restritiva consta do título judicial que reconhece a prática abusiva.
A parcela minoritária dos eleitoralistas rejeita a dualidade dos regimes jurídicos
sob o argumento de que o art. 22, inc. XIV, da Lei Complementar nº 64/1990 cuidou
somente de reproduzir em forma procedimental “a inelegibilidade da alínea ‘d’, espe­
cificamente indicando os comandos impostos ao juiz nas hipóteses de condenação por
abuso de poder econômico, abuso de poder de autoridade e pelo uso indevido dos meios
de comunicação”.19 Ambas possuiriam igual natureza uma vez que seriam aferidas
apenas quando da formalização do registro de candidatura, permanecendo até então
sobrestados os efeitos da declaração da inelegibilidade. Uma vez afastada a dualidade,
seriam todas as inelegibilidades mera inadequação do cidadão às prescrições do estatuto
jurídico-eleitoral – porque assim fora fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 4.578 e nas ações declaratórias de constitucionalidade
nºs 29 e 30.
Entre os desdobramentos da definição do regime jurídico das inelegibilidades, o
principal respeita à retroatividade das novas hipóteses. Uma vez estabelecido serem as
inelegibilidades apenas a exigência de adequação ou conformação ao regime quando do
requerimento do registro de candidatura, o resultado será a instantaneidade dos efeitos
da inelegibilidade, respeitando-se somente o princípio da anualidade eleitoral previsto
pelo art. 16 da Constituição de 1988, na medida em que não há direito adquirido a
regime jurídico,20 consoante o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.
Contudo, se assentado que as inelegibilidades podem ter natureza sancionatória,
sob os argumentos de que decorrem da prática de ilícito eleitoral e que almejam impedir
a repetição das condutas reprováveis, as hipóteses de inelegibilidade cominada devem
ser aplicáveis exclusivamente aos fatos jurídicos ocorridos após a entrada em vigência
do dispositivo normativo.21 Ainda que não possuam a natureza dos ilícitos penais, as
novas causas incidirão em respeito aos preceitos da segurança jurídica e legalidade.
Como é característico dos conceitos jurídicos indeterminados,22 cujos contornos
são desenhados pela Administração Pública na aplicação das leis e pelo Poder Judiciário
na resolução de litígios, o regime jurídico das inelegibilidades foi definido pelo Poder
Judiciário – por meio do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal,
como será visto adiante.

19
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 187.
20
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 196.
21
AGRA, Walber de Moura. Temas polêmicos de direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 162.
22
ROMERO-PÉREZ, Jorge Enrique. El principio de seguridad juridica en el derecho administrative. In: VALIM,
Rafael; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (Coord.). Tratado sobre o princípio da
segurança jurídica no direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

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MIGUEL GUALANO DE GODOY, EDUARDO BORGES ESPÍNOLA ARAÚJO
DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
55

3.3 A interpretação judicial das inelegibilidades


A juridicização e a posterior judicialização da disputa política transferiram ao
Poder Judiciário um papel fundamental no funcionamento da democracia – chegando ao
ponto de tutelar o eleitor na escolha dos governantes por meio da cassação de registros
de candidatura e mandatos eletivos.23 Via de regra, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral a
decisão final nos processos eleitorais, mediante recurso especial eleitoral, franqueando-se
acesso ao Supremo Tribunal Federal apenas no caso de afronta expressa a dispositivo
constitucional, devendo ser interposto recurso extraordinário contra o acórdão eleitoral.
Como “guardião da Constituição”, o Supremo Tribunal Federal também pode ser
diretamente provocado a aferir a adequação da legislação eleitoral frente à Constituição
de 1988 por meio das ações de controle abstrato de constitucionalidade.
Tanto no controle abstrato quanto no concreto, o Supremo Tribunal Federal atua
no delineamento dos contornos dos conceitos jurídico-eleitorais indeterminados – como
quitação eleitoral e processo eleitoral, por exemplo.24 Carente de definição na lei infra­
cons­titucional, o conceito de quitação eleitoral foi ampliado a fim de acrescentar em
seu âmbito, que já abarcava o gozo e o exercício dos direitos políticos e o atendimento
das con­vocações da Justiça Eleitoral, a regular prestação de contas e o pagamento das
multas eleitorais. Para determinar a incidência ou não do princípio da anualidade
eleitoral prevista no art. 16 da Constituição de 1988, discussões foram travadas em
torno da extensão do “processo eleitoral” para definir seu campo de incidência e seu
lapso temporal.
E assim foi por diversas e polêmicas vezes chamado a decidir sobre o conteúdo e
a extensão da categoria “inelegibilidade”, inclusive antes da promulgação do texto em
vigência. Em setembro de 1963, quando o governo de João Goulart emitiu os primeiros
sinais da radicalização política que conduziria ao isolamento generalizado entre a direita
e esquerda,25 o Supremo Tribunal Federal foi instado a decidir sobre a elegibilidade dos
sargentos sob a Constituição de 1946. Com amparo no parágrafo único de art. 132 da
Carta,26 o Supremo confirmou decisão de Tribunal Regional Eleitoral que declarara ser
inelegível a categoria. Em reação, os sargentos da Aeronáutica e Marinha sublevaram-se
em Brasília por doze horas, cortaram as comunicações da capital com o restante do país
e detiveram o Ministro do Supremo, Victor Nunes Leal, e o Presidente em exercício da
Câmara dos Deputados, Clóvis Mota.
Sob a vigência da Constituição Republicana de 1988, o Supremo Tribunal Federal
começou a delimitar as inelegibilidades ao diferenciar suas hipóteses frente às condições
de elegibilidade. Tal diferenciação já fora assentada, à luz da Constituição de 1967 e

23
Cf. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Justiça Eleitoral contramajoritária e soberania popular: a democrática vontade
das urnas e a autocrática vontade judicial que a nulifica. Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina,
ano 3, n. 7, jul./dez. 2013.
24
SALES, José Edvaldo Pereira. Conceitos jurídicos indeterminados no direito eleitoral: em busca de referenciais
(compromissos) hermenêuticos. Revista de Direito Eleitoral – RBDE, Belo Horizonte, ano 4, n. 6, p. 98-104, jan./jun.
2012.
25
FERREIRA, Jorge. O golpe faz 50 anos. In: ALONSO, Angela; DOLHNIKOFF, Miriam (Org.). 1964 – Do golpe à
democracia. São Paulo: Hedra, 2015. p. 49.
26
“Art. 132. Não podem alistar-se eleitores: [...]. Parágrafo único. Não podem alistar-se eleitores as praças de pré,
salvo os aspirantes a oficial, os suboficiais, os subtenentes, os sargentos e os alunos das escolas militares de
ensino superior”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
56 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

da já revogada Lei Orgânica dos Partidos Políticos, em artigo clássico de José Carlos
Moreira Alves.27 Em suma, seriam os pressupostos de elegibilidade os requisitos aos
quais o cidadão deve atender para que possa disputar os pleitos, ao passo que as causas
de inelegibilidade seriam os impedimentos que, se não afastados pelo indivíduo que
atende aos pressupostos de elegibilidade, impedem sua participação na eleição ou
fundamentam a impugnação do mandato – se eleito.
Entretanto, fez-se indispensável reafirmar a distinção em virtude de o legislador
por vezes empregar “inelegibilidade” em seu sentido amplo, abarcando ali a ideia de
“elegi­bilidade”.28 Assim está, por exemplo, no caput do art. 2º da Lei Complementar
nº 64/1990, que fixa a competência da Justiça Eleitoral para “conhecer e decidir as
arguições de inelegibilidade”, e no art. 15, que prevê a negativa ou o cancelamento
de registro quando “transitada em julgada ou publicada decisão proferida por órgão
colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato”.
O Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a questão quando do julgamento
das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 1.057-MC/BA e nº 1.063-MC/DF, ambas
da relatoria do Ministro Celso de Mello. Ao apreciar dispositivos legais que dispunham,
respectivamente, sobre eleição indireta para governador e vice-governador no caso de
dupla vacância no último biênio do mandato e sobre o processo eleitoral de 1994, o
ministro relator destrinçou novamente a distinção entre as causas de inelegibilidade,
cuja previsão está no art. 14, §§4º a 7º, da Constituição e na Lei Complementar nº 64/1990,
e os pressupostos de elegibilidade, que estão arrolados no art. 14, §3º, da Constituição
da República.
Especificamente nesse ponto, o acórdão da ADI nº 1.063-MC/DF consignou:

[...] PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE: O domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação


partidária, constituindo condições de elegibilidade (CF, art. 14, §3º), revelam-se passíveis
de válida disciplinação mediante simples lei ordinária. Os requisitos de elegibilidade não
se confundem, no plano jurídico-conceitual, com as hipóteses de inelegibilidade, cuja
definição - além das situações já previstas diretamente pelo próprio texto constitucional (CF,
art. 14, §§5º a 8º) - só pode derivar de norma inscrita em lei complementar (CF, art. 14, §9º). 

A consequência principal da diferenciação entre as causas de inelegibilidade e os


pressupostos de elegibilidade é o afastamento da reserva de lei complementar no que diz
respeito aos pressupostos positivos – para empregar a conceituação do Ministro Moreira
Alves.29 Ao contrário dos casos que ensejam o impedimento ao direito político passivo,
que são instituídos por lei complementar, as condições para o exercício da capacidade
eleitoral passiva podem ser fixadas por lei ordinária.
A discussão foi retomada pelo Tribunal Superior Eleitoral ao julgar o polêmico
RO nº 1.069/RJ. A importância deste precedente não está apenas na reafirmação da
distinção entre elegibilidade e inelegibilidade, mas também na compreensão de que o
§9º do art. 14 da Constituição não seria autoaplicável por conferir à lei complementar a

27
ALVES, José Carlos Moreira. Pressupostos de elegibilidade e inelegibilidades. Estudos Eleitorais, Brasília, v. 11,
n. 2, maio/ago. 2016.
28
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 196.
29
ALVES, José Carlos Moreira. Pressupostos de elegibilidade e inelegibilidades. Estudos Eleitorais, Brasília, v. 11,
n. 2, maio/ago. 2016.

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DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
57

regulamentação de outras hipóteses de inelegibilidade a fim de resguardar “a probidade


administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregresso
do candidato”. A Justiça Eleitoral, posteriormente, chegou a editar a Súmula TSE nº 1330
para assentar este entendimento.
A fim de atender ao comando do dispositivo constitucional, foi promulgada a Lei
Complementar nº 135, que, em resumo, instituiu novas hipóteses de inelegibilidade e
ampliou os prazos de suspensão dos direitos políticos.31 Durante o vácuo legislativo, o
Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar sobre a suposta incompatibilidade
entre a Lei Complementar nº 64/1990 e a Emenda Constitucional nº 4 no que respeitava
à exigência do trânsito em julgado das decisões judiciais para incidir a inelegibilidade.
O acórdão da ADPF nº 144, de relatoria do Ministro Celso de Mello, reafirmou a
presunção de inocência a fim de condicionar a inelegibilidade ao trânsito em julgado,
mas reconheceu a competência do legislador em fixar novas hipóteses de restrição ao
direito eleitoral passivo.
A Lei Complementar nº 135/2010 foi alvo de três ações de controle concentrado:
duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs nºs 29 e 30) e uma ação direta
de inconstitucionalidade (ADI nº 4.578). A natureza jurídica das inelegibilidades não
era controvérsia estranha à Corte e à sua jurisprudência, que sobre a questão já se
pronunciara, por exemplo, no MS nº 22.087/DF. Sob a relatoria do Ministro Carlos
Velloso, o acórdão consignou que a lei de inelegibilidade incidiria sim em fatos ocorridos
anteriormente à sua vigência, por não ser a inelegibilidade sanção:

CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. INELEGIBILIDADE. CONTAS DO ADMINISTRA­DOR


PÚBLICO: REJEIÇÃO. Lei Complementar n. 64, de 1990, art. 1., I, “g”.
I - Inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administrador
público que teve suas contas rejeitadas pelo T.C.U., além de lhe ser aplicada a pena de
multa. Inocorrência de dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador
público na lista não configura punição.
II - Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de
inelegibilidade, Lei Compl. n. 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.
III - A Justiça Eleitoral compete formular juízo de valor a respeito das irregularidades
apontadas pelo Tribunal de Contas, vale dizer, se as irregularidades configuram ou não
inelegibilidade.
IV - Mandado de segurança indeferido.

Sobre a Lei Complementar nº 135/2010, o Supremo Tribunal Federal já havia se ma­


nifestado nos autos do Recurso Extraordinário nº 633.703/MG, sob relatoria do Ministro
Gilmar Mendes. De forma inédita,32 o STF deu provimento a recurso extraordinário contra

30
Não é autoaplicável o §9º do art. 14 da Constituição, com a redação da emenda constitucional de Revisão
nº 4/1994.
31
Sobre o processo legislativo que levou à promulgação da LC nº 135 e as inovações trazidas ao regime jurídico-
eleitoral das inelegibilidades, cf. SALGADO, Eneida Desiree; ARAÚJO, Eduardo Borges. Do Legislativo ao
Judiciário: a Lei Complementar nº 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), a busca pela moralização da vida pública e
os direitos fundamentais. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 54,
out./dez. 2013. p. 124-131.
32
MARCHETTI, Vitor. O “Supremo Tribunal Eleitoral”: a relação entre STF e TSE na governança eleitoral
brasileira. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, out./dez. 2011. p. 170.

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58 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

acórdão do Tribunal Superior Eleitoral para afastar a incidência da Lei da Ficha Limpa
ao pleito ocorrido no ano de sua promulgação, em atenção ao art. 16 da Constituição
de 1988: “Toda limitação legal ao direito de sufrágio passivo, isto é, qualquer restrição
legal à elegibilidade do cidadão constitui uma limitação da igualdade de oportunidades
na competição eleitoral”.
O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 633.703/MG, evoluiu no entendimento
adotado por ocasião do RE nº 129.392/DF. Quando da promulgação da Lei Complementar
nº 64/1990, foi questionada a compatibilidade de seu art. 27, que determinava a entrada
em vigor da lei “na data da sua publicação” frente ao princípio da anterioridade
eleitoral. Contudo, o entendimento prevalecente foi o de que “cuidando-se de diploma
exigido pelo art. 14, §9º, da Carta Magna, para complementar o regime constitucional
de inelegibilidades, à sua vigência imediata não se pode opor o art. 16 da mesma
Constituição”.
No bojo das ADCs nºs 29 e 30 e da ADI nº 4.578, julgadas conjuntamente em
fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu posicionamento sobre a
natureza jurídica da inelegibilidade, ao tempo em que também consolidou divergências
internas em torno da aplicação retroativa de suas hipóteses –33 que assim permaneceram
até o julgamento do RE nº 929.670/DF, em outubro de 2017.
Relator das três ações, o Ministro Luiz Fux pontuou que as inelegibilidades nada
mais seriam do que a “imposição de um novo requisito negativo para que o cidadão possa
candidatar-se a cargo eletivo, que não se confunde com agravamento de pena ou com
bis in idem”. Em igual sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski “rememorou inexistir
retroatividade, porquanto não se cuida de sanção, porém de condição de elegibilidade”.
Ao lado dos ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, compuseram a frágil
maioria os ministros Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ayres Britto, para
quem as causas poderiam incidir retrospectivamente. Saíram vencidos os ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso e Dias Toffoli.
O acórdão, no tocante à natureza das inelegibilidades, assim dispôs:

[...] 1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico - constitucional e legal


complementar - do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar
nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade
vedada pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito
adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic
stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz
a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito) [...].
6. O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Complementar nº 135/10, na
medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos
qualificados de inelegibilidade e (iii) impõe sacrifício à liberdade individual de candidatar-
se a cargo público eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados em termos
de moralidade e probidade para o exercício de referido múnus publico [...].

33
SALGADO, Eneida Desiree; ARAÚJO, Eduardo Borges. Do Legislativo ao Judiciário: a Lei Complementar
nº 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), a busca pela moralização da vida pública e os direitos fundamentais. A&C –
Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 54, out./dez. 2013. p. 142.

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DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
59

Nesses termos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmou que as causas


de inelegibilidade encartadas nas alíneas do inc. I do art. 1º da Lei Complementar 64/1990,
já com a redação dada pela Lei Complementar nº 135/2010, não encerrariam sanções,
mas sim inadequações do cidadão às prescrições do estatuto jurídico eleitoral.34
Idêntico entendimento já fora esposado pelo Tribunal Superior Eleitoral devido às
duas consultas formuladas quando do advento da nova legislação e do surgimento de
dúvidas sobre a aplicabilidade ao pleito de 2010.35 Em ambas as consultas, foi vencido
o Ministro Marco Aurélio.
Na Consulta nº 1.120-26, relatada pelo Ministro Hamilton Carvalhido, indagou-se:
“Uma lei eleitoral que disponha sobre inelegibilidade e que tenha a sua entrada em vigor
antes do prazo de 5 de julho, poderá ser efetivamente aplicada para as eleições gerais
de 2010?”. A resposta do Tribunal Superior Eleitoral, para admitir a aplicação da Lei
Complementar nº 135/2010 às eleições que ocorreriam no ano da entrada em vigência,
era a de que as normas sobre inelegibilidade não possuiriam a natureza de sanção penal,
prescindido assim da observância do princípio da presunção de inocência.
A segunda consulta, relatada pelo Ministro Arnaldo Versiani, também tratava da
aplicação imediata e retroativa das novas causas e dos novos prazos de inelegibilidade.
O Tribunal Superior Eleitoral, entre suas respostas aos quesitos formulados, reafirmou a
premissa de que as inelegibilidades não seriam penas. Ventilando diversos precedentes
do próprio TSE, definiu-se que “a inelegibilidade assim como a falta de qualquer
condição de elegibilidade, nada mais é do que uma restrição temporária à possibilidade
de qualquer pessoa se candidatar, ou melhor, de exercer algum mandato”.
O alinhamento entre o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral
não se dá apenas no regime jurídico das inelegibilidades. As características do modelo
brasileiro de governança eleitoral,36 que podem ser resumidas a órgão pertencente ao
Poder Judiciário, concentração de atividades administrativas, executivas e contenciosas,
e blindagem contra a interferência política, tornam o Tribunal Superior Eleitoral “um
órgão do STF para matérias eleitorais – não de direito, mas de fato”.37
Em primeiro lugar, três dos integrantes do órgão de cúpula da Justiça Eleitoral
são ministros do Supremo Tribunal Federal. Entre os três, a um caberá a Presidência
e a outro, a vice-presidência. A exclusividade de cargos diretivos aos ministros do
STF condiciona o funcionamento jurisdicional e administrativo do Tribunal Superior
Eleitoral ao perfil do ministro presidente. Os membros do Supremo Tribunal Federal,
ainda, possuem maior influência sobre o comportamento do Tribunal Superior Eleitoral,
por lá trabalharem no mínimo dois biênios. Por fim, compete ao Supremo a indicação
de dois advogados para atuarem como ministros do Tribunal Superior Eleitoral, o que
indica – no mínimo – um perfil adequado às expectativas da Corte Constitucional.

34
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 189.
35
Cf. HECKMANN, Bernardo Henrique de Mendonça. A aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa sob a atual
jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e uma projeção do possível posicionamento do Supremo Tribunal
Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Revista do Tribunal Regional Eleitoral de
Pernambuco, Recife, v. 10, n. 1, dez. 2009. p. 13-16.
36
Trata-se do conceito de “governança eleitoral”, cujas atividades ocorrem no nível de formulação das regras,
aplicação das regras e adjudicação das regras. Cf. MOZAFFAR, Shaheen; SCHEDLER, Andreas. The comparative
study of electoral governance – Introduction. International Political Science Review, n. 23, 2002.
37
MARCHETTI, Vitor. Governança eleitoral: o modelo brasileiro de Justiça Eleitoral. Dados – Revista de Ciências
Sociais, Rio de Janeiro, v. 51, n. 4, 2008. p. 884.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
60 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

O alinhamento entre as duas instâncias não implica, entretanto, a existência de


entendimento pacífico entre os ministros do Supremo Tribunal Federal. Como ocorreu
no julgamento das ADCs nºs 29 e 30 e ADI nº 4.578, os ministros mostraram-se divididos
no RE nº 929.670/DF. Novamente, por detrás do imbróglio, residia a indefinição sobre a
natureza jurídica das inelegibilidades: se inadequação do indivíduo em face do estatuto
jurídico ou se sanção decorrente da prática de ilícito eleitoral. Mais do que ter sido uma
chance para o Supremo reafirmar ou reformar seu entendimento, o julgamento do RE
nº 929.670/DF apresentou-se como uma oportunidade aos poderes Legislativo e Judiciário
de dialogarem em torno das inelegibilidades.

3.4 O diálogo institucional sobre as inelegibilidades


Na última controvérsia envolvendo a LC nº 135, o Supremo Tribunal Federal e
o Tribunal Superior Eleitoral estavam novamente afinados. No Recurso Extraordinário
nº 929.670/DF, o Supremo manteve a decisão da Justiça Eleitoral que aplicou o prazo de
inelegibilidade retroativamente, afastando da disputa, com base na alínea “d” do inc. I
do art. 1º da LC nº 64/1990, candidato que fora condenado em 2004 por abuso de poder
econômico e captação ilícita de sufrágio. Para o Tribunal, a extensão do prazo de 3 para
8 anos para os crimes de abuso de poder econômico ou político, como estabeleceu a LC
nº 135/2010, incide sobre as condenações anteriores ao ano de 2010.
Responsável pelo voto que abriu divergência para formar a maioria vencedora, o
Ministro Luiz Fux ancorou seu entendimento em 3 pontos: primeiro, a multiplicidade
de critérios político-legislativos subjacentes às hipóteses de inelegibilidade enfraquece a
ideia de que as inelegibilidades possuem teor sancionatório, em quaisquer das causas de
incidência, inclusive nas tipificadas na Constituição e na Lei da Ficha Limpa. Assim, as
inelegibilidades seriam opções político-legislativas, calcadas em fundamentos diversos,
que limitam o acesso dos cidadãos aos cargos eletivos.
Em segundo lugar, inexistiria o instituto da “inelegibilidade-sanção”, na medida
em que: (i) a decisão condenatória com base no art. 22, inc. XIV, da LC nº 64 teria efeitos
jurídicos semelhantes às hipóteses do art. 1º, inc. I, da lei; (ii) a redação do art. 22, inc. XIV,
da LC nº 64 possuiria atecnia ao declarar que a inelegibilidade ali prevista seria sanção;
e (iii) como na ação de impugnação de mandato eletivo, na ação de investigação judicial
eleitoral a inelegibilidade constituiria efeito reflexo da condenação em título judicial.
Em terceiro lugar, o art. 22, inc. XIV, da LC nº 64 apenas reproduziria
procedimentalmente a inelegibilidade da alínea “d” do inc. I do art. 1º da lei.
A partir destes fundamentos, concluiu o Ministro Luiz Fux:38

Em consequência, verificado o exaurimento do prazo de 3 (três) anos, previsto na redação


originário do art. 22, XIV, por decisão transitada em julgado, é perfeitamente possível que
o legislador infraconstitucional proceda ao aumento dos prazos, o que impõe que o agente
da conduta abusiva fique inelegível por mais 5 (cinco) anos, totalizando os 8 (oito) anos,
sem que isso implique ofensa à coisa julgada, que se mantém incólume.

38
Embora o acórdão não tenha sido publicado, o voto do Ministro Luiz Fux foi disponibilizado no sítio eletrônico
do Supremo Tribunal Federal.

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MIGUEL GUALANO DE GODOY, EDUARDO BORGES ESPÍNOLA ARAÚJO
DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
61

Com isso não se está a franquear que o legislador estaria apto a estabelecer, a seu talante,
sanções em franca inobservância das garantias constitucionais. Somente se admite esse
alargamento dos prazos de inelegibilidade porquanto se parte da premissa de que não se
está diante de sanções ou penalidades. A inelegibilidade consubstancia requisito negativo de
adequação do indivíduo ao regime jurídico do processo eleitoral.

Pela margem de 1 (um) voto, prevaleceu o posicionamento da inelegibilidade


como inadequação, e não sanção – seja a causa prevista nos arts. 19 e 20, inc. XIV, no
art. 1º da LC nº 64, ou no art. 14, §§4º a 7º, da Constituição de 1988. Segundo o relator,
Ministro Luiz Fux, a decisão no RE nº 929.670 manteve-se fiel às decisões na ADC nº 29
e nº 30, em que estabelecida a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa.
Se a decisão no controle concentrado já definira a inexistência da inelegibilidade
sanção, a rejeição à modulação de efeitos deixou de lado a aplicação do precedente
estabelecido no RE nº 637.485/RJ, segundo o qual as mudanças jurisprudenciais
promovidas pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no correr de eleições não teriam
aplicabilidade imediata ao caso concreto, em observância ao art. 16 da Constituição.39
Na prática, tal decisão do Supremo Tribunal Federal rechaçou de vez a corrente
majoritária da doutrina que vislumbra dualidade no regime jurídico das inelegibilidades
para sacramentar a existência de um único regime.
Em face da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário
nº 929.670/DF, foi apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar
nº 431/2017, cuja ementa é: “inclui dispositivo na Lei Complementar nº 64, de 18 de maio
de 1990, para disciplinar o alcance de hipóteses e prazos de inelegibilidade a fatos que
já tenham sido objeto de sentenças judiciais transitadas em julgado”. Se aprovado o PLP
nº 431/2017, a nova lei irá acrescentar à LC nº 64/90 o art. 22-A, que disporá:

Art. 22-A. As alterações das hipóteses de inelegibilidade e de seus respectivos prazos


de cessação previstos nesta Lei, inclusive as inseridas pela Lei Complementar nº 135, de
2010, não incidem sobre as condenações da Justiça Eleitoral que tenham fixado o prazo
do regime anterior.

Em termos práticos, o PLP nº 431/2017 pretende reinstituir a figura da


inelegibilidade-cominada – aquela aplicada em razão do cometimento de um ilícito
eleitoral, nos termos dos arts. 19 e 20, inc. XIV, da Lei Complementar nº 64. Dessa forma,
uma vez fixada por lei a natureza sancionatória dessas causas, não haveria como defender
a aplicação retrospectiva da Lei da Ficha Limpa ante as garantias fundamentais da lei
penal e da coisa julgada.
O objetivo do PLP nº 431 é “disciplinar, minimamente, a eficácia retroativa da
Lei Com­plementar nº 135, de 2010, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal”. Ao
inse­rir o art. 22-A na lei, a intenção do legislador é excluir da eficácia prospectiva da
LC nº 135 as inelegibilidades cujos quantuns tenham sido fixados de antemão por título
judicial condenatório e já tenham sido cumpridos pelo candidato. As justificativas para
tanto seriam a “segurança jurídica, a soberania popular, além de todas as consequências
sociais, financeiras e políticas daí decorrentes”.

39
“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à
eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

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62 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Em relação à necessidade de promover a alteração legislativa, discorre o PLP nº


431/2017:

Parece-nos inaceitável, por exemplo, que a extensão dos prazos de inelegibilidade, sejam os
já encerrados ou aqueles ainda em curso, e já objeto de sentenças judiciais, possa conviver em
paz com os postulados do estado de direito. Esses casos configuram, de modo inequívoco,
salvo artifícios populistas e meramente retóricos, um claro exemplo de retroatividade de
lei nova para conferir efeitos mais gravosos a fatos já consumados.

Cuida-se, sem dúvida, de resposta do Congresso Nacional à decisão do Supremo


Tribunal Federal no RE nº 929.670.
Tão logo o PLP nº 431/2017 foi protocolado, surgiram críticas sobre a suposta
tentativa do Poder Legislativo de enfraquecer os rigores da Lei da Ficha Limpa. Supo­
sições à parte, é certo que a controvérsia em torno da retroatividade ou não das hipóteses
deriva da indeterminação da inelegibilidade como conceito jurídico, assim provocando
as mais díspares – porém igualmente plausíveis – leituras. É possível dizer, portanto,
que existe um desacordo razoável40 em torno da categoria “inelegibilidade”.
A relevância dos desacordos razoáveis na interpretação do texto constitucional e
do papel do legislador na delimitação de sentidos foi reconhecida pelo próprio Supremo
quando do julgamento das ações de controle concentrado promovidas em face da LC
nº 135. Ao apreciar a extensão da categoria “vida pregressa” que o legislador constituinte
incumbiu o legislador ordinário de zelar mediante a instituição de lei complementar que
viria a ser a Lei Complementar nº 135/10, o Tribunal argumentou que “o cognominado
desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador
democraticamente eleito acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa,
constante do art. 14, §9º, da Constituição Federal”.
No contexto dos diálogos institucionais, estimula-se a interação entre os poderes
Judiciário, Executivo e Legislativo na tarefa de interpretar e aplicar a Constituição.41
Cada qual com abordagem própria, as diferentes teorias sobre os diálogos institucionais
convergem na recusa à supremacia judicial, não atribuindo normativamente e tampouco
concedendo empiricamente à Corte Constitucional a “última palavra” sobre o sentido
do texto constitucional. Ao promover o controle judicial de constitucionalidade das leis,
os tribunais dão começo a um debate dinâmico e dialógico com os demais poderes na
busca pela resposta mais adequada ao desacordo sobre justiça.42
A separação dos poderes, compreendida sob um fundamento eminentemente
democrático (e a Constituição de 1988 assim nos constitui) mitiga a tão propalada “última
palavra”, seja ela atribuída ao Poder Judiciário ou Legislativo. “É necessário ponderar
esse suposto ápice do processo decisório com o fato de que a luta política está fadada
a continuar, e novos atos desafiarão a supremacia de uma ou de outra instituição”.43

40
Cf. WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 227-231.
41
GODOY, Miguel Gualano. Devolver a Constituição ao povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais.
Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 88-113. Vide também: BATEUP, Christine. The dialogic promise: assessing the
normative potential of theories of constitutional dialogue. Brooklyn Law Review, New York, v. 71, 2006. p. 1.109.
42
GODOY, Miguel Gualano. Devolver a Constituição ao povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais.
Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 149-162.
43
MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 187.

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DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
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A separação dos poderes multiplica o tempo da política, permitindo que


interpretações constitucionais possam ser realizadas pelo Tribunal e também pelo Parla­
mento. Os prós e contras em investir uma ou outra instituição com a decisão final nas
discussões constitucionais podem coexistir e informar “uma análise de custo-benefício
para o desenho de uma rodada procedimental, que é tudo que está ao alcance de um
arquiteto constitucional”.44
Tribunais e Parlamentos possuem a mesma legitimidade para a adoção de posturas
ativas, desde que estejam reciprocamente engajados no diálogo e no convencimento.
O desempenho argumentativo apresenta a alternativa para institucionalizar a moralidade
política de maneira mais eficaz ao conferir aos poderes Judiciário e Legislativo a chance
de analisar a mesma questão de acordo com sua expertise. Assim, o veto aposto por
um poder à decisão do outro é suficiente para iniciar uma nova rodada decisória e (re)
iniciar o diálogo institucional. Aquela instituição cuja decisão for derrubada terá que
enfrentar os argumentos da outra e reverter o ônus argumentativo imposto sobre si.45
No caso do Poder Legislativo, correções jurisprudenciais poderão ser realizadas
por meio de emenda constitucional ou de legislação ordinária, “desde que, à evidência,
demonstre que os pressupostos de fato e de direito que ensejaram a prolação da decisão
do Tribunal não mais subsistem, ou que estes se revelam inconsistentes”.46 Caso escolha
reverter a decisão judicial via lei ordinária, recairá sobre o Poder Legislativo um ônus
ainda maior, pois a lei nascerá com presunção de inconstitucionalidade, porque colidente
com pronunciamento do STF, devendo o legislador demonstrar exaustivamente as razões
que tornam devida e legítima a reversão jurisprudencial.
Nesse sentido, optando o Parlamento por editar uma lei ordinária que colide
fro­ntalmente com a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal, a chamada
“legislação in your face”, sua resposta será ilegítima se o legislador não cumprir com o
ônus de trazer novos argumentos e de demonstrar o desacerto do posicionamento do
Supremo devido a mudanças fáticas ou axiológicas que impactem a compreensão do
dispositivo constitucional.47 “Ausente esse ônus na justificação do projeto ou no parecer
das Comissões de Constituição e Justiça, eventual impugnação judicial perante a Corte
acarretará, na maioria esmagadora dos casos, nova declaração de inconstitucionalidade”.48
Foi exatamente o que ocorreu com a Lei nº 12.875/2013,49 promulgada pelo Poder
Legislativo em resposta à decisão do Poder Judiciário no bojo da ADI nº 4.430/DF e
nº 4.795/DF e posteriormente declarada inconstitucional na ADI nº 5.105/DF. Invalidada
a restrição à criação de novos partidos para as eleições de 2014, o Congresso promulgou
uma lei cujo projeto trouxe argumentos incapazes de infirmar a interpretação dada pelo
Supremo Tribunal Federal ao art. 17 da Constituição de 1988, que, além de encerrar a

44
MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 187.
45
GODOY, Miguel Gualano. Devolver a Constituição ao povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais.
Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 88-113. Vide também: MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais,
separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 171.
46
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 5.
47
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 5.
48
FRAZÃO, Carlos Eduardo. A PEC do financiamento empresarial de campanhas eleitorais no divã: a
constitucionalidade material à luz da teoria dos diálogos institucionais. Revista Brasileira de Direito Eleitoral, Belo
Horizonte, v. 7, n. 12, jan./jun. 2015. p. 50.
49
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 5.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
64 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

liberdade de criação de partidos, tutela as agremiações que tenham representação junto


ao Parlamento, seja tal representatividade decorrente ou não da criação de nova legenda
no curso da legislatura.
O Projeto de Lei Complementar nº 431/2017 até agora não se desincumbiu deste
ônus, falhando em considerar e refutar todos os argumentos que sustentam o entendi­
mento do Supremo Tribunal Federal pela aplicação retrospectiva – não retroativa, como
consta no projeto – da Lei da Ficha Limpa. O PLP nº 431/2017 restringiu-se a afirmar
genericamente a importância da segurança jurídica, legítima expectativa e coisa julgada
no processo eleitoral, além de discorrer brevemente sobre a evolução da questão na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais Regionais Eleitorais.
Em suma, o atual PLP nº 431 deixa de atacar a controvérsia em torno da existência
das inelegibilidades cominadas e sua natureza sancionatória. A seus superficiais
argumentos poderia ter sido acrescida a discussão doutrinária, que lhe é amplamente
favorável, e a discussão jurisprudencial, que possui a seu favor o voto de cinco ministros
do Supremo. O ônus seria devidamente arcado caso o projeto tivesse explorado os
autores da doutrina majoritária e o voto dos ministros vencidos. Tivesse feito isso, talvez
encontrasse melhores argumentos para apresentar contraponto substancial ao enten­di­
mento fixado pelo STF no RE nº 929.670.
Há, por fim, um equívoco histórico na fundamentação do PLP nº 431/16: afirmar
que “o legislador da Lei Complementar nº 135, de 2010, não enfrentou diretamente essa
questão [da retroação da lei], talvez por não prognosticar que interpretações no sentido
da retroatividade pudessem vingar”.
Ao contrário do que está exposto no PLP nº 431/2017, a questão foi sim enfrentada
pelo legislador, quem inclusive alterou o tempo verbal das alíneas “h”, “j”, “m”, “o” e
“q” do inc. I do art. 1º da lei, substituindo “os que tenham sido” por “os que forem”.
A questão, entretanto, não mais é a do Parlamento ter ou não pugnado pela retroação,
mas sim a do Tribunal tê-lo feito. Desejando reverter tal entendimento, o PLP deveria
confrontar os fundamentos da ADC nº 29 e nº 30 e da ADI º 4.578, e não ser recalcitrante
com fundamentos rasos e vagos.
Talvez tenha sido prematura a reação do Congresso Nacional, considerando que
o Supremo Tribunal Federal ainda poderá decidir por modular os efeitos da decisão no
RE. Na hipótese de a eficácia ser prospectiva, o que parece mais adequado em atenção
à boa-fé do jurisdicionado, o projeto perderá o objeto e seu destino será a gaveta,
pois o prazo de 8 anos valerá apenas para as futuras decisões judiciais a cominarem a
inelegibilidade por abuso de poder político ou econômico.
Todavia, votando a maioria dos ministros por não modular os efeitos da decisão,
aplicando-se imediatamente o novo entendimento da incidência da Lei da Ficha Limpa,
caberá ao Poder Legislativo aceitar a decisão ou esforçar-se em dar uma resposta
consistente (e melhor do que a proposta atualmente existente no PLP nº 431/2017), sob
pena de a futura lei poder ser legítima e imediatamente rechaçada pelo Poder Judiciário.

3.5 Considerações finais


A noção dos diálogos institucionais promove e valoriza a participação dos
poderes na busca por respostas às controvérsias constitucionais – no mais das vezes
provo­cadas por conceitos jurídicos indeterminados. Como visto, a natureza jurídica das

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MIGUEL GUALANO DE GODOY, EDUARDO BORGES ESPÍNOLA ARAÚJO
DIÁLOGOS EM TORNO DE UM CONCEITO INDETERMINADO? AS INELEGIBILIDADES, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONGRESSO NACIONAL
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inelegibilidades provoca vivos desacordos no direito eleitoral. Doutrina e jurisprudência


estão longe de chegar a um acordo sobre a natureza sancionatória ou a mera adequação
do indivíduo frente ao estatuto eleitoral.
Diante disso, o controle judicial de constitucionalidade das leis e as decisões
judiciais ganham não apenas um novo potencial (democrático-deliberativo), mas
também uma nova função (deliberativo-legitimadora). Assim, a guarda da Constituição
por parte do Supremo Tribunal Federal não consiste mais em competência de dizer, em
definitivo, o que é a Constituição. Ao contrário, a guarda da Constituição consiste em
competência para decidir e, assim, expressar a sua compreensão sobre o significado da
Constituição.50 Ou seja, ao invés de o Supremo Tribunal Federal estabelecer a última
palavra sobre a natureza jurídica das inelegibilidades, ele exerce sua competência
decisória para dizer como as compreende diante do texto constitucional. A legitimidade
da sua decisão se funda, assim, não no mero exercício formal de sua competência de
guarda da Constituição, mas na legitimidade democrático-deliberativa de suas razões.
Todas elas, até aqui, plausíveis, bem postas e fundamentadas.
Nessa toada dialógica, a revisão judicial das leis deixa de ser vista como barreira
ou limitação ao Poder Legislativo. Ao contrário, pode e deve também funcionar como
propulsora de melhores deliberações. O controle de constitucionalidade, nesse sentido,
pode e deve funcionar para desafiar a política a se superar em qualidade.51 A participação
do Poder Legislativo nesse debate é fundamental. Até mesmo uma resposta em sentido
contrário é possível. Nesse último caso, todavia, exige de seus integrantes o compromisso
de arcar com o ônus argumentativo de considerar e rechaçar os fundamentos dos
entendimentos contrários aos seus. Não é o que se tem visto pelos sinais que envia
através do PLP nº 431/2017.

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ano 3, n. 7, jul./dez. 2013.

50
GODOY, Miguel Gualano. Devolver a Constituição ao povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais.
Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 165-166.
51
GODOY, Miguel Gualano. Devolver a Constituição ao povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais.
Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 165-166. Vide também: MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais,
separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 212.

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66 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

GODOY, Miguel Gualano de; ARAÚJO, Eduardo Borges Espínola. Diálogos em torno de um conceito
indeterminado? As inelegibilidades, o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional. In: FUX, Luiz;
PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo
(Org.). Direito Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 49-66. (Tratado de Direito Eleitoral,
v. 1.) ISBN 978-85-450-0496-7.

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CAPÍTULO 4

CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR:


FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL
DEMOCRÁTICO

BRUNO GALINDO

No entanto, mesmo para uma definição mínima de democracia, como é a que


aceito, não bastam nem a atribuição a um elevado número de cidadãos do
direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas,
nem a existência de regras de procedimento como a da maioria (ou, no
limite, da unanimidade). É indispensável uma terceira condição: é preciso
que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir
sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de poder
escolher entre uma e outra. Para que se realize essa condição é necessário
que aos chamados a decidir sejam garantidos os assim denominados direitos
de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de reunião, de
associação, etc. – os direitos à base dos quais nasceu o estado liberal e foi
construída a doutrina do estado de direito em sentido forte, isto é, do estado
que não apenas exerce o poder sub lege, mas o exerce dentro de limites
derivados do reconhecimento constitucional dos direitos “invioláveis”
do indivíduo. Seja qual for o fundamento filosófico destes direitos, eles
são o pressuposto necessário para o correto funcionamento dos próprios
mecanismos predominantemente procedimentais que caracterizam um
regime democrático. As normas constitucionais que atribuem estes direitos
não são exatamente regras do jogo: são regras preliminares que permitem
o desenrolar do jogo.
(BOBBIO, 1986, p. 20)

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
68 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

4.1 Introdução: as relações entre direito eleitoral e democracia


Embora isso não seja uma inteira novidade, vivemos tempos ainda mais complexos
nesta segunda década do século XXI. A linearidade analítica há muito tem sido uma
tarefa difícil nos diversos campos da ciência e da teoria. E não é diferente no direito e
em suas relações com outros fenômenos sociais como a política. Da Constituição como
“acoplamento estrutural entre direito e política” ou do direito eleitoral como subsistema
do sistema jurídico (em uma perspectiva luhmanniana – cf. Neves [2006, p. 95 e ss.]) até os
debates contemporâneos sobre se vivemos uma “pós-democracia” e um esgotamento do
Estado Democrático de Direito (CASARA, 2017), teorizar sobre esses “tempos líquidos”
(BAUMAN, 2007) é um desafio na proporção dessa complexidade moderna líquida (ou
pós-moderna) (BAUMAN, 2001).
Por sua vez, perceber como o direito eleitoral pode servir aos propósitos de
um Estado Democrático de Direito ou, paradoxalmente, à legitimação de situações
tirânicas, antidemocráticas ou “pós-democráticas”, exige dos estudiosos, em especial
eleitoralistas, constitucionalistas e cientistas políticos, uma reflexão sobre a própria
teoria democrática fundamentadora do constitucionalismo, calcada essencialmente
na ideia de soberania popular como pilar da democracia e do Estado de direito nesse
contexto líquido de intensificação de complexidades e incertezas. O aspecto formal da
democracia é expresso no direito eleitoral como parte integrante das regras do jogo
político que, ao serem respeitadas face à sua credibilidade e razoável consenso social
sobre sua justiça, transforma inimigos em adversários e torna civilizada a luta política,
sem que seja necessária a destruição do oponente que, por sua vez, derrotado em um
pleito pode vir a ser vitorioso em posterior disputa (BOBBIO, 1986, p. 39).
Retornar às concepções clássicas sem deixar de ter uma aguçada observação da
realidade contemporânea e de suas potenciais teorizações é a pretensão das linhas que
se seguem neste ensaio, agradecendo de antemão a oportunidade do desafio a partir
do honroso convite dos colegas docentes Luiz Fernando Casagrande Pereira e Walber
de Moura Agra a participar dessa importantíssima obra.
Neste ensaio, pretendo discutir as relações entre constitucionalismo, soberania
popular e direito eleitoral a partir das ferramentas analíticas propostas por dois
autores: a cientista política espanhola Inmaculada Szmolka Vida e sua teoria sobre
os regimes políticos híbridos, e o célebre constitucionalista alemão Karl Loewenstein
e sua classificação das constituições quanto à conformação do processo político
(LOEWENSTEIN, 1964, p. 217-219; SZMOLKA VIDA, 2010). Antes de abordá-los, porém,
faço do famoso filósofo liberal Karl Popper um ponto de partida teórico mais amplo
acerca dos fundamentos conceituais da democracia.
À luz dessas análises, abordo os fundamentos de um direito eleitoral democrático,
destacando algumas dificuldades de percalço do direito eleitoral brasileiro, a partir de
casos paradigmáticos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, como o recente
julgamento da chapa presidencial vitoriosa nas últimas eleições presidenciais, composta
por Dilma Rousseff e Michel Temer, bem como os casos de cassação de diplomas dos
governadores eleitos da Paraíba e do Maranhão, no final da década passada, para, ao
final, traçar algumas reflexões a título conclusivo.

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
69

4.2 O antagonismo democracia x ditadura em Karl Popper


O antagonismo autoritarismo e democracia, já enfrentado por trabalhos anteriores
de minha autoria, pode ter uma análise a partir dos conceitos desenvolvidos pelo filósofo
anglo-austríaco Karl Popper em suas reflexões sobre as sociedades abertas (POPPER,
1987a; 1987b; 2001; 2012, p. 231 e ss.; 329 e ss.; 383 e ss.; GALINDO, 2015).
A minha opção pelo ponto de partida popperiano decorre do fato de que ele
permite um contraponto bastante claro e objetivo entre autoritarismo e democracia,
sendo uma teoria comparativamente menos ambígua do que as congêneres. Popper
não tergiversa em excessos relativistas sobre a democracia, em percepções que, na
prática, tendem a tornar a democracia uma espécie de “significante vazio”, na expressão
celebrizada pelo teórico político argentino Ernesto Laclau (LACLAU, 2005, p. 153;
MACIEL, 2010).
Popper se notabiliza na década de 40 do século XX com a obra A sociedade aberta e
seus inimigos. Nesta, contrapõe os conceitos de sociedade aberta e de sociedade fechada,
examinando filosoficamente o potencial totalitário de grandes tratados filosóficos de
autores como Platão, Aristóteles, Hegel e Marx, sendo especialmente crítico em relação
ao historicismo (POPPER 1987a; 1987b). Edifica capítulo próprio de uma filosofia política
antiautoritária, permitindo o posterior desenvolvimento de muitas teorias da democracia
sob sua inspiração.
Em termos de teoria democrática, Popper propõe conceitos substantivos de
democracia e ditadura, reduzindo as formas de Estado a essencialmente dois tipos
antagônicos: aqueles nos quais é possível livrar-se do governo sem derramamento de
sangue e aqueles nos quais isso não é possível, denominando os primeiros de democracia
e os últimos de ditadura ou tirania. Como teórico da democracia, ao invés do limite
amigo-inimigo de Carl Schmitt, Popper trabalha com a possibilidade de que a democracia
torne o inimigo adversário e o jogo político civilizado, reduzindo a belicosidade ao
aspecto retórico (POPPER, 2001, p. 128; SCHMITT, 2002, p. 56 e ss.).
Considerando esses pressupostos, a teoria popperiana da democracia nas socie­
dades abertas defende os seguintes postulados:

a) Democracia não é somente governo da maioria (esta pode governar de maneira tirânica),
mas aquele regime em que os governantes podem ser dispensados pelos governados sem
derramamento de sangue (possibilidade real de mudança pacífica e institucional);
b) Regimes políticos são variações das democracias (sociedades abertas) e das tiranias
(sociedades fechadas);
c) Única mudança legal previamente excluída é aquela que possa abalar profundamente
ou abolir a democracia;
d) Proteção às minorias como regra geral (há exceções como os violadores da lei e os
ativistas antidemocráticos);
e) Destruição da democracia implica destruição dos demais direitos (apesar de possíveis
e temporárias vantagens econômicas e sociais);
f) Apresentação de precioso campo de batalha para a realização de reformas sociais sem
violência. (POPPER, 2001, p. 129-133)

A partir dessas premissas, pretende o célebre filósofo traçar parâmetros claros


de distinção entre os dois regimes, tentando caracterizá-los a partir desse antagonismo.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
70 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Falta, contudo, em sua teoria política, contornos mais claros acerca dos diferentes graus
de democracia e de autoritarismo existente na diversidade de experiências políticas,
tentativa esta que parece especialmente mais explorada no trabalho de Szmolka Vida,
debatido adiante.

4.3 Os graus de autoritarismo e de democracia nos regimes políticos


segundo Szmolka Vida
Szmolka Vida, professora da Universidade de Granada/Espanha, considera a
existência de dois polos extremos como espécies de “tipos ideais” de regimes polí­
ticos: as democracias plenas e os autoritarismos fechados. Entre eles situa os que
denomina regimes políticos híbridos: as democracias defectivas e os autoritarismos
pluralistas. A parte relevante para essas múltiplas possibilidades de caracterização no
estudo de Szmolka Vida é a elaboração de critérios mais precisos de densificação do
autoritarismo e da democracia nos diversos regimes políticos efetivamente existentes.
Metodologicamente, ela considera três dimensões de análise para a identificação desta
plêiade de regimes políticos: 1) pluralismo e competência política na obtenção do poder
e no desenvolvimento dos processos políticos; 2) funcionamento do governo; e 3) direitos
e liberdades públicas (SZMOLKA VIDA, 2010, p. 122).
A partir delas, constrói o seguinte quadro esquemático, estipulando nele as
condi­ções das democracias plenas e dos autoritarismos fechados (cf. SZMOLKA VIDA,
2010, p. 123-124):

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
71

(continua)

Categorias polares de regimes políticos

Dimensões
Democracia plena Autoritarismo fechado
analíticas

Pluralismo e 1. Pluralismo político Pleno 1. Ausência de Inexistência de


competição política competitivo. reconhecimento qualquer forma grupos políticos
na obtenção de partidos ou de pluralismo que representem
do poder e no grupos políticos aos político e de interesses e
desenvolvimento quais se possibilite competição objetivos distintos
dos processos participar dos política. dos de quem exerce
políticos. processos políticos. o poder.
Não exclusão de Impossibilidade de
nenhuma força disputar o poder
política que dispute por meios não
o poder por meios violentos. Não se
pacíficos. realizam eleições
Competição política pluralistas ou não
absoluta. estão previstos
Igualdade de mecanismos de
oportunidades na representação
luta pelo poder. legitimados pela
Cumprimento dos cidadania.
procedimentos
eleitorais com as
características de
periodicidade,
competitividade e
transparência.
Igualdade de
oportunidades
tanto em relação ao
exercício do direito
ao voto como a
poder apresentar-se
como candidato às
eleições.
Sistemas eleitorais
consensuais de
forma majoritária
pelas forças
políticas e ausência
de práticas de
gerrymandering.1
Cumprimento nas
eleições das funções
de representação
e formação de
governo.

1
Expressão de origem norte-americana que designa a prática de métodos controversos de definição de distritos
eleitorais com a finalidade de, através disso, obter vantagens políticas para o próprio partido ou coalizão em
detrimento dos demais. A referência principal diz respeito à eleição pelo voto distrital majoritário na qual a
prática do gerrymandering pode ser decisiva no pleito (BBC NEWS, 2004).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
72 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

(continua)

Categorias polares de regimes políticos

Dimensões
Democracia plena Autoritarismo fechado
analíticas

Funcionamento do 2. Funcionamento Autonomia das 2. Funcionamento Instituições


governo. responsável do instituições não democrático sem nenhuma
governo através representativas no do governo. capacidade de
de instituições exercício de suas legislação e direção
representativas e funções. política.
autônomas. Governo sujeito à Governo não sujeito
responsabilidade à responsabilidade
política política.
(accountability). Agentes não eleitos
Ausência de agentes democraticamente
que decidem em determinando a
nome do Estado política do Estado.
não sujeitos à Inexistência de
responsabilidade equilíbrio entre os
política (veto poderes do Estado.
players). Dependência da
Inexistência Administração
de domínios junto ao poder. Alto
reservados. índice de fenômenos
Bom funcionamento de corrupção e
da Administração. clientelismo.
Baixa incidência
de fenômenos
de corrupção e
clientelismo.
Controle do
território pelo
Estado.
Capacidade de
dar resposta às
demandas básicas
dos cidadãos
(responsiviness).2

2
“El control del territorio por el Estado define a las democracias plenas pero no a los autoritarismos cerrados
puesto que también en estos últimos se produce normalmente el control territorial por el poder. Esto mismo
ocurre con la capacidad de dar respuesta a las demandas básicas de los ciudadanos, que puede ser llevado a cabo
por el régimen autoritario” (SZMOLKA VIDA, 2010, p. 124).

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
73

(conclusão)

Categorias polares de regimes políticos

Dimensões
Democracia plena Autoritarismo fechado
analíticas

Direitos e liberdades 3. Pleno exercício Pleno exercício 3. Ausência de Negação do direito


públicas. de direitos dos direitos de garantias no de associação e
e liberdades associação e reunião. exercício dos reunião.
públicas. Pleno exercício direitos e Negação da
da liberdade de liberdades. liberdade de
expressão. expressão.
Pleno exercício da Ausência de
liberdade de crença.3 pluralismo e
Liberdade de liberdade
de imprensa. de imprensa
Pluralidade de meios nos meios de
de comunicação comunicação. Meios
e acesso a fontes de comunicação
alternativas de sujeitos ao controle
informação. do Estado.
Independência do Ausência de
Poder Judiciário. independência do
Ampla proteção Poder Judiciário
legal e judicial ou inexistência/
contra os abusos irrelevância deste.
cometidos pelo Abusos contínuos
Estado ou terceiros. cometidos pelo
Monopólio legítimo Estado ou terceiros
da violência pelo sem que exista
Estado. proteção legal e/
Respeito aos direitos ou judicial contra
humanos. os eles.
Uso arbitrário da
violência pelo
Estado.
O Estado
desempenha um
papel policial e
repressor. Violação
contínua dos direitos
humanos.

3
“En relación con la libertad religiosa consideramos que se trata de una libertad indispensable para definir un
régimen como democrático, sin embargo, creemos que los regímenes autoritarios pueden permitir su ejercicio,
por lo que no resulta una condición definitoria en esta categoría” (SZMOLKA VIDA, 2010, p. 123-124).

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74 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Szmolka Vida estipula esses polos opostos para precisar os regimes políticos
híbridos, propondo uma gradação a partir de pontos quantitativos que caracterizariam um
regime como mais próximo à democracia ou ao autoritarismo, servindo principalmente
à compreensão do hibridismo político do qual fala. Essa gradação, exposta no quadro
a seguir, será útil para fazermos uma aproximação das dimensões simbólicas e fáticas
do constitucionalismo no regime autoritário, compreendendo melhor as contribuições
de Loewenstein e Neves que adiante discutiremos.
Neste quadro, a autora estabelece uma pontuação maior aos caracteres mais
próximos à democracia plena e menor aos mais aproximados ao autoritarismo fechado,
operacionalizando mais precisamente a caracterização dos regimes políticos (SZMOLKA
VIDA, 2010, p. 126-129).
(continua)
Dimensões Variáveis Pontuações
analíticas

Pluralismo e Pluralismo político 4. Existe um pleno reconhecimento das opções políticas.


competição política 3. Entre os partidos ou grupos políticos se encontram reconhecidas forças de
na obtenção oposição, embora exista alguma força política relevante excluída.
do poder e no 2. Os partidos institucionais se veem relegados pela existência de um partido
desenvolvimento ou coalizão de caráter hegemônico ou ultradominante.
dos processos 1. Não existe reconhecimento legal de partidos ou grupos políticos ou existe
políticos apenas um partido único.

Competição 4. Existe igualdade de oportunidades no desenvolvimento dos pro­cessos


política políticos.
3. Existe certa competição política pela existência de distintas forças polí­
ticas que podem confrontar suas posições nos processos políticos. Não
obstante, esta competição pode se ver limitada pela exclusão de alguns
grupos políticos ou uma incompleta igualdade de oportu­nidades.
2. Em que pese o pluralismo ser reconhecido, não existe competição política
entre grupos políticos, pela situação hegemônica que desfrutam os
próximos ao regime em todos os processos políticos.
1. A competição política está excluída por completo pela negação do
pluralismo.

Periodicidade das 3. As eleições se realizam de forma periódica, de acordo com as previ­sões


eleições estabelecidas constitucional e legalmente.
2. A periodicidade das eleições se encontra sujeita a critérios políticos por
parte do poder.
1. Não se realizam eleições pluralistas ou não estão previstos meca­nismos
de representação legitimados pela cidadania.

Competição 4. Os partidos ou grupos políticos gozam de oportunidades similares durante


eleitoral a campanha eleitoral e respeito à exposição nos meios de comunicação,
de acordo com as normas comumente aceitas.
3. Formalmente, os partidos ou grupos políticos gozam de oportu­nidades
similares no processo eleitoral. Não obstante, a competição pode ser
afetada pela utilização de certos recursos do Estado a favor dos candidatos
próximos ao regime (ex., maior presença nos meios de comunicação
estatal dos partidos do governo, financiamento público favorável aos
partidos próximos etc.).
2. O regime político limita a possibilidade de apresentar candidaturas e
favorece claramente os candidatos próximos ao regime no processo
eleitoral.
1. Não se realizam eleições pluralistas ou não estão previstos meca­nismos
de representação legitimados pela cidadania.

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
75

(continua)
Dimensões Variáveis Pontuações
analíticas

Transparência do 4. Não existem irregularidades significativas nos processos elei­torais. Os


processo eleitoral eleitores são livres em seu exercício do voto, sem existência de fenômenos
de distorção, tais como compra de votos, intimidação ou violência.
3. Ainda que não ocorram fraudes eleitorais em massa, existem certas
irregularidades não generalizadas, como compra de votos ou clien­telismo
eleitoral.
2. As irregularidades observadas nos processos eleitorais influem claramente
no resultado final da eleição.
1. Não se realizam eleições pluralistas ou não estão previstos mecanismos
de representação legitimados pela cidadania.

Exercício do direito 4. Não existem exclusões no direito ao voto dos adultos, seja em relação ao
ao voto sexo, raça, grupo étnico, propriedade, educação etc.
3. Podem existir demandas da sociedade de diminuição da idade para exercer
o direito ao voto ou se produzirem algumas irregula­ridades administrativas
na elaboração dos censos eleitorais.
2. Existe algum grupo social excluído do exercício do direito ao voto.
1. Não se realizam eleições pluralistas ou não estão previstos meca­nismos
de representação legitimados pela cidadania.

Sistema eleitoral 4. Existe um sistema eleitoral e de distribuição de assentos parlamen­tares


e distribuição estável e aceito de forma majoritária pelas forças políticas.
de assentos 3. Ainda que a lei eleitoral e de distribuição de assentos parlamen­tares sejam
parlamentares aceitas de forma majoritária, podem existir práticas de gerrymandering.
2. O sistema eleitoral foi estabelecido de modo unilateral pelo partido
ou grupo no poder, com a oposição relevante de forças polí­ticas sem
capacidade de influírem nas regras do jogo eleitoral.
1. Não se realizam eleições pluralistas ou não estão previstos mecanismos
de representação legitimados pela cidadania.

Funções das 3. Os resultados das eleições correspondem às preferências dos cidadãos e


eleições de servem para determinar quem decide em nome do Estado.
representação 2. Os resultados das eleições servem parcialmente para determinar as
e formação do preferências dos cidadãos (algumas opções políticas se encontram
governo excluídas do jogo político) e suas decisões (por existirem outros atores
políticos influentes não resultantes direta ou indiretamente das urnas).
1. Os cargos públicos não dependem das preferências dos cidadãos.

Funcionamento do Autonomia das 3. As instituições representativas são autônomas no exercício de suas


governo instituições funções, exercendo o Parlamento sua atividade de legislação e controle
representativas no do Executivo e o governo sua ação de direção política.
exercício de suas 2. Instituições formais de representação e de governo, que supõem áreas
funções de confronto, debate e representação, mas com funções legislativas e
executivas limitadas pelo poder que detêm outros atores políticos formais
ou informais.
1. Instituições sem qualquer capacidade de legislação e governo,
dependentes do poder.

Governo sujeito à 3. O Governo está sujeito à responsabilidade política através do mecanismo


responsabilidade das eleições (sistemas presidencialistas) ou da investi­dura e a censura
política parlamentar (sistemas parlamentaristas).
(accountability) 2. Existe formalmente a possibilidade de exigir responsabilidade política,
ainda que seja difícil levá-la a cabo pela submissão e depen­dência da
instituição parlamentar ou pela dificuldade em ocorrer a alternância do
poder.
1. O Parlamento não possui capacidade de censurar o governo (siste­­mas
parlamentaristas) ou não pode iniciar um processo de impeachment
(sistemas presidencialistas).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
76 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

(continua)
Dimensões Variáveis Pontuações
analíticas

Agentes que 3. Ausência de agentes que decidem em nome do Estado não sujeitos à
decidem emnome responsabilidade política.
do Estado 2. Em que pese a existência de um governo surgido direta o indi­retamente
não sujeitos à através das urnas, agentes não sujeitos à responsa­bilidade política
responsabilidade influenciam a tomada de decisões: potências estrangeiras, exército,
política serviços de segurança, elites econômicas, grupos religiosos, grupos étnicos
(determinadas tribos, p. ex.).
1. A tomada de decisões é feita por agentes não legitimados e não sujeitos à
responsabilidade política no marco de sistemas políticos não pluralistas.

Domínios 3. Inexistência de domínios reservados. Vigora o princípio da separação de


reservados poderes.
2. Existência de agentes, formalmente reconhecidos, que ocupam o centro
do sistema político, assumindo poderes institucionais ou políticos que
deveriam ser exercidos pelo Parlamento ou pelo Governo, já que não existe
um funcionamento adequado dos freios e contrapesos das instituições
do Estado.
1. Não existe separação de poderes pela existência de uma auto­ridade única.

Fenômenos de 3. Fenômenos de corrupção e clientelismo episódicos.


corrupção e 2. Persistência de fenômenos de corrupção e clientelismo, ainda que não
clientelismo seja prática generalizada.
1. A corrupção e o clientelismo são elementos característicos no
funcionamento do governo e da administração.

Direitos e Direito de 4. Existe um reconhecimento pleno dos direitos de associação e reunião.


liberdades públicas associação e 3. Existe um amplo reconhecimento dos direitos de associação e reunião,
reunião ainda que estes possam ser vulneráveis pela exclusão de algum grupo
social relevante ou pelas limitações no direito de reunião de alguns
grupos políticos.
2. Existe um reconhecimento formal dos direitos de associação e reunião,
ainda que estes sejam habitualmente violados, podendo existir normas
que os restrinjam (por exemplo, a vigência de um estado de exceção).
1. Não existe reconhecimento legal dos direitos de associação e reunião.

Liberdade de 4. Reconhecimento pleno da liberdade de expressão.


expressão 3. Amplo reconhecimento da liberdade de expressão, ainda que possam
existir esferas sobre as quais esta liberdade se restringe (por exemplo,
integridade territorial, rei/presidente, religião etc.).
2. Reconhecimento somente formal da liberdade de expressão, sujeita à
habitual repressão.
1. Impossibilidade absoluta de exercer a liberdade de expressão.

Liberdade de 4. Pluralismo nos meios de comunicação. Liberdade de imprensa garantida


imprensa e dentro do respeito a outros direitos dos cidadãos.
pluralidade 3. Pluralismo e liberdade de imprensa, ainda que sujeita a restrições em
de meios de determinadas esferas (por exemplo, integridade territorial, rei/presidente,
comunicação e religião, etc.) atendendo a critérios políticos.
acesso a fontes 2. Reconhecimento apenas formal da liberdade de imprensa, sujeita à censura
alternativas de habitual. Dificuldade no acesso a fontes alternativas de informação.
informação 1. Ausência absoluta de pluralismo e de liberdade de imprensa. Meios de
comunicação sujeitos ao controle do Estado.

Autonomia do 4. Independência do Poder Judiciário e garantias de sua imparcia­lidade


Poder Judiciário diante dos grupos políticos.
3. Independência formal do Poder Judiciário, ainda que os tribunais possam
refletir ocasionalmente interesses estritamente políticos.
2. Utilização habitual do Poder Judiciário pelo regime político ou existência
de tribunais políticos.
1. Inexistência de qualquer tipo de separação de poderes no Estado.

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
77

(conclusão)
Dimensões Variáveis Pontuações
analíticas

Proteção legal e 4. Ampla proteção legal e judicial dos cidadãos contra os abusos cometidos
judicial contra os pelo Estado ou terceiros.
abusos cometidos 3. Reconhecimento do império da lei, ainda que como princípio não
pelo Estado ou necessariamente efetivo.
terceiros 2. Referência apenas formal ao império da lei, ineficácia deste princípio
pela insegurança jurídica dos cidadãos no marco de sistemas políticos
pluralistas.
1. Abusos contínuos cometidos pelo Estado ou terceiros sem que exista
proteção legal ou judicial no marco de sistemas políticos não pluralistas.

Monopólio 3. Monopólio legítimo da violência pelo Estado.


legítimo da 2. Utilização ocasional dos meios de persuasão e coação com fins estritamente
violência pelo políticos.
Estado 1. Uso arbitrário da violência por parte dos grupos detentores do poder.

Respeito aos 3. Respeito e plenas garantias ao exercício dos direitos humanos.


direitos humanos 2. Adesão aos principais tratados internacionais de direitos humanos e
existência de mecanismos promovidos pelo Estado que os garantam,
não obstante continuarem ocorrendo ocasionais episódios de violação
de direitos humanos.
1. O Estado desempenha um papel essencialmente policial e repressor.
Sistemática violação dos direitos humanos.

A aplicação de tais critérios a uma verificação concreta de como se apresentam os


regimes políticos autoritários em termos de maior ou menor densidade de autoritarismo
pode ser de grande utilidade na delimitação das possibilidades analíticas sobre como
o direito eleitoral pode ou não estar em sintonia com o constitucionalismo democrático
e a soberania popular.

4.4 Constitucionalismo em regimes autoritários e democráticos:


comparações possíveis
Observar o constitucionalismo como fenômeno político-jurídico nos regimes
autoritários e na democracia pode, sem dúvida, auxiliar na compreensão do direito
eleitoral como instrumento de legitimação do regime político. Prefiro comparar constitu­
cio­nalismos em vez de constituições, considerando o fenômeno constitucional como
algo mais amplo do que o texto da Constituição, envolvendo este suas interpretações
doutrinárias, sua interpretação/aplicação pela jurisprudência, mudanças e rupturas
político-constitucionais, inserção social da constituição etc., aquilo que Ivo Dantas
denomina “direito constitucional enquanto processo” (não sendo aqui referência ao
processo judicial, mas ao constitucionalismo com esse significado), diferenciando do
“direito constitucional enquanto conhecimento”, que envolveria a teoria da constituição
em uma acepção ampla. É a dimensão diacrônica da constituição (DANTAS, 1999, p. 37;
CUNHA, 2002, p. 328; GALINDO, 2006, p. 41-42).
Neste momento, não se trata de lançar mão das técnicas do direito comparado
no que se referem a estudos específicos do direito constitucional de cada um dos
países envolvidos. Isso só será feito eventualmente, já que aqui o objetivo é traçar
macrocomparações que agrupem as linhas comuns, bem como as dessemelhanças entre
as variações dos dois extremos, sem detalhar os processos constitucionais específicos,
na linha macrocomparativa dos professores argentinos Bidart Campos e Walter Carnota

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
78 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

(DANTAS, 2000, p. 70-71). Quanto aos conceitos de constituição a serem inseridos no


contexto, a base é a classificação de Karl Loewenstein (1964), com algumas incursões
sobre as teses da constitucionalização simbólica de Marcelo Neves (2007), bem como da
força normativa da Constituição, de Konrad Hesse (1991).
Como afirmei em outra oportunidade, nem todas as ditaduras/regimes autoritários
são iguais em graus de autoritarismo. Da mesma forma, os regimes político-democráticos
não consolidam a democracia da mesma maneira, nem possuem a mesma “densidade
democrática” (GALINDO, 2015, p. 80-89). Entender o constitucionalismo nesses regimes
a partir das ideias de Loewenstein e Neves implica considerar as gradações dos referidos
regimes, no que o já exposto estudo de Szmolka Vida pode ser um relevante instrumento
analítico.

4.5 Constitucionalismo e conformação do processo político segundo


Karl Loewenstein
O estudo de Szmolka Vida serve como ponte para a atualização de conceitos
clássicos da teoria da Constituição, em especial a classificação “ontológica” das consti­
tuições elaborada em fins da década de 50 do século XX por Karl Loewenstein. Não
obstante o arguto trabalho de Marcelo Neves sobre o fenômeno da constitucionalização
simbólica já ter percorrido o caminho loewensteiniano, trazendo valiosas contribuições
à temática, optei por privilegiar as definições mais clássicas como pontos de partida,
atualizando-as e complementando-as com as reflexões do próprio Neves, de Szmolka
Vida, de Hesse, bem como uma modesta contribuição própria.
As percepções da professora espanhola demonstram que as constituições podem
percorrer diversos caminhos políticos dentro dos Estados que adotam alguma forma de
constitucionalismo. Independentemente de sua redação e extensão, há constituições com
maior e menor graus de normatividade e eficácia, a depender dos contextos políticos
nos quais elas se inserem. Considerando o constitucionalismo como um fenômeno
diretamente associado à expansão da democracia como regime político, a tendência é que
este último regime favoreça a normatividade constitucional, ao passo que o autoritarismo
tende a miná-la. A partir da pontuação do último quadro esquemático de Szmolka
Vida, pode-se preconizar que uma pontuação elevada implica maior normatividade
constitucional, ao passo que pontuações menores aproximam a Constituição do regime
do modelo semântico-instrumentalista descrito adiante.
Defendo tal tese partindo do pressuposto de que, em sua esmagadora maioria,
os textos constitucionais preconizam a democracia como regime político, ainda que o
contexto fático possa ser o de uma autocracia rígida e fechada. Sem querer adentrar
em uma perspectiva enciclopédica de voltas ao mundo em torno das constituições
formais dos países, basta verificar os textos das Cartas vigentes nas ditaduras em geral.
No regime nazista, a Constituição de Weimar permanecia formalmente em vigor, não
obstante Hitler governar a Alemanha por meio de decretos de emergência; o mesmo
aconteceu durante o último regime de exceção (1976-1983) na Argentina, que também
não revogou a democrática Carta de 1853-1860; a antiga Alemanha Oriental tinha por
nome oficial “República Democrática Alemã”; a África do Sul racista se colocava como
uma democracia institucional em seu constitucionalismo fático, já que não possuía Carta
formal no período do apartheid; a Constituição chilena de 1980 – até hoje em vigor – foi

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
79

elaborada em pleno regime Pinochet, apesar de um conteúdo razoavelmente democrático


em termos textuais; a Lei Maior brasileira de 1967-1969, igualmente, previa o pleno
funcionamento dos poderes do Estado, harmônicos e independentes entre si, direitos
fundamentais e pluralismo político, não obstante tudo o que ocorreu no período.
Chega-se ao lugar comum de que nem sempre o fato de se ter um texto consti­
tucional progressista ou uma democracia formal significa que as coisas assim o sejam
de fato. Para Loewenstein, a questão fundamental de se tornar realidade a conformação
específica do poder político prevista constitucionalmente depende do meio social e
político no qual a Constituição esteja inserida. Destaca que quando a constituição é
implan­tada sem uma prévia educação política e uma democracia constitucional plena­
mente articulada, em um Estado recém-saído de uma autocracia ou de um regime
colonial, é quase um milagre fincar raízes imediatamente. É necessário um ambiente
nacional favorável à sua realização (LOEWENSTEIN, 1964, p. 217).
Daí a utilidade da classificação de Loewenstein em diferenciar as constituições
dos constitucionalismos efetivamente democráticos daquelas vigentes em períodos ou
regimes autoritários. De acordo com a conformação da realidade do processo político
em um país, o autor classifica as constituições em três tipos básicos: normativas,
nominalistas e semânticas, articulando estreitamente direito constitucional e política
concreta. Atente-se ao fato de que tais conceitos se classificam como conceitos típico-
ideais no sentido weberiano, de tal modo que na realidade social e política não haveria
constituições puramente normativas, nominais e semânticas, havendo vários graus de
normatividade, caracterizando-se as constituições pela predominância de um desses
aspectos apontados pelo autor (NEVES, 2007, p. 106).
Para ser considerada normativa, uma Constituição deve ser potencialmente
observada com lealdade pelos interessados, havendo uma simbiose entre a Lei Maior e
a comunidade. As normas de uma Carta normativa dominam o processo político e este
se adapta e se submete a elas. Ao direcionar de fato o processo de poder, os agentes
deste e as relações pertinentes se sujeitam generalizadamente às suas determinações
substantivas e ao seu controle procedimental. Nos seus dizeres, a Constituição normativa
é como uma roupa que cai bem e se pode realmente utilizar (LOEWENSTEIN, 1964,
p. 217; NEVES, 2007, p. 105). Como destaca Konrad Hesse (1991, p. 16), a Constituição
adquire força normativa na medida em que logra realizar suas pretensões de eficácia.
A Constituição nominal/nominalista, por sua vez, é vigente formalmente, mas
a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas, havendo insuficiente
concretização constitucional. Não é simplesmente uma prática diversa do texto
constitucional – já que as próprias divergências interpretativas podem conduzir a
caminhos diferentes na concretização da Constituição – mas uma ausência de ressonância
de suas normas no processo de conformação do poder. Loewenstein atribui à falta
de pressupostos sociais e econômicos, tais como a ausência de educação política
generalizada e a inexistência de uma classe média autônoma, tal discrepância entre as
normas e a realidade do processo de poder. É como se a decisão política de instituir
aquela Constituição pudesse ter sido prematura e fosse necessária uma mudança
cultural naquele país para que as normas constitucionais em questão conformassem
de fato as relações políticas, sendo educativa a função primordial da Constituição
nominalista. Utilizando mais uma vez o exemplo da roupa, trata-se de uma delas que
se coloca no guarda-roupa e se aguarda o “corpo nacional” crescer e estar apto a usá-la

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
80 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

(LOEWENSTEIN, 1964, p. 218). Contudo, apesar da discrepância, é plausível considerar


a transformação gradativa de tal Constituição em uma carta normativa, especialmente
se presente como condição de possibilidade da eficácia da norma constitucional aquilo
que Hesse (1991, p. 19 e ss.) denominou de “vontade de constituição”, essencial para
uma transição do nominalismo constitucional à sua normatividade.1
A Constituição semântica/instrumentalista, a seu turno, seria basicamente um
mero reflexo da realidade existente do processo de poder, servindo, não como um corpo
normativo de controle e limitação deste, mas ao contrário como mero instrumento dos
seus detentores. A conformação do poder político está congelada em benefício destes,
independentemente de serem uma pessoa (ditador), uma junta, um comitê, uma assem­
bleia ou um partido. Se não houvesse uma constituição formal, o desenvolvimento
concreto do processo político não seria significativamente diferente, demonstrando
uma flagrante desimportância – mesmo retórica – da Constituição. Em lugar de servir
à limitação do poder, a Constituição é aqui mero instrumento de estabilização e de
eternização das intervenções dos poderosos de fato na comunidade. Não é possível
uma mudança pacífica de governo, apelando muitas vezes os setores oposicionistas
para expedientes como a luta armada e as insurreições contra os governantes. Ainda
utilizando o exemplo da roupa, o autor alemão destaca que não se trata efetivamente
de uma roupa, mas de um disfarce.
Loewenstein ainda ressalta que há um conjunto de caracteres que permite
reco­nhecer uma Constituição semântica de modo relativamente seguro: quando o
presi­dente da República pode permanecer no cargo sem limitação temporal; quando
unilate­ralmente e sem recorrer ao eleitorado possa vetar a legislação proveniente do
Parlamento; quando a confirmação das decisões políticas fundamentais estiver reservada
a plebiscitos/referendos manipulados em vez de serem discutidas em um parlamento
livremente eleito; quando o regime eleitoral só permita a existência de um único partido
(LOEWENSTEIN, 1964, p. 218-219; NEVES, 2007, p. 106).

1
O célebre professor da Universidade de Freiburg e também juiz do Tribunal Constitucional Federal
(Bundesverfassungsgericht) alemão explica seu conceito de vontade da constituição nesses termos: “Mas, a força
normativa da Constituição não reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição
jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle
Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas.
A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição
de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos
e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.
Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na
consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não
só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). Essa vontade
de Constituição origina-se de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de
uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside,
igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos
(e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se também na consciência
de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso
da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade. Essa vontade tem
conseqüência porque a vida do Estado, tal como a vida humana, não está abandonada à ação surda de forças
aparentemente inelutáveis. Ao contrário, todos nós estamos permanentemente convocados a dar conformação
à vida do Estado, assumindo e resolvendo as tarefas por ele colocadas. Não perceber esse aspecto da vida do
Estado representaria um perigoso empobrecimento de nosso pensamento. Não abarcaríamos a totalidade desse
fenômeno e sua integral e singular natureza. Essa natureza apresenta-se não apenas como problema decorrente
dessas circunstâncias inelutáveis, mas também como problema de determinado ordenamento, isto é, como um
problema normativo” (HESSE, 1991, p. 19-20).

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CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
81

Nos regimes de exceção, há geralmente textos constitucionais com semblante


democrático. Porém, tais textos tendem a ter a sua função simbólica “hipertroficamente”
dimensionada em detrimento de sua aplicação como controle e limite do poder. As au­
to­cracias em geral possuem constituições semânticas/instrumentalistas (NEVES, 2007,
p. 109-110). Seu conteúdo tende a ser irrelevante no processo político diante da desim­
portância do texto constitucional. A pontuação do quadro proposto por Szmolka Vida
tende a ser baixa nos casos de constitucionalismos desse tipo, ao passo que sobe quando
aumenta o potencial de normatividade constitucional e se aproxima da constituição
normativa.
Resumidamente, pode-se afirmar que a referida pontuação tende a ser alta nas
consti­tuições normativas, intermediária nas constituições nominalistas e baixa nas
constituições semânticas/instrumentalistas.2
Democracia e Constituição normativa se reforçam mutuamente, compondo um
binômio fortalecido em regimes políticos democráticos de alta intensidade. Contudo,
boa parte dos regimes políticos, mesmo quando textualmente se afirmam Estados Demo­
cráticos de Direito em suas constituições, padecem das dificuldades dos regimes híbridos
descritos teoricamente por Szmolka Vida e tendem a constitucionalismos nominalistas
em um sentido loewensteiniano, que, a depender do momento histórico-social, podem,
por sua vez caminhar a um constitucionalismo normativo ou, diversamente, regredir a
um constitucionalismo semântico-instrumentalista.
No tópico a seguir, vejamos como o direito eleitoral pode servir ao reforço de um
constitucionalismo normativo e uma democracia sólida ou, ao revés, legitimar situações
de semantismo/instrumentalismo constitucional e autoritarismo velado.

4.6 Fundamentos de um direito eleitoral democrático


Nas constituições em geral, a soberania popular é erigida como princípio fundante
do próprio sistema. Na Constituição brasileira de 1988 não é diferente: a referência à
própria soberania popular (arts. 1º, parágrafo único, e 14, caput) e a seus corolários como
o Estado Democrático de Direito (arts. 1º, caput, e 17, caput), o pluralismo político (arts. 1º,
V, e 17, caput), o sufrágio universal (art. 14, caput), o republicanismo em normas que
dificultam a perpetuação no poder (art. 14, §§5º e 6º), a moralidade e legitimidade dos
pleitos eleitorais contra abusos do poder econômico ou político (art. 14, §9º), para não
falar de princípios mais genéricos como a igualdade (art. 5º, caput) que também informam
os pressupostos de um direito eleitoral democrático (GOMES, 2015, p. 35-64).
As normas eleitorais infraconstitucionais em geral não destoam disso, dado que
são em boa medida normas regulamentadoras das suas congêneres constitucionais.
Contudo, transitar entre as potencialidades normativas da soberania popular
é um desafio permanente para o direito eleitoral que deve servir, na perspectiva do
Estado Democrático de Direito, a alcançar a força normativa dos dispositivos aludidos

2
Aqui cabe um esclarecimento: Loewenstein utiliza expressamente o termo “constituição semântica”. Todavia,
Marcelo Neves tece crítica ao adjetivo usado pelo professor alemão, considerando que o uso do termo em sua
classificação destoa bastante do seu significado habitual. Daí Neves propor o adjetivo instrumentalista para
caracterizar essas constituições, partindo da ideia de que elas sejam meros instrumentos dos detentores do
poder. Não sendo objetivo deste trabalho entrar em tal debate, utilizo indistintamente as duas expressões. Mais
detalhes, cf. Neves (2007, p. 109).

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82 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

(na conceituação de Loewenstein e Hesse), bem como pontuações máximas, ou próximas


disso, nas dimensões analíticas preconizadas por Szmolka Vida, notadamente no campo
do pluralismo e competição política na obtenção do poder e no desenvolvimento dos
processos políticos.
Nesta perspectiva, a partir de variações nas ditas dimensões analíticas elaboradas
pela professora espanhola, proponho que o direito eleitoral democrático precisa assegurar
o pluralismo político almejando atingir a observância de premissas como: a) pleno
reconhecimento das opções políticas da sociedade; b) igualdade de oportunidades no
desenvolvimento dos processos políticos e eleitorais; c) periodicidade eleitoral de acordo
com a legislação, sendo as interrupções reguladas por normas preestabelecidas, sem
casuísmos interpretativos; d) oportunidades similares para os partidos/grupos políticos
em relação às campanhas eleitorais e ao acesso aos meios de comunicação; e) ausência
de irregularidades significativas nos processos eleitorais para que os eleitores tenham
plena liberdade no exercício do voto, sem distorções como compras de votos, intimidação
e violência; f) inexistência de exclusões do direito ao voto baseadas em gênero, sexo,
raça, etnia, classe social, instrução e outras; g) sistema eleitoral e de distribuição de
assentos parlamentares estável e aceito de forma majoritária pelas forças políticas em
disputa; h) resultados eleitorais correspondentes às preferências esboçadas no pleito
pelos cidadãos eleitores, servindo para determinar quem e o que se decide em nome
do Estado e da sociedade.
Na medida em que o direito eleitoral observe esses pressupostos, mais ele pode
garantir significativo grau de legitimidade aos pleitos eleitorais e consequentemente
às instituições conformadas por ele, pois no reconhecimento social de que as regras
do jogo democrático foram respeitadas, as condições de governabilidade são maiores
e a suportabilidade de um eventual governo ruim tende a ser mais ampla, posto que
sempre há de se considerar que o mau governo é essencialmente algo temporário. Não
se pode, por óbvio, desconsiderar de que se trata de uma possibilidade sempre presente
no Estado Democrático de Direito, qual seja, a de que a soberania popular nem sempre
conduzirá ao melhor dos governos, como já pensara Aristóteles há mais de dois milênios
sobre a degeneração da democracia (ARISTÓTELES, 1998, p. 105 e ss.; BOBBIO, 1998,
p. 55 e ss.; 2003, p. 137-138; KELSEN, 1993, p. 199-200).
Mas, ao se ter certo consenso básico de que a via da soberania popular ainda é a
menos ruim das alternativas, é necessário assegurar que essa possa de fato prevalecer, e
que o direito eleitoral seja uma via para tal. Nesta perspectiva, o Poder Judiciário Eleitoral
possui papel relevante em garantir a observância das regras do jogo democrático.
A Justiça Eleitoral tem por missão constitucional julgar e punir, de acordo com
a legislação, os abusos de poder econômico e político nos pleitos eleitorais. Em relação
a isso, não se afigura razoável afirmar que tais punições seriam, por si sós, ataques à
soberania popular ou ao Estado Democrático, pois a formação da vontade democrática
expressa em um pleito eleitoral depende de condições prévias de competitividade
político-eleitoral e de transparência do processo eletivo, o que implica se garantir a
“paridade de armas”, no que o Judiciário Eleitoral deve dentro de suas competências
coibir abusos de poder econômico e político.
Entretanto, essa tarefa é recheada de percalços. No presente tópico abordarei
dois tipos de casos emblemáticos das dificuldades enfrentadas pelo direito eleitoral
para assegurar a efetividade da soberania popular e contribuir para uma aproximação

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
83

com as pontuações mais altas nas dimensões analíticas preconizadas por Szmolka Vida.
Os primeiros – em verdade, apenas um – a partir do debate sobre a imparcialidade dos
julgadores, em torno da Ação de Investigação Judicial Eleitoral nº 194.358 (julgamento
da chapa presidencial Dilma Rousseff/Michel Temer no TSE); os últimos, as cassações de
diploma dos mandatos dos governadores Cássio Cunha Lima (Paraíba) e Jackson Lago
(Maranhão) em 2009, envolvendo a possibilidade de substituição da vontade popular
soberana pela decisão de uma Corte Eleitoral.3
A questão da imparcialidade dos julgadores é uma temática historicamente
presente no debate constitucional e processual, mas tem se acentuado nos últimos
tempos, talvez em razão da excessiva exposição midiática de juízes, desembargadores e
ministros de cortes superiores, face a fenômenos como o ativismo judicial, a judicialização
da política e mesmo a politização do Judiciário, com um protagonismo institucional
provavelmente inédito no Brasil.
Inúmeras variáveis podem comprometer a imparcialidade do julgador, daí a
existência de regramento processual específico em relação a situações de impedimento
e suspeição, como no Código de Processo Civil/2015, arts. 144 a 148. Para além disso, a
preocupação com aspectos que possam comprometer a imparcialidade do magistrado
ganha novos contornos diante de situações não expressamente previstas na legislação
processual, mas que não são aceitáveis em um exame mais acurado de comportamentos
comprometedores por parte do julgador que possam vir a macular não apenas a decisão
em si, mas a imagem social de isenção e equidistância das partes que deve ter uma corte
judicial e seus membros.4
No caso escolhido, a questão da imparcialidade do julgador ganhou uma conside­
rável visibilidade dado o comportamento controverso do Ministro Gilmar Mendes,
então presidente do TSE.
Como destaquei em outra oportunidade, a história da Ação de Investigação
Judicial Eleitoral nº 194.358 é razoavelmente conhecida. Consiste na junção de várias ações
elei­torais de iniciativa do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e da Coligação
Muda Brasil, que alegavam fundamentalmente a ocorrência de abuso de poder econô­
mico e político por parte dos vencedores do pleito de 2014. A então Ministra Relatora,
Maria Thereza de Assis Moura, em fevereiro de 2015, chegou a negar seguimento à

3
É verdade que há questões que escapam ao direito eleitoral, como exemplo, o mecanismo do impeachment como
forma de responsabilização do governante. Recentemente passamos por um processo dessa natureza em relação
à Ex-Presidente Dilma Rousseff, processo profundamente controverso e cujas acentuadas críticas vão desde
a inexistência de justa causa para a condenação (ausência de crime de responsabilidade) até a deturpação da
soberania popular expressa nas urnas através de uma manobra parlamentar que termina por se assemelhar
ao voto de desconfiança parlamentarista em um sistema que não o concebe, ocasionando um impedimento
presidencial à revelia da Constituição, posição com a qual comungo (GALINDO, 2016; GALINDO, 2017b).
4
É relevante notar que em países com Estados Democráticos de Direito mais consolidados que o nosso, a
preocupação com a própria “aparência de imparcialidade” é levada profundamente a sério a ponto de ter sido
fundamento para o afastamento de magistrados das mais altas cortes em casos relevantes. Destaquem-se os casos
do Juiz Pablo Pérez Tremps, no Tribunal Constitucional da Espanha (Sentencia ATC 26/2007), cuja recusación foi
aceita pela Corte em razão de Pérez Tremps ter elaborado parecer jurídico sobre a mesma questão a pedido do
Instituto de Estudos Autônomos do Governo da Catalunha, e o do Lord Hoffman, no então Comitê de Apelação
da Câmara dos Lordes britânica (o equivalente à Suprema Corte do Reino Unido até a década passada), quando
foi considerado pelos seus pares impedido de participar do julgamento do pedido de extradição do ex-ditador
chileno Augusto Pinochet, em 1999, diante dos vínculos que a sua (do Lord Hoffmann) esposa possuía com a
Anistia Internacional, que demonstrara interesse no caso (CARVALHO, 2017, p. 259 e ss.; ROBERTSON, 2000,
p. 25-31; GRANT, 2000, p. 41 e ss.; CATLEY; CLAYDON, 2000, p. 63 e ss.).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
84 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

ação, considerando na ocasião que as acusações eram excessivamente genéricas e não


apresentam indícios probatórios suficientes ao seu prosseguimento (GALINDO, 2017a).
Os autores recorreram e, em outubro de 2015, o TSE reformou a decisão monocrática
em questão, com voto-vista vencedor do Min. Gilmar Mendes, acompanhado por outros
4 ministros, entendendo, entre outras coisas, que ilícitos verificados pelos órgãos fiscali­
zadores no curso de investigações em andamento ou futuras estariam aptos à instrução
da ação (AgR-AIME nº 7-61.2015.6.00.0000/DF).
Em meio à grave crise que resultou na substancial mudança do cenário político,
com a destituição da Presidente Dilma pelo impeachment e a ascensão à Presidência do
antes Vice-Presidente Michel Temer, que passou a receber apoio político dos autores
da ação a partir de sua investidura definitiva na Presidência, a decisão do TSE se deu
somente em junho de 2017, com uma composição da corte parcialmente modificada e
tendo o Ministro Gilmar Mendes, agora presidente do TSE, decidido de modo diverso em
relação ao seu anterior voto-vista quanto à validade da apuração daqueles ilícitos, sendo
acompanhado por outros 3 ministros, o que resultou na absolvição da chapa presidencial
e na continuidade do Presidente Michel Temer à frente do Executivo nacional.
A discrepância de entendimentos da Corte em tão curto espaço de tempo enseja
várias reflexões: por um lado, a volatilidade das posições do Tribunal diante de situações
similares em face da frequente alteração de sua composição; por outro, a possibilidade
de que tal circunstância possa favorecer posturas casuístas da Corte, pois a ausência de
razoável deferência à sua própria jurisprudência contribui para situações de significativa
insegurança jurídica, dificultando a dworkiniana integridade no direito, dada a corrente
incoerência decisória (DWORKIN, 1997, p. 81 e ss.; 1999, p. 271 e ss.; BAHIA; SILVA,
2016, p. 23 e ss.; STRECK, 2016, p. 332 e ss.).
Não obstante, esse último aspecto pode ocasionar hard cases da importância do
caso Dilma/Temer uma opção decisionista dos julgadores, alterando os fundamentos
jurídicos a partir de considerações de natureza política, econômica ou moral, no caso,
paradoxalmente se utilizando das “virtudes passivas” (técnicas de autorrestrição)
apontadas por Alexander Bickel (BARBOSA; GOMES NETO, LIMA, 2017).
O TSE teria então se colocado em posição de autocontenção, blindando a análise
do mérito do conjunto probatório por considerar a existência de óbices de natureza
processual. Entretanto, esses mesmos óbices foram desconsiderados na decisão pelo
provimento do agravo regimental suprarreferido, quando, há menos de 2 anos, a Corte
teve posição ativista no mesmo caso e sobre a mesma questão, permitindo a continuidade
da ação e das investigações pertinentes (GALINDO, 2017a).5
Para além do problema quanto à ausência de punição de eventuais abusos do
poder econômico e da volatilidade jurisprudencial, há, como dito, controvérsias nesta
decisão do TSE no que diz respeito à garantia de um juízo efetivamente imparcial. Para
além da arguição de suspeição levantada pelo Ministério Público Eleitoral em relação
ao Min. Admar Gonzaga, rejeitada pela Corte, o caso do já citado Min. Gilmar Mendes
é bastante emblemático, principalmente por ter sido dele o “voto de Minerva” que
ocasionou o desempate no julgamento, que findou por ser favorável à chapa Dilma/
Temer e à continuidade deste último na Presidência da República.

5
Sobre a crítica processual, fundamental a leitura de Streck e Costa (2017).

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
85

O comportamento do Min. Gilmar Mendes é razoavelmente conhecido. Com


frequência, o ministro é visto em almoços, jantares e encontros fora da agenda oficial
com pessoas processualmente interessadas em julgamentos nos quais sua participação
é provável. Entre estes, a AIJE referida, que inclui o próprio Presidente Michel Temer.6
Embora não se possa afirmar que isso por si só implique o comprometimento de
sua imparcialidade, a frequência com que tais encontros ocorrem e a ausência de
transparência de seus conteúdos lançou dúvidas concretas sobre a credibilidade de
suas decisões, especialmente quando possam beneficiar direta ou indiretamente aqueles
que tiveram esses encontros privilegiados. E a situação mais notória é precisamente o
caso da AIJE nº 194.358, pois ocorreu uma guinada no entendimento do ministro, se for
considerada a posição que teve no voto-vista vencedor em outubro de 2015 (quando a
presidente da República ainda era Dilma Rousseff) e a posição adotada em junho de
2017, com Temer à frente da Presidência em caráter definitivo.
Também em números, o comportamento do ministro o leva a ser o magistrado da
Suprema Corte que teve contra si o maior número de arguições de impedimento e de
suspeição (20 ao todo), apesar de nenhuma delas ter sido provida (CARVALHO, 2017,
p. 218). Em adendo, o Min. Gilmar Mendes também é o magistrado do STF que mais
teve contra si pedidos de impeachment (oito, ao todo), sendo o mais recente apresentado
contra ele em junho de 2017 junto ao Senado Federal subscrito por dois juristas de
grande renome, o Ex-Procurador Geral da República Cláudio Fonteles e o Professor
da Universidade de Brasília Marcelo Neves, por cometimento de vários crimes de
responsabilidade, pedido que igualmente não prosperou.7
Situações como essas, que têm se avolumado nos últimos tempos no Brasil em
outros campos que não o eleitoral, comprometem a credibilidade da Justiça como locus
de solução de conflitos referentes à legalidade dos pleitos e fidelidade destes à vontade
soberana do povo. Inequivocamente conduz a situações comprometedoras da competição
político-eleitoral e da transparência do processo eleitoral, possibilitando intervenções
judiciais não republicanas para beneficiar certos candidatos e/ou detentores de poder
político em detrimento de outros, o que não permitiria que a experiência brasileira no
campo do direito eleitoral pudesse figurar entre as mais altas pontuações na classificação
de Szmolka Vida em relação a esses aspectos. Não é à toa que mesmo antes dos recentes
acontecimentos, a percepção popular do sistema de justiça já não era das melhores,
segundo relatório do Índice de Confiança na Justiça Brasileira, publicado pela Fundação
Getúlio Vargas, bem como o indicador do Latinobarómetro, apesar de, por óbvio, as
pesquisas serem mais amplas e não envolverem apenas o Judiciário Eleitoral.8

6
Cf. Schreiber (2016; 2017); Franco (2016); Uribe (2017); Sadi (2017); Temer... (2017); Dias e Uribe (2017).
7
Cf. Mota (2017) e Garcia (2017).
8
“Segundo análise de Luciana Gross Cunha os principais problemas do Judiciário na percepção da população
são: o tempo de resolução dos conflitos, o alto custo do acesso, a desonestidade e a parcialidade da instituição
e sua deficiente capacidade para resolver os conflitos, nessa ordem. Sobre estes pontos, o último relatório do
Índice de Confiança na Justiça Brasileira, publicado pela FGV em setembro de 2015, com dados de 2014, mostra
que 70% do universo dos entrevistados não confia no sistema de justiça. Comparativamente, entre 11 instituições
pesquisadas, o Judiciário foi o 8º colocado, à frente apenas dos partidos políticos, do Congresso e do governo.
O estudo mostra ainda que quanto menor a renda menor é a confiança no funcionamento da justiça, registrando
que o acesso é maior quanto maior o grau de instrução e rendimento. A gradual queda de confiança no Poder
Judiciário também pode ser observada no indicador divulgado pela Latinobarómetro. Na pesquisa realizada em
2015 em que foram ouvidas 1250 pessoas, apenas 1% delas avaliaram a atuação da justiça como muito boa; 28%
como boa; 42% como ruim e 17% muito ruim, o pior resultado da série desde 2006” (CARVALHO, 2017, p. 333).

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86 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

O outro ponto merecedor de nossa atenção é o da possibilidade de substituição


da vontade soberana do povo pela decisão judicial de uma Corte Eleitoral. Neste caso,
são relevantes para análise as decisões do TSE em recurso ordinário que confirmou a
cassação do diploma do então governador da Paraíba, Cássio Cunha Lima, e de seu
vice, José Lacerda Neto,9 e em recurso contra expedição de diploma que determinou a
cassação do diploma do então governador do Maranhão, Jackson Lago, e de seu vice,
Luiz Carlos Porto.10 Os dois casos são similares e ocasionaram a perda do mandato dos
dois governadores e vices respectivos em razão da prática de condutas vedadas a agentes
públicos e abuso de poder econômico e político.
Contudo, o que interessa ao debate deste ensaio não é o conteúdo das decisões
quanto ao efetivo cometimento dos ilícitos eleitorais, nem se a Corte foi justa ou injusta
na imposição da pena de cassação dos diplomas. Em verdade, a questão relevante aqui
é o aspecto aparentemente acessório, mas que termina por se tornar principal no que diz
respeito à soberania popular, da sucessão governamental no caso das referidas cassações.
Em ambos os casos, o TSE determinou que assumissem o governo os candidatos que
ficaram na segunda colocação nas eleições de 2006, dado que estas foram decididas em
segundo turno.
Os ministros debateram bastante os relevantes aspectos técnicos da questão da
nulidade dos votos e de seu momento, mas tal debate obnubilou um aprofundamento
sobre o princípio da soberania popular. As referências a este foram esparsas nos
julgamentos em questão, tendo, afinal, o TSE decidido em relação à sucessão por um
caminho que não reforça esse princípio, mas, ao contrário, o fragiliza. Vejamos.
A soberania popular está presente, como já destacado, já no primeiro artigo da
Constituição de 1988, quando em seu parágrafo único atesta que “Todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituição”. Também no art. 14 quando expresso que “A soberania popular será
exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos,
e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular”.
Embora no presidencialismo brasileiro não tenhamos um mecanismo como o
referendo revogatório de mandato, como em constituições como as da Colômbia e do
Equador, todo o fundamento constitucional do poder político da República Federativa
do Brasil está assentado na soberania popular (GALINDO, 2016, p. 38 e ss.). No caso da
representação política parlamentar e na chefia do Poder Executivo em todos os níveis da
Federação, isso se expressa no voto e no respeito ao resultado das urnas, consagrando
aqueles que foram vitoriosos nas eleições.
É óbvio que uma vitória obtida em eleições com inobservância da lei e práticas
abusivas merece reprimenda judicial, inclusive a mais grave delas que seria a cassação
do diploma dos eleitos nessas condições. Contudo, a interpretação dos dispositivos
constitucionais e legais precisa conduzir à maior afirmação possível do princípio da
soberania popular. Nos casos em questão, o elemento teleológico aponta para que se
dê a interpretação “conforme” a soberania popular, apontando para a observância do
elemento hermenêutico sistemático que propicia a observância de dispositivos da própria

9
TSE. RO nº 317341920076000000/PB 212912007. Rel. Min. Marco Aurélio Mello. DJe, 19 maio 2009.
10
TSE. RCED nº 671/MA. Rel. Min. Eros Grau. DJe, 3 mar. 2009.

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
87

Constituição a respeito (apontando para princípios da interpretação constitucional,


como os da unidade da Constituição, do efeito integrador e da concordância prática/
harmonização), bem como do regramento infraconstitucional (MÜLLER, 2000, p. 70 e ss.;
HESSE, 1998, p. 61 e ss.; CANOTILHO, 2002, p. 1209-1212; GALINDO, 2003, p. 153 e ss.).
Um olhar para a legislação infraconstitucional faz perceber que o art. 224 do
Código Eleitoral, em sua redação originária (caput e §§1º e 2º) não deixava clara uma
solução para esse tipo de impasse. A jurisprudência do próprio TSE teve variações ao
longo do tempo, dando soluções díspares, muitas vezes a depender da composição
momentânea da Corte que não favorece uma maior uniformização jurisprudencial.
Por outro lado, a própria Constituição estabelece, em relação à dupla vacância dos
cargos de presidente e vice-presidente da República, formas de escolha e investidura
dos cargos em tais situações, no caso, o regramento previsto no art. 81:

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição


noventa dias depois de aberta a última vaga.
§1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para
ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional,
na forma da lei.
§2º Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

Embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal seja reiterada no sentido


da não incidência do princípio da simetria federativa no caso do art. 81, ele é um
referencial sistemático bastante relevante para explorar em termos hermenêuticos,
históricos e genéticos a interpretação que o Constituinte de 1987-1988 deu à questão
quando decidiu pelo regramento da questão por essa via. No mínimo, uma percepção
de compatibilidade de tais procedimentos com a soberania popular: no caso da dupla
vacância nos dois próximos anos, eleições diretas para ambos os cargos, portanto,
consulta direta aos eleitores acerca de quem deve exercer o mandato presidencial nos
anos restantes; na hipótese da dupla vacância nos dois últimos anos, a ponderação de
que seria uma situação de proximidade temporal com as eleições regulares e um curto
mandato “tampão”, admitindo que as eleições sejam indiretas. Ainda assim, obriga à
realização de eleições, sendo o Colégio Eleitoral o representante do povo nas duas Casas
do Congresso Nacional, portanto, detentor de uma legitimidade derivada do próprio
voto popular.
Ou seja, em todos os casos, a solução preconizada é a do voto, das eleições, da
soberania popular, e não da prevalência de uma decisão judicial sobre esta. Em casos
de dupla vacância no âmbito estadual e/ou municipal, nada obsta que, na ausência de
regra expressa na Constituição do estado ou na Lei Orgânica do município, o art. 81
possa ser aplicado. A jurisprudência do STF não obriga a sua reprodução obrigatória,11
mas uma possível aplicação subsidiária dele seria uma solução muito mais consentânea
com o princípio da soberania popular do que diplomar a candidatura derrotada no
pleito eleitoral.

11
STF. ADI nº 4.298. Rel. Min. Cezar Peluso. DJe, 27 nov. 2009; STF. ADI nº 3.549. Rel. Min. Cármen Lúcia. DJe,
30 out. 2007.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
88 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

É claro que é necessário ponderar que, tecnicamente, o fato de se considerarem


nulos os votos dados à chapa vencedora das eleições os excluiria da apuração, diante da
previsão do art. 77, §2º da Carta de 1988.12 Entretanto, a interpretação desse dispositivo
não pode ser dissociada do contexto de sua aplicabilidade. Primeiramente, a de que
a candidatura vitoriosa era válida até o momento das eleições e os eleitores que nela
confiaram o seu voto, o fizeram por essa razão, em princípio. Em segundo lugar, nada
indica que os eleitores que tiveram seus votos invalidados involuntariamente, já que não
votaram nulo por opção, escolheriam o segundo colocado no pleito; é de se presumir,
aliás, o inverso, especialmente em uma eleição decidida com a polarização de um segundo
turno, a de que tais eleitores possuam uma grande rejeição à candidatura derrotada,
sendo pouco provável que nela confiassem seu voto. Em terceiro lugar, a diplomação
dos eleitoralmente derrotados, ainda que em decorrência de abusos perpetrados pelos
vencedores, tende a dar ao eleitorado a percepção de que as eleições são decididas nos
tribunais pelos magistrados e não diretamente pela população. E, por fim, do ponto de
vista da governabilidade, tende-se a levar às cortes as disputas eleitorais, perpetuando a
situação de campanha política e provocando instabilidade governamental, já que governo
e oposição continuarão se digladiando pela conquista da chefia do Poder Executivo em
vez de exercerem seus papeis democráticos regulares.
Nesses casos, pode-se afirmar, levando mais uma vez em conta as variáveis da
dimensão analítica do pluralismo e competição política na obtenção do poder e no
desenvolvimento dos processos políticos, na proposta teórica de Szmolka Vida, que temos
sérios prejuízos no que diz respeito à competição política e eleitoral, à periodicidade das
eleições e às funções das eleições de representação e formação do governo, contribuindo
para uma pontuação mais baixa do regime político brasileiro em termos de intensidade
democrática nas variáveis em questão.
A jurisprudência do TSE sofreu severas críticas, a ponto de que a questão chegou
aos debates legislativos e foi objeto de pacificação quanto à sua não aplicação a partir da
denominada “minirreforma eleitoral” capitaneada pela Lei nº 13.165/2015, responsável
por várias alterações na legislação eleitoral, tendo este diploma legal acrescentado dois
parágrafos ao art. 224 do Código Eleitoral, um dos quais diz respeito diretamente à
vedação da diplomação do segundo colocado e realização de novas eleições no caso de
cassação de diploma de candidato eleito. Veja-se seu teor literal:

Art. 224. [...]


§3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do
diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após
o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de
votos anulados.

Apesar de alguns eleitoralistas verem problemas em torno da aplicabilidade dos


novos dispositivos e sua compatibilidade com a Constituição, em especial do §4º do
mesmo artigo (SEVERO; CHAVES, 2015, p. 117-118; FRAZÃO, 2016), ao menos se afigura
fora de dúvidas que a jurisprudência do TSE que determinava a diplomação do segundo

12
“Art. 77. [...]. §2º Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a
maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos”.

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BRUNO GALINDO
CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
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colocado em eleições majoritárias quando da cassação do diploma da candidatura


vencedora, como nos casos dos ex-governadores Cássio Cunha Lima (Paraíba) e Jackson
Lago (Maranhão), está superada e não mais pode ser aplicada a partir da vigência da
Lei nº 13.165/2015.
Neste caso, pode-se afirmar que o legislador, valendo-se de interpretação autêntica,
prestigiou o princípio da soberania popular, limitando a possibilidade de as cortes
eleitorais decidirem as eleições em lugar do povo eleitor.

4.7 Conclusão: por um direito eleitoral a serviço da soberania popular


A pretexto de conclusão, o direito eleitoral pode ser um relevante mecanismo de
reforço da força normativa da Constituição, traçando vias, em um país como o Brasil,
de uma transição do atual estado nominalista de nossa Carta Magna para uma Consti­
tuição normativa, na perspectiva loewensteiniana. E isso só se afigura possível se erigir
concretamente como seus fundamentos os aspectos da teoria dos regimes híbridos de
Szmolka Vida que levem à pontuação máxima ou, ao menos, se aproxime desta, nas
variáveis da dimensão analítica sobre o pluralismo e competição política, implicando:
1) pleno reconhecimento das diferentes opções políticas (pluralismo político);
2) igualdade de oportunidades políticas competitivas (competição política);
3) eleições com periodicidade plenamente garantidas na forma constitucional e
legal (periodicidade das eleições);
4) partidos/grupos políticos gozando de oportunidades similares durante a
campanha eleitoral, inclusive com a devida exposição junto aos meios de
comunicação (competição eleitoral);
5) ausência de irregularidades significativas nos processos eleitorais, com liber­
dade dos eleitores no exercício do voto, sem distorções relevantes do tipo
compra de votos, intimidações e violência (transparência do processo eleitoral);
6) inexistência de exclusões discriminatórias do direito de voto aos adultos, tais
como restrições de gênero, raça, etnia, renda, educação etc. (exercício do direito
de voto);
7) sistema eleitoral e de distribuição de assentos parlamentares estável e aceito
de forma majoritária pelas forças políticas (sistema eleitoral e distribuição de
assentos parlamentares);
8) correspondência entre os resultados eleitorais e as preferências dos cidadãos
(funções das eleições de representação e formação do governo).
Retornando ao que foi dito nas notas introdutórias deste ensaio, o direito eleitoral
é um mecanismo de extrema relevância para assegurar a preponderância da soberania
popular e, por conseguinte, o fortalecimento do próprio regime democrático. Na medida
em que possa ter, em sua interpretação, horizontes hermenêuticos em sincronia com isso,
o direito eleitoral aproximará o regime político de uma democracia plena. Do contrário,
esse distanciamento pode levar o direito eleitoral a ser um mecanismo de legitimação
de regimes velada ou abertamente autoritários, fazendo com que a hibridez destacada
por Szmolka Vida penda para o lado do autoritarismo fechado, além de transformar
uma Constituição formalmente democrática em um tipo essencialmente semântico, de
acordo com o conceito de Loewenstein.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
90 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Não custa lembrar que mesmo as mais ferrenhas ditaduras tiveram e têm processos
eleitorais, plebiscitos e referendos que, no entanto, servem basicamente para legitimar
o poder estabelecido como aparentemente democrático, enquanto a prática política é
essencialmente autoritária. E é a isso que o direito eleitoral não deve servir, devendo
preservar sua associação com o princípio democrático, sendo instrumento de consagração
da soberania popular no campo da disputa eleitoral.

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CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR: FUNDAMENTOS DO DIREITO ELEITORAL DEMOCRÁTICO
91

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

GALINDO, Bruno. Constitucionalismo e soberania popular: fundamentos do direito eleitoral democrático.


In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ,
Luiz Eduardo (Org.). Direito Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 67-92. (Tratado de
Direito Eleitoral, v. 1.) ISBN 978-85-450-0496-7.

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CAPÍTULO 5

REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL:


DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA
E O NOVO CONSTITUCIONALISMO

LUIZ FUX

CARLOS EDUARDO FRAZÃO

5.1 Considerações iniciais


Quase três décadas após a reconstitucionalização do país, o direito eleitoral
brasileiro permanece, em larga medida, distante dos vetores axiológicos insculpidos
na Constituição de 1988. Pior: seus principais institutos ainda são forjados sobre pilares
autoritários. É que, de um lado, o direito constitucional está sedimentado na tutela dos
direitos fundamentais e no autogoverno popular. De outro, subjaz ao direito eleitoral
uma filosofia que empresta peso desproporcional à igualdade política, notadamente a
de viés formal, em detrimento da liberdade, assim como os arranjos normativos nele
engendrados transitam entre um paternalismo exagerado e uma preservação do status
quo do cenário político-partidário. Adite-se a esses problemas que as exegeses fixadas
em âmbito eleitoral, não raro, colidem com a noção de autogoverno popular soberano
e negligenciam conceitos elementares de dogmática de direitos fundamentais.1
O objetivo deste ensaio consiste em revisitar esses pressupostos, de ordem a revelar
que a alternativa para esses déficits filosófico, teórico e dogmático não prescinde da ideia
de uma constitucionalização do direito eleitoral. Nossa empreitada está assim estruturada: no
item subsequente (5.2), serão apresentados, perfunctoriamente, os elementos comuns do
novo direito constitucional. Essa exposição se justifica para demonstrar o hiato existente

1
No mesmo sentido, FRAZÃO, Carlos Eduardo. Por um direito eleitoral constitucional. In: CARVALHO NETO,
Tarcísio Vieira de; FRAZÃO, Carlos Eduardo; NAGIME, Rafael. Direito eleitoral contemporâneo: estudos em
homenagem ao Ministro Luiz Fux. No prelo.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
94 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

entre essa novel axiologia e o direito eleitoral, e a necessidade de ampla revisão de seus
fundamentos teóricos e normativos. O item 5.3 é dedicado aos pilares do novo direito
eleitoral constitucionalizado. Erigimos três vetores: a liberdade de expressão, a soberania
popular e a proporcionalidade/razoabilidade. No item 5.4, as conclusões.

5.2 O marco teórico: o novo direito constitucional


A dogmática jurídica experimentou, nas últimas décadas, um conjunto notável de
mudanças na forma de conceber e de aplicar os institutos jurídicos, identificado sob a
rubrica de neoconstitucionalismo. Cuida-se de um novo paradigma no Direito, complexo e
multidimensional, caracterizado: (i) pelo reconhecimento de normatividade aos princípios,
que, ao lado das regras, passaram a ser invocados, direta e imediatamente, para o deslinde
das controvérsias jurídicas; (ii) pela superação do positivismo normativista, em especial
de matriz kelseniana, sem imiscuir-se em – ou incorrer no retrocesso das – fórmulas e
concepções metafísicas inerentes ao jusnaturalismo, porquanto incompatíveis com o
pluralismo existente nas sociedades contemporâneas; (iii) pela reaproximação entre
Direito e Moral, na cognominada virada kantiana, cujo eixo axiológico a partir do qual
se irradiam os demais valores do sistema jurídico passa a ser a dignidade da pessoa
humana; (iv) pela constitucionalização do Direito, fenômeno que se notabiliza tanto pela
incorporação pela Constituição de normas típicas de outros ramos do Direito quanto pela
releitura do ordenamento infraconstitucional à luz dos valores e normas constitucionais,
em especial dos direitos fundamentais (filtragem constitucional); e (v) pela judicialização
da política e das relações sociais.2 Convém desenvolver com mais vagar.
Em passado não muito distante, a concepção jurídica predominante não confe­
ria normatividade às Constituições. Os documentos constitucionais eram tidos como
proclamações retóricas, meramente políticas e dirigidas aos poderes estatais: a apli­ca­ção
direta e imediata de seus preceitos às controvérsias demandava a intermediação legis­lativa
(interpositio legislatoris). Nesse ambiente, a lei, em especial o Código Civil, ocu­pava o
centro do ordenamento jurídico. E porque atrelados à filosofia rousseniana, os pronun­
ciamentos judiciais deveriam estar estritamente fundamentados na lei – materia­lização
da vontade geral do povo. Paulatinamente, todavia, esse cenário se altera, com as
Constituições substituindo o Código Civil como norma e elemento unificador da ordem
jurídica. Alguns fatores explicam essa nova forma conceber o fenômeno jurídico.
Em primeiro lugar, o escopo dos próprios textos constitucionais foi significa­
ti­va­mente ampliado. No constitucionalismo liberal, as Constituições limitavam-se a
esta­belecer os princípios estruturantes do Estado e a definir um catálogo de direitos
indivi­duais. Com o advento do Estado de Bem-Estar Social (Welfare State),3 o panorama
se altera: os documentos tornaram-se mais ambiciosos e passaram a se imiscuir em temas
econômicos, sociais, ambientais etc. Constatou-se, em consequência, um vertiginoso
aumento da produção legislativa, o que ocasionara, ao mesmo tempo, a desvalorização
da lei e a perda da sacralidade dos Códigos. Sobressaiu, nesse ambiente, a Constituição

2
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel
(Org.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 113-146. Sobre o tema,
cf. CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
3
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

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LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
95

como limite jurídico à atuação dos poderes instituídos, cujas disposições seriam dotadas
de imperatividade, força cogente e caráter vinculante.4
Em segundo lugar, e paralelamente a esse fenômeno, houve a expansão e o forta­
lecimento da judicial review, notadamente após a derrocada dos regimes nazifascistas.
De fato, as barbáries perpetradas durante o estado de exceção na Itália e, sobretudo, na
Alemanha evidenciaram que o legislador também pode ser cúmplice das atrocidades
cometidas sob a égide de um Estado de Direito meramente formal. Não por outra razão,
viu-se necessária a criação de mecanismos mais eficazes de tutela de direitos funda­
mentais, alteando-se a dignidade da pessoa humana a epicentro axiológico da nova
ordem jurídica pós-Segunda Guerra. Precisamente por isso, confiou-se a Tribunais e
Cortes Constitucionais a tarefa de fiscalizar a conformidade, formal e material, de leis
e atos normativos com as Leis Fundamentais. Transmuda-se, assim, o paradigma do
primado da lei para o da supremacia da Constituição.
Em terceiro lugar, a cultura jurídica também passou por profundas transforma­
ções, mediante a valorização dos princípios constitucionais. De simples comandos de
integração de lacunas, os princípios passam a ser compreendidos como espécies de
normas jurídicas, tal como as regras, podendo ser invocados, direta e imediatamente,
para o deslinde das controvérsias jurídicas. Eis o efeito dessa mudança: o significativo
aumento do espaço de atuação do intérprete/aplicador, que se viu obrigado a operar
com as disposições constitucionais, dotadas de supremacia formal e material, muitas
delas caracterizadas de elevada vagueza e abstração semântica.
Justamente pela elevada carga axiológica dos princípios, sua aplicação teve outro
efeito prático no mundo jurídico: propiciara a reaproximação entre o Direito e a moral.
Esse retorno do Direito aos valores – conhecido como virada kantiana – teve sua origem
com a derrocada dos regimes totalitários após a Segunda Guerra, já mencionada anterior­
mente, e com a reflexão crítica por parte dos juristas acerca das atrocidades perpetradas
pelo regime nazista.5
Por fim, esse reconhecimento do caráter normativo dos princípios repercutiu na
própria metodologia do Direito. Deveras, a aplicação mecanicista, ínsita à Escola da
Exegese francesa, cede terreno para métodos mais fluidos, mais abertos e menos ortodoxos
no equacionamento das questões jurídicas (e.g., a tópica, a ponderação de interesses). Para
bem ou para o mal, esse novo arranjo franqueia ao Poder Judiciário, em geral, e aos juízes,
em particular, amplas possibilidades decisórias, tornando-os poderosos players dentro
das dinâmicas interinstitucionais nas democracias constitucionais contemporâneas, na
medida em que operacionalizar normas vagas e abstratas confere maior plasticidade e
dinamismo ao ordenamento jurídico, de sorte a atender à evolução de uma sociedade
plural e a acomodar interesses variados dos seus muitos atores.
É nesse quadro que emerge a necessidade de uma constitucionalização do direito,
em sua dupla faceta: de um lado, o fenômeno se dá mediante a incorporação, nos textos

4
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: S.A.
Fabris, 1991.
5
Sobre a reaproximação do Direito com o mundo dos valores confira-se NINO, Carlos Santiago. Etica y derechos
humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 3 e ss.; BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos
do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: ______ (Org.).
A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 1-49.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
96 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

fundamentais, de disposições oriundas de outros ramos do direito; de outro lado, em


sua dimensão talvez mais proeminente, ele se materializa pela irradiação dos valores
constitucionais por toda a legislação infraconstitucional, a qual deve ser lida pelas lentes
da Constituição. Trata-se daquilo que se convencionou denominar de filtragem consti­
tucional,6 segundo a qual as normas do ordenamento jurídico, em geral, e, em nosso
caso particular, a legislação eleitoral, devem ser apreendidas pelo prisma dos vetores
constitucionais, de maneira a concretizar os valores nela albergados.
Referido paradigma deve a fortiori ser aplicado ao direito eleitoral. De fato, os
institutos e categorias eleitorais ainda espelham uma dinâmica autoritária e que desconfia
da liberdade. Os influxos do novo direito constitucional ainda estão devidamente
sedimentados em âmbito político-eleitoral, de sorte que é chegada a hora de uma
verdadeira revolução copernicana no direito eleitoral. Na sequência, serão apresentados
alguns pilares sobre os quais, a nosso ver, deve ser erigido o direito eleitoral constitucional.
Por razões de tempo e de espaço, serão abordados apenas três mandamentos: a liberdade
de expressão, a soberania popular e o dever de proporcionalidade/razoabilidade.

5.3 A releitura do direito eleitoral à luz da axiologia constitucional


5.3.1 Levando a liberdade de expressão a sério7
Neste tópico, pretendemos discorrer, ainda que perfunctoriamente, acerca dos
fundamentos materiais ou substantivos da liberdade de expressão em âmbito eleitoral. E,
ao nos debruçarmos sobre a doutrina acerca do tema, destacamos interessante sistema­
tização feita pelo jurista lusitano Jônatas Machado,8 o qual vislumbra a existência de
três grandes formulações teóricas que visam conferir o substrato teórico à liberdade
fundamental de expressão.
A primeira categoria de autores, atrelados à cognominada teoria libertária, sustenta
que a liberdade de expressão seria um valor em si, autônomo, e que constitui componente
nuclear para o livre desenvolvimento da personalidade. Em sentido diverso, a segunda
corrente, reputada como teoria democrática, advoga que a liberdade de expressão ostenta
um caráter meramente instrumental, i.e., é tutelada apenas e tão somente para promover
outros valores que a sociedade considera essenciais (e.g., difundir o ideário democrático).
Por fim, a terceira matriz de pensamento, vertente da teoria instrumental, preconiza ser
a liberdade de expressão essencial para a busca da verdade. Nos parágrafos seguintes,
desenvolveremos cada uma delas.
De acordo com a teoria libertária (ou vertente substantiva,9 ou subjetiva10), a liber­
dade de expressão consubstancia direito moral dos cidadãos, porquanto estes teriam o

6
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: contribuindo para uma dogmática jurídica emancipatória. Porto
Alegre: S.A. Fabris, 1999.
7
Este tópico é inspirado em palestra proferida pelo Ministro Luiz Fux no âmbito de debate realizado no Centro de
Estudos Constitucional do UniCeub, ocorrido em 23.10.2014, cujo paper fora distribuído a todos os participantes.
8
MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social.
Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 237 e ss.
9
KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandes. As liberdades de expressão e de imprensa na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. In.: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo
Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 385.
10
FARIAS, Edilsom Pereira de. Liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 63, 74.

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LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
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inato direito de expor livremente suas ideias e de ouvir tão somente as informações e
ideias que quiserem. Cuida-se, verdadeiramente, de reconhecer a liberdade de expressão
como a própria expressão do homem, enquanto “dotado de direitos naturais ínsitos à
existência humana”.11 Nesta faceta, a liberdade de expressão se afigura como exterio­ri­
zação do princípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana e garantia do próprio
desenvolvimento da personalidade do indivíduo. Não por outra razão, Thomas Scanlon
afirma que a proteção da liberdade de expressão se justifica precipuamente na circuns­
tância de que a realização individual depende da interação de experiências e concepções
entre os membros de dada comunidade política.12
Em estrita sintonia com uma concepção libertária dos direitos (i.e., que visualiza
os indivíduos como agentes morais autônomos), o viés substantivo parte do pressuposto
de que os indivíduos são suficientemente capazes de filtrar as informações e ideias
e formar um juízo de valor livre e independente, de modo a definir suas próprias
escolhas.13 Justamente por isso, os adeptos dessa perspectiva repudiam qualquer forma
de cen­sura no conteúdo veiculado, máxime porque incompatível com a autonomia de
cada cida­dão e porque fomentaria o (pernicioso) controle do Estado sobre o discurso
público.14 Ao Estado e seus órgãos e agentes seria defeso estabelecer a agenda que será
deba­tida na esfera pública e, menos ainda, valorar as opiniões individuais. Ao revés, se
fosse fran­queada aos agentes estatais tal faculdade, tolher-se-ia a livre manifestação de
teses con­trárias àquelas defendidas pelo Governo.
Outra perspectiva igualmente relevante nesta temática é aquela defendida
pela teoria democrática (ou instrumental,15 ou objetiva16), cujo precursor foi Alexander
Meiklejohn. Para ele, o discurso público somente seria protegido contra regulações aptas
a comprometer a higidez das instituições democráticas.17 Todavia, indigitada proteção
ancorar-se-ia no fato de a liberdade de expressão ser um instrumento para a salvaguarda
de outros valores albergados constitucionalmente, e não um direito moral em si consi­
derado. Nesse viés, a liberdade de expressão deveria promover outras liberdades
(e.g., política ou religiosa) ou a própria democracia. Como se percebe, também aqui
a liber­dade de expressão goza de elevada proeminência, reclamando, bem por isso,
e igual­mente, tutela reforçada do Estado. Sem embargo, adverte Meiklejohn, o papel
assu­mido pelo Estado seria o de moderador neutro do debate público, de maneira a
atuar, nas sempre precisas palavras de Gustavo Binenbojm, como “curador de qualidade

11
CALAZANS, Paulo Murillo. A liberdade de expressão como expressão da liberdade. In: VIEIRA, José Ribas
(Org.). Temas de constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 82.
12
SCANLON, Thomas. A Theory of Freedom of Expression. In: DWORKIN, Ronald (Ed.). The Philosophy of Law.
Oxford: Oxford Univesity Press, 1977, p. 153 e ss.
13
DWORKIN, Ronald. Why Speech Must Be Free? In: ______. Freedom’s Law: The Moral Reading of the American
Constitution. Cambridge: Harvard Univesity Press, 1996, p. 200.
14
POST, Robert. Constitutional Domains. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 268-331.
15
KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandes. As liberdades de expressão e de imprensa na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo
Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 385.
16
FARIAS, Edilsom Pereira de. Liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 63, 74.
17
É conhecida a frase cunhada por Alexander Meiklejohn, ilustrativa da perspectiva instrumental: “o essencial
não é que todos falem, mas que o que merece ser dito seja dito” (MEIKLEJOHN, Alexander. Political Freedom:
The Constitutional Powers of the People. New York: Harper, 1960, p. 25-28).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
98 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

do debate público”.18 Daí a razão pela qual “[a proteção da liberdade de expressão se
explica] não porque ele é uma forma de auto-expressão, mas porque ele é essencial à
autodeterminação coletiva”.19
Dita teoria se alinha à existência de um livre “mercado de ideias”, tal como sus­
tentado por Oliver Wendell Holmes, no voto dissidente proferido em Abrams v. United
States, julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1919.20 Nesse ambiente, o auto­
governo ínsito ao ideário democrático demandaria a intensa rede de troca de infor­
mações e embate de teses e ideias, em que os cidadãos poderiam veicular as diferentes
cosmovisões, de maneira a reciprocamente influenciarem-se.
A terceira corrente também outorga à liberdade de expressão um papel instru­
mental. Sucede que, nesta faceta, a liberdade de expressão não desempenharia o papel
de promoção de outras liberdades ou da democracia, mas se prestaria à identificação
da verdade. Ela foi desenvolvida pelo filósofo do pensamento utilitarista inglês John
Stuart Mill (1806-1873), reputado como pai do liberalismo moderno. Em seu ensaio sobre
A liberdade,21 de 1859, Stuart Mill defendeu que o governo não pode restringir a liberdade
de expressão, mesmo que essa seja a vontade da opinião pública.
O que justifica a proteção da liberdade de expressão, nessa vertente, é o fato de
ela produzir, ao menos idealmente, bons resultados para a sociedade, máxime porque
existem consideráveis chances de se atingir a verdade, bem como de se amainar a veicu­
lação de informações inverídicas ou inidôneas.
Além de consubstanciarem direito moral, aludidas liberdades também se justifi­
cam no fato de serem um instrumento para a salvaguarda de outros valores e liberdades
jusfundamentais, como a liberdade religiosa, a política e a própria estabilidade das
insti­tuições democráticas. Neste pormenor, sem que haja liberdade de expressão e
de infor­mação e sem que seja franqueada ampla possibilidade de debate de todos os
assuntos relevantes para a formação da opinião pública, não se há de cogitar de verda­
deira democracia. Não por outra razão, Robert Dahl defende que a caracterização de
uma sociedade verdadeiramente democrática não exige apenas eleições livres, justas
e frequentes, cidadania inclusiva e autonomia para as associações, como os partidos
políticos, mas também e, sobretudo, respeito à liberdade de expressão e de fontes de
informação diversificadas.22
Do ponto de vista prático, conquanto inexista hierarquia formal entre normas
cons­titucionais, é possível advogar que tais cânones jusfundamentais atuam como verda­
deiros vetores interpretativos no deslinde de casos difíceis (hard cases), por se situarem

18
BINENBOJM, Gustavo. Pluralismo e democracia deliberativa: as liberdades de expressão e de imprensa nos
Estados Unidos e no Brasil. Revista da EMERJ, v. 6, nº 23, 2003, p. 364.
19
FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública. Tradução
de Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 30. No mesmo
sentido, SUNSTEIN, Cass R. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: Free Press, 1995; MICHELMAN,
Frank. Relações entre democracia e liberdade de expressão: discussão de alguns argumentos. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 49
e ss.
20
250 U.S. 616 (1919).
21
O livro constitui um dos marcos teóricos mais importantes de justificação da liberdade de expressão. No original,
On Liberty. O título do livro também é frequentemente traduzido para o português como Da liberdade ou Sobre a
liberdade.
22
DAHL, Robert. Sobre a democracia. Brasília: Editora UnB, 2001, p. 99 e ss.

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LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
99

em uma posição privilegiada dentro da Constituição. Captando com maestria o ponto,


o Ministro Luís Roberto Barroso, em sede doutrinária, arremata que “(...) [se] entende
que as liberdades de informação e de expressão servem de fundamento para o exercício
de outras liberdades, o que justifica uma posição de preferência – preferred position – em
relação aos direitos fundamentais individualmente considerados. (...)”.23
Em âmbito político-eleitoral, essa proeminência da liberdade de expressão deve
ser trasladada por óbvias razões: os cidadãos devem ser informados da maior variedade
de assuntos respeitantes a eventuais candidatos, bem como das ações parlamentares
praticadas pelos detentores de mandato eletivo.24
Em primorosa obra a respeito da temática, a jovem jurista Aline Osório aponta
razões substantivas para o reconhecimento dessa centralidade da liberdade de expressão
no Direito Eleitoral. Em irreparável lição, vaticina que “as eleições são hoje a peça
central do sistema de autogoverno democrático. Em uma democracia representativa,
o direito de sufrágio permite que o povo exerça o poder político de modo indireto, a
partir da formação de um corpo de representantes. No entanto, o processo eleitoral é
mais do que um procedimento de tradução de votos e preferências em cargos eletivos,
em representação política. Ele constitui um processo participativo, em que cidadãos,
candidatos, partidos e meios de comunicação se engajam em um debate público,
indispensável para o processo de tomada de decisão de voto e de formação da vontade
coletiva”.25
Não obstante a liberdade de expressão encontrar-se preferencialmente prote­gida
no âmbito do processo eleitoral, esse direito fundamental poderá ser regulado, seja para
promover uma maior equalização de forças entre candidatos e partidos, seja para evitar
interferências indevidas no processo de deliberação coletiva e no próprio resul­tado do
pleito. Portanto, e na esteira da melhor doutrina sobre o tema, a vertente libertária e a
demo­crática não são incompatíveis entre si. Ambas podem, a rigor, caminhar juntas, e
devem ser igualmente protegidas e promovidas pelo Estado. De um lado, a teoria liber-
tária não oferece respostas satisfatórias ao fato de que a entrega do controle do discurso
público a regras eminentemente de mercado ultima por excluir a voz dos grupos mais
pode­rosos economicamente; de outro lado, a teoria democrática, ao propugnar pelo
controle do conteúdo do discurso, poderia acarretar a censura e o controle dos meios
de comunicação.26
Aludidas premissas teóricas já encontram eco na jurisprudência do Tribunal
Supe­rior Eleitoral. No leading case sobre o art. 36-A, na redação dada pela Minirreforma
Eleitoral de 2015 (Lei nº 13.165), o caso Brumadinho,27 a Corte reputou que apenas o
pedido explícito de votos consubstancia propaganda irregular antecipada, em exegese
estritamente literal do preceito legal, mas em consonância com a axiologia constitu­
cional subjacente à liberdade de expressão, a qual irradia seus efeitos na seara eleitoral.

23
BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade: colisão de direitos
fundamentais e critérios de ponderação. In: ______. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
t. III, p. 105-106.
24
FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
25
OSÓRIO, Aline. Liberdade de expressão e direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 79.
26
BINENBOJM, Gustavo. Pluralismo e democracia deliberativa: as liberdades de expressão e de imprensa nos
Estados Unidos e no Brasil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003.
27
TSE, REspe nº 5124, rel. Min. Luiz Fux.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
100 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Na espécie, questionava-se que o recorrente publicara, em seu perfil no Facebook, uma


imagem contendo sua fotografia e, ao lado, a seguinte mensagem: “PSB/MG – O melhor
para sua cidade é 40!”.
Ao proceder a releitura do art. 36-A à luz dos vetores e cânones jusfundamen­
tais, consignou o Tribunal que a divulgação de mensagens em rede social, na internet,
de forma gratuita, com a menção a possível candidatura e o enaltecimento de uma
opção política, não consubstancia – e não pode consubstanciar – propaganda eleitoral
antecipada. Isso porque não se verifica, em veiculações desse jaez, qualquer prejuízo à
paridade de armas, porquanto qualquer eventual competidor poderia, se assim quisesse,
proceder da mesma forma, divulgando mensagens sobre seus posicionamentos, projetos
e qualidades, em igualdade de condições.
Ademais, com o fim das doações empresariais e com o reduzido tempo de campa­
nha eleitoral, impõe-se que os pretensos candidatos, no afã de difundir suas propostas
e de enaltecer suas qualidades pessoais, logrem buscar formas alternativas de conexão
com o seu (futuro) eleitorado, de modo que nos parece natural que eles se valham de
publicações em posts e de mensagens nas mídias sociais (Facebook, Twitter etc.) para
tal desiderato.
De efeito, dada a modicidade de seus custos, a veiculação de mensagens pelas
mídias sociais harmoniza-se com a teleologia que presidiu tanto a proscrição de finan­
cia­mento por pessoas jurídicas quanto a Minirreforma Eleitoral: o barateamento das
campanhas eleitorais, característica que as torna inaptas, segundo entendemos, a oca­
sionar interferência indevida do poder econômico no pleito.
Se passarmos a reprimir esses métodos alternativos de divulgação de propostas e
plataformas políticas, a Justiça Eleitoral contribuirá negativamente para o esvaziamento
integral do período democrático de debates (para alguns, denominado de pré-campanha)
instituído pela Lei nº 13.165/2015, na medida em que aniquilará, sem qualquer lastro
constitucional ou legal, a interação que deve ocorrer entre os pretensos candidatos e os
cidadãos. Pior: produzirá um chilling effect nesses pretensos candidatos, tamanho o receio
de verem suas mensagens e postagens qualificadas como propaganda extemporânea.
Teremos, assim, apenas candidatos-surpresa – aqueles que exsurgem apenas e tão
somente às vésperas do pleito. E esse modelo, decerto, antes de fortalecer, amesquinha
a democracia.
Em um desenho institucional que potencializa e leva a sério o regime democrá­tico,
franquear maior tempo aos pretensos candidatos para difundirem suas ideias e opi­niões
acerca dos mais diferentes temas, suas qualidades pessoais e seus planos de governo
futuro propicia maior possibilidade de controle social por parte dos demais players do
prélio eleitoral. Sem recair em idealismo ou romantismo, incompatíveis que são com a
construção de teorias jurídicas consistentes, certo é que a exposição por largo período de
tempo – sem pedido expresso de voto, o que é vedado por lei – permite que essas ideias
sejam testadas no espaço público: se, por um lado, forem falsas ou absurdas, a oposição
poderá contraditá-las e a população estará mais bem informada; se, por outro lado, forem
boas soluções alvitradas, a oposição terá de aperfeiçoar suas propostas e projetos, e o
cidadão será, mais uma vez, beneficiado. Hoje é um dado: sabemos mais a respeito da
campanha presidencial norte-americana do que sobre a brasileira, justamente porque
existe esse asfixiamento da veiculação de propostas e de ideias na arena pública. Indago:
é a manutenção desse modelo que nós queremos? A pergunta é meramente retórica.

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LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
101

O que não se pode, portanto, é vilanizar a difusão dessas mensagens emitidas


pelos pré-candidatos, com propostas políticas, com o enaltecimento de qualidades e com
a menção a candidaturas futuras, pela simples razão de que a propaganda eleitoral não
pode ser vista como a Geni do processo político-eleitoral. Ela se afigura, verdadeiramente,
um instrumento a serviço da cidadania, o qual poderá criar um ambiente de melhor
informação aos cidadãos-eleitores em geral e, em consequência, proporcionar a chance
de produzirem um voto maduro, refletido e consciente.

5.3.2 A deferência à soberania popular sem olvidar dos cânones de


moralidade da Lei da Ficha Limpa
O princípio da soberania popular é corolário do princípio democrático. Subjacente
à noção de soberania popular está o fato de que todo o poder emana do povo, única
instância capaz de legitimar o domínio político.28 Encontra fundamento expresso no art.
1º, parágrafo único, e no art. 14, caput, da Carta Magna.
De forma similar ao seu fundamento direto e imediato (postulado democrático),
o princípio da soberania popular é, ao mesmo tempo, argumento de justificação e
vetor interpretativo. Como argumento de justificação, pauta a atuação dos legisladores
na formulação de desenhos e arranjos que aperfeiçoem as instituições democráticas.
Enquanto vetor interpretativo, orienta o intérprete/aplicador na apreciação das questões
jurídicas que se apresentam, reclamando uma postura de maior deferência (judicial self-
restraint) acerca das opções político-legislativas.
No julgamento das ADCs 29 e 30 e da ADI 4.578 (Relator Min. Luiz Fux), o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade de diversas disposições
da Lei da Ficha Limpa, demonstrou ampla deferência às opções político-legislativas com
espeque, dentre outras razões, no postulado da soberania popular.
Nesses precedentes, o argumento democrático, consubstanciado no fato de que se
tratava de lei de iniciativa popular e de que havia ampla aceitação pela opinião pública,
revelou ser um dos argumentos centrais para a declaração de constitucionalidade das
normas adversadas. Com efeito, a edição da Lei da Ficha Limpa é a expressão de um
forte sentimento de um determinado segmento de pessoas em reação a eventos sociais
ou políticos, verdadeiro backlash,29 desencadeado pela jurisprudência da própria Suprema
Corte em virtude de sua exegese extremamente ampliativa da cláusula de presunção
de inocência. Daí porque a própria legitimidade democrática da Constituição e da
jurisdição constitucional não prescinde, em alguma medida, de sua responsividade à
opinião popular.
No âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, tenho manifestado que, após o resultado
legítimo das urnas, existe uma precedência da soberania popular em detrimento de outros
princípios caros ao processo eleitoral. É que, a meu juízo, a retirada de determinado
candidato investido no mandato, de forma legítima, pelo batismo popular somente deve

28
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 2292.
29
POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Disponível em: <www.
papers.ssrn.com/abstract=990968>. Acesso em: 30 mar. 2018.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
102 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

ocorrer em bases excepcionalíssimas, notadamente em casos gravosos de abuso de poder


econômico e de captação ilícita de sufrágio, manifestamente comprovados nos autos.
Subjacente a esse posicionamento reside a premissa segundo a qual a Justiça
Elei­toral, após o resultado das urnas, não pode se arvorar como o terceiro turno dos
pleitos, substituindo a preferência do eleitorado, titular que é da soberania, por escolhas
pessoais, sem que se constatem violações contundentes e incontestes ao ordenamento
elei­toral. Ao contrário, em casos como estes, a Justiça Eleitoral deve manter uma postura
de moderação e de prudência, sob pena de aniquilar a vontade popular soberana.
O postulado da soberania popular, todavia, não se revela garantia absoluta.
Enquanto mandamento de otimização, a soberania popular não raro colide com o
prin­cípio da moralidade. De fato, A moralidade, a probidade e a ética também se afigu­
ram como princípios fundamentais do Direito Eleitoral, a teor do art. 14, §9º, da Lei
Fundamental.30 A aplicação mais emblemática dos retrocitados cânones ocorreu com a
edição – e ulterior chancela pelo Supremo Tribunal Federal – da Lei Complementar nº
135/2010, cognominada de Lei da Ficha Limpa.
Deveras, a LC nº 135/2010 representa um marco histórico no fortalecimento de
nossas instituições democráticas, porquanto resultou de intensa mobilização da sociedade
civil organizada, que formalizou projeto de lei junto à Câmara dos Deputados, subscrito
por mais de um milhão e trezentos mil cidadãos, importante mecanismo de democracia
direta e participativa.
De há muito a sociedade civil organizada reclama por ética no manejo da coisa
pública. Se é correta a premissa de que existe um descolamento entre a classe política
e a sociedade civil, e diversos estudos de ciência política corroboram tal assertiva, esse
distanciamento pode, em larga medida, ser creditado à ausência de cultura sinceramente
republicana e ao exacerbado (e nefasto) patrimonialismo entranhado em nossas
instituições e relações sociais, já denunciado por Raymundo Faoro, em seu clássico Os
donos do poder, e que ainda viceja nos dias atuais.
Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inarredável para a boa
administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as
maiores travas ao desenvolvimento do país e ao resgate da credibilidade dos membros
da classe política perante a sociedade.
Ao editar a LC nº 135/2010, e estabelecer critérios mais rigorosos para o exercício
do ius honorum, o legislador ordinário não apenas prestigiou a vontade popular soberana.
Também deu concretude aos cânones constitucionais de moralidade e de ética, encartados
no art. 14, §9º, que devem presidir a competição eleitoral e pautar a conduta do agente
político quando da gestão da res publica. Noutros termos: o Congresso Nacional, ancorado
na legítima manifestação popular de quase 1,5 milhão de eleitores, erigiu um sólido
Estatuto da moralidade do Processo Eleitoral, para nos valer de feliz expressão cunhada
pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa.
Aqui reside umas das premissas mais relevantes, e que deve nortear o deslinde das
presentes controvérsias: a ratio essendi conspira a favor dos mandamentos constitucionais
de moralidade e de ética.

30
A doutrina eleitoral trata os indigitados princípios de forma apartada. Ver GOMES, José Jairo. Direito eleitoral.
11. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 57-58. A nosso ver, inexiste diferença substancial no conteúdo jurídico entre os
princípios da moralidade, da probidade e da ética no âmbito eleitoral, razão por que serão tratados no mesmo
tópico.

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LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
103

Com efeito, a Lei da Ficha Limpa materializa, no plano infraconstitucional, a vontade


do constituinte de 1988, notadamente o de revisão (ECR 4/94), que expressamente autorizou
o estabelecimento de novas hipóteses de inelegibilidade, no afã de salvaguardar a probidade
administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato,
e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso
do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Trata-se, à evidência, de arranjo institucional do processo político delineado pelo
titular do poder constituinte, que claramente optou por prestigiar, nesta quadra histórica,
a moralidade no prélio eleitoral, desenho que encontrou eco no Congresso Nacional.
E, obviamente, ambos são intérpretes autorizados da Lei Fundamental de 1988.
Em outras palavras, o próprio constituinte vislumbrou que a competição elei­toral
não pode prescindir da observância de certos padrões mínimos de conduta por parte
de seus players (e futuros agentes políticos): não se há de falar em legitimidade demo­
crática quando as condutas atribuídas aos titulares dos mandatos eletivos ultrajam os
patamares éticos e morais erigidos pelo legislador ordinário.
Justamente por isso, o intérprete/aplicador deve potencializar, sempre que
possível, a teleologia subjacente à LC nº 135/2010, de ordem a maximizar os mandamentos
constitucionais de moralidade e de ética que presidem o processo eleitoral. É preciso,
pois, cautela para com a fixação de exegeses que vulnerem o escopo da norma, sob pena
de encerrar verdadeira fraude à manifestação legítima e soberana da sociedade brasileira,
que contou com a ampla aquiescência dos membros do Parlamento.
Essa tensão entre soberania popular versus moralidade é constante no Tribunal
Superior Eleitoral. Recentemente, foi suscitada uma Questão de Ordem nos autos dos
ED-AgR-REspe 8353, rel. Min. Hérman Benjamin. O objeto da aludida QO consistia na
possibilidade, ou não, de contaminação da integralidade da chapa eleita em decorrência
do reconhecimento da inelegibilidade da candidata a Vice-Prefeita. E referida temática
toca um dos temas reputados como dogma no direito eleitoral, que é o da indivisibilidade
das chapas plurissubjetivas, na medida em que conclama que a Corte Superior Eleitoral se
debruce sobre a viabilidade de se adotar (ou não) soluções intermediárias no deslinde
de controvérsias envolvendo a exclusão de um dos integrantes da chapa majoritária
(e.g., reconhecimento de inelegibilidade, renúncia, desistência etc.).
É que, se é certo, de um lado, que a lógica ínsita aos pleitos majoritários não
auto­riza a formalização de candidaturas isoladas, circunstância que reclama a imediata
recom­posição da chapa em caso de exclusão de um dos seus integrantes, de outro lado,
não menos correta é a afirmação de que a aplicação cega e irrestrita do dogma da indivi­
sibilidade interdita a formulação de soluções justas e adequadas a hipóteses excepcionais
como as mencionadas algures.
A quaestio que se coloca, portanto, cinge-se à possibilidade (ou não) de, em certos
casos, o Tribunal estabelecer soluções intermediárias, com vistas a acomodar interesses
abstratamente contrapostos, como a necessidade de afastar do pleito candidatos consi­
derados inelegíveis sem ignorar as legítimas opções populares refletidas no escrutínio
nas urnas.
Ao equacionar a controvérsia, em meu voto-vista, procedi à acomodação da von­
tade popular soberana com a deferência necessária à Lei da Ficha Limpa. Ao determinar
o desmembramento da chapa em registro de candidatura, asseverei que, após o resultado
legítimo das urnas, existe uma precedência da soberania popular em detrimento de outros

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
104 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

princípios caros ao processo eleitoral. É que, a meu juízo, a retirada de determinado


candidato investido no mandato, de forma legítima, pelo batismo popular somente deve
ocorrer em bases excepcionalíssimas, notadamente em casos gravosos de abuso de poder
econômico e captação ilícita de sufrágio manifestamente comprovados nos autos, o que
não se verificara na espécie.31
In casu, aponto cinco circunstâncias que amparam a excepcionalidade do dogma da
indivisibilidade da chapa. Em primeiro lugar, o indeferimento do registro de candidatura
somente ocorreu em segunda instância, na sequência de uma decisão favorável prolatada
pelo juiz de primeiro grau (i.e., em 02.09.2016), circunstância suficiente para que se
presuma a boa-fé na permanência no pleito, em face da expectativa de resgate do
primeiro provimento.
Em segundo lugar, a chapa majoritária estava com seu registro deferido no prazo
fatal para a substituição de candidatos. Em terceiro lugar, a rejeição do registro foi
declarada às vésperas do certame (i.e., 26.09.2016), seis dias antes do pleito, excluindo-se
do espectro de ação da formação política a possibilidade de substituição da candidata
recusada. Em quarto lugar, o registro indeferido versa sobre condição de elegibilidade da
Vice, cujo papel na captação de votos é, como se sabe, político e socialmente irrelevante.
Em quinto lugar, não se tem notícia nos autos de ultraje à axiologia eleitoral, de modo
que a opinião afirmada nas urnas é fruto inconteste da livre vontade da comunidade
envolvida.
À luz de tais circunstâncias extraordinárias, tem-se a rara oportunidade de se
debruçar acerca da viabilidade de preservar as hipóteses contempladas no Estatuto das
Inele­gibilidades sem endossar pronunciamentos contramajoritários. Afasta-se candidato
ficha suja e salvaguarda-se a manifestação popular soberana.

5.3.3 Proporcionalidade e razoabilidade


O dever de proporcionalidade possui dupla dimensão: de vedação ao excesso
(Übermassverbot) e de vedação à proteção deficiente ou insuficiente (Untermassverbot).
De fato, a proporcionalidade constitui autêntica pauta de moderação e prudência a orientar
toda a atuação do Poder Público. Sua função é permitir a harmonia axiológica do sistema
normativo. Seu fundamento é a própria noção de princípios jurídicos como mandamentos
de otimização em face de restrições fáticas e jurídicas, na esteira do magistério de Robert
Alexy.32 Sua operacionalização é metodologicamente desdobrada em três etapas ou fases:
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

31
Em sede doutrinária, averbamos que “subjacente a este posicionamento reside a premissa segundo a qual a
Justiça Eleitoral, após o resultado das urnas, não pode se arvorar como o 3º turno dos pleitos, substituindo a
preferência do eleitorado, titular que é da soberania, por escolhas pessoais, sem que se constatem violações
contundentes e incontestes ao ordenamento eleitoral” (FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas
do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 116).
32
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 116. Extraem-se doutrinariamente outros fundamentos: cláusula do devido processo legal substantivo
(BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1995); cláusula do
Estado de Direito (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2016; e
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 266-273); cláusula de abertura aos direitos fundamentais, ex vi do art. 5º, §2º, da CRFB/88 (DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 193).

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LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
105

Na primeira etapa do exame de proporcionalidade, a análise de adequação investiga


a aptidão da medida estatal para atingir a finalidade constitucional almejada. Trata-se,
aqui, de um cotejo entre meio e fim, a exigir que o meio selecionado seja empiricamente
idôneo à promoção do fim perseguido. Obviamente a promoção da finalidade colimada
admite graus distintos de intensidade, qualidade e certeza. Por razões democráticas
e técnicas, ligadas, respectivamente, à soberania popular (CRFB/88, art. 1º, parágrafo
único) e à Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º c/c art. 60, §4º, III), deve-se respeitar a
vontade objetiva do Legislativo e do Executivo.33 Assim, a adequação é satisfeita com
a simples escolha de um meio que promova minimamente o fim, mesmo que não seja
o mais intenso, o melhor nem o mais seguro. A anulação de atos estatais, nesta fase,
somente será jus­tificável quando a inadequação da medida for evidente.
Na segunda etapa do exame de proporcionalidade, investiga-se a necessidade ou
exigibilidade da medida estatal. Procede-se, aqui, a uma análise comparativa entre meios
alternativos e o fim público perseguido. O objetivo é perquirir a existência (ou não) de
meios substitutos àquele originalmente escolhido pelo Estado e, em seguida, compará-
los em relação tanto ao grau de adequação à finalidade pública quanto ao impacto sobre
bens jurídicos contrapostos. Quer-se, com isso, evitar qualquer excesso da intervenção
estatal, interditando que o Poder Público se valha de termos mais gravosos quando
existentes alternativas igualmente eficazes, porém menos incisivas sobre a esfera jurídica
de terceiros.
Por fim, na última etapa do itinerário metodológico, o teste da proporcionali­
dade em sentido estrito impõe a comparação dos custos e dos benefícios da medida
restritiva. Consoante a abalizada lição de Robert Alexy, “quanto mais alto é o grau de
não-cumprimento ou restrição de um princípio, tanto maior deve ser a importância
do cum­primento do outro”.34 É a lei da ponderação. Pretende-se, com ela, aquilatar a
impor­tância dos bens jurídicos em jogo, fundamentando juridicamente a calibragem
das restrições derivadas da intervenção estatal.
Como dito, ao lado de vedação ao excesso, a proporcionalidade possui a dimensão
de proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). Aludida acepção desenvolveu-se
no direito tedesco,35 a partir da convicção de que os direitos fundamentais não seriam
apenas direitos de defesa, oponíveis em face do Estado, mas, para além disso, possuiriam
uma dimensão objetiva, de vez que tutelam certos bens jurídicos e valores que devem
ser promovidos e protegidos diante de riscos e ameaças originários de terceiros.36
Justamente porque existe imperativo de tutela, o princípio da proporcionalidade emerge
como instrumento de controle da inação ou da atuação deficiente estatal.37

33
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 178-182.
34
ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: a Structural Comparison. Ratio Juris, Oxford, v. 16, nº 14, Dec.
2003, p. 436. Tradução livre do original.
35
O leading case, em que se reconheceu a dimensão de proteção deficiente, ocorreu em 1974, quando o Tribunal
Cons­titucional Federal alemão reconheceu a inconstitucionalidade de lei que legalizara o aborto nos primeiros
três meses de gestação (BVerfGE 39, 1). Para o Tribunal, o legislador alemão, ao legalizar o aborto, não salva­guar­
dou suficientemente a vida do feto, de ordem que poderia, nas palavras da Corte, dar azo à obrigação de cri­mi­
nalização da conduta atentatória ao direito à vida, se os outros instrumentos não se revelassem suficientes para
a sua tutela. Aludido precedente foi superado em 1993, na decisão conhecida como Aborto II (BVerfGE 88, 3).
36
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de
trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 481.
37
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a
proibição do excesso e de insuficiência. Revista da AJURIS, Porto Alegre, ano 32, n. 98, 2005.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
106 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

No julgamento do RO nº 15.429 (caso Arruda), restou defendida a inconstitucio­


nalidade, com redução de texto, da parte final do art. 11, §10, da Lei das Eleições,38 por
ultraje ao princípio da proporcionalidade, em sua dimensão de proibição de proteção
insuficiente. Na ocasião, o Ministro Luiz Fux assentou que “(...) o legislador, no afã de
aperfeiçoar a jurisprudência desta Corte Superior Eleitoral, autorizando o juiz a aferir
as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes à formalização do pedido de registro,
incorreu em manifesta ofensa ao princípio da proporcionalidade, em sua dimensão de
vedação à proteção deficiente (Untermassverbot)”, na medida em que, “ao não contemplar
[o art. 11, §10] no seu relato as causas supervenientes que atraiam a inelegibilidade, não
realiza, em sua máxima extensão, a efetividade dos princípios encartados no art. 14,
§9º, da Constituição”. Daí porque, “se, por um lado, a norma concretiza o exercício do
ius honorum, autorizando a análise das alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes
ao registro que afastem a inelegibilidade, por outro lado, negligencia o fato de que a
Constituição impõe, em razão da incidência dos princípios constitucionais da moralidade e da
probidade eleitorais, que apenas os cidadãos probos integrem a classe política” (grifo nosso).
A despeito de restar vencido quanto ao fundamento, acredito que a norma sub
examine não logra resguardar, de forma suficiente, o conteúdo jurídico do direito de
elegi­bilidade (capacidade eleitoral passiva), nos termos delineados pela Lei Fundamental
de 1988.
A seu turno, o princípio da razoabilidade, ao menos sob o aspecto metodoló­
gico, não se confunde com a proporcionalidade.39 Sua função consiste na contenção do
arbítrio estatal. Seu fundamento remonta ao próprio desenvolvimento da common law,
notadamente nos Estados Unidos, com decorrência da cláusula do substantive due process
of law.40 Seu conteúdo jurídico e sua operacionalização, todavia, são mais controvertidos na
doutrina e na jurisprudência.
Para o jurista argentino Humberto Quiroga Lavié, a razoabilidade se divide em
interna e externa. No tocante à razoabilidade interna, é preciso perquirir a existência de um
vínculo lógico entre os motivos determinantes de uma medida, a própria medida e a fina­
lidade por ela objetivada.41 A seu turno, a razoabilidade externa examina a medida estatal
à luz do senso comum da comunidade e com os valores constitucionais.42 No âmbito
do Tribunal Superior Eleitoral, não raro, tenho utilizado o princípio da razoabilidade
em feitos relativos aos processos de prestação de contas, notadamente em sua faceta
externa, no afã de aprovar contas com ressalvas nas hipóteses em que as irregularidades

38
Lei das Eleições. “Art. 11. (...)
(...)
§ 10. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização
do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro
que afastem a inelegibilidade”.
39
Diversos juristas de elevada estirpe não traçam a diferenciação. Ver BARROSO, Luís Barroso. Curso de direito
constitucional contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 340; BARROS, Suzana de Toledo. O princípio
da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2003, p. 67-72. As jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral também
sustentam a equivalência entre os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Cf., neste sentido, por
exemplo, STF – MC-ADI nº 1.753, Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 12.06.1998.
40
Cf. TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Foundation Press, 1978, p. 553-586 e 1.302-1.435.
41
QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 41 e ss.
42
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de
trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 485.

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LUIZ FUX, CARLOS EDUARDO FRAZÃO
REVISITANDO O DIREITO ELEITORAL: DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEMOCRACIA E O NOVO CONSTITUCIONALISMO
107

que ensejam a desaprovação das contas apuradas pelas Cortes Regionais se verificam
em patamares diminutos.
Ilustrativamente, no AgR-AI 54.039,43 aduzi que, conquanto estivesse em conso­
nância com a razoabilidade interna, porquanto “exist[isse] vínculo lógico entre os motivos
determinantes do decisum [hostilizado] (i.e., ausência de comprovação da origem dos
recursos próprios aplicados), a própria medida (i.e., a desaprovação das contas) e a
finalidade por ela almejada (i.e., coibir o abuso de poder econômico e manter a lisura
e o equilíbrio do processo eleitoral)”, a desaprovação das contas pela Corte Regional
flumi­nense por doação estimável em dinheiro de R$ 300,00 desafiaria a razoabilidade
externa, de vez que não se afigura consentânea com a axiologia constitucional e com o
Estado Democrático de Direito, que, dentre outros princípios, tem na boa-fé objetiva
um dos pilares centrais, e o recorrente, ao prestar as contas, efetivamente não pretendeu
ludibriar a fiscalização da Justiça Eleitoral.
Na mesma toada, tenho asseverado que, em feitos atinentes à análise de contas, a
incidência dos princípios da razoabilidade reclama uma dupla avaliação: (i) exiguidade,
em termos nominais e absolutos, dos valores que ensejaram a irregularidade; e (ii) exiguidade,
em termos percentuais, dos valores cotejados com o montante arrecadado e despendido
nas campanhas. Tomando como base referidos parâmetros, já consignei que, “[ante]
as falhas apontadas na prestação de contas pela unidade técnica, a não comprovação
de despesas e a aplicação inadequada de recursos do Fundo Partidário, além de serem
meramente formais, alcançaram apenas 1,02% daqueles recursos – no montante de
R$ 84.198,82 (oitenta e quatro mil, cento e noventa e oito reais e oitenta e dois centavos)”.44
Outra categorização do princípio da razoabilidade é encontrada na obra de
Humberto Ávila, Teoria dos princípios. Para Ávila, indigitado princípio seria desmembrado
em: (i) razoabilidade como equidade; (ii) razoabilidade como congruência; e (iii) razoa­
bilidade como equivalência. Como equidade, exigiria a adaptabilidade dos comandos
gerais às peculiaridades do caso concreto, sempre que se verificar sua extrapolação
da nor­malidade de suas hipóteses de incidência, de forma a produzir uma incidência
injusta da disposição. Como congruência, impõe a existência de relação harmônica entre
as normas e as suas condições externas de aplicação, de maneira que o legislador não
se lastreie em premissa fática inexistente ou desafie a “natureza das coisas”. Por fim,
como equivalência, reclama-se a indispensável proporção entre a medida adotada e o
critério que a dimensiona.45
Na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, já utilizei a formulação teórica
de Ávila, notadamente a acepção de razoabilidade como equivalência, para determinar
a aprovação de contas de candidatos, haja vista a desproporção entre a medida adotada
(i.e., desaprovação das contas) e o critério que a dimensionava (i.e., aplicação de 7% de
recursos repassados pela agremiação decorrentes de fontes vedadas).46
Em conclusão, o princípio da razoabilidade, em sua acepção de equivalência, impõe a
análise econômica das irregularidades contábeis, coadjuvada pelo elemento subjetivo do­
loso, e, bem por isso, desautoriza a conclusão a que chegou o aresto recorrido, na medida
em que se verifica a desproporção entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

43
TSE – AgR-AI 54.039, rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.09.2015.
44
TSE – PC 96960, rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.09.2015.
45
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, p. 153-162.
46
TSE – REspe 86348, rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.03.2016.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
108 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

5.4 Conclusões
Com este breve ensaio, pretendemos lançar algumas luzes a respeito da necessi­
dade de reinterpretar os institutos e categorias eleitorais à luz da axiologia constitucional,
e ainda extremamente estranhas no âmbito eleitoral, e que podem fornecer valiosas
contribuições no equacionamento das questões jurídicas que se apresentam.
A nosso sentir, o direito eleitoral precisa urgentemente apostar na liberdade,
sem receios ou temores injustificados, de sorte a abandonar o que intitulamos de direito
eleitoral do inimigo ou da proibição. A legislação eleitoral, ainda nos dias atuais, desconfia
da liberdade e empresta excessivo peso à igualdade de chances. É chegada a hora de
inverter esse paradigma. A liberdade ostenta uma posição preferencial na ordem jurídica,
em geral, e na seara eleitoral, em particular, apresentando-se como filtro hermenêutico
por meio do qual a legislação infraconstitucional deve ser interpretada. E, diante de um
panorama de redução das campanhas eleitorais, potencializar o alcance das liberdades,
em especial a de expressão, pode reequilibrar a competição eleitoral, abrandando a
assi­metria existente entre os players e maximizando as chances de renovação política.
Além disso, o intérprete deve buscar soluções que acomodem, sempre que possí­
vel, os postulados da soberania popular e da moralidade. Acreditamos que um bom
standard é aquele que, durante a fase de registro de candidaturas, assegura maior peso
relativo à moralidade, ante o que preconiza o art. 14, §9º, da Lei Fundamental, segundo
o qual as inelegibilidades devem levar em consideração a vida pregressa do candidato.
Ultrapassado o obstáculo da Lei das Inelegibilidades, o mandamento nuclear que passa
a presidir o equacionamento das controvérsias deve ser a soberania popular: expungir
um candidato ficha limpa da titularidade do mandato requer um ônus argumentativo
mais elevado daqueles que impugnam o mandato, mediante a comprovação de ilícitos
eivados de extrema gravidade e aptos a comprometer, sobremodo, a legitimidade e a
normalidade das eleições.
Por fim, reputamos que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade têm
espaço central no deslinde das controvérsias eleitorais e na releitura de seus institu­tos.
Os filtros da proporcionalidade e da razoabilidade, cada qual aplicado à luz de suas ca­
rac­terísticas internas, evita a incidência de sanções demasiado gravosas e inidôneas, as
quais poderiam ensejar indesejada e perniciosa ingerência na escolha legítima das urnas
ou mesmo impedir candidaturas legítimas. Ademais, cientes de que todos os arranjos
norma­tivos em âmbito político-eleitoral são subótimos, referidas disposições permitem
con­clusões mais justas e equânimes para celeumas complexas, de modo a conferir maior
plasticidade ao ordenamento eleitoral.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Revisitando o direito eleitoral: direitos fundamentais, democracia
e o novo constitucionalismo. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de
Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Direito Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum,
2018. p. 93-108. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 1.) ISBN 978-85-450-0496-7.

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PARTE II

ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS POLÍTICOS

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 1

A DEMOCRACIA E A RESTRIÇÃO
AOS DIREITOS POLÍTICOS

NÉVITON GUEDES

1.1 As eleições e a democracia1


A cada nova eleição, a Justiça Eleitoral brasileira tem experimentado um crescente
poder de intervenção no processo de escolha dos representantes do povo. De fato, como
sabem todos aqueles que lidam com o direito eleitoral em nosso país, a legislação hoje
em vigor permite ao Judiciário uma ingerência no processo eleitoral absolutamente
inédita em qualquer lugar do planeta.
Estudiosos do direito eleitoral, mesmo saudando, em unânime manifestação,
o espetacular papel que a Justiça Eleitoral tem cumprido em nosso país desde que foi
criada, vêm agora observando com honesta e sentida reserva o inadequado incremento
das competências do Poder Judiciário no sistema eleitoral brasileiro.
O grande estudioso da democracia, Robert Dahl, vê na democracia contemporânea
um sistema político dotado de seis pressupostos institucionais absolutamente simples
de serem compreendidos: agentes públicos eleitos; eleições livres, justas e frequentes;
liberdade de expressão; fontes de informação diversificadas; autonomia para as
associações e, por fim, cidadania inclusiva.2 Como se vê, para nada disso a Justiça Eleitoral
é condição indispensável. Na maior parte dos países democráticos, como se sabe, ela
sequer existe. O Judiciário Eleitoral é, entretanto, uma experiência bem-sucedida no caso
brasileiro, mas deve ter muito cuidado para não ser vítima de suas virtudes e sucesso.
Exceder naquilo que deu certo é um mal muito comum aos seres humanos.
A Justiça Eleitoral hoje, não se limitando à certificação dos poderes dos candidatos
vitoriosos, como sabemos todos, pode intervir e acaba intervindo no conteúdo e no

1
O presente capítulo baseia-se, essencialmente, em ideias por mim divulgadas na Revista Consultor Jurídico, na
coluna Constituição e Poder, do dia 17.9.2012.
2
DAHL, Robert. Sobre a democracia. Brasília: UnB, 2009. p. 47 ss.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
112 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

próprio resultado do processo eleitoral. O magistrado eleitoral brasileiro, graças a


uma jurisprudência e legislação cada vez mais ambiciosas, tem o poder não apenas de
certificar os registros de candidaturas e proclamar e diplomar os eleitos, mas também
de cassar mandatos alcançados com o voto popular, tornar inelegíveis os cidadãos e,
inclusive, sindicar e censurar o que os candidatos podem dizer e os eleitores podem
ouvir numa campanha eleitoral. Boa parte dessas funções, como é o caso do registro
de candidatura, podem ser exercidas de ofício e incidem diretamente sobre alguns dos
mais caros direitos fundamentais dos cidadãos. Aliás, nunca é demasiado lembrar: a
capacidade de votar e a de ser candidato correspondem a direitos fundamentais dos
mais prestigiados em todo mundo civilizado e democrático, não obstante sem muita
cerimônia sofram, no Brasil, restrições impostas até mesmo por meros atos normativos
secundários (resoluções) da Justiça Eleitoral.
O juiz eleitoral acaba, inclusive, tendo influência mesmo do ponto de vista político
sobre as eleições. Com efeito, como sabemos todos, basta a rejeição judicial, mesmo que
provisória, de um registro de candidatura, ou apenas a censura a algumas veiculações de
propaganda eleitoral, para que o candidato, ainda que alcance reformar definitivamente
a decisão em instâncias superiores, acabe politicamente perdendo as eleições, já que o
eleitor invariavelmente empresta acentuada importância às manifestações do Poder
Judiciário.
Isso já seria o bastante para advertir o magistrado da extrema cautela com que
deve se mover com relação aos poderes que lhe são conferidos em matéria eleitoral.
Quando imaginamos que a democracia, como diz a Constituição, é um regime em
que o poder emana do provo e em seu nome é exercido, fazendo-o diretamente ou por seus
representantes eleitos, qualquer intervenção de qualquer órgão, seja da sociedade civil
ou do Estado, no processo eleitoral, antes de tudo tem que ser observada com extremada
prudência e muita reserva.
O Poder Judiciário, os promotores eleitorais, os advogados eleitorais, só podem
pretender interferir na relação direta que deve existir entre o eleitor e o candidato quando
isso se fizer realmente necessário. Contudo, diante de uma legislação tão interventiva
como é a legislação que hoje disciplina as eleições, o que é reconhecido tanto por aqueles
que a criticam como aqueles que a aplaudem, o medo é que assalte em todos nós, que
atuamos com o direito, uma tentação de intervenção demasiada, para além, inclusive, do
que já se manifesta na própria lei, de tal maneira que, ao invés de colaborarmos para o
processo de formação de vontade livre do povo, pois é disso que se cuida a democracia,
acabemos por comprometer essa mesma liberdade do eleitor, que é quem, afinal de
contas, numa democracia, deve ter a última palavra.
Como professor de direito constitucional e tendo sido professor de direito eleitoral
por muitos anos, tenho insistido com meus alunos no fato de que os protagonistas do
processo democrático hão de ser, sempre e sempre, o candidato e o eleitor. A Constituição não
quer juiz, nem advogado, ou promotor, protagonizando processo eleitoral.
Dias desses li num órgão de comunicação social que quem quisesse vencer as
próximas eleições deveria contratar um bom advogado. Infelizmente, suspeito que o
diagnóstico seja correto, pois, tudo, no processo eleitoral brasileiro, vai-se confiando
ao Poder Judiciário. Quem bem observar o direito eleitoral em nosso país irá concluir
que, por trás de uma retórica de sacralização do eleitor, o que se vem verificando
desde sempre é uma enorme desconfiança com a sua capacidade de proceder à melhor

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NÉVITON GUEDES
A DEMOCRACIA E A RESTRIÇÃO AOS DIREITOS POLÍTICOS
113

escolha possível. Essa desconfiança, por óbvio, não se pode manifestar abertamente
por autoridades públicas, porquanto absolutamente contrária aos desígnios da nossa
democrática Constituição de 1988. Mas, fora dos acontecimentos oficiais, escuta-se aqui
e ali que uma intervenção judicial nas eleições é benéfica para o Brasil, pois o eleitor
não sabe votar.
Aliás, a desconfiança com o eleitor comum sequer é nova e se insere numa
vetusta tradição em que se busca contrapor as supostas misérias da democracia, na qual
prepondera o cidadão comum, às supostas qualidades da aristocracia (que pode ser o
partido único dos países socialistas, ou, no caso brasileiro, como muitos acreditam, o
Poder Judiciário, ou o Ministério Público), aristocracia sempre tida por bem informada,
detentora da verdade e de qualidades extraordinárias. O problema é que os fatos, sempre
teimosos, não se revelam assim como planejado.
Norberto Bobbio, na sua Teoria das formas de governo,3 refere a discussão relatada
por Heródoto, na sua História (Livro III, §§80-82), entre três persas – Otanes, Megabises e
Dario, o que pode ter sido a origem da discussão sobre a tipologia das melhores formas
em que os homens poderiam ser governados. Segundo o grande mestre italiano, o
episódio teria ocorrido na segunda metade do século VI antes de Cristo, mas o narrador,
Heródoto, escreve no século seguinte.
Do que aqui me interessa é o registro, já então, de uma longa tradição de descon­
fiança em relação à capacidade do povo de escolher livremente seus governantes, pois
suspeito que boa parte da legislação, que confere a juízes, promotores e advogados
o poder de intervir no resultado do processo eleitoral, muito se deve a essa antiga
tradição de uma inaceitável suspeita em relação à capacidade do eleitor de, livremente,
formar a sua vontade no processo eleitoral. No Brasil, por exemplo, afirma-se hoje com
excessiva confiança que se deve organizar e acrescer o poder de intervenção judicial nas
eleições para que, paradoxalmente, o eleitor possa decidir de forma livre. Obviamente,
quando se incrementa em excesso essa intervenção, nem é o eleitor quem decide nem
muito menos de forma livre. Mas voltando à narrativa de Heródoto, já ali se registra,
na opinião de Megabises, a suspeita com relação à capacidade do regime democrático
em encontrar os mais qualificados para o governo, ao mesmo tempo em que se deposita
uma quase infinita fé em confiar nossos destinos a alguma espécie de aristocracia, em
que os melhores fossem chamados a governar (cito):

Megabises: “A massa inepta é obtusa e prepotente; nisto nada se lhe compara. De nenhuma
forma se deve tolerar que, para escapar da prepotência de um tirano, se caía sob a da plebe
desatinada. Tudo o que faz, o tirano faz conscientemente; mas o povo não tem sequer a
possibilidade de saber o que faz. Como poderia sabê-lo, se nunca aprendeu nada de bom e
de útil, se não conhece nada disso, mas arrasta indistintamente tudo o que encontra no seu
caminho? Que os que querem mal aos persas adotem o partido democrático; quanto a nós,
entregaríamos o poder a um grupo de homens escolhidos dentre os melhores – e estaríamos
entre eles. É natural que as melhores decisões sejam tomadas pelos que são melhores”.4

3
BOBBIO, Norberto. Teoria das formas de governo. Tradução de Sérgio Bath. Brasília: Ed. Universidade de Brasília,
1998.
4
BOBBIO, Norberto. Teoria das formas de governo. Tradução de Sérgio Bath. Brasília: Ed. Universidade de Brasília,
1998.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
114 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Ora, nada justifica a crença em regimes aristocráticos e muito menos a descrença


no eleitor e, respectivamente, nas qualidades da democracia.
Segundo Ulrich Preuβ,

a superioridade normativa da democracia sobre as outras formas de poder assenta-se


precisamente na ideia de que o domínio apenas pode ser considerado legítimo quando
ele está a serviço da vontade daqueles que são dominados, sendo por eles, direta ou
indiretamente, exercido. A ideia básica de que é possível compatibilizar liberdade e domínio
é apenas constitutiva e característica da singularidade do modelo de domínio democrático.
Outras concepções de domínio, é certo, fazem variadas promessas de salvação e com isso
fundamentam a necessidade da mais profunda subordinação do indivíduo às exigências
daquele plano de salvação – mas só a democracia é um modelo de autodomínio dos seres
humanos. Essa qualidade única, contudo, faz da democracia suscetível, é certo, em modo
muito específico, às fraquezas da natureza humana.5

Outras formas de poder (teocracia, monarquia, aristocracia, ditadura) prometem


exercer o domínio através de indivíduos especialmente qualificados (santos, homens
ungidos por Deus, guerreiros, sábios e outros indivíduos com qualidades da mesma
extraordinária estatura). A democracia não. Ela se contenta e promete exercer o poder
através do ordinary man, ou seja, seu funcionamento baseia-se na intelectualidade e na
moral do homem comum ou, no dizer de Ulrich Preuβ, a democracia, diversamente
dos demais sistemas de domínio, sustenta humildemente o seu funcionamento na
mediocridade do ser humano (Durchschnittlichkeit der menschen).6
Portanto, como na democracia o funcionamento do poder não se assenta, de saída,
em nenhuma espécie de super-homem, de qualidades excepcionais, muitos acreditam
que, desconsiderando-se o acaso ou a sorte, apenas por uma conformação institucional
extremamente hábil é que se poderá esperar que o poder acabe exercido por pessoas
especialmente qualificadas. Entretanto, como se sabe, a queixa que se ouve de regra
sobre um suposto fracasso da democracia funda-se basicamente na suspeita de que até
agora não se conseguiu encontrar um sistema eleitoral ou mecanismo seguro de ordem
a assegurar que o domínio democrático traga para o exercício do poder as pessoas
mais qualificadas. Mas será que essa suspeita corresponde aos fatos? Será mesmo que a
democracia falha onde os demais regimes se mostram vitoriosos? Provavelmente, não!
O que se vê em toda parte é que, na sua modéstia, de não prometer mais do que
o exercício do poder pelo homem comum, a democracia vai se revelando muito mais
bem sucedida do que todos os demais sistemas, que trazem como promessa governantes
extraordinariamente bem preparados. Com efeito, basta um olhar superficial pela reali­
dade para se constatar que os países democráticos lograram trazer muito mais benefícios
e felicidade aos seus povos.
Como se sabe, os regimes totalitários e autocráticos e ditaturas de todos os tipos,
mascarando-se ou não como regimes democráticos, não têm pejo em anunciar a certeza
de que o governo é ali exercido pelos melhores, ao incrível fundamento de que o seu

5
PREUΒ, Ulrich. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie. In: OFFE, Claus (Ed.).
Demokratisierung der Demokratie. Frankfurt: Campus Verlag, 2003. p. 259 e ss.
6
PREUΒ, Ulrich. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie. In: OFFE, Claus (Ed.).
Demokratisierung der Demokratie. Frankfurt: Campus Verlag, 2003. p. 260

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NÉVITON GUEDES
A DEMOCRACIA E A RESTRIÇÃO AOS DIREITOS POLÍTICOS
115

sistema de poder assenta-se em mecanismos de filtros e controles especialmente bem


dispostos (que podem envolver até a manifestação de Deus, como no caso das monarquias
absolutas que se autolegitimavam num sistema de sucessão hereditária certificada por
uma suposta escolha divina).
A democracia, ao contrário, pressupõe a humildade de confiar o poder, como
já se disse, à Sua Excelência, ao eleitor, ou seja, ao cidadão comum. Nela, certamente,
todos também têm a expectativa de que, ao final, o poder seja entregue aos mais bem
capacitados na sociedade, mas isso não é o fundamental para que a escolha seja consi­
derada funcional no regime democrático. O que importa é que, disputando-se as eleições
com máximo de igualdade e liberdade, os cidadãos, os homens comuns, em sua maioria,
tenham a palavra final.
Aqueles que buscam e esperam, com a institucionalização de filtros e controles
cada vez mais sofisticados, a segurança de que a democracia ou qualquer outro regime
possa oferecer a certeza dos melhores, desconhecem a natureza das instituições humanas.
Nenhuma instituição humana pode pretender a perfeição do governo das coisas
e dos homens. Ninguém o conseguiu: nem o partido único do regime burocrático –
socialista, nem o Reich dos mil anos de Hitler, nem o rei filósofo de Platão. Suspeito que
o Poder Judiciário, no Brasil, também não o conseguirá.
Aliás, onde essa ideia de perfeição e pureza nos negócios humanos foi levada
muito a sério desaguou-se em ditaduras e totalitarismo. Na sua esplêndida obra, A
sociedade aberta e seus inimigos, a tônica de Karl Popper é a de demonstrar que todo
aquele que, cuidando de organizar o poder, anuncia a perfeição na terra dos homens
acaba entregando autocracia ou totalitarismo de algum gênero. O primeiro deles, como
se sabe, foi Platão e o seu rei filósofo. Do que dele restou, deixo, para terminar, a crítica
do grande Karl Popper:7

Que monumento de pequenez humana é essa ideia do rei filósofo! Que Contraste entre ela e a
simplicidade e humanidade de Sócrates, que advertia o estadista contra o perigo de deixar-se deslum­
brar por seu próprio poder, excelência e sabedoria, e que tentava ensinar-lhe o que mais importa: o
fato de sermos, todos, frágeis seres humanos! E como se desce, desse mundo de ironia e razão
e veracidade, ao reinado do sábio de Platão, cujos poderes mágicos o elevam muito acima
dos homens comuns, embora não tão alto que dispense o uso de mentiras ou despreze
o triste mercado de cada curandeiro, a venda de feitiços, de encantamentos criadores de
raça, em troca de poder sobre seus concidadãos.

1.2 O poder de limitar a cidadania também encontra limites8


Não obstante as suas qualidades, fato é que a democracia, também e especialmente
no caso brasileiro, como já deixamos insinuar ao introduzir o presente artigo, tem enfren­
tado consideráveis obstáculos. Consoante toda a nossa experiência constitucional como
país independente, e mesmo antes disso, sempre buscamos uma boa razão para limitar
o direito do cidadão de exercer o sufrágio. Por aqui, a raça, o sexo ou a falta de dinheiro

7
POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Tradução de Milton Amado. Belo Horizonte; São Paulo: Itatiaia;
Edusp, 1987. p. 173.
8
O presente capítulo baseia-se, essencialmente, em ideias por mim divulgadas na Revista Consultor Jurídico, na
coluna Constituição e Poder, do dia 16.4.2013.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
116 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

já foram fatores que limitaram o exercício pleno da cidadania. No século XIX, o grande
jurista do Império, Pimenta Bueno, o Marquês de São Vicente, certamente colhido pelo
contexto em que vivia, não teve pejo de declarar legítimas as limitações ao exercício do
sufrágio pelo que acreditava ser um conjunto de “incapacidades resultantes do sexo,
da menoridade, da demência, da falta de luzes e da ausência das habilitações, que
convertessem o voto em um perigo social”.9
Contudo, já vão longe os tempos em que o negro, a mulher, ou o pobre não podiam
exercer seus direitos políticos. Contemporaneamente, sufrágio geral, ou princípio da
universalidade, ou da generalidade, em matéria eleitoral, quer significar, em primeiro
lugar, que o simples fato de o indivíduo pertencer ao povo de um Estado já lhe confere o
direito de votar e ser votado, de eleger e ser eleito. Com eleições gerais, ou universais,
quer-se dizer, pois, que o direito de votar compete a todos os cidadãos, excluindo-se, de
regra,10 aqueles que não detenham a cidadania do país em que as eleições se verificam.11
Por outro lado, não se pode esquecer de que a capacidade, ou o direito fundamental,
de um cidadão de ser candidato para cargos políticos mescla-se, certamente, com o direito
de todos os eleitores de escolher determinadas pessoas para ocupar determinado cargo
público.12 Em outras palavras, o princípio da universalidade protege tanto eleitor como
o candidato, vinculando uma realidade a outra.
Assim, o lado mais visível do princípio da universalidade impõe a conclusão de
que, ao limitar o direito dos cidadãos de votarem, direta ou indiretamente, obstaculiza-
se também o direito daquele que pretende lançar-se como candidato. Entretanto, e esse
é o lado menos notado do princípio da universalidade, todas as vezes que se impede
alguém de se candidatar, estamos, sem dúvida, cerceando o cidadão no exercício legítimo
de seu voto. A equação é de fácil entendimento: (a) se, de um lado, num universo mais
restrito de eleitores, muito provavelmente, diverso será o resultado daqueles que serão
eleitos; (b) de outro, ao restringir o universo dos candidatos, com toda certeza, também
se reduzem as possibilidades abertas aos eleitores.
Da mesma forma que, no passado, uma legislação muito restrita quanto ao círculo
de eleitores (excluindo mulheres, pobres e analfabetos) comprometia o resultado quanto
ao universo de candidatos com reais possibilidades de êxito eleitoral, atualmente, ao
reduzir, significativamente, o universo de candidatos, o sistema eleitoral brasileiro
compro­mete o âmbito de proteção dos direitos do próprio eleitor. Em síntese, quem
cria inele­gibilidades, além de limitar candidaturas, goste ou não, atinge também o voto
do eleitor.
Nada obstante, sustentados num forte apelo midiático contra a política, não são
poucos os que festejam qualquer espécie de inovação legislativa tendente a restringir o
número de candidatos.
Como não se pode restringir o direito político de ser candidato sem comprometer o
direito político de votar, aqueles que tomam a sério o direito fundamental de participação
política do cidadão, facilmente, compreenderão que, ainda que uma ou outra restrição

9
BUENO, José Antônio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. In: BUENO, José
Antônio Pimenta; KUGELMAS, Eduardo (Org.). Marquês de São Vicente. São Paulo: Editora 34, 2002. p. 265.
10
Atentar, no Brasil, à especial condição dos portugueses, conforme o art. 12, §1º.
11
DEGENHART, Christoph. Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht. Alemanha: C. F. Müller, 2017. p. 10.
12
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Principles of constitutional law. St. Paul: West Group, 2004. p. 1019.

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NÉVITON GUEDES
A DEMOCRACIA E A RESTRIÇÃO AOS DIREITOS POLÍTICOS
117

se mostre necessária, ela apenas se justificará em situações e diante de motivos de


considerável relevância constitucional.
Pieroth e Schlink afirmam ainda que o princípio de que as eleições devem ser
gerais é, além de tudo, caso especial do princípio da igualdade das eleições, já que aqui se
estabelece e se impõe a ideia de que todos os cidadãos do Estado têm igual capacidade
para eleger e ser eleito.13
É certo, como adverte Klaus Stern, que a generalidade, ou universalidade, não
implica necessariamente a impossibilidade de serem impostas restrições ao direito
ao sufrágio. Tampouco implica a impossibilidade de toda espécie de diferenciação.
Limitações ou diferenciações, não obstante devam ser evitadas, podem ser admissíveis,
desde que exista uma causa constitucionalmente justificadora de sua existência.14 Por
exemplo, a nacionalidade tem sido, como se viu, uma exigência quase universalmente
admitida como requisito à titularização e ao exercício do sufrágio. No caso brasileiro, a
nossa Constituição, no art. 14, §2º, excluiu do universo dos eleitores tanto os estrangeiros
como, durante o serviço militar obrigatório, os conscritos.
De qualquer sorte, não obstante a exigência da nacionalidade, deve-se atentar,
no Brasil, à especial condição dos portugueses, conforme o art. 12, §1º (cito): “Aos
portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de
brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos
nesta Constituição”.
Além disso, no art. 14, §1º, a Constituição já havia excluído do conjunto de titulares
dos direitos políticos os brasileiros que ainda não tinham completado os 16 anos. Por
sua vez, os analfabetos, conquanto possam votar, são excluídos da capacidade política
passiva (art. 14, §4º, da Constituição). Não podem ser candidatos.
No direito comparado, depois de prever o sufrágio, no corpo original da Cons­
tituição, os norte-americanos através de emendas impuseram, ainda, uma série de limites
aos Estados no que tange ao seu poder de impor restrição ao princípio da universalidade
do sufrágio. Assim, a 15ª Emenda à Constituição norte-americana proibiu os estados-
membros de impor restrições com “base na raça, cor, ou prévia condição de servidão”; a
19ª Emenda proíbe cerceamentos ao voto em razão do sexo; a 24ª impede a imposição de
tributos como condição para que se possa votar (any poll tax or other tax), e a 26ª Emenda
garante o direito dos cidadãos ao sufrágio quando alcancem a idade de 18 anos.15
Entretanto, não obstante a ausência de expressa restrição ou autorização constitu­
cional para que se imponham restrições à universalidade do sufrágio, a Suprema Corte
norte-americana tem entendido razoáveis restrições impostas pelos estados-membros
com base em exigência de residência mínima na circunscrição eleitoral. Com base nesse
entendimento, por exemplo, aquela Corte já teve ocasião de decidir que apenas os
cidadãos residentes em determinada municipalidade têm direito de votar, considerando
legítima a denegação da garantia do voto a cidadãos que residam em áreas adjacentes
à cidade, mas nelas ainda não incorporadas, ainda que o município estendesse aos

13
PIEROTH, Bodo von; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte: Staatsrecht II. 16. ed. Heidelberg: Müller, 2000. p. 110.
14
STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland (Band I). Munich: C.H. Beck, 1984. p. 303-304.
15
Tudo cf. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Principles of constitutional law. St. Paul: West Group, 2004.
p. 988-989.

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118 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

moradores das faixas limítrofes os seus poderes de polícia sanitária e de licença para
negócios.16
Em resumo, segundo o direito norte-americano ou alemão, o que o princípio
da universalidade do sufrágio impede é a existência de exclusões ilegítimas do cidadão
do processo eleitoral. Nesse sentido, mais uma vez a universalidade do sufrágio, ao
apresentar-se como caso especial do princípio da igualdade no âmbito das eleições,17 proíbe
o legislador, para além das próprias restrições constitucionais, de excluir das eleições
grupos determinados de cidadãos por motivação política, religiosa, econômica, profissional
ou social, assim como exige que todos possam, o máximo possível, exercer os seus direitos
políticos em igualdade de condições.
A ideia de que, à luz do princípio da universalidade do voto, o legislador ordinário
não pode impor exclusões ilegítimas poderia parecer despicienda no Brasil, ao argumento
de que aqui as únicas exclusões são aquelas já fixadas constitucionalmente. Contudo,
ao contrário do que tendemos a acreditar, a própria Constituição abre a porta para que,
direta, ou indiretamente, o legislador possa impor restrições ao universo dos que possam
votar ou ser votados, quando, por exemplo, estabelece os casos de perda e suspensão
de direitos políticos, arrolando situações que, na sua maioria, dependem da disciplina
do legislador ordinário.18
Além disso, no seu art. 14, §9º, a Constituição veiculou autêntica reserva de lei
qualificada, autorizando o legislador complementar a estabelecer outras possibilidades
de restrição ao sufrágio passivo, na forma de:

outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade


administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa
do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder
econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta
ou indireta.

Diante desse específico dispositivo constitucional, por tudo o que se disse, a


reserva de competência legislativa para restringir o sufrágio passivo deveria ser aqui,
como sempre, exercida com especial senso de cautela e de autocontenção. Sincera­
mente não tenho certeza de que esse tenha sido o caso da Lei Complementar nº 135, de
2010, a chamada Lei da Ficha Limpa. Colocando de lado todas as suspeitas de incons­
titucionalidades contra ela levantadas, mas afastadas pelo Supremo, o fato é que, do
ponto de vista puramente político, essa nova lei, indubitavelmente, pelo extenso rol de
inelegibilidades que suscita, simultaneamente, além das candidaturas que sepultou,
subtraiu do cidadão muitas de suas possibilidades de escolha. Não seria exagero dizer
que, no Brasil, hoje, em função da referida lei, boa parte das nossas disputas eleitorais

16
Ver Holt Civic Club v. Tuscaloosa, 439 U.S. 60, cf. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Principles of
constitutional law. St. Paul: West Group, 2004. p. 1007.
17
JARASS, Hans; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar. München: Beck,
2000. p. 657.
18
“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento
da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou
prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º”.

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NÉVITON GUEDES
A DEMOCRACIA E A RESTRIÇÃO AOS DIREITOS POLÍTICOS
119

serão decididas não nas ruas e pelos eleitores, mas em Tribunais e por juízes e operadores
do direito. Se isso, realmente, como sustentam os defensores da Lei Complementar nº
135, faz bem à democracia, acredito que não demoraremos a descobrir.
O direito eleitoral ordinário registra outros casos de restrição ao sufrágio, seja na
sua forma ativa, seja na sua forma passiva. O art. 71 do Código Eleitoral, por exemplo,
arrola várias situações em que o cidadão perderá a condição de eleitor com o cancela­
mento de seu alistamento eleitoral, entre as quais estão a infração às regras relativas ao
domicílio eleitoral, suspensão ou perda dos direitos políticos, a pluralidade de inscrição
(alistamento eleitoral) ou deixar o eleitor de votar em três eleições consecutivas.19 Logi­
camente, à exceção dos casos de perda ou suspensão dos direitos políticos (porque casos
de restrições impostas pelo próprio texto constitucional, no seu art. 15), todos esses
motivos de exclusão da condição de eleitor, como autênticas restrições ao princípio
da universalidade do sufrágio, só se justificam se forem considerados compatíveis,
constitucionalmente, entre outros princípios, com o princípio da proporcionalidade e
com a proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
Assim, atenta à restrição ao voto imposta pela exclusão de alistamento eleitoral
a quem, por exemplo, deixe de votar em três eleições consecutivas, a jurisprudência do
TSE tem considerado superada a infração do eleitor que tenha justificado o seu voto
(art. 7º, do Código Eleitoral). Além disso, conforme lembra José Jairo Gomes, o Tribunal
Superior Eleitoral fixou em resolução não estar sujeito à sanção do cancelamento da
inscrição como eleitor o portador de doença ou deficiência que torne impossível ou
extremamente oneroso o cumprimento das obrigações eleitorais.20
Em resumo qualquer restrição ao sufrágio, seja no que diga respeito à capacidade
política ativa, seja no que respeite à capacidade política passiva, deve submeter-se ao
que a teoria constitucional, contemporaneamente, designa como “limites dos limites”,
entre os quais sobressaem o princípio da proporcionalidade e a garantia do conteúdo
essencial do direito fundamental. No caso do sufrágio, tenho séria e honesta dúvida se
a legislação do chamado “ficha-limpismo” no Brasil alcançou respeitar esses limites.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

GUEDES, Néviton. A democracia e a restrição aos direitos políticos. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz
Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Direito
Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 111-119. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 1.)
ISBN 978-85-450-0496-7.

19
“Art. 71. São causas de cancelamento: I - a infração dos artigos 5º e 42; II - a suspensão ou perda dos direitos
políticos; III - a pluralidade de inscrição; IV - o falecimento do eleitor; V - deixar de votar em 3 (três) eleições
consecutivas. (Redação dada pela Lei nº 7.663, de 27.5.1988) §1º A ocorrência de qualquer das causas enumeradas
neste artigo acarretará a exclusão do eleitor, que poderá ser promovida ex officio, a requerimento de delegado de
partido ou de qualquer eleitor”.
20
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 125.

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 2

DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES

FERNANDO NEVES DA SILVA

CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA

A capacidade política é fruto da cidadania, sendo exercida por meio da possibili­


dade de votar e estabelecer governo. Entre as liberdades e prerrogativas individuais
se encontram os direitos políticos, que permitem ao cidadão disputar eleições para o
exercício de funções de governo ou votar nelas, intervindo direta ou indiretamente na
vida pública. Os direitos políticos guardam íntima relação com a democracia, na medida
em que configuram a forma mais expressiva de participação dos cidadãos na definição
e na execução das políticas públicas. Pimenta Bueno, citado tanto por José Afonso da
Silva quanto por Alexandre de Moraes, definiu os direitos políticos como:

As prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no


governo de seu país, intervenção direta ou só indireta, mais ou menos ampla, segundo a
intensidade de gozo desses direitos. São o Jus Cvitatis, os direitos cívicos, que se referem
ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da
autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou
senador, a ocupar cargos políticos e manifestar suas opiniões.1 2

Em Atenas, no século IV a.C., os direitos políticos eram exercidos somente


por ci­dadãos3 integrados em órgãos específicos,4 por sorteio, como regra geral, ou,

1
BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da constituição do império. Rio de Janeiro: Nova Edição, 1985.
p. 458 apud SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 345.
2
BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da constituição do império. Rio de Janeiro: Nova Edição, 1985.
p. 459 apud MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 207.
3
“Cidadão era o filho de cidadão, nascido livre e maior de 18 anos, aprovado após período de treinamento religioso
e militar, sob a direção de três membros de sua tribo” (AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos
direitos políticos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 40).
4
“Entre os órgãos políticos, o principal era o Conselho dos Quinhentos, dirigido por uma cúpula colegiada.
Ao Conselho dos Quinhentos, entre outras atribuições, competia convocar e preparar a ordem do dia das

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
122 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

excepcionalmente, pelo voto.5 Naquele modelo observa-se que havia um sistema no qual
apenas poucas e determinadas pessoas influenciavam a vida pública. De modo similar,
na Roma Antiga o exercício dos direitos políticos era privativo dos cidadãos – neste caso
os que fossem livres, romanos, desvinculados do pátrio poder e maiores de 25 anos.6
Na Idade Contemporânea, Hariou, em Derecho constitucional e instituciones polí­ticas,
citado por Luciano Amaral Junior,7 apontou quatro grandes ciclos. O primeiro ini­ciado
no final do século XVIII, com a independência norte-americana e a Revolução Francesa
de 1789. Os demais ciclos surgiram com as Revoluções Francesas de 1830 e 1846, em
seguida, a Primeira Guerra Mundial e, em sequência, a Segunda Guerra Mundial, por
meio do processo de descolonização.
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte americana em diversas ocasiões se mani­
festou no sentido de que os direitos políticos são direitos fundamentais protegidos
sob a equal protection clause.8 Em Wesberry v. Sanders,9 registrou-se que em um país livre
nenhum direito é mais relevante do que ter voz na eleição daqueles que irão elaborar as
leis sob as quais os cidadãos irão viver, resultando daí que outros direitos, incluídos os
mais básicos, serão ilusórios se o direito de participar das eleições não for assegurado.10
Nos dias atuais os direitos políticos são resguardados no direito internacional
pelo art. 21 da Declaração Universal dos Direitos Humanos,11 pelos arts. 3º e 25 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos12 (Decreto nº 592/92) e pela Carta de Direitos
Fundamentais da União Europeia.13

Assembleias, julgar os magistrados e conhecer preliminarmente qualquer assunto a ser tratado pelos cidadãos.
Havia, ainda, as diversas magistraturas. Entre elas, a Tesouraria, o Comissariado para os Contratos Públicos,
a Recebedoria Geral e Auditoria, todas investidas de competências próprias. Desta forma, os Comissários da
Cidade poderiam coibir a construção de edifícios ou barreiras que obstruíssem as vias públicas os Comissários
dos Mercados controlavam os artigos colocados à vendas os Distribuidores apresentavam os feitos mensais,
isto é, os decorrentes ou do não-pagamento de juros por força de operação de mútuo ou de assinatos ou de
questões relativas aos escravos” (AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos direitos políticos no Brasil.
São Paulo: Saraiva, 1980. p. 40-41).
5
AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos direitos políticos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 1980.
6
AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos direitos políticos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 1980.
7
AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos direitos políticos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 1980.
8
Cf. Kramer v. Union Free School Dist, 395, U.S. 621, 626 (1969); Harper v. Virginia St. Bd. of Elections, 383 U.S 663,
666 (1966); Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, 555 (1964).
9
Wesberry v. Sandres, 376 U.S 1, 17 (1964).
10
“No right is more precious in a free country than that of having a voice in the election of those who make the
laws under which, as good citizen, we must live. Other rights, even the most basic, are illusory if the right to vote
is undermined”.
11
“Artigo XXI 1. Todo o ser humano tem o direito de fazer parte no governo de seu país diretamente ou por
intermédio de representantes livremente escolhidos. 2. Todo ser humano tem igual direito de acesso ao serviço
público do seu país. 3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em
eleições periódicas legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a
liberdade de voto”.
12
“Artigo 3. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade
no gozo de todos os direitos civis e políticos enunciados no presente Pacto. Artigo 25. Todo cidadão terá o
direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2º e sem restrições
infundadas: 1. de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes
livremente escolhidos; 2. de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal
e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação da vontade dos eleitores; 3. de Ter acesso, em
condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país”.
13
“Artigo 12. Liberdade de reunião e de associação – 1. Todas as pessoas têm direito à liberdade de reunião pacífica
e à liberdade de associação a todos os níveis, nomeadamente nos domínios políticos, sindical e cívico, o que
implica o direito de, com outrem, fundarem sindicatos e de neles se filiarem para a defesa dos seus interesses. 2.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
123

No Brasil Império, na vigência da Constituição de 1824, em face da concentração


de competências na pessoa do imperador, o exercício dos direitos políticos era bastante
limitado. Ao monarca, como chefe do Poder Executivo, competia livremente nomear e
demitir seus ministros. Já o Poder Legislativo era formado pelo Senado e pela Câmara.14
Os senadores eram indicados pelo imperador em caráter vitalício e a cada uma das
províncias era atribuído um número de senadores igual à metade de seus deputados.15
A função dos senadores era defender a monarquia e fortalecer o Executivo, funcio­
nando como freio à Câmara, que, por sua vez, era eleita e temporária. Os deputados
eram escolhidos pelos votos de dois tipos de eleitores: os de paróquia e os de província.
Os eleitores de paróquia elegiam os de província, que votavam nos deputados para a
Assembleia Geral.16
A Constituição qualificou os eleitores (denominados cidadãos ativos), bem como
os que poderiam ser votados, segundo o critério censitário. Podiam votar os maiores
de 25 anos,17 libertos e nascidos no Brasil. Para eleições paroquiais era necessário ter
renda líquida anual de cem mil réis e para as de província de duzentos mil réis. Ficavam
excluídos do direito ao voto os menores de 25 anos, os criados, os religiosos, as mulheres,
os escravos, os índios, os filhos que viviam na companhia dos pais (isto é, dependentes
economicamente)18 e os estrangeiros não naturalizados. Como se observa, efetivamente
a primeira Constituição do Brasil não buscou garantir o exercício dos direitos políticos
de forma a abranger o maior número possível de habitantes.
Proclamada a República e promulgada a Constituição de 1891 – com valores mais
liberais e democráticos – modificou-se a forma do Estado (de unitário para federal) e de
governo (de monarquia para república). Em seu art. 70, o §1º dispunha que não podiam
se alistar os mendigos, os analfabetos, os praças de pré e os religiosos de qualquer ordem,
e o §2º, que eram inelegíveis os cidadãos não alistáveis. As hipóteses de suspensão e
perda dos direitos políticos foram estabelecidas no art. 71 da Carta. A suspensão era
decorrente da incapacidade física ou moral e de condenação criminal, enquanto durassem
seus efeitos. A perda se relacionava às hipóteses de naturalização, aceitação de emprego
ou pensão de governo estrangeiro, sem licença do Poder Executivo Federal. No regime
então estabelecido foram afastadas as regras de sucessão hereditária e o instituto da
nomeação vigentes no Império, e os cargos políticos passaram a ser providos mediante
processo eleitoral. A nova disposição constitucional determinou que o Executivo fosse
chefiado pelo presidente da República, que deveria ser brasileiro nato, maior de 35 anos,
no gozo de seus direitos políticos. O mandato presidencial era de quatro anos, vedada a

Os partidos políticos ao nível da União contribuem para a expressão da vontade política dos cidadãos da União.
Artigo 39 – Direito de eleger e de ser eleito nas eleições para o Parlamento Europeu. 1. Todos os cidadãos da
União gozam do direito de eleger e de ser eleitos para o Parlamento Europeu no Estado-Membro de residência,
nas mesmas condições que os nacionais desse Estado. 2. Membros do Parlamento Europeu são eleitos por
sufrágio universal direto, livre e secreto. Artigo 40 – Direito de eleger e de ser eleito nas eleições municipais –
Todos os cidadãos da União gozam do direito de eleger e de ser eleitos nas eleições municipais do Estado-
Membro de residência, nas mesmas condições que os nacionais desse Estado”.
14
Constituição de 1824, art. 14.
15
Constituição de 1824, art. 41.
16
Constituição de 1824, art. 90.
17
No caso do limite de idade imposto para o voto, de 21 anos, abria-se exceção aos que fossem casados, bem como
para militares e bacharéis formados. Constituição de 1824, art. 32, I.
18
Constituição de 1824, art. 92.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
124 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

recondução. Diferentemente do disposto na Constituição Imperial, o chefe do Executivo


tornou-se passível de ser criminalmente responsabilizado.
O Poder Legislativo, por sua vez, passou a ser exercido pelo Senado Federal e pela
Câmara dos Deputados. Os senadores, três para cada estado e para o Distrito Federal,
eram eleitos para um mandato de nove anos entre os brasileiros no exercício dos seus
direitos políticos há pelo menos seis anos. Os deputados eram eleitos para um mandato
de três anos, entre os brasileiros no exercício dos seus direitos políticos há mais de
quatro anos. Foi estabelecido que o número de deputados fosse fixado por lei de modo
proporcional, sendo que não poderia exceder um por 70.000 mil habitantes e não poderia
ser inferior a quatro por estado.19 Em relação aos direitos políticos, a capacidade eleitoral
foi estendida a todos os brasileiros do sexo masculino acima de 21 anos de idade.20
Uma das mais importantes inovações introduzidas pela Constituição seguinte, a de
1934, foi a criação do voto secreto,21 estendido aos brasileiros22 maiores de 18 anos, exceto
os analfabetos, praças de pré, mendigos ou quem estivesse privado dos seus direitos
políticos. No capítulo dos direitos políticos, o alistamento eleitoral e o voto passaram a
ser obrigatórios para os homens bem como para mulheres que exerciam função pública
remunerada. O mandato presidencial permaneceu por quatros anos, sendo vedada a
recondução imediata ao cargo. O mandato dos senadores foi reduzido para 8 anos, bem
como o número de cadeiras por estado: dois representantes por unidade federativa.
Na Constituição de 1937, que segundo Luciano Amaral Junior “não teve o mínimo
de eficácia para ser vigente”, pois “o art. 187 previu a sua submissão a plebiscito nacional,
que jamais se realizou”,23 o exercício dos direitos políticos foi assegurado a ambos os
sexos, a partir dos 18 anos.24 As hipóteses de suspensão e perda dos direitos políticos
foram relacionadas nos arts. 118 e 119. As hipóteses de suspensão continuaram as mesmas
da Carta anterior, enquanto nas de perda foram incluídas a perda de nacionalidade, a
recusa motivada por convicção religiosa, filosófica ou política, de encargo, serviço ou
obrigação imposta por lei aos brasileiros e a aceitação de título.
A Constituição de 1946, no ponto que interessa a este estudo, manteve-se, em linhas
gerais, semelhante à de 1934, alterando, todavia, a quantidade de senadores por estado,
que retornou ao modelo de 1891 de três senadores por estado e pelo Distrito Federal.
Instaurada, em 1964, a Ditadura Militar, a Constituição de 1946 sofreu grande
golpe em sua legitimidade, na medida em que, através do Ato Institucional nº 1, tanto
ela quanto as Constituições estaduais foram mantidas “com as modificações constantes
deste Ato”. Em sequência com outros atos institucionais, sobreveio um conjunto de
rupturas políticas, que, entre outras coisas, acabou por estabelecer a forma indireta da
eleição presidencial e suspender as garantias dos congressistas e dos magistrados.

19
Constituição de 1891, art. 28, §1º.
20
As exceções foram estabelecidas no §1º do art. 70 e abrangiam mendigos, analfabetos, as praças de pré e os
religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou comunidades sujeitas a voto de obediência.
21
Estipulado no primeiro Código Eleitoral do Brasil, em 1932, em seu art. 57.
22
Quanto à atribuição da nacionalidade, foram considerados brasileiros, nos termos do art. 106 os nascidos no
Brasil, ainda que de pai estrangeiro, os filhos de brasileiros ou brasileiras, nascidos em país estrangeiro, estando
os seus pais a serviço e que ao atingirem a maturidade optarem pela nacionalidade brasileira.
23
AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos direitos políticos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 65.
24
Art. 117 da Constituição de 1937.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
125

Em 1967 foi promulgada uma nova Constituição e a possibilidade de os cidadãos


elegerem os agentes políticos, segundo Luciano Amaral Júnior, passou a ser assim
disciplinada:

a) eleitores são os brasileiros alistados e maiores de dezoito anos de idade; b) não são
alistáveis os analfabetos, os que não sabem se exprimir na língua nacional, os privados de
direitos políticos e os militares que não ostentem ao menos a graduação; c) o sufrágio é
obrigatório e universal; d) o voto é direto e secreto, salvo as exceções previstas (eleição de
Presidente e Vice-Presidente); e) o princípio da representação proporcional dos partidos é
assegurado expressamente f) são elencadas as diversas hipóteses de perda e suspensão de
direitos políticos g) editam-se as regras determinantes de inelegibilidade para a Presidência
da República, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Chefias dos Executivos locais e
seus órgãos legislativos.25

Com a edição do AI nº 5, em 1969, ocorreu nova ruptura da ordem constitucional,


sendo atribuída ao chefe do Executivo competência para decretar recesso do Congresso,
das Assembleias Legislativas e das Câmara Municipais; intervir em qualquer estado-
membro ou município; decretar a perda dos direitos políticos de qualquer pessoa; cassar
mandatos eletivos nas áreas federal, estadual e municipal; confiscar bens; colocar juízes
em disponibilidade, mesmo que vitalícios.
Dessa breve rememoração dos textos das Constituições anteriores já se pode
constatar que os direitos políticos não podem existir em regime de governo que não seja
democrático, pois é o seu efetivo exercício que permite consolidar e fortalecer a soberania
popular. O pleno exercício dos direitos políticos exige eleições independentes e sem
abusos, tanto de ordem econômica, quanto de natureza política ou social, na medida
em que eles estão diretamente relacionados e interligados ao Estado Constitucional
Democrático de Direito, sendo uma garantia fundamental resguardada na Constituição,
como bem explicitou o nobre Ministro Dias Toffoli no julgamento das ADCs nºs 29 e
30,26 em conjunto com a ADI nº 4.578:27

O exercício e o gozo dos direitos políticos perfazem uma das facetas mais importantes dos
direitos fundamentais do cidadão. Remontam a uma conquista histórica, resultante de
séculos de batalha, e que se traduz, em suma, na possibilidade de o indivíduo influir no
destino do Estado e opinar, em uma conjuntura coletiva, na fixação dos fins e das regras
aplicáveis à sua comunidade, histórica e espacialmente contextualizada.

Tanto é assim que no Brasil, com a promulgação da Constituição de 1988, nominada


por Ulisses Guimarães de Carta Cidadã, houve especial cuidado de assegurar a todos
real oportunidade de escolher livremente os representantes da sociedade nos poderes
Legislativo e Executivo e de se candidatarem às funções principais nesses poderes,
desde que observadas as condições específicas e legítimas previstas na própria Lei
Maior ou expressamente delegadas às normas complementares e ordinárias, respeitados

25
AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos direitos políticos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 66-67.
26
STF, Plenário. ADC nºs 29 e 30. Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.2.2012. DJe, 29 jun. 2012.
27
STF, Plenário. ADI nº 4.578/SC. Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.2.2012. DJe, 29 jun. 2012.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
126 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

determinados limites e princípios. Nela os direitos políticos foram explicitamente


incluídos entre os direitos fundamentais, tendo José Afonso da Silva ressaltado que eles
“consistem na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberania popular”.28
Em rápida síntese, pode-se dizer que são direitos políticos previstos na Constituição de
1988 o direito ao sufrágio, a alistabilidade, a elegibilidade, a iniciativa popular de lei, o
ajuizamento de ação popular e a organização e participação em partidos políticos. Tão
importante é o exercício dos direitos políticos que, além de o voto ser uma obrigação,
tal como expressamente previsto na Constituição, ela ainda fez questão de, inovando,
vedar explicitamente a cassação dos direitos políticos, garantia de extrema importância
quando se recorda o passado não muito distante.
Os arts. 14 e 1529 da atual Constituição (mas não apenas eles, já que a Lei Com­
plementar nº 64, de 1990, por determinação do legislador constituinte, também indica
outras hipóteses de restrições à capacidade de ser votado) estão diretamente ligados ao
exercício do sufrágio e do voto e relacionam as condições de elegibilidade e as hipóteses
de inelegibilidade.
José Afonso da Silva definiu as condições de elegibilidade como modalidade
positiva dos direitos políticos e as inelegibilidades como modalidade negativa.30
Os direitos políticos positivos podem ser divididos em ativos e passivos. Os
titu­lares dos direitos políticos ativos no campo eleitoral, ou seja, aqueles que devem
votar, nem sempre gozam plenamente dos direitos políticos. São pressupostos para sua

28
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 345.
29
“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. §1º O alistamento
eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. §2º Não podem alistar-se
como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. §3º São condições
de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o
alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e
Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual
ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. §4º São inelegíveis os inalistáveis
e os analfabetos. §5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e
quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período
subsequente. §6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do
Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. §7º São
inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo
grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal,
de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de
mandato eletivo e candidato à reeleição. §8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se
contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de serviço,
será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a
inatividade. §9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim
de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa
do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso
do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. §10. O mandato eletivo poderá
ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com
provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. §11. A ação de impugnação de mandato tramitará
em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. Art. 15.
É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento
da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou
prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º”.
30
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 346.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
127

obtenção a nacionalidade31 e a capacidade civil. Assim, os titulares são os brasileiros


maiores de dezoito anos, excepcionando-se os conscritos, durante o período de serviço
militar obrigatório. Aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos e aos maiores de
setenta anos, faculta-se o exercício do voto. Em relação aos estrangeiros, apenas podem
votar os portugueses com residência permanente no Brasil, por força do disposto no art.
12, §1º, da nossa Constituição, quando houver reciprocidade em favor de brasileiros.
Sob o ângulo passivo, ou seja, quanto ao direito de ser votado para cargos eletivos no
Executivo ou no Legislativo, devem ser observadas as condições de elegibilidade, a partir
do que regulado no próprio texto constitucional, que dispõe sobre as situações em que
essa garantia é afastada. Apesar de ser assegurado aos analfabetos e maiores de 16 anos
e menores de 18 anos o exercício de alguns dos direitos políticos, estes são considerados
inelegíveis, ou seja, podem votar, mas não podem ser votados, o que importa dizer que
os que se encontram nas situações indicadas não detêm capacidade para o exercício
pleno de todos os direitos políticos.32 Manoel Gonçalves Ferreira Filho33 observa, com
propriedade, que no direito brasileiro a cidadania tem graduação, variando entre mínima,
média e máxima, diante da gama de direitos políticos atribuídos ao cidadão.
Os direitos políticos negativos são aqueles que privam o cidadão de participar do
processo político visando ocupar cargos nos órgãos governamentais. José Afonso da Silva
os classifica como negativos porque “consistem no conjunto de regras que negam, ao
cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político-partidária
ou de exercer função pública”.34
Em relação às hipóteses de inelegibilidade, apesar de algumas serem explicitadas
no próprio texto constitucional, o §9º do art. 14 delega ao legislador complementar
outras hipóteses com o:

fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, con­


siderada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra
a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na
administração direta ou indireta.

Todavia, a atuação complementar não é absoluta, na medida em que a própria


Carta Magna estabelece os parâmetros dos outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação. É a limitação da limitação, como bem ilustra o notável Professor Néviton Guedes:

31
“Não se pode confundir cidadania com nacionalidade. Ser cidadão é ter direitos políticos. Ter nacionalidade
significa ser brasileiro, nato ou naturalizado (CF, art. 12). A nacionalidade é pressuposto da cidadania. Porém,
nem todo nacional é cidadão, porque nem todos têm direitos políticos, como se viu” (ZAVASCKI, Teori Albino.
Direito políticos. Perda, suspensão e controle jurisdicional. Revista de Informação Legislativa, v. 31, n. 123, jul./set.
1994. p. 178).
32
O saudoso Professor Teori Albino Zavascki faz a seguinte observação “Para certos cargos eletivos a elegibilidade
está condicionada ao limite mínimo de idade 35 anos para Presidente, Vice-Presidente e Senador; 30 para
Governador, Vice-Governador; 21 para deputado, Prefeito e Vice-Prefeito (CF, art. 14, §3º, VI). Assim, sob este
aspecto, antes de atingir 35 anos de idade, ninguém, a rigor, pode se dizer na plenitude dos direitos políticos”
(ZAVASCKI, Teori Albino. Direito políticos. Perda, suspensão e controle jurisdicional. Revista de Informação
Legislativa, v. 31, n. 123, jul./set. 1994).
33
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 260
apud ZAVASCKI, Teori Albino. Direito políticos. Perda, suspensão e controle jurisdicional. Revista de Informação
Legislativa, v. 31, n. 123, jul./set. 1994
34
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 381.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
128 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Não é por outra razão, que a doutrina e a jurisprudência alemãs, ao cuidarem de restrições
a direitos fundamentais, emprestam especial relevo às chamadas restrições a restrições,
ou limites dos limites (Schranken-Schranken), que estão sempre a restringir a ação dos
poderes públicos, destaca-se, de um lado, a necessidade de proteger o núcleo ou conteúdo
essencial do direito (Wessengehalt) e, de outro, a obrigação de observar o princípio da
proporcionalidade.35

Dada a relevância da fixação dos parâmetros e das circunstâncias que restringem


direito fundamental, exige-se que a interpretação da norma infraconstitucional seja
realizada nos estritos limites em que conferida a autorização legislativa complementar
e nos exatos termos do que disposto nesta atuação. Não é possível, por mais tentador
que possa ser, ampliar o conteúdo da norma restritiva ou admiti-la em situação que não
atenda à finalidade indicada no art. 14, §9º, da Constituição da República.
Ainda em relação às restrições ao exercício dos direitos políticos, é necessário
destacar e distinguir as hipóteses de cassação, perda e suspensão de tais direitos.
Quanto à cassação,36 Cretella Júnior, em seu Comentários à Constituição de 1988,
pontua que “é instituto do direito administrativo que desconstitui ato anterior, podendo
ser funcional ou política”.37 E afirma:

é a mais radical das medidas contra o regime democrático, porque suprime precisamente
as três barreiras legais que se erguem contra o poder de polícia do Estado, os direitos do
cidadão, protegidos pela Constituição e pelas leis, as liberdades públicas e as prerrogativas
individuais, decorrentes do status do indivíduo, na sociedade, fixados em leis.38

O Professor Néviton Guedes, em um dos melhores e mais sólidos comentários


sobre o tema, expõe:

A proibição de cassação de direitos políticos consiste, essencialmente, em proibir-se que


qualquer autoridade tenha o poder de expedir decisão cujo conteúdo jurídico corresponda
diretamente à própria perda dos direitos políticos poderia sugerir dúvida, uma vez que
os casos de perda referidos no dispositivo parecem todos depender de ato ou decisão de
uma autoridade competente. Contudo, a dúvida é facilmente desfeita, se, tomando com
rigor lógico os conceitos, percebemos que em todos os casos de perda admitidos pelo
texto constitucional, diversamente do que sucederia caso se admitisse a própria cassação,
a decisão (conteúdo jurídico de um ato de autoridade) não visa diretamente – sobretudo
como sanção – à perda dos direitos políticos, ou seja, se bem observados os casos de perda
arrolados no art. 15, o poder constituinte em verdade admitiu à autoridades judiciárias
apenas o poder de tomar decisões que podem atingir os pressupostos de seu exercício,
implicando indiretamente a sua perda.39

35
GUEDES, Néviton. Capítulo IV – Dos direitos políticos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord.). Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 673.
36
Conforme explicitado linhas acima, a vedação expressa na Constituição de 1988 foi um contraponto ao sistema
implantado em 1964 e ao Ato Institucional nº 5, de 1968, que possibilitou a cassação dos direitos políticos por dez
anos, para silenciar a oposição.
37
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.
p. 1115. v. II.
38
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.
p. 1115/1116. v. II.
39
GUEDES, Néviton. Capítulo IV – Dos direitos políticos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord.). Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p 684.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
129

Temos, portanto, que o que a Constituição veda, com muita propriedade, é o ato
de força, de autoridade, muitas vezes de cunho essencialmente político; o conhecido e
preocupante faço porque quero, que não respeita o efetivo processo legal nem a garantia
de defesa concreta, constantemente utilizado em regimes ditatoriais.
Aliás, a proibição explícita de cassação dos direitos políticos é, sem dúvida,
uma justa e prudente reação ao período do governo militar, embora pareça evidente
que em caso de qualquer ruptura do regime democrático, pouco valerão as garantias
e os direitos antes assegurados. Todavia, é importante a vedação constitucional para
impedir que o governante de plantão, ainda que devidamente eleito e empossado sob
o juramento de cumprir a Constituição e as leis do país, resolva perseguir desafetos ou
tentar facilitar o caminho de correligionários, atitudes que, embora reprováveis, vez por
outra costumam aparecer.
A Constituição admite hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos,
que, ao contrário da cassação, não são definitivas, podendo, em princípio, ser revertidas.
A perda decorre da supressão dos pressupostos de sua aquisição. Assim, é
plenamente possível que seus pressupostos sejam restabelecidos. José Afonso da
Silva, citado por Néviton Guedes,40 lembra que a Lei nº 818/49, ao regular a perda da
nacionalidade, também prevê hipótese de sua reaquisição. Cretella Júnior é claro ao expor
que “não se perde o que não se tem; perde-se aquilo que se tinha a posse ou a detenção”.
Prossegue complementando que “‘perda’ é idéia ligada à idéia de definitividade, embora
nem sempre o seja, pois, pode-se recuperar o que se perde”.41 De modo a afastar a
impressão de definitividade do ato que declara a perda de direitos políticos, basta ter
presente, em relação às situações que decorrem de sentença transitada em julgado, a
possibilidade de a decisão que levou à perda desses direitos ser modificada por ação
rescisória ou anulada por vício de forma.
Portanto, é possível dizer que a grande diferença entre hipóteses de perda e de
suspensão de direitos é a previsão de prazo certo para o restabelecimento desses direitos.
Enquanto nas situações de perda não há fixação de determinado espaço de tempo ao final
do qual os direitos políticos serão automaticamente restabelecidos, nos de suspensão
esse tempo é previamente determinado. Tanto os casos de perda quanto os de suspensão
dos direitos políticos estão taxativamente relacionados no art. 15 da Constituição, tendo
em vista a utilização do advérbio só antes do rol das hipóteses indicadas.
A primeira das hipóteses previstas no referido artigo diz respeito ao cancelamento
de naturalização por sentença transitada em julgado.42 Essa é, evidentemente, uma
situação de perda, ainda que o ato que cancela a naturalização possa vir a ser anulado
a partir da iniciativa do legítimo interessado. Os casos em que se admite a perda da
nacionalidade são os indicados no §4º, I, do art. 12 da Constituição do Brasil, que começa
justamente pelo cancelamento por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional.
A referência à necessidade de sentença judicial para configuração da perda
traz implícita a necessidade de observância do devido processo legal, com a efetiva

40
GUEDES, Néviton. Capítulo IV – Dos direitos políticos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord.). Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 685.
41
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.
p. 1117. v. II.
42
Constituição da República de 1988, art. 15, §1º.

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130 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

possibilidade de ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. A explicitação da


motivação impede o desvirtuamento da ação, embora, infelizmente, o conceito seja
bastante amplo, permitindo colocar sobre esse guarda-chuva personagens escolhidos por
motivos variados e muitas vezes indevidos.
Também é possível declarar a perda da nacionalidade do brasileiro quando ele
adquirir outra nacionalidade, salvo se a lei estrangeira reconhecer a nacionalidade
original ou impuser a naturalização de brasileiro residente no exterior como condição
para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.
Outra hipótese de restrição a direito político (negativo) é a de incapacidade
civil absoluta, elencada no art. 15, §2º da Lei Maior. Pela lógica constitucional, aquele
que não é apto para gerir os próprios negócios jurídicos não pode pretender conduzir
negócios de natureza pública. O Código Civil estabeleceu os casos de interdição em seu
art. 1.767,43 mas nem todos eles são configuradores de incapacidade civil absoluta. O art. 3º
do Código Civil estipula que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes de
exercer a vida civil, já no art. 4º consta o rol das incapacidades relativas, sendo eles os
maiores de 16 anos e menores de 18, ébrios habituais e viciados em tóxico, aqueles que,
por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e os pródigos.
Muitos autores entendiam que a incapacidade civil absoluta prevista no Código
anterior configurava hipótese de suspensão, na medida em que seria possível a reversão,
desde que reconhecido o restabelecimento da capacidade civil do indivíduo. A nosso
ver, porém, salvo a hipótese de incapacidade civil do menor – que na verdade não é de
perda, pois não se perde o que ainda não se adquiriu –, as situações de incapacidade
civil absoluta dependiam de algo que não teria tempo certo para ocorrer, nem se poderia
saber se efetivamente iria ocorrer, como exemplo, o restabelecimento de enfermidade ou
de deficiência mental que afastava o discernimento para a prática dos atos da vida civil.
Por isso, nos filiamos à corrente dos que já entendiam que a segunda hipótese indicada
no art. 15 da Constituição é de perda dos direitos políticos e não de suspensão, na medida
em que mesmo não sendo definitiva, não há um termo certo para o restabelecimento
automático de tais direitos.
Quanto à perda dos direitos políticos em casos de incapacidade, colocamos para
reflexão a preocupação de que a incapacidade relativa, como a embriaguez habitual ou o
desenvolvimento mental incompleto, não impede a participação, ainda que indireta, nos
negócios de natureza pública. Apesar de essas situações restringirem a prática de certos
atos da vida civil e, portanto, prejudicarem a administração de negócio próprio, elas não
são causa para a perda dos direitos políticos, que interessam a toda a sociedade e cujas
consequências são infinitamente mais graves. Parece-nos haver, aqui, uma incongruência:
os negócios privados teriam mais relevância que os públicos?
A terceira situação descrita no art. 15 da Constituição diz respeito à condenação
criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Neste caso trata-se
inequivocamente de suspensão, como indicado no próprio texto. Ao julgar a ADPF
nº 144,44 o Supremo Tribunal Federal havia decidido que o termo inicial da restrição

43
Impõe a curatela: (i) àqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento
para os atos da vida civil; (ii) àqueles que, por outra causa duradora, não puderem exprimir a sua vontade;
(iii) aos deficientes mentais, aos ébrios habituais e aos viciados em tóxicos; (iv) aos excepcionais sem completo
desenvolvimento mental; e, por fim, (v) aos pródigos.
44
STF, Plenário. ADF nº 144. Rel. Min. Celso de Mello, j. 6.8.2008. DJe, 26 fev. 2010.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
131

era o trânsito em julgado da sentença condenatória. Nas palavras do Professor Néviton


Guedes:

A Suprema Corte recusou a tese segundo a qual, em consideração ao princípio da mora­


lidade e o da probidade administrativa, referidos no art. 14, §9º, a simples existência
de processos criminais, ou de improbidade administrativa, embora não transitados em
julgados, já seria o bastante para, nos termos do dispositivo, macular a vida pregressa,
justificando o indeferimento de seu registro de candidatura. Com base na exigência
constitucional de trânsito em julgado da decisão condenatória e na garantia fundamental
da presunção de inocência, compreendeu o Supremo Tribunal Federal que apenas as
decisões transitadas em julgado justificam a restrição ao direito político fundamental de
lançar-se como candidato.45

Todavia, no início de 2016 o mesmo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas


Corpus nº 126.292/SP,46 em uma total reversão de sua tranquila e firme jurisprudência,
resolveu, por maioria, que decisão condenatória de segundo grau possibilita o início da
execução de pena privativa de liberdade. Diante deste último julgamento (cuja revisão
tem sido objeto de constantes e consistentes manifestações), questiona-se como ficará
o exercício dos direitos políticos daqueles que tenham sido condenados criminalmente
em segundo grau, com recursos pendentes de apreciação, quando tais condenações não
sejam causa de inelegibilidade. Ou seja, os que tenham contra si condenação criminal
não transitada em julgada, pendente de confirmação, portanto, mas insuficiente para
gerar inelegibilidade. O direito de votar e de ser votado permanece mesmo após a
condenação em segundo grau?
Por outro lado, cabe indagar se a Constituição atribui maior ou menor importância
ao direito político de votar e de ser votado do que ao direito à liberdade individual, na
medida em que, para a suspensão destes últimos, é necessário o trânsito em julgado,
enquanto que, para a supressão do primeiro, basta uma decisão de segundo grau, ainda
que sujeita a recurso. Essa é uma importante questão que sempre merece ser considerada
pelos ilustres ministros de nossa Corte Suprema.
Ainda a propósito do assunto, é relevante fazer uma distinção entre o exercício
pleno dos direitos políticos positivos (que compreende os atos de votar e os de ser votado)
com as regras de inelegibilidade (direitos políticos negativos) que impedem o registro,
como candidatos, daqueles que tenham contra si determinadas decisões colegiadas não
transitadas em julgado.
As situações são diferentes, na medida em que é a própria Constituição da
Repú­blica que prevê situações em que o cidadão não pode ser votado e que autoriza o
legislador complementar a estabelecer outros casos de inelegibilidade a fim de proteger

45
GUEDES, Néviton. Capítulo IV – Dos direitos políticos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord.). Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 687.
46
“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
(CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO
GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão
penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário,
não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da
Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado” (STF, Plenário. HC nº 126.292/SP. Rel. Min. Teori Zavascki,
j. 2.9.2016. DJe, 7 fev. 2017).

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132 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada


a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a
influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na
administração direta ou indireta.47 Assim, absolutamente viável considerar a existência
de decisão colegiada condenatória por determinados crimes como obstáculo ao direito
de disputar cargo eletivo de modo a preservar o trato da coisa pública, ainda que tal
decisão não tenha transitado em julgado.
Não se trata de cercear a liberdade ou de impor restrições ao direito de ir ou vir.
Cuida-se, ao contrário, de evitar a candidatura daquele que já foi considerado, pela
maioria dos componentes de um órgão judicial colegiado, como responsável por atos
desa­bonadores, com gravidade suficiente para impedir a assunção a um cargo público,
em que poderia ditar ou executar políticas públicas, na maior parte das vezes supor­
tadas pelos sofridos e escassos recursos da nação, o que é inadmissível. Além disso,
como esclarecido na ementa do Acórdão nº 4.59848 do Tribunal Superior Eleitoral, “a
inele­gibilidade importa no impedimento temporário da capacidade eleitoral passiva
do cidadão, que consiste na restrição de ser votado, não atingindo, portanto, os demais
direitos políticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos políticos”.
Ainda em relação à terceira das hipóteses de restrição previstas no art. 15 da Carta
Magna, há um tema que merece especial consideração. Ao julgar o Recurso Extraordinário
nº 179.502/SP,49 nos idos de 1995, por apertada maioria, o Supremo Tribunal Federal
resolveu que toda e qualquer condenação criminal transitada em julgado, ainda que
no período do sursis, implica a automática suspensão dos direitos políticos. Em voto
vencido o eminente Ministro Sepúlveda Pertence observou que o art. 55 da Constituição
distinguiu hipótese de suspensão de direitos políticos (quando a perda do mandato
pende apenas de um ato declaratório da Mesa das Casas do Congresso Nacional) da
hipótese de perda do mandato legislativo por condenação criminal (quando dependerá
de decisão constitutiva da Casa Legislativa), assegurando amplo direito de defesa ao
condenado, a afastar, portanto, qualquer ideia de automaticidade. E ponderou:

Esse contencioso parlamentar seria de pomposa inutilidade, com todas as vênias, se toda
condenação criminal – fosse ela pelo crime de sono, de adultério ou de lesões corporais por
imperícia – devesse levar à suspensão de direitos políticos e, consequentemente, à perda do
mandato parlamentar, eis que dificilmente se conceberia um sistema constitucional onde
o mandatário político pudesse continuar a sê-lo, embora despido de direitos políticos.50

A partir daí se teve o tema por resolvido, como se vê do julgamento do Recurso


Extraordinário nº 577.012,51 no qual o nobre relator, Ministro Ricardo Lewandowski,

47
Constituição da República de 1988, art. 14, §9º.
48
TSE. Acórdão nº 4.598, j. 3.6.2004. DJ, 13 ago. 2004. RJTSE, v. 15-3, p. 228.
49
STF, Plenário. RE nº 179.502/SP. Rel. Min. Moreira Alves, j. 31.5.1995. DJ, 8 set. 1995: “EMENTA. Condição de
elegi­bilidade. Cassação de diploma de candidato eleito vereador, porque fora ele condenado, com trânsito em
jul­gado, por crime eleitoral contra a honra, estando em curso a suspensão condicional da pena. Interpretação do
artigo 15, III, da Constituição Federal. Em face do disposto no artigo 15, III, da Constituição Federal, a suspensão
dos di­reitos políticos se dá, ainda quando, com referência ao condenado por sentença criminal transitada em jul­
ga­do, esteja em curso o período da suspensão condicional da pena. Recurso extraordinário conhecido e provido”.
50
STF, Plenário. RE nº 179.502/SP. Rel. Min. Moreira Alves, j. 31.5.1995. DJ, 8 set. 1995, voto do Ministro Sepúlveda
Pertence.
51
STF, Primeira Turma. RE nº 577.012/MG. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe, 25 mar. 2011.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
133

citando Pontes de Miranda em análise que fez de dispositivo semelhante na Constituição


de 1946, consignou que “a condenação criminal suspende, qualquer que ela seja, enquanto
eficaz a sentença, os direitos políticos, não só se a pena é restritiva de liberdade”.
Para o saudoso Ministro Teori Albino Zavascki,52 “o constituinte não fez exceção
alguma: em qualquer hipótese de condenação criminal haverá suspensão dos direitos
políticos enquanto durarem os efeitos na sentença”.53 Reconheceu o renomado professor,
todavia, que se trata:

de preceito extremamente rigoroso, porque não distingue crimes dolosos dos culposos,
nem condenações a penas privativas de liberdade e de condenações a simples penas
pecu­niárias, que também não distingue crimes de maior ou menos potencial ofensivo
ou danoso, sendo que a condenação por contravenção, que também é crime, acarreta, do
mesmo modo, o efeito constitucional.54

Sem faltar ao respeito devido à nossa Corte Suprema, o tema deve ser revisitado,
como, aliás, já anunciava o Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 418.876,55 no qual as circunstâncias concretas do caso, todavia, não
permitiram. E nessa revisão será importante ter presente que a interpretação de norma
constitucional não pode ser feita em tiras, conforme a conhecida lição do Ministro
Eros Grau, e que a solução deve se pautar pelos princípios da razoabilidade e propor­
cionalidade, como bem se vê da doutrina dos professores Gilmar Mendes e Paulo Gonet
Branco:

Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora
possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou
benefícios – o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, em essência, consubstancia
uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade,
bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores

52
ZAVASCKI, Teori Albino. Direito políticos. Perda, suspensão e controle jurisdicional. Revista de Informação
Legislativa, v. 31, n. 123, jul./set. 1994.
53
ZAVASCKI, Teori Albino. Direito políticos. Perda, suspensão e controle jurisdicional. Revista de Informação
Legislativa, v. 31, n. 123, jul./set. 1994. p. 180.
54
ZAVASCKI, Teori Albino. Direito políticos. Perda, suspensão e controle jurisdicional. Revista de Informação
Legislativa, v. 31, n. 123, jul./set. 1994. p .180.
55
“Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. A oposição de embargos declaratórios
visando à solução de matéria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista
na omissão a respeito. II. Lei penal no tempo: incidência da norma intermediária mais favorável. Dada a garantia
constitucional de retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a
norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria
retroação da lei nova, mais severa, de modo a afastar a incidência da lei intermediária, cuja prevalência, sobre
a do tempo do fato, o princípio da retroatividade in melius já determinara. III. Suspensão de direitos políticos
pela condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 15, III): interpretação radical do preceito dada pelo STF
(RE 179502), a cuja revisão as circunstâncias do caso não animam (condenação por homicídio qualificado a pena
a ser cumprida em regime inicial fechado). IV. Suspensão de direitos políticos pela condenação criminal: direito
intertemporal. À incidência da regra do art. 15, III, da Constituição, sobre os condenados na sua vigência, não
cabe opor a circunstância de ser o fato criminoso anterior à promulgação dela a fim de invocar a garantia da
irretroatividade da lei penal mais severa: cuidando-se de norma originária da Constituição, obviamente não lhe
são oponíveis as limitações materiais que nela se impuseram ao poder de reforma constitucional. Da suspensão
de direitos políticos - efeito da condenação criminal transitada em julgado - ressalvada a hipótese excepcional do
art. 55, §2º, da Constituição - resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político”
(STF. RE nº 718.876/MT. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.3.2004. DJe, 4 jun. 2004).

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134 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional, e,


ainda, enquanto princípio geral de direito, serve de regra de interpretação para todo o
ordenamento jurídico.56

Frente aos princípios indicados na transcrição acima não nos parece razoável nem
proporcional que a aplicação do art. 15, III, da Constituição seja automática e ampla.
Isto é, que decorra da prática de todo e qualquer crime, desde que presente a necessária
sentença condenatória com trânsito em julgado e efeitos vigentes, inclusive se ainda no
período da suspensão condicional da sanção.
Pelo atual entendimento do Supremo, crimes com menor potencial ofensivo
e sem maiores consequências, como o de desacato, podem levar automaticamente à
suspensão dos direitos políticos.57 Ou seja, até um simples acidente de trânsito, causado
por imperícia ou desatenção, com base na atual jurisprudência, pode retirar, ainda que
temporariamente, os direitos políticos do responsável, impedindo-o de participar, direta
ou indiretamente, da definição ou execução das políticas públicas.
No julgamento do Recurso Especial Eleitoral nº 531.807/MG58 no TSE, o em.
Ministro Gilmar Mendes fez as seguintes e lúcidas observações:

Com base na compreensão da reserva legal proporcional, as causas de inelegibilidade devem


ser interpretadas restritivamente, evitando-se a criação de restrição de direitos políticos
sobre fundamentos frágeis, inseguros e indeterminados [...], absolutamente ofensivo à boa
dogmática de proteção dos direitos fundamentais. [...]
O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos)
é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que
se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem
as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também
compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a
qualquer reforma que vise a aboli-las.

Lembre-se, por curiosidade, de que a Lei Complementar nº 64, de 1990, em


seu art. 1º, inc. I, letra “e”, é expressa ao detalhar os crimes pelos quais a condenação
acarreta inelegibilidade. E entre eles não se encontra o de lesão corporal culposa, nem
o de desacato. Portanto – e desde logo esclarecendo que não se está a defender que a
inter­pretação da Constituição se faça a partir de legislação complementar, mas sim com
base em normas e princípios expressos na própria Carta Magna – a nosso ver deve ser
ponderada e repensada a rigorosa interpretação atualmente dada à aplicação automática
do art. 15, III, da Constituição da República.
Também a propósito da terceira restrição, ou seja, da suspensão dos direitos
políticos em razão de condenação criminal transitada em julgado, merece ser lembrado o

56
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 113-114.
57
Tal como observado pelo primeiro autor por ocasião do julgamento do TSE. RESP nº 19.633/SP. DJ, 9 ago. 2002,
p. 205: “Ementa: Recurso contra diplomação - Candidato que estava, à época do registro, com os direitos
políticos suspensos - Condenação por desacato - Pena de multa - Sentença criminal com trânsito em julgado -
Auto-aplicabilidade do art. 15, III, da Constituição Federal - Recurso não conhecido”.
58
TSE. RESPE nº 531807/MG. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJe, 3 jun. 2015.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
135

que explicitou o em. Ministro Dias Toffoli, em voto proferido por ocasião do julgamento
no Recurso Especial Eleitoral nº 126-02.2012 (TSE):59

Posiciono-me, a respeito do tema, a favor da tese de que a transação penal não tem natureza
condenatória e não gera trânsito em julgado material, pois considero, que, embora haja, o
cumprimento de medidas restritivas de direito ou o pagamento de multa, não há verificação
ou mesmo assunção de culpa pela parte transacionante.
Isso porque o instituto da transação penal foi inserido no ordenamento jurídico penal
pátrio em razão da vertente despenalizadora da Lei nº 9.099/95, que tem por objetivo
a deliberada intenção do Estado de evitar não só a instauração do processo penal, mas
também a própria imposição da pena privativa de liberdade, quando se tratar de infração
penal revestida de menor potencial ofensivo.

Na exata interpretação de S. Excia., a suspensão “somente pode ocorrer com


a condenação que, além de transitada em julgado materialmente, decorra do devido
processo legal e apure a culpabilidade do cidadão, o que não ocorre na transação penal”,
pois, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ela é “mera homologação
de acordo, sem natureza condenatória e sem trânsito em julgado formal ou material”,
tanto que seu descumprimento permite ao Ministério Público o eventual oferecimento
de denúncia.
Outra hipótese de perda dos direitos políticos é a elencada no item IV do mesmo
art. 15: recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos
do art. 5º, VIII, da Constituição da República.60 Pela leitura atenta desse dispositivo
verifica-se que o restabelecimento dos direitos políticos depende de o interessado, quando
possível, rever sua posição anterior e deixar de se eximir de atender à obrigação legal
ou de cumprir a prestação alternativa. Portanto, a causa da perda dos direitos políticos
acaba sendo o não cumprimento da prestação alternativa à obrigação legal a todos
imposta, desde que tal alternativa esteja prevista em lei.
O exemplo de obrigação legal que geralmente vem à mente é o do serviço militar
obrigatório, previsto no art. 143 da Constituição, cujo §1º dispõe que compete às Forças
Armadas, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz e depois
de alistados, venham a alegar imperativo de consciência. Todavia, como o alistamento é
condição para aquisição de direitos políticos e – como já dito nestas considerações – não
se perde o que ainda não se adquiriu, parece imprópria a referência. Observe-se, de
pronto, que para aquele cidadão maior de dezoito anos que, alistado, deixa de votar,
existem prestações alternativas, como a apresentação de justificativa, em prazo certo,
ao juiz eleitoral, ou o pagamento de multa. E, ainda, a possibilidade de readquirir tais
direitos, mediante nova inscrição no cadastro dos eleitores.
Um debate que surge é o dos casos de inadimplência de obrigação a todos imposta
sem que a lei preveja prestação alternativa. Nesta hipótese, e desde que a obrigação
seja razoável e sua inexecução guarde proporcionalidade com a consequência, poderá
ocorrer a perda dos direitos políticos.

59
TSE. RESPE nº 126-02.2012.6.10.0080/MA.
60
“Art. 5º [...] VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou
política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa fixada em lei”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
136 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Outra questão interessante que se apresenta é a relacionada com a necessidade de


instauração de algum procedimento, judicial ou administrativo, para a perda dos direitos
políticos pela razão indicada no inc. IV. A Constituição anterior atribuía, expressa­mente,
competência ao presidente da República para decretação da perda desses direitos.
Todavia, a atual Carta não mais atribui tal faculdade ao chefe do Poder Executivo Federal.
Ora, se a competência antes prevista passou a não mais existir, é evidente que só resta
o Poder Judiciário para dirimir a questão em caso concreto, após provocação da auto­
ridade legitimada, devendo ser assegurado ao interessado a mais ampla defesa, com
o contraditório que lhe é inerente, para que ele tenha efetiva oportunidade de se opor,
pelos motivos que entender adequados, à perda desse direito fundamental.
A quinta e última hipótese indicada no art. 15 da Constituição é a de suspensão
de direitos políticos decorrente de improbidade administrativa, nos termos de seu art.
37, §4º.61 Embora o dispositivo constitucional não faça referência à forma de constatação
da improbidade administrativa, é inquestionável a necessidade de instauração de
processo judicial a fim de que se apure, com observância do devido processo legal,
a efetiva prática de ato de improbidade administrativa. A mera existência de decisão
de órgão judicial colegiado torna inelegível aquele que foi condenado pela prática de
ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e
enriquecimento ilícito,62 desde que tal consequência tenha sido declarada na sentença.
Assim, para que ocorra a suspensão dos direitos políticos, ou seja, da obrigação de votar
e do direito de ser votado, é imprescindível que a decisão transite em julgado, tal como
dispõe o art. 20 da Lei nº 8.429/1992. Mais uma vez cabe invocar os ensinamentos do
Professor Néviton Guedes sobre o tema:

No seu art. 20, essa Lei estabelece expressamente que a suspensão dos direitos políticos
dependerá do trânsito em julgado da sentença condenatória. Confirmando os termos
expressos da Lei, aliás, a jurisprudência do TSE tem se firmado no sentido de que a
suspensão dos direitos políticos decorrente de ato de improbidade administrativa, por não
ter natureza penal, deve resultar de ação civil e depende de decisão expressa e motivada
por parte do juízo competente para que possa ser aplicada pela Justiça Eleitoral. Assim,
cuidando-se dos atos de improbidade referidos na Lei 8.429/92, a que faz menção o art.
15, V, combinado com o art. 37, §4º, da Constituição, não basta que o juízo competente
tenha condenado o indivíduo por ato de improbidade para que contra ele se possa impor a
suspensão dos direitos políticos, tendo o órgão jurisdicional que fazer expressa e específica
remissão à sanção de suspensão dos direitos políticos para que, após o trânsito em julgado
da decisão condenatória, o cidadão de fato tenha os seus direitos políticos suspensos.63

A propósito, cabe lembrar que as sanções referidas no citado §4º do art. 37 não são
necessariamente cumulativas. Assim, o juiz, considerando a relevância e as consequências
dos fatos apurados, pode aplicar todas ou apenas algumas delas. Nesse sentido explicitou

61
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e graduação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível.
62
Lei Complementar nº 64, de 1990, art. 1, inc. I, letra “l”.
63
GUEDES, Néviton. Capítulo IV – Dos direitos políticos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord.). Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 688.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
137

o em. Ministro Luiz Fux na ementa de acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça
no Recurso Especial nº 980.706/RS:64

8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não são necessariamente
cumu­lativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação,
neces­sidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único
do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja
suficiente à repressão e à prevenção da improbidade.

Há, ainda, outro aspecto de restrição de direito político passivo por ato relacionado
com improbidade que merece ser destacado neste estudo, que é o previsto no art. 1º,
inc. I, letra “i”, da Lei Complementar nº 64, de 1990 que estipula:

Art. 1º São inelegíveis:


I - para qualquer cargo: [...]
i) os que, em estabelecimento de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido
ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam
exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de
direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer
responsabilidade.

A situação descrita na indicada letra “i” pode perdurar por tempo indeterminado,
pois, para tanto, é suficiente a mera existência de processo de liquidação, judicial ou
extrajudicial, que, na maior parte das vezes, se prolonga por muitos e muitos anos. Por
se tratar de lei complementar, os seus parâmetros devem estar dentro da autorização
concedida pelo legislador constituinte. Em outras palavras, deve respeitar os limites
estabelecidos no art. 14, §9º, da Constituição da República, entre eles a explicitação do
prazo de fixação da cessação da inelegibilidade. Assim, considerando que a hipótese da
referida letra “i” está relacionada à improbidade (motivo de suspensão e não de perda
de direitos políticos) a indefinição do momento em que se dará o restabelecimento
automático de todos os direitos políticos implica a inconstitucionalidade do que consta
na lei complementar.
Concluindo este apanhado de ideias e reafirmando o grande cuidado que se há de
ter quando se interpretam normas que restringem direitos políticos, que estão entre os
direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República, necessária a lembrança
do Recurso Especial Eleitoral nº 21.273.65 Naqueles autos se discutia se a suspensão
dos direitos políticos de determinado prefeito após eleição interferiria no exercício dos
direitos políticos do vice-prefeito com ele eleito. O Tribunal Superior Eleitoral, após
boas discussões e oportunos pedidos de vista, concluiu:

por se tratar de questão de natureza pessoal, a suspensão dos direitos políticos do titular
do Executivo Municipal não macula a legitimidade da eleição, sendo válida a votação por­
quanto a perda de condição de elegibilidade ocorreu após a realização da eleição, momento
em que a chapa estava completa.

64
STJ, Primeira Turma. REsp nº 980.706/RS. Rel. Min. Luiz Fux. DJe, 23 fev. 2011.
65
TSE. RESPE nº 21.273, Nuporanga – SP. DJe, 27 maio 2004.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
138 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Também vale a menção ao julgamento, mais recente, do Recurso Especial Eleitoral


nº 36.173,66 no qual o Tribunal Superior Eleitoral decidiu que os que estiverem com os
direitos políticos suspensos podem participar de atividades político-partidárias, inclusive
comícios e atos de propaganda, na medida em que o art. 337 do Código Eleitoral, que
tipifica tais atividades como crime,

não guarda sintonia com os arts. 5º, IV, VI e VII, e 220 da Carta da República, que garantem
ao indivíduo a livre expressão de pensamento e a liberdade de consciência, ainda que o
exercício de tais garantias sofra limitações em razão de outras, também resguardadas pela
Constituição Federal.

Do voto do nobre relator, o Ministro Dias Toffoli, merece destaque essa signifi­
cativa passagem:

Com efeito, o mencionado dispositivo [art. 337, do Código Eleitoral] descreve como crime
a participação do cidadão que estiver com os direitos políticos suspensos em atividades
partidárias, inclusive comícios e atos de propaganda, comportamentos que dizem respeito
à liberdade individual, e não à prática de atos que se inserem no âmbito dos direitos
políticos, propriamente ditos.
Frise-se que a aludida norma não prevê como crime a filiação do cidadão nos quadros
da agremiação, o que consistiria, em tese, o exercício de um direito político albergado
consti­tucionalmente, que poderia sofrer restrição diante de um bem jurídico maior.
Mas, ao contrário, priva o cidadão de manifestar-se quanto às suas crenças e convicções
políticas, o que implica, a meu ver, restrição à liberdade de manifestação do pensamento
e de consciência.

Em suma, pode-se dizer que os direitos políticos são garantias basilares de uma
democracia constitucional. Ao decorrer da história se observa uma ampliação do acesso
dos direitos políticos diante não apenas da abrangência da definição de cidadão, mas
também do reconhecimento da necessidade de manifestação popular para o amadu­
recimento e fortalecimento da democracia.
Um sistema representativo deve não só garantir a todos, em suas plenas faculdades
mentais, a escolha de seus representantes, mas também garantir acesso àqueles que
buscam representar seus pares. Apenas situações especiais, devidamente definidas pelo
constituinte e pela legislação complementar, por força desta mesma Constituição, e que
não devem ser interpretadas com amplidão, podem restringir a participação do cidadão
no debate democrático e na vida pública, seja atuando como eleitor ou como candidato,
para colaborar, questionar ou tentar participar, direta ou indiretamente, das atividades
políticas de definição de caminhos e da gerência da coisa pública.

Referências
AMARAL JUNIOR, Luciano. Regime constitucional dos direitos políticos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 1980.
CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

66
TSE. RESPE nº 36.173, Cajamar – SP. Rel. Min. Dias Toffoli, Acórdão nº 361-73.2012.626.0354. DJe, 30 set. 2015.

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FERNANDO NEVES DA SILVA, CRISTINA MARIA GAMA NEVES DA SILVA
DIREITOS POLÍTICOS E SUAS RESTRIÇÕES
139

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1989. v. II.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2007.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
ZAVASCKI, Teori Albino. Direito políticos. Perda, suspensão e controle jurisdicional. Revista de Informação
Legislativa, v. 31, n. 123, jul./set. 1994.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

SILVA, Fernando Neves da; SILVA, Cristina Maria Gama Neves. Direitos políticos e suas restrições. In:
FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz
Eduardo (Org.). Direito Constitucional Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 121-139. (Tratado de
Direito Eleitoral, v. 1.) ISBN 978-85-450-0496-7.

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CAPÍTULO 3

O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS


ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE

VÂNIA SICILIANO AIETA

3.1 Apresentação
O presente trabalho tem por objetivo mostrar que, mesmo em pleno século XXI,
existe a tentativa de implementar uma “sociedade punitiva”, fruto de um projeto político
transnacional, que recorre à legislação coercitiva e às táticas policialescas para dispersar
ou reprimir toda e qualquer forma de oposição ao poder das corporações, reprimindo o
dissenso político, através do sacrifício de direitos políticos, assegurados na Constituição
da República, com fins de solidificar o projeto neoliberal.
Nesse sentido, traçamos relações entre a realidade hodierna de criminalização
dos políticos, representantes do povo, eleitos pelo voto popular, com importantes con­
tribuições trazidas por autores que percebem nos efeitos do punitivismo neoliberal
imperante um progressivo desamparo nos direitos fundamentais, notadamente observado
nas constantes e assustadoras flexibilizações dos direitos constitucionais, como no caso da
supressão dos direitos políticos, que são subespécie dos direitos humanos, além do esvaziamento
dos direitos fundamentais assecuratórios da proteção dos cidadãos na processualística penal.
Os efeitos do punitivismo neoliberal sobre a legislação eleitoral, valendo-se de
alicerces teóricos preocupantes, são hoje bastante evidentes. A expansão reinante da
criminalização dos políticos apresenta-se, na maior parte das vezes, de forma velada,
como se não estivéssemos tratando verdadeiramente de problemática penal, mas tão
somente de “condições de elegibilidade”, como se a inelegibilidade não fosse uma pena,
mas sim um “prêmio”.
O cerne da motivação do presente trabalho está no papel ascendente de uma
política penal, inclusive no universo eleitoral, voltada para a prisão, punição e extirpação
de direitos constitucionais através de flexibilizações interpretativas advindas do fenômeno
da pré-compreensão do intérprete, para nos reportarmos aos ensinamentos de superlativa

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
142 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

importância para a hermenêutica constitucional de Konrad Hesse, em sua obra Escritos


de derecho constitucional.1
A intensa demanda e o evidente crescimento por mecanismos de “controle” e
“punição” no universo político, capitaneados pelo Poder Judiciário, sob a égide do
ativismo judicial, com o argumento de combater desvios ético-normativos dos agentes
políticos, têm demonstrado, na realidade, a chamada “judicialização da política”, postura
proativa do supracitado poder no desempenho de suas funções, interferindo de maneira
irregular e significativa nas eleições assim como nas ações políticas dos demais poderes.
Tal realidade repercute negativamente na atividade jurisdicional ao criar a perigosa
possibilidade de politização da função judicante, tão bem vislumbrada pelo professor
português Boaventura de Souza Santos ao asseverar que “a judicialização da política
conduz à politização da justiça”.2
Derivação desta forma de agir, e influindo permanente e sobremaneira no período
pré-eleitoral, é aquilo que podemos chamar de “judicialização do processo eleitoral”,
revelada na excessiva intromissão do Poder Judiciário na atividade política.
Com isso, deflagra-se um indesejável estado de controle político permanente por
parte da Justiça Eleitoral, que não pode se pretender protagonista do processo eleitoral,
intrometendo-se, por vezes indevidamente, no jogo democrático.
Ao revés, cabe a ela assegurar a legalidade e a serenidade dos conflitos políticos
acentuados do processo eleitoral, pois devemos lembrar que a atividade política durante
as eleições não deve ser cerceada, mas tão somente modulada, na medida em que o eidos
caracterizador do processo eleitoral reside na liberdade de expressão política.
Tal realidade é agravada pelos fatores psicológicos inconscientes, que fazem
parte da personalidade de qualquer pessoa e que influem na formação do juízo crítico,
notadamente na capacidade de julgar. Quando esses fatores prevalecem, a isenção do juiz
fica comprometida, independentemente da sua vontade. Nesse sentido, o conhecimento
dos fatores psicológicos do inconsciente do magistrado é indispensável para que o
julgador possa controlá-los e, com isso, conseguir o máximo de imparcialidade na hora
de julgar.
Observa-se ainda com atenta preocupação a policização intensa da natural confli­
tividade política das relações humanas. A Justiça Eleitoral, além de protagonizar a qualquer
preço, inclusive cometendo inconstitucionalidades gravosas, a posição de principal
agente do processo eleitoral, tem conduzido sua atuação maculada por manifestações
midiáticas alicerçadas pelos sentimentos de comoção popular e pela necessidade de
dar satisfação aos anseios de uma sociedade controlada pelos ditames dos meios de
comunicação, porta-vozes das elites, com o objetivo de expurgar da vida pública aquelas
pessoas tidas como indesejáveis e indignas do mandato popular.
Campeia no mundo jurídico, com esteio no credo liberal e conservador, a tentação
de buscar alicerce, no âmbito penal, nas instituições policiais e penitenciárias e, no âmbito
eleitoral, nas condenações às penas de inelegibilidade, através da defesa do encarceramento
e, em especial, conforme já asseverado, pela punição mais cruel aos representantes eleitos
pelas classes menos favorecidas que é a inelegibilidade, um verdadeiro “banimento do
mundo político”, condenando-se tais representantes à invisibilidade política.

1
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro, 1998.
2
SANTOS, Boaventura Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. Lisboa: Cortez, 1998.

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VÂNIA SICILIANO AIETA
O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
143

É possível observar que parte significativa dos meios de comunicação vêm


paulatinamente apresentando “fontes” pouco confiáveis e, o pior, se prestando a
interesses pouco nobres, pois sabem muito bem os prejuízos que eleitoralmente podem
causar aos candidatos através de veiculações que faltam com a verdade dos fatos.
Essas notícias falaciosas (fake news), vale-se dizer, divorciadas e distintas do direito
constitucional à liberdade de expressão, tornam-se agravadas quando o momento da
ofensa se dá no período eleitoral, trazendo prejuízos acentuados ao candidato, ao macular
sua imagem com uma notícia mentirosa, perante seus eleitores.
Não se trata a presente pesquisa de sustentar limitação à liberdade de informação,
tampouco ao direito constitucional de crítica. Os políticos experientes que sabem e são
cônscios das regras do jogo democrático suportam com resignação e autocontrole pessoal
os dissabores advindos da vida pública e das disputas eleitorais. Mas o presente estudo
se foca nos casos em que não estamos diante de subjetividades e de exercício democrático
de liberdade de expressão e direito constitucional de crítica.
São incidentes, cada vez mais presentes em nossa sociedade, que podem ser
configurados como casos em que pode se limitar a liberdade de informação, pois revelam
a veiculação de notícia inverídica.
Nesse sentido, vale a lembrança, que será explorada na presente pesquisa, da
figura do Homo Sacer, desenvolvida na obra de Giorgio Agamben, uma enigmática
figura trazida do direito criminal romano arcaico, que era um ser humano que podia ser
morto por qualquer um impunemente, mas que não devia ser sacrificado segundo as normas
prescritas pelo rito.3
O trabalho intenciona correlacionar tal figura com os párias da política, os desafetos
dos meios de comunicação, que podem, na sociedade atual, ser destruídos tanto moral
como politicamente, achincalhados pela imprensa e pela televisão, sem possibilidade de
defesa equânime e adequada e, por fim, julgados além dos limites do “estado de exceção”,
conforme a tese enunciada por Günther Jakobs, doutrinador alemão que a sustenta
com base em políticas públicas de combate à criminalidade interna e/ou internacional.4

3.2 O asseguramento constitucional dos direitos políticos


A democracia participativa foi positivada pela Constituição de 1988, pelo seu
art. 1º, parágrafo único, ao estabelecer que a eleição de representantes não é a única
forma de exercício do poder político. Somente através da sedimentação da democracia
participativa, poderá ser possível alcançar um direito constitucional de luta e de
resistência, para parafrasearmos os ensinamentos do mestre Paulo Bonavides.
Além dos mecanismos expressos de exercício da soberania popular, previstos
no art. 14 da Constituição brasileira de 1988, e pulverizados ao longo da Carta Magna
em dispositivos como os arts. 194, VII, 198, III, 204, II, 206, VI, e 277, §7º, o princípio
constitucional à participação política tem como pilares quatro princípios cardeais
correlacionados, que compõem a estrutura constitucional da democracia participativa.

3
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012.
4
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson-Civitas, 2003.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
144 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Tais princípios correlatos ao princípio da participação política são o princípio da


dignidade da pessoa humana, o da soberania popular, o da soberania nacional e o da unidade
da Constituição.
Esses elos demonstram vínculos entre os direitos políticos e os direitos humanos.
Os direitos políticos, por tratarem do direito de participação das pessoas no poder político
do Estado, estão inseridos no universo dos direitos humanos por serem fundamentais
para a existência dos direitos sociais, econômicos e individuais.
Na moderna doutrina dos direitos humanos, os direitos políticos estão conca­
tenados com outros direitos fundamentais. Para uma democracia que assegure os direitos
de participação política, Luis Sanches Agesta advoga:

Los derechos políticos están intimamente vinculados a la estrutura misma del regimen
político, porque son derechos de participación. Non significan, como los derechos
individuales, uma esfera de autonomía o un limite de la acción del poder público, ni, como
los derechos sociales, uma demanda que ha de ser satisfecha por el Estado. Son como los
derechos públicos, con los que a veces tienen uma línea de separación casi inapreciable,
derechos de participación. Pero con un objeto distinto del que corresponde a las liberdades
o los derechos públicos, aunque estén intimamente relacionados con ellos. Las libertades
o derechos públicos suponen una participación que repercute directamente sobre las
corrientes de opinión; contribuyen a formar la opinión u son “libertades” que expresan
el pluralismo de crencias y opiniones. Los derechos políticos significan una participación
directa en las decisiones del poder político u se les configurar como una “libertad”, en
cuanto representan una capacidad de elección sobre la organización misma del poder, las
personas que han de ejercerlo o las decisiones misma del poder, las personas que han de
ejercerlo o las decisiones mismas que este adopta.5

O modelo liberal de representação política tem sido criticado e, sobretudo,


demonstra-se desacreditado, tal como se fosse algo irreal. E, com o advento do consti­
tucionalismo material, no decorrer do século XX, propiciou uma ambiência mais favorável
ao avanço da qualidade da representação política. No século XIX, os parlamentos eram
compostos por “notáveis” e o “povo” deveria ficar afastado do poder. Por isso, o sufrágio
restrito excluía da participação político-eleitoral um enorme contingente de pessoas,
fazendo com que os representantes eleitos não fossem ungidos pelo voto da maioria.6
Os partidos socialistas contribuíram bastante para mudanças na natureza da
representação. Em primeiro lugar, os deputados socialistas não eram porta-vozes dos
interesses burgueses. Além disso, os partidos socialistas exerciam uma fiscalização
ideológica severa sobre os representantes eleitos pelas suas legendas, fazendo com que
o mandato representativo se transformasse, em nível prático, não em um mandato civil,
mas sim em um mandato imperativo partidário.7
Porém, não obstante a organização da classe operária e a sedimentação dos
partidos políticos no bojo do constitucionalismo material, a classe trabalhadora custou

5
ROBERT, Cinthia; MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Teoria do Estado, democracia e poder local. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000. p. 79.
6
ROBERT, Cinthia; MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Teoria do Estado, democracia e poder local. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000. p. 80.
7
ROBERT, Cinthia; MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Teoria do Estado, democracia e poder local. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000. p. 81.

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VÂNIA SICILIANO AIETA
O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
145

a se conscientizar da importância de votar em representantes que verdadeiramente


espelhassem a sua classe social.
Habermas, ao analisar o modelo clássico da esfera pública burguesa, considera que
a dimensão pública penetra em esferas cada vez mais significativas da sociedade. Por
outro lado, assinala que, ao revés, a função política tem se esvaziado significativamente,
na medida em que os fatos públicos não são, como deveriam ser, submetidos a um
controle político eficaz por um público crítico e preparado para a tomada de decisão política.
As novas relações entre direito e democracia exigem uma política que direcione
e reproduza um espaço comunitário mais participativo, assecuratório do exercício real
do kratos por parte do demos, compreendendo estratégias de ação transformadoras pela
participação ativa dos cidadãos. Tais tendências advogam paradigmas diferenciados,
divorciando-se da perspectiva jurídica liberal-individualista ao elegerem políticas
democráticas assentadas na descentralização, na participação popular, no poder local,
no controle das bases e no sistema de conselhos.8
Urge a noção de comunidade, sendo essa totalmente distinta do modelo liberal-
capitalista, ainda que mitigado pelas estratégias sociais e assistencialistas do welfare-
state. O novo modelo de comunidade impõe mecanismos mais dinâmicos, propiciando
a participação efetiva e concreta dos cidadãos, legitimando, em nível institucional,
politicamente, os movimentos sociais.
Sobre o assunto, vale ressaltar a lição de André Franco Montoro, ao sustentar a
existência de dois caminhos para realizar as transformações de sentido comunitário:
primeiramente, pela adoção de processos comunitários ou de participação. Segundo, pela
defesa e fortalecimento das comunidades intermédias em todos os níveis de vida social.9
Antônio Carlos Wolkmer considera que, na medida em que a democracia burguesa
formal e o sistema partidário envelhecem e não absorvem nem canalizam as demandas
sociais, surgem, naturalmente, condições de participação para as novas entidades
coletivas insurgentes. Por isso, muitas reivindicações e lutas políticas passam ao largo
dos partidos políticos e sindicatos, desaguando para os espaços públicos participativos
mais “abertos”.10
A Constituição brasileira de 1988 reza, em seu art. 14, os instrumentos de
democracia participativa, in verbis:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.

8
WOLKMER, Antônio Carlos. Direito e democracia. Direito, Estado e sociedade, Rio de Janeiro, n. 5, p. 1-8, ago./dez.
1994. p. 1.
9
André Franco Montoro, em “Liberdade, participação, comunidade”, comunicação apresentada no II Congresso
Brasileiro de Filosofia Jurídica e Social, promovido pelo Instituto Brasileiro de Filosofia, realizado na USP, de 1 a
5.9.1986, p. 6-7 apud WOLKMER, Antônio Carlos. Direito e democracia. Direito, Estado e sociedade, Rio de Janeiro,
n. 5, p. 1-8, ago./dez. 1994. p. 3.
10
WOLKMER, Antônio Carlos. Direito e democracia. Direito, Estado e sociedade, Rio de Janeiro, n. 5, p. 1-8, ago./dez.
1994.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
146 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

No entanto, existem outros dispositivos constitucionais, também assecuratórios da


democracia, que se encontram pulverizados ao longo da Constituição, como exemplo a
participação da comunidade na gestão de políticas públicas (arts. 194, VII, 198, III, 204,
II, 206, VI e 227, §7º).
Isso pode ser explicado pelo fato de a democracia participativa estar positivada
no art. 1º, parágrafo único, rezando que a eleição de representantes não é a única forma
de exercício do poder político.11 Assim, estabelece a Constituição:

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Mas, embora a Constituição brasileira de 1988 tenha adotado os mecanismos de


exercício da soberania popular, estabelecidos no art. 14, não fez a inclusão do recall, não
obstante os esforços do constituinte Lysâneas Maciel, entusiasta da matéria, que tentou
almejar a aprovação de uma versão nacional do instituto, denominada voto destituinte.
O recall, também chamado de revogação, é o instrumento pelo qual, a requerimento
de certo número de eleitores, o mandato de um parlamentar ou de um funcionário eletivo
é submetido à apreciação do voto popular, sendo revogado se não obtiver confirmação.
O recall judicial também é aceito em algumas constituições estaduais dos Estados Unidos,
consistindo na revogação das decisões judiciais.
É inegável que o exercício da soberania popular, pela via da democracia parti­
cipativa, propicia um maior controle em termos de intensidade e de qualidade dos
cidadãos sobre o governo, dos governados sobre os governantes.
Entre os principais institutos de participação política conjugada pode-se apontar
a petição, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular legislativa, o veto popular legislativo e
a opção popular ou local option ou optional charter system.12
A petição tem por escopo uma solicitação às entidades representativas para que se
supra uma necessidade de interesse individual ou coletivo através de uma providência
legislativa, não se confundindo com a iniciativa popular legislativa em razão da petição
ser um ato individual, sem a exigibilidade de proposta definida nem percentual de
eleitores participantes.13
No Brasil, foi consagrada pelo art. 5º, inc. XXXIV, alínea “a”. Significa:

a faculdade reconhecida ao indivíduo ou grupo de indivíduos de se fazer ouvir por


quaisquer autoridades públicas para que se atenda uma necessidade de interesse particular
ou coletivo, seja com reclamações, seja com solicitações de variada natureza.14

Faz-se da maior importância asseverar que o direito de petição, em nível consti­


tucional, possui um caráter político, diferenciando-se das exigibilidades impostas à

11
Tal perspectiva possui sua geratriz no constitucionalismo ibérico, notadamente nas Cartas portuguesa, de 1976
e espanhola, de 1978, ambas influenciadas pela Lei Fundamental de Bonn, que transformou demandas, outrora
existentes exclusivamente no universo da doutrina, em direitos fundamentais.
12
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 101.
13
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 102. Adrian Sgarbi adverte que, malgrado os “ares
corriqueiros”, o instituto da petição, previsto na Constituição da República italiana, art. 50, tem utilização quase
nula.
14
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 104.

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VÂNIA SICILIANO AIETA
O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
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formulação e apresentação das petições no universo do direito processual civil. Assim,


são permitidas e asseguradas petições até mesmo para o presidente da República e o
Congresso Nacional.
O plebiscito15 formula-se como um instrumento que tem por fito “fornecer
ao governo uma pronúncia ou decisão dos eleitores sobre um fato, um assunto ou
acontecimento”.16 Tal instituto apresenta variantes de acordo com o ordenamento jurídico
e a doutrina que estejam sendo examinados. Se diferencia do referendo na medida que
é uma decisão política sobre uma situação atual ou futura enquanto o referendo visa à
aprovação popular de um ato normativo. O plebiscito também pode ser utilizado sobre
um fato já sucedido ou como consulta política acerca de uma decisão, desde que não se
esteja tratando de lei já aprovada.17
Por sua vez, em se tratando do referendo, esse instituto consiste na “submissão
ao eleitorado de todas ou algumas normas, após terem vigência, ou mesmo antes, para
constituí-las, revogá-las, conservá-las ou modificá-las”.18 Há de se inferir que a sua
característica principal é a de que deve versar sobre matéria normativa. Meirelles Teixeira
considera o referendo o instituto mais diretamente relacionado com as falhas e as ficções
do regime representativo,19 já que os cidadãos tomam parte da tarefa legislativa, ao
aprovar ou repelir medidas de caráter legislativo, leis ou projetos de leis. O referendo
pode ser obrigatório ou facultativo,20 efetuar-se antes ou depois de concluída a tarefa
legislativa,21 ter caráter político ou jurídico22 ou ser legislativo ou constituinte.23
A iniciativa popular legislativa tem por função dar andamento à sequência
procedimental que poderá terminar com a formação de um direito novo,24 através do
deferimento de certa parte ou percentual do eleitorado, a possibilidade de encaminhar
um projeto de lei ou apenas apresentar ao Poder Legislativo um documento com as

15
Adrian Sgarbi, ao dissertar acerca das origens do plebiscito, ensina in verbis: “Em Roma, durante o período da
República, se chamava plebiscitum a decisão soberana da plebe aprovada em assembléia (= concilium plebis),
decorrente da proposta inicial de um tribuno sobre uma medida que, graças a Lex Valeria Horatia de Plebiscitis
(± 449 a.C.), somente obrigaria os plebeus, constituindo uma das modalidades das Leges Rogatae. Sendo
certo que, após a Lex Hortencia de Plebiscitis (± 286 a.C.), foi também estendida aos patrícios, tornando-se de
manifestação obrigatória para todos” (SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999).
16
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 108.
17
TEIXEIRA, José Horácio Meirelles; GARCIA, Maria (Org.). Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. p. 475.
18
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 111.
19
TEIXEIRA, José Horácio Meirelles; GARCIA, Maria (Org.). Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. p. 475.
20
Meirelles Teixeira explica que o referendo obrigatório ocorre quando a manifestação do corpo eleitoral constitui
elemento imprescindível na elaboração e validade das leis. Por outro lado, se for facultativo tem o caráter de uma
mera faculdade de que podem lançar mão o próprio corpo legislativo, o Executivo, uma parte do eleitorado ou
os estados federados nos países de regime federativo (TEIXEIRA, José Horácio Meirelles; GARCIA, Maria (Org.).
Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991).
21
Nesse caso, denomina-se referendo pré-legislativo ou pós-legislativo.
22
Será um referendo político quando tiver caráter consultivo, ou seja, quando não obrigar o Legislativo nem o
Executivo, tendo exclusivamente a missão democrática de saber a opinião dos eleitores, com a finalidade de
harmonizar os poderes constituídos com a opinião pública. Quando for um referendo jurídico, participará de
fato da formação da lei, ao aprová-la ou rejeitá-la. Nesse caso, assevera Meirelles Teixeira, constitui-se como um
genuíno veto popular (TEIXEIRA, José Horácio Meirelles; GARCIA, Maria (Org.). Curso de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991).
23
O referendo constituinte apresenta-se como uma forma, mais democrática, de emenda ou revisão constitucional,
submetendo à aprovação popular as modificações constitucionais.
24
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 113.

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148 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

diretrizes da matéria para ser atribuída forma e conteúdo, desde que sejam respeitadas
as regras do processo de feitura das leis. Assim, faculta-se aos eleitores a possibilidade
de se iniciar uma proposta legislativa tendente à adoção de norma constitucional ou
infraconstitucional.25
A iniciativa popular é um processo eleitoral através do qual certos percentuais
do eleitorado podem propor a iniciativa de mudanças constitucionais ou legislativas
mediante a assinatura de petições formais que sejam autorizadas pelo Poder Legislativo
ou por todo o eleitorado. Segundo a Constituição de 1988 é a atribuição de competência
legislativa ao povo eleitor para o início do processo de formação da lei, seja no plano
federal (art. 61, II, §2º), ou no plano estadual (art. 27, §4º).
O veto popular, por sua vez, possibilita aos cidadãos, por uma votação de norma
que ainda não esteja em vigor, obstarem seu ingresso no ordenamento jurídico, por
força de rejeição eleitoral expressa.26
Por fim, a opção popular, nos dizeres de Adrian Sgarbi, significa “a pronúncia
do povo sobre uma questão da administração ou do legislativo com a finalidade de se
determinar a escolha entre duas ou mais medidas a serem tomadas”.27
Os instrumentos da democracia semidireta apresentam vantagens como a concre­
tização efetiva do princípio da identidade entre o demos e o kratos, a correção dos erros e
omissões dos corpos legislativos de representação, a diminuição da corrupção moral dos
representantes ligados a interesses divorciados dos representados e um maior combate
ao imobilismo das assembleias. Ao revés, pode ocorrer um aumento no grau de instabi­
lidade política já que o povo pode revogar, em um espaço de tempo mais breve, suas
próprias decisões. Além disso, pode-se apontar o aumento da falsa propaganda e da
demagogia, da manipulação das massas e até mesmo maiores dispêndios acarretados
pelas frequentes consultas populares.28
A democracia semidireta também se apresenta como um instrumento concre­
tizador dos movimentos sociais. Dalmo de Abreu Dallari, ao analisar o tema, sugere
um rol de modalidades de participação no âmbito dos poderes constituídos. Em se
tratando de mecanismos de participação popular, no âmbito do Poder Legislativo, o
autor apresenta seis diretrizes com fins de assegurar uma democracia de base, a saber:
o poder de “iniciativa legislativa” da comunidade com a consequente vinculação para
os representantes (as propostas legislativas da população não devem ser mera sugestão,
pois serão obrigatoriamente discutidas e aprovadas pela assembleia ou parlamento); a
prática do “plebiscito” enquanto consulta de caráter geral sobre assuntos fundamentais;
o exercício do referendum para a aceitação ou rejeição de medidas legislativas; o
pronunciamento da comunidade através do “veto popular” sobre determinado projeto
de lei; a convocação de “audiências públicas”, com a inscrição prévia da população, para
deliberar sobre futuros projetos e o ato de renovação do mandato e a reconfirmação tanto
do representante político quanto do servidor público comunitário.29

25
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 117.
26
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 118.
27
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 119.
28
TEIXEIRA, José Horácio Meirelles; GARCIA, Maria (Org.). Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. p. 481.
29
WOLKMER, Antônio Carlos. Direito e democracia. Direito, Estado e sociedade, Rio de Janeiro, n. 5, p. 1-8, ago./dez.
1994. p. 5.

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VÂNIA SICILIANO AIETA
O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
149

Por sua vez, os mecanismos de participação popular, na esfera do Poder Executivo


podem ser visualizados na participação do povo no planejamento, na consulta à
comunidade sobre proposta ou projeto orçamentário, na representação da comunidade
em órgãos consultivos e na direção de entidades de administração descentralizada e na
participação da população no exercício de um poder de controle para facilitar o direito
à informação.30
Por fim, no Poder Judiciário, a prática participativa da comunidade na administração
da justiça implica o real asseguramento de um concreto acesso a ela, com a criação de
tribunais distritais, centros de promoção de justiça nos bairros, comissões de apelação e
arbitragem, comitês de conciliação e mediação e sobretudo o controle externo dos atos
administrativos do Judiciário, salvaguardando as garantias dos magistrados (rezadas nos
arts. 93, 95, 96 e 125 da Constituição brasileira de 1988)31 e a sua independência em relação
aos atos jurisdicionais propriamente ditos e aos atos jurisdicionais impropriamente
ditos.32
No que tange ao papel do juiz no processo de aprimoramento da democracia,
vale ressaltar que a sentença não é um pedaço de lógica ou uma norma pura, mas sim
uma criação humana da inteligência, da vontade e do espírito do homem. Por isso, o juiz
não deve ser visto como um lógico que tem a lei como premissa maior, o caso concreto
como premissa menor e a sentença como conclusão.
Holmes, afirma que, antes de tudo, o juiz é um engenheiro social. Não se pode
negar a importância do juiz como elemento necessário à produção de uma democracia
participativa. Porém, há de se separar a decisão do juiz dos seus impulsos, ambições,
paixões e debilidades, pois o homem é fruto dos seus valores.
Contudo, sabemos que os direitos políticos, como desdobramento do princípio
estruturante insculpido no art. 1º, parágrafo único da Constituição da República, se
con­sagram nos direitos atribuídos ao cidadão, que lhe permitem, por meio das mais
diversas técnicas e instrumentos, desde os postulados mínimos da caracterização de uma
democracia, tais como o voto universal, direto, secreto, periódico, igual, livre, persona­
líssimo, até os mecanismos de asseguramento da qualificação da participatividade em
uma democracia.

3.3 A necessária distinção entre ativismo judicial e judicialização da


política
Há uma distinção entre ativismo judicial e judicialização da política. A interpreta­ção
constitucional vem paulatinamente propiciando maior espaço, não só no Brasil, mas
também em outros países, para o ativismo judicial e consequentemente para interpre­
tações mais extensivas da Constituição.

30
WOLKMER, Antônio Carlos. Direito e democracia. Direito, Estado e sociedade, Rio de Janeiro, n. 5, p. 1-8, ago./dez.
1994. p. 5.
31
Essa tese defende o controle externo do Judiciário, pela sociedade, no que tange aos atos judiciários de natureza
exclusivamente administrativa.
32
São considerados os atos propriamente ditos quando a função jurisdicional se desenvolve em um universo de con­
flito de interesses a serem resolvidos. Ao revés, se a atividade se realiza num processo em que inexiste conflito de
inte­resses, por não haver pretensão, denomina-se ato jurisdicional impropriamente dito. Portanto, quando inexiste
controvérsia, o processo é contencioso e, quando inexiste litígio, o processo é chamado de voluntário ou gracioso.

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150 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Essa conjuntura de maior engajamento dos juízes através do ativismo judicial


deflagra consequências no papel constitucional da divisão de poderes e na concretização
do princípio da segurança jurídica, suscitando preocupações quanto ao balizamento dos
processos hermenêuticos.
Não se trata de criticar o ativismo judicial positivo, mas buscar fronteiras objetivas,
limites na atuação do Poder Judiciário, pois afinal “quem controlará os controladores”33
se essa dimensão permanecer sem parâmetro apropriado.
Há de se buscar uma análise crítica do ativismo judicial, e sua distorção que é a
judicialização da política, em matéria constitucional. Nesse sentido, deve-se dar maiores
atenções à dicotomia atualmente observada entre um positivismo político moderado, no
esteio de Norberto Bobbio, e os levantes pós-positivistas da atualidade, que mais do que
se apresentarem como pós-positivistas, revelam-se na realidade como antipositivistas. Na
linha de defesa do positivismo moderado de Bobbio, alicerçada na moderna teoria da
interpretação, encontramos um caminho que metodologicamente permite a interação
entre princípios e regras.
É importante salientar que a análise dessa problemática implica a divisão
constitucional dos poderes, como já asseverado, e na necessária identificação entre
o momento da legislação e o momento da jurisdição, afastando-se as teses defensoras de
um ativismo judicial que confere ao magistrado-intérprete uma competência elástica
e subjetivizada com o fito de esclarecer a mens legis das normatividades insertas na
Constituição brasileira, alargando o balizamento da interpretação para ir até mesmo
além do que a Constituição estabeleceu e, por vezes, manifestando-se contrariamente
ao que dita a Carta Magna brasileira.34
Ao revés, ressaltamos o valor do garantismo jurídico, expressão do princípio da
legalidade, em matéria de interpretação constitucional, pois esse está isolado dos juízos
políticos de valor, manifestos nas interpretações maculadas pela ideologia e pelo legado
axiológico do magistrado no momento de proferir a decisão.
A análise dos fatores psicológicos inconscientes e na necessária observância do
legado axiológico pessoal do magistrado na construção da decisão judicial também é
um vetor analítico que não pode ser desconsiderado.
Não há norma jurídica, por mais clara e evidente, que não demande uma inter­
pretação. O legislador apresenta uma “linguagem seca”. Por isso, o juiz e o aplicador
do direito têm a tarefa de dar vida à norma. Na análise da problemática da herme­
nêutica constitucional, três alicerces irão se constituir como fundamentais à boa e
correta compreensão da norma. São eles o texto em si (corpus da norma), o intérprete (e
consequentemente seu legado pessoal) e a interpretação.
Deve-se considerar também que a interpretação constitucional apresenta um perfil
peculiar, pois contém em seu bojo um conteúdo ideológico. Assim, a atividade central da
aplicação da norma reside na interpretação, sendo o intérprete responsável pelo conteúdo
real da norma.

33
Clássica pergunta ressaltada pelo Professor Celso Lafer ao tratar da matéria, fazendo referência à obra DELMAS-
MARTY, Mireille. La refondation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007, em especial p. 38; 41-43; 67.
34
BOBBIO, Norberto. Formalismo juridico e formalismo ético. In: BOBBIO, Norberto; RUIZ MIGUEL, Alfonso
(Org.). Contribución a la teoria de derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980. p. 105-117.

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O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
151

Nesse sentido, a importância de interpretar a Constituição é fundamental, dado o


caráter aberto, vago e plurissignificante de muitas de suas normas.35 Além disso, através
da interpretação, torna-se possível o conhecimento dos “íntimos significados de uma
Constituição”.36
Hoje, a hermenêutica da interpretação é entendida como um processo de compreen­
são de sentido, comportando a compreensão do texto com o papel desempenhado pelo
intérprete e seu legado pessoal na composição e construção da interpretação.37 Há de se
invocar na compreensão do significado das palavras que integram o texto, o contexto no
qual elas se inserem. Além da questão de se analisar o contexto, a moderna hermenêutica
trata, também, da problemática da pré-compreensão do intérprete, o que Gadamer
denomina “os preconceitos do intérprete”.38

3.4 O sacrifício dos direitos políticos através da pena de inelegibilidade


Não se pode esquecer que o sistema midiático tem a capacidade de fixação de
ideologias, interferindo sensivelmente na formação da opinião pública e na construção
do imaginário social.
Desse modo, o mito do “bom juiz” vai sendo paulatinamente construído nas men­
ta­lidades tal como se fosse um grande herói, de modo que, quando o momento deman­
dado se fizer “necessário”, o grande herói poderá desconsiderar direitos fundamentais
assegurados constitucionalmente, pois estes serão considerados, pela mass media, tão
somente como óbices indesejáveis à luta do magistrado pela “moralização do país”.
Então, por ignorância absoluta das regras do jogo democrático, a multitudo,39
conceito-chave do pensamento político de Espinosa (o filósofo prefere não usar o
termo povo), define o sujeito político o qual é portador da soberania,40 perfazendo-se,
no caso brasileiro, na parcela da população advinda do lumpesinato, a classe média
baixa com sua tradicional postura conservadora e de ascensão social e outros tantos por
compromisso ideológico revelado ou contido com posturas autoritárias, que considerará
o “bom juiz” justamente aquele que desconsiderar os direitos fundamentais assegurados
pela Constituição do país. Porque tais direitos atrapalhariam o caráter messiânico do
“salvador da pátria”.41
Espinosa considera que a expressão multitudo é a condição natural dos humanos
determinada pelos conflitos das paixões (medo, esperança, amor, ódio, ambição, inveja,

35
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio
Antônio Fabris, 1999. p. 113.
36
TEIXEIRA, José Horácio Meirelles; GARCIA, Maria (Org.). Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. p. 266.
37
Maria Garcia, lições de classe.
38
PÉREZ LUÑO, Antonio E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995. p. 264.
39
Espinosa retoma o conceito republicano de que todo poder vem do povo (ESPINOSA, Baruch. Tratado teológico-
político. São Paulo: Martins Fontes, 2008).
40
GUERRA FILHO, Willis Santiago; CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria política do direito: a expansão política do
direito. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 7, nota 1 sobre estudos de Marilena
Chauí, notável estudiosa brasileira sobre Espinosa.
41
Espinosa considera que a expressão multitudo é a condição natural dos humanos determinada pelos conflitos das
paixões (medo, esperança, amor, ódio, ambição, inveja, ciúme, cólera, desejo de fama e de glória, generosidade,
compaixão), não sendo um sujeito coletivo homogêneo desejoso de liberdade, mas heterogêneo e sobretudo
passional (ESPINOSA, Baruch. Tratado teológico-político. São Paulo: Martins Fontes, 2008).

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152 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

ciúme, cólera, desejo de fama e de glória, generosidade, compaixão), não sendo um sujeito
coletivo homogêneo desejoso de liberdade, mas heterogêneo e sobretudo passional.
Ensina-nos Espinosa, em seu Tratado teológico-político,42 que a multitudo pode ser
um animal feroz e perigoso a ser tratado com prudência e muita precaução. Nesse sentido,
vale ressaltar, no esteio do magistério acadêmico de Marilena Chauí, notável filósofa e
estudiosa maior do pensador no Brasil, que Espinosa presenciou o assassinato, em praça
pública, de dois governantes republicanos, massacrados nas ruas pela multidão agressiva e
estimulada pela mídia de época, que eram os pregadores calvinistas então defensores da
monarquia.43
A passagem supracitada é deveras significativa para que não se idealize romanti­
camente a multitudo, pois, elogiando o pensador florentino, Espinosa destaca a assertiva
maquiavélica de que:

toda sociedade está dividida entre o desejo dos grandes de oprimir e comandar e o desejo do
povo de não ser oprimido nem comandado e que esse desejo, por ser puramente negativo
(não ser oprimido, não ser comandado), precisa assumir uma positividade que o realize,
ou seja, uma política republicana e democrática.44

Nos dias de hoje, no Brasil, encontramos uma situação bastante assemelhada.


Setores conservadores da sociedade, que até então se mantinham silenciosos e no
anonimato, muitos herdeiros do período ditatorial que o país atravessou, profundamente
insatisfeitos com as conquistas sociais das camadas mais baixas da sociedade brasileira,
capitaneados por associações de classe e por uma mídia profundamente agressiva na
defesa de um país conservador em suas práticas sociais e políticas, e com um projeto
econômico liberal que alavanque os interesses do empresariado nacional, insuflam a
classe média baixa e o lumpesinato em uma rotina de atitudes violentas nas ruas, nos
ambientes laborais e privados e nas mídias sociais.
Os setores progressistas, com práticas e pensamento humanista, acuados pelas
acusações de corrupção governamental, têm sido objeto de um patrulhamento ideológico
brutal e coercitivo em todos os campos de atuação da vida pública e até mesmo no
universo privado.
Observa-se, ainda, com atenta preocupação a policização intensa da natural confli­
tividade política das relações humanas. O Poder Judiciário, além de protagonizar, inclusive
cometendo inconstitucionalidades gravosas, a posição de principal agente do processo
eleitoral, tem conduzido sua atuação maculada por manifestações midiáticas alicerçadas
pelos sentimentos de comoção popular e pela necessidade de dar satisfação aos anseios
de uma sociedade controlada pelos ditames dos meios de comunicação, porta-vozes das
elites, com o objetivo de expurgar da vida pública aquelas pessoas tidas como indesejáveis
e indignas do mandato popular, malgrado sejam estas, independentemente de juízos
de valor, representantes eleitos pela vontade popular.

42
ESPINOSA, Baruch. Tratado teológico-político. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
43
GUERRA FILHO, Willis Santiago; CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria política do direito: a expansão política do
direito. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 7, nota 1. Marilena Chauí, citada nessa
nota, ressalta que Espinosa escreveu um cartaz que ia levar às ruas e que dizia ultimi barbarorum, “os últimos
bárbaros”, mas foi impedido por amigos que clamaram por sua segurança diante do perigo.
44
ESPINOSA, Baruch. Tratado teológico-político. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

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O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
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Nesse sentido, vale ressaltar a lembrança preciosa do magistério acadêmico de


Loïc Wacquant ao advertir-nos:

a desqualificação da Política, principalmente no registro paroxístico que poderíamos


caracterizar como antipolítica, encontrou na criminalização o mais poderoso dos instru­
mentos, na dependênciacontudo da publicidade espetaculosa dos procedimentos concretos
[...] os patíbulos operísticos do antigo regime foram substituídos pelo pelourinho virtual,
atado ao qual o padecente já não vê desfilar diante de sua vergonha os curiosos da praça,
mas é sua própria imagem que desfila, angustiada e impotente, por dezenas de milhares
de lares.45

Buscamos demonstrar que, mesmo diante da legitimidade da insatisfação da


“sociedade organizada”, não cabe ao Poder Judiciário agir na esteira do que considera
indignante, mas sim prestar a jurisdição, atento às leis e, principalmente, ao arcabouço
constitucional vigente. Até porque os mesmos atores que protestam em face dos
representantes eleitos são os que os elegem.
Nesse sentido, almeja-se traçar relações entre a realidade hodierna de criminalização
dos políticos, representantes do povo, eleitos pelo voto popular, com importantes
contribuições trazidas por autores que percebem nos efeitos do punitivismo neoliberal
imperante um progressivo desamparo nos direitos fundamentais, notadamente observado
nas constantes e assustadoras flexibilizações dos direitos constitucionais, como no caso da
supressão dos direitos políticos, que são subespécie dos direitos humanos, além do esvaziamento
dos direitos fundamentais assecuratórios da proteção dos cidadãos na processualística penal.
Como já asseverado na apresentação deste trabalho, os efeitos do punitivismo
neoliberal sobre a legislação eleitoral, valendo-se de alicerces teóricos preocupantes,
são hoje bastante evidentes. A expansão reinante da criminalização dos políticos
apresenta-se, na maior parte das vezes, de forma velada, como se não estivéssemos
tratando verdadeiramente de problemática penal, mas tão somente de “condições de
elegibilidade”, como se a inelegibilidade fosse um “prêmio” e não uma “pena”.
O alicerce teórico e ideológico das reflexões propostas encontra esteio nos escritos
de Loïc Wacquant, a partir de seu emblemático artigo publicado no Le Monde Diplomatique:
“Esse vento punitivo que sopra da América”.
Partindo dos trabalhos científicos de Wacquant, encontramos em sua obra Onda
punitiva a ideia que o retorno à prisão se perfaz como uma resposta à insegurança social e
não à insegurança criminal. Além disso, a referência do autor acerca da responsabilidade
individual é deveras oportuna. Ao empreendimento neoliberal no campo do direito
penal, assim como no direito eleitoral, não interessa a discussão das causas, das situações
que ensejam os problemas, mas apenas as responsabilidades individuais.
O cerne da motivação do presente estudo está no papel ascendente de uma
política penal, inclusive no universo eleitoral, voltada para prisão, punição e extirpação
de direitos constitucionais através de flexibilizações interpretativas advindas do fenômeno
da pré-compreensão do intérprete, para nos reportarmos aos ensinamentos de superlativa
importância para a hermenêutica constitucional de Konrad Hesse, em sua obra Escritos
de derecho constitucional.46

45
BATISTA, Nilo. Merci, Loïc. In: BATISTA, Vera Malaguti (Org.). Loïc Wacquant e a questão penal no capitalismo
neoliberal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012.
46
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro, 1998.

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154 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Nesse sentido, vale aduzir o brilhante excerto do eminente Professor Nilo Batista,
em seu artigo Merci Loïc,47 ao comentar o problema:

Não se discutirão jamais as práticas do capitalismo financeiro – mas pode existir um


banqueiro desonesto, como aquele czar do NASDAC hoje encarcerado. Não se discutirão
jamais as opressões do latifúndio - mas pode haver um fazendeiro que mande matar a
missionária que está organizando a resistência dos camponeses. Não se discutirão jamais
as feridas abertas em Pachamama – mas poderemos acompanhar pela televisão o processo
contra o diretor da fábrica na qual ocorreu o último vazamento.

Do mesmo modo, não se discutirão no habitat da classe política, no universo


eleitoral, em especial em se tratando de chefes do Poder Executivo, as causas ensejadoras
dos atos cometidos. Ao revés, esse novo movimento do capital predador, que institui o
“Estado Penal” em substituição do desmantelamento do welfare state e seu “Estado
Previdenciário”, opta pelo encarceramento e em especial pela punição mais cruel
aos representantes eleitos pelas classes menos favorecidas que é a inelegibilidade, um
verdadeiro “banimento do mundo político”.48 Vale ressaltar que o sistema penal do
capitalismo, já nos seus primórdios, tinha a inelegibilidade como um de seus alicerces.49
O fato é que o empreendimento neoliberal precisa de um poder punitivo onipresente
e capilarizado, para o controle penal dos políticos que ele mesmo marginaliza. E encontra a
almejada “onipresença punitiva” nas perversas vinculações entre mídia – sistema penal,
pois o novo credo criminológico da mídia acredita ser a pena a solução de todos os conflitos
a serem enfrentados50 e, para tal, contribui em punir o ser humano antes mesmo que
ele possa se defender pelos meios que a sociedade oferece. Neste sentido, é importante
salientar que toda e qualquer reflexão que deslegitime o credo criminológico do discurso
midiático deve ser ignorada ou escondida do grande público, dos telespectadores.51

3.5 Conclusões
A afirmação democrática e do Estado de Direito diante da conjuntura de crise
que hoje vivenciamos se revela como um dos assuntos mais importantes para o direito
consti­tucional contemporâneo brasileiro, especialmente em se tratando de nosso pobre
país, em que as instituições políticas pagaram e ainda pagam um preço inestimável pelos

47
BATISTA, Nilo. Merci, Loïc. In: BATISTA, Vera Malaguti (Org.). Loïc Wacquant e a questão penal no capitalismo
neoliberal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012.
48
Importante lembrar que a Lei Complementar nº 135/2010 que alterou o Estatuto das Inelegibilidades, a Lei
Complementar nº 64/1990, instituiu 8 (oito) anos de inelegibilidade aos apenados, o que podemos considerar, na
maior parte dos casos, como uma morte na política.
49
Sobre o assunto, oportuna é a lembrança do excerto do artigo de Nilo Batista, Merci, Loïc, ao asseverar:
“O sistema penal do capitalismo industrial ostentava cruel simplicidade: a fábrica, a penitenciária (invariavelmente
lesselegibility) e o exército de reserva, tudo sob o controle da criminalização da greve e da vadiagem. Simples,
silencioso e lucrativo” (BATISTA, Nilo. Merci, Loïc. In: BATISTA, Vera Malaguti (Org.). Loïc Wacquant e a questão
penal no capitalismo neoliberal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012. Grifo nosso).
50
BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio, p. 3. Disponível em: <http://www.bocc.ubi.pt/pag/
batista-nilo-midia-sistema-penal.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2018.
51
BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio, p. 6. Disponível em: <http://www.bocc.ubi.pt/pag/
batista-nilo-midia-sistema-penal.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2018.

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O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
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anos ditatoriais que nos condenaram, além de outras tantas coisas piores, à fragilidade
dos partidos políticos e dos sistemas eleitorais.
Crise não é motivo para violação do Estado de Direito. Não é motivo para desres­
peito à Constituição da República. Crise não pode em hipótese alguma dar ensejo a uma
conjuntura quiçá aproximada de um estado de exceção.
Existem crises econômicas. Existem crises políticas. Contudo, o que não pode
acontecer é a transformação de uma crise política em crise institucional, colocando em
xeque a legitimidade das instituições da República.
Toda nação está sujeita ao que Maquiavel chamava de “a roda da fortuna”, pois
ora a sorte nos abraça e ora o revés político e econômico se faz presente em nossas vidas.
Assim é a política. Mas a marca consagradora da virtú maquiavélica é a
competência ou não de um político desenvolver uma estratégia eficaz de governo que
possa sobrestar as dificuldades impostas pela imprevisibilidade da história.
Desse modo, o “player político”, consagrado pela virtú, enfrenta as vicissitudes da
fortuna, e constrói uma estratégia para controlá-la e alcançar os seus objetivos.
Considerando a conjuntura atual e, pelo menos aprioristicamente, o compromisso
democrático, o agir político para o domínio das circunstâncias adversas, não se pode deixar
de ter, como eixo civilizatório, a manutenção do Estado de Direito e o respeito à Constituição,
sob pena de retroagirmos à barbárie digna da tipologia dos estados de exceção.
Não se toma o poder com um crime ou uma conspiração sem sujar o trono de
sangue. Essa é uma lição extraída da obra MacBeth, de Shakespeare, que não devemos
esquecer.
MacBeth é muito incômodo, porque ele revela o caráter da maldade humana,
aquela maldade oculta que de repente surge de uma ambição desenfreada de poder. É
o que vemos hoje no Brasil. A marca da maldade oculta.
Para quem o Brasil vive um momento perigoso de crescimento acelerado de
medidas próprias de um estado de exceção, que estão sendo praticadas cotidianamente,
e, o que é mais grave, naturalizadas, vulgarizadas, vale a lembrança desse excerto da
obra de Shakespeare, quando Lady MacBeth dizia, no ato V, cena I: “Aqui ainda há odor
de sangue. Nem todo perfume da Arábia deixaria essa mão cheirosa”.
Observa-se que nossa democracia vai assim se esfacelando e se transformando
em uma maquiagem, que confere a aparência de um Estado Democrático, mas ao invés
de ampliar e efetivar direitos vem suprimindo-os paulatinamente.
E o estado de exceção ocorre quando determinadas leis ou dispositivos legais
fundamentais são suspensos, no sentido de não serem mais aplicados. Isso quer dizer que
alguém, com poder institucionalizado, põe o direito que acha adequado para cada caso.
O soberano passa a ser aquele que decide sobre o estado de exceção, dizia Carl Schmitt.
Quando se suspende ou não se cumpre uma norma, notadamente uma norma
constitucional, e essa suspensão ou inércia na aplicabilidade não tem correção porque
quem tem que corrigir simplesmente não o faz ou convalida a suspensão, é porque o
horizonte começa a apontar para a exceção, ou seja, para o ovo da serpente.
E, nesse momento, os constitucionalistas precisam redobrar a atenção. E,
em especial, serem os agentes vigilantes na tarefa de reafirmarem o compromisso
democrático.
Juristas não podem virar torcedores cuja arquibancada predileta são as redes
sociais ou os julgamentos televisionados. Ainda que seja do seu próprio time. E essa
talvez seja a mais árdua das tarefas.

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156 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

Kant nos ensinou que nossa razão também contém pressupostos importantes
para o modo como percebemos o mundo à nossa volta. Se você coloca óculos com lentes
vermelhas ou azuis, tudo ficará vermelho ou azul, pois as lentes dos óculos determinam
o modo como você percebe a realidade.
Os óculos das ideologias, assim como as premissas em nossa razão, levam a
nossa visão para as brumas das paixões. Mas nós precisamos amar o direito acima das
paixões. Mas, para isso, precisamos relembrar a velha lição socrática do “Conhece-te a
ti mesmo” e vencermos a nós mesmos.
Nesse sentido, vale parafrasear a lição do grande professor italiano Umberto
Eco, que asseverou, como crítico ácido do papel das novas tecnologias no processo de
disseminação da informação, “que as redes sociais deram voz a uma legião de imbecis”,
que antes falavam suas asneiras nos “botequins da vida” sem causar dano à coletividade.
Estamos à mercê da moral das ruas. O direito virou uma torcida de leigos.
O direito se transformou em disputa de qual moral pessoal valerá mais. E não devemos
esquecer que a voz do povo colocou Cristo na cruz.
Por isso, precisamos combater os julgamentos com escopo midiático, o que foi
intensificado com o televisionamento das sessões de julgamento dos tribunais superiores,
gerando os comentaristas leigos de ocasião. Face a essa conjuntura, defender a estrita
legalidade virou um ato revolucionário.
Então, por absoluta ignorância das regras do jogo democrático, a multitudo,
conceito-chave do pensamento político de Espinosa (o filósofo prefere não usar o termo
povo), define o sujeito político que é portador da soberania, perfazendo-se, no caso
brasileiro, na parcela da população advinda do lumpesinato, ou na classe média baixa
com sua tradicional postura conservadora e de ascensão social e em outros tantos por
compromisso ideológico revelado ou contido com posturas autoritárias, que considerará
o “bom juiz” justamente aquele que desconsiderar os direitos fundamentais assegurados
pela Constituição do país, pois tais direitos atrapalhariam o caráter messiânico do
“salvador da pátria”.
O mito do “bom juiz” vai sendo paulatinamente construído nas mentalidades tal
como se fosse um grande herói, de modo que, quando o momento demandado se fizer
“necessário”, o grande herói poderá desconsiderar direitos fundamentais assegurados
constitucionalmente, pois eles serão considerados, pela mass media, tão somente óbices
indesejáveis à luta do magistrado pela “moralização do país”.
Estaremos, enfim, em um perigoso estado de exceção quando as situações ora
apresentadas não causarem mais a necessária indignação na comunidade jurídica;
quando a parcela majoritária da comunidade jurídica justificar e naturalizar tal compor­
tamento pelo argumento de que “os fins justificam os meios”. Nesse momento, estaremos
em uma rota de perigo institucional.
Observa-se, ainda, com atenta preocupação a odiosa criminalização da política. Não
podemos conduzir nossas atuações jurídicas motivados por manifestações midiáticas
alicerçadas pelos sentimentos de comoção popular e pela necessidade de dar satisfação
aos anseios de uma sociedade controlada pelos ditames dos meios de comunicação,
com o objetivo de expurgar da vida pública aquelas pessoas tidas como indesejáveis e
indignas do mandato popular, malgrado sejam elas, independentemente de juízos de
valor, representantes eleitos pela vontade popular.

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Mesmo diante da legitimidade da insatisfação da “sociedade organizada”, não


cabe ao Poder Judiciário agir na esteira do que considera indignante, mas sim prestar
a jurisdição, atento às leis e, principalmente, ao arcabouço constitucional vigente, até
porque os mesmos atores que protestam em face dos representantes eleitos são os que
os elegem.
Mesmo em pleno século XXI, existe a tentativa de implementar uma “sociedade
punitiva”, fruto de um projeto político transnacional, que recorre à legislação coercitiva
e às táticas policialescas para dispersar ou reprimir toda e qualquer forma de oposição
ao poder das corporações, reprimindo o dissenso político. Por essa razão, o fascismo que
emerge hoje não é político, mas sim social, e coexiste com uma democracia de baixíssima
intensidade, para parafrasearmos Boaventura de Souza Santos.52
Não podemos deixar de traçar relações entre a realidade hodierna de criminalização
dos políticos, representantes do povo e eleitos pelo voto popular, com importantes con­
tribuições trazidas por autores que percebem, nos efeitos do punitivismo imperante, um
progressivo desamparo nos direitos fundamentais, notadamente observado nas constantes
e assustadoras flexibilizações dos direitos constitucionais, como no caso da supressão dos
direitos políticos, que são subespécie dos direitos humanos, além do esvaziamento dos direitos
fundamentais assecuratórios da proteção dos cidadãos na processualística penal.
Por essa razão, a ideia da consolidação da vigilância e da punição se encontra
em várias entidades estatais, inclusive na motivação dos que abraçam a “judicialização
da política”.
A tentação de buscar alicerce, em âmbito penal, nas instituições policiais e
penitenciárias e, em âmbito eleitoral, nas condenações às penas de inelegibilidade, visa
alcançar, através da defesa do encarceramento, em especial, no universo eleitoral, e a
punição mais cruel aos representantes eleitos – que é a inelegibilidade –, um verdadeiro
“banimento do mundo político” de certos atores da política, indesejáveis ao sistema,
condenando tais representantes à invisibilidade política.
É possível observar que parte significativa dos meios de comunicação vem
paulatinamente apresentando “fontes” pouco confiáveis e, o pior, prestando-se a inte­
resses pouco nobres, pois sabem muito bem os prejuízos que eleitoralmente podem causar aos
candidatos através de veiculações que faltam com a verdade dos fatos.
Essas notícias falaciosas, vale-se dizer, divorciadas e distintas do direito constitucional
à liberdade de expressão, tornam-se agravadas quando o momento da ofensa ocorre no
período eleitoral, gerando prejuízos acentuados ao candidato perante seus eleitores, ao
macularem sua imagem com uma notícia mentirosa.
Portanto, estado de exceção é o sinônimo de estado de emergência política e de estado
de sítio, sendo uma prerrogativa normativa concedida ao poder dominante para aplicar
a Constituição, desaplicando-a, mantendo-a presente, malgrado seus direitos fundamentais
assegurados pelo Constituinte estejam sendo desrespeitados.
Essa exceção, que é uma “exclusão includente”, provoca a indistinção entre
regra e exceção, fazendo com que, em tempos de crise, como o atualmente vivido,
ocorra uma hipertrofia do Poder Executivo, uma erosão do Legislativo e, capitaneando
o mo­mento de revés institucional, a colonização da política pelo Poder Judiciário,

52
SANTOS, Boaventura Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. Lisboa: Cortez, 1998.

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158 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

transformando os magistrados em julgadores da conveniência e da interpretação, assim


como da legitimidade das decisões estratégicas fundamentais da política, universo esse
pertencente à classe política pelo voto popular.
Essa politização do Poder Judiciário tem se revelado maléfica à República, nota­
damente pela assumpção pública de posicionamento político dos magistrados, “inclusive
o que lhes é proibido pelo estatuto da Magistratura: obediência às amizades, receio
de manchetes agressivas da imprensa, demora injustificada em proferirem decisões
urgentes, complacência com inequívocos desvios de julgados de instâncias inferiores a
atingirem direitos políticos fundamentais, e recorrentes a um moralismo despolitizado
reinante em que muitas sentenças são embasadas por qualquer argumento emotivo”.
Nas relações contemporâneas entre direito e política, o direito estabelece as regras
do jogo, de modo a assegurar, como nos ensina Luigi Ferrajoli, a configuração das esferas
jurídico-políticas do “decidível” e do “indecidível”, que é a dimensão substancial das
garantias, hoje tão esquecidas, em especial, pelo próprio Poder Judiciário. Como, afinal,
controlar o exercício legítimo de um processo, sobretudo os políticos, se a imputação
desconhece os limites da legalidade material?
Torna-se irreal a pretensão de Luigi Ferrajoli de excluir do universo do decidível
situações jurídicas de tutela de direitos fundamentais, pois a proteção ao princípio
democrático, às regras do jogo, vem sendo paulatinamente substituída pelo exercício
abusivo do poder.
Mergulha-se na criminalização da política, valendo-se da arma da judicialização
para banir desafetos da vida política, artifício esse usado também por setores minoritários
da classe política que não apresentam expertise necessária para os duros embates da arena
política, fazendo com que eles busquem a judicialização, a interferência permanente do
Poder Judiciário, em assuntos que não lhes competem.
Essa nova configuração de poder usa uma marca paternalista de proteção aos
políticos que não têm competência para se estabelecer como legítimos representantes
do povo na arena política.
Ao contrário, no melhor esteio do constitucionalismo democrático, espera-se que,
na inércia dos demais poderes, a atividade jurisdicional possa dar fomento aos manda­
mentos constitucionais, impulsionando-os sem, contudo, criar direito, sem legislar criando o
que a Constituição não criou, pois na ideia de constitucionalismo não temos tão somente
o papel da garantia, mas também a noção de controle e de limite aos poderes, inclusive
do próprio Judiciário.
Atualmente qualquer pessoa pode observar que o descrédito popular quanto aos
mecanismos da democracia representativa deve-se, em grande parte, à desmoralização
do compromisso partidário entre o candidato eleito e a legenda que promoveu sua
eleição. Não há nada mais destrutivo da ética política do que a insignificância histórica
e social das siglas partidárias.
Essa deformação confunde o eleitor, afastando-o do eixo dos ideais civilizatórios
que impulsionam a cidadania. Se tal não bastasse, a promiscuidade da relação partidária
conspira contra a aglutinação sadia e programática dos segmentos da sociedade,
mercantilizando a carreira política e, não raro, empurrando a massa dos eleitores, como
gado no corredor do abate, para a devora do charlatanismo eleitoral.
Devemos nos preocupar com as causas deflagradoras do nascimento da crise
ética que vivemos. Sabemos que existem cientificamente paradigmas que devem ser
observados para a análise destes descaminhos.

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O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
159

Vivemos uma crise ética sem precedentes. E embora o direito não possa ficar
escravizado à moral, devemos tratar da crise ética, compreender essa mazela, para que
possamos buscar a superação por outros caminhos, certamente educacionais e culturais.
Entre as causas que alicerçam o nascimento da crise ética na condução dos
comportamentos públicos, encontra-se a desintegração das formas ordenadas da vida,
pois a ciência política nos ensina que a sociedade se forma e posteriormente ela mesma se
deprava, se desagrega e por fim desaparece se freios normativos não forem sedimentados
nas instituições como um todo.
A crise ética encontra seu berço natural na corrupção. E o eidos, a essência da
corrupção, se alicerça em três pilares. Em primeiro lugar, nas proposições ou juízos
de valor, pois existem certos padrões de lealdade, moral e virtude cívica que são
imprescindíveis para a manutenção de uma ordem política justa, equitativa e estável.
Ao contrário, podemos dizer que os atributos cardeais de um estado corrupto residem
no hedonismo exacerbado, no niilismo, no individualismo e no egoísmo social.
Num segundo plano, está a trilogia da desigualdade, na qual a busca pela riqueza,
pelo poder e pelo status desintegra o básico substancial dos políticos, gerando a perda da
lealdade civil básica, pois estes sacrificam-na em troca de galgar posições e de mantê-las.
Por fim, atenta-se à mudança da qualidade moral de vida do cidadão, somada à
desigualdade, gerando a deflagração das facções e dos grupos de interesses, conhecidos
como lobbies que, ao contrário de outros países, em nossa terra não são regulamentados
e fiscalizados como qualquer outra atividade, o que gera guetos em um submundo
invisível ao controle da sociedade civil organizada.
Precisamos de melhores pessoas. Precisamos voltar a ter pessoas extraordinárias,
para parafrasearmos Eric Hobsbawm, em obra que recebe este título, já que sabemos
todos que, na maioria dos casos, são os personagens “comuns” da história que, através
de atuações coletivas, desempenham papéis importantes na resistência dos povos, ainda
que por vezes ocultos pela história oficial.
Na luta política, mesmo na democrática, e aqui consideraremos, em respeito a
todos nós, a luta democrática que não recorre à violência, os homens serenos costumam
não ter como participar, pois os dois animais símbolos do homem político, e vamos para
isso recordar o capítulo XVIII do Príncipe de Maquiavel, são o leão e a raposa. Ensinava
Maquiavel, ao príncipe, a coragem do leão e a astúcia da raposa.
A política é a arte de domesticar feras. Em Dante, era Orfeu que domesticava as
feras. Mas esse dom de domesticar feras só consegue ser desenvolvido, ainda que na
política, quando também recorremos a um outro príncipe da literatura política.
Em A educação do príncipe cristão, de Erasmo de Rotterdam, as virtudes mais
elevadas do príncipe ideal são a clemência, a gentileza, a equidade, a civilidade, a
benignidade, a prudência, a integridade, a sobriedade, a temperança, a vigilância, a
beneficência e a honestidade. Essas são as virtudes de profunda esperança e fé em um
mundo melhor.
Devemos ser vozes corajosas na defesa do Estado de Direito, do devido processo
legal, pois nos dias de hoje um virtuoso acusador, com medo de virar culpado por
omissão, transforma até os advogados, defensores do acusado também em vilões.
Infelizmente, em toda classe profissional, ainda existem os que conclamam a
execração pública dos culpados, inclusive dos chamados “bodes expiatórios”, pois tais

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160 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

comportamentos, sabemos todos, além de justificar fracassos, têm o dom de construir


carreiras, promover mediocridades, massagear egos vaidosos.
A crítica política arrefece, mesmo diante de injustiças intoleráveis. E os acusadores
sabem disso. É o velho rito sacrificial. Canetti, em sua obra Massa e poder, nos deixa o
ensinamento de que “a fuga em massa cessa, depois que os leões abatem suas presas”.
A lei não pode ser esquecida ao sabor dos casuísmos. E a nossa preocupação com
esses recentes episódios bem pode ser comparada à advertência de Laccordaire, em uma
célebre passagem, na qual nos alerta: “Na luta entre o forte e o fraco, entre o servo e o
senhor, é a lei que liberta e a liberdade que oprime”.
Em Assim falou Zaratustra: um livro para todos e para ninguém, Friedrich Nietzsche
afirma que a sabedoria é uma mulher que só ama quem é guerreiro. Do mesmo modo, a
política também ama os guerreiros que jamais desistirão de defendê-la.
Os defensores do Estado Democrático de Direito precisam estar imunes ao
pessimismo, pois sua fé precisa superar os dissabores que precisamos enfrentar no
caminho a ser trilhado.
A fé inabalável na realização de nossos sonhos talvez seja a maior lição que
devemos ter para defendermos com todas as nossas forças o Estado de Direito. Tal como
Sancho Pança, o fiel escudeiro de Dom Quixote, ao dizer: “Por que tanto sofrimento vão,
tantas derrotas humilhantes, se afinal, tudo o que perseguíamos não passava de sonhos
ilusórios?”. E nesse momento, Dom Quixote, despertado por esta censura amarga de
Sancho Pança, lega-lhe sua última lição de comovente esperança, ao afirmar: “Como,
meu fiel escudeiro, me falas de sonhos ilusórios, falaciosos. Os sonhos apenas existem”.
Apenas existem, mas são eles, os sonhos, que nos fazem viver e mais especialmente
lutar.

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VÂNIA SICILIANO AIETA
O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS ATRAVÉS DA PENA DE INELEGIBILIDADE
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CAPÍTULO 4

DIREITOS POLÍTICOS DAS PESSOAS JURÍDICAS?

ADRIANO SANT’ANA PEDRA

4.1 Introdução
Os direitos políticos constituem o poder que os cidadãos têm de participar direta
ou indiretamente das decisões do seu Estado.1 Os direitos políticos são direitos públicos
subjetivos que investem o indivíduo no status civitatis, constituídos de instrumentos que
visam disciplinar as formas de atuação da soberania popular, permitindo o exercício da
liberdade de participação nos negócios políticos do Estado.
Este ensaio propõe-se a analisar a questão das pessoas jurídicas de direito privado
como titulares de direitos políticos. Segundo o Código Civil brasileiro (art. 44), são pessoas
jurídicas de direito privado: as associações, as sociedades, as fundações, as organizações
religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada.
Assim, a partir da abordagem das diversas perspectivas dos direitos políticos, será
analisada a titularidade em causa.

4.2 Povo e cidadania


A Constituição brasileira, no parágrafo único do seu art. 1º, proclama que “todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”.
Mas quem é o povo?
O conceito de povo tem variado com o tempo. Se, por um lado, é o povo que
sempre deve governar, por outro, ele não é sempre o mesmo.2 Para o fascismo, por

1
PEDRA, Adriano Sant’Ana; PEDRA, Anderson Sant’Ana. A inelegibilidade como consequência da rejeição de
contas. In: COELHO, Marcus Vinícius Furtado; AGRA, Walber de Moura (Org.). Direito eleitoral e democracia:
desafios e perspectivas. Brasília: OAB, 2010.
2
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Legitimidade ativa na ação popular: uma crítica ao conceito reducionista de cidadão.
In: MESSA, Ana Flávia; FRANCISCO, José Carlos (Coord.). Ação popular. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 411-426.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
166 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

exemplo, o povo era o próprio Estado; para o comunismo, o trabalhador. Em verdade, a


noção de povo já era conhecida e utilizada na Antiguidade clássica em matéria de teoria
política e de direito público. Mas, com o surgimento da ideia democrática, passou a ter
importância decisiva na era moderna. Assim, se o poder pertence ao povo, é imperioso
estabelecer este conceito, evitando-se assim as usurpações da soberania.3
José Luiz Quadros de Magalhães4 esclarece que o povo, como elemento do Estado
moderno, não se confunde com população, que é mera expressão numérica, demográfica
ou econômica, que não revela o vínculo existente entre a pessoa e o Estado. Da mesma
forma, não se confunde com a nação, que expressa somente a relação de pertinência a
uma comunidade histórico-cultural, ou seja, o compartilhar de valores comuns em uma
sintonia bem específica.
Para Carlos Ayres Britto,5 o povo é a encarnação da sociedade política, ou seja,
de “uma sociedade que se auto-reconhece como a subjetivação de um poder acima do
Direito e do Estado, que só pode ser um poder exclusivamente político”. José Joaquim
Gomes Canotilho6 traz moderna conceituação de povo nas atuais democracias, como uma
grandeza pluralística, uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas, tais como
partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da
formação de opiniões, vontades, correntes ou sensibilidades políticas.
O povo de um Estado nacional surge com a criação do sentimento de pertinência a
determinado Estado, sentimento este aceito, historicamente, sobre sentimentos nacionais
preexistentes, como na Espanha, onde o sentimento de pertinência a um Estado nacional
espanhol foi criado sobre o sentimento nacional preexistente de ser galego, basco, catalão
ou castelhano.7
Como muito bem salienta Friedrich Müller, “povo” não é um conceito unívoco,
mas plurívoco. A partir de uma análise conceitual, o autor expõe quatro modos de
utilização do conceito de “povo”, que são então localizados na sua relação com o
problema da legitimidade. Friedrich Müller analisa “povo” como povo ativo, “povo”
como instância global de atribuição de legitimidade, “povo” como ícone, e “povo” como
destinatário de prestações civilizatórias do Estado.
O “povo” como povo ativo abrange somente os eleitores. “Por força da prescrição
expressa as constituições somente contabilizam como povo ativo os titulares de
nacionalidade”.8 Mas os titulares de nacionalidade podem ter o direito de voto restringido
pela perda ou suspensão dos direitos políticos, como exemplo, de acordo com a faixa
etária ou ainda considerando a sanidade mental do indivíduo. Todavia, estas restrições
“tradicionalmente não são consideradas uma discriminação contrária à democracia, mas
estão, como tudo, tanto mais abertas à manipulação quanto mais um Estado se reveste

3
PEDRA, Adriano Sant’Ana. A Constituição viva: poder constituinte permanente e cláusulas pétreas. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2005. p. 38.
4
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 54-55. t. II.
5
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 49.
6
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
p. 75.
7
PEDRA, Adriano Sant’Ana. A Constituição viva: poder constituinte permanente e cláusulas pétreas. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2005. p. 39.
8
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 56.

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ADRIANO SANT’ANA PEDRA
DIREITOS POLÍTICOS DAS PESSOAS JURÍDICAS?
167

de traços autoritários”.9 Entretanto, escreve Friedrich Müller que os “estrangeiros, que


vivem permanentemente aqui, trabalham e pagam impostos e contribuições, pertencem
à população. [...] A sua exclusão do povo ativo restringe a amplitude e a coerência da
justificação democrática”.
Friedrich Müller analisa ainda o papel do “povo” como instância global de atribuição
de legitimidade. Em tal concepção, o povo não é apenas fonte ativa da instituição de normas
por meio da eleição de representantes ou por meio de instrumentos de participação direta.
Ele é também o destinatário das prescrições, em conexão com deveres, direitos e funções
de proteção. “Nesse sentido ampliado, vale o argumento também para os não-eleitores,
e igualmente para os eleitores vencidos pelo voto”.10 Assim o povo como instância global
de atribuição de legitimidade não se refere ao mesmo aspecto do povo como povo ativo,
mas guarda pertinência aos titulares de nacionalidade. O povo justifica o ordenamento
jurídico, em um sentido mais amplo, como ordenamento democrático na medida em
que o aceita globalmente, não se revoltando contra este. Mensura-se assim se uma
decisão tomada por uma autoridade pode ser atribuída a uma norma democraticamente
instituída, ou se, pelo contrário, trata-se de um direito pretório ilegítimo.
O “povo” como povo ícone não se refere a ninguém no âmbito do discurso de
legitimação. A invocação do povo é somente uma metáfora em uma retórica ideológica,
encobrindo-se a análise do problema da legitimidade. “A iconização consiste em
abandonar o povo a si mesmo”, explica Friedrich Müller, “em ‘desrealizar’ (entrealisieren)
a população, em mitificá-la [...], em hipostasiá-la de forma pseudo-sacral e em instituí-
la assim como padroeira tutelar abstrata”.11 A iconização empenha-se em unificar em
“povo” a população diferenciada, justificando as contradições sociais subsistentes com
o argumento de que o povo assim as quis, apesar da Constituição ou em conformidade
com ela. A população heterogênea “é ungida como ‘povo’ e fingida – por meio do
monopólio da linguagem e da definição nas mãos do(s) grupo(s) dominantes(s) – como
constituinte e mantenedora da Constituição”.12 Aponta Friedrich Müller que “a simples
fórmula do ‘poder constituinte do povo’ já espelha ilusoriamente o uno”.13
Em sua última concepção, o “povo” como destinatário de prestações civilizatórias do
Estado, ou simplesmente povo destinatário,14 deve ser capaz de perceber e defender a tarefa
da preservação da Constituição democrática, procurando dotar a possível minoria dos
cidadãos ativos de competências de decisão e de sancionamento claramente definidas,
estabelecendo o modo através do qual a totalidade dos atingidos será tratada por tais
decisões e seu modo de implementação. Ninguém está legitimamente excluído do

9
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 57.
10
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 61.
11
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 67.
12
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 72.
13
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 73.
14
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 77.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
168 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

povo-destinatário,15 nem mesmo os menores de idade, os doentes mentais ou as pessoas


privadas dos direitos políticos.
Feita a análise das diferentes esferas funcionais – povo ativo, povo como instância de
atribuição de legitimidade e povo destinatário em oposição ao povo ícone –, é imperioso, como
diz Friedrich Müller, “levar o povo a sério como uma realidade”, aproximando o povo
ativo e o povo como instância de atribuição de legitimidade na medida do possível em termos
de política constitucional, na forma da Constituição.16 Situações como restrições étnicas,
apartheid racial, restrição do direito de voto relacionada ao sexo, ao grau de instrução,
ou a aspectos econômicos, estreitam o povo ativo e aumentam a diferença existente entre
este e o povo como instância de atribuição de legitimidade. “Quanto mais o ‘povo’ for idêntico
com a população no direito efetivamente realizado de uma sociedade constituída, tanto
mais valor de realidade e consequentemente legitimidade terá o sistema democrático
existente como forma”.17
Nestes termos, faz-se necessária a passagem de uma concepção de cidadania
restrita – associada à noção de alistamento eleitoral – para uma cidadania ampla –
pautada no exercício pleno dos direitos fundamentais em geral em um espaço público
democrático.
Ademais, não apenas os eleitores, mas todas as pessoas possuem legítimo interesse
em preservar o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente,
o patrimônio histórico e cultural, objetos da ação popular. São elas destinatárias de
prestações por parte do Estado e possuem interesse justificado em ter estes bens
protegidos.

4.3 Participação de pessoas físicas e jurídicas nas decisões da polis


Segundo José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira,

os direitos políticos (ou de participação política) são direitos de cidadania, ou seja, direitos
dos indivíduos enquanto cidadãos, enquanto membros da “república”, que o mesmo é
dizer, da coletividade politicamente organizada e são simultaneamente parte integrante
e garantia do princípio democrático, constitucionalmente garantido.18

André Ramos Tavares19 leciona que “os direitos políticos perfazem o conjunto
de regras destinadas a regulamentar o exercício da soberania popular”, constituindo
“o conjunto de normas que disciplinam a intervenção, direta ou indireta, no poder”.

15
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 79-80.
16
O próprio Friedrich Müller exemplifica: “assim e.g. o direito eleitoral municipal para (determinados grupos
de) estrangeiros, ainda que eles não devam receber nenhum direito eleitoral para o Legislativo” (MÜLLER,
Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed. São Paulo:
Max Limonad, 2000. p. 113).
17
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 111.
18
CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. Coimbra:
Coimbra, 2007. p. 664. v. I.
19
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 718.

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ADRIANO SANT’ANA PEDRA
DIREITOS POLÍTICOS DAS PESSOAS JURÍDICAS?
169

Na lição de Pimenta Bueno, direitos políticos são

prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no


governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a
intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem
ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da
autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou
senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado.20

Conforme preceitua a Constituição brasileira de 1988, em seu art. 14, caput, a


soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa
popular. Nos termos da Constituição brasileira, é possível elencar como direitos políticos,
em um rol não exaustivo, o direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos, a
elegibilidade, a iniciativa popular, a ação popular, a organização e participação de
partidos políticos.
O constitucionalista português Jorge Miranda21 considera que “o sufrágio é o
direito político máximo, porque, através dele, os cidadãos escolhem os governantes
e, assim, direta ou indiretamente, as coordenadas principais de política do Estado”,
e acrescenta ainda que, ao seu lado, existem “direitos políticos menores”, tais como o
direito de petição, o direito de informação política, o direito de participação em atividades
subordinadas do Estado, o direito de ação popular, o direito de iniciativa legislativa, o
direito de iniciativa de referendo, direito de candidatura, o direito de acesso a cargos
políticos e o direito de participação em assembleia popular.
Acerca do direito português, anota ainda Jorge Miranda22 sobre a participação
popular:

Participação direta e ativa dos cidadãos é na Constituição, antes de mais, a eleição (arts. 10º,
nº 1, e 49º). E são também: a participação em associações e partidos políticos (art. 51º, nº 1),
o direito de representação (art. 52º, nº 1), a ação popular (art. 52º, nº 3), a apresentação de
candidaturas para Presidente da República (art. 127, nº 1) e para assembleias de freguesia
(art. 246º, nº 2), a participação na administração da justiça (art. 210º), a participação nos
plenários de cidadãos eleitores nas freguesias de população diminuta (art. 246º, nº 3); não
outras formas à margens destas ou contra estas.

Especificamente sobre a ação popular, a Constituição portuguesa dispõe que


“é conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses
em causa, o direito de ação popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o
direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indenização [...]” (art. 52º,
nº 3). Verifica-se que, embora seja um direito político, a ação popular portuguesa pode
ser proposta por estrangeiros na defesa de direitos e interesses legalmente protegidos.

20
BUENO, Jose Antônio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Nova
Edição, 1958. p. 459.
21
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 100-109. t. VII.
22
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 161. t. II.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
170 DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

A Constituição brasileira prevê diversos mecanismos de participação ativa do


povo, que não pode se limitar ao processo de escolha de representantes, mas deve
também participar diretamente das decisões da polis. O cidadão deve ser um indivíduo
participante e controlador da atividade estatal.23
Além das modalidades já referidas de democracia direta previstas no art. 14,
a Constituição brasileira prevê outras oportunidades de participação popular,24 v.g.
a instituição do júri (art. 5º, XXXVIII), a ação popular (art. 5º, LXXIII), a participação
do usuário na Administração Pública direta e indireta (art. 37, §3º), a denúncia de
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74, §2º),
o planejamento e execução da política agrícola (art. 187), a gestão quadripartite da
seguridade social (art. 194, parágrafo único, VII), a gestão democrática do ensino público
(art. 206, VI), e o Conselho de Comunicação Social como órgão auxiliar do Congresso
Nacional (art. 224). Merecem ainda ser lembradas as diversas experiências que vêm
sendo concretizadas, como exemplo, o orçamento participativo.25
Convém registrar ainda que a Constituição estabelece que as contas dos municípios
devem ficar, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte,
para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos
da lei (art. 31, §3º). Além disso, a lei orgânica do município deve prever a cooperação
das associações representativas no planejamento municipal (art. 29, XII). As ações e
serviços públicos de saúde devem ter a participação da comunidade (art. 198). As ações
governamentais na área da assistência social devem ter assegurada a participação da
população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no
controle das ações em todos os níveis (art. 204, II). As comissões parlamentares devem,
em razão da matéria de sua competência, realizar audiências públicas com entidades
da sociedade civil (art. 58, §2º, II) e receber petições, reclamações, representações ou
queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades
públicas (art. 58, §2º, IV).26
No regime republicano, que é um regime de responsabilidade, os agentes públicos
respondem pelos seus atos perante o povo. Afinal, estão cuidando da res publica. Dessa
forma, nada mais natural do que o povo controlar suas atuações. É o exercício da vigilância
cidadã, papel que o cidadão desempenha de vigilante do Poder Público, não limitando
a ação política à escolha de um representante.27
Nesse sentido, qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigação destinada à apuração de atos de
improbidade, na forma do art. 14 da Lei nº 8.429/1992, sem prejuízo de representar
também ao Ministério Público, com fulcro no art. 22 do mesmo texto legal.
Ainda a respeito do controle da Administração Pública suscitado pelo cidadão,
deve ser consignado que qualquer um pode fazê-lo para que seja sancionado o agente

23
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Reforma política: compromissos e desafios da democracia brasileira. In: PEDRA,
Adriano Sant’Ana. Arquivos de direito público: as transformações do Estado brasileiro e as novas perspectivas para
o direito público. São Paulo: Método, 2007. p. 33.
24
STF. ADI nº 244/RJ. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ, 31 out. 2002. p. 19.
25
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Democracia participativa no município. In: SOUSA, Horácio Augusto Mendes de;
FRAGA, Henrique Rocha. Direito municipal contemporâneo: novas tendências. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 56.
26
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Cidadão: mais do que eleitor. A Gazeta, Vitória, 2 jul. 2006.
27
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Democracia participativa no município. In: SOUSA, Horácio Augusto Mendes de;
FRAGA, Henrique Rocha. Direito municipal contemporâneo: novas tendências. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 57.

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ADRIANO SANT’ANA PEDRA
DIREITOS POLÍTICOS DAS PESSOAS JURÍDICAS?
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que haja incidido em abuso de autoridade. Tal possibilidade está contemplada na Lei
nº 4.898/1965, que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade
administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade. Para tanto, o interessado
procederá mediante petição “dirigida à autoridade superior que tiver competência legal
para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção” ou “dirigida ao
órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra
a autoridade culpada” (art. 2º).
Como se vê, inúmeras são as possibilidades de o cidadão participar ativamente
das decisões da polis. Restringir a participação política àqueles que são alistados
eleitoralmente é restringir – em alguns casos – desproporcionalmente um direito
fundamental.
No Brasil, o texto constitucional exclui do alistamento eleitoral os conscritos – que
se encontram engajados para prestação de serviço militar obrigatório – e os estrangeiros.
Entretanto, quanto a estes, convém consignar que há o direito dos portugueses
equiparados de exercerem direitos próprios de brasileiros (art. 12, §1º, CF), salvo aqueles
exclusivos de brasileiro nato. Todavia, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins28 também
anotam a possibilidade de os estrangeiros atuarem em partidos políticos:

O art. 17 da CF não inclui a nacionalidade brasileira entre os requisitos para a atividade


partidária. A condição de respeito à soberania nacional que prevê o caput desse artigo não
se refere à origem dos membros do partido e sim às finalidades e consequências de sua
atuação. Isso significa que, a princípio, a titularidade do direito de participação a partidos
políticos é universal. A Lei dos partidos políticos (Lei 9.096 de 19.09.1995) que concretiza
o art. 17 da CF dispõe em seu art. 16 que somente eleitores em pleno gozo de seus direitos
políticos podem filiar-se a partidos políticos. Essa previsão exclui da atuação partidária
oficial todos os estrangeiros e muitos brasileiros, sendo, em nossa opinião, de duvidosa
constitucionalidade.

Também neste contexto, Antonio Ibáñez Macías anota que a maioria dos imigrantes