Derecho y Sociedad - Mauricio García Villegas

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DERECHO Y SOCIEDAD
EN AMÉRICA LATINA:
UN DEBATE SOBRE LOS ESTUDIOS
JURÍDICOS CRÍTICOS
MAURICIO GARCÍA VILLEGAS

Y CÉSAR A. RODRÍGUEZ (EDS.)
UNIVERSIDAD
NACIONAL
DE COLOMBIA
Instituto Latinoamericano
de Servicios Legales Alternativos
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales
5
DERECHO Y SOCIEDAD
EN AMÉRICA LATINA:
UN DEBATE SOBRE LOS ESTUDIOS
JURÍDICOS CRÍTICOS
MAURICIO GARCÍA VILLEGAS

Y CÉSAR A. RODRÍGUEZ (EDS.)
6 DERECHO Y SOCIEDAD EN AMÉRICA LATINA: UN DEBATE SOBRE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS CRÍTICOS
COLECCIÓN EN CLAVE DE SUR

Editor: César A. Rodríguez
ISBN: 958-9262-27-9
Revisión de textos: Emma Ariza

Diseño y preparación editorial: Marta Rojas-Publicaciones ILSA
Impresión: Ediciones Antropos Ltda.
© ILSA
Calle 38 Nº 16-45, Bogotá, Colombia
Teléfonos: (571) 2884772, 2880416, 2884437
Fax: (571) 2884854
Correo electrónico: silsa@col1.telecom.com.co
Bogotá, Colombia, abril de 2003

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CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ................................................................................... 9
César A. Rodríguez
Mauricio García Villegas
CAPÍTULO 1
Derecho y sociedad en América Latina: propuesta
para la consolidación de los estudios jurídicos críticos ............................. 15
Mauricio GarcíaVillegas
CAPÍTULO 2
¿Una sociología jurídica latinoamericana o un programa
de investigación en sociología jurídica para América Latina?
Un comentario al texto de García y Rodríguez ........................................ 67
Rodrigo Uprimny
CAPÍTULO 3
Enseñanza jurídica y dogmática en el campo jurídico
latinoamericano: apuntes acerca de un debate necesario ........................ 75
Christian Courtis
CAPÍTULO 4
¿Hacia dónde va Latinoamérica?
Una crítica al enfoque sociojurídico sobre América Latina ....................... 93
Jorge L. Esquirol
CAPÍTULO 5
Una posición pragmática sobre la (re)construcción
de los estudios sociojurídicos latinoamericanos .................................... 103
Alfonso Morales
Mauricio García V & César A. Rodríguez (Eds.) Derecho y sociedad en América Latina:
Un debate sobre los estudios jurídico críticos
Colección En Clave de Sur. 1ª ed. ILSA, Bogotá D.C. Colombia, abril de 2003
CAPÍTULO 6
Propuestas para una ciencia social del derecho ..................................... 127
Roberto Vidal López
CAPÍTULO 7
Derecho y sociedad en América Latina:
¿cómo armar el rompecabezas y para qué? .......................................... 143
Germán Silva García
CAPÍTULO 8
La construcción de un discurso contrahegemónico
del derecho en “América Latina”:
Comentarios y alternativas a la propuesta
sobre la consolidación de los estudios jurídicos críticos ......................... 183
Clara Sandoval
CAPÍTULO 9
Pluralismo jurídico y derecho alternativo en Brasil
Notas para un balance .......................................................................... 199
Luciano Oliveira
CAPÍTULO 10
Derecho de las desigualdades: en torno a las formas
no universales del pluralismo jurídico .................................................... 223
José Reinaldo de Lima Lopes
CAPÍTULO 11
Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorio
en América Latina ................................................................................ 247
Antonio Carlos Wolkmer
CAPÍTULO 12
Del pluralismo jurídico a la miscelánea social:
el problema de la falta de identidad de la(s) esfera(s)
de juridicidad en la modernidad periférica y sus implicaciones
en América Latina ................................................................................ 261
Marcelo Neves
9
INTRODUCCIÓN
Mauricio García Villegas
EL SENTIDO DEL DEBATE

El derecho en América Latina siempre ha sido visto como un fenómeno
social y político importante. Pero las razones por las cuales se le considera
importante son muy diversas. Para algunos, la relevancia del derecho pro-
viene de su capacidad para organizar una realidad social heterogénea y
compleja. Desde este punto de vista, el derecho debe hacerse fuerte para
compensar la debilidad social. Esta es la visión institucionalista clásica,
cuyo mejor ejemplo se encuentra en la tradición constitucional latinoame-
ricana, iniciada por los próceres de los procesos de independencia a princi-
pios del siglo XIX y que actualmente se expresa en los programas de reforma
judicial a lo largo y ancho de la región. Para otros, el derecho es un fenó-
meno social importante por su capacidad para articular la dominación polí-
tica y para consolidar un régimen excluyente e injusto. Desde esta
perspectiva, dado que el Estado no cuenta con un sistema de representa-
ción política fuerte, capaz de jalonar la sociedad hacia el logro de sus propó-
sitos, el derecho se hace fuerte con el propósito de compensar la debilidad
del sistema político. Esta es la visión de inspiración marxista cuyas mejo-
res expresiones se produjeron durante las décadas de los setenta y los ochen-
ta en numerosos estudios sobre derecho alternativo y pluralismo jurídico.
Por último, durante la última década, algunos estudiosos y activistas se
han concentrado en el análisis del potencial emancipatorio que el derecho
puede tener para los movimientos sociales y los grupos minoritarios. Por
ejemplo, los movimientos indígenas y de campesinos sin tierra de varios
países de la región han sido analizados elocuentemente como expresiones
de este tipo de visión del derecho.
Desde cualquiera de estas perspectivas, el derecho es visto como un
fenómeno social fundamental. Esto explica la existencia de una abundante
bibliografía sobre derecho y sociedad en América Latina, que ha crecido
vertiginosamente durante la última década. Sin embargo, si bien hay mu-

cho interés por el análisis de las relaciones entre derecho y sociedad, la
consolidación de un campo de estudios en esta materia, con referentes
teóricos y metodológicos más o menos compartidos o suficientemente co-
nocidos como para facilitar el disenso, está lejos de ser una realidad. Esto
es cierto no sólo en términos generales sino también al interior de las
perspectivas políticas y jurídicas a las que hicimos alusión; por ejemplo, al
interior de visiones críticas como las representadas por la segunda y terce-
ra vertientes de pensamiento arriba mencionadas. Creemos, entonces, que
a pesar de la abundancia de estudios y de investigaciones en esta materia,
queda un largo camino por recorrer para consolidar un diálogo sobre te-
mas y presupuestos epistemológicos que permita el avance de las discusio-
nes sobre derecho y sociedad en América Latina. La necesidad de este tipo
de diálogo –que, lejos de buscar un consenso, requiere un debate crítico
hecho a partir de posiciones distintas– se hace evidente cuando se constata
la marcada incomunicación entre los autores en América Latina, incluso
entre aquellos que trabajan temas comunes y desde puntos de vista simila-
res. El resultado de esta incomunicación es que, a pesar del considerable
número de trabajos de gran calidad a lo largo y ancho de la región, escritos
tanto por autores consagrados como por investigadores jóvenes, hay muy
poco análisis teórico sobre lo que hacemos; en términos sociológicos, hay
muy poca reflexividad. Hace falta, entonces, pensar más sobre lo que hace-
mos, y esta es una tarea colectiva.
Este libro responde a esta necesidad y es el resultado de un proyecto
iniciado hace dos años cuando, con el objeto de propiciar el diálogo anota-
do, sometimos a consideración de un amplio grupo de conocidos investiga-
dores de diversos países de América Latina un artículo que combinaba un
análisis de algunos rasgos centrales del derecho en las sociedades latinoa-
mericanas, con una propuesta de consolidación de los estudios jurídicos
críticos. En vista de la entusiasta respuesta que recibimos, propusimos la
organización de un taller-encuentro en el Instituto Internacional de Socio-
logía Jurídica de Oñati, España, que fue generosamente aceptado por las
directivas del Instituto. El taller –titulado “Bases para la construcción de
una sociología jurídica latinoamericana”– tuvo lugar el 16 y 17 de julio de
2001 y constituyó una extraordinaria oportunidad para debatir abiertamente
los temas, enfoques y estrategias relevantes para generar un campo de
estudio sobre derecho y sociedad en América Latina. Durante el taller, de
acuerdo con los términos de la convocatoria, las discusiones giraron alre-
dedor del artículo que habíamos circulado previamente (y que aparece pu-
blicado como capítulo 1 de este libro) y estuvieron marcadas a la vez por la
crítica franca y la intención de construir una colaboración duradera.
Cada uno de los capítulos de este libro intenta superar dos tendencias
que han obstaculizado seriamente el avance de los estudios sobre derecho
INTRODUCCIÓN 11
y sociedad en América Latina. En primer lugar, los artículos buscan supe-

rar los debates y las perspectivas meramente nacionales con el propósito
de crear diálogos entre autores ubicados en diferentes países. En este sen-
tido, uno de los propósitos de este libro es ser un primer paso en la discu-
sión de la producción académica reciente sobre el derecho y la sociedad en
América Latina, con miras a la integración de redes de investigadores e
instituciones afines en la región. En segundo lugar, los capítulos conteni-
dos en esta obra acometen una tarea inusual en la bibliografía sociojurídica
latinoamericana: leer con detenimiento, comentar y criticar abiertamente
el trabajo producido por colegas latinoamericanos. Estamos convencidos
de que la ausencia de este tipo de discusión seria y directa ha sido uno de
los factores que más ha restado dinamismo y solidez a las investigaciones
sobre derecho y sociedad en América Latina. Por esto agradecemos las
numerosas críticas a nuestro artículo hechas por los colaboradores del pre-
sente libro. Confiamos en que éste y otros diálogos similares continúen y
se expandan a otros temas, países e investigadores.
Los comentarios críticos sobre nuestro trabajo tanto en el taller de
Oñati como en discusiones posteriores nos llevaron a revisar algunos pun-
tos de nuestro escrito y a reconsiderar el enfoque mismo de la discusión
que inicialmente habíamos propuesto. La variación más importante en re-
lación con esto último consistió en reemplazar el énfasis que en nuestra
convocatoria se hacía en la sociología del derecho por un acento más am-
plio que incorporara de forma más explícita otros enfoques disciplinarios y
epistemológicos. En el taller de Oñati hubo consenso en que debíamos con-
centrarnos en los estudios interdisciplinarios y críticos sobre el derecho y
la sociedad en América Latina. Por esto, tanto en nuestro artículo como en
el título del libro hemos querido reflejar estos términos más amplios del
debate.
Este libro es el fruto de la confluencia de muchos esfuerzos. Queremos
agradecer a los directores del Instituto Internacional de Sociología Jurídi-
ca de Oñati –los profesores William Felstiner y Manuel Calvo García–, así
como a su secretaria ejecutiva Malen Gordoa, por las facilidades que tuvi-
mos para realizar con éxito nuestro encuentro. Igualmente, agradecemos
a los participantes del taller, cuyas críticas constructivas, propuestas y en-
tusiasmo moldearon decisivamente la orientación de este libro y reforza-
ron nuestra confianza en la posibilidad de un diálogo de este tipo. Al taller
de Oñati acudieron Edgar Ardila (Colombia), Julio Avalos (Venezuela), Ro-
berto Cammarata (Italia), Hugo Alejandro Concha (México), Fátima El Fakih
(Venezuela), Jorge Esquirol (Estados Unidos), Fortunato González (Vene-
zuela), Agustín Grijalva (Ecuador), Oscar Guardiola (Colombia), Diego López
(Colombia), Antonio Pedrals (Chile), Antonio Peña Jumpa (Perú), Luisa
Ortiz (México), Olga Lucía Pérez (Colombia), Clara Sandoval (Colombia),
Jorge Sánchez (México), Patricia Scarponetti (Argentina), Tibisay Serrada

(Venezuela), Rodrigo Uprimny (Colombia), María Alexandra Vásquez (Ve-
nezuela), Roberto Vidal (Colombia) y Raquel Yrigoyen (Perú). Varios de
ellos se animaron a ser parte de la última etapa de este proyecto y plasma-
ron su participación en el taller en artículos que se convirtieron en capítu-
los de este libro. A ellos se unieron autores que, a pesar de no haber
participado en el taller de Oñati, siguieron de cerca el proyecto y escribie-
ron artículos para esta publicación. Todos ellos no solamente escribieron
los textos publicados a continuación sino que los revisaron varias veces con
base en nuestras múltiples sugerencias editoriales. Agradecemos, igual-
mente, la valiosa colaboración de Juliana Vargas y Diego Peña, dos
promisorios jóvenes investigadores colombianos, en la preparación del ar-
tículo que presentamos en el taller.
Finalmente, es importante resaltar la conexión entre la discusión con-
tenida en este libro y los propósitos de la colección En Clave de Sur de ILSA
–publicada en Colombia en coedición con la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Nacional–, de la cual esta obra es el
tercer volumen. Creemos que el diálogo plural y abierto entre investigado-
res de diferentes países de la región contenido en las siguientes páginas
contribuye al propósito de dicha colección, esto es, promover el estudio del
derecho y de las instituciones jurídicas desde una perspectiva interdisci-
plinaria y crítica en América Latina, que combine la reflexión teórica rigu-
rosa con el estudio sistemático de las prácticas sociales y jurídicas en la
región.
ORGANIZACIÓN DEL LIBRO

Por las razones anteriormente expuestas, este libro no es una compilación
de ensayos separados. Por el contrario, de acuerdo con los propósitos des-
critos, los diferentes capítulos son parte de un diálogo crítico acerca de
temas, enfoques teóricos y epistemológicos, y estrategias para impulsar el
estudio del derecho y la sociedad latinoamericanos. El diálogo está estruc-
turado alrededor del capítulo 1, “Derecho y sociedad en América Latina:
propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”, que es
comentado críticamente por los autores de los demás capítulos del libro.
En dicho capítulo comenzamos por hacer un diagnóstico de los estudios
sociojurídicos en la región para luego plantear un marco analítico y un
estudio histórico y contemporáneo de algunos de los temas que caracteri-
zan los campos jurídicos latinoamericanos: la pluralidad jurídica, la inefica-
cia instrumental y el autoritarismo.
Aunque el debate crítico alrededor del capítulo 1 provee el hilo conduc-
tor del libro, los demás capítulos van mucho más allá del comentario sobre
aquel. En el capítulo 2, Rodrigo Uprimny ofrece una estrategia alternativa
INTRODUCCIÓN 13
de diálogo, basado en la discusión de problemas comunes –antes que en

temas centrales–, para promover los estudios críticos sobre el derecho. En
el capítulo 3, Christian Courtis conecta el debate propuesto en el capítulo 1
con dos temas fundamentales: la enseñanza del derecho y el estudio y la
crítica de la dogmática jurídica. En el capítulo 4, Jorge Esquirol pone en
entredicho la plausibilidad teórica y la conveniencia práctica de la aproxi-
mación sociojurídica, y propone que centremos nuestra atención en trans-
formar la doctrina y la práctica jurídicas. En el capítulo 5, Alfonso Morales
plantea una aproximación epistemológica pragmatista a los estudios sobre
derecho y sociedad en América Latina, y discute sus fundamentos e
implicaciones. En el capítulo 6, Roberto Vidal centra su atención en los
orígenes históricos de las prácticas e ideas jurídicas dominantes en Améri-
ca Latina y sugiere desarrollar una “ciencia social del derecho”. En el capí-
tulo 7, Germán Silva examina críticamente los temas y enfoques propuestos
en el capítulo 1 con base en una experiencia concreta de investigación jurí-
dica interdisciplinaria, y plantea la creación de redes de investigadores
latinoamericanos sobre temas de derecho y sociedad. En el capítulo 8, Cla-
ra Sandoval utiliza elementos de la teoría del discurso para articular una
propuesta de reorientación de los estudios jurídicos críticos e interdisci-
plinarios en la región. En el capítulo 9, Luciano Oliveira hace un recorrido
por la historia de los trabajos críticos sobre el derecho en Brasil y ofrece
algunas conclusiones para el debate materia de este libro, basadas en las
lecciones de los movimientos del pluralismo jurídico y del derecho alterna-
tivo en ese país. En el capítulo 10, José Reinaldo encara el tema del plura-
lismo jurídico desde una perspectiva histórica y examina los orígenes y el
desarrollo de la cultura jurídica brasilera, en particular, y latinoamerica-
na, en general. En el capítulo 11, Antonio Carlos Wolkmer propone el plu-
ralismo jurídico emancipatorio como forma idónea para promover los
objetivos de transformación social que subyacen a los estudios jurídicos
críticos. Por último, en el capítulo 12, Marcelo Neves ofrece una visión
crítica de los estudios latinoamericanos sobre pluralismo jurídico y señala,
acudiendo a elementos de la teoría de los sistemas, la inconveniencia de
aplicar sin reservas a América Latina las teorías europeas y norteamerica-
nas sobre el pluralismo.
Como se puede apreciar, el libro incluye una amplia gama de perspecti-
vas teóricas –desde el estructuralismo hasta posmodernismo, pasando por
el constructivismo, la teoría de los sistemas y muchas otras– y enfoques
temáticos –desde el énfasis en temas concretos como el pluralismo o la
ineficacia del derecho hasta preocupaciones epistemológicas y estratégicas
sobre cómo impulsar los estudios de derecho y sociedad en América Lati-
na–. Los lectores, entonces, tienen a su disposición una muestra de traba-
jos de prominentes autores de diferentes países de la región que representan
la variedad y vitalidad del debate que está comenzando.
15
CAPÍTULO 1

propuesta para la consolidación
de los estudios jurídicos críticos
Mauricio García Villegas *
César A. Rodríguez **
INTRODUCCIÓN
L os estudios interdisciplinarios críticos sobre el derecho en América La-

tina se encuentran en una fase de expansión. Un sondeo de la bibliogra-
fía reciente muestra un considerable número de trabajos hechos a lo largo
y ancho de la región sobre temas tan diversos como la justicia1, la teoría
jurídica crítica2, los derechos humanos3, las reformas constitucionales y el
activismo judicial4, el derecho de las comunidades indígenas5, las relacio-
nes laborales6, los problemas de género7, el pluralismo jurídico8 y la
globalización9. Sin embargo, al igual que otros procesos de expansión en
Latinoamérica (como el de las grandes ciudades o el del derecho mismo), la
proliferación de estudios interdisciplinarios con enfoque crítico sobre el
derecho ha sido desordenada. Dada la notable desconexión entre los auto-
res latinoamericanos –lo cual implica que los trabajos de investigación he-
chos en un país son poco conocidos en otros países–, no se han desarrollado
referentes comunes que permitan un diálogo fluido entre ellos, ni la for-
* Universidad Nacional de Colombia; Universidad de Wisconsin-Madison.

** ILSA y Universidad de Los Andes, Colombia; Universidad de Wisconsin-Madison.
1 Véanse, entre otros, Méndez, O’Donnell y Pinheiro (1999); Faria (1995); Santos y García Villegas
(2001).
2 Véanse, entre otros, López (2001), Esquirol (1997), Rodríguez (1999).
3 Véanse, entre otros, Correas (1986), Letelier (1996), Vargas (1989).
4 Véanse, entre otros, Uprimny (2001a), Wolkmer (1988), García Villegas (1993).
5 Véanse, entre otros, Stavenhagen (1988), Bengoa (1994), Comisión Internacional de Juristas
(1996).
6 Véanse, entre otros, Moncayo (1992), Córdova (1998).
7 Véanse, entre otros, Vásquez (1993), León (1992), Junqueira (2001), Hernández y Olmo (1989).
8 Véanse, entre otros, Wolkmer (1994), Palacio (1993), Azuela (1993).
9 Véanse, entre otros, Faria (2001), Santos (1998a), Rodríguez (2001a).
mulación de explicaciones que den cuenta de la especificidad de las prácti-

cas y la cultura jurídicas en América Latina. El efecto de esta desconexión
tiende a ser agravado por la volatilidad de los temas y los enfoques de inves-
tigación, que con frecuencia deben acomodarse a las prioridades de las agen-
cias gubernamentales y privadas que financian los estudios jurídicos.
En vista de estas condiciones, la consolidación de los estudios críticos
sobre el derecho como campo de investigación, enseñanza y debate público
depende, en nuestra opinión, de dos condiciones. En primer lugar, se re-
quiere una comunidad activa de estudiosos del derecho, esto es, investiga-
dores que, a través de contactos y actividades diversas, vean a sus pares de
otros países de la región y de su propio país como una parte esencial de su
grupo de referencia10. En segundo lugar, se requiere que dicha comunidad
debata explícitamente los temas relevantes y las aproximaciones episte-
mológicas alternativas que deben orientar el estudio del derecho. En otras
palabras, la discusión debe comenzar por dos preguntas esenciales: ¿Cuá-
les son los temas de estudio centrales para una perspectiva que combine el
rigor científico, la interdisciplinariedad y la perspectiva crítica? ¿Qué posi-
ciones epistemológicas y estrategias metodológicas son más adecuadas para
analizar dichos temas? Esta pregunta incluye, por supuesto, el interrogan-
te sobre qué significa una perspectiva de estudio interdisciplinaria y en qué
sentido es crítica. Veamos estas dos preguntas con más detenimiento.
La primera pregunta se refiere al qué de los estudios interdisciplinarios
críticos, esto es, a sus objetos de investigación. Dada la gran variedad de
fenómenos jurídicos en la región, la reflexión colectiva sobre los mismos es
viable sólo si comienza por tratar un número limitado de temas que facili-
ten el diálogo entre los investigadores de la región, por ser comunes a la
mayoría de los países latinoamericanos, tener un impacto social decisivo o
ser objeto recurrente de los estudios disponibles.
La segunda pregunta hace alusión al cómo de los estudios jurídicos
críticos, es decir, a los presupuestos epistemológicos y a las estrategias
metodológicas de las investigaciones de este tipo en América Latina. Ade-
más de discutir los temas centrales, es necesario hacer explícitas las dis-
tintas perspectivas desde las cuales éstos son estudiados y debatir su
relevancia, adecuación, poder explicativo y objetivos. Como lo muestran
los trabajos citados al comienzo de este ensayo y los incluidos en los siguien-
tes capítulos de este volumen, que en mayor o menor medida responden a
los planteamientos que hacemos en este capítulo, la interdisciplinariedad y
la perspectiva crítica son los rasgos que definen el cómo de esta aproxima-
ción. Es necesario, entonces, precisar lo que éstos significan.
10 Algunos esfuerzos por avanzar en esta dirección han sido realizados a lo largo de las dos últimas
décadas, especialmente en el campo de la criminología crítica y la sociología del derecho
(Bergalli 1982, Birbeck y Martínez 1992, Correas 1991).
PROPUESTA PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS CRÍTICOS 17
La interdisciplinariedad en el análisis del derecho hace alusión al

cuestionamiento de las fronteras artificiales entre los distintos campos de
conocimiento impuestas por la tradición de la ciencia moderna. De lo que
se trata es de subvertir el orden establecido por la especialización científica
propia de la modernidad que, con base en dicotomías altamente problemá-
ticas –v. gr., análisis micro vs. análisis macro, perspectiva sincrónica vs.
perspectiva diacrónica, sociedades primitivas vs. sociedades modernas,
etc.–, ha dividido el trabajo de producción del conocimiento en disciplinas
que reclaman el monopolio de algunos de los términos de dichas dicotomías
(v. gr., el análisis micro de sociedades primitivas para la antropología, el
análisis macro de sociedades modernas para la sociología, la perspectiva
diacrónica para la historia, etc.) y cuyos practicantes se convierten con
frecuencia en los guardianes de sus fronteras (Wallerstein 1996, Santos
1995). En el caso del derecho, el aislamiento disciplinario ha sido reforzado
por el predominio del formalismo jurídico que, al difundir eficazmente la
creencia en la separación entre el campo jurídico y los demás campos so-
ciales (v. gr., la política y la economía), ha desalentado o desacreditado la
indagación de las conexiones entre lo jurídico y lo social con base en herra-
mientas de análisis tomadas de diversas disciplinas. El efecto aislante del
formalismo, de hecho, explica en buena medida la ausencia de una sólida
tradición de estudios interdisciplinarios sobre el derecho en América Lati-
na. Contra el doble efecto de la ciencia moderna y del formalismo jurídico
(que hace parte de aquella), los estudios interdisciplinarios abordan temas
y utilizan herramientas de investigación provenientes de múltiples cam-
pos de conocimiento, desde la filosofía hasta la sociología, pasando por la
historia, la antropología, la ciencia política, la economía y muchos otros. El
énfasis de estos estudios radica, entonces, en la relevancia social de los
temas de investigación y en el rigor analítico, no en la adecuación de los
temas y enfoques a las fronteras disciplinarias.
La perspectiva crítica hace alusión al esfuerzo consciente por cuestio-
nar los fundamentos de las formas jurídicas y sociales dominantes con el
fin de impulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y fuera del campo
jurídico. En nuestra opinión, esto implica una doble tarea. En primer lu-
gar, los estudios críticos deben ser altamente reflexivos, esto es, deben
hacer explícitos la audiencia a la cual se dirigen, los propósitos que persi-
guen y la forma como dicha audiencia y propósitos contribuyen a una agen-
da de transformación social en dirección a una sociedad más igualitaria y
justa (Bourdieu y Wacquant 1992). En segundo lugar, con el fin de avanzar
en esta dirección, los estudios críticos deben seguir una estrategia en dos
tiempos. De un lado, en un momento deconstructivo deben minar los fun-
damentos de las prácticas jurídicas dominantes que sirven para reproducir
el statu quo, tales como la creencia en la neutralidad del derecho difundida
por el formalismo, y las concepciones minimalistas de los derechos huma-
nos y maximalistas de las reglas de juego del mercado en las que se basan
hoy las reformas neoliberales al derecho en la región (Rodríguez 2001a,
Rodríguez y Uprimny 2003, Santos 2001, Garth y Dezalay 2002); este tipo
de estrategia ha sido utilizado con éxito moderado en otras corrientes jurí-
dicas críticas, como la de los critical legal studies en los Estados Unidos
(Kennedy 1997, 1999; Rodríguez 1999). De otro lado, en un momento
reconstructivo, los estudios críticos deben ir más allá de la demolición de la
tradición con el fin de proponer prácticas, instituciones y formas de pensar
concretas que encarnen valores de solidaridad e inclusión social y que re-
presenten alternativas viables y creíbles al estado de cosas existente. Es
en esta dialéctica entre deconstrucción y reconstrucción donde se encuen-
tra el desafío para los estudios interdisciplinarios críticos sobre el derecho.
La aproximación interdisciplinaria y la perspectiva crítica están estre-
chamente relacionadas. Como lo ha puesto de presente Wallerstein (1996),
al hacer un balance de la ciencia moderna y proponer “abrir de par en par
las ciencias sociales,” la superación de las barreras disciplinarias libera el
potencial crítico represado por la dedicación a la construcción de dichas
barreras y permite encarar temas de investigación y usar herramientas
analíticas que las ciencias modernas han desacreditado. De la misma for-
ma, una perspectiva crítica, centrada en los objetivos científicos y sociales
de la investigación antes que en la construcción de una disciplina, obliga al
investigador interesado en dar cuenta de la complejidad de los fenómenos
sociojurídicos a acudir a herramientas de estudio provenientes de múlti-
ples campos de conocimiento.
Con el fin de contribuir al número creciente de estudios jurídicos en
América Latina fundados en esta combinación entre interdisciplinariedad
y enfoque crítico, en este ensayo proponemos una posible estrategia para
elucidar las preguntas sobre el qué y el cómo de este tipo de estudios. En
relación con la primera –la determinación del objeto de estudio– propone-
mos una caracterización del derecho en América Latina que gira alrededor
de tres temas: la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental del derecho
y el autoritarismo. Sostenemos, entonces, que estos tres fenómenos son
características centrales de los campos jurídicos en América Latina y que,
por tanto, el examen empírico y la reflexión teórica sobre ellos constituyen
una agenda promisoria para la consolidación de los estudios críticos del
derecho. Con el fin de impulsar esta agenda, en este ensayo ofrecemos una
explicación sucinta de los orígenes y las manifestaciones de los tres fenó-
menos mencionados, basada en un análisis de las condiciones políticas,
socioeconómicas y culturales que han moldeado y han sido moldeadas por
el derecho en América Latina desde la época colonial. En relación con la
segunda pregunta, esto es, el interrogante sobre el enfoque de la investiga-
ción, asumimos una postura crítica en los términos explicados anterior-
mente y hacemos uso de elementos de diversas disciplinas –teoría social,

sociología jurídica, historia y ciencia política, entre otras– para caracteri-
zar los campos jurídicos de la región.
Las estrategias que ofrecemos para afrontar las preguntas planteadas
están lejos de ser las únicas plausibles para avanzar en la consolidación de
los estudios críticos en la región. Existen múltiples formas de formular
temas de investigación distintas a una propuesta de caracterización de los
campos jurídicos. De hecho, en respuesta a nuestros argumentos, algunos
autores de los siguientes capítulos de este libro proponen otras estrategias
posibles. De la misma forma, la combinación de campos de conocimiento
que utilizamos, que hace énfasis en las herramientas de la historia y las
ciencias sociales, es sólo una dentro de las múltiples combinaciones posi-
bles en los estudios interdisciplinarios. De nuevo, algunos de los trabajos
incluidos en este volumen –que hacen énfasis en las herramientas de la
teoría jurídica, el análisis del discurso, el derecho constitucional o la teoría
poscolonial– son ilustrativos de las muchas posibilidades existentes.
Dividimos este ensayo en cuatro partes. En la primera presentamos el
marco analítico de nuestro estudio; en la segunda utilizamos dicho marco
para explicar las raíces históricas de la pluralidad, la ineficacia y el autori-
tarismo jurídicos; en la tercera nos ocupamos de las manifestaciones con-
temporáneas de estos rasgos del derecho en América Latina, y en la última
sección ofrecemos algunas conclusiones.
MARCO ANALÍTICO
Una indagación como ésta, que pretende contribuir a un estudio teórico y
empírico amplio con enfoque crítico sobre el derecho en América Latina,
necesita un marco analítico igualmente amplio. En este sentido, se requie-
re un marco que supere la concepción estrecha del derecho heredada del
formalismo jurídico, que lo reduce a las normas positivas. En lugar de esta
concepción, se debe utilizar otra que incluya en lo jurídico –además de las
normas– a los actores, símbolos, ideas, relaciones de poder e instituciones
sociales que constituyen la práctica del derecho. Para esto, con base en el
trabajo que desde la teoría social y la sociología del derecho ha hecho
Bourdieu (2000), utilizamos la noción de “campo jurídico” para denotar esa
concepción amplia de lo jurídico. El marco analítico ofrecido por la teoría
de Bourdieu es, en nuestra opinión, un medio propicio para examinar las
características de los campos jurídicos latinoamericanos. Veamos con más
detenimiento, entonces, los componentes de este marco.
Para Bourdieu, la sociedad está compuesta por un conjunto de campos
sociales (el campo de la política, el campo económico, el campo jurídico,
etc.) que, aunque guardan relaciones múltiples entre sí, tienen una estruc-
tura y unos mecanismos de reproducción propios (Bourdieu y Wacquant

1992). En este sentido, los campos sociales son semiautónomos. Un campo
es un espacio en el que actores situados en posiciones estructurales dispa-
res luchan por el control de un recurso valioso, sea éste dinero, prestigio o
poder (Swartz 1997, 122). Para ello utilizan el capital con el que cuentan,
que puede ser de tipo económico (v. gr., dinero), social (v. gr., “conexiones”
sociales) o cultural (v. gr., credenciales académicas). La interacción de los
actores en el campo y la estabilidad de éste son posibles por la existencia de
un conjunto de disposiciones compartidas por todos los actores –que
Bourdieu llama habitus– que guían la conducta de estos. El conflicto entre
los actores en la búsqueda de los privilegios en juego le da dinamismo al
campo y transforma los límites y las reglas del mismo. Sin embargo, las
estrategias que los actores pueden utilizar con éxito en dicho conflicto es-
tán a su vez limitadas por la posición estructural de cada tipo de actor en la
jerarquía del campo, por las reglas del campo y por la realidad social de la
que el campo hace parte11.
El campo jurídico es uno de los campos sociales. Su característica fun-
damental, de acuerdo con Bourdieu (2000, 198), es que produce “la forma
de discurso actuante capaz, por virtud propia, de producir efectos.” En otras
palabras, el campo jurídico posee la particularidad de generar pronuncia-
mientos –desde leyes y sentencias de las autoridades oficiales hasta deci-
siones extraoficiales de líderes comunitarios acatadas por los miembros de
la comunidad– que tienen el poder de imponerse con fuerza de autoridad,
de convertirse en regla. Como todo campo, el jurídico está conformado por
actores, privilegios y capitales que, siguiendo la aplicación de la teoría de
los campos sociales al derecho hecha por Trubek y Dezalay (1997), pueden
ser caracterizados de la siguiente forma:
1. Entre los actores del campo jurídico se encuentran los creadores, los
practicantes, los aplicadores del derecho, los guardianes de la doctrina,
11 Dado que esta breve descripción de la teoría del campo de Bourdieu puede dar la impresión que
ésta tiene relación con dos teorías cuyos presupuestos epistemológicos y orientación científica
y política son claramente distintos a los nuestros y a los del propio Bourdieu –esto es, la teoría
de sistemas de Luhmann y la teoría de juegos en economía—, es importante hacer un par de
aclaraciones. De una parte, como el mismo Bourdieu lo anota en su trabajo sobre el derecho
(Bourdieu 2000, 160), su teoría se diferencia de la de Luhmann en cuanto ésta afirma el carácter
“autorreferencial” del derecho y, por tanto, pierde de vista las conexiones múltiples que las
instituciones jurídicas tienen con las de los campos político y económico. De otra parte, a pesar
de la aparente similitud entre la metáfora del “campo” en Bourdieu (en la que los actores luchan
por los privilegios del campo) y la del “juego” de la teoría económica de elección racional (en la
que los jugadores compiten por la maximización de su utilidad), de hecho se trata de dos teorías
diametralmente opuestas. En tanto que para Bourdieu los actores están condicionados por la
estructura jerárquica del campo (que ellos no controlan), en la teoría de juegos no caben las
ideas de estructura y de jerarquía, en tanto se supone que todos los jugadores se encuentran
en una situación similar y que no existen condicionantes estructurales que afecten sus eleccio-
nes racionales.
los educadores y los grupos de interés. Los creadores son las personas
investidas de autoridad para establecer o modificar normas jurídicas
generales. Los legisladores pueden ser de muchas clases, desde parla-
mentarios hasta miembros de consejos indígenas, pasando por líderes
autocráticos de todo tipo. Los practicantes son todos aquellos que pres-
tan asesoría jurídica a individuos o instituciones que participan en dis-
putas o trámites jurídicos, tales como los abogados profesionales o los
asesores informales que cumplen funciones similares. Los aplicadores
del derecho son los encargados de decidir casos concretos a la luz de las
normas pertinentes; entre ellos se encuentran los jueces, los árbitros y
los líderes de comunidades o grupos étnicos que tienen un régimen
jurídico propio. Los guardianes de la doctrina son los responsables de
la construcción y conservación sistemática del conjunto de conceptos y
soluciones a casos concretos sobre el que está fundada la práctica jurí-
dica; entre ellos están los académicos, los jueces y los abogados que,
desde sus distintas posiciones, contribuyen a la sistematización de la
doctrina. Los educadores son todos aquellos que, desde diferentes posi-
ciones (profesor, socio senior de una oficina de abogados, autoridad co-
munitaria, etc.), se encargan de difundir el habitus, las normas y las
doctrinas del campo jurídico al que pertenecen. Los grupos de interés
son todas aquellas colectividades que, con el fin de impulsar sus objeti-
vos, utilizan estrategias jurídicas tales como el cabildeo, el litigio o la
negociación; algunos de ellos son las asociaciones de empresarios, los
partidos políticos y organizaciones no gubernamentales de todo tipo.
2. Los privilegios por los que luchan los actores del campo jurídico son de
diversa índole. Para Trubek y Dezalay (1997, 11), los más importantes
son “el éxito financiero y la posición o el prestigio dentro del campo.” A
estos dos privilegios es necesario añadir el que, de acuerdo con Bourdieu
(2000, 212), es característico del campo jurídico: la posibilidad que tie-
nen los actores de imponer mediante el poder del derecho “una repre-
sentación oficial del mundo social que sea conforme a su visión del
mundo y favorable a sus intereses”. En otras palabras, los actores jurí-
dicos buscan consagrar bajo las formas jurídicas generales (leyes, sen-
tencias, prácticas informales obligatorias, etc.) las condiciones que
permiten el avance de los intereses particulares que defienden o repre-
sentan.
3. Los capitales que para tal efecto despliegan los actores pueden ser eco-
nómicos (v. gr., dinero para costear la defensa en un litigio), culturales
(v. gr., credenciales educativas para hacer prevalecer una doctrina) o
sociales (v. gr., prestigio profesional para acceder a una posición domi-
nante en el campo).
Como se puede advertir en esta somera explicación de la idea de campo
jurídico, este marco analítico permite entender en términos amplios el
derecho y explorar las relaciones que existen entre los actores, su distribu-
ción en la jerarquía del campo, las ideas y símbolos que son utilizados en
las luchas por los privilegios, los instrumentos jurídicos a los que acuden
los actores o que resultan de la lucha entre éstos, y los capitales que pre-
valecen en el campo. El análisis de este conjunto de factores permite carac-
terizar un campo jurídico –local, nacional o global– y examinar su
transformación a través del tiempo. Por ejemplo, de esta forma es posible
comparar campos jurídicos como los europeos, donde los actores preponde-
rantes han sido tradicionalmente una élite de académicos con capacidad y
prestigio para establecer doctrina, con campos jurídicos como el estadouni-
dense, donde los protagonistas han sido los abogados litigantes y los jueces
(Trubek y Dezalay 1997).
De la misma manera se puede afirmar que los campos jurídicos latinoa-
mericanos se caracterizan por una cierta combinación de actores, privile-
gios y capitales que ha dado lugar a los fenómenos sociales y jurídicos que
presentan en la región unos contornos singulares. En este sentido, con
base en el marco analítico explicado en líneas anteriores, las preguntas
centrales de este ensayo son las siguientes: ¿cuáles son los rasgos carac-
terísticos de los campos jurídicos latinoamericanos12? y ¿qué factores ex-
plican esos rasgos? Para responder estas preguntas, utilizamos una
aproximación que, en consonancia con el marco analítico, hace énfasis en
la indagación empírica con base en las herramientas de las ciencias socia-
les y la historia. Esto se debe a que, en nuestra opinión, una sociología
comparada de los campos jurídicos contemporáneos debe ser a la vez una
historia comparada de los mismos, dado que las diferencias entre aquéllos
obedecen en buena medida a trayectorias históricas diversas.
En la sección introductoria propusimos tres rasgos que consideramos
característicos de los campos jurídicos latinoamericanos: la pluralidad, la
ineficacia y el autoritarismo. En la segunda y tercera sección los examina-
12 Hablamos de “campos jurídicos latinoamericanos” porque, a pesar de la creciente integración

de los mismos debida a los procesos asociados con la globalización —algunos de los cuales serán
objeto de análisis en una sección posterior de este trabajo—, es claro que no existe hasta el
momento un “campo jurídico latinoamericano”, es decir, un campo jurídico con actores,
capitales y privilegios a escala regional. De hecho, los campos jurídicos contemporáneos alrede-
dor del mundo siguen operando fundamentalmente en escalas nacionales y locales, a pesar de
la consolidación gradual de campos jurídicos regionales (cuya expresión más desarrollada es el
derecho de la Unión Europea) e incluso globales (v.gr., el derecho comercial internacional
consagrado por la Organización Mundial del Comercio). Por esto, los rasgos que proponemos
en relación con los campos jurídicos latinoamericanos deben entenderse como características
comunes a campos jurídicos nacionales y locales dentro de la región, y no como notas de un
campo jurídico regional. Esto no significa, sin embargo, que dichos campos nacionales y locales
sean autónomos en relación con fenómenos que ocurren en las escalas regional y global. De
hecho, como lo explicamos más adelante con base en la teoría del sistema mundial, la evolución
histórica y los contornos actuales de dichos campos no pueden ser entendidos si no se tiene en
cuenta su inserción en campos sociales regionales y globales.
remos con detenimiento. En este punto, sin embargo, es necesario hacer

algunas precisiones sobre el significado de estos rasgos con el fin de aclarar
nuestro argumento. La pluralidad consiste en la coexistencia de múltiples
campos jurídicos en un mismo espacio y tiempo (v. gr., en un mismo país).
El estudio de este tipo de coexistencia –bajo el nombre de “pluralismo jurí-
dico”– es, de hecho, uno de los temas centrales en la bibliografía sociojurídica
de la región (Wolkmer 1994, Azuela 1993, Palacio 1993), que incluye análi-
sis de prácticas sociales en las que conviven y chocan campos jurídicos
estatales y no estatales (v. gr., los de comunidades indígenas o los impues-
tos por grupos armados paraestatales en las zonas que controlan). Dado
que, como lo ilustra el último ejemplo, los campos jurídicos que constitu-
yen el fenómeno de pluralismo pueden ser altamente autoritarios, evita-
mos el término “pluralismo” –que tiende a darle una connotación positiva
inequívoca al fenómeno– y utilizamos, en cambio, el término “pluralidad,”
que no tiene esta connotación (Santos 1998a). La ineficacia hace alusión a
la diferencia entre lo establecido por el derecho, de un lado, y la conducta
de los actores del campo jurídico y de la ciudadanía en general, del otro.
Como se verá en detalle más adelante, se trata de la brecha entre norma y
práctica, de la escasa penetración del derecho –particularmente del dere-
cho estatal– en la práctica social cotidiana. Finalmente, el autoritarismo
consiste en el uso frecuente de la fuerza y de procedimientos autocráticos
por parte de los creadores y aplicadores del derecho. Como explicaremos
en las siguientes secciones, la creación y aplicación autoritaria del derecho
puede tener lugar o bien a través de la ruptura del ordenamiento jurídico o
bien a través del uso sistemático de mecanismos excepcionales (v. gr., po-
deres de estado de excepción) contemplados por el mismo ordenamiento.
Antes de cerrar el marco analítico y entrar en el análisis detallado de
estos rasgos, es necesario hacer una precisión sobre el alcance y orienta-
ción de esta caracterización. Dado que los términos autoritarismo, inefica-
cia y pluralidad tienen una carga emotiva negativa (especialmente los dos
primeros), se podría pensar –como lo hacen algunos de los autores de los
siguientes capítulos de este volumen– que nuestra tesis está inspirada por
la visión tradicional y unilineal del desarrollo económico y jurídico acogida
por escuelas de pensamiento que han tenido un impacto importante en
América Latina, tales como la de derecho y desarrollo en los sesenta y
setenta13, y el neoinstitucionalismo contemporáneo (Kalmanovitz 2001,
Alesina 1997). De acuerdo con esta visión, los campos jurídicos de la perife-
ria en general y de América Latina en particular adolecen de fallas, que
resultan de políticas jurídicas inadecuadas que impiden el desarrollo eco-
nómico y social, entre las que se encuentran la pluralidad, el autoritarismo
13 Sobre el pensamiento y los programas de derecho y desarrollo en América Latina, véase

Rodríguez (2001a).
y la ineficacia. En esta perspectiva, entonces, los campos jurídicos latinoa-

mericanos son copias defectuosas o formas germinales de los campos jurí-
dicos de los países desarrollados. Estos últimos campos, a su vez, son vistos
como tipos ideales porque facilitaron exitosamente el desarrollo económi-
co en los países del centro.
Nuestra caracterización apunta en la dirección opuesta, por tres razo-
nes distintas que deben ser enfatizadas en vista de la lectura (inadecuada,
a nuestra manera de ver) que de ella hacen algunos de nuestros críticos en
los siguientes capítulos. En primer lugar, los rasgos que proponemos in-
tentan captar, desde un punto de vista descriptivo, la especificidad de los
campos jurídicos en la región. Por lo tanto, la alusión a la ineficacia, la
pluralidad y el autoritarismo no debe ser vista como una afirmación
valorativa, esto es, como una forma de contraponer estas características a
una situación ideal de eficacia, homogeneidad y democracia jurídicas que
supuestamente existiría en los campos jurídicos del centro del sistema
mundial. Nuestro argumento se basa, entonces, no en esta comparación
discutible, sino en la afirmación según la cual dichos rasgos tienen unas
connotaciones particulares y una estabilidad histórica tal en los campos
jurídicos de América Latina que pueden ser propuestos de forma plausible
como características de dichos campos. En segundo lugar, los rasgos men-
cionados deben ser entendidos como tendencias, no como fenómenos gene-
ralizados. La presencia histórica notoria de situaciones de pluralidad,
ineficacia y autoritarismo jurídicos en la región no significa, por supuesto,
que el derecho siempre y en todos los ámbitos sociales haya sido plural,
ineficaz y autoritario. En el caso de la ineficacia, por ejemplo, es difícil
pensar cómo una situación generalizada de incumplimiento de la ley ha-
bría podido mantenerse sin que la sociedad colapsara. Lo que ha sucedido,
entonces, es que junto a la tendencia de ineficacia han existido situaciones
en las que el derecho oficial y extraoficial ha sido altamente eficaz. Así, por
ejemplo, la instauración y el mantenimiento de las dictaduras en la región
en la segunda parte del siglo XX se basaron en buena medida en la aplica-
ción férrea de normas jurídicas oficiales autoritarias que consagraban for-
mas de control social de los grupos de oposición (Vieira 1988, Nino 1995).
Así mismo, el fenómeno masivo de las viviendas informales en las barrios
marginales de las ciudades latinoamericanas no habría sido posible si no
hubiese surgido un derecho informal de la propiedad y del trabajo coopera-
tivo cuya eficacia garantizara las condiciones necesarias para la conviven-
cia de los habitantes de dichos barrios y facilitara su acción colectiva para
defender la ocupación de los terrenos y exigir eventualmente al Estado la
legalización de sus viviendas (Fernandes 1998, 1999; Chirinos y De la To-
rre 1993). En tercer lugar, concebimos los rasgos mencionados no como
resultados puramente contingentes de las políticas que los gobiernos de la
región han adoptado a través de la historia, sino como producto de factores
estructurales de los campos sociales de América Latina. Los campos socia-

les en general y los jurídicos en particular tienen estructuras consolidadas
a través de la historia que limitan el margen de maniobra de los actores,
incluyendo los gobiernos. Los campos jurídicos, como se vio anteriormen-
te, son el producto de la influencia mutua entre la estructura del campo y
la acción de quienes hacen parte de él. Por tanto, si bien los rasgos men-
cionados tienen conexión directa con decisiones tomadas por actores del
campo –los gobiernos nacionales al crear derecho, los organismos interna-
cionales al imponer programas de reforma judicial, los abogados locales al
adoptar ciertas formas de ejercicio profesional, etc.–, dichas decisiones se
enmarcan en una estructura conformada por macrovariables históricas de
tipo económico, cultural, social y político. En este sentido, cualquier expli-
cación que, como la que ofrecemos en este trabajo, intente dar cuenta de
dicha estructura debe explicitar las variables que la componen. En lo que
queda de esta sección asumimos esta tarea con el fin de completar el mar-
co analítico que sirve de base a las secciones posteriores de este ensayo.
En su estudio sobre la globalización del derecho, Santos (1998a) ha pro-
puesto un conjunto de macrovariables que busca explicar la estructura de
los campos jurídicos contemporáneos. Dichas variables conforman un mar-
co explicativo cuya orientación crítica y complejidad analítica lo hacen muy
útil para nuestra indagación. Para Santos, el análisis comparativo de los
campos jurídicos requiere el estudio de tres factores: la posición de los
distintos países y regiones en el sistema económico mundial, la ruta de
entrada de estos a la modernidad, y la familia y la cultura jurídica predomi-
nantes en ellos. En conjunto, estos factores explican el recorrido histórico
y las configuraciones contemporáneas de los distintos campos jurídicos al-
rededor del mundo. Veamos en mayor detalle cada uno de estos factores.
Como lo han puesto de presente la teoría del sistema mundial
(Wallerstein 1979) y, en América Latina, la teoría de la dependencia (Cardoso
y Faletto 1969), la posición de un país en el sistema capitalista mundial
(esto es, el sistema mundial de acumulación basado en la división del tra-
bajo y las relaciones políticas asimétricas entre el centro, la semiperiferia
y la periferia) tiene múltiples repercusiones, entre las cuales se destacan
la fortaleza interna y externa del Estado (y, por tanto, del régimen jurídico
estatal) y el grado de polarización social al interior de cada país. En el
ámbito jurídico, la ubicación de un país en el centro, la semiperiferia o la
periferia incide directamente, entre otras cosas, en la capacidad del Estado
para establecer soberanamente las normas de su sistema jurídico, en el
uso de legislación represiva para contrarrestar la debilidad estructural del
Estado (especialmente en la semiperiferia y la periferia) y en la actitud de
los ciudadanos frente a la ley (que en contextos de alta polarización social
tiende a ser vista como instrumento de dominación social y, por tanto,
como objeto de resistencia). Como lo anuncia esta enumeración y se verá
en detalle más adelante, el hecho de que los países latinoamericanos ha-

yan estado ubicados históricamente y continúen ubicados en la semiperiferia
y la periferia ha tenido un impacto directo en el surgimiento y la evolución
de las manifestaciones de la pluralidad, el autoritarismo y la ineficacia que
caracterizan los campos jurídicos en la región.
Además de los factores económicos, existen otros de naturaleza
sociocultural que contribuyen a moldear los campos jurídicos y que respon-
den a las trayectorias históricas de los distintos países y regiones. De acuerdo
con Santos (1998a), estos factores resultan de la ruta de entrada a la mo-
dernidad, esto es, la forma como el país o región bajo estudio (en este caso,
América Latina) ha asimilado el proyecto sociocultural de la modernidad.
Siguiendo a Thernborn (1992), Santos distingue cuatro vías de entrada a la
modernidad: la ruta original europea, la de los nuevos mundos (v. gr., Amé-
rica), la zona colonial (v. gr., buena parte de África y el subcontinente indio)
y la modernización defensiva (v. gr., la promovida por las élites en China y
Japón). Dejando de lado los detalles, destacamos dos elementos centrales
de esta clasificación. De un lado, como Santos lo subraya, la posición histó-
rica de la ruta europea es asimétrica en relación con la de las demás rutas:
Para los países no europeos, la modernidad nunca fue un proyecto
sociocultural amplio. Fue una experiencia parcial y, en gran medida,
dolorosa, de contacto e intercambio desiguales. Debido a su posición
en el sistema mundial, tales países no fueron capaces, en general, de
establecer el programa o el ritmo de la modernidad y sólo en un
grado muy limitado pudieron modificarla en su beneficio. (Santos
1998a, 74).
En segundo lugar, la ruta de los nuevos mundos –la ruta de la conquis-
ta y el genocidio, seguida por la Colonia y la Independencia– dejó huellas
que salen a flote en las prácticas y la cultura jurídicas contemporáneas en
la región. Como el mismo Santos lo explica, “...las diferentes rutas de en-
trada a la modernidad occidental condicionaron los procesos subsiguientes
de estructuración social, desarrollo cultural, construcción de la nación y
construcción del Estado. Dichas rutas son, en consecuencia, marcas histó-
ricas que salen a la superficie, algunas veces de manera intempestiva...”
(Santos 1998a, 74). Como mostraremos a lo largo de este ensayo, las mar-
cas históricas dejadas por la forma como el proyecto de la Ilustración fue
asimilado en América Latina son claramente reconocibles, por ejemplo, en
las percepciones y la actitud de los latinoamericanos frente al derecho y en
la notable pluralidad jurídica existente en la región.
Finalmente, un estudio comparado y crítico de los campos jurídicos
contemporáneos requiere el análisis de las diversas familias y culturas
jurídicas que han sido el objeto tradicional del derecho comparado. Más
allá de los detalles de los intensos debates sobre las diferentes tipologías
ofrecidas por los comparatistas (Zweigert y Kotz 1987) y de las objeciones
certeras contra el parroquialismo y eurocentrismo del derecho comparado

en general (Twining 1999), el aporte de estos estudios a la caracterización
de los campos jurídicos en general, y a la del campo jurídico latinoamerica-
no en particular, radica en que con ellos se incluyen en el análisis variables
tales como el tipo de razonamiento jurídico prevaleciente, el papel del juez
y del abogado, la forma como se enseña el derecho y la jerarquía de sus
instancias productoras. La naturaleza de todos estos factores depende en
gran medida de la familia jurídica –románica, germánica, angloamericana,
nórdica, socialista u “otra”, de acuerdo con la clasificación más difundida
(Zweigert y Kotz 1987)– a la que pertenezca el sistema jurídico de un país
dado. En América Latina, el transplante masivo de las leyes españolas y
posteriormente de los pilares del sistema jurídico francés implicó la intro-
ducción de las prácticas y cultura jurídicas propias de la familia románica.
Como explicaremos en las páginas siguientes, la forma como fueron asimi-
lados los elementos centrales de la tradición románica en América Latina
ayudan a explicar –junto con fenómenos recientes como la creciente in-
fluencia del derecho estadounidense– algunas de las manifestaciones con-
temporáneas de la pluralidad, el autoritarismo y la ineficacia del derecho.
En resumen, un marco analítico que combine el estudio de la posición
de América Latina en el sistema capitalista mundial, la ruta de entrada de
ésta en la modernidad, y la familia y cultura jurídicas predominantes en
ella, es útil para comprender las características de los campos jurídicos
latinoamericanos. En lo que sigue nos apoyaremos en este marco analítico
para detectar y explicar tres fenómenos sobresalientes del derecho en
América Latina: la pluralidad, la ineficacia y el autoritarismo del derecho.
Para ello, comenzamos por explorar las raíces históricas de estos fenóme-
nos y enfatizamos el papel de los tres elementos del marco analítico men-
cionado. En una sección posterior extendemos este análisis a los campos
jurídicos contemporáneos en América Latina.
LOS ORÍGENES DECIMONÓNICOS DE LOS CAMPOS

JURÍDICOS EN AMÉRICA LATINA
La actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por
un lado, tenemos la idea de que el destino social está encadenado a decisio-
nes jurídicas cruciales sin las cuales la sociedad caería dentro de la anar-
quía y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de
independencia frente al derecho oficial, que ocasionalmente toma la forma
de rebeldía, o de una reivindicación de “derecho natural”, que justifica el
hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. Así, en
América Latina el derecho suele ser percibido no sólo como un instrumen-
to de dominación de clase sino también como una fórmula futura para la
redención social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza, todo ello
en una especie de división temporal entre el contexto presente del indivi-
duo bajo los efectos de la dominación y la sociedad futura emancipada.
Esta disposición cultural ambivalente frente al derecho con frecuencia
es evocada por escritores, políticos y académicos14. Sin embargo, poco se ha
hecho por analizar en detalle la cultura jurídica de los países latinoameri-
canos. Tampoco ha habido mayor preocupación por encontrar las raíces
históricas de nuestros campos jurídicos, a pesar de la existencia de impor-
tantes estudios históricos del derecho, sobre todo referidos al período colo-
nial, que serán comentados en líneas posteriores. Estas raíces son
particularmente visibles en el periodo de transición hacia la Independencia
cuando se recibieron e incubaron las ideas revolucionarias de mediados y
finales del siglo XVIII provenientes de Europa y Estados Unidos, las cuales
se unieron en intrincadas mezclas con la tradición jurídica española. Esto
no significa, desde luego, que el período colonial no sea importante para
desentrañar tales raíces. Por el contrario, significa que la importancia de
los campos jurídicos coloniales se aprecia de manera particularmente clara
en la época en la cual dichos campos entraron en crisis. Aquí no pretende-
mos desentrañar estas raíces de forma exhaustiva. Sólo intentamos esta-
blecer algunas relaciones y hechos significativos para la comprensión de
este fenómeno sociojurídico, de tal manera que en el futuro puedan dar
lugar a estudios históricos más profundos.
La falta de experiencia política y administrativa de las colonias hispáni-
cas creó a principios del siglo XIX la necesidad de adoptar modelos de orga-
nización política provenientes de otras revoluciones y determinó una especie
de hipercentralidad del tema constitucional en el debate político (Ocampo
1983, 42), que está en el origen de una larga tradición latinoamericana de
maridaje entre política y derecho15. Ahora bien, la recepción de las ideolo-
14 Sin embargo, el tema apenas se menciona; véanse, por ejemplo, O´Donnell (1999), Nino (1989,
1992), Keen (1996), Linz y Stepan (1996).
15 Esta tradición se originó en la necesidad que tenían los próceres de la Independencia de utilizar
el derecho como herramienta de construcción de la nación y de la ciudadanía. La ausencia de
una participación política organizada, por ejemplo a través de partidos políticos fuertes y con
arraigo social, determinó desde los inicios del período republicano un traslado de la función
política de articulación social propia del sistema político, al discurso jurídico y más concretamen-
te al diseño constitucional (Romero 1978, 76). Esta práctica sigue presente en América Latina:
recurrir a las reformas constitucionales es todavía una solución política frecuente para resolver
las deficiencias de una democracia representativa fuerte. Algo diferente sucedió en el proceso
de independencia de las 13 colonias inglesas en el norte de América. El hecho de que los ingleses
hubiesen permitido una cierta autonomía política a las colonias (Jacobson 1932), ligado a una
cierta homogeneidad cultural y económica de los colonos, favoreció el trámite pacífico de las
tensiones políticas propias del proceso revolucionario. Mientras en el sur del continente había
enormes dificultades para impedir tanto el resurgimiento de las formas autoritarias de poder
como la caída en la guerra civil, en el norte se consolidaba un complejo pacto social de demo-
cracia restringida por procedimientos institucionales de corte aristocrático (Jacobson 1932,164
y ss.).
gías y las instituciones revolucionarias no se hizo de manera directa, ni

homogénea ni pacífica. El predominio ideológico y político de este ideario,
sobre todo en ámbitos urbanos, no debe ocultar la relativa permanencia de
los contenidos prescritos por el derecho indiano y la continuidad de las
prácticas sociales e institucionales que rodeaban su aplicación (Ortiz Caba-
llero 1989, Góngora 1951, Colmenares 1993).
En América Latina, por lo menos tres hechos caracterizaron la recep-
ción del ideario revolucionario, y de las instituciones jurídicas de la familia
románica anejas a aquel, así como su precaria influencia y su incapacidad
para transformar la realidad social y política cuando llegó la Independen-
cia. Ellos son: 1) la pobre incidencia social de los cambios económicos, polí-
ticos, jurídicos y culturales que el nuevo ideario y las nuevas instituciones
jurídicas y políticas trataron de generar, con lo cual se dejó intacto el fenó-
meno colonial de pluralidad jurídica; 2) el autoritarismo político y jurídico
de las nuevas instituciones propuesto por los líderes de la Independencia,
que dejó intacto el fenómeno colonial de la desobediencia velada a normas
autoritarias, y 3) la constante utilización de la práctica de creación y refor-
ma del derecho con propósitos de legitimación institucional, más que de
eficacia social, con lo cual se dejó intacto el fenómeno colonial de la inefica-
cia instrumental del derecho. Veamos en mayor detalle cada uno de ellos.
En primer lugar, la incapacidad del nuevo derecho republicano para
permear el tejido social no era un fenómeno nuevo. Esta incapacidad venía
desde la Colonia. Dado que la región entró a la modernidad sociocultural y
jurídica por la ruta de la colonización y del transplante de las instituciones
y la cultura europeas, desde un comienzo fue evidente el choque entre
dicho transplante y la cultura y las instituciones locales. El derecho produ-
cido en España pocas veces era interpretado y aplicado de la manera como
había sido previsto en la metrópoli16. La extensión de los territorios y la
diversidad cultural de sus poblaciones, así como la falta de recursos econó-
micos y la polarización social propias de la semiperiferia y la periferia del
sistema mundial, obraron en contra de un derecho hispánico unificado,
16 El ordenamiento jurídico indiano tenía grandes dificultades para permear y determinar la

realidad social colonial y en este sentido puede decirse que era ineficaz. Sin embargo, es
conveniente diferenciar varios tipos de normas dentro del ordenamiento colonial. Siguiendo a
Víctor Tau Anzoátegui (1992), podemos distinguir tres tipos de normas. Las primeras compren-
dían aquellas disposiciones emanadas en España del Consejo de Indias o en el siglo XVIII de la
Secretaría de Despacho. En segundo lugar estaban las normas recogidas en compilaciones o
cedularios, tales como la Recopilación oficial de 1680. Finalmente, estaban las disposiciones
impartidas en América por los virreyes, las audiencias, los gobernadores, alcaldes, cabildos etc.,
conocidas como derecho indiano criollo. Es sólo en relación con los dos primeros tipos de
normas que podemos hablar de notable ineficacia del derecho indiano. Este atributo tiene
sentido desde una perspectiva estática a partir de la cual se constata una enorme brecha entre
lo prescrito por el derecho producido en España y el derecho aplicado en los territorios
coloniales. Desde una visión dinámica, en cambio, las ideas de adaptación y acomodamiento,
ligadas al derecho indiano criollo, dan mejor cuenta de lo que en realidad sucedía.
coherente y eficaz, y en beneficio de un derecho indiano caracterizado por

la pluralidad y la flexibilidad (Góngora 1951, 227)17. La ineficacia instru-
mental del derecho y la necesidad de adaptar los contenidos del derecho
hispánico a las condiciones de las colonias crearon prácticas jurídicas frag-
mentadas, según las regiones y las épocas, que con frecuencia eran el pro-
ducto de la imbricación compleja entre normatividades nativas locales y
normas generales del Estado. Santos (1995, 464) denomina “interlegalidad”
este fenómeno para mostrar cómo lo que caracteriza la pluralidad jurídica
suele ser menos la superposición de órdenes o campos autónomos y bien
configurados que la mezcla, confusión y recreación recíproca entre normas
provenientes de diversos campos18.
La llegada de la Independencia no cambió sustancialmente esta situa-
ción. Visto desde la perspectiva del hombre del pueblo y sobre todo del
indígena, la idea de un derecho estatal fundado en los derechos naturales
no difería mucho de un derecho también estatal y legitimado en la autori-
dad del rey. Ambos sistemas normativos eran objeto de una desconfianza
popular que no se fundaba en el contenido de las normas sino en el hecho
de que tales normas tuviesen origen en un Estado o un gobierno situado en
México, Lima, Bogotá o Madrid, cuya manifestación primordial era el co-
bro de impuestos y posteriormente, con la República, el enlistamiento en
el ejército. Las revoluciones de independencia y con ellas la nueva ética
ciudadana no lograron desterrar la desconfianza frente al derecho que se
había incubado durante tres siglos de imposición colonial. En síntesis, la
condiciones económicas, sociales y políticas derivadas de la ubicación de la
región en la periferia capitalista y de su entrada al proyecto de la moderni-
dad por la vía de la colonización moldearon y limitaron el alcance del nuevo
derecho revolucionario, tanto como condiciones similares moldearon y li-
mitaron el alcance del derecho indiano durante la Colonia (Góngora 1951,
157).
En segundo lugar, la adopción de las ideas emancipadoras de la Ilustra-
ción estuvo marcada por el autoritarismo estatal que, de alguna manera,
reproducía una tradición española, conservadora, católica e intransigente
(Jaramillo y Colmenares 1992, 387), que en los tiempos de la Colonia era
justificada mediante la consigna real de introducir orden y cristiandad en
comunidades indígenas más o menos indómitas (Ots y Capdequí 1967, Díaz
1989, Góngora 1951). “La ilustración –dice John Lynch– de ningún modo
era universal en América, ni tampoco sobrevivió intacta una vez que se
implantó allí, puesto que su expansión, mermada por el conservadurismo y
limitada por la tradición, fue escasa” (Lynch 1987, 35). La tradición conser-
17 Para Góngora (1951), la institución de la encomienda ilustra de forma paradigmática lo flexible

y variable que era el derecho indiano.
18 Véase en el mismo sentido Garrido (1993, 65).
vadora no sólo dio lugar a la justificación pura y simple del autoritarismo

jurídico, sino también a discursos políticos híbridos a partir de la Ilustra-
ción y destinados a la defensa de la monarquía19.
Pero el autoritarismo no siempre tenía origen conservador; en ocasio-
nes se fundaba en la necesidad de o bien producir una rápida transforma-
ción igualitaria desde el Estado o bien de crear una cultura nacional unitaria.
Así, por ejemplo, de las ideas rousseaunianas casi metafísicas, casi sagra-
das de “volonté générale” y “soberanía popular” surgieron dos tipos de plan-
teamientos políticos revolucionarios. Por un lado, estuvieron aquellos líderes
políticos radicales que, muy influenciados por el pensamiento jacobino,
defendían la idea de que todo el poder debía ser entregado al pueblo y que
una nueva era social y política debía ser construida a partir del derrumbe
del ancien régime20. Otros, en cambio, estimaban que la interpretación ra-
dical de la soberanía popular era inadecuada dadas las condiciones de atra-
so, dispersión cultural, marginalidad e inexperiencia política del pueblo y
que, en consecuencia, debería crearse un Estado fuerte, una especie de
Estado de excepción, que pudiera facilitar la transición hacia el Estado-
nación y la democracia21. La lectura de los autores de la Ilustración con
frecuencia sirvió para legitimar un cierto despotismo ilustrado que se jus-
tificaba en (y al mismo tiempo causaba) la ausencia de una modernidad
consolidada (Jaramillo Vélez 1998; Jaramillo Uribe 1997, 160). Por esta vía
se fomentó el caudillismo22 y el voluntarismo político, cuya manifestación
más reciente se encuentra en los regímenes llamados populistas (Touraine
1988).
El nuevo autoritarismo rápidamente reactivó las prácticas intrincadas
y sutiles de desobediencia y de engaño a las autoridades legales, prácticas
que venían desde los tiempos de la Colonia23. El instinto de conservación de
19 Este es el caso de Gaspar Melchor de Jovellanos cuando defiende la idea de soberanía indivisible
al estilo Rousseau para justificar la autoridad del rey; al respecto, véase Romero (1985, XV).
20 Véase, por ejemplo, el discurso denominado “Plan político” de José María Morelos en 1813, en
donde defiende la idea de destruir todo lo que tenga relación con el antiguo régimen, incluida
la poca industria existente. Igualmente, véanse la “Proclama” del chileno Camilo Henríquez
(1811) y los discursos del argentino Bernardo de Monteagudo.
21 Véanse, por ejemplo, el Manifiesto de Cartagena de Simón Bolívar y el discurso de Antonio
Nariño en la apertura del Colegio Electoral de Cundinamarca el 13 de junio de 1813.
22 Para Lynch, “el caudillo era un jefe regional que derivaba su poder del control que tenía sobre
los recursos locales, especialmente las haciendas, lo que le otorgaba acceso a hombres y
provisiones. El caudillismo clásico adoptaba la forma de bandas armadas regidas por relaciones
patrón-cliente, unidos por los lazos personales de dominio y sumisión y por el deseo común de
obtener riqueza mediante el uso de las armas” (Lynch 1987,147).
23 La desobediencia no siempre se limitó a prácticas sutiles e individuales. En el caso de la Nueva
Granada, por ejemplo, McFarlane (1984) muestra cómo la legislación sobre rentas fue poco
acatada, particularmente la relativa al aguardiente. Esto explica que las leyes restrictivas emana-
das del gobierno peninsular fueran bien recibidas en las colonias, como consecuencia de la
certeza en su ineficacia futura.
las mayorías indígenas frente al autoritarismo español había creado una

actitud individual y social de desacato soterrado al derecho y a todo lo
ordenado por las autoridades coloniales24. En términos de la teoría del campo
jurídico, una estrategia común de los actores subordinados del campo era
no rebelarse abiertamente pero tampoco obedecer incondicionalmente.
Expresiones jurídicas tradicionales tales como “el derecho es para los de
ruana”, “hecha la ley, hecha la trampa”, son manifestación de prácticas
engendradas de manera subrepticia para contrarrestar el autoritarismo
ahora español, ahora criollo25; ellas siguen latentes hoy en día en las acti-
tudes compartidas –el habitus del que habla Bourdieu– de los actores jurí-
dicos de la región26. Esta actitud de legítima defensa frente al derecho, en
algunos, y de táctica de oposición o simple desacato, en otros, configura un
panorama general de desconocimiento del derecho y de precariedad de su
poder regulador27. La Independencia no cambió esta actitud rebelde frente
al derecho.
En tercer lugar, la lectura de los autores de la Ilustración y de los
acontecimientos revolucionarios en Francia y Estados Unidos dieron lugar
a un debate esencialmente ideológico, abstracto e ineficaz que se desarro-
lló fácilmente entre intelectuales afrancesados. La difusión de las ideas
emancipadoras se limitó, por lo menos en el inicio de los acontecimientos
24 Según José Luis Romero, esta era una actitud derivada de esa veta política de tradición medieval
que afloraba por entre la trama del orden absolutista de los Austria, que contenía los elementos
de la democracia villana que reivindicarían Lope de Vega y Calderón. “Se acata pero no se
cumple” fue la norma castiza que fijaba los límites de la desobediencia dentro del sistema
(Romero 1985, XVI).
25 El incumplimiento de la legislación española en Indias es un fenómeno complejo. Los reyes de
España querían tener en sus manos todo el control político-administrativo del nuevo mundo,
pero al mismo tiempo se veían obligados a dotar a las autoridades coloniales de cierta autono-
mía para que pudieran gobernar con eficacia (Ots y Capdequí 1967, 89). Fue así como se
crearon fórmulas flexibles de aplicación del derecho para hacer más libre y viable su aplicación
y hacer más gobernable un territorio que entrañaba tanta pluralidad. Una de esas medidas fue
la fórmula de “se acata pero no se cumple”, también denominada sobreseimiento, que permitía
al funcionario suspender una norma sin desacatarla cuando creía que su ejecución podía
acarrear graves perturbaciones sociales (Díaz 1989, 68). El rey podía o bien aprobar la resolu-
ción suspensiva adoptada o, por el contrario, reiterar su ejecución. El acatar pero no cumplir no
indicaba el libre paso para proceder arbitrariamente, ni mucho menos para desobedecer; se
trataba simplemente de una facultad suspensiva. Según Romero (1985, 61), la fórmula de “se
acata pero no se cumple” fue norma castiza que fijaba los límites de la desobediencia dentro del
sistema: “Aunque pudiera costarle la cabeza al desobediente, de acuerdo con esta formula éste
podía morir como leal vasallo y buen cristiano”.
26 Véanse Keen (1996) y Morse (1974). Uno de los personajes de Alfredo Molano en su libro Así
mismo señala lo siguiente: “las leyes son la ocasión del soborno, hay que hacerlas cumplir para
elevar la mordida. Si la ley no se respeta, el sistema se derrumba” (1993, 89). De otra parte,
O´Donnell (1999) ha mostrado cómo éste no es un fenómeno exclusivo de América Latina.
27 En relación con la Nueva Granada, Garrido sostiene que allí existía una marcada desobediencia
a la autoridad y al derecho: “desde los inicios del periodo colonial tanto los españoles como los
criollos recientes en América rehusaban a aceptar la autoridad de los recién llegados de España
y enfatizaban en cambio sus lazos directos con el rey” (Garrido 1993, 29).
de la emancipación, a un pequeño grupo de criollos blancos e intelectuales

ubicados en los principales centros urbanos: Bogotá, México, Caracas, Lima,
entre otros pocos (Romero 2001)28. La alianza entre las élites criollas y las
clases subalternas contra el enemigo español era más simbólica y coyuntu-
ral que otra cosa. Entre los intereses de, por un lado, los criollos que difun-
dían el pensamiento de la Ilustración para separarse de España y, por el
otro, el pueblo raso que utilizaba los símbolos emancipadores de dicho pen-
samiento para manifestar su rebeldía contra los españoles opresores, ha-
bía muy poca unidad (König 1994, 512). Esto hizo que los acuerdos jurídicos
expresados en constituciones y códigos tuvieran como mayor aliciente la
superación ideológica del ancien régime y del enemigo español, y que sus
términos fueran demasiado generales y abstractos para superar la polari-
zación social y producir transformaciones políticas o sociales29.
De otra parte, los líderes criollos de la emancipación, tal como sus maes-
tros, tenían un franco desprecio por los problemas de la implementación o
de la eficacia de las ideas políticas30. Una vez encontrada la verdad, pensa-
ban, el resto vendría por añadidura31. Las exigencias de la Independencia
no daban tregua y la necesidad de un discurso con vocación nacional e
institucionalmente eficaz era apremiante. Aquí también la simplicidad y
contundencia del ideario revolucionario francés facilitó su utilización po-
lítica: los conceptos de “voluntad general”, “soberanía”, “derechos del hom-
28 Esto es especialmente significativo si se tiene en cuenta que, según Alexander von Humboldt
(1991), a finales del siglo XVIII de los casi 19 millones de habitantes que tenía el continente sólo
algo más de tres millones eran blancos. El resto de la población era iletrada y no fue parte activa
del proceso de recepción y discusión de estas ideas. Sin embargo, esto no significa que las ideas
revolucionarias hubiesen sido ajenas a las clases subalternas. Los ideales revolucionarios y parti-
cularmente los que venían de Francia tuvieron mucho efecto en el fortalecimiento de la con-
ciencia popular de rebeldía y oposición a la autoridad española (Aguilera y Vega 1998). La
contundencia y simplicidad de sus principios políticos —sobre todo aquéllos ligados a las ideas de
soberanía popular e igualdad— respondían bien a un malestar popular muchas veces cercano al
odio y a la necesidad de satisfacer una pulsión de venganza, represada durante siglos, contra el
poder blanco y español.
29 Esto, de otra parte, obedece a un fenómeno más general: mientras más heterogéneo y jerarqui-
zado es un conglomerado social, más general e ideológico es el contenido de un eventual
contrato social o acuerdo constitucional; esto se origina en la necesidad política de abarcar, u
ocultar, las diferencias sociales y políticas en un mismo discurso.
30 “En los grandes debates alrededor de los destinos públicos —dice Jaramillo Vélez (1998, 96)— se
constata desde un principio el divorcio entre el postulado acogido en la Carta Magna, en los
textos, en los tratados de derecho público, en las proclamas, y la realidad o la práctica social,
impregnadas por la inercia de una sociedad señorial que se resistía por todos los medios a los
esfuerzos de la modernización”.
31 Tocqueville criticaba en los siguientes términos esta mistificación de las grandes ideas y este
desprecio por los asuntos de gobierno, muy propios de la Revolución Francesa: “La misma
condición de estos escritores les predisponía a abrazar las teorías generales y abstractas en
materia de gobierno y a confiar en ellas ciegamente. Viviendo tan alejados de la práctica,
ninguna experiencia venía a moderar su natural ardor…” (1998, 223). Críticas similares contra
el racionalismo político están presentes en Burke (1912), entre otros.
bre”, “ley” y “ciudadanía” fueron utilizados por los artífices de la Inde-

pendencia para construir la nación a partir de los fragmentos dejados de la
mano de los españoles (Jaramillo Uribe 1997, Jaramillo Vélez 1998). Había
un cierto consenso en la mayor admiración que producían las revoluciones
inglesa y americana, pero ninguno de los idearios políticos y modelos de
campo jurídico provenientes de estas revoluciones tuvo tanto impacto como
el ideario y el campo jurídico franceses. Esto se debe quizás al carácter
particular, histórico y en buena parte intransferible de los debates anglo-
sajones. Sir Edward Coke fue tan importante para el constitucionalismo
moderno como Rousseau o Sieyes; sin embargo, era muy difícil trasladar
las ideas de Coke sobre el common law al debate constitucional latinoame-
ricano. Antonio Nariño tradujo la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano y no el Bill of Rights inglés de 1689 ni la Declaración de
Independencia Americana de 1776 porque el tenor universalista y raciona-
lista de los enunciados de la primera estaba llamado a tener mucho más
impacto político y sentido revolucionario que los enunciados en buena par-
te locales e históricos de los documentos anglosajones.
La selección de los modelos constitucionales y de sus respaldos ideoló-
gicos en América hispánica estaba más fundada en las necesidades de legi-
timación política que en su efectividad instrumental (Ortiz 1989). En otras
palabras, el problema de la efectividad jurídica de tales modelos estaba
supeditado al logro de su efectividad política. Esto no era un simple capri-
cho de los líderes políticos de la emancipación sino algo derivado de la
concepción misma del derecho, entendido como fruto del ente abstracto de
la soberanía popular, ella misma encarnada o representada en los legisla-
dores y gobernantes. Esto también sucedía en los tiempos de la Colonia,
como lo muestra Ots y Capdequí, quien, al referirse a las Leyes de Indias
redactadas por moralistas y teólogos más que por juristas, sostiene que “se
acusa en ellas sobre todo al abordar el difícil problema del indio, un tono de
plausible elevación moral, pero se desconocen al propio tiempo, o se tratan
de soslayar, ineludibles imperativos económicos y sociales” (1993, 13)32. Sólo
un derecho flexible en su interpretación y aplicación podía mantenerse
formalmente en pie, no obstante su distancia frente a la realidad social. La
brecha entre el derecho escrito y la realidad no parece pues ser una disfunción
o una falla de estos modelos sino su elemento característico en la medida
en que, por un lado, la producción del derecho obedece ante todo a propósi-
32 Otros autores hacen énfasis en la ineficacia del derecho indiano; véase, por ejemplo, Ortiz
Caballero, 1989. Sobre la ineficacia del derecho republicano en el siglo XIX véase el testimonio
de Ignacio de Herrera, autor de la época, quien sostiene que la desobediencia del derecho fue
una costumbre general en la Nueva Granada. Las leyes eran promulgadas, pero de diversa
manera eran desobedecidas, como ocurría con las leyes del Código Municipal que prohibían a
los virreyes y arzobispos traer familiares de España, ley que generalmente se desobedeció, ya
que “los virreyes viajaban siempre acompañados de familias enteras” (Herrera 1810, 59).
tos de legitimación política y, por otro, su carácter racional y universalista

necesariamente está llamado a diferir de una realidad social que, como la
de otras regiones de la semiperiferia y la periferia del sistema mundial,
estaba marcada por la heterogeneidad e hibridez cultural, económica y social.
El autoritarismo y la ineficacia del derecho deben ser entendidos como
fenómenos relacionados y muchas veces interdependientes. Así, por ejem-
plo, ni el autoritarismo católico de la Colonia ni el autoritarismo ilustrado
de las repúblicas fueron prácticas institucionales de dominación social uni-
formes y homogéneas, sino más bien actitudes que se presentaban de ma-
nera más o menos dispar según las regiones y los momentos33. En ambos
períodos dichas actitudes se vieron atenuadas o contrarrestadas por el pa-
drinazgo y las clientelas locales34.
El derecho indiano era la expresión jurídica de un régimen político
fundado en la superioridad española y católica sobre la voluntad individual
o colectiva de los súbditos americanos. En este sentido no hay duda de que
era un régimen autoritario. Por algo se trataba de un imperio. Sin embar-
go, desde el punto de vista colonial, o interno, es necesario hacer algunas
advertencias. En primer lugar, según la axiología jurídica iusnaturalista
que fue impuesta en las Indias y que tuvo expresión en innumerables tex-
tos de doctrina y legislación desde los pioneros de San Isidro de Sevilla
hasta los de Santo Tomás de Aquino, pasando por las Siete Partidas de
Alfonso el Sabio, las normas del derecho debían estar fundadas en la razón
y el bien común o de lo contrario perdían su naturaleza35. El derecho debía
ser justo para que fuese derecho. Esta dependencia de la validez jurídica
respecto de los contenidos justos, creó en los jueces y administradores
locales un tipo de práctica jurídica favorable a la interpretación y adapta-
ción del derecho. La fórmula “se obedece pero no se cumple” ilustra bien
esta práctica36. No hay duda de que dicha práctica estaba dictada por los
33 La compleja estructura de Indias –afirma Levene (1956, 47)– hizo imposible el gobierno absolu-
to; ninguna autoridad detentaba todo el poder y este se desprendía de la fuente nominal del
rey, en la que cada una de sus autoridades defendía celosamente sus propias prerrogativas.
34 Margarita Garrido ha hecho un amplio estudio de la cultura colonial, y la forma como eran
preferidos los nexos sociales y el clientelismo al ejercicio del derecho. Según esta autora, “varios
historiadores modernos han señalado que los linajes funcionaban como estructuras de poder.
Sus miembros unidos por intrincados parentescos se comportaban como unidad de cara a lo
externo a ellos y esto es perceptible sobre todo frente a la agresión. Las disparidades y conflic-
tos internos se ocultan en el intercambio simbólico que se da en el reparto de papeles sociales”
(Garrido 1993, 31).
35 Según San Isidro de Sevilla, la ley debía ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza y a
las costumbres del país, conveniente al tiempo, necesaria, útil y manifiesta. Por su parte, según
Santo Tomás de Aquino la ley “es una ordenación racional al bien común, promulgada por
autoridad que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad” (citados por Tau Anzoátegui 1992,
433-434).
36 La posibilidad de invocar el incumplimiento de las normas a través de la fórmula “se obedecepero
no se cumple” empezó a languidecer con el advenimiento del absolutismo en la segunda mitad
intereses y la visión del mundo de una pequeña élite gobernante ligada al

poder español y eclesiástico de la época que se reproducía a través de una
cultura política fundada en el patrimonialismo y en el clientelismo. Sin
embargo, el hecho de que dicha élite debiera dar razones de buen gobierno
para obtener el cumplimiento por parte de los súbditos creaba límites al
ejercicio arbitrario del poder, tanto más importantes cuanto dicha élite
gobernante se encontraba con frecuencia escindida a causa de intereses
regionales y de clase37.
La práctica jurídica según la cual el derecho escrito o positivo es sólo
un primer paso en la definición del derecho aplicado –lo cual se logra luego
de un proceso de interpretación, evaluación y adaptación de sus contenidos
a las circunstancias específicas en las que se aplica, todo ello en unión con
la conciencia popular de que dicha interpretación y adaptación se hacía de
acuerdo con los intereses de la élite política dominante– fue creando a
través de los siglos una cultura de la instrumentalización del derecho tanto
por parte de los ciudadanos como de los gobernantes y de subordinación de
los intereses públicos a los privados. En condiciones de precariedad
hegemónica del poder político, como las que caracterizaron a los gobiernos
del siglo XIX en casi toda América Latina, esta cultura se nutre amplia-
mente de razones ligadas a la ilegitimidad del poder político para obstacu-
lizar los intentos de construcción de un Estado de derecho fundado en una
concepción jurídica positivista. Incluso la Iglesia católica, debido a su
inescindible maridaje con el poder político, se veía afectada por esta actitud
de desconfianza y recelo frente a la autoridad española y a sus normas.
“...el ser católico –dice Lynch– no implicaba tener una intensa convicción
de lealtad hacia la iglesia: liberales y anticlericales eran nominalmente
católicos y solían acatar sus normas prácticas, más que la religión como
tal” (Lynch 2001,179).
En síntesis, así como el autoritarismo sirvió de filtro a los contenidos
revolucionarios y constitucionales que garantizaban una sociedad fundada
en los derechos de igualdad y en la ciudadanía, de tal manera que dichas
constituciones nunca lograron permear la realidad social38, de igual forma
del siglo XVIII (Tau Anzoátegui 1992,116).

37 De todos modos las buenas razones nunca fueron suficientes para crear adhesión y legitimidad
en todos los estratos sociales. Siempre hubo extensos ámbitos sociales –vinculados a las regio-
nes, sobre todo en la Nueva Granada— en los cuales la hegemonía española nunca logró
consolidarse y en donde el poder español era más visto con recelo que con respeto.
38 Ejemplos en este sentido se pueden encontrar en Molina (1994, 21): “El régimen colonial fue un
mecanismo feroz de creación de desigualdades, caracterizado por tres aristocracias: la de la
raza, la clerical y la construida por la propiedad territorial. La revolución iniciada en 1810 no
pudo destruir esa triple manifestación de poderío y de ahí que continuara el conflicto entre el
noble o el que se titula el representante de Dios y el dueño del suelo, de un lado, y del otro, una
vasta legión de los excluidos. Esa confrontación continúa en nuestro días y ha sido uno de los
las prácticas clientelistas y de padrinazgo sirvieron de colchón contra el

ímpetu autoritario católico de la administración pública. Si la cultura auto-
ritaria fue un freno contra los propósitos liberales de las nacientes repú-
blicas, el clientelismo, el padrinazgo y la rebeldía individualista fueron
remedios contra el rigor de la cultura autoritaria. Finalmente, todos estos
filtros y amortiguadores operaron de manera diferente en cada localidad y
región, lo cual fomentó considerablemente la pluralidad jurídica, la preva-
lencia de los fueros y sobre todo la flexibilidad del derecho al momento de
su aplicación (Góngora 1951, 227).
Antes de cerrar este breve análisis de las raíces históricas de los rasgos
centrales de los campos jurídicos latinoamericanos y pasar a estudiar las
manifestaciones contemporáneas de dichos rasgos, es necesario hacer dos
advertencias. Por un lado, las observaciones hechas en los párrafos ante-
riores no deben ser interpretadas en el sentido de que los problemas cultu-
rales e institucionales de los campos jurídicos latinoamericanos derivan
del hecho de que en la región no fueron asimilados de forma adecuada los
modelos jurídicos propios de países centrales, sino en el sentido de que
dichos problemas tienen origen en el hecho de que en América Latina man-
tenemos una incongruencia entre la adopción formal de dichos modelos y
la existencia de prácticas y culturas jurídicas que les son contrarias. Por
otro lado, el análisis histórico precedente tampoco debe ser entendido bajo
la óptica de una especie de esencialismo antropológico, como un llamado a
la adopción de un tipo de derecho y de cultura jurídica autóctonos sin rela-
ción alguna con tradiciones foráneas que, como lo muestra la evidencia
referida en las páginas anteriores, han tenido un efecto considerable en la
configuración de los campos jurídicos latinoamericanos.
DERECHO Y SOCIEDAD EN LA AMÉRICA LATINA ACTUAL

En la sección anterior delineamos una explicación histórica, con énfasis en
el período de la Independencia, de los tres fenómenos que consideramos
característicos de los campos jurídicos en América Latina. En esta sección
continuamos el análisis de estos rasgos y nos concentramos en la forma
como ellos se manifiestan en las sociedades latinoamericanas contemporá-
neas. Para ello hacemos énfasis en el impacto continuado de las tres varia-
bles explicativas del marco analítico expuesto en la primera sección de este
trabajo –la posición de los países latinoamericanos en el sistema económi-
co global, su ruta de entrada a la modernidad, y la familia y la cultura
jurídicas a la que pertenecen–. Como se verá enseguida, las huellas de las
tendencias históricas expuestas en la sección anterior son reconocibles en
factores que ha dificultado la consolidación de la unidad nacional y el funcionamiento efectivo

del Estado”.
los campos jurídicos de la región en la actualidad, a pesar de algunas trans-

formaciones importantes que expondremos más adelante.
Para desarrollar este argumento abrimos la sección con el análisis de
dos de los rasgos que venimos comentando, esto es, la ineficacia instru-
mental y el autoritarismo jurídico. Posteriormente dedicamos un apartado
especial al tema de la pluralidad jurídica.
Debilidad política, ineficacia y autoritarismo jurídico

La heterogeneidad social propia de las colonias de principios del siglo XIX
continúa caracterizando a los países latinoamericanos. Las huellas de la
ruta de la entrada a la modernidad por la puerta de los nuevos mundos y el
afianzamiento de la región en la semiperiferia y la periferia del capitalismo
global hoy dan lugar a la coexistencia de espacios estructurales de poder
modernos y premodernos (Santos 1995, 417), a la hibridez cultural (García
Canclini 1989) y a la polarización socioeconómica predominantes en los
países latinoamericanos, factores todos que, como explicaremos a conti-
nuación, tienen una incidencia directa en las prácticas y la cultura jurídi-
cas. En lo que sigue analizamos, con base en Santos (1998b), cada uno de
estos elementos.
Al explicar la relación entre agencia y estructura en las sociedades
capitalistas, Santos distingue varios espacios estructurales, entre los cua-
les se encuentran los siguientes: el espacio de la ciudadanía, el de la pro-
ducción, el comunitario, el doméstico, el del mercado y el global. En su
explicación compleja de las sociedades capitalistas, estos espacios estructu-
rales interactúan con dimensiones políticas, jurídicas y epistemológicas.
Según el autor, en los países centrales, la autonomía del Estado resultó de
necesidades e intereses originados en el espacio de la producción (Santos
1998b, 154)39. En la semiperiferia y la periferia, en cambio, la formación del
espacio de la ciudadanía y del Estado precedió a la organización social y de
manera específica a la organización de la producción y mantuvo siempre
una gran autonomía respecto de aquel espacio de poder. Este fenómeno ha
sido explicado desde la historia como la precedencia del Estado en relación
con la nación. De otro lado, en los países de la semiperiferia y la periferia,
39 En Europa, según Santos (1998b,154), la industrialización precedió al régimen político parla-

mentario y éste obedeció a los intereses generales de expansión del capitalismo. La pujanza del
espacio de la producción también fue propiciada por la transformación del espacio doméstico
(de la familia) en función de las exigencias de reproducción de la fuerza de trabajo asalariada. De
esta manera se creó un cierto isomorfismo entre el espacio de la producción, el espacio
doméstico y el espacio de la ciudadanía, sin que el espacio mundial, en los inicios de la industria-
lización europea, constituyera un factor negativo para el desarrollo de estos poderes. Este
isomorfismo se convirtió en la base social de la llamada racionalidad formal del Estado y
permitió, por ejemplo, que las tres formas de poder (el patriarcado, la explotación y la domina-
ción) pudieran funcionar de manera autónoma y diferenciada.
el espacio de la producción ha estado marcado por una alta heterogeneidad

interna, representada en varios hechos tales como 1) la coexistencia de
modos capitalistas y precapitalistas de producción y 2) la desarticulación
entre los sectores de la economía, y en los grandes desequilibrios de pro-
ductividad intersectorial e intrasectorial. Posiblemente, el ejemplo más
evidente y persistente de esta heterogeneidad en el espacio de la produc-
ción en los países semiperiféricos y periféricos es la existencia de econo-
mías informales masivas, que absorben gran parte de la mano de obra
urbana y están relacionadas con las economías formales mediante vínculos
complejos de complementariedad y competencia. De hecho, en la América
Latina actual se estima que entre el 30% y el 60% de los trabajadores
urbanos se dedica a actividades económicas informales (Cepal 1999, Vilas
1999). Dado que las actividades económicas informales son por definición
las que se desarrollan por fuera del marco legal estatal –y, por tanto, son
reguladas por normas informales altamente eficaces (Cross 1998, De Soto
1987)–, esta heterogeneidad en el espacio de la producción se traduce, como
comentaremos más adelante, en la coexistencia de órdenes jurídicos dife-
rentes, esto es, en pluralidad jurídica. El espacio doméstico estuvo afecta-
do por una heterogeneidad similar, lo cual le proporcionó una relativa
autonomía en relación con el espacio de la producción y también con el
espacio de la ciudadanía (Santos 1998b, 155). Las principales consecuencias
de la heterogeneidad en los diferentes espacios estructurales son tres: 1) la
falta de autonomía e inestabilidad crónica y de los espacios estructurales
de poder, 2) la necesidad de un vínculo autoritario (representado en el Es-
tado) para compensar la falta de isomorfismo y 3) el déficit de hegemonía
del Estado y la delimitación difusa entre el Estado y los demás espacios de
poder.
En estas circunstancias de heterogeneidad y desarticulación entre ins-
tituciones y realidades sociales, los estados semiperiféricos y periféricos,
como los latinoamericanos, poseen una aparente fortaleza jurídica y a ve-
ces militar que contrasta con su real debilidad política o hegemónica. Los
factores que hacen posible su centralidad son también aquellos que causan
su ineficacia (Santos 1998b, 156). La heterogeneidad interna de los espa-
cios doméstico y de la producción crea autonomías relativas en cada uno de
ellos que tienen por efecto el bloqueo, la subversión, la transformación o la
apropiación de la actuación del Estado (ídem.). La primacía de lo político –
el espacio de la ciudadanía– coexiste, de este modo, con su dependencia en
relación con otros espacios. Bajo estas condiciones, la forma de poder del
Estado, esto es, la dominación, se ejerce en la práctica en complejas combi-
naciones con otras formas de poder características de otros espacios es-
tructurales, todo lo cual confiere un gran particularismo a la actuación del
Estado (clientelismo, nepotismo, corrupción, etc.) (ídem.). Por esta razón,
los Estados en América Latina carecen de la hegemonía política necesaria
para evitar el recurso a medidas autoritarias. Los sistemas políticos difícil-

mente sirven de conectores entre intereses sociales e instituciones políti-
cas, lo cual convierte el debate político en una confrontación desarraigada
socialmente y los grandes intereses económicos en agentes directos y de-
terminantes del funcionamiento estatal.
Ahora bien, el déficit de maniobra política de los gobiernos propicia dos
prácticas jurídicas interrelacionadas y ampliamente utilizadas en América
Latina, que tienen un nexo directo con dos de los rasgos centrales que
hemos propuesto para caracterizar el derecho en la región. La primera de
ellas consiste en el uso simbólico de las normas y los discursos jurídicos40 y
la segunda en el recurso constante a la declaratoria de estado de excepción
constitucional y a la legislación basada en los poderes derivados de esta
figura jurídica (Santos y García Villegas 2001). Mientras que la primera
práctica ayuda a explicar la ineficacia instrumental del derecho en la re-
gión, la segunda constituye uno de los medios de expresión esenciales del
autoritarismo jurídico. Veamos en más detalle ambas prácticas.
Tanto más limitado es el margen de maniobra política de los gobiernos
latinoamericanos, tanto menos operante es la democracia representativa,
y más necesidad tienen los gobiernos de recurrir al derecho para respon-
der a las demandas sociales41. En estas circunstancias de precariedad
hegemónica y de ausencia de partidos políticos con arraigo social, la pro-
ducción de derecho pasa a ser un sustituto del sistema político al instaurar
una cierta comunicación entre el Estado y sus asociados. Dicho en otros
términos, el sistema jurídico se convierte más en un mecanismo destinado
a la legitimación de las políticas públicas que en un instrumento de imple-
40 El uso simbólico se contrapone al uso instrumental. Mientras el primero se orienta hacia la

consecución de fines específicos a través de ciertos medios, el segundo se orienta hacia la
producción de representaciones en contextos en los cuales predomina la interpretación. Para
una distinción de estos dos conceptos, véase Gusfield (1963, 21). Esta distinción ha sido usada
con fines diversos en la sociología del derecho internacional: 1) para enfatizar la diferencia entre
law-in-books y law-in-action; al respecto véanse Pressmann y Wildavskt (1973), Charboneau y
Padioleau (1980, 49-75), Dellay y Mader (1981, 385-397); 2) para enfatizar el carácter constitu-
tivo de las prácticas jurídicas; los recientes y dominantes estudios reunidos bajo el rótulo de
conciencia jurídica (legal consciousness) en los Estados Unidos son de este tipo; al respecto
véanse Ewick y Silbey (1998), Sarat (1990), Merry (1990); para una crítica a esta perspectiva
véanse McCann y March (1995); y 3) para denunciar el carácter manipulador y regresivo de las
reformas legales progresistas; el movimiento llamado Critical Legal Studies es rico en esta
perspectiva; véanse por ejemplo Tushnet (1984, 1392-93), Gordon (1998), Duncan Kennedy
(1997, 1999).
41 Este fenómeno ha sido estudiado en otros ámbitos. Según Pierre Bourdieu (1987, 96), “mientras
más peligrosa es una situación, en mayor medida las prácticas tienden a estar codificadas […];
a mayor probabilidad de la ocurrencia de violencia, mayor será la necesidad de introducir
formas, y en mayor medida la libertad dejada a la improvisación del ‘habitus’ deberá ceder
frente a la conducta reglada a través de un ritual metódicamente instituido, esto es codifica-
do”. Sobre la importancia del uso del derecho en la vida institucional colombiana, véanse
Gutiérrez (1998, 218) y Deas (1997).
mentación instrumental de dichas políticas. En estos contextos críticos, la

producción e implementación de normas da lugar a una reconstrucción de
los problemas sociales y a un escape político hacia terrenos en los cuales
los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los
efectos perversos de su incapacidad política42. Se intenta compensar par-
cialmente el déficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la inefi-
cacia instrumental del Estado, con el aumento de la comunicación a través
de la producción de normas y discursos legales como respuestas a las de-
mandas sociales de seguridad, justicia social y participación.
El precario arraigo social del sistema político43 y su consecuente inca-
pacidad para movilizar a la población en torno a políticas de Estado, dificul-
ta el tratamiento político de los conflictos sociales a través de los canales
convencionales de representación política. Tales conflictos o problemas son
entonces reconstruidos y rediseñados a través de reformas jurídicas, de tal
manera que su tratamiento institucional resulte políticamente viable. Esta
construcción opera como un abandono del problema social como tal, por
medio de saltos de escala discursivos (Santos 1995). Dos saltos de escala
pueden ser diferenciados. El primero consiste en un escape hacia terrenos
discursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma del
contrato social es debatida. El ejemplo paradigmático de este tipo de salto
es la omnipresencia y recurrencia de las propuestas de expedición de nue-
vas constituciones en los países latinoamericanos. Una mirada a la histo-
ria constitucional reciente de América Latina muestra que esta tendencia
a recurrir a nuevos pactos fundacionales ha dado lugar a la expedición de
constituciones en Ecuador (1998), Venezuela (1999), Colombia (1991) y Bra-
sil (1988), entre otros. El segundo salto de escala, en cambio, consiste en
un escape hacia terrenos técnicos específicos, generalmente ligados a la
reforma de la administración pública, el sistema judicial o a la política
criminal. El auge del tema de la reforma judicial como objeto de políticas
públicas, financiación internacional y debate académico en la última déca-
da ilustra bien este tipo de salto (Rodríguez 2001a, Rodríguez y Uprimny
2003). Como es evidente en la bibliografía sobre el tema producida por los
42 Sobre la construcción simbólica de problemas sociales, véase Edelman (1964, 1971). Más recien-
temente, en teoría de las organizaciones se ha mostrado cómo las instituciones responden a los
problemas sociales de tal manera que el propósito de legitimación y comunicación resulta
predominando sobre la realización de los objetivos propuestos. Al respecto, véanse Crozier y
Friedberg (1977) y especialmente los autores del llamado “nuevo institucionalismo”: Powell y
DiMaggio (1991), Meyer y Rowan (1991). Para desarrollos del concepto de eficacia simbólica en
el ámbito jurídico de los países latinoamericanos véanse Faria (1988); García Villegas (1993, 1997,
2001); Neves (1994).
43 Esta centralidad de lo político sin arraigo social, de lo político puro –para utilizar la expresión de
Daniel Pécaut– se traduce en una gran volatilidad discursiva de lenguaje político, de tal manera
que el sentido original de los intereses mencionados queda olvidado en la intrincada maraña de
divergencias discursivas.
organismos de financiación internacional (Dakolias 1996) y por algunos

analistas académicos (Buscaglia 1997, Alesina 1997), ha venido ganando
terreno la idea de que la reforma del sistema judicial es el medio adecuado
para garantizar el imperio del derecho y, con él, el funcionamiento adecua-
do de los mercados que, a su vez, se supone debe impulsar el desarrollo y la
superación de la pobreza. Este salto –del macroproblema del subdesarrollo
y la pobreza al microproblema de la reforma de los despachos judiciales–
ha sido expresado adecuadamente por Dezalay y Garth (2002, 25) cuando
afirman que el consenso entre los defensores de la reforma a la justicia es
que “cualquiera que sea el problema, una parte esencial de la solución reposa
en mantener un poder judicial independiente y relativamente poderoso”.
Ambos saltos reconstituyen los elementos esenciales del asunto social
en cuestión. El primero se presenta como una reforma jurídica bajo la
fórmula de una asamblea nacional constituyente en la cual se debaten las
directrices políticas de un nuevo pacto social. El segundo, en cambio, se
presenta como una reforma técnica de las políticas públicas. Ideología y
técnica son entonces los dos espacios de recomposición de la crisis de legi-
timidad y seguridad. Allí el Estado recobra capacidad de maniobra para
participar, proponer soluciones y presentar resultados. En ambos casos el
sistema jurídico es el llamado a dar dicho tratamiento, así como a determi-
nar la dinámica y el contenido de la discusión. En estas condiciones, la
eficacia instrumental que se logra con las reformas es mínima: en el pri-
mer caso debido a que la discusión es tan general, tan inclusiva, que elude
las verdaderas razones del conflicto; en el segundo debido a que la reforma
es tan puntual, tan dispersa y atomizada que su evaluación y discusión se
limitan a ciertos grupos de expertos, muchos de los cuales trabajan para el
gobierno44.
En síntesis, la práctica del reformismo jurídico –y la ineficacia instru-
mental y la eficacia simbólica que resultan de ella– en América Latina
obedece, por lo menos en parte, al hecho ya mencionado de que el sistema
44 Dado el fracaso instrumental de buena parte de estas reformas, ¿cómo es posible que el énfasis
en el efecto simbólico del derecho pueda ser mantenido y aprovechado institucionalmente?;
¿cuál es el límite de este juego político? Por lo menos tres presupuestos condicionan y explican
el éxito, al menos temporal, de esta práctica. En primer lugar las crecientes dificultades de la
opinión pública para evaluar el resultado instrumental de las reformas en contextos caracteriza-
dos por la anomia, la dispersión y, sobre todo, el corto plazo dominante en la dinámica
institucional (Edelman 1964, 79; Pfeffer 1981,130). En segundo lugar, la crisis de las expectativas
y valores sociales, la cual opera en contra de una estabilización de las preferencias y por lo tanto
mengua el espíritu crítico de la opinión pública (Pfeffer 1981, 28). En tercer lugar, la visión del
Estado como un mal menor en medio de un crecimiento abrumador de las sociabilidades
excluyentes. Dos aclaraciones adicionales son importantes: primero, el uso simbólico del dere-
cho suele ser efectivo en la medida en que al menos un mínimo grado de eficacia instrumental
se logre (Edelman 1971; Bourdieu 2000) y segundo, eventualmente esta práctica puede tener
un efecto emancipatorio en movimientos sociales que se apropian de los contenidos legales
para incrementar su movilización (King 1974; Pfeffer 1981, 37; Edelman 1964; Peters 1978).
jurídico se sobrecarga con tareas que podrían ser resueltas a través del
sistema político. Este hecho hace que algunas reformas estén orientadas
ante todo a legitimar la acción del Estado en áreas sociales en las cuales su
intervención es solicitada con apremio, de tal manera que el objetivo ins-
trumental queda relegado en beneficio de los objetivos simbólicos o de co-
municación. Este desplazamiento hacia lo simbólico es complejo. Para
entender su alcance es necesario tener en cuenta dos advertencias. En
primer lugar, es claro que no todas las reformas obedecen a la necesidad
del Estado de legitimar su acción; tampoco es cierto que siempre que el
Estado dicte normas con fines simbólicos la reforma esté condenada a la
ineficacia instrumental, ni mucho menos que siempre que una reforma
fracasa, se debe a que fue expedida con propósitos ante todo de legitima-
ción y no de eficacia instrumental. En segundo lugar, la eficacia simbólica
de unas normas jurídicas no implica que dichas normas no produzcan efec-
tos materiales. Simplemente implica que no producen aquellos efectos
materiales que están previstos expresamente por las normas y que fueron
la razón alegada por el legislador para producirlas. La dimensión simbólica
radica en el hecho de que la reforma es producida principalmente para
establecer una comunicación legitimadora entre las instituciones, de un
lado, y los actores del campo jurídico y los ciudadanos en general, del otro,
más que para satisfacer sus objetivos instrumentales declarados. No se
excluye, entonces, el hecho de que otros objetivos no declarados –algunos
de ellos quizás ilegales– puedan ser alcanzados. Así, por ejemplo, la legisla-
ción sobre organizaciones de autodefensa civil en varios países que atravie-
san o han atravesado conflictos bélicos internos (v. gr., Colombia, El Salvador
y Guatemala) ha alimentado eficazmente el crecimiento de los grupos
paramilitares que, lejos de ser de autodefensa, tienden a constituir la van-
guardia de la contrainsurgencia.
El reformismo con propósitos simbólicos es contrarrestado por otra
práctica institucional que hace contrapeso –a través de medidas de control
social autoritarias– al exceso retórico, al progresismo textual y al déficit de
eficacia propios de la legitimación simbólica. Esta práctica es la utilización
de poderes constitucionales de excepción que, como explicamos anterior-
mente, es la segunda secuela de la debilidad estructural del Estado en
América Latina. La proliferación de normas jurídicas –buena parte de ellas
generosas sobre el papel pero carentes del respaldo de una voluntad guber-
namental de llevarlas a la práctica– crearía un caos normativo si no se
introdujeran excepciones. Esto es especialmente claro en el ámbito del
derecho constitucional. En el siglo XIX, el ejercicio de los derechos demo-
cráticos estaba permitido a unos pocos debido a las restricciones económi-
cas y culturales que tenía el derecho al voto. Este ejemplo, sin embargo, no
es exclusivo de América Latina; en casi todas las llamadas repúblicas del
siglo XIX, incluyendo los Estados Unidos, el voto era un derecho de las
élites. La especificidad latinoamericana consiste en la abundancia de este

tipo de prácticas políticas destinadas a atenuar el alcance de los derechos a
través de la excepción jurídica. La mayor parte del tiempo esto se ha hecho
a través de la declaratoria de estados de excepción constitucional (Loveman
1993). Las ideas antidemocráticas en América Latina no sólo han tenido
expresión en los regímenes militares. Las llamadas democracias formales
también han sido voceras de estas ideas y las han puesto en marcha a
través de los estados de excepción. Buena parte de los países del subconti-
nente se han debatido entre los regímenes militares (como los países del
Cono Sur hasta finales del siglo XX) y las democracias restringidas por
normas de excepción (como lo ilustran la historia reciente de Perú, Vene-
zuela, Ecuador y Colombia, y la historia de 70 años de autoritarismo
institucionalizado del PRI en México). Este fenómeno es también patente
en el campo del derecho penal, como lo han documentado numerosos estu-
dios en diferentes países de la región que se han ocupado de las múltiples
prácticas autoritarias de control social implementadas por regímenes
autocráticos o formalmente democráticos (Bergalli 1988, Santana 1990,
Núñez 1990, Kovovski 1990).
Los funcionarios de los estados latinoamericanos, y de manera especial
aquellos que tienen a su cargo la tarea de mantener el orden público, con
frecuencia perciben el derecho como una herramienta adicional de la
guerra y no como un límite inherente a las acciones bélicas emprendidas
por el Estado (Ost y Van de Kerchove 1987)45. En América Latina es fre-
cuente que los funcionarios mediaticen el derecho en beneficio de fines
políticos, esto es, sólo lo cumplan en ciertas circunstancias, cuando consi-
deran que las condiciones fácticas lo permiten (Thoumi 1995, 172; Gutiérrez
1998, 188). Pero esta concepción instrumental del derecho no sólo es fre-
cuente en el ámbito institucional; también lo es entre los ciudadanos. La
justificación de la excepción es algo corriente en casi todos los ámbitos de
la vida nacional, desde la manera de conducir vehículos en las grandes
ciudades latinoamericanas hasta la conformación de grupos armados en
Colombia, Perú o Guatemala, pasando por el pago de impuestos, los nego-
cios, la vida familiar y el deporte. La actitud ciudadana de desobediencia,
desconfianza o simplemente negligencia frente al cumplimiento de las nor-
mas del derecho oficial, propia de la recepción de las instituciones y la
cultura jurídica europeas continentales en la época colonial continúa a pe-
sar de casi 200 años de vida republicana. Es precisamente esta idea la que
Alain Touraine tiene en mente al afirmar en una entrevista en la televi-
sión brasilera, comentada por el expresidente Cardoso, que “el problema
de Brasil no es ni económico ni social; es un problema de estado de dere-
45 Sobre la importancia de esta actitud institucional en América Latina véanse Nino (1992), Garzón
Valdez (1993), O’Donnell (1998), Munck y Palermo (1998) y Phelan (1978).
cho”, que surge de “la impotencia de la autoridad para hacer valer las nor-
mas y de la incapacidad de los ciudadanos de comportarse de acuerdo con la
ley” (Pompeu 1998, 221). Según Touraine, el problema de Brasil –donde la
importancia del jeitinho, del arreglo por fuera de la ley, en la cultura popu-
lar ilustra de forma vívida el estado de cosas en otros países de la región–
es ante todo jurídico. En este sentido, las huellas de la ruta de entrada a la
modernidad y de la asimilación de la tradición jurídica francesa en América
Latina han contribuido a que no se haya consolidado una característica
importante de la modernidad jurídica, esto es, una cultura de cumplimien-
to de la ley y de defensa y protección de los derechos ciudadanos como
parte esencial del concepto de ciudadanía.
La tendencia a la utilización de la legislación y los poderes constitucio-
nales de excepción es reforzada por la necesidad del Estado de responder a
las fluctuaciones económicas dramáticas a las que están sujetas periódica-
mente las economías semiperiféricas y periféricas. Dado que una de las
consecuencias esenciales de la ubicación subordinada de un país en la peri-
feria o la semiperiferia es su imposibilidad de controlar el ritmo y las con-
diciones de la evolución de la economía global, los Estados en estas regiones
deben afrontar permanentemente las consecuencias de la volatilidad del
sistema capitalista mundial, que agrava la inestabilidad interna que los
caracteriza. Especialmente en el contexto de la globalización contemporá-
nea, los vaivenes de los mercados internacionales –en particular los del
capital financiero especulativo que han penetrado masivamente los merca-
dos “emergentes” de América Latina y otras partes del Sur global– y el
desmonte de los instrumentos de intervención económica inducido por los
programas de ajuste estructural llevan a los Estados latinoamericanos a
una posición de vulnerabilidad en el contexto internacional aún más mar-
cada que la que los ha caracterizado en el pasado (Garay 1999, Smith 2000).
En estas condiciones, las medidas económicas tomadas por los gobiernos
latinoamericanos tienden a ser remedios temporales y abruptos frente a
las crisis periódicas. Con frecuencia, dichos remedios son establecidos a
través del uso de poderes constitucionales de excepción que le permiten al
ejecutivo responder rápidamente a la crisis. En este sentido, la volatilidad
de las economías latinoamericanas en el contexto del sistema capitalista
globalizado se traduce, en la esfera jurídica, en la acentuación del uso auto-
ritario y ad hoc del derecho por fuera de los mecanismos de representación
y de participación popular directa.
Los ejemplos de este tipo de legislación abundan en todos los países de
la región. Uno de los casos más notorios es el de Ecuador, cuya crisis eco-
nómica crónica ha dado lugar no sólo a la utilización constante de poderes
de excepción por parte del ejecutivo, sino también a crisis constitucionales
y políticas severas como la que llevó a la caída del gobierno del presidente
Mahuad a comienzos de 2000 y a la puesta en peligro del gobierno del

presidente Noboa apenas un año más tarde. Pero el caso reciente más
dramático es sin duda el de Argentina, en donde la crisis política y econó-
mica desencadenada en diciembre de 2001 incluso superó las posibilidades
de maniobra de cualquier tipo de legislación de emergencia. Procesos simi-
lares están frescos en la memoria de los mexicanos que vivieron la crisis
del peso en 1994 y 1995, y de los brasileros que sufrieron las consecuencias
de la crisis económica inducida por el llamado Plan Collor de 1990.
En síntesis, si las anteriores explicaciones corresponden a la realidad
del derecho en América Latina (habrá que hacer, desde luego, más investi-
gación sociojurídica comparada para comprobar estas hipótesis), los pro-
blemas funcionales del derecho actual son similares a los que existían a
principios del siglo XIX cuando se produjo su independencia de España. Las
prácticas y la cultura jurídicas latinoamericanas poseen hoy en día –al igual
que hace casi dos siglos– una tendencia a escindir el derecho entre, de una
parte, un conjunto de principios muy generales y abstractos receptores de
los postulados de justicia y seguridad básicas y, de otra parte, un conjunto
de reglas concretas de regulación de la vida cotidiana. Esta disociación
entre derecho general emancipatorio e ineficaz y derecho particular auto-
ritario estaría en la base de la actitud ambivalente frente al derecho que
persiste en América Latina. Aquí estarían dos elementos que parecen esen-
ciales en la cultura y la práctica jurídicas latinoamericanas: autoritarismo
e ineficacia instrumental del derecho. Estos elementos están igualmente
ligados a un tercer hecho: el fenómeno de la pluralidad jurídica, del que
nos ocuparemos enseguida.
La pluralidad jurídica
Las manifestaciones contemporáneas del tercer rasgo que venimos anali-
zando, la pluralidad jurídica, han sido objeto de numerosos estudios
sociojurídicos recientes en América Latina (Palacio 1993, Wolkmer 1994,
Azuela 1993). De hecho, los trabajos de Oliveira, Lopes, Wolkmer y Neves
incluidos en el presente volumen (véanse los capítulos 9, 10, 11 y 12, res-
pectivamente) constituyen importantes aportes a esta bibliografía. Con base
en estos y otros numerosos estudios sobre el pluralismo jurídico en la so-
ciología del derecho internacional, es posible distinguir tres puntos de vis-
ta complementarios desde los cuales se puede analizar este fenómeno. Uno
de ellos hace énfasis en la presencia de diferentes órdenes jurídicos, co-
rrespondientes a diferentes culturas que conviven en un mismo espacio y
tiempo. Una segunda perspectiva más general analiza este fenómeno como
un hecho social que pone de presente la coexistencia de varios órdenes
normativos. Finalmente, este fenómeno puede ser visto como el resultado
de la aplicación selectiva del derecho por parte del Estado, de tal forma que
en la práctica una misma norma es aplicada de manera distinta a diferen-

tes grupos e individuos. Estas tres visiones pueden ser consideradas, res-
pectivamente, como las dimensiones cultural, sociológica e institucional
del pluralismo jurídico46.
Dimensión cultural
Los contextos de hibridez cultural en Latinoamérica (García Canclini 1989)
son propicios para el surgimiento del pluralismo jurídico. Allí se mezclan
diferentes visiones del mundo y diferentes códigos que concurren y en oca-
siones compiten. Estos fenómenos han sido estudiados por la antropología
jurídica, especialmente cuando ellos tienen lugar en situaciones colonia-
les47. Por este motivo, buena parte de la investigación en este campo no se
refiere a América Latina (véanse, por ejemplo, Abel 1982, Benda-Beckmann
1988, Galanter 1981, Hooker 1975, Moore 1978, Snyder 1981)48. Casos del
suroriente asiático y de África, en cambio, son generalmente citados en la
literatura antropojurídica. En estos casos el gobierno colonial permitió la
existencia de un sistema dual, a partir de la idea de que el sistema colonial
sería más eficiente si se aceptaba el funcionamiento del sistema legal no
oficial o tradicional, siempre y cuando no se pusiera en tela de juicio el
régimen colonial. Esto no sucedió en América Latina, en donde, si bien el
período poscolonial fue ciertamente caótico y caracterizado por la incerti-
dumbre jurídica, en 1580 fue instaurada una política de transformación
total de las estructuras existentes. El resultado de esto fue que el derecho
español fue el único reconocido como oficial. Por lo tanto, un sistema de
pluralismo legal de jure nunca se desarrolló. No obstante, los gobiernos
coloniales –y luego de la independencia los estados soberanos– no lograron
crear órdenes jurídicos sólidos y, por lo tanto, fue común la proliferación de
regímenes jurídicos no estatales, esto es, un pluralismo jurídico de facto.
En estas condiciones, multiplicidad de órdenes legales y códigos de conduc-
ta emergieron a raíz de las diferencias de clase, de identidad y de región49.
46 Las dos primeras visiones son propias de la sociología jurídica y de la antropología jurídica,
respectivamente (véase Arnaud et al. 1988).
47 Los fundadores del tema del pluralismo jurídico en antropología son los miembros de la llamada
“escuela holandesa” (de la Adat Law School) dirigida por Van Vollenhoven. De otra parte, este
tema tuvo importantes desarrollos en los estudios antropológicos de los años sesenta; véase
Moore (1978).
48 Ejemplos de investigaciones más recientes en pluralismo jurídico pueden verse en Moore (1978),
Nielsen (1998), Wilson (2000).
49 Según Roberto Da Matta, en los países semiperiféricos “operan simultáneamente muchos
códigos de conducta, no en competencia unos con otros, sino complementándose mutuamen-
te. Así, lo que un código niega, el otro puede facilitarlo. El resultado … es una multiplicidad de
códigos y criterios de clasificación que le dan al sistema un dinamismo muy complejo y peculiar”
(1987, 323).
América Latina es pues una región de una gran riqueza en materia de

pluralismo jurídico debido a la hibridez cultural que la caracteriza. El pano-
rama cultural latinoamericano se caracteriza no sólo por imbricaciones e
interconexiones entre sistemas de valor, promiscuidad de las herencias,
mezcla de identidades, sino también por el contraste entre espacios socia-
les relativamente homogéneos y espacios sociales en donde prevalece la
diversidad y la hibridez valorativa. Es por eso que aquí se encuentran mues-
tras de todas las posibilidades del espectro sociocultural, desde las más
modernas hasta las más arcaicas; desde las más contractualizadas hasta
las más violentas; desde las más rutinarias hasta las más explosivas. Es
como si todas las posibilidades de la historia social se hubiesen reunido en
un solo espacio. Una gran fluidez de significados y prácticas sociales deriva
de esta situación, que se reproduce en los discursos sociales y políticos.
Culturas, discursos y prácticas jurídicos poseen este carácter abierto, de
tal manera que las clásicas dicotomías jurídicas que caracterizan el dere-
cho occidental, tales como legal/ilegal, justo/injusto, resultan problemáti-
cas (Santos 1995).
Bajo estas circunstancias no es de extrañar que el derecho oficial, más
que un sistema normativo entendido en términos modernos como un siste-
ma independiente y racional (Weber 1978), deba ser reconceptualizado como
un sistema cultural en el cual diferentes actores desde diferentes “posicio-
nes discursivas” interactúan en un proceso constructivo50. Así, aún más
que en otras partes del mundo, el “derecho vivo”, el derecho tal como exis-
te en la práctica diaria, está caracterizado por lo que Santos (1995) ha lla-
mado “interlegalidad,” esto es, la intersección cotidiana de múltiples órdenes
jurídicos.
Entre muchos, posiblemente el ejemplo actual más notorio del plura-
lismo jurídico de tipo cultural es la existencia y consolidación de los regí-
menes jurídicos indígenas. De hecho, el protagonismo de los movimientos
indígenas en la última década y la articulación de sus demandas en térmi-
nos del reconocimiento del derecho constitucional a la diversidad (inclu-
yendo el derecho a administrar justicia de acuerdo con los usos y costumbres
de cada pueblo) ha sido uno de los fenómenos sociojurídicos más trascen-
dentales de la historia reciente de la región. En Ecuador, la fuerza política
del movimiento indígena y el hecho de que la Constitución de 1998 consa-
gró expresamente los derechos de los pueblos indígenas ha dado lugar al
primer proyecto de ley comprehensivo sobre jurisdicción indígena. En Perú,
el tema de la jurisdicción indígena ha sido objeto de intenso debate durante
los últimos años. En Venezuela, los derechos de los pueblos indígenas fue-
50 Estas posiciones discursivas contienen tanto conocimiento práctico como teórico, a través del
cual los individuos experimentan sus posiciones objetivas en la sociedad. Al respecto ver Hall
(1996) y Bourdieu (1994).
ron incluidos en la Constitución de 1999 y han abierto el espacio para la

formación de un incipiente movimiento indígena. En Colombia, la Consti-
tución de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han sido la
base para la consolidación de las jurisdicciones indígenas (Sánchez 2001).
En cuanto a México, resulta muy interesante que el movimiento indígena
más prominente de la región en la actualidad, el de los zapatistas, haya
formulado como punto central de su plataforma política inmediata el reco-
nocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas y de su
sistema de justicia, a través del cumplimiento de los Acuerdos de San An-
drés. Como lo muestran estos y otros ejemplos, el pluralismo jurídico de
raigambre cultural no sólo permanece sino que se ha fortalecido con el
despertar de los movimientos que reclaman el derecho a la diferencia.
Dimensión sociológica
Esta es la aproximación clásica del pluralismo jurídico y se refiere a la
coexistencia de una pluralidad de sistemas de derecho en el seno de una
unidad de análisis (local, nacional o global) determinada (Arnaud et al. 1988,
301). Según este punto de vista y tanto en el debate clásico (Romano 1946,
Gurvitch 1932, Ehrlich 1936) como en el contemporáneo (Merry 1981, San-
tos 1977, Fitzpatrick 1983, Hooker 1975, Henry 1983) se pone en tela de
juicio el postulado dogmático jurídico de la exclusividad y prevalencia del
derecho oficial en la sociedad, para mostrar la existencia de otros órdenes
jurídicos igualmente determinantes de los comportamientos sociales. Dos
enfoques resultan de especial interés en esta aproximación. El primero de
ellos relaciona los órdenes jurídicos según el tipo de vinculación que tienen
con el derecho oficial, de tal manera que cada caso queda ubicado en un
espectro de posibilidades que van desde un extremo dominado por la vio-
lencia y la contradicción hasta otro caracterizado por la simple separación.
Colombia es rica en ejemplos de este tipo, algunos de ellos tan interesan-
tes como trágicos. En cuanto al extremo violento, nos referimos a la exis-
tencia de grupos armados que controlan el territorio, imponen deberes y
obligaciones a los habitantes de dicha zona e imparten justicia (Aguilera
2001, Molano 2001). En el extremo opuesto se encuentran situaciones en
las cuales el Estado reconoce autonomía a ciertas prácticas sociales o co-
munitarias de tal manera que ellas se desarrollen en armonía con los fines
planteados por el derecho oficial. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con
los jueces de paz y las rondas campesinas en Perú (Yrigoyen 1992) y Co-
lombia (Uprimny 2001b). En el medio se encuentran casos en los que el
Estado tolera las prácticas ilegales pero ejerce un control social selectivo y
ocasional. El ejemplo paradigmático de este tipo de pluralismo se encuen-
tra en las actividades económicas informales (v. gr., las ventas callejeras),
que a pesar de ser ilegales son toleradas por el Estado como medio de
supervivencia en medio de situaciones de desempleo masivo, y que son
organizadas de acuerdo con códigos de conducta informales altamente de-

sarrollados que constituyen verdaderos regímenes regulatorios alternati-
vos al derecho oficial en asuntos tales como la propiedad y los contratos,
como las investigaciones sobre los vendedores ambulantes en Ciudad de
México (Cross 1998) y Lima (De Soto 1987) lo han documentado en detalle.
El segundo enfoque mira el fenómeno del pluralismo jurídico según su
ubicación en un espacio específico. Mientras hasta hace poco los órdenes
jurídicos eran analizados en el espacio nacional –y con frecuencia nacional-
colonial–, hoy en día las interconexiones entre los niveles local, nacional y
global han pasado a jugar un papel esencial en el análisis (Santos 2001)51.
En el caso de los países latinoamericanos, su ubicación en la semiperiferia
y la periferia del sistema económico global acentúa su sujeción a la influen-
cia de órdenes normativos internacionales, cuya concepción y aplicación
corresponde a los países centrales y a los organismos internacionales con-
trolados por éstos (v. gr., la Organización Mundial del Comercio y el Banco
Mundial). Esta tendencia ha aumentado en los últimos veinte años, como
resultado de la apertura de las economías de la región a la economía glo-
bal. Hoy abundan los casos de pluralismo jurídico inducido desde el exte-
rior. Por ejemplo, el hecho de que el FMI haya incluido como condición
esencial de sus paquetes de ayuda recientes la “flexibilización” del derecho
laboral en los países latinoamericanos que reciben préstamos, ha llevado a
profundas reformas en este ámbito en países tales como Argentina y Bra-
sil, que se han sumado a las reformas hechas con anterioridad en otros
países como Colombia y Chile (Moncayo 1992, Córdova 1996). Los cambios
inducidos por estas reformas han exacerbado la pluralidad de regímenes
laborales, entre los cuales se encuentran el que se aplica a los empleados
oficiales (que ha sido menos afectado por las reformas), el que se aplica a
los empleados privados (que ha sido el centro de la reforma) y el que regula
a los miles de trabajadores que laboran en el sector informal. De forma
similar, las reformas a algunos sectores del sistema judicial en varios paí-
ses de América Latina, patrocinadas por el Banco Mundial, el BID y la AID,
han creado verdaderos enclaves privilegiados al interior de dichos siste-
mas (v. gr., la Fiscalía en Colombia) que exacerban la asimetría entre las
instituciones judiciales y la consecuente pluralidad de niveles de aplicación
del derecho oficial (Rodríguez 2001a, Rodríguez y Uprimny 2003). Igual-
mente, el papel preponderante de las empresas transnacionales en la eco-
nomía global ha dado lugar al surgimiento de verdaderos regímenes jurídicos
que dependen de la voluntad de dichas empresas y que se sobreponen a las
51 En su importante contribución al tema del pluralismo jurídico, Sally Merry (1988) distingue dos
períodos: de una parte el colonial y el poscolonial, y de otra parte el de las sociedades capitalistas
modernas; Santos (1998a) propone adicionar un tercer y actual período caracterizado por la
confluencia de ordenamientos nacionales y supranacionales en el espacio tiempo mundial.
leyes nacionales, a través de relaciones tensas de complementariedad y

contradicción. El ejemplo más notorio de este tipo de régimen jurídico está
representado por los códigos de conducta creados por algunas empresas
transnacionales (v. gr., Nike y Reebok) para regular las condiciones labora-
les en las fábricas que subcontratan en América Latina, como resultado de
las protestas masivas contra las condiciones de explotación que han sido
descubiertas en algunas de ellas (Trubek, Mosher y Rothstein 2000). En
estas condiciones, es muy frecuente que la “ley Nike”, esto es, las normas
del código de conducta de la empresa, se aplique por encima de la del Esta-
do donde se encuentra la fábrica o de los tratados internacionales sobre
derechos laborales. Finalmente, como lo ha mostrado el funcionamiento
de Nafta y el proyecto de entrada en vigor del ALCA, en el área comercial
(y, en menor medida, en la ambiental y la laboral), las normas provenientes
de tratados internacionales tienden cada vez más a convivir con las normas y
las prácticas jurídicas nacionales de los países de la región52.
Las prácticas sociales ligadas al narcotráfico son un caso dramático en
el que igualmente se vinculan los niveles local, nacional e internacional,
aunque de manera bien distinta y con resultados nada provechosos. El
narcotráfico no sólo debilita directamente a los Estados latinoamericanos
–especialmente México, Bolivia, Perú y Colombia– a través del efecto de-
vastador que tiene sobre la eficacia del derecho y de la convivencia pacífica;
también lo hace de manera indirecta, a través de la intervención que ejer-
cen los Estados Unidos en la política nacional, que por esta vía se convierte
en una política casi exclusivamente de orden público y de control social.
Nunca antes, ni siquiera en las épocas de la guerra fría, cuando los gobier-
nos latinoamericanos temían por el avance de las guerrillas que se supo-
nían vinculadas a Cuba, la intervención de los Estados Unidos había sido
tan abierta, directa y determinante como lo ha sido durante la última déca-
da en algunos países del subcontinente, entre ellos de manera dramática
en Colombia53.
52 Dado que todos estos tipos de estándares jurídicos internacionales (códigos de conducta,
tratados de libre comercio regionales y globales, reglas pertenecientes a la lex mercatoria que se
aplican a los negocios internacionales, etc.) tienden a estar basados en el modelo del derecho
estadounidense, su influencia creciente en América Latina implica una transformación de la
tradición jurídica que ha predominado en la región. Así, este fenómeno, unido a otros orienta-
dos en la misma dirección (v.gr., la adopción de sistemas de control constitucional activistas
cercanos al modelo estadounidense en países tales como Brasil y Colombia) puede implicar un
desplazamiento de la tradición románica en favor de la anglosajona. Un estudio de este despla-
zamiento, que aquí no podemos llevar a cabo, sería directamente relevante para el argumento
que venimos ofreciendo, dado que el tipo de tradición jurídica es uno de los factores explicati-
vos de nuestro marco analítico.
53 Según Tokatlián (1997, 201), la centralidad alcanzada por el tema de las drogas ha producido una
internacionalización inestable del país. En tales condiciones, este autor plantea la aceptación de
una “soberanía endeble” y la necesidad de producir un “profundo ajuste interno”: “Colombia
deberá –dice– aceptar que ya no podrá resolver autónomamente este fenómeno, que una
Dimensión institucional (pluralismo jurídico interno)

La intervención del Estado en la sociedad no es la única causa de buena
parte de la exclusión y la jerarquización social. Esto también sucede cuan-
do el Estado no interviene. Esta segunda perspectiva es con frecuencia
subestimada en la literatura sociojurídica latinoamericana debido a la pre-
valencia de una concepción idealizada de la sociedad civil como espacio en
donde la dominación está excluida. Según esta visión, la responsabilidad
recae casi exclusivamente en la intervención directa, para bien o para mal,
del Estado o de la élite política que lo respalda. El modelo reformista-
desarrollista y el revolucionario, ambos dominantes en esta literatura, ven
en el Estado o bien al Mesías o bien al demonio que determina la suerte de
individuos imbuidos en un espacio social externo al Estado.
En todo caso, sea que el Estado intervenga o no, lo hace con frecuencia
de manera selectiva y variable54. Este fenómeno puede ser visto de dos
maneras. En primer lugar, el estado es selectivo. La explicación de por qué
el Estado interviene o deja de intervenir en la sociedad no siempre tiene
fundamento en razones jurídicas ligadas a la distinción entre contextos
sociales en los cuales el interés público o general prevalece y contextos en
los cuales domina el interés privado o la libertad. Por el contrario, suelen
ser razones técnicas, coyunturales y con frecuencia políticas las que expli-
can esta distribución entre intervención y no intervención, es decir, esta
selección de los ámbitos de aplicación. La relación entre normas generales
y abstractas y aquellos espacios sociales a los cuales están destinadas tales
normas está interrumpida por innumerables obstáculos que bloquean,
distorsionan, intensifican u opacan el postulado normativo. Así las cosas, la
raison d´être de la intervención del Estado está menos en la relación entre
interés público y libertad individual que en la diferenciación selectiva de
espacios de protección y espacios de abandono55. Dicha intervención selec-
tiva va creando lo que Santos (2003) llama la diferenciación entre zonas
coalición de actores estatales y no gubernamentales del ámbito internacional se comprometará

a facilitar una solución diplomática y material al problema originado por la narcocriminalidad
organizada en el país y que la nación se dispondrá a materializar un pacto o contrato real para
desnarcotizar la política, la economía y la cultura en Colombia”.
54 Uno de los mitos fundadores del Estado moderno es el postulado según el cual cuando el Estado
interviene en la sociedad lo hace a través de normas generales y abstractas que luego son
aplicadas de manera imparcial en la sociedad (Weber 1978). El tema de la generalidad y univer-
salidad de la ley ha sido especialmente importante en la tradición jurídica francesa. Ello viene de
la Revolución y de manera particular de la influencia de Rousseau, quien sostenía que “la ley
considera a los súbditos formando un cuerpo y a las acciones como abstractas, nunca a un
hombre como individuo ni a una acción en particular” (citado por Chevallier 1981, 158). Mucho
se ha escrito contra el postulado de la generalidad de la ley y contra el principio de la igualdad
que allí subyace; véase, por ejemplo, Terré (1980).
55 Esta intervención selectiva ha sido particularmente estudiada en ámbitos urbanos en América
Latina (Caldeira 1996, García Villegas 1993).
civilizadas y zonas salvajes. Esta diferenciación se acentúa en el contexto

latinoamericano debido a la inmensa brecha entre clases sociales que ha
hecho a la región la más desigual del mundo (Cepal 1999, BID 1998). En el
ámbito sociojurídico, esta brecha implica, por ejemplo, que mientras algu-
nas poblaciones tienen un pleno derecho al acceso a la justicia, otras care-
cen por completo de ella (Múnera 1991) y que la justicia sea inundada por
demandas de cobro de deudas provenientes de grandes empresas (Rodríguez
2001b). Implica igualmente que las disfunciones del sistema judicial y car-
celario –como lo demuestra la dramática situación de hacinamiento en las
cárceles de toda la región– afecten especialmente a las clases populares
(Méndez, O’Donnell y Pinheiro 1999).
En segundo lugar, con frecuencia sucede que la intervención o la no
intervención del Estado en espacios sociales específicos es llevada a cabo
de tal manera que el sentido de la intervención, o de la no intervención,
varía según dichos espacios. Las mismas normas son aplicadas con énfasis
variables según los espacios sociales en los cuales se aplican (Caldeira 1996,
Holston y Caldeira 1997, García Villegas 1993). El Estado cambia de roles
según los escenarios; es un Estado camaleónico. Los mismos agentes esta-
tales actúan con libretos diferentes según las condiciones. Un mismo re-
glamento administrativo puede servir tanto para proteger la libertad
contractual de una clase social que cuenta con servicios jurídicos adecua-
dos, como para agobiar56 a otro sector de la población que no puede acceder
a los beneficios que establece el derecho debido a que no cuenta con los
recursos necesarios para pagar la asesoría jurídica que se requiere para tal
efecto. Así pues, protección, abandono, libertad y agobio son cuatro mane-
ras de intervención legal que ponen de presente los fenómenos de imbrica-
ción entre lo estatal y lo social, y la inconveniencia de las distinciones
tradicionales entre público/privado, sociedad civil/Estado o formal/informal,
regulación jurídica/libertad privada.
Un caso especial de intervención estatal social mixta que tiene efectos
importantes para la comprensión del fenómeno del pluralismo jurídico con-
siste en crear reglas dotadas de excepciones, de tal manera que la inter-
vención social del Estado permita introducir al mismo tiempo selectividad
y variabilidad en la norma. El ejemplo más claro se encuentra en el uso de
los estados de excepción en América Latina. La normalización de la excep-
ción constitucional en Colombia ha permitido la generalización de prácti-
cas institucionales fronterizas entre el derecho y el no derecho, las cuales
se distribuyen de manera selectiva y variable –bien sea para proteger o
abandonar o bien sea para liberar o agobiar– entre espacios salvajes y civi-
lizados, según las necesidades del momento. Por medio de esta figura jurí-
56 O´Donnell (1999) ha mostrado cómo, en América Latina, la aplicación estricta del derecho
frente a los débiles puede resultar en un eficiente medio de opresión.
dica híbrida, el Estado democrático faculta a sus agentes para actuar de

manera impune en las zonas salvajes (Santos y García Villegas 2001). Este
tipo de prácticas está determinado por su fuerza centrífuga hacia la zona
salvaje de la guerra sucia. Un ejemplo claro de esta tendencia se encuen-
tra en la creación oficial de grupos civiles de defensa armados en las zonas
de conflicto.
CONCLUSIONES
Dada la actual situación de riqueza, dispersión e incomunicación de los
estudios que analizan las relaciones entre el derecho y la realidad social,
en este ensayo hemos puesto en discusión los problemas de los temas y las
condiciones epistemológicas alrededor de los cuales sería posible la cons-
trucción de una sociología jurídica en América Latina. Esta empresa de
construcción disciplinaria tiene muchas tareas por llevar a cabo: desde el
debate teórico hasta la creación de redes y encuentros, pasando por publi-
caciones de estudios, comentarios y reseñas, entre otras. Por el momento
nos hemos ocupado del debate teórico. Este debate tiene dos aristas funda-
mentales. La primera de ellas se refiere a la delimitación de la especifici-
dad del objeto de estudio de la disciplina que proponemos, esto es, la
determinación de aquello que parece ser esencial al fenómeno sociojurídico
latinoamericano. De acuerdo con esto hemos centrado el debate en los
fenómenos del pluralismo, la ineficacia y el autoritarismo. La segunda arista
consiste en establecer el tipo de aproximación epistemológica a partir de la
cual abordamos el objeto de investigación. Dos visiones teóricas se suelen
enfrentar a este respecto. Por un lado, la visión empirista o descriptiva,
que considera el derecho como un objeto de estudio dado, con independen-
cia de los sujetos que lo analizan. Tanto los enfoques liberales de políticas
públicas o de las corrientes conocidas como “derecho y desarrollo”, de un
lado, como las visiones marxistas ortodoxas que ven en el derecho un sim-
ple y puro instrumento de dominación social, del otro, se enmarcan dentro
de esta concepción. Por otro lado están las visiones conocidas como
constructivistas, según las cuales existe un fenómeno de reflexividad entre
prácticas sociales y conocimiento o conciencia jurídica, de tal manera que
ambos elementos se constituyen en el proceso de sus influencias recípro-
cas. Aquí también se encuentra todo un espectro de posiciones respecto de
la idea crítica, que va desde el liberalismo conservador hasta el marxismo.
Una vez presentado el debate epistemológico sobre el derecho de manera
muy esquemática, en este ensayo hemos defendido una visión constructivista
y crítica a la vez. Esto significa que hemos partido de la idea de que el
derecho es un objeto construido socialmente y que, en segundo término,
encarna posibilidades importantes, aunque meras posibilidades, de eman-
cipación social, lo cual, dado el carácter construido de la producción de
conocimiento sociojurídico, es también un elemento importante de la ta-

rea emancipatoria.
En este ensayo nos hemos concentrado en la arista temática y hemos
sostenido que algunos de los rasgos fundamentales de los campos jurídicos
en los países latinoamericanos son la pluralidad jurídica, el autoritarismo
y la ineficacia instrumental. Para dar cuenta de estos rasgos, hemos inda-
gado sus orígenes históricos y sus manifestaciones actuales, con base en
un marco analítico que combina factores económicos, sociales, culturales y
políticos, esto es, la posición de los países latinoamericanos en el sistema
capitalista mundial, la forma como América Latina recibió y ha asimilado
el proyecto de la modernidad, y el tipo de instituciones y cultura jurídicas
que han predominado en la región.
En líneas generales, hemos tratado de mostrar cómo el choque entre
las instituciones y culturas jurídicas provenientes de la tradición francesa,
de un lado, y las estructuras sociales, políticas y económicas propias de los
países latinoamericanos al momento de su independencia, del otro, dieron
lugar a campos jurídicos en los que el derecho estatal convive con códigos
de conducta alternativos arraigados. En estas condiciones, el derecho esta-
tal, ya sea como resultado de una estrategia deliberada de quienes lo crean
o como resultado de la incapacidad de las autoridades públicas para aplicar-
lo, tiende en la práctica a tener una eficacia simbólica fuerte y una eficacia
instrumental débil. Para sortear el riesgo de colapso del orden social que
acarrea el pluralismo exacerbado y la ineficacia instrumental, y para con-
trarrestar su propia debilidad estructural, los Estados latinoamericanos
recurren constantemente a mecanismos jurídicos autoritarios. Esto da lu-
gar, a su vez, a una situación crónica de excepcionalidad institucional, en
virtud de la cual se suspenden de forma rutinaria los derechos constitucio-
nales y las demás garantías propias del Estado de derecho. Así, el pluralis-
mo jurídico, la ineficacia instrumental y el autoritarismo están íntimamente
entrelazados, tanto en la historia como en la realidad actual latinoamerica-
nas. A manera de conclusión, en las líneas siguientes hacemos explícita la
interconexión entre los tres rasgos y subrayamos la importancia de su
teorización y análisis empírico para la consolidación de los estudios críticos
sobre derecho y sociedad en América Latina.
Como explicamos en las páginas anteriores, de acuerdo con las prácti-
cas y la cultura jurídicas originadas en la época de la Colonia española y
consolidadas a través de la recepción del ideario constitucional de la Revo-
lución Francesa durante el período de la Independencia, en América Lati-
na el derecho es objeto de una percepción ambivalente por parte de los
ciudadanos. De una parte suscita desconfianza, recelo, rebeldía o simple-
mente falta de autoridad cuando se trata de acatar las normas que regulan
la vida cotidiana. Las cargas impuestas por el derecho a los individuos pre-
valecen, en la percepción y la conducta de los individuos, sobre la dimen-

sión protectora o emancipadora de los derechos. El sistema jurídico estatal
opaca el catálogo de los derechos de los ciudadanos. La ciudadanía es más
un deber que un derecho. Así se origina un comportamiento ciudadano
complejo y dispar: la obediencia a la ley es a menudo excluida, negociada o,
en el mejor de los casos, adaptada a cada nueva situación. De aquí la exis-
tencia en América Latina de numerosos ambientes legalmente autónomos
(pluralidad jurídica), a menudo caracterizados por rebelión individual e in-
cluso colectiva contra el derecho y el Estado. De otra parte, sin embargo, el
derecho despierta esperanza y confianza cuando se trata de crear o de re-
formar el contrato social constitucional con miras a una sociedad más jus-
ta. Esta ambivalencia está vinculada con la incapacidad del derecho para
permear los comportamientos sociales, de tal manera que se crea una bre-
cha entre el derecho escrito y la realidad social.
Los campos jurídicos son también reflejo del tipo de Estado que ha
prevalecido en América Latina y de la relación que éste mantiene con el
entorno social. Los estados latinoamericanos poseen una fortaleza jurídica
y a veces militar que contrasta con su debilidad política y hegemónica, todo
lo cual es propio de los Estados semiperiféricos y periféricos. Este contras-
te resulta de la separación notable que aquí se presenta entre política e
intereses sociales y de la consecuente fusión entre Estado y sistema políti-
co. En América Latina, como parte de la semiperiferia y la periferia mun-
dial, los actores políticos se comportan en una especie de espacio
“hiperautónomo”. Esto da lugar a una situación en la cual los líderes son
más importantes que las organizaciones políticas, así como a una falta de
diferenciación entre los sistemas políticos y el Estado. En estas condicio-
nes la actividad política se convierte en un asunto de consumo en lugar de
ser un asunto de ciudadanía. El Estado no refleja la lucha política entre los
intereses económicos y sociales tanto como los discursos políticos y los
actores políticos no reflejan las disparidades entre clases sociales.
Existe una especie de isomorfismo en América Latina entre la manera
como opera el sistema político y la manera como opera el sistema jurídico.
El derecho escrito adolece de un notable desarraigo en relación con las
prácticas jurídicas existentes. El déficit de maniobra política de los gobier-
nos propicia el uso simbólico de los discursos jurídicos. Mientras más limi-
tado es el margen de maniobra política de los gobiernos y más incontrolables
son los problemas sociales, más inclinados están los gobiernos a tratar
dichos problemas de manera tal que el énfasis institucional se ponga en la
legitimación, la comunicación y el uso simbólico del derecho y no en la
obtención de resultados. El déficit de legitimidad, derivado y causado a la
vez por la ineficacia instrumental del Estado, se compensa parcialmente
con el aumento de la producción de discursos jurídicos como respuestas a
las demandas sociales de seguridad, justicia social y participación. Esta
práctica institucional destinada de manera prioritaria a fines de legitima-

ción política crea, a su turno, por un lado, una creciente ineficacia instru-
mental del derecho y, por el otro, una práctica institucional adicional que
consiste en introducir excepciones al derecho a través de la declaratoria de
estados de emergencia, reglamentaciones, etc.
Los estudios críticos sobre el derecho en América Latina han dado pa-
sos muy importantes hacia la comprensión cabal de estos y otros fenóme-
nos, como lo muestra la riqueza de los trabajos disponibles y los que aparecen
publicados en los siguientes capítulos. Sin embargo, son escasos los esfuer-
zos por utilizar explícitamente dicha bibliografía y tomar partido de las
evidentes similitudes entre las preocupaciones y temas que inspiran las
investigaciones sociojurídicas en la región. En este sentido, la discusión
que proponemos alrededor de los temas de la pluralidad, el autoritarismo y
la ineficacia instrumental puede servir de punto de partida –y sólo eso–
para un diálogo permanente en el que estos y otros temas, así como el
marco analítico que ofrecemos y otros complementarios o distintos, sean
examinados con base en herramientas teóricas y epistemológicas que sean
en sí mismas objeto de debate explícito. Esta discusión simultánea sobre
los temas y las aproximaciones relevantes puede dar lugar a la consolida-
ción de una comunidad de estudiosos del derecho que combinen las herra-
mientas de diversas disciplinas desde una perspectiva crítica en América
Latina.
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67
CAPÍTULO 2
¿Una sociología jurídica latinoamericana

o un programa de investigación en sociología
jurídica para América Latina?
Un comentario al texto de García y Rodríguez
Rodrigo Uprimny *
C omparto las preocupaciones del texto de García y Rodríguez sobre la

importancia de consolidar una reflexión y una práctica de sociología
del derecho en América Latina. Comparto igualmente la idea de que el
afianzamiento de esa disciplina en la región supone no sólo contactos e
intercambios entre investigadores latinoamericanos sino también ciertos
debates epistemológicos, que deben a su vez estar centrados, en parte, en
el objeto de estudio (el qué) y en las estrategias y presupuestos metodológicos
de investigación regional (el cómo). Sin embargo, con el fin de enriquecer
el debate, mi comentario pone en cuestión la manera como el texto delimi-
ta el campo de reflexión de los estudios sociojurídicos latinoamericanos.
El artículo plantea que la investigación sociojurídica en la región debe
partir de una delimitación de los “campos sociojurídicos”, que caracterizan
como aquellos rasgos que son propios de las prácticas, creencias, símbolos
e instituciones jurídicas en la región. Los autores proponen, entonces, que
las características comunes más relevantes de ese campo jurídico son la
pluralidad, la ineficacia instrumental y el autoritarismo. Y, en forma implí-
cita, sugieren que otro elemento muy importante es el uso simbólico del
derecho como instrumento de legitimación social y política.
El texto es sólido y sugestivo para defender ese planteamiento, pero se
le pueden oponer al menos las siguientes dos objeciones: de un lado, es
necesario discutir si la caracterización que los autores hacen del derecho
en la región es acertada; y, de otro lado, debemos debatir si es fecundo
partir de una delimitación de los elementos propios del llamado “campo
sociojurídico” latinoamericano para construir una sociología del derecho
en la región. Este comentario pretende desarrollar esas dos objeciones.
* Profesor Universidad Nacional de Colombia.
LA DISCUSIÓN SOBRE LOS RASGOS CARACTERÍSTICOS

DEL CAMPO SOCIOJURÍDICO EN LA REGIÓN
La primera y la más obvia objeción al análisis de García y Rodríguez es la
siguiente: ¿ofrecen los autores una adecuada caracterización e interpreta-
ción de los rasgos comunes más relevantes de las prácticas jurídicas en la
región? Y, de otro lado, ¿son convincentes las explicaciones que adelantan
para sustentar su tesis al respecto?
Según mi criterio, los autores aciertan en mostrar la importancia de
los tres elementos (pluralidad, ineficacia instrumental y autoritarismo) en
la evolución jurídica y política regional. Los análisis y los sustentos biblio-
gráficos y empíricos para desarrollar su tesis son notables. Por ejemplo, el
uso de la noción de campo jurídico de Bourdieu y del esquema analítico de
Santos para abordar la temática resulta sugestivo. Así, la noción de Bourdieu
permite tener una visión de las prácticas jurídicas, que no sólo supera las
visiones formales del derecho sino que además permite interpretar
fecundamente muchas de sus dinámicas como interacciones de actores por
controlar ciertos privilegios, dentro de determinados contextos estructura-
les. Y la propuesta de Santos es interesante para interpretar las particula-
ridades de un sistema jurídico, a partir de la posición de los respectivos
países en el sistema mundial, su forma de entrada en la modernidad y la
familia o tradición jurídica de la cual forma parte. Creo, entonces, que el
trabajo de los colegas García y Rodríguez es valioso. Sin embargo, varios
apartes de su interpretación me suscitan dudas, pues algunas de sus expli-
caciones no me parecen totalmente convincentes, y creo que ciertos rasgos
(como el énfasis en el uso simbólico del derecho) representan una genera-
lización de ciertas características que son propias de algunos países exclu-
sivamente, como Colombia, pero que no son comunes a las distintas naciones
latinoamericanas. Veamos esos dos aspectos.
El texto contiene interpretaciones sugestivas sobre la formación y evo-
lución de la cultura jurídica en la región. Sin embargo, algunas tesis resul-
tan discutibles. A título de ejemplo, quiero centrarme en el análisis que los
autores hacen de algunos procesos constituyentes recientes en América
Latina. Su perspectiva es que esos eventos pueden explicarse como un
salto de escala discursivo, debido al precario arraigo social del sistema po-
lítico y a su incapacidad para movilizar a las poblaciones en torno a las
políticas estatales. Y este reformismo jurídico simbólico, que elude la ver-
dadera acción política, tendría como efecto, según los autores, una sobre-
carga del sistema judicial, que asume tareas propias del sistema político.
Comparto con los autores la idea de que en ciertos países de la región,
el uso simbólico del derecho como mecanismo de legitimación política ha
podido sobrecargar el sistema judicial y desplazar la acción política. Pero
UN PROGRAMA DE INVESTIGACIÓN EN SOCIOLOGÍA JURÍDICA PARA AMÉRICA LATINA 69
no estoy convencido de que la referencia a las recientes asambleas consti-

tuyentes sea un buen ejemplo, pues esas asambleas han tendido a tener
una dimensión claramente política, en general de concertación entre fuer-
zas políticas, lo cual significa que en esos casos no ha ocurrido un desplaza-
miento de la política al espacio jurídico, sino que se han intentado soluciones
políticas (claro que con un cierto uso del derecho) a problemas políticos. No
es pues un reformismo jurídico, en donde el sistema jurídico asume tareas
propias del sistema político, como lo sugiere el texto, sino que estamos en
presencia de tentativas de solución política que toman una forma jurídica,
lo cual es distinto. Estos procesos no pueden, entonces, ser asimilados a los
usos simbólicos del derecho más clásicos. Y creo que más bien habría que
interrogarse sobre cuáles son las razones sociológicas que explican el entu-
siasmo contemporáneo por esas asambleas constituyentes.
Al lado de estas objeciones puntuales que podrían hacerse a algunas
afirmaciones y pasajes del texto, existen algunos reparos más generales y
de fondo que podrían formularse a la propuesta interpretativa de los auto-
res. En particular, el problema que me parece más serio es si realmente la
caracterización de los rasgos comunes del derecho en la región es o no
adecuada, o si, por el contrario, los autores han tendido a considerar como
regionales ciertas características de las prácticas jurídicas que exclusiva-
mente son propias de ciertos países. Ahora bien, creo que la tendencia al
autoritarismo y a la pluralidad jurídica son rasgos bastante generalizados,
que están ligados a características estructurales de estos países. Comparto
el planteamiento de que esos son elementos comunes a las prácticas jurídi-
cas en la región, aunque creo que en la explicación hay ciertas asimilacio-
nes conceptuales problemáticas. Por ejemplo, creo que no es correcto poner
en el mismo paquete el abuso de los estados de excepción y los golpes de
Estado y las rupturas institucionales. Es cierto que ambos fenómenos de-
notan prácticas autoritarias, que ponen en riesgo derechos fundamentales;
pero son distintas y tienen consecuencias analíticas y políticas diferentes.
Por el contrario, pienso que otros elementos son más discutibles, como
puede ser la idea de que en la región ha habido un uso político y simbólico
del discurso jurídico, como mecanismo de legitimación, al que los Estados
han recurrido para subsanar su déficit de hegemonía y de consenso. Mi
impresión es que ese rasgo es una extrapolación al campo regional de un
elemento que ha sido esencial en Colombia, pero que ha tenido menos
relevancia en otros países, como Venezuela, Bolivia o Argentina, en donde
el caudillismo, el militarismo y la movilización popular jugaron un rol
articulador de las demandas sociales, que limitó considerablemente el uso
simbólico del derecho. Es decir, debido a ciertas peculiaridades de su desa-
rrollo político, ampliamente estudiadas por muchos autores, los Estados
latinoamericanos han tenido dificultades para construir consensos sociales
internos basados en normatividades abstractas, propias de los Estados

demoliberales; por ello han recurrido a diversos mecanismos sustitutos,
como el clientelismo o el caudillismo, para conquistar esa legitimidad so-
cial que se les escapa. En el caso colombiano, el derecho, y en especial su
uso simbólico, ha tenido un papel estratégico. Y a ello han estado ligados
factores muy propios de la realidad colombiana, diversos a los de otros
países latinoamericanos, como el predominio de gobiernos civiles, la au-
sencia de populismo, una importante estabilidad institucional, la asombro-
sa continuidad de sus partidos políticos, etc. En ese contexto, un cierto
culto al derecho entre la élite ha facilitado y estimulado su uso simbólico
en forma recurrente. Pero no creo que ese fenómeno sea regional; o, al
menos, no creo que en los otros países haya tenido la misma intensidad
que en Colombia.
LA ESTRATEGIA PARA CONSOLIDAR LA SOCIOLOGÍA

DEL DERECHO EN LA REGIÓN: ¿RASGOS COMUNES
A LAS PRÁCTICAS SOCIOJURÍDICAS O DEFINICIÓN
POLÍTICA Y ACADÉMICA DE PROBLEMAS ESTRATÉGICOS?
El anterior examen me permite plantear dos riesgos más generales que
tiene la tentativa de los autores de caracterizar el campo sociojurídico lati-
noamericano, y son los siguientes: de un lado, la tendencia a cosificar y
considerar como permanentes ciertos elementos que pueden tener una
vida más transitoria en la región, o en ciertos países, y que no por ello
dejan de ser importantes. Por ejemplo, no deja de suscitar inquietudes
que, según la visión de García y Rodríguez, los mismos rasgos del campo
sociojurídico se hayan mantenido durante estos dos siglos de vida indepen-
diente, a pesar de las profundas transformaciones de nuestros países en
ese periodo. Por ejemplo, la pluralidad jurídica actual es muy distinta de
aquella de hace cien años, y es indudable que a finales del siglo XIX ocu-
rrieron ciertas transformaciones, como las revoluciones liberales en cier-
tos países, que tuvieron un impacto considerable en el campo sociojurídico
de algunos países. Existe pues el riesgo de sobredimensionar ciertos aspec-
tos de las prácticas jurídicas latinoamericanas.
De otro lado, y es el peligro inverso del riesgo anterior, el problema
puede ser que la pretensión de delimitar los rasgos propios del campo
sociojurídico latinoamericano lleve a desestimar y oscurecer ciertos ras-
gos, simplemente porque no son generales ni en el tiempo (ciertos perio-
dos únicamente) ni en el espacio (únicamente en determinados países). Sin
embargo, esos rasgos pueden ser muy importantes, tanto desde el punto
de vista político como académico, precisamente en la medida en que ponen
en evidencia diferencias significativas entre nuestros países, o entre cier-
tos periodos históricos, que son muy útiles no sólo para comprender las
dinámicas de nuestras sociedades sino también para orientar ciertas lu-
chas sociales en favor de algunos desarrollos democráticos. Por ejemplo,
sería interesante preguntarse qué incidencia social ha tenido que algunos
países como Colombia hubieran adoptado tempranamente un sistema de
control judicial de constitucionalidad de las leyes, mientras que otros paí-
ses no recurrieron a ese tipo de instituciones.
Estas constataciones sobre la dificultad de caracterizar el campo
sociojurídico en América Latina, y los riesgos que esa empresa tiene, plan-
tean una nueva pregunta: ¿conviene centrarse en identificar rasgos comu-
nes del derecho en nuestros países para consolidar la sociología jurídica en
la región? ¿No es acaso mejor trabajar a partir de problemas que se consi-
deran relevantes en la región, sin prejuzgar si existen o no rasgos comu-
nes de algo que podríamos denominar el derecho latinoamericano? En otras
palabras, en vez centrarse en el “qué” (objeto de estudio), ¿no convendría
enfatizar el “por qué” (problemas)? Esto es, en vez de intentar capturar los
rasgos comunes de un evanescente objeto de estudio llamado el “derecho
latinoamericano”, ¿no conviene mejor construir colectivamente un progra-
ma de investigación regional, con énfasis en estudios nacionales compara-
dos en América Latina y con otras regiones, en donde los temas deriven de
los problemas más importantes de la región, y no de los rasgos comunes de
nuestras prácticas jurídicas?
Es cierto que las anteriores preguntas pueden parecer a algunos una
discusión puramente nominalista, en la medida en que se podría argumen-
tar que la existencia de problemas comunes supone, a su vez, la presencia
de algunos rasgos comunes, que son los que sustentan la similitud de los
desafíos que afrontan nuestros países. Pero no lo creo, en la medida en que
un enfoque centrado en problemas y desafíos tiene una vocación estratégi-
ca y práctica explícita, pues no se trata de determinar “aquello que parece
ser esencial al fenómeno jurídico latinoamericano”, como lo dice el texto,
sino de identificar problemas comunes en nuestros países, que ameritan
estudios comparados, aunque la relación entre derecho y sociedad en nues-
tros países sea muy diversa. Por ejemplo, podríamos estudiar qué poten-
cial emancipador puede o no tener la justicia constitucional en la región,
pero sin que eso signifique que creamos que la manera como opera esa
justicia constitucional sea igual en todos los países. Igualmente podríamos
analizar la fuerza e impacto que ha tenido el activismo judicial y las luchas
de los jueces, pero sin que consideremos necesario postular que en todos
los países esos fenómenos tengan igual intensidad. Es más, es obvio que
los desarrollos nacionales son muy disímiles. Esto muestra, entonces, que
la idea de construir un programa de investigación a partir de problemas
estratégicos comunes no tiene por qué borrar las disparidades entre los
países, pues precisamente esos contrastes pueden tener una importancia

heurística y política esencial. Por el contrario, la idea de construir una
agenda investigativa a partir del objeto de estudio tiende a eliminar esas
diferencias, pues resulta necesario concentrar los esfuerzos en los rasgos
comunes de las prácticas jurídicas regionales.
En síntesis, el enfoque del texto parece suponer que existen ciertas
características objetivas del derecho en la región (el pluralismo, la inefica-
cia instrumental y el autoritarismo) y que estos rasgos comunes son los
que deben determinar la agenda de reflexión sociojurídica regional. Esta
pretensión es cuestionable, al menos por las siguientes dos razones: de un
lado, esa visión acerca a los autores a las posiciones objetivistas y empiristas
que en teoría rechazan metodológicamente, pues habría una realidad obje-
tiva de los campos sociojurídicos latinoamericanos, independiente de nues-
tras pretensiones investigativas, y que sería la que definiría nuestra agenda
investigativa. De otro lado, no es seguro que los elementos comunes de
nuestras prácticas jurídicas sean los más interesantes para ser investiga-
dos; por el contrario, en ocasiones, algunas diferencias nacionales o tempo-
rales pueden ser objeto de estudios más fecundos. Por ello mi propuesta es
que la definición de preocupaciones investigativas comunes, a partir de la
eventual identificación de problemas sociales compartidos, permita cons-
truir un programa de investigación sociojurídico en la región. No sería
pues un objeto (supuestamente objetivo) de estudio el que determinaría
nuestra agenda investigativa, sino que una agenda investigativa, nacida de
nuestras preocupaciones académicas, sociales y políticas, nos llevaría a definir
los temas y objetos de estudio de nuestras investigaciones comparadas.
Por ejemplo, sin lugar a dudas, las sociedades latinoamericanas han
enfrentado, y no sólo en los últimos años, problemas de pobreza, violencia,
inequidad y precariedad democrática. Es obvio que en todos esos temas, el
derecho en general, y el aparato judicial en particular, han jugado y juegan
un papel importante. A partir de esa constatación, ¿no sería entonces inte-
resante plantear, por ejemplo, proyectos comunes de investigación regio-
nal sobre administración de justicia, pobreza e inequidad, en donde
intentáramos mostrar las similitudes y diferencias de los desafíos naciona-
les sobre estos temas?
Por todo lo anterior, y eso explica el título de mi comentario, creo que
es más útil intentar consolidar la sociología jurídica en la región a partir de
una agenda investigativa y un programa de investigación que sean expre-
sión de ciertos acuerdos académicos sobre cuáles son los problemas más
relevantes que hay que trabajar. La anterior perspectiva, que obviamente
no es incompatible con los esfuerzos por establecer ciertos rasgos comunes
de las prácticas jurídicas en la región, no sólo armoniza mejor con el enfo-
que crítico constructivo que el propio artículo de García y Rodríguez plan-
tea, sino que además es prácticamente más viable (pues no tenemos que
ponernos de acuerdo previamente en cuáles son los rasgos comunes del
derecho latinoamericano), metodológicamente más flexible (pues simple-
mente partimos de identificar inquietudes comunes que ameritan estudios
comparados), políticamente más comprometida (pues explícitamente indi-
camos los juicios de valor que subyacen a la definición de la agenda) y
socialmente más relevante (pues intentamos responder a las preocupacio-
nes de nuestras sociedades y nuestro pueblos).
75
CAPÍTULO 3
Enseñanza jurídica y dogmática

en el campo jurídico latinoamericano:
apuntes acerca de un debate necesario
Christian Courtis*
INTRODUCCIÓN
L a intención de estas líneas es situar en el marco de análisis propuesto

por Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez algunos problemas
de la enseñanza jurídica y la producción dogmática latinoamericana. La
extensión del tema y el carácter sumario del comentario apenas me permi-
ten esbozar algunos apuntes, que pueden constituir un borrador de inves-
tigación orientada a la acción sobre estas cuestiones. Muchas de las
afirmaciones aquí desplegadas no constituyen más que generalizaciones
bastante gruesas acerca de la realidad de la enseñanza y de la producción
dogmática de nuestros países. Creo, sin embargo, que la breve descripción
fenomenológica de los elementos componentes del campo jurídico que aquí
propongo tiene un grado de detalle un poco mayor que el propuesto, por
ejemplo, por Pierre Bourdieu (Bourdieu 1986, 2000), a quien García Villegas
y Rodríguez emplean como referente teórico. Esta descripción permitirá
jugar con los ejes de caracterización del derecho latinoamericano propues-
tos por García Villegas y Rodríguez.
El ámbito de investigación sugerido por García Villegas y Rodríguez
involucra una mirada innovadora acerca de la conceptualización del dere-
cho en América Latina. Varias de las fuentes convergentes que los autores
citan están embarcadas en una tarea de reformulación del marco teórico a
partir del cual no sólo analizamos, sino –ante todo– configuramos el objeto
“derecho”. Este esfuerzo de reconceptualización tiene –como casi toda ten-
tativa teórica– un blanco perceptible, que es la teoría dominante en gran
parte de las usinas de reproducción cultural del derecho, es decir, las facul-
tades de derecho latinoamericanas, que podría describirse sucintamente
* Profesor adjunto de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires; profesor de la maestría en Derecho de la Universidad de Palermo.
como una combinación de positivismo y formalismo. Me parece necesario,

en este marco, trazar algunas distinciones que resultan útiles para afinar
estas ideas.
¿Cuáles son las teorías dominantes a las que me refiero? ¿Cuáles son
las prácticas de reproducción del derecho a las que me refiero? A primera
vista, dado que las preguntas formuladas parecen situarse en las fronteras
de una teoría del derecho de tendencia sociológica, la respuesta tendencial
podría ser que se trata de las teorías dominantes en el ámbito de la filosofía
o sociología del derecho. Esta primera respuesta, sin embargo, es equívoca
y se presta a numerosos malentendidos. El peso que las teorías dominan-
tes en el ámbito de la filosofía del derecho tienen en la reproducción del
derecho o, para precisar más el objeto de investigación, en la reproducción
de la cultura y las prácticas jurídicas de un país es marginal, dado que el
lugar que ocupan los estudios de filosofía del derecho en las facultades de
derecho es marginal.
Se podría, claro está, postular una influencia directa, temporal, trans-
versal, entre la filosofía del derecho dominante y las prácticas de reproduc-
ción acaecidas en otros ámbitos del derecho. Concedido. Pero esta vía de
abordaje requiere demostración y resulta además ostensiblemente obli-
cua. Si se quiere estudiar los mecanismos de reproducción del campo ju-
rídico de una época –ya entraremos en esta cuestión–, el ámbito de
investigación más adecuado es el de la enseñanza de las ramas codificadas
del derecho, que constituyen el núcleo de la formación de los profesionales
del derecho, tanto en términos cuantitativos (es decir, en términos de tiempo
concedido a estas materias en la formación) como cualitativos (es decir, en
términos del peso simbólico que tienen estas materias en la formación).
Con lo dicho se perfila un foco de atención sobre el cual, creo, la
teorización –aun aquella de orientación crítica– y la investigación socioló-
gica latinoamericanas han trabajado poco. Me refiero concretamente al
peso de la universidad, o sea de la educación jurídica formal, en la repro-
ducción del capital jurídico de una sociedad determinada. Este peso no se
agota únicamente en la concreta socialización y habilitación para el ejerci-
cio profesional de los futuros abogados y juristas; cumple además otras
varias funciones que merecen ser analizadas por separado. Situar estas
distintas funciones en el particular contexto latinoamericano descrito por
García Villegas y Rodríguez puede permitir entender mejor algunas de las
peculiaridades subrayadas por estos autores.
El texto de García Villegas y Rodríguez es suficientemente explícito
acerca del carácter de fuente que ha representado el derecho continental
europeo sobre el derecho estatal latinoamericano. Mi intención es resaltar
aquí el desproporcionado peso que tiene esta fuente en la reproducción
cultural del derecho en nuestros países. Si en el terreno de la efectividad
ENSEÑANZA JURÍDICA Y DOGMÁTICA EN EL CAMPO JURÍDICO LATINOAMERICANO 77
del derecho, el divorcio entre eficacia simbólica y eficacia instrumental del

derecho es notoria, en el terreno de la educación jurídica formal la distan-
cia entre ambos tipos de eficacia ha sido bloqueada, otorgando al ideal pe-
dagógico de la Ilustración jurídica el monopolio casi absoluto de la
reproducción del conocimiento acerca del derecho, y del perfil y las habili-
dades necesarias para la práctica de la abogacía y de otras disciplinas liga-
das con el derecho. En este ámbito, mucho más que en otros –por ejemplo,
el de la práctica forense–, las facultades de derecho latinoamericanas si-
guen estructuradas básicamente a partir del ideal de la codificación france-
sa. Dos rasgos pueden ser útiles para ejemplificar esta aseveración.
Desde el punto de vista del contenido de la enseñanza, la educación
jurídica latinoamericana –siguiendo las pautas cronológicas de la codifica-
ción europea– asigna un peso fundamental al estudio de la codificación
civil, de modo que gran parte de la carrera de derecho se estructura a
partir del estudio de los distintos títulos del Código Civil francés y de sus
versiones locales. El lugar asignado al estudio del derecho civil codificado
produce un efecto de “naturalización”, de identificación de las “categorías
fundamentales” del derecho con las categorías del derecho civil clásico.
Aunque las innovaciones dogmáticas y legislativas en este campo no son
despreciables, el lugar que ocupa su estudio es el de un apéndice, un agre-
gado, una addenda que viene a “completar” o “actualizar” el lugar central
de aquella información presentada como fundamental.
Desde el punto de vista del método de enseñanza, la tendencia
hegemónica en la formación jurídica de la región reproduce los cánones del
formalismo jurídico europeo:
- se concede una importancia central a la memorización del contenido de
normas, fenómeno que trasunta un juicio implícito, sea del carácter
“racional” de la legislación, sea de la legitimidad de su contenido;
- se asigna particular énfasis a la enseñanza de “teorías generales” for-
malizadas, destinadas a dar cuenta de los rasgos fundamentales de cada
rama o institución jurídica;
- el estudio de la jurisprudencia o derecho judicial tiene un lugar secun-
dario, destinado simplemente a completar algunas dudas o puntos os-
curos que puedan desprenderse de la exposición del “sistema” o de las
“teorías generales”;
- aún más recóndito es el espacio pedagógico concedido a la sociología
normativa, al estudio de la efectividad de las normas vigentes o a la
sociología de aquellas prácticas que reemplazan efectivamente las or-
denadas normativamente por el derecho oficial vigente;
- como consecuencia del efecto conjunto de la epistemología positivista y
del énfasis pedagógico del formalismo, la discusión interdisciplinaria
tiene un lugar nulo o marginal en la enseñanza del derecho. Esto re-
dunda, por ejemplo, en la consideración del derecho oficial vigente como

un dato fijo y en el escaso estímulo para discutir la legislación desde
ángulos de justificación distintos a los de su mera vigencia, como el
moral, político, económico, sociológico o antropológico;
- por último, el lugar que ocupan en la enseñanza del derecho materias
tales como la filosofía del derecho, la economía política, la sociología o
la historia es también marginal, sirviendo apenas como barniz de “cul-
tura general” que complementa el carácter central del aprendizaje de
las materias codificadas.
El panorama generado por esta aproximación es por lo menos sorpren-
dente. No pocas voces han señalado las deficiencias de este tipo de aproxi-
mación pedagógica para instituciones cuya función principal es la formación
de abogados que se desempeñarán mayoritariamente en el ejercicio liberal
de la profesión (Abramovich 1999, Frank 1999). Una de las carencias prin-
cipales de este tipo de enseñanza es, justamente, su poca o nula formación
práctica, de modo que los abogados egresados apenas han tenido contacto,
después de cuatro o cinco años de estudios universitarios, con aspectos
centrales del ejercicio profesional: resultan ajenos a esta formación esen-
cialmente memorista o, en el mejor caso, conceptualista, entre otros, el
contacto con el funcionamiento cotidiano de los tribunales y de otros órga-
nos encargados de producir e interpretar normas jurídicas, el estudio de
las relaciones con el cliente, las habilidades estratégicas, narrativas y pro-
batorias del abogado, etc. Este efecto sorprende, además, porque debido a
la baja profesionalización de la enseñanza universitaria en América Latina
–especialmente en el campo del derecho–, la mayoría de los profesores
ejercen también la profesión de abogado, son funcionarios oficiales o jue-
ces. De modo que también se encuentran empapados de la práctica cotidia-
na. Sin embargo, el peso de esa tradición pedagógica –sumado a algunos
otros factores, como la reticencia de develar detalles del ejercicio profesio-
nal a quienes en el futuro actuarán como competidores en el mismo mer-
cado– es tan potente, que relega la práctica a un papel completamente
secundario e inhibe incluso su abordaje como cuestión teórica significativa
o digna de enseñanza.
Las carencias de formación práctica no son, sin embargo, el aspecto
que me parece más relevante para situar la enseñanza jurídica en el con-
texto de los ejes de investigación señalados por García Villegas y Rodríguez.
Quisiera desplegar en este punto algunas hipótesis que cruzan las observa-
ciones que vengo efectuando con aquellos tres ejes, es decir, la pluralidad,
la ineficacia y el autoritarismo como rasgos característicos de los campos
jurídicos latinoamericanos.
ENSEÑANZA JURÍDICA Y PLURALIDAD JURÍDICA

La convergencia en el mismo campo de una enseñanza jurídica que sigue
respondiendo a los cánones del ideal jurídico de la ilustración europea, y en
especial de su manifestación continental decimonónica, y del extendido fe-
nómeno de la pluralidad jurídica ha redundado en múltiples paradojas. Por
razones de espacio, sólo quiero señalar aquí aquellas que creo pueden ayu-
dar a explicar el fenómeno de relativo aislamiento del campo jurídico esta-
tal con respecto a aquellos otros campos jurídicos informales que, a falta de
un aparato formal de reproducción simbólica de sus categorías, se imponen
fundamentalmente por vía de su efectividad.
Un primer elemento a tener en cuenta es la casi total hegemonía del
derecho estatal, y en general de las concepciones jurídicas tributarias del
positivismo y del formalismo, en el mecanismo principal de reproducción
simbólica del derecho, es decir, la enseñanza en las facultades de derecho.
La hegemonía1 de esta aproximación provoca lo que podríamos denominar
un “punto ciego” de observación: el predominio de las categorías jurídicas
estatales en la demarcación de aquello que es o no es derecho, de aquello
que debe ser considerado derecho, de aquello que merece la pena ser ob-
servado desde un punto de vista jurídico, implica casi automáticamente la
imposibilidad de tematizar en términos jurídicos el fenómeno de la plurali-
dad de modo significativo. Para las categorías del derecho estatal genera-
das en la red conceptual del derecho continental moderno, cualquier otra
manifestación social de ejercicio de autoridad, poder o violencia debe ser
considerada a partir del par legalidad/ilegalidad, definido justamente por el
derecho estatal. Esta hegemonía simbólica, conceptual, dificulta enorme-
mente abordar fenómenos que se sitúan fuera de la esfera de la definición
estatal como fenómenos jurídicos, y mucho más convertirlos en objetos
merecedores de estudio o de consideración académica. Como he dicho an-
tes, el terreno principal de consolidación de esta hegemonía no es el de la
filosofía o la sociología del derecho (que son, si se quiere, los ámbitos en los
que la conciencia de la crisis paradigmática del positivismo está más exten-
dida) sino el del cúmulo de disciplinas jurídicas codificadas, que proyectan
las herramientas conceptuales que constituyen el “sentido común de los
juristas”.
Un segundo elemento que hay que tener en cuenta es el monopolio
ejercido por el aparato pedagógico universitario como condición necesaria
para devenir jurista, es decir, para la efectiva incorporación como actor
relevante al campo jurídico. El monopolio de las formas, de las vías, de las
ceremonias, de los ritos de pasaje necesarios para transformar a un lego
1 Hablo de hegemonía, no de monopolio absoluto. Dejo para más adelante el comentario sobre
el intento de dar cuenta de fenómenos plurales a través de la teoría jurídica estatal.
en un jurista, para reconocer a alguien como un actor autorizado del cam-

po jurídico, otorga a la producción jurídica hegemónica una voz casi exclu-
yente en la determinación del lenguaje y los contenidos considerados
imprescindibles para hablar desde el derecho. Si la aproximación hegemónica
de la educación jurídica reproduce sistemáticamente las categorías del pa-
radigma codificatorio decimonónico, las posibilidades de que los actores
representen el campo jurídico a través de un instrumental conceptual di-
verso resultan notoriamente limitadas.
El tercer elemento que resulta relevante mencionar es la estrecha vin-
culación entre la enseñanza jurídica universitaria y la constitución de un
campo académico específico que, sin embargo, está también dirigido y se
alimenta al menos de dos campos estructuralmente distintos, a saber: el
de la producción normativa legislativa y administrativa, y el jurisprudencial.
Este elemento requiere alguna precisión sobre las funciones de la dogmá-
tica jurídica, en la que sigo las ideas que he propuesto en otro trabajo
(Bovino y Courtis 2001). Las funciones primordiales de la dogmática jurídi-
ca podrían resumirse del siguiente modo:
a) Función sistematizadora: La labor conceptual de la dogmática preten-
de, partiendo de la vigencia de cierto material jurídico dado (“puesto”,
de ahí la denominación de “derecho positivo”), su ordenamiento y siste-
matización. Uno de los sentidos de esta sistematización es el pedagógi-
co: el ordenamiento sistemático y económico de material jurídico extenso
o disperso facilita su enseñanza. Sin embargo, la labor de sistematiza-
ción realizada por los dogmáticos va bastante más allá de esta intención
pedagógica. Otra de las tareas características de esta función de sis-
tematización es la generación de “teorías” y de “categorías” capaces de
dar cuenta del material jurídico que pretende describirse y explicarse.
b) Función de lege lata: Otra de las tareas abordadas por la dogmática es
la de sugerir soluciones para casos problemáticos o indeterminados.
Esta tarea, cuyos destinatarios principales son los aplicadores del dere-
cho –arquetípicamente, los jueces–, supone detectar “problemas” inter-
pretativos, es decir, casos en los que no está claro cuál es el sentido del
material jurídico dado y en los que, en apariencia, más de una solución
es plausible, y señalar criterios de solución para estos casos problemá-
ticos. Ciertamente, la dogmática más refinada intentará derivar las
soluciones sugeridas de las “teorías” o “categorías” propuestas en su sis-
tematización del material jurídico abordado. Por motivos de brevedad
incluiré aquí sólo otra de las actividades típicas de la dogmática, consti-
tuida por el comentario y crítica de las decisiones jurisprudenciales.
Aquí, el dogmático comenta la decisión adoptada por un tribunal judi-
cial en un caso problemático a la luz de lo que él considera la solución
correcta de acuerdo con el material jurídico en disputa.
c) Función de lege ferenda: Otra de las funciones cumplidas por la dogmá-

tica –dirigida en este caso principalmente a los legisladores o a la admi-
nistración, en su carácter de poder reglamentario– consiste en la crítica
del material jurídico dado, a partir de valoraciones diversas (semánticas,
lógicas, sistemáticas, morales, políticas, económicas, sociológicas, etc.)
y la correlativa propuesta de cambio, destinada a influir sobre quien
tiene poder de derogación o modificación de la norma criticada.
Pues bien, la producción dogmática, enmarcada fundamentalmente en
el ámbito académico universitario, no sólo representa la principal herra-
mienta de reproducción del derecho a través de la enseñanza jurídica uni-
versitaria, sino que constituye además un campo intelectual propio, que
pretende mediar los términos de creación, aplicación y modificación del
derecho. Algunas razones de autolegitimación de la dogmática yacen en las
mismas fuentes de legitimación de otras disciplinas denominadas científi-
cas: un espacio académico propio, la delimitación de un “objeto propio”, la
acumulación de bibliografía propia que define su “autonomía científica”, el
empleo de los ritos y de los símbolos típicos de la producción científica (los
grados académicos, la constitución de “escuelas”, de relaciones maestro/
discípulos, los criterios comunes de autoridad, las citas mutuas), etc.
(Bourdieu 1984). Sin embargo, de manera no muy distinta a otras discipli-
nas teóricas orientadas a la práctica, otra de las fuentes de legitimación de
la dogmática es el grado de empleo de sus construcciones teóricas, de sus
teorías, de sus categorías, de sus soluciones propuestas, por parte de los
jueces y de los legisladores. Esta forma de “confirmación” de las construc-
ciones de la dogmática vincula fuertemente los productos de los distintos
actores del campo jurídico, remitiendo mutuamente sus criterios de vali-
dación.
Una vez presentado este panorama, cabe situarlo en el contexto del
campo jurídico latinoamericano. Resulta evidente que esta concepción del
papel de la dogmática recoge elementos típicos de la concepción de raciona-
lidad científica moderna occidental: el papel de la ciencia es el de guiar
racionalmente la práctica, a partir de una conceptualización previa del ob-
jeto de estudio relevante en términos sistemáticos. La paradoja de la apli-
cación de esta concepción a la realidad jurídica latinoamericana es,
justamente, el efecto “autorreferente” producido por el recorte de su obje-
to de conceptualización al derecho positivo estatal. Así, los actores relevan-
tes cuya actividad se escruta son los creadores y aplicadores del derecho
estatal, quienes a su vez legitiman teóricamente su actividad a partir del
empleo y de la referencia a las construcciones de la dogmática. Los efectos
de esta interacción son tematizados teóricamente y constituyen el mate-
rial de enseñanza para los futuros abogados, jueces, legisladores y cuadros
profesionales de la administración pública. En este contexto, la percepción
de la pluralidad jurídica como fenómeno de estudio relevante parece casi
condenada al fracaso: todos los actores que forman parte de este círculo
autorreferente deben sus credenciales simbólicas al capital cultural funda-
do en el saber jurídico estatal.
En sentido inverso, parece obvio que para la consolidación de un campo
jurídico no oficial, las referencias mutuas de dogmática, derecho judicial y
sanción oficial de normas serán relativamente irrelevantes. En verdad, el
derecho no oficial recoge de manera mimética algunos rasgos ceremonia-
les del derecho oficial (Santos 1991), pero difícilmente se trata de la articu-
lación del equivalente a un cuerpo de doctrina.
ENSEÑANZA JURÍDICA E INEFICACIA

Aunque algunas de las observaciones ya esbozadas también son aplicables
a esta vinculación, cabe recoger una matización importante, efectuada por
los propios GarcíaVillegas y Rodríguez: el señalamiento de la ineficacia
instrumental del derecho en América Latina marcó sólo una tendencia.
“Junto a la señalada tendencia de ineficacia han existido situaciones en las
que el derecho oficial y extraoficial ha sido altamente eficaz”. La reflexión
sobre las vinculaciones entre enseñanza jurídica –o, más generalmente,
entre producción dogmática y enseñanza jurídica–, de un lado, e ineficacia
instrumental del derecho, de otro, requiere preguntarse al menos por dos
cuestiones: ¿En qué medida ha contribuido la tradición pedagógica y dog-
mática hegemónica a la tendencia a la ineficacia instrumental del derecho
generalizada en América Latina? ¿En qué casos ha permitido esa tradición
tomar en consideración la eficacia instrumental del derecho? Dedicaré bre-
ves reflexiones a ambos problemas.
Con respecto a la primera cuestión, parece claro que algunas de las
tendencias descritas en el acápite anterior son perfectamente funcionales
al mantenimiento de un permanente divorcio entre, por un lado, produc-
ción dogmática y enseñanza jurídica, y, por otro, eficacia instrumental del
derecho oficial.
La tenaz resistencia del paradigma formalista y positivista dominante
a una apertura interdisciplinaria, o al menos a alguna corrección de carác-
ter sociológico de su metodología y de sus prioridades investigativas, cons-
tituye uno de los principales motivos de impermeabilidad frente al cada vez
más visible fenómeno de la ineficacia instrumental de vastas secciones del
ordenamiento jurídico oficial. Correlativamente, la negación de relevancia
jurídica del fenómeno de la pluralidad jurídica parece rechazar cualquier
tipo de inspiración o insumo teórico que pueda poner en crisis sus propias
premisas epistemológicas.
En línea con este planteo, y aun dentro del marco del derecho oficial, la
hegemonía de un enfoque normativista y conceptualista se ha caracteriza-
do por un desprecio hacia el tratamiento teórico de cuestiones de hecho, de

prueba y, más generalmente, de organización de la implementación de aque-
llas normas aprobadas en el papel. La casi completa ausencia de enfoques
de sociología de las organizaciones, de nociones de gestión, de análisis de
políticas públicas, de economía (no hablemos ya de un marco teórico críti-
co, ni siquiera de herramientas teóricas de procedencia funcionalista) invi-
tan a predecir un fracaso casi autoprogramado en las posibilidades de análisis
de la eficacia instrumental de los mecanismos jurídicos creados.
Un segundo rasgo que merece ser puesto de relieve es el efecto del
monopolio que la educación universitaria ejerce sobre la formación de los
futuros juristas y operadores del derecho. Dado que el lenguaje, las formas
de tematización y los instrumentos con los que se educa a los juristas lati-
noamericanos abrevan casi exclusivamente en este modelo positivista y
formalista, raramente será dable esperar un cambio de enfoque espontá-
neo acerca del tipo de solución que requiere un problema social determina-
do. La recurrencia de ciertas soluciones estereotipadas (modificación
normativa, litigio judicial) privilegiadas por este paradigma pedagógico y
teórico, más allá de cualquier otra forma de evaluación empírica o teórica
de conveniencia, costo, efectividad o efectos secundarios parecen reforzar
esta tendencia a la ineficacia instrumental.
Esta homogeneidad de formación de los operadores del derecho tiene
notorios efectos autorreferentes: dada la propensión general a tematizar
los problemas en términos exclusivamente normativos, las respuestas a
demandas políticas, económicas y sociales son canalizadas principalmente
a través del derecho. La solución, claro, es sencilla y requiere poca inmer-
sión en los hechos: basta, por ejemplo, hacerse a algunos modelos de nor-
mas provenientes del derecho comparado y producir su adaptación a la
cultura jurídica local. Este temperamento, sin embargo, simplemente ofre-
ce más de lo mismo: un sobredimensionamiento de la eficacia simbólica del
derecho a costa de una evaluación seria de la eficacia instrumental de las
normas propuestas. La inflación legislativa y la comentada tendencia a
resolver crisis por la vía de reformas constitucionales son ejemplos claros
de esta tendencia (Nino 1992). La primacía casi poética de los momentos
declarativos por sobre la rutina de la ejecución e implementación es un
rasgo endémico del derecho de nuestros países.
En cuanto a la segunda cuestión, sin embargo, cabe señalar que el
capital cultural del derecho no está repartido igualitariamente y, como
muestran Bourdieu (2000) y Santos (1991), existen jerarquías o “metáforas
privilegiadas” en la educación jurídica y en la estructuración del campo
profesional. Como señalé párrafos atrás, la educación jurídica latinoameri-
cana, haciéndose eco del modelo continental europeo, asigna primacía a la
formación sobre las instituciones de derecho privado. Esta primacía pro-
yecta además un modelo privilegiado de abogacía y una cierta imagen acer-

ca de las posibilidades de ejercicio profesional, de modo que la educación
jurídica “predestina” en parte el campo profesional, socializando a los alum-
nos y futuros abogados en un modelo que establece jerarquías entre los
distintos ámbitos del derecho2. Ahora bien, esta jerarquía no es únicamen-
te simbólica: es también material. La organización de la abogacía como
una profesión liberal, más allá de las distintas formas de organización in-
terna de este ejercicio, subordina el ejercicio profesional a la captación de
recursos: parece evidente que en países en los que la distribución de la
riqueza es notoriamente desigual, el capital jurídico se concentrará en tor-
no de los sectores más ricos de la economía. Los efectos de la polarización
social producida en América Latina en los años noventa (a raíz de la aplica-
ción de programas de desregulación, privatización, descentralización y ajuste
estructural de cuño neoliberal) se han hecho visibles sobre la organización
de la abogacía: en muchos países se ha agudizado la desaparición de los
estudios jurídicos pequeños y medianos, dedicados a asistir jurídicamente
a los sectores sociales y al comercio medios, a favor de una concentración
de los asuntos económicamente importantes en un pequeño número de
grandes estudios o empresas, donde el régimen de los abogados empleados
es mayoritariamente asalariado. Más allá de los efectos sociales de des-
igualdad que este cuadro multiplica, lo cierto es que la dependencia de la
profesión de una cierta función vinculada con el rendimiento económico
constituye un fuerte incentivo a favor de la aplicación de alguna evaluación
costo-beneficio acerca del empleo de diversas estrategias de defensa de los
intereses del cliente. Parece evidente que esta evaluación supone la posibi-
lidad de distinción entre eficacia meramente simbólica y eficacia instru-
mental del derecho. Así, por ejemplo, la percepción de la muy alta ineficacia
de los sistemas judiciales latinoamericanos ha generado la tendencia a de-
rivar la solución de controversias a otros medios institucionales pactados
privadamente, como el arbitraje, o bien a la decisión de sometimiento de
esas controversias a tribunales extranjeros que, en la evaluación común
de las partes, ofrecen mayores garantías. En el mismo sentido, la posibili-
dad de distinción entre eficacia simbólica y eficacia instrumental resulta
un requisito esencial para la utilización estratégica de las normas a favor
de los intereses del cliente: la utilización de la persecución penal estatal
como instrumento de presión contra competidores, deudores o contratis-
tas incumplidores y el abandono de su uso, una vez obtenido el objetivo
buscado, es un buen ejemplo de ello, como lo son también la participación
profesional de los abogados en fenómenos tales como la elusión y evasión
impositiva de sus clientes, la corrupción de funcionarios públicos, el tráfico
2 Para un argumento similar en el ámbito de la enseñanza jurídica estadounidense, véase Kennedy

(2001).
de influencias, etc. La elección estratégica a favor de estos medios ilegales

supone, claro está, una evaluación de la eficacia instrumental de las nor-
mas vigentes: de la posibilidad de distinguir “aquellas situaciones en las
que el derecho oficial es altamente eficaz” depende la evaluación de costo-
beneficio que favorezca los intereses del cliente.
Nuestra pregunta inicial, sin embargo, iba dirigida a la vinculación entre
educación jurídica y eficacia instrumental. Pues bien, como creo haberlo
sugerido, esta vinculación parece, en América Latina, meramente indirec-
ta: la educación jurídica tradicional no aporta elementos teóricos suficien-
tes para operar la distinción entre eficacia simbólica y eficacia instrumental
pero orienta el ejercicio de la profesión hacia un ámbito en el que esta
distinción resulta un requisito empírico de éxito profesional. Los abogados
aprenden a operar la distinción “en el campo”, a partir de su socialización
en el ámbito del ejercicio profesional.
Dedicaré un breve párrafo a las complejas relaciones entre dogmática
jurídica, ejercicio profesional y eficacia instrumental del derecho, adelan-
tando algunas ideas que abordaré al dedicarme a los fenómenos de
transculturación jurídica. Aunque parte del legado de la tradición iuspriva-
tista europea se reproduce dentro de cánones tradicionales (es notoria, por
ejemplo, la poca atención brindada al fenómeno de la descodificación por
los programas de estudio, que siguen vertebrados por la estructura de los
códigos), la dogmática latinoamericana también asume funciones de inno-
vación, ampliando o renovando su espectro temático a partir del señala-
miento de “nuevas áreas” de investigación jurídica3. Es frecuente que el
espacio teórico de estas “nuevas áreas” resulte pautado bien por el impacto
de innovaciones tecnológicas, bien por la introducción local de nuevas mo-
dalidades de transacción comercial de origen internacional. Dada la ten-
dencia a la concentración de la representación de los intereses de las
empresas con mayor peso en el mercado, y el fenómeno de internaciona-
lización de los mercados locales, no es raro que los impulsos de “innova-
ción” en el campo dogmático y aun legislativo estén ligados justamente a la
defensa, no sólo “teórica” sino profesional, de aquellos intereses, mucho
más cuando quienes ocupan puestos de enseñanza universitaria y gozan
del prestigio de títulos académicos fungen a la vez como abogados de las
mismas empresas. Cuando las dimensiones del círculo académico son rela-
tivamente pequeñas, se percibe en nuestros países un fenómeno curioso:
la producción dogmática cumple funciones de lobby legislativo y judicial,
promoviendo desde la “neutralidad” del discurso jurídico innovaciones nor-
mativas o interpretativas que responden al interés de las empresas, que
3 Así, por ejemplo, la informática jurídica, la regulación jurídica de internet, los aspectos jurídicos
de la biotecnología, la regulación de la reproducción asistida, las “nuevas formas de contrata-
ción”, las “nuevas formas de propiedad”, etcétera.
son finalmente las que pagan los honorarios del académico-abogado. En

algunos casos, esta imbricación incluye el financiamiento de las revistas
especializadas, de modo que hay coincidencia entre quienes reclaman la
innovación, quienes la introducen en el debate “académico” y la promue-
ven, y quienes defienden profesionalmente ese interés. La promoción de
innovaciones o incorporaciones va acompañada, en estos casos, de un cálculo
estratégico en el que las distinciones entre eficacia instrumental y eficacia
meramente simbólica tienen un papel crucial. Un ejemplo interesante puede
ilustrar la cuestión. En la Argentina, las empresas informáticas multina-
cionales ejercieron una fuerte presión legislativa y “académica” para la
aprobación de un régimen que tipificara penalmente la piratería de soft-
ware. Una vez aprobada esa legislación, en poco tiempo se hizo evidente el
hecho de que la aplicación judicial de esa normativa, es decir, la investiga-
ción, persecución penal y sanción de esos nuevos delitos, dependía en for-
ma casi exclusiva de la información proporcionada por estas mismas
empresas que, de este modo, se convirtieron en la llave fundamental para
la movilización del aparato penal estatal. La distancia entre eficacia mera-
mente simbólica y eficacia instrumental depende así de la decisión estraté-
gica de los actores privados que promovieron la innovación normativa.
ENSEÑANZA JURÍDICA, DOGMÁTICA Y AUTORITARISMO

Varias de las consideraciones anteriores podrían repetirse también en este
punto. El modelo positivista-formalista es claramente funcional a la adop-
ción simbólica de soluciones de corte autoritario, como por ejemplo la
tipificación penal de nuevas conductas, o a la agravación de penas para
delitos ya previstos. La relativa economía de medios que requiere el plan-
teo de estas soluciones ahorra el esfuerzo de requerir mayores datos, o
evaluar diferentes soluciones para el mismo problema (Bergalli 1982, García
Méndez 1987).
Quisiera centrarme, sin embargo, en otro eje que resulta relevante
para analizar la vinculación entre la enseñanza jurídica, la dogmática pro-
ducida en nuestros países y la reproducción de soluciones autoritarias. Me
refiero a una característica de “estilo” de la forma de enseñanza jurídica
tradicional de nuestros países, consistente en la presentación del conteni-
do del ordenamiento jurídico en términos de “neutralidad” o “asepsia”. La
tendencia a la adhesión formal al contenido del derecho positivo, indepen-
dientemente de su contenido, bajo excusa de mera descripción, y la expul-
sión de las discusiones sobre valores y justificaciones fuera del ámbito
jurídico, abonan el terreno para la consideración de las normas jurídicas
como mero dato, dificultando la conexión entre soluciones jurídicas y valo-
raciones de conveniencia política, económica o social (Bovino y Courtis
2001; Nino 1974, 1979).
Simultáneamente, tampoco puede soslayarse otro de los rasgos apun-

tados por García Villegas y Rodríguez, es decir, la tradicional pertenencia
mayoritaria de la élite jurídica ilustrada a las altas burguesías latinoameri-
canas, y la notoria concentración social de la riqueza y del sistema político.
No resulta difícil imaginar que la vinculación de una “tecnocracia” jurídica
a las élites dominantes en el sistema político dará como resultado la pro-
ducción de justificaciones de la conducta de estas élites, a través de cons-
trucciones teóricas tales como la “doctrina de facto” y el “estado de excepción
permanente”, mencionadas por García Villegas y Rodríguez. El divorcio
entre la enunciación constitucional de principios democráticos y la reali-
dad jurídica y política de gran parte de nuestros países también ha requeri-
do la elaboración de categorías dogmáticas capaces de “normalizar” esa
aparente anomalía.
El efecto conjunto de estos dos rasgos es prácticamente el de la legiti-
mación del saber de la tecnocracia jurídica ligada a los grupos dominantes,
transmitido como realidad “neutral” a través de la enseñanza en las facul-
tades de derecho. No cuesta mucho advertir que el discurso “técnico” no es
más que una forma de escamotear la falta de discusión explícita sobre prin-
cipios políticos o, dicho en otros términos, la carencia de legitimación de-
mocrática de muchas de sus construcciones (Entelman 1991).
TRANSCULTURACIÓN E HIBRIDEZ:
LA DOGMÁTICA COMO VEHÍCULO
La producción teórica de la dogmática latinoamericana tampoco resulta
ajena al movimiento de circulación territorial de bienes culturales. El tex-
to de García Villegas y Rodríguez deja suficientemente claro el origen con-
tinental europeo de la legislación común y la inspiración constitucional
estadounidense del derecho constitucional en América Latina. Como he
comentado, la formación del cuerpo de legislación común es acompañada
por la producción de un cuerpo teórico capaz de sistematizarlo y transmi-
tirlo, haciéndolo accesible a estudiantes y operadores del derecho. Pues
bien, la comunidad dogmática latinoamericana ha generado desde hace tiem-
po (fines del siglo XIX al menos, y todo el siglo XX) un flujo de transcul-
turación, de importación de instituciones y de teoría jurídica que merecería
un análisis detallado. No se trata sólo de la traslación de la codificación
francesa y de la teoría generada por sus comentaristas: América Latina ha
abrevado en la producción dogmática alemana, italiana y española en el
campo del derecho penal; en la doctrina francesa y española en el campo
del derecho administrativo; en la doctrina italiana en el campo del derecho
comercial; en las doctrinas italiana y española en el campo del derecho
procesal; en la doctrina estadounidense en el campo del derecho constitu-
cional, etc. Por otro lado, estos procesos también se han verificado en el
interior de la propia América Latina, donde la teoría producida en países de

mayor desarrollo relativo –y poseedores de una industria editorial más
poderosa–, como Argentina, Colombia o México, ha influido sobre los de-
más países.
Parte de esta tarea de importación de institutos y de traducción/reescri-
tura de las teorías y categorías dogmáticas generadas en otro contexto
simplemente reproduce a nivel bilateral al menos, y multilateral tal vez,
las jerarquías, habitus, señas de pertenencia y otros rasgos típicos de la
comunidad académica local, ya que la fuente principal de estas importacio-
nes es la producción normativa y teórica del país de origen de la novedad.
Los portadores de estas novedades son juristas que fungen como embaja-
dores teóricos en ambos extremos del intercambio: de personaje ungido
con la representación de la academia extranjera, y por tanto de prestigio,
en su país de procedencia, y de seguidor o discípulo remoto en el país de
adquisición de la novedad. Queda claro, de todos modos, que el intercambio
es muy asimétrico, y que el flujo de información va abrumadoramente orien-
tado en un solo sentido: de mayor a menor…
Este flujo de información ha producido algunas paradojas interesantes
en el campo jurídico latinoamericano. La existencia de una variada oferta
cultural y política de modelos de los cuales abrevar ha generado varios
fenómenos de mestizaje jurídico difícilmente imaginable en los lugares de
origen de algunas instituciones transvasadas. Así, por ejemplo, la coexis-
tencia de modelos de control constitucional de origen estadounidense y
europeo, o la coexistencia de un derecho constitucional de raigambre esta-
dounidense y un sistema administrativo de inspiración francesa, o de es-
tructuras judiciales que mezclan aspectos de la burocracia judicial de estilo
napoleónico con procedimientos de designación y remoción de cuño estado-
unidense, o bien la amalgama de instituciones procesales de origen inqui-
sitivo con institutos provenientes de un modelo antagónico, etc.4 Los virajes
de inspiración legislativa y doctrinaria han tenido como efecto extrañas
superposiciones de institutos aparentemente, y muchas veces realmente,
incompatibles.
En una vena similar pueden situarse algunas consecuencias del actual
proceso de globalización, en especial aquellas ligadas a la deslocalización
de la producción y a la circulación internacional de bienes. En nuestros
países, como en muchos otros, los canales de ingreso de innovaciones jurí-
dicas en gran parte de origen anglosajón no hacen más que reeditar de
algún modo ese proceso original de importación de institutos jurídicos,
superponiéndose en muchos casos con mayor o menor fortuna al bagaje
previamente existente. El lenguaje de los tipos contractuales característi-
4 Algunos ejemplos pueden verse en Mairal (1984) y Zaffaroni (1994).
cos de la actual expansión de una virtual lex mercatoria privada (Capella

1997, Santos 1998) (franchising, merchandising, leasing, contratación labo-
ral precaria, etc.) requiere un esfuerzo dogmático de importación, traduc-
ción, reconfiguración y promoción, de modo que asegure al menos
condiciones para su eficacia instrumental. Nuevamente, el arraigo de es-
tas innovaciones queda siempre mediado por las operaciones de adaptación
y reproducción llevadas a cabo por la dogmática y por la enseñanza jurídica
local.
Una última observación concierne a aquellos procesos de absorción por
el sistema jurídico oficial de rasgos característicos del derecho no oficial, o
el desarrollo de institutos de mediación de los posibles efectos del divorcio
entre legalidad oficial y formas de vida de la población. Aunque minorita-
rios desde el punto de vista teórico, muchos países de América Latina han
generado esfuerzos dogmáticos por adaptar algunas categorías de origen
europeo o estadounidense a la realidad local. El reconocimiento constitu-
cional del pluralismo jurídico en varios de los países de la región (Bolivia,
Colombia, Perú) y los intentos por evitar efectos indeseables de la aplica-
ción del derecho penal en países caracterizados por una pluralidad social y
cultural en los que la cultura y el derecho oficiales no necesariamente son
mayoritarios (como por ejemplo el trabajo de la categoría del error
culturalmente condicionado, que ha influido sobre la codificación penal
peruana, o el reconocimiento y absorción estatal del fenómeno de rondas
campesinas) son muestras de un intento por adaptar en alguna medida el
contenido de las normas jurídicas a las condiciones económicas, sociales y
culturales de países semiperiféricos o periféricos, o al menos de evitar los
peores vicios de una importación poco consciente de los problemas que
generan los traslados mecánicos entre realidades sociales asimétricas
(Yrigoyen 1992, Zaffaroni 1996).
A MODO DE CONCLUSIÓN
Del breve recorrido efectuado, creo que ha quedado claro que la enseñanza
jurídica y la producción dogmática representan factores constitutivos de
los campos jurídicos latinoamericanos, con un peso fundamental para la
explicación de los rasgos elegidos por García Villegas y Rodríguez como
ejes de caracterización (la pluralidad jurídica, la ineficacia y el autoritaris-
mo). El intento de llevar a cabo una consolidación de los estudios críticos
sobre el derecho en América Latina requiere una atención especial por la
constitución y funcionamiento de las comunidades académicas, que tienen
a cargo la reproducción del derecho a través de la enseñanza y de la tarea
dogmática.
En este sentido, la formación de un arsenal conceptual crítico requiere
un instrumental de investigación empírica y la generación de herramien-
tas teóricas que combinen elementos de la sociología de la ciencia, la socio-

logía de la educación y la sociología de las profesiones. Varios de los proble-
mas que he esbozado en este trabajo (la vinculación entre la orientación
hegemónica positivista-formalista y el descuido por los aspectos empíricos
del derecho, la reproducción de jerarquías entre las distintas ramas del
derecho, la existencia de estrechos vínculos entre el modelo pedagógico
vigente, la producción dogmática y el ejercicio profesional, etc.) apenas
tienen espacio en la propia investigación de la filosofía y la sociología jurí-
dicas latinoamericanas.
Sin embargo, creo que el desafío que plantean García Villegas y Rodrí-
guez –el “esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las for-
mas jurídicas y sociales dominantes con el fin de impulsar prácticas e ideas
emancipadoras dentro y fuera del campo jurídico”– exige un tarea mucho
más ambiciosa, cual es la de modificar la metodología y el contenido de la
enseñanza del derecho, no sólo en el ámbito de la filosofía y sociología
jurídicas, sino fundamentalmente en el terreno donde se reproduce el co-
nocimiento en el que se socializan los juristas, es decir, el de las materias
codificadas. Creo que una de las metas de una teoría crítica fructífera con-
siste en producir categorías de análisis e información capaces de “descon-
gelar” –por usar el término de Robert Gordon– el perfil anquilosado de la
enseñanza jurídica de la región y formar juristas mejor preparados para
enfrentar la compleja realidad de nuestros países (Gordon 2001, 2000).
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93
CAPÍTULO 4
¿Hacia dónde va Latinoamérica?

Una crítica al enfoque sociojurídico
sobre América Latina
Jorge L. Esquirol *
INTRODUCCIÓN
M auricio García y César A. Rodríguez, los organizadores de este libro,

nos invitan a desarrollar una mayor disciplinariedad en el campo de
la sociología del derecho en América Latina. Dado el interés de esta mate-
ria que une el derecho y lo social, el diagnóstico de los autores plantea la
gran multiplicidad de enfoques, metodologías y objetos de estudio que ac-
tualmente le restan impacto a los estudios sociojurídicos en la región. La
propuesta de nuestros colegas, sin embargo, es preocupante. Según ellos,
la tarea significaría al mismo tiempo racionalizar, organizar y determinar
la prioridad de los temas que más convienen estudiar, y la manera como
más conviene hacerlo. Ellos nos proponen desde su punto de vista los te-
mas principales, aunque siempre se contempla la posibilidad de adicionar o
sustituir elementos a la lista. Al menos, se propone llegar a acuerdos temá-
ticos y metodológicos.
Este artículo propone resistirse al intento “disciplinario” que los auto-
res nos urgen seguir. Si se trata simplemente de un acto retórico, es decir
un llamado a la solidaridad para reunir a los autores de los ensayos de este
libro en torno a una discusión, entonces estoy de acuerdo con ellos. Sin
embargo, si se trata más precisamente de delinear los tres, cuatro o veinte
temas considerados aptos, entonces no me parece particularmente prove-
choso. Igualmente, si se trata de escoger la metodología o metodologías
apropiadas para guiarnos a todos, tampoco me parece útil. No me parece
válido simplemente porque caería en las mismas trampas y los mismos
callejones sin salida por los cuales ya bastante se ha criticado la sociología
del derecho.
* Profesor de Derecho de la Universidad Internacional de la Florida, Estados Unidos.
Cualquier esfuerzo de intervención en el discurso del derecho se equi-

voca en dirigirse por el sendero de una práctica metodológica determinada
o una disciplina aparte. El esfuerzo de definir el método, o de delimitar los
temas, o de mantener la ilusión de algún conocimiento o técnica que di-
suelva las críticas frente a posiciones “sociojurídicas” es contraproducente.
Para comprobarlo, sólo se requiere citar a André-Jean Arnaud y María José
Farinhas:
Los sociólogos del derecho han hecho esfuerzos permanentes por jus-
tificar metodológicamente la aproximación sociológica al análisis
del derecho, que se contrapone y critica dialécticamente el método
jurídico. También han intentado –con frecuencia sin tener mucho
éxito– formalizar un ‘objeto de conocimiento’ propio de la sociología
del derecho, que sería diferente del de la ciencia jurídica, con el pro-
pósito de justificar la autonomía plena, disciplinaria y académica,
de la sociología del derecho. Este esfuerzo es inútil. (Arnaud y
Farinhas 1998)
La única diferencia en el caso nuestro –si se toma en serio la propuesta
disciplinaria de este tipo– sería intentar lo que no se ha logrado, a escala
internacional, a nivel de una subdisciplina latinoamericana.
Mi rechazo a la disciplinariedad también se debe a dos connotaciones
negativas. La primera es el mito de la metodología. Esta es la idea de que
o bien existe un método apropiado, aún por encontrar, o bien se requiere
un consenso en torno a un método o métodos a utilizar. La segunda es la
fácil marginalización de una supuesta disciplinariedad, distinta del dere-
cho. La creación de una disciplina o campo de la sociología del derecho ha
llevado principalmente, hoy en día en Latinoamérica, a la marginalización
y limitada relevancia de intervenciones partiendo de la sociología del dere-
cho. Más impacto tendría una apropiación de la doctrina jurídica tradicio-
nal. En los renglones que siguen, me dedico a dilucidar estos dos puntos.
LOS MITOS DE LA METODOLOGÍA

Con referencia a la metodología, los refranes se repiten. Se lamentan las
insuficientes herramientas metodológicas, se señalan las discrepancias y
multiplicidad de enfoques de sus practicantes, se sueña con la innovación
que le dé fuerzas al campo. Sin embargo, ¿cómo sería este mundo de con-
senso metodológico? ¿Se piensa realmente que exista una metodología o
serie de metodologías que sirvan para todo y para todos? ¿Habrá alguna
combinación de métodos que esté más allá de la crítica y de la increduli-
dad? Si, pensándolo bien, las respuestas a estas preguntas son negativas,
entonces debemos entender que un llamado al consenso metodológico sólo
puede ser retórico. Más bien lo que significa es un intento por parte de
quien lo hace de convencer a otros de adoptar su visión del mundo. El
¿HACIA DÓNDE VA LATINOAMÉRICA? UNA CRÍTICA AL ENFOQUE SOCIOJURÍDICO SOBRE AMÉRICA LATINA 95
discurso de metodologías es simplemente otro modo de convencimiento. El

llamado de Rodríguez y García es atractivo porque además de utilizar esta
forma común de convencimiento, también recurre a un nacionalismo
panlatinoamericano para abogar por sus propuestas, apelando a nuestras
pasiones –otro modo de convocación–. Esta no es de ninguna manera una
crítica a los organizadores de este libro. Al contrario, me parece extraordi-
nario su trabajo y el gran esfuerzo de convocarnos a todos.
Para la sociología del derecho, los debates sobre metodología siempre
han formado parte de su “objeto de conocimiento”. Dentro de éstos, uno de
los más comunes marca la diferencia entre la teoría y el empirismo. Lo
teórico se entiende generalmente como el análisis de las instituciones so-
ciales, sus precedentes, su génesis, sus funciones. La sociología empírica,
por otra parte, intenta producir análisis fácticos especialmente acerca del
impacto del derecho oficial en la sociedad o sobre las normas sociales (dere-
cho vivo) generadas por diferentes grupos. Una de las herramientas
discursivas, dentro del discurso de metodologías, es la crítica a la ausencia
relativa de fundamento empírico. Especialmente en Europa, pero también
en Latinoamérica, aunque se señala lo abstracto y teórico (y hasta el enfo-
que excesivo sobre la metodología) de la práctica, se producen casi con
exclusividad trabajos abstractos y teóricos.
Otra táctica de tipo metodológico es cuestionar el grado de empirismo
de un trabajo dado. Los enfoques históricos (o románticos) sociojurídicos
frecuentemente se encuentran en la mira de esta objeción. Por otra parte,
una minuciosidad fáctica en el trabajo de campo también despierta críticas
en términos de perspectivas demasiado estrechas y análisis desprovistos
de marco teórico. La objetividad y el constructivismo social también for-
man parte de este repertorio discursivo. El sociólogo del derecho no puede
escapar a las críticas de objetividad. Todo trabajo académico no es más que
una representación que tiene que ver tanto con el estudioso como con lo
estudiado. Por otra parte, lo inevitable de esta constatación la convierte
casi en anodina –excepto contra aquellos que insisten en su propia objetivi-
dad y cientificidad–. Adicionalmente, existe toda una serie de críticas en
torno a la articulación de fenómenos fácticos. Todo trabajo sociológico a su
vez crea la realidad que presume sólo describir. Sin embargo, la contracrítica
consiste en que las construcciones sociales son a su vez tema de estudio y
por ser construcciones no significa que disminuya su efecto al estructurar
el actuar social.
Toda esta serie de críticas y posibles contracríticas no tiene solución
definitiva. Entonces, si por consenso metodológico se entiende ponernos
de acuerdo o, lo que es lo mismo, encontrarle solución a estas polémicas,
me parece vano el esfuerzo. Porque, de hecho, no son polémicas capaces de
resolución. Son exactamente lo que la palabra implica: polémicas. La posi-
ción que uno desarrolle en torno a ellas es simplemente otro modo de

discurso convocatorio. Además, la posición que un estudioso del derecho
pueda asumir en torno a estas polémicas metodológicas varía según el caso.
Hay momentos en que lo estudiado merece más énfasis, según los criterios
de su expositor, en ideas de construcción social. Por otra parte, hay mo-
mentos en el que al fenómeno social se le quiere enfatizar su solidez y peso
dentro de la sociedad.
Plasmar muy concretamente una serie de posiciones sobre estas polé-
micas metodológicas es contraproducente. Esto establece una rigidez con-
ceptual en términos de las posibles intervenciones por parte de los sociólogos
del derecho –limitados por una presunta lealtad a (o reificación de) una
metodología–. Además, discutir el tema de esta manera reproduce una fal-
sa conciencia con respecto al “debate de metodologías”, siendo este último
nada más que un posicionamiento táctico que se encuadra dentro del es-
pectro de posiciones posibles en un momento histórico dado.
El artículo de Rodríguez y García es un ejemplo interesante. En térmi-
nos metodológicos, su discurso se sitúa del lado de los constructivistas crí-
ticos. Es decir, ellos afirman compartir las ideas de aquellos que piensan
que la sociología del derecho contribuye a crear la realidad que se dice
describir. Y, de la parte crítica, que en vez de tomar una actitud cómplice
en estas construcciones actuales, se suman más bien a la crítica a favor de
distintas construcciones más equitativas. Sin embargo, ellos mismos dejan
las conclusiones de este posicionamiento metodológico para otro día. Y más
bien, pasan a hacer un trabajo de construcción social, de corte histórico/
teórico, profundizando una visión bastante convencional sobre América
Latina. Su posicionamiento metodológico es claramente sólo una táctica
dentro del discurso de metodologías, donde el constructivismo y la crítica
son actualmente las mejores cartas cuando se propone hablar de innova-
ción en el campo. Sin embargo, el trabajo es independiente de la profesión
metodológica.
LA DISCIPLINARIEDAD COMO LA RUTA SEGURA

A LA MARGINALIZACIÓN
La sociología del derecho ha existido a través de su historia como contrape-
so a la doctrina jurídica. Tomando el lugar antiguamente ocupado por no-
ciones de derecho natural, la sociología o enfoques sociológicos procuran
actualizar, modificar o derogar partes enteras del derecho estatal. Sin duda,
este ha sido uno de los papeles principales de las múltiples teorías y enfo-
ques clasificados bajo el rubro sociojurídico. Sin embargo, aquellos que
procuran preservar el statu quo con frecuencia argumentan la ilegitimidad
de lo sociojurídico como intervención en el campo del derecho. Se identifi-
ca la sociología del derecho como sociología y no como derecho. También se

argumenta que, en el mejor de los casos, los enfoques sociológicos son una
práctica auxiliar, y que el legislador y el jurista están en libertad de servir-
se de los estudios que se producen de esta perspectiva.
Estos esfuerzos de marginalización con frecuencia son reforzados por
los propios practicantes de la sociología del derecho. A veces, ellos simple-
mente afirman las posiciones de sus opositores, aparentemente más inte-
resados en buscar una pureza teórica y técnica que intervenir en el debate
del derecho vigente. A este tipo de crítica también le sirve la autodesignación
de sus practicantes como representantes de una disciplina demarcada y
separada. En este sentido, la configuración de disciplinariedad alimenta la
percepción y las posiciones que facilitan el rechazo de las aplicaciones
sociojurídicas en el derecho de los juristas.
Además, específicamente en el contexto latinoamericano, la sociología
del derecho ha sido históricamente el vehículo para intentar varios tipos
de reforma. A lo largo del siglo pasado, la cultura jurídica hegemónica fue
asediada por programas basados en argumentos de realidad social –la ten-
dencia de “derecho y desarrollo” de los años sesenta y setenta, al igual que
el “neodesarrollismo” de hoy son ejemplos de este fenómeno, pero no son
los únicos–. Sin embargo, se puede decir que el sociojuridicismo no ha
logrado cambiar la cultura jurídica en términos de una aceptación, admiti-
da en foros públicos, de la multiplicidad de reglas y políticas posibles dentro
del derecho estatal.
En gran parte, esto se debe a que el sociojuridicismo no ha logrado
institucionalizarse dentro de la cultura jurídica, ni dentro de las facultades
de derecho ni mucho menos como una disciplina aparte. Más bien, estas
tendencias han llevado a su efectiva marginalización. Es interesante notar,
para corroborar el punto, que la lectura que se hace del derecho en Améri-
ca Latina, a partir del derecho comparado general, es de una dogmática
que concibe el derecho como fuente autónoma y singular de reglas jurídi-
cas. Siguiendo esta misma lógica, todo intento nuevo de reforma empieza
con llamados a introducir el “realismo jurídico” o “el análisis de políticas
públicas” en América Latina. Esto no se debe a la ausencia de programas
anteriores de reforma basados en estas ideas, ni a la falta de conocimiento
sobre los conceptos o la razonabilidad de los mismos. Por lo contrario, se
debe a una repetida y efectiva marginalización de uno de los más grandes
aportes que puede hacer el sociojuridicismo a la cultura jurídica, es decir,
la democratización de argumentos jurídicos sin destruir la autoridad del
derecho como institución. Construir una disciplinariedad aparte es un paso
en la dirección equivocada, es apoyar la marginalización actual y la conti-
nuación de una cultura jurídica singular y antidemocrática.
CUESTIONAMIENTOS A UNA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

POCO AUTOCRÍTICA
La sociología del derecho, tal como típicamente se practica en
Latinoamérica, corre el riesgo de reproducir y reforzar las mismas proble-
máticas de siempre. Se presume que la sociología del derecho busca mayor
comprensión de la interacción entre derecho y sociedad. Sin embargo, con
frecuencia estos mismos trabajos académicos sirven para construir y re-
producir una América Latina desigual y desinstitucionalizada. Las ideas
principales que se desprenden de la literatura son la vasta desigualdad de
todo tipo en el subcontinente y la desconexión, casi por completo, de la
particularidad social y el derecho, al igual que la ineficacia del derecho
como instrumento organizador.
Si, por un momento, tomamos en serio la idea de que los discursos son
constituyentes de la “realidad” o por lo menos de que lo que se piensa es la
realidad, entonces el discurso sociológico positivista continúa reproducien-
do estas mismas imágenes hegemónicas, y para nada novedosas, sobre la
región. Esto no quiere decir que se deben ignorar ciertas percepciones que
existen sobre Latinoamérica, ni mucho menos que se debe callar frente a
las injusticias o desigualdades. Sin embargo, conviene entender la utiliza-
ción política que se hace –dentro y fuera de Latinoamérica– de estos dis-
cursos de ineficacia jurídica y de sociedades por fuera del derecho y de la
institucionalidad.
Por otra parte, también conviene entender que, en su gran mayoría,
estos trabajos convencionales sufren de graves deficiencias académicas. Si
suenan plausibles es más bien por el eco que le hacen a ideas ya fuerte-
mente establecidas, hegemónicas e imperialistas, y no por su propio poder
de convencimiento en términos de su marco teórico o de sus hallazgos o
afirmaciones.
Lo que sigue es sólo una caricatura de este tipo de trabajo académico
que es mi intención criticar. Aquí sólo represento de manera general algu-
nas de las características más preocupantes. También añado varias preocu-
paciones de carácter instrumental. El tipo de trabajo al que me refiero, a
veces peyorativamente denominado sociologismo, suele adolecer de am-
plias descripciones históricas y sociales. En el intento de corroborar la exis-
tencia de ciertos fenómenos sociales, se recurre a recuentos históricos,
económicos y multidisciplinarios generalizados. Mi crítica a éstos no con-
siste simplemente en que sean tendenciosos, parciales o demasiado sim-
ples –aunque también esto es indudablemente cierto–, sino más bien al
hecho de que el relato histórico, económico y social siempre es una cons-
trucción de este tipo. Recoger discursos convencionales sobre Latinoamérica
para armar (o describir) la problemática actual, de manera poco crítica, es
un ejercicio cuestionable, dados los propósitos que sabemos subyacen den-

tro de los discursos tradicionales.
Por otra parte, a veces, las comparaciones con otros países y sistemas
jurídicos son también presentadas de manera acrítica. Cuando se habla de
América Latina, se subrayan las tensiones y contradicciones, como parte
de una evaluación severa tanto a las instituciones como a sus actores. Sin
embargo, los relatos más típicamente ideológicos y chovinistas de los paí-
ses avanzados pasan a ser reproducidos casi en su integridad. Estos son
contrapuestos como la misma realidad. Comparaciones de este tipo son
cuestionables, si se busca explicar las diferencias entre países latinoameri-
canos y centrales apoyadas en la bibliografía tradicional. También el dere-
cho comparado, al igual que la historia comparada, se reconocen por sus
proyectos políticos y de identidad subyacentes. Distintas tradiciones de com-
paración procuran el enaltecimiento de las instituciones de un imperio dado
–sea el español, el portugués, el inglés, el francés o el norteamericano–.
De esta manera, relatos motivados e instrumentales de historia se suman
a relatos del mismo tipo del derecho comparado y se toman como base de
explicación histórica y sociológica de las fallas institucionales y sociales en
Latinoamérica. Como la bibliografía es variada y existen diferentes tradi-
ciones, al igual que diferentes debates internos e históricos –en los que
cada vertiente busca establecer la preponderancia de uno u otro país hege-
mónico–, hay un repertorio de donde seleccionar. Una constante, sin em-
bargo, dentro de todas estas amplias bibliografías es que las instituciones y
las sociedades latinoamericanas siempre son representadas como inferio-
res y patológicas.
El típico trabajo de este tipo de sociología del derecho, hablando de
manera muy general, recoge y reproduce estas mismas ideas. En últimas,
este tipo de trabajo confirma una y otra vez la gran brecha entre el derecho
y las prácticas sociales. La idea según la cual hay diferencias entre el dere-
cho y otra cosa –sea el derecho natural o el volksgeist– existe desde tiempo
atrás como parte de todo sistema jurídico y de ninguna manera es particu-
lar a América Latina. La idea, sin embargo, sirve para justificar la necesi-
dad de exportaciones de un derecho (legislación o procedimientos) más
adecuado, proveniente de países del centro hacia el subcontinente. Con
frecuencia, también se encuentra como la base del descrédito –que se con-
sidera merecido con fundamento en estos mismos estudios académicos– de
las instituciones jurídicas y políticas latinoamericanas.
Sin embargo, gran parte de la sociología del derecho continúa estu-
diando, es decir reproduciendo, de diferentes maneras y con algunas varia-
ciones teóricas, estas representaciones que desde mucho tiempo se le han
impuesto a la institucionalidad latinoamericana. Estudiosos anteriores
hacían generalizaciones ya demasiado burdas para nuestra sensibilidad (por
ejemplo, acerca del atraso latinoamericano, la superioridad de lo anglo-

sajón a lo latino, y la violencia, autoritarismo o estado de incivilización de
los habitantes del subcontinente). Sorprendentemente, hoy en día, mu-
chos con herramientas y discursos un poco más sofisticados y con teorías
más aceptables se proponen corroborar las mismas tesis.
Este hábito académico, estas conclusiones, persisten no obstante los
cambios sucesivos de paradigmas intelectuales. Por ejemplo, la distinción
conceptual nítida entre derecho y sociedad ha sido fuertemente criticada
en las últimas décadas. Más aún, se señala cómo la noción de la brecha
entre derecho y sociedad en Latinoamérica ha servido poco, si se entiende
como modo de intervención progresista en los sistemas jurídicos. Y más
bien ha sido instrumentalizada por la derecha para reducir el poder estatal
a favor de la esfera privada del mercado. También, como ya se mencionó, la
oposición entre derecho y sociedad ha sido muy utilizada por poderes impe-
riales para reemplazar las instituciones jurídicas nacionales por sus nor-
mas, con la intención de proteger sus intereses. La justificación es la
ineficacia del sistema jurídico latinoamericano, su incapacidad de respon-
der a necesidades sociales y la ilegitimidad de las instituciones existentes.
En su lugar, se imponen estructuras y legislaciones aun menos represen-
tativas de los pueblos latinoamericanos y prácticas aun más ajenas.
Esto último apunta a señalar los efectos más notorios de una práctica
sociojurídica poco autocrítica. Por el otro lado de la moneda, se debe inda-
gar qué valor tiene profundizar las nociones convencionales. Es decir, an-
tes de emprender una tarea de consolidación disciplinaria de las
problemáticas dadas como relevantes en la región, es conveniente pregun-
tarse: ¿con qué finalidad? Mi argumento es que frecuentemente las proble-
máticas tradicionales, las que se nos vienen a la mente con facilidad por su
constante repetición, son cuestionables y contribuyen al arraigo de este
mismo estado de cosas. Estas problemáticas, cabe recordar, surgen como
producto de tradiciones de imposición y colonización conceptual en Améri-
ca Latina. Una práctica académica de la sociología del derecho que parta de
estos mismos presupuestos y que se dedique a comprobarlos con todavía
más sofisticación de elaboración y análisis me parece lamentable.
PROPUESTAS PARA UNA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

“LATINOAMERICANA”
Tomando en cuenta las varias críticas y nociones aquí expuestas, creo que
la práctica de producir conocimientos sociológicos del derecho en
Latinoamérica requiere una reorientación seria. Es significativo constatar
que la producción y reproducción de conocimientos sobre nuestras socieda-
des es una modalidad de recrear esa misma cultura, y además de confir-
mársela al mundo. Por otra parte, también es significativo que en gran

parte la sociología del derecho, o por lo menos los conocimientos sociológi-
cos sobre el derecho en Latinoamérica, forman parte de tradiciones acadé-
micas cuyos motivos y orígenes responden a intereses y consensos
económicos y políticos ajenos a la mayoría de las poblaciones locales.
Así pues, es necesario proceder con cautela cuando simplemente se
trata de repetir o incluso apoyar con más elaboración las problemáticas
tradicionales planteadas en torno al subcontinente. Repetir de distintas
maneras que existen desigualdades de mil y una formas, que existen plura-
lismos jurídicos, que los Estados son autoritarios y a la vez débiles, en vez
de forjar un nuevo camino, simplemente representa y demuestra el estado
de malestar relativo en que se encuentran los estudios sociojurídicos.
En lugar de una enumeración de los problemas y las “taras” históricas
típicamente asociadas con el subcontinente, mi propuesta consiste en pre-
parar una agenda de trabajo para la sociología del derecho desde América
Latina, así: propongo identificar, estudiar y hacer énfasis en las contradic-
ciones y desigualdades sociales en los países centrales, es decir, Estados
Unidos y Europa. Por ejemplo, en Estados Unidos un porcentaje significa-
tivo de la población se encuentra en un estado inmigratorio ilegal o infor-
mal, y su estatus no está protegido por la constitución nacional; así las
cosas, todas sus actividades económicas son informales e ilegales y su pro-
pia existencia es prueba de un pluralismo jurídico. Otro ejemplo: la partici-
pación política de las razas de color es poca y la ideología norteamericana
es poco convincente para estos grupos; en las últimas elecciones presiden-
ciales, incluso algunos de sus votos fueron invalidados en la Florida.
En los mismos términos históricos y comparados como se enfoca a
América Latina, propongo el desarrollo de una visión más crítica de, por
ejemplo, la inclusión de la noción de ciudadanía norteamericana o europea
en su formación (o actual); la aplicabilidad de discursos o ideologías libera-
les a la totalidad de la población, y la conjugación de la economía con otros
sectores sociales. Claro está que algunos de estos trabajos críticos ya exis-
ten, y han sido hechos por historiadores, sociólogos y juristas. Sin embar-
go, sus aportes no figuran, en su mayoría, en los trabajos de sociología del
derecho, especialmente cuando se trata de comparaciones de América La-
tina con países centrales. Mayor énfasis en estas críticas ayudaría a disper-
sar las imágenes idealistas que muchas veces se contraponen (y se piensan
realizables y realizadas en países centrales) a las teorizaciones de una
Latinoamérica decepcionante e incapaz de hacer funcionar sus institucio-
nes como debería ser.
Otra propuesta diferente tendría a Latinoamérica como enfoque, pero
ya con una orientación diferente. Por ejemplo, la constatación de diferen-
tes normas sociales de conducta es fuente de innovación y multiplicidad (y
no necesariamente prueba de una patología) para reconfigurar el discurso

jurídico doctrinario. Claro está que es necesario abrir espacios dentro de
los discursos doctrinarios. Este es un proyecto que la sociología del dere-
cho se ha propuesto en el pasado y que sigue pendiente en Latinoamérica.
Su realización sería una manera de democratizar el discurso jurídico ofi-
cial y de conjugar normas sociales con la comunidad nacional.
Lo impresionante del discurso jurídico en Latinoamérica no es que fun-
cione tan mal sino que funcione tan bien. El discurso jurídico ha podido
mantener, increíblemente, una concepción general del derecho que lo ve
como un ente autónomo y unívoco. Criticarlo por no haber penetrado en
los corazones y en todas las facetas de la vida de sus ciudadanos me parece
esperar demasiado (y no aconsejable), inclusoe desde la perspectiva de un
funcionalismo par excellence. Además, en el actual clima político latino-
americano este proyecto lo lidera el neoliberalismo.
Arnaud, André-Jean et María José Farinhas (1998). Introduction à l’analyse socio-
logique des systemes juridiques. Bruxelles: Bruylant.
103
CAPÍTULO 5
Una posición pragmática

sobre la (re)construcción
de los estudios sociojurídicos latinoamericanos*
Alfonso Morales **
“Si el radicalismo es definido como la percepción de la necesidad de un

cambio radical, entonces hoy cualquier liberalismo que no sea también
radicalismo es irrelevante y condenado al fracaso.” John Dewey
INTRODUCCIÓN
E l pragmatismo es una posición epistémica que ofrece un modelo de

ciencia, una teoría de la verdad y un método de investigación cercano a
muchos de los objetivos propuestos por César A. Rodríguez y Mauricio García
en el capítulo 1. En este capítulo esbozaré el pragmatismo como una fuen-
te de inspiración, personal y pública, útil para nuestros propósitos indivi-
duales y colectivos.
El cambio social está sobrepasando los recursos académicos, en Lati-
noamérica y en otras partes. Pero Rodríguez y García marcan con su obra
una pausa y recapitulación colectiva de un diálogo en marcha. Implícita y
explícitamente nos piden que hagamos una pausa para reflexionar sobre
su concepción del pasado y el presente de nuestra condición, y sobre lo que
es más importante en ella. En particular, nos piden pensar acerca de la
relación entre la producción académica en el campo sociojurídico y las con-
diciones sociales en América Latina. Tal respiro, una pausa para reflexio-
nar, es un elemento frecuentemente sugerido de la vida social, que puede
ser encontrado en el mito y la religión en todas las culturas. Este descanso
en nuestro trabajo académico nos permite reflexionar, considerar este
* Traducido del inglés al español por Libardo Ariza.

** Profesor de Sociología de la Universidad de Texas, El Paso, Estados Unidos. Agradezco a César
Rodríguez y a Mauricio García por comentar cuidadosamente un borrador anterior. El manus-
crito es mejor debido a sus comentarios. Agradezco a Consuelo Domínguez por la asistencia
editorial en la preparación de este escrito. Gracias también a Jerry MacLain por su ayuda en el
trabajo bibliográfico.
momento histórico y el trabajo académico que lo caracteriza, y relacionar-

los con nuestro propio trabajo académico y las prácticas y opciones perso-
nales. Dicha reflexión nos ayudará a determinar cómo, si es que podemos
discernir propósitos y métodos mutuos y fomentar este diálogo personal y
público, considerándolo dentro de una variedad de experimentos.
La forma como usamos nuestros recursos es clave, dado que son pocos
y la sociedad inmensa. Aquello que escogemos para estudiar y cómo lo
estudiamos son componentes del despliegue eficiente de nuestros recursos
personales y públicos. Confrontamos, experimentamos y revisamos estas
opciones a lo largo de nuestras carreras (Mills 1959). La opción sobre qué
estudiar, y cómo, y qué hacer con el conocimiento producido está orientada
por nuestra concepción política personal, por nuestras visiones y valores.
Un acuerdo absoluto sobre lo anterior será poco común, pero una vez lo-
gremos un cierto consenso podremos hacer nuestros esfuerzos un poco
más eficientes. En lugar de asumir la existencia de tal acuerdo, aquí plan-
teo el debate para incitarnos a buscar, escoger, practicar y desarrollar posi-
ciones epistémicas comunes. La posición pragmática que quiero exponer
tiene ideas útiles de teoría y método para producir predicciones experi-
mentales basadas tanto como sea posible en la experiencia vital de aque-
llos con quienes trabajamos. Adicionalmente, el enfoque que defiendo tiene
una posición ética y política relacionada, que discutiré más adelante. Sin
importar cuáles sean las posiciones que los académicos expongan, usen y
desarrollen, incluso cuando no podamos estar de acuerdo en cuestiones
políticas, podríamos promover el diálogo entre nosotros de tal manera que
podamos economizar nuestros esfuerzos y recursos académicos.
Creo que es importante examinar las posiciones existentes y adoptar
una posición firme y una teoría que la respalde y que responda a los cam-
bios en la vida social. Si resolvemos las diferencias sobre cuestiones políti-
cas, sin una teoría sólida, nuestros argumentos carecerán de la fuerza de
la ciencia. Pero, si resolvemos los desacuerdos epistemológicos entonces
podremos dedicarnos a practicar el programa resultante de la investiga-
ción básica y aplicada, y ajustar nuestro programa a la realidad empírica,
con la confianza de que nuestra epistemología será sensible a la realidad
cambiante.
Considero que el pragmatismo ofrece una postura robusta, que respon-
de a la realidad cambiante, pero sensible y abierta a las políticas progresis-
tas. Todas las posiciones epistémicas, bien sean sobre cuestiones teóricas,
políticas o de política pública, adoptan supuestos sobre el comportamiento
humano (acción) y sobre cómo el comportamiento individual se agrega en
la sociedad. Forzosamente, entonces, todas las teorías establecen suposi-
ciones sobre la política y las políticas públicas, y todas las posiciones políti-
cas y sobre políticas públicas parten de supuestos sobre la teoría social.
UNA POSICIÓN PRAGMÁTICA SOBRE LA (RE)CONSTRUCCIÓN DE LOS ESTUDIOS SOCIOJURÍDICOS 105
Brevemente explicaré a qué me refiero. Tómese, por ejemplo, la teoría

de la elección racional. En términos de la acción social podría ser cataloga-
da como una posición epistémica reduccionista porque aquellos que la usan
asumen que las personas evalúan sus circunstancias y siempre intentan
maximizar su utilidad o por lo menos tomar una opción satisfactoria en
cualquier situación. Las personas, desde este punto de vista, son básica-
mente unidimensionales. La teoría de la elección racional es además
reduccionista en lo que se refiere a su concepción de la sociedad. Esta
teoría concibe la sociedad como un marco preexistente de instituciones
que proporciona la lógica de la elección en cada situación particular. Las
elecciones individuales se agregan para (re)producir cada institución. La
teoría de la elección racional proporciona algunos aportes interesantes;
por ejemplo, puede ayudarnos a hacer predicciones sobre cómo se compor-
tan las personas en el “dilema del prisionero”. No obstante es muy critica-
da, dada la cantidad de problemas que presenta. Por ejemplo, ¿cómo son
creadas las lógicas institucionales?, ¿de dónde provienen y cómo se incor-
poran en los individuos?, ¿cómo cambian las lógicas?, y cuando lo hacen,
¿cambian parcial o totalmente? Adoptar la suposición conductista de que
todas las personas actúan “racionalmente” tiene implicaciones para las pre-
guntas que planteamos, así como para la política y políticas públicas que
hacemos.
Quiero extender el análisis a un ejemplo empírico. Consideremos por
un momento un grupo de personas marginadas económica y socialmente
en una sociedad dada. Tales personas viven en la economía “informal” y
son catalogadas por los grupos dominantes como un lastre social, perezo-
sas o criminales porque no pagan impuestos (Cross 1998). Estas personas
sufren política y económicamente y se convierten en el objeto de políticas
que son corruptas o eventualmente abandonadas, o las dos cosas. ¿Quiénes
son los actores racionales en este caso? ¿Aquellos que intentan sobrevivir,
o aquellos que tratan de aplicar la ley? ¿O los dos muestran “racionalidad”?
Si diseñamos una legislación tributaria con base en la presunción de que
las personas siempre tratan de minimizar o defraudar el pago de impues-
tos podríamos poner en una situación difícil a aquellos que quisiesen pagar
voluntariamente sus impuestos para convertirse en actores económicos
más “legítimos”. Si asumimos que los marginales no son más que una car-
ga para los servicios estatales, estamos atrapados en una política de “noso-
tros” contra “ellos” y dejamos de entender lo duro que trabajan, sus
costumbres y las barreras sociales que enfrentan1.
La enseñanza es simple. Cualquier tipo de epistemología reduccionista
y las teorías resultantes son incompletas –e incluso peor, ambiguas–, cuan-
1 Un análisis más detenido del ejemplo de los impuestos se encuentra en Morales (1997, 1998);
para una discusión crítica de las teorías sobre la economía informal véase Morales (2002).
do tratan de entender el mundo y diseñar políticas que incidan en él. Una

posición alternativa buscaría presunciones de comportamiento generativas;
presunciones que nos ayuden a entender la vida social como algo estable y
flexible o como algo que es desplegado en el comportamiento. Tal posición
nos ayudaría a diseñar políticas específicas para el contexto social y nos
incitaría a la experimentación. Las políticas adecuadas son democráticas,
progresivas y pluralistas. Sin embargo, el objetivo de este capítulo no es
político2, sino científico. En mi opinión, el pragmatismo proporciona una
visión de la ciencia y la teoría, y una ética personal recientemente llevada
a una ética social defendible (Nussbaum 2000), que es sensible a la realidad
siempre cambiante y favorable a las tareas aliviadoras a las que quisiéra-
mos dedicar la ciencia.
Rodríguez y García plantean dos preguntas clave: 1) ¿cuáles son los
principales temas de estudio para una perspectiva que combine el rigor
científico, un enfoque interdisciplinario y una perspectiva crítica?, y 2) ¿cuá-
les posiciones epistemológicas y cuáles enfoques metodológicos son más
adecuados para el análisis de dichos temas? Me ocuparé primero de la se-
gunda pregunta y esbozaré una perspectiva de la epistemología del
pragmatismo, con sus desarrollos paralelos en teoría y método, y un su-
plemento ético cercano a la misma. En la segunda parte de este capítulo
ofreceré algunas aplicaciones a los aportes presentados en el capítulo de
Rodríguez y García, así como algunas prescripciones puntuales.
¿QUÉ ES EL PRAGMATISMO?
El pragmatismo es un correctivo filosófico y científico del celo antifun-
dacionalista posmoderno y del esencialismo positivista. El pragmatismo es
el heredero filosófico del escepticismo y del empirismo, particularmente
aquel del Sextus Empiricus (Annas y Barnes 1994), una importante catego-
ría del derecho romano. Durante los últimos cien años el pragmatismo fue
desarrollado y articulado en distintas direcciones por Dewey, James, Pierce,
Adams y Mead, y sus interlocutores en las ciencias sociales y la filosofía3.
Aquí no puedo hacer más que esbozar algunos elementos de un lado de la
postura, aquel que se destaca para el presente objetivo. La aproximación
que adopto, construida sobre el trabajo de Dewey y James, hará énfasis en
la faceta realista del pragmatismo, un aspecto del mismo que Rorty subli-
ma. Básicamente, el pragmatismo es un correctivo del anticientificismo
posmoderno y del excesivo interés positivista en el desarrollo conceptual y
2 Véanse los trabajos de West (1989), Seigfried (1996), Haack (1998), Rorty (1998), etc., para una
discusión sobre las posibilidades de la política en el contexto de los Estados Unidos desde la
perspectiva pragmática.
3 Véanse la bibliografía para las fuentes en distintas disciplinas y Morales (1998a) para una breve
discusión de esta literatura.
teórico divorciado de la vida “real”. El correctivo asume dos formas: prime-

ro, el pragmatismo tiene una fuerte noción de ciencia, al tiempo que arti-
cula el útil antifundacionalismo posmoderno; segundo, teóricamente, el
pragmatismo busca vigorosamente un proceso de aproximación incluyente
al análisis sociojurídico4.
Toda la erudición de la ciencia social está basada, implícita o explícita-
mente, en una noción de ciencia (Leaf 1979). Distintas nociones de ciencia
suponen diferentes puntos de partida para la teoría. Aquí me ocuparé del
fundacionalismo y del antifundacionalismo como nociones rivales de la cien-
cia. Mis argumentos se basan en una amplia variedad de autores prag-
matistas, pero resume, y extiende brevemente, la obra de Brian Tamanaha
(1997). Primero aclaremos lo que no es el pragmatismo. No es positivismo
ni posmodernismo deconstructivo. La epistemología positivista está basa-
da en la noción de que cada fenómeno posee una esencia que es comprensi-
ble a través de la utilización de conceptos y relaciones lógicamente ordenadas
por el académico. La validez de una teoría depende de cómo capta (o qué
tan cerca está de captar) la esencia en cuestión. Esta lógica ayuda a produ-
cir una ciencia preocupada por definiciones y conceptos, por teorías sobre
ideas ordenadas lógicamente, y por métodos adecuados para las categorías
y conceptos del científico. Tal ciencia ignora u omite la complejidad de la
vida social e intenta superar las restricciones teóricas creadas por sus pre-
supuestos metodológicos “esencialistas”. Los pragmatistas inicialmente
articulaban muchos de los principios del posmodernismo como un correcti-
vo del formalismo, posteriormente conocido como positivismo. El posmo-
dernismo es antifundacionalista en la medida en que rechaza la idea de que
existe una esencia única vinculada a cada fenómeno, y por lo tanto afirma
que el conocimiento es subjetivo. No obstante, en las tendencias decons-
tructivas del posmodernismo, especialmente aquellas asociadas con Derrida,
las tesis científicas no disfrutan de ningún estatus especial, y el impulso
crítico impide la construcción de un enfoque científico para el estudio (y
posible mejoramiento) de la vida social.
La posición pragmática es también antifundacionalista, y tiene dos hi-
los: una posición sobre la verdad y un método de investigación. Los
pragmatistas rechazan los excesos del posmodernismo y la precisión inade-
cuada del positivismo en favor de una teoría operativa del conocimiento,
en donde el conocimiento es “el control activo de la naturaleza y de la
experiencia” (Dewey, en Tamanaha 1997, 28). La verdad es instrumental.
James la describe de esta forma: “la verdad es lo que funciona y nuevas
verdades pueden ser creadas en tanto trabajamos en el mundo, contribu-
yendo y moldeando la realidad a través de nuestras actividades” (ídem).
4 Las siguientes ideas se remiten parcialmente a Morales (1998).
Esta es la orientación pragmática, que es a la vez antifundacionalista y

científica. Sin embargo, la verdad no es exclusivamente un asunto subjeti-
vo. La verdad exige la congruencia entre la expectativa y la convicción, sin
importar si se está satisfecho con las circunstancias. Esta aproximación
está completamente fundada en la experiencia y el procedimiento e inclu-
ye una comunidad de practicantes que investigan la conducta existente y
sus antecedentes dentro de contextos materiales particulares. La ciencia
está limitada, por una parte, por la comunidad de científicos y, por otra, por
la esfera de las humanidades. Los miembros de la comunidad se compro-
meten a la “investigación imparcial y desinteresada”. Esto no quiere decir
que el científico esté excluido de investigar problemas por los que tiene
predilecciones políticas particulares. Más bien, la idea es que las investiga-
ciones no deberían predeterminar los resultados o las observaciones o ideas
particulares.
El pragmatismo se revela contra la intelectualización. Pero al hacerlo
debe ser cuidadoso en articular la diferencia que existe entre hechos y
valores. El problema básicamente es el siguiente. Para los pragmatistas, lo
que vemos y cómo nos sentimos y actuamos hacia ello está filtrado por
nuestro marco cognitivo, en sí mismo un asunto de nuestra propia expe-
riencia. El contexto, la tradición y la reflexión son recursos para interpre-
tar los aspectos del problema en cuestión. Obviamente, interpretamos con
nuestros valores, y así “Dado que no podemos percibir el mundo sino desde
una perspectiva, la distinción hecho-valor debe ser entendida como surgida
de nuestro actuar en el mundo, en donde tanto los valores (preferencias,
ideales, deberes) como los hechos (lo que es) son naturalmente concebidos
como aspectos funcionalmente distintos de nuestra experiencia” (parafra-
seando a Dewey, el énfasis es de Tamanaha 1997, 51). En tanto una concep-
ción similar del mundo impregne a un grupo de seres humanos, estos pueden
aplicar el mismo estándar para determinar cuáles son los hechos. Cuando
son enfrentados a la misma información, dos grupos con distintos valores
usualmente llegarán a conclusiones fácticas dispares. El ejemplo usado por
Tamanaha es la respuesta opuesta dada por blancos y negros a la absolu-
ción de O.J. Simpson del cargo de sospechoso de homicidio, una respuesta
basada en distintos valores. Los pragmatistas (como Tamanaha) conside-
ran el problema hecho/valor como un aspecto en continua interacción
(Emirbayer 1997).
De esta forma, para los pragmatistas la ciencia tiene dos roles. Por una
parte, “revela las condiciones empíricas –los hechos– de nuestra experien-
cia” (Tamanaha 1997, 52). Por otra parte, proporciona un método para cri-
ticar los valores. La discusión de Tamanaha sobre Dewey, James y Mead
tiene la segunda función en mente: “saber cómo se ubican los hechos en
relación con nuestros objetivos y creencias nos ayuda a evaluar críticamente
dichos objetivos y creencias” (Tamanaha 1997, 52). En resumen, la ciencia
es una actitud de investigación imparcial que incluye la atención a los he-

chos, la experimentación y comprobación, y ciertamente no es un método
estrictamente limitado a los científicos sino que es practicado diariamente
por personas de distintos medios, que persiguen diversos fines en contex-
tos materiales particulares. En este sentido, la ciencia fundada en el
pragmatismo es radicalmente inclusiva. Tamanaha se concentra en el com-
portamiento, el significado y el contexto material, y sugiere que “en térmi-
nos del sentido común esto significa observar cuidadosamente lo que hace
la gente, comprendiendo por qué lo están haciendo y tratando de entender
cómo encaja todo” (Tamanaha 1997, 57). Para muchos académicos socio-
jurídicos positivistas que se casaron con ideas y prácticas que les han pro-
porcionado una buena forma de ganarse la vida, lo anterior parecería
demasiado simple e incluso ofensivo. Sin embargo, parte de las lecciones
del pragmatismo es que sin importar qué tan útiles puedan haber sido las
ideas y los métodos positivistas (o los métodos de cualquier otro tipo) para
fundar una profesión con sus recompensas asociadas, dichas ideas y méto-
dos pueden producir una ciencia que no es tan útil como debería serlo.
Aunque breve, esta introducción al pragmatismo debería ser suficiente para
distinguir esta posición de otras posturas epistémicas existentes. En lo que
sigue, mi tarea es mostrar la relación del pragmatismo con una teoría de la
justicia y, posteriormente, conectar esta discusión con los temas que plan-
tean Rodríguez y García en el capítulo 1.
UNA APROXIMACIÓN NO METAFÍSICA

DEL PRAGMATISMO AL PROBLEMA DE LA JUSTICIA
El pensamiento pragmatista contemporáneo parte de una serie de discipli-
nas y proyectos empíricos. No obstante, los pragmatistas están divididos
en lo que se refiere al carácter normativo de su posición. Para algunos,
Tamanaha por ejemplo, el pragmatismo está libre de todo contenido nor-
mativo, mientras que para otros –v. gr., Anderson (1990) y Seigfried (1996)–,
el pragmatismo habla normativamente a la filosofía política y a la expe-
riencia cotidiana. Los deconstruccionistas posmodernos creen que la epis-
temología y la política deberían estar estrechamente acopladas y que, si no
es así, esto se debe a que el teórico ha estudiado insuficientemente el pro-
blema o tiene alguna deficiencia moral. Los pragmatistas no están de acuerdo
con esto. Ellos no exigen que la epistemología esté conectada con la políti-
ca, pero están dispuestos y preparados para sostener que las posiciones
políticas pueden ser perjudiciales. Pero este perjuicio se puede deber a que
inhiben el desarrollo de la capacidad humana o a que causan sufrimiento.
Weaver desarrolla este tema más detenidamente:
Decirle al miembro promedio de un sistema político que virtualmen-
te todo lo que sabe y asume sobre la ley, el poder y la justicia es
equivocado y que es un producto cuidadosamente inventado por aque-

llos que detentan el poder es una buena forma de atraer su atención
hacia formas alternativas. Pero los pragmatistas no irán más allá
de la creencia de que la teoría es un punto interesante desde donde
se pueden iniciar ciertas conversaciones. Las teorías son los inicios
de las discusiones, no sus finales. (citado en Morales, a, en prensa)
Para los pragmatistas, la política y la filosofía van separadas. Como lo
señala Rorty:
Habermas y Berstein tienden a creer que si el filósofo sirve para
algo, lo es para propósitos políticos –es decir, si su trabajo tiene
alguna importancia, si tiene importancia política, si es relevante
para las controversias políticas contemporáneas, para las necesida-
des sociales actuales... Por el contrario, creo que deberíamos consi-
derar la filosofía como una especie de rama de la literatura. Algunos
filósofos (Mill, Dewey, Rawls, Habermas) escriben libros que son
relevantes para la práctica política actual, tal y como lo hacen los
novelistas (v. gr., Hugo, Zola, Dickens, Solzhenitsyn, Orwell). Otros
filósofos (v. gr., Nietzsche, Heidegger, Derrida, Wittgenstein) no lo
hacen, como tampoco otros novelistas (v. gr., Virginia Woolf, Proust,
Nabokov). Las obras de aquellos filósofos que no son relevantes para
las políticas actuales... no son automáticamente irresponsables, ni
tampoco deben ser ubicados en la derecha política. (Rorty 1987, 154)
No obstante, aunque no existe una conexión necesaria entre la política
y la epistemología, esto no significa que no podamos establecer tales víncu-
los si a través de la epistemología se pueden iluminar posiciones políticas
alternativas y la manera como de ellas emergen actividades humanas par-
ticulares.
No puedo desarrollar aquí este argumento; ni siquiera puedo mencio-
nar todas las posiciones en conflicto. Tampoco puedo proporcionar una ex-
plicación completa sobre cómo los pragmatistas desarrollan versiones
diferentes de esta posición. No obstante, debo indicar cómo el pragmatismo
puede ser complementado por una posición ética cercana a las preocupa-
ciones de justicia social de Rodríguez y García.
Los pragmatistas han compartido desde tiempo atrás un compromiso
con la justicia social (Diner 1980, Diggins 1994). Dicha preocupación está
afianzada en muchos pragmatistas, particularmente Mead (Strauss 1977) y
Dewey (1929)5. Dewey (1922) realizó exploraciones consistentes en los cam-
pos de la ciencia y la ética, en la medida en que teorizó la moralidad como
un producto social, y propugnó por la investigación sistemáticamente diri-
gida, como brevemente lo expondré más adelante (Dewey 1938, Dewey y
Tufts 1932). No obstante, la posición que Dewey defendió fue teórica, al
5 Véase la excelente compilación de MacDermott (1981) de los trabajos de Dewey, de donde son
tomados todos los escritos de Dewey que siguen.
sostener que la teoría ética del comportamiento debería ser contextual,

relacional y anticipatorio, y que la sociedad debería organizar y ser criticada
por no estar organizada para producir estas prácticas humanas tan merito-
rias. Así, en esta sección trataré conjuntamente el pensamiento pragmático
temprano, mostrando sus preocupaciones comunes sobre la justicia. Des-
pués basaré en dichas ideas mi propuesta y presentación de una defensa
contemporánea de una posición normativa que no está fundada en la meta-
física y que sea útil para los científicos sociojurídicos. Para ello, me remiti-
ré al reciente trabajo de Nussbaum (2000) sobre la justicia.
Dewey (1922) considera la moralidad como una creación social, en don-
de lo bueno y lo malo son entendidos como aspectos del contexto en el que
se encuentran los individuos. En su opinión, lo bueno y lo malo no son
actos individuales, sino actos sociales. Además, sostiene que la idea de lo
correcto no está implantada en nuestras conciencias, sino que ella es desa-
rrollada como consecuencia de las reacciones de las personas hacia noso-
tros y nuestro comportamiento. De acuerdo con Dewey, nuestro principal
dilema respecto a la moralidad es la extracción de la moralidad desde la
sociedad por los científicos sociales. Los científicos sociales normalmente
sostienen que su trabajo tiene una orientación normativa y política. Pero
aquellos que se inspiran en la ciencia positivista rechazan tal afirmación,
mientras que aquellos que la aceptan no tienen una actitud uniforme fren-
te a ella. Dewey muestra cómo la alienación histórica de la moralidad en
relación con la ciencia ha hecho que la moralidad sea difícil de estudiar o
incorporar como una parte explícita de la investigación científica social.
En “La construcción de lo bueno”, el problema clave de Dewey es “res-
taurar la integración y la cooperación entre las creencias del hombre sobre
el mundo en el que vive y sus creencias sobre los valores y propósitos que
deberían dirigir su conducta” (Dewey 1929). En esto, Dewey se opone a
algo que denomina “la teoría institucional de los valores trascendentales”,
la cual presenta como una teoría que asume que ciertos valores “finales” o
“verdaderos” son definitivamente discernibles para nosotros, y que aunque
no lo sean continúan siendo una fuerza que dirige a la sociedad, de la mis-
ma forma y con los mismos problemas que supone aceptar algo externo,
una esencia de control similar a la de la conciencia colectiva planteada por
Durkheim.
En lugar de tal teoría, Dewey propone una orientación procedimental,
contextual y relacional para encontrar y practicar lo bueno (Dewey y Tufts
1932). Según este enfoque, dado que lo bueno y lo malo son actos sociales,
el cuestionamiento de estándares, principios y reglas socialmente desarro-
lladas y practicadas es una parte importante de la vida individual. No obs-
tante, tal escepticismo resulta vacío sin la reconstrucción, y las prácticas
críticamente examinadas son definidas en la experiencia diaria. Para Dewey,
nuestra tarea es evaluar el comportamiento y los valores en términos de

las condiciones que los producen. En este sentido sostiene que “los juicios
sobre valores son juicios sobre condiciones y los resultados de objetos ex-
perimentados; juicios acerca de aquello que debería regular la formación
de nuestros deseos, afectos y goces” (Dewey 1929, 584). En otras palabras,
podemos y deberíamos hacer juicios sobre cómo son formadas las prácticas
sociales, como lo son el derecho y la acción jurídica. Deberíamos, además,
estar atentos a los resultados asociados a dichas prácticas. Pero, y esto es
importante, además deberíamos evaluar las “condiciones y resultados” de
aquellas cosas que valoramos. Dewey reconoce que en esta postura el con-
flicto sobre estos juicios y procesos sociales será endémico. Me parece que
la preocupación de Rodríguez y García por la justicia social está en realidad
arraigada en su análisis de las condiciones sociales, pero los autores no
discuten explícitamente las situaciones de conflicto, ni tampoco nos dan
una idea clara de lo que consideran que sería el resultado de examinar y
participar en conflictos sobre problemas sociales. Dewey defiende el análi-
sis y la participación en momentos de conflicto social. Concibe los momen-
tos de conflicto como oportunidades claves para entender las relaciones
sociales de las que dependen las partes para la realización de sus valores y
goces competitivos. Sin embargo, ni Dewey, ni Rodríguez y García definen
sobre cuáles bases podemos evaluar las posiciones enfrentadas en un con-
flicto para así resolverlo. Volveré a este punto en un momento. Pero antes
de hacerlo, examinaré las amplias implicaciones políticas de la posición de
Dewey.
Dewey (1935) sostiene que la vida social es un constante estado de cam-
bio (flujo). Necesitamos reconocer que cualquier dirección que se desee no
puede ser trazada por un “gran esquema”, que recuerde el pasado o indique
el futuro, pues para ambos enfoques se debe “tener en cuenta que la histo-
ria produce cambio no sólo en los detalles sino también en el método para
dirigir el cambio social”. Este hecho de la historia, sostiene Dewey, requie-
re que los proponentes del cambio social apliquen experimentalmente el
“método de la inteligencia”, para relacionarlo con las realidades de la situa-
ción más que con una de las muchas visiones retóricas competitivas. La
inteligencia en este sentido es simplemente nuestra capacidad para la re-
flexión creativa e informada sobre los medios y los fines, y está dirigida a
los bienes sociales, encarnados en las capacidades individuales. El libera-
lismo es el bien político hacia el cual está dirigida la inteligencia. Para
Dewey, el liberalismo es una política de compromiso social e individual con
fines continuos y recién comprendidos, fines que son perdurables y flexi-
bles: “la liberación de los individuos de tal forma que la realización de sus
capacidades pueda ser la ley de sus vidas” (Dewey 1935, 644). Las capacida-
des o potencialidades son ideas claves en la política y la ética de Dewey, y
las potencialidades siguen siendo centrales hoy tanto como lo fueron cuan-
do Dewey estaba escribiendo. Martha Nussbaum (2000) es la autora con-

temporánea que aboga por la posición según la cual la realización de las
capacidades debería ser central para el Estado y debería estar al alcance de
todas las personas.
El núcleo de la posición de Nussbaum es su propuesta sobre un conjun-
to de valores universales para evaluar la calidad de vida de las mujeres, sin
dar la impresión de querer occidentalizar su cultura o imponer valores
occidentales; sugiere que el Estado debería adoptar estas capacidades como
guías para la creación de organizaciones que fomenten en cada persona la
oportunidad de desarrollar lo característicamente humano de todo indivi-
duo; denomina estas normas o valores “las capacidades humanas centra-
les”, y advierte que el Estado tiene leyes que promueven la igualdad de
varios tipos, pero éstas no son aplicadas. No está claro qué garantizaría la
adopción nacional o transnacional de dicha lista y la organización social
necesaria para hacerla realidad (Nussbaum 2000, 103-05). En cualquier caso,
nuestro problema aquí no es éste, sino entender algo de las capacidades
mismas y la defensa de Nussbaum de este enfoque y de estas capacidades
particulares.
El enfoque de Nussbaum busca examinar la vida de las mujeres en lo
concreto, partiendo de la pregunta: ¿qué es capaz de hacer la gente?, ¿qué
son capaces de ser?, y ¿en qué consiste su experiencia, sus proyectos y su
vida? (Aunque su preocupación son las mujeres, es posible observar el cla-
mor de su obra por las personas en general). La autora insiste en que sus
tesis sobre las capacidades humanas que los gobiernos deberían promover
deben tener en cuenta siempre las experiencias de las mujeres. Además,
afirma que el desarrollo de las capacidades que defiende constituye un cri-
terio para evaluar la forma como el Estado y la sociedad están promovien-
do el potencial de las mujeres (Nussbaum 2000, 33).
Nussbaum sostiene que existen tres tipos de capacidades que cumplen
un papel central en la vida del individuo. La primera es la capacidad básica,
que es “el equipamiento innato de los individuos, la base necesaria para el
desarrollo de las capacidades más avanzadas” (Nussbaum 2000, 84). Un
ejemplo de lo anterior es el habla y el lenguaje. El segundo tipo de capaci-
dad es la interna, esto es, “estados desarrollados de la persona misma que
son condiciones suficientes para el ejercicio de las funciones indispensa-
bles” (Nussbaum 2000, 84). Una persona con capacidad interna es aquella
que se ha desarrollado de tal modo como para ser capaz de realizar juicios
sobre las circunstancias en las cuales está inmersa. La tercera capacidad
es la combinada, esto es, “capacidades internas combinadas con condicio-
nes externas compatibles para el ejercicio de la función” (Nussbaum 2000,
85). Esta última capacidad es clave, pues para cualquier ser humano la
cuestión es cuáles recursos están disponibles para diseñar, implementar y
revisar los planes personales. Por “función”, Nussbaum entiende lo que la

gente podría hacer, en tanto diferente de lo que sostiene que las personas
deberían exigir a los Estados. Su lista (en la actualidad) es de diez capa-
cidades (Nussbaum 2000, 78-80). Aquí simplemente las enumeraré y daré
un explicación/amplificación breve de una de las capacidades. En el orden
propuesto por la autora, las capacidades funcionales humanas centrales
son: 1) vida, 2) salud corporal, 3) integridad corporal, 4) sentidos, imagina-
ción y pensamiento, 5) emociones, 6) razón práctica, 7) afiliación, 8) otras
especies, 9) juego, y 10) control sobre el contexto material y político. Estas
no son las únicas capacidades. El objetivo de la autora es ofrecer tales
capacidades como estándares por medio de los cuales podríamos juzgar la
incesante interacción humana.
Un ejemplo notable del listado lo proporciona su explicación de las emo-
ciones. En sus propias palabras: “ser capaz de tener apego a las cosas y a
las personas fuera de nosotros mismos; amar a aquellos que nos aman y
nos cuidan, afligirnos ante su ausencia; en general, amar, afligirse, experi-
mentar anhelos, gratitud, e ira justificada. No tener arruinado el desarro-
llo de las emociones propias por el miedo abrumador y la ansiedad, o por
eventos traumáticos de abuso o descuido” (Nussbaum 2000, 79). Las emocio-
nes son pilares de la experiencia humana. Imaginémonos por un momento
la vida sin este fuerte, inexplicable, confuso y maravilloso aspecto de nues-
tra existencia. Imaginémonos cuánto de nuestra vida social está organiza-
do alrededor de las expectativas emocionales de clases particulares de
personas y de grupos étnicos. Con frecuencia se dice que debido a los com-
ponentes emocionales del trabajo y a la potencialidad de una respuesta
emocional inapropiada es imposible que una mujer sea presidente de los
Estados Unidos. En lo anterior está implícita la creencia de que la vida
emocional de los hombres no sólo es apropiada para los cargos de alto ni-
vel, sino que es clave y que de hecho es la expectativa típica de dicho trabajo.
Tomemos ahora el hogar como otro ejemplo de la subordinación emo-
cional (entre otras) de la mujer en una organización social más concreta.
El trabajo de De la Rocha (1994) analiza las vidas de las mujeres mexicanas;
en especial de aquellas que han sido socializadas para ocultar sus emocio-
nes de la familia, especialmente de sus esposos. Como resultado de esto se
generan problemas severos de autoestima, pues después de estar ligadas a
este tipo de comportamiento durante tanto tiempo las mujeres empezaron
a creer que sus emociones no eran importantes o que incluso eran inade-
cuadas. Sin creer en sentimientos o ser capaces de expresarlos sin miedo o
ansiedad, estas mujeres se encontraban encadenadas a un círculo vicioso
de abuso físico, emocional y mental por parte de sus esposos. Tristemente,
dicho ciclo era propagado eventualmente a su comunidad e hijos. Desde la
perspectiva de Nussbaum, ser parte de una organización social (una fami-
lia como la descrita) que está organizada para inhibir la habilidad de expre-
sar esta capacidad humana (las emociones) es un mal intrínseco que las
personas universalmente deberían condenar. Para la autora, cabría espe-
rar que los ciudadanos de un Estado reclamen de éste que mejore tal situa-
ción, esto es, que desarrolle programas y oportunidades que busquen
transformar las condiciones sociales construidas que inhiben el desarrollo
y ejercicio de las capacidades humanas o, de otra manera, para hacer que
la posibilidad de desarrollar estas capacidades de la manera que lo estime
conveniente esté permanentemente disponible.
A lo largo de este escrito he sugerido a los lectores que mi posición es
necesariamente tentativa. No obstante, creo que el núcleo de la misma es
claro: la forma adecuada de juzgar las actividades humanas, la organiza-
ción social humana, es concentrarse en las implicaciones de dichas capaci-
dades en la promoción de las capacidades humanas. Como aproximación a
la justicia, creo que la posición tiene mucho mérito, y el mérito se debe en
parte a cómo nos hace considerar no sólo los principios éticos, sino cómo
estos son implementados en las actividades y organizaciones humanas. Este
enfoque, creo, debería ser complementado por poderosos análisis empíri-
cos y por una actitud experimental que permita proporcionar prescripcio-
nes políticas para los problemas sociales. Con base en este argumento, me
concentraré ahora en la forma como el pragmatismo tiene un impacto en
el trabajo de Rodríguez y García. Mi objetivo en la siguiente sección es
contribuir al debate sobre su trabajo, que se desarrolla en varios de los
capítulos de este libro, y sugerir algunas formas en que su posición puede
ser enriquecida.
¿CÓMO SE ARTICULA EL PRAGMATISMO

CON LA POSICIÓN Y OBJETIVOS PROPUESTOS
POR RODRÍGUEZ Y GARCÍA?
Rodríguez y García necesitan un equipo de colaboradores, una comunidad
de académicos que desarrollen la combinación de preocupaciones que tie-
nen, preocupaciones por la justicia y la política, por la investigación empí-
rica, por la teoría y el método. En este sentido, el pragmatismo es también
una posición filosófica cercana, pues sostiene que todo conocimiento es
desarrollado a través de relaciones interpersonales, que el cambio social y
la justicia deben estar arraigados en las relaciones interpersonales, que los
argumentos son momentos en las buenas conversaciones y que nuestras
fallas y defectos son molestos, pero necesarios. En esta sección del ensayo
revisaré brevemente la comunidad de discurso promovida por el pensa-
miento pragmatista para luego volver a las cuestiones teóricas, metodológicas
y normativas ligadas al trabajo de Rodríguez y García.
Algunos académicos han asegurado que “una gran comunidad de dis-

curso” está siendo establecida por la posición progresista común de los
académicos sociojurídicos. Asumiendo que dicha posición progresista co-
mún es intersubjetivamente significativa, quedan pendientes dos cuestio-
nes de interés: los presupuestos compartidos de la ciencia que pueden o no
ser la base de todo estudio sociojurídico, y si nuestras biografías dispares
permitirán el tipo de comunicación desinteresada que en verdad promueve
la solidaridad (Rorty 1979, West 1989, Tamanaha 1997). En la discusión
teórica de las páginas anteriores, entendimos la realidad como algo consti-
tuido por la percepción que tenemos de ella, que es la razón por la cual la
realidad puede cambiar. Pero el cambio y la verdad, los hechos y los valo-
res, son limitados y desarrollados a través del tiempo por la comunidad de
los que perciben. En este sentido la afirmación de Dewey de que la investi-
gación es dirigida por el discurso parece ser cierta. El discurso sólo es
posible dentro de una comunidad, y en ese espíritu el pragmatismo es un
valioso lugar de reposo y un hogar base para los académicos de una comu-
nidad de investigación. Dejaré la justificación posterior de esta posición a
los lectores interesados en la filosofía de la ciencia, y me ocuparé ahora de
los elementos centrales del proyecto de Rodríguez y García, aquellos que
están relacionados con los asuntos centrales que aseguran organizar la
actual situación sociojurídica en América Latina.
Asuntos de interés para Rodríguez y García

Los asuntos hacia los cuales nos dirigen los autores del capítulo 1 son la
pluralidad legal, la ineficacia instrumental del derecho y el autoritarismo.
Firmemente nos sugieren que no consideremos su análisis en términos
normativos, pero su análisis probablemente encontrará una audiencia re-
ceptiva que se concentrará en los aspectos normativos de la ineficacia, la
pluralidad y el autoritarismo. Sin embargo, incluso si no aceptamos las
etiquetas ineficacia, pluralidad y autoritarismo “como una afirmación
valorativa” sobre la situación sociojurídica latinoamericana, incluso si ve-
mos estas características “como tendencias y no como fenómenos generali-
zados”, nuestro interés en la justicia nos obliga a sugerir la revisión de
algunas prácticas sociales en espera de prácticas mejores. En términos
generales, la tradición académica antifundacionalista aquí representada de
una manera constructiva posmoderna por el pragmatismo y por la teoría
parcial de la justicia de Nussbaum, nos provee de algunos estándares y
sugerencias para practicar la ciencia y para juzgar los resultados de nues-
tros experimentos prácticos.
Haríamos bien en seguir el liderazgo de Rodríguez y García para desa-
rrollar una explicación y un entendimiento de las “tendencias” que descri-
ben, y yo personalmente consideraría tales explicaciones como resultado
de procesos sociales y utilizaría las herramientas introducidas en la sec-
ción anterior. Exhorto a los académicos inclinados a seguir la posición

epistemológica pragmática a revelar sus conexiones con la doctrina legal
(Gregg 1943). La razón por la cual sugiero esto es porque me parece que las
historias particulares de los proyectos sociojurídicos latinoamericanos es-
taban ligadas a y reforzadas por la doctrina formalista, lo que produce el
comportamiento evasivo y elitista, aunque cierto, observado por García y
Rodríguez.
Una mejor comprensión de la historia y de las manifestaciones empíri-
cas (organizacional e institucional) de la doctrina formalista aclararía las
prácticas existentes. Además, y de manera importante, tales investigacio-
nes empezarían a indicar formas alternativas y experimentales para orga-
nizar dichas prácticas sociales, las que la teoría parcial de la justicia de
Nussbaum podría hacernos criticar. Un ejemplo de esta clase de investiga-
ción, que relaciona la doctrina con la organización social de algunas activi-
dades, toma la intersección de la legislación de tierra y agua española/
mexicana con la legislación angloamericana para comprender las compleji-
dades de las relaciones sociales y legales en el sudoeste de los Estados
Unidos6. En otras palabras, la historia tiene peso; nuestro entendimiento
de la historia promoverá nuestra apreciación de la relación entre el dere-
cho y la doctrina jurídica y la organización social. Esta idea fácilmente nos
conduce a una apreciación del argumento central que plantean García y
Rodríguez. El argumento central es que las características que han identi-
ficado son producidas por “factores estructurales en los campos sociales
latinoamericanos” y que cualquier explicación de esta estructura “debe
explicar las variables que la componen”. En otras palabras, los factores
estructurales crean la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental del
derecho y el autoritarismo. Su explicación de esta estructura utiliza ideas
de la teoría de los sistemas mundiales en el sentido que es analizada por
Santos, combinadas con una breve referencia la teoría social de Bourdieu.
Sostienen que el hecho de estar en la periferia ha generado las condiciones
estructurales que se manifiestan en la doctrina jurídica y en la práctica
social organizacional para producir el autoritarismo, la (in)eficacia y la plu-
ralidad. No obstante, consideran que la realidad sociojurídica latinoameri-
cana es un complejo enorme, en el cual hay una amplia variedad de prácticas
y resultados sociojurídicos. Así, a la vez que defienden su teoría, reconocen
que es una herramienta insuficiente para comprender la variedad de pro-
cesos sociales y resultados que pueden ser observados por los académicos.
¿Es suficiente su teoría para comprender el diverso rango de resulta-
dos? Estaría de acuerdo con ellos en que no lo es, pero no porque esté
6 No puedo describir este trabajo ahora, pero para discusiones ilustrativas véanse Thomas (1932),
Weber (1979), Rosenbaum (1982), Chávez (1984), Briggs (1987), Pena (1998), Morales (b, en
prensa).
desarrollada de manera insuficiente, sino porque es incompleta. En térmi-

nos de la posición pragmática descrita anteriormente, la teoría estructural
que García y Rodríguez utilizan carece de un modelo claro de la acción
humana. En verdad, la crítica común a este tipo de teoría es que es casi
positivista en su confianza en que el teórico puede ordenar lógicamente las
nociones que cree que representan mejor la realidad. En su análisis está
implícito un problema que también puede ser encontrado en Bourdieu, la
visión de actores cuya acción es determinada por las estructuras sociales
(Wrong 1961). Por ejemplo, Rodríguez y García hacen referencia a algo que
denominan la “actitud ambivalente ante el derecho”, que “persiste entre
los actores en los campos legales latinoamericanos”. Sostienen que los ac-
tores son ambivalentes porque no observan ninguna consistencia entre los
principios constitutivos y la práctica cotidiana. En efecto, argumentan que
las personas no están seguras del significado del derecho y frente a tal
indecisión “resuelven las cosas por fuera de la ley”. No obstante creo que el
principal ejemplo que utilizan muestra no sólo que las personas están “se-
guras” sobre lo que significa el derecho sino que además tienen confianza
en la forma como pueden movilizar su ausencia o presencia en su propio
beneficio. Así, en lugar de ambivalencia, me referiré a personas que tienen
“una actitud propositiva hacia el derecho”. Por ejemplo, García y Rodríguez
consideran la economía informal como una manifestación de sociedad an-
terior al Estado, y sugieren que la “informalidad” ocupa y produce un espa-
cio social que resulta en la ineficacia del derecho y en la autonomía relativa
de los actores en el sector informal. No obstante, aquellos que practican la
“informalidad” con frecuencia lo hacen en nombre de la idea del derecho
que quisieran tener y negociando con los actores legales estatales (Cross
1998, 35; De Soto 1989). Esto puede ser un aspecto de la “informalidad” y de
la “ineficacia”, pero también suscita la pregunta: si la gente quisiera más
“Estado de derecho” en sus vidas, ¿qué características de los actores jurídi-
cos, los burócratas por ejemplo, impiden el desarrollo y difusión del Estado
de derecho?
En el mismo sentido, García y Rodríguez se esfuerzan por mostrar ca-
sos en los que la combinación de derecho oficial y derecho extraoficial pro-
duce resultados eficaces. La pluralidad puede ser buena para la sociedad.
Pero con sus herramientas metodológicas no puede entenderse claramen-
te cómo se manifiestan estos resultados ni tampoco las condiciones bajo las
cuales la pluralidad prospera y contribuye a fomentar “resultados efica-
ces”. Creo que el pragmatismo parte de presupuestos sobre la acción y la
agregación que nos ayudan a comprender los diversos y múltiples resulta-
dos históricos que encontramos (Morales 1998, 2000).
A continuación esbozaré este aspecto teórico. Me parece que las herra-
mientas que ellos denominan “factores estructurales”, en el sentido en que
usan la noción, y la teoría de la acción de Bourdieu, son instrumentos

insuficientes para comprender el comportamiento de las personas porque
carecen de un firme entendimiento de la acción y porque traducen insufi-
cientemente el paso de la acción a la institución. Podríamos pensar en las
instituciones (o estructuras en sentido análogo) como características de la
sociedad, producidas por procesos sociales, pero relativamente inmunes al
comportamiento a corto plazo. Por ejemplo, los académicos han documen-
tado el aumento y permanencia de la vivienda informal en los barrios mar-
ginales de las ciudades latinoamericanas (y de los asentamientos a lo largo
de la frontera entre Estados Unidos y México). La permanencia de este
tipo de vivienda es un artefacto de ideas de desarrollo y de formas de com-
portamiento/organización asociativas que dan respuesta a necesidades de
estas personas que de otra forma no serían satisfechas. Para comprender
esta situación necesitamos métodos por medio de los cuales podamos en-
tender el comportamiento individual y organizacional y cómo dicho com-
portamiento está moldeado por el contexto. En otras palabras, queremos
dar a entender que relaciones estables apropiadas, por fuera del sistema
jurídico, no son posibles sin el desarrollo y cambio en el derecho informal
de la propiedad, un derecho que descanse en las ideas aprendidas y practi-
cadas en una variedad de instituciones (v. gr., el parentesco). Existen mu-
chas investigaciones comparadas sobre la propiedad informal; algunas que
usan una teoría basada en el pragmatismo (Shamir 1996, Morales 1993)
muestran cómo los sistemas de propiedad evolucionan, dependiendo tanto
de la política estatal como de la respuesta de los actores.
Así, las convenciones de la propiedad informal persisten a pesar del
Estado porque las personas han interactuado para solucionar su problema
desarrollando una especie de “juego de lenguaje”, una institución y un con-
junto de ideas y comportamientos que son flexibles y estables, y proporcio-
nan por sí mismas vivienda y comunidad. Cuando las personas formulan
estrategias o utilizan recursos, lo hacen de manera relativamente organi-
zada, creando instituciones cuasilegales con características estructurales.
No obstante, como lo señalan García y Rodríguez, la complejidad del dere-
cho y la ausencia en la doctrina de conexiones entre las ideas constitucio-
nales y la vida cotidiana, garantizan que las personas las ignorarán o que
las utilizarán sólo estratégicamente y que no las suscribirán como pauta
general. Mi objetivo ha sido sugerir que en Latinoamérica, como en otras
partes, no debería sorprendernos el encontrar una diversidad de principios
organizativos para el comportamiento humano; pero explicar cómo funcio-
nan y los resultados que producen requiere un método de investigación
que comprenda las razones por las cuales las personas algunas veces acti-
van principios legales y otras veces principios extralegales.
Mi crítica general es la siguiente: por supuesto coincido con Rodríguez
y García cuando afirman que los factores “estructurales” importan, pero
¿dónde quedan las personas, sus opciones, sus limitaciones, sus proble-
mas, sus proyectos, etc.?
Nuestros análisis son más difíciles de desarrollar cuando nos tomamos
en serio el comportamiento, pero debemos trazar un camino que nos guíe
por los terrenos del autoritarismo, la pluralidad y la (in)eficacia. El proble-
ma con los enfoques estructurales es que generalmente no reconocen la
acción, en términos de lo que la gente busca o anticipa, qué propósitos
tienen, cómo son moldeados esos propósitos y cómo sus acciones remoldean
las tradiciones en las que trabajan. En resumen, la perspectiva pragmática
ofrece nociones fundamentales a partir de las cuales podemos empezar a
entender/explicar los diversos resultados que hallamos, dadas nuestras
asunciones sobre el comportamiento social.
García y Rodríguez han realizado un esfuerzo importante para dar cuenta
de la realidad sociojurídica. Aunque mucho de lo que dicen parece ser ver-
dadero, como lo he afirmado es incompleto teórica y normativamente. Dado
nuestro interés en la justicia, debemos preguntar cosas como: ¿a quién le
sirve la ineficacia, la pluralidad y el autoritarismo? En muchos casos las
élites locales y globales resultan beneficiadas por tales elementos. Las per-
sonas son incapaces de aprender prácticas y de desarrollar sus capacida-
des; el monopolio de la violencia del Estado y las élites es extendido para
monopolizar las oportunidades de vivir una vida más completa. En noso-
tros recae el reto de entender la situación e intentar experimentar con ella
de tal manera que podamos mostrar cómo las personas pueden solucionar
sus propios problemas, servir sus propios intereses y trazar su propio futu-
ro por medio de relaciones productivas.
Una exploración de los asuntos de interés para una discusión

sobre los estudios jurídicos críticos
En este apartado esbozaré brevemente los elementos de una agenda de
investigación, basándome en parte en el trabajo de García y Rodríguez, y
en parte en proyectos académicos en los que estoy trabajando. Los autores
indican que las actuales condiciones económicas globales han dado lugar a
medidas económicas temporales y reactivas. Esto parece ser cierto, en es-
pecial en el nivel de la política macroeconómica. No obstante, posiblemen-
te no todas las medidas que podemos examinar son reactivas; algunas, de
manera limitada, pueden estar adoptando estrategias a corto y largo plazo,
luego estas nuevas prácticas pueden eventualmente incorporar nueva le-
gislación y nuevas prácticas legales. En consecuencia, nuevas predisposi-
ciones legales que requieren el entrenamiento de nuevos profesionales
legales para explorar su potencial. En la afirmación previa hay muchas
contingencias. Un caso específico puede ilustrar esto con mayor claridad.
A lo largo de la frontera entre los Estados Unidos y México se ha puesto

en práctica el programa de fomento de las fábricas maquiladoras. Para
esto, tanto en los Estados Unidos como en México fueron establecidas las
regulaciones pertinentes durante los últimos 30 años, que han dado lugar
a más de 3000 empresas manufactureras, y a las oportunidades y proble-
mas sociales que de ellas resultan. Los abogados mexicanos respondieron
a las oportunidades de trabajo que surgieron de este fenómeno. Algunas
firmas de abogados tuvieron mucho éxito y crecieron rápidamente. La fir-
ma de abogados principal de Ciudad Juárez se ocupaba de la legislación de
divorcio antes de explotar las oportunidades de la asesoría jurídica relacio-
nada con las maquiladoras. La firma creció considerablemente al dedicarse
a asesorar a las maquilas y ayudó a crear una buena parte de la regulación
sobre la materia, tanto en la zona fronteriza como en otros países como
Venezuela y Malasia. No obstante, a medida que la firma empezó a pare-
cerse a las firmas de abogados de negocios estadounidenses, comenzó a
adoptar las mismas prácticas –por ejemplo, la representación gratuita de
clientes sin recursos. La abogacía gratuita de interés público era hasta
entonces desconocida en la práctica jurídica mexicana.
Este ejemplo es tomado de la investigación que estoy dirigiendo sobre
dicha firma (Brian, González & Vargas) y, en general, sobre la organización
social de la abogacía en la frontera entre los Estados Unidos y México. El
trabajo plantea una serie de preguntas, por ejemplo: ¿cuando las firmas
adoptan una ley para un contexto jurídico local, también adoptan las prác-
ticas de las firmas del país de origen? Cuando es así, ¿por qué podría ini-
ciarse este proceso?, ¿puede este proceso ser fomentado? Este ejemplo está
lleno de implicaciones: adoptar una ley puede tener consecuencias para el
empleo, para el desarrollo de procesos de producción en los países
periféricos, etc. Uno de los principales problemas es documentar los resul-
tados del experimento que está en marcha; otro problema es: ¿nos gustan
los resultados que estamos documentando? Si no nos gustan los cambios
que estamos observando en México y Malasia, si no nos gusta el declive en
las protecciones laborales y ambientales, ¿cómo podemos modificar el ex-
perimento?
Podemos culpar al derecho, pero sabemos que el derecho es la obra de
los legisladores y de los abogados, y que su trabajo es modificado por lo que
los ciudadanos piensan que deberían presentar ante los legisladores y ante
los abogados. Respecto a lo anterior, ¿qué pasa con las “actitudes” de los
abogados y de la formación que reciben? Además de buscar cambios en las
leyes, podríamos investigar productivamente y quizás modificar la educa-
ción de los abogados. Podríamos estudiar también a los propios estudian-
tes: ¿cuáles son sus orígenes? ¿Cuáles son sus redes? ¿Cuáles sus objetivos
personales? ¿Cuál es su formación? Este es otro proyecto en el que estoy
actualmente involucrado, basado en entrevistas a los recién graduados de
la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de la Ciudad Juárez,

la universidad más grande de México. A manera de analogía, el estado de
Nuevo México (Estados Unidos), recientemente incorporó el Derecho Indí-
gena como una materia del examen requerido para ejercer la profesión en
dicho estado. De esta forma, en el futuro los abogados interesados en ejer-
cer en Nuevo México deben tener un conocimiento del derecho de los “des-
poseídos”, y las facultades de derecho, además de la Universidad de Nuevo
México (y otras universidades del suroeste estadounidense), probablemen-
te ofrecerán más cursos sobre esta área del derecho, lo que a su vez puede
ser usado para defender a los que de otra manera estarían indefensos.
Estos proyectos son pequeños, pero ilustran el interés por entender y
mejorar las condiciones sociales, aunque de manera lenta y progresiva.
Sin importar los tópicos seleccionados, debemos permanecer alerta a las
necesidades del diseño de investigaciones de alta calidad, aquellas que acla-
ran la opción de la teoría, los métodos de investigación y las oportunidades
(si hay alguna) para experimentar en el escenario empírico. Creo que algu-
nas herramientas podrían ayudarnos a trazar colectivamente y en red te-
mas de interés, convergencias conceptuales y posibles proyectos conjuntos.
En verdad, el modelo tradicional de la academia, el individuo separado de
la sociedad, es anticuado e inhibirá los objetivos que estamos intentando
alcanzar. El debate contenido en este libro y mi contribución en las páginas
anteriores buscan superar este modelo.
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127
CAPÍTULO 6
Propuestas para una ciencia social del derecho

Roberto Vidal López*
L a propuesta de tender las bases para los estudios críticos legales en

América Latina, objeto de la convocatoria que dio lugar a este libro, me
resulta perfectamente oportuna en las circunstancias del presente, que
parecen obligarnos a articular una larga cadena de iniciativas de muy di-
versa índole teórica y epistemológica que tienen en común la revisión de
las concepciones del derecho en las que la mayoría de nosotros fuimos
educados como juristas.
El lugar desde donde me dispongo a unirme a estas cadenas de signifi-
cado tiene dos coordenadas básicas. La primera es la historia del derecho a
partir de la cual he tratado de desarrollar una tarea muy similar a la pro-
puesta por Rodríguez y García en el capítulo 1, pero en mi caso se trata de
establecer ciertos pilares, líneas fuerza o problemáticas centrales para una
historia del derecho en Colombia. En la primera parte me propongo hacer
algunos comentarios sobre las hipótesis históricas de los autores.
La segunda coordenada de mi lectura es formulada desde la teoría del
derecho y la teoría social, cuyos desarrollos he tratado de aplicar a ciertas
problemáticas de derechos humanos en Colombia. La última parte de mi
comentario tiene que ver con una lectura teórica y algunos problemas que
se suscitan en la propuesta de estudios jurídicos críticos en América Lati-
na. En ella tomo alguna distancia de la plataforma estructuralista de García
y Rodríguez, y trato de llevar su propuesta epistemológica al contexto glo-
bal que hace parte de nuestra contingencia actual.
SOCIOLOGÍA E HISTORIA DEL DERECHO

Si bien no existe una historia del derecho como disciplina consolidada en
Colombia, a pesar de algunos esfuerzos aislados, lo que sí hay es una cada
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Colombia.
vez mayor producción en el terreno de la historia económica en la década

de los setenta, de la historia social en los ochenta, y particularmente de la
historia de las mentalidades y de la cultura en los noventa, entre otras
muchas áreas. La idea que me ha animado, junto a otros investigadores
colombianos, es que se podría hacer un rodeo a través de esas historias de
manera que se disponga de un marco enriquecido que finalmente permita
hacer explicaciones más complejas del derecho. Ese proyecto me convirtió
en un estructuralista convencido y en últimas en un marxista por residuo.
El resultado es muy similar al de la primera parte del texto de García y
Rodríguez, y desde ese lenguaje me propongo hacer mis primeros comen-
tarios que se centran en la propuesta de reconstrucción histórica. Sucum-
bo a la tentación de comenzar por lo conocido.
La inclusión de los campos sociojurídicos

prehispánico y colonial
El primer subtítulo del apartado histórico del texto de García y Rodríguez
(véase el capítulo 1) enuncia una hipótesis, “Los orígenes decimonónicos
del campo jurídico en América Latina”, y a continuación explican:
esas raíces parecen adentrarse hasta los tiempos de la Colonia pero
quizás están particularmente arraigadas en el período de transición
hacia la Independencia, cuando se recibieron e incubaron los pilares
de la tradición jurídica románica y las ideas revolucionarias de me-
diados y finales del siglo XVIII provenientes de Europa y los Esta-
dos Unidos, las cuales se unieron en intrincadas mezclas con las
instituciones y la cultura jurídicas españolas.
Como advertí al principio, mi proyecto académico aspiraba a ser una
historia del derecho en Colombia, y desde ese lugar de enunciación quisie-
ra hacer este comentario. En ese trabajo he usado estudios comparativos
de la región y los espacios coloniales para tratar de explicar ciertas contin-
gencias del derecho en Colombia. Lo primero que tendría que afirmar en-
fáticamente es que no comparto que el origen del campo sociojurídico sea
decimonónico. El efecto inmediato de tal aseveración es identificar el fenó-
meno jurídico con el derecho estatal tal como lo conocemos hoy, lo cual es
una afirmación profundamente positivista, que es justamente el marco que
se querría someter a discusión.
El debate sobre los verdaderos orígenes de la historia parece ser una velei-
dad de los antropólogos alemanes y norteamericanos del siglo XX en su carre-
ra colonialista tras la búsqueda de la civilización fundante –que terminó siendo
inventada o ha estado dependiendo del descubrimiento del “verdadero” es-
labón perdido–. No tengo una fórmula sobre los verdaderos orígenes del
campo sociojurídico. La hipótesis que quisiera defender es que para co-
mienzos del siglo XIX, buena parte de sus coordenadas en América Españo-
la ya estaban definidas y estaban muy lejos de cambiar radicalmente.
PROPUESTAS PARA UNA CIENCIA SOCIAL DEL DERECHO 129
En primer lugar propongo que se tenga en cuenta lo que podríamos

llamar los elementos prehispánicos del campo sociojurídico en América.
Tales elementos parecen tener mucha importancia para tratar de explicar
percepciones muy profundas de extensas poblaciones indígenas y mestizas.
Dichos procesos nos son bastante desconocidos debido a que las fuentes
primarias tradicionales para la investigación han sido los documentos pro-
ducidos por los colonizadores y las herramientas con que tradicionalmente
hemos accedido a su estudio provienen de las ciencias sociales típicamente
colonialistas (historia, antropología, arqueología). Sin embargo, los traba-
jos de historiadores en los últimos veinte años, a través de dominios como
el de la etnohistoria y la misma antropología, han hecho emerger procesos
sociales, políticos, económicos o jurídicos1 que nos muestran sociedades
complejas –por ejemplo, los mayas, que al llegar los españoles ya se habían
agotado como imperio– con redes de intercambio de larga distancia, con
estratificaciones sociales sofisticadas y sistemas jurídicos “eficaces” que
permitieron la supervivencia de grandes cantidades de población y la acu-
mulación de excedentes para importantes obras de ingeniería.
La importancia de esos procesos de tiempo largo (Braudel 1968) puede
observarse en lo que llamaría el campo sociojurídico colonial que constitu-
yó un escenario con altos niveles de interderecho e interlegalidad (Santos
1995), tanto por la diversidad de la población americana como por la orga-
nización social y política de los conquistadores2.
El debate fundante sobre los títulos para la conquista de América reali-
zado por Vitoria, las Bulas Papales Inter Caetera, el debate sobre la
esclavización de los indios de De las Casas, y de ahí en adelante el derecho
indiano, usan lenguaje, argumentos y materiales de la tradición del dere-
cho común bajo medieval que es la mezcla entre tradición románica, de un
lado, y una de sus principales variantes –el derecho canónico–, del otro.
Más aún, esos debates van a dejar profundas huellas en la tradición
romanística europea. Lo que me lleva a disentir de la hipótesis según la
cual la tradición jurídica románica se incuba en el siglo XIX en América.
De allí que elementos típicamente romanos como la ocupación de res
nullius o elementos particularmente españoles de la guerra contra los
musulmanes como la encomienda y el repartimiento de infieles, se mezcla-
ran con elementos americanos como la mita incaica que permitía el flujo
1 Pienso en trabajos fundantes como los de Natham Watchel en el Perú, Socorro Vásquez o
Adolfo Triana en Colombia.
2 Habría que tener en cuenta que los sistemas europeos de derecho premodernos están basados
en la coexistencia funcional de múltiples tradiciones jurídicas con aplicación superpuesta. En
Castilla del siglo XVI se utilizan el derecho común (romano y canónico), el derecho de los
municipios, el derecho comercial de los gremios, el derecho foral de las regiones y muy
débilmente el derecho real (García Gallo 1972).
de excedentes de las comunidades indígenas ya no hacia los imperios loca-

les como fue el caso de los incas, muiscas o tayronas, sino hacia las autori-
dades coloniales.
Justamente la sobrecarga de los sistemas de producción locales que
exacerbó los tributos, es culpable en buena parte de la crisis poblacional
que lleva a la decisión de importar esclavos africanos. Estos últimos tam-
bién contribuyen con nuevos campos jurídicos que han sido estudiados es-
pecialmente por el fenómeno continental de los palenques y por la
reproducción de muchos patrones tribales africanos en las zonas esclavistas
de América.
En el imperio español en Indias, el campo sociojurídico colonial se es-
tructura en torno a varios ejes:
1) La autoridad colonial que concentra los poderes legislativo, ejecutivo,
judicial y de control, a través de una enorme burocracia cuya finalidad
principal es la de canalizar tributos, predominantemente en metales
preciosos, hacia la metrópoli. Dicha burocracia centralizada trata de
cerrar cualquier espacio a la feudalización que era justamente el proce-
so que estaban combatiendo en Europa las monarquías (Anderson 1990).
Esa tendencia colonial sugiere conexiones directas con el autoritaris-
mo contemporáneo, donde fenómenos como la autonomía regional si-
guen siendo vistos como amenazas para el poder del Estado moderno.
2) El sistema de control cultural y del imaginario –así como de lo que hoy
llamamos los servicios del Estado de bienestar (salud, educación, y cierta
parte de la producción agrícola)– fueron manejados por la Iglesia Cató-
lica, subordinada jerárquicamente a la monarquía por una concesión
especial del Papa (el patronato regio). La Iglesia va a generar un campo
jurídico propio gracias a su legislación diferenciada (aunque no comple-
tamente autónoma), el derecho canónico.
3) El sistema de control poblacional y de mano de obra era un sofisticado
mecanismo de estratificación étnica donde se reconocen tres razas “pu-
ras” (negros, blancos españoles e indígenas) y hasta 80 etnias (mezclas
de razas donde se distinguía hasta 1/16 de “sangre”). Esa estratificación
va a constituir la base del discurso de los derechos de las personas
consideradas como parte de grupos étnicos: integridad de derechos para
los blancos y descendientes directos de ellos (españoles americanos o
criollos); una restricción casi total de derechos para los negros (aunque
con límites por consideraciones cristianas); y el reconocimiento de cier-
tos derechos para grupos de indígenas que entraran en negociaciones
con la Corona, sobre la base de separación de naciones –se utiliza el
concepto de nación de indios y nación de blancos debido a los requeri-
mientos del derecho de gentes defendidos por Vitoria y base del concep-
to de resguardo. Las etnias van a ser un ámbito bastante variable y
conflictivo de “indecidibles” cuyo reconocimiento de derechos se con-

virtió en un largo proceso político3.
4) El sistema económico extractivo de metales preciosos y los mercados
internos que se generan en torno a dicha industria producen sistemas
de organización económica que permiten la disposición de mano de obra
en beneficio de los colonizadores y de las élites blancas locales, descen-
dientes directos de los mismos. Instituciones jurídicas como el descrito
sistema de etnias, o la encomienda, el repartimiento y la mita van a
ser el soporte jurídico de los núcleos de producción fundamentales: la
mina y la hacienda.
5) Es importante resaltar que la etnicidad constituye un eje problemático
de América Española desde la Colonia y alimenta las actuales luchas de
los grupos indígenas y negros, al igual que la fuerte segregación entre
mestizos y blancos en ciudades como Bogotá o México. En ese sentido
el pluralismo jurídico debe no sólo comprender la coexistencia de órde-
nes jurídicos entre grupos étnicos separados, sino también la diferencia
entre grupos étnicos que conviven dentro de la sociedad estrictamente
moderna.
6) El sistema normativo colonial es muy complejo, debido fundamental-
mente a que se reconoce la diversidad de la amplia extensión del Impe-
rio, y que por otro lado no tiene como eje un sistema de concentración
absoluta del poder como sería desarrollado por el Estado moderno. De
allí que hubiese múltiples centros de producción legislativa tanto en
España como en América y se reconociera alguna autonomía a autori-
dades regionales municipales e indígenas.
La técnica legislativa medieval aplicada a un imperio extenso tuvo como
efecto la producción masiva de normas para cada caso que además estaban
sujetas a posibilidades de revisión como el recurso de “se acata pero no se
cumple” que podía resultar en la formulación de normas nuevas. De esta
manera se crea un cuerpo normativo separado del derecho castellano que
sería conocido como derecho indiano que quería decir derecho producido
para las Indias.
Las primeras rupturas con esta tendencia se van a producir con el pro-
ceso de consolidación de una monarquía absoluta en España, con Carlos
III, que intentará detentar el monopolio de la producción legislativa desde
la autoridad del Rey, lo cual ya prefiguraba la teoría moderna del derecho
estatal como único derecho visible.
Lo expuesto permite afirmar que el mito fundacional de los Estados-
nación americanos fijado en el período entre 1770 y 1820 (lo cual aplica sólo
3 Especialmente importante en Colombia donde la población ya era predominantemente mestiza

para comienzos del siglo XVIII.
para Colombia y sus países vecinos) no debe confundirse con una afirma-
ción muy diferente y es que allí se haya definido el campo sociojurídico
americano. Por el contrario, los elementos descritos (que no pretenden
agotar el campo sociojurídico sino ampliarlo) habían estado sometidos a
muy largos procesos de interacción en contextos regionales muy diversos,
y serán fundamentales hasta el presente.
Si seguimos las variables planteadas por Santos y propuestas por García
y Rodríguez, para finales de la Colonia ya había definiciones en cuanto a la
posición de América Española dentro de un sistema económico mundial
mercantilista. Entre tanto, el problema de la entrada a la modernidad esta-
ba planteado en la perspectiva de un estado absolutista y los elementos de
mestizaje de la tradición jurídica (fundamentalmente indígenas, europeos
de la baja Edad Media y los primeros mestizos) habían sido establecidos4.
La fundación de los Estados nacionales

En la perspectiva expuesta en las secciones anteriores, el proceso de inde-
pendencia de España se constituye entonces como una coyuntura donde
algunos, y sólo algunos, de los pilares del campo sociojurídico son puestos
en cuestión.
Valdría la pena comenzar por la inserción a la modernidad. El proceso
de modernización o de entrada a la modernidad constituye una de las zonas
más problemáticas de la historia del derecho. Tal vez el elemento central
de cualquier juicio al respecto debe partir del reconocimiento de la moder-
nidad como un proceso netamente europeo occidental que implica un cam-
bio en el pensamiento (racionalismo, pensamiento laico), un cambio
fundamental en la concepción del individuo (ciudadano blanco, europeo,
racional con derechos), un cambio en la economía (paso final del mer-
cantilismo al capitalismo) y un cambio en el Estado (de una sociedad con
diversos centros políticos se pasa a un Estado que monopoliza lo político)5.
La vía de entrada de las colonias americanas al proceso de la moderni-
dad (al igual que la de los países europeos) es orientada por los Estados
absolutistas. En perspectiva de la política metropolitana española, la
periodización más aceptada actualmente señala un cambio de rumbo propi-
ciado por el cambio de dinastía de los Austrias a los Borbones en España,
en los albores del siglo XVIII. Ese hecho es importante porque enmarca
políticamente el comienzo de la caída del imperio español a manos del na-
4 Para finales del siglo XVIII, por ejemplo, ya existían grandes universidades con facultades de
derecho en todas las grandes divisiones administrativas del Imperio: Río de la Plata, Perú, Nueva
Granada, México.
5 Sigo en esto los planteamientos de Antonio Hispania, que se inscriben en una tradición
genealógica.
ciente imperio inglés por la pérdida del control sobre las rutas marítimas
atlánticas.
Con el reinado de Carlos III, en el que se intenta definir una política de
construcción de Estado nacional en torno a una monarquía absolutista, se
da la entrada tanto de España como de América al debate de modernidad
política. La idea es construir un Estado nación, con clara definición de
fronteras, unificación cultural, idiomática y religiosa, generación y defensa
de un espacio económico interno y un derecho nuevo, producido a la medi-
da de la monarquía, en detrimento de la pluralidad jurídica tradicional6.
Se empieza a concentrar el poder político y jurídico en las monarquías,
arrebatándoselo a otros centros de poder medievales, principalmente las
regiones, los municipios, la Iglesia, los gremios y las familias. En el mismo
sentido se abandona el concepto de Reinos de Indias (lo cual confería cierto
grado de autonomía) para incorporar el de colonias americanas, sujetas a
un control ya estrictamente moderno a través de secretarías y ministerios
que reemplazaron a los consejos y que eliminaban instancias intermedias
de toma de decisiones.
Carlos III ordena una revisión sistemática de los asuntos relevantes
para el imperio y envía fiscales y visitadores que en extensos documentos
nos legaron detalladas descripciones de la situación de entonces. El resul-
tado para el caso americano fue el descubrimiento de un altísimo grado de
autonomía de las colonias, donde las élites criollas, a través de redes polí-
ticas, clientelas familiares locales, etc., habían logrado controlar mercados
regionales, la administración pública y de justicia, la asignación de recur-
sos y la educación.
Como consecuencia, las colonias americanas son sometidas a un proce-
so de “reestructuración” que implicó la expulsión y rotación de funciona-
rios7, agresivas campañas de recaudación de impuestos, redefinición de los
sistemas de resguardos, etc. Se trata de homogenizar el discurso jurídico
de acuerdo con nuevos tratados teóricos modernos, se proscriben las clases
de iusnaturalismo y tomismo y se hace censura de textos8. Expediciones
científicas recorren el continente haciendo inventarios de recursos natura-
les explotables. Se crean escuelas de militares profesionales para hacer
ejércitos permanentes. Se abre una universidad para nobles americanos
en España, dirigida a crear nuevos y limpios cuadros burocráticos. Es este
6 Justamente en esta época se comienza a contemplar la idea de un código en Austria, que

reemplazara las recopilaciones de derechos tradicionales por un derecho real sistemático,
proyecto este que sería culminado en Francia bajo Napoleón.
7 Y con ellos la de los jesuitas.
8 Por ejemplo, en la Universidad del Rosario (fundada en el siglo XVII), ubicada en Colombia, se
encuentran las cédulas reales de la época que ordenaban este tipo de medidas (Gaitán, Mayorga
y Vidal, mimeo).
el origen colonial del americanismo modernizante al que hacen referencia

García y Rodríguez.
Ese proceso lo va a llamar Lynch (1984) la segunda conquista de Améri-
ca. Según este autor, si la primera conquista fue sobre los indígenas y fue
exitosa, la segunda conquista, contra los criollos, fue fallida. De ahí que se
ha considerado que el proceso de independencia de América, en análisis
estructural, sería más entendible en el siglo XVII que en el siglo XVIII
(Burkholder y Chandler 1984).
Las reformas borbónicas optimizan la generación de excedentes hacia
la metrópoli pero crean un enorme descontento entre las élites locales. En
adelante el proceso de independencia va a ser una negociación o un conflic-
to entre las élites blancas criollas y la Corona española, muy similar al que
disparó la Revolución Inglesa a partir de la contención de los nobles a las
políticas absolutistas, o la que alimentó las primeras asambleas de los esta-
dos franceses contra la Corona, procesos todos que terminaron apropiados
por los burgueses.
La expansión de los ejércitos de Napoleón provoca la caída de la mo-
narquía española en 1808, y se producen reacciones interesantes a ambos
lados del Atlántico. Primero en España se organiza un gobierno provisional
en Cádiz, con fundamento en las juntas municipales como autoridad me-
dieval reconocida, que a su vez convoca a representantes de las colonias
americanas (y va a dar origen a un documento fundante de un burócrata
criollo de Nueva Granada) y termina produciendo una de las más intere-
santes constituciones decimonónicas sobre la base de una monarquía cons-
titucional.
En América Española las reacciones son muy diversas. Jorge Domínguez
(1980) ha mostrado que factores como la participación política y la etnicidad
de cada una de las divisiones del imperio van a generar reacciones distin-
tas. En general se prueba que en las provincias con alta tensión étnica,
donde las élites se sienten amenazadas por un levantamiento indígena o de
negros (caso de México o Cuba), la tendencia es a mantenerse cobijados por
la Corona. Mientras que en aquellas donde la tensión étnica no era tan
grande, la tendencia es a consolidar procesos de cierta autonomía (Chile,
Colombia).
Una vez que la monarquía se reconstituye, en una decisión política
apoyada por las monarquías europeas amenazadas o afectadas por la Revo-
lución Francesa, comienza una persecución de liberales y constitucionalistas
tanto en España como en América. En el caso de los liberales españoles son
duramente reprimidos. Los blancos americanos usan el recurso de la gue-
rra popular con soldados constrictos que termina con la independencia. Eso
define una separación conceptual, intelectual y política radical de España y
una conexión política, intelectual y jurídica con Francia y posteriormente
con Inglaterra. Esta última apoya las guerras para finalmente dominar los
mercados de América Española hasta la Primera Guerra Mundial.
Dejo allí esta narración para entrar a debatir algunas afirmaciones del
texto de Rodríguez y García. El nacimiento de nuevos Estados nacionales
implicó un debate sobre quién detentaba la autoridad política en América.
Con la exclusión del Estado español, se legitiman los regímenes estatales
“independientes” en manos de las élites blancas de criollos descendientes
de españoles, quienes entran en un arduo proceso ideológico destinado a
justificar la continuidad de su dominio desde la colonia, dominio que a
partir de entonces se extendería a los nuevos Estados. Muchos recursos
discursivos son utilizados entonces para explicar que las estructuras socia-
les (fundamentalmente la estratificación étnica), económicas (especialmente
la hacienda) y culturales (la cultura letrada y católica) deberían continuar
inmodificadas pero dentro de un nuevo sistema político.
Es en este contexto donde la recepción de ideologías tan generales como
la voluntad general y la idea de ciudadano abstracto van a cumplir un papel
legitimador lo suficientemente vago como para sustentar los dos procesos
contradictorios (nuevo estado emancipador, vieja sociedad y economía).
En este punto comparto la conclusión de Rodríguez y García en cuanto
a la doble percepción de los derechos que son de origen moderno en el
centro pero que en la periferia constituyen el fundamento de una transi-
ción conservadora. Pero esta condición me permite también mostrar que
la centralidad del orden constitucional es una estrategia de la historiografía
–en el caso de Colombia, impulsada por los partidos políticos en el poder–
para enfatizar los enormes cambios en el discurso político y simultánea-
mente ocultar las continuidades materiales del nuevo orden de cosas.
Si ese orden de cosas no fue modificado, parece legítimo cuestionar la
historiografía y buscar los lugares del derecho donde las continuidades se
sustentaron. Si se cambia de perspectiva y se abandona el orden constitu-
cional como puerta de entrada, se encuentran datos reveladores:
- El sistema económico de la hacienda se ve fortalecido en cuanto los
propietarios de estas extensas unidades de producción ya se encuen-
tran en el poder. Baste la constatación de que la Independencia fortale-
ce y no excluye la esclavitud de los negros y por otra parte el régimen
indígena colonial de resguardos es abolido de manera que muchas de
las tierras productivas que estaban en poder de los grupos indígenas le
son expropiadas bajo el argumento de que la separación ya no encon-
traría sustento en un régimen de igualdad de ciudadanos.
- La Iglesia mantiene su poder intacto, ya no bajo el patronato regio que
la sujetaba a la Corona sino bajo concordatos con los nuevos Estados
que le confieren legitimación al Estado nacional en términos del dere-
cho internacional y, a cambio, le reconocen amplios poderes autóno-

mos a la propia Iglesia.
- Las burocracias administrativas y judiciales, a pesar de la exclusión de
los españoles, se mantienen sustancialmente inmodificadas, en la me-
dida en que se legaliza el poder dominante subterráneo que habían
ejercido los criollos dentro del imperio español. El Estado se mantiene
fuertemente centralizado como condición para conservar estables las
intensas tensiones sociales y étnicas dentro de él. Tal vez el elemento
novedoso va a ser una cierta movilidad social abierta por la prolifera-
ción de ejércitos que van a ser una pieza clave de la estabilidad política.
- La posición dentro del mercado internacional va a ser definida no tanto
por el lugar que le iría a corresponder, que se mantiene periférico, sino
por los ulteriores cambios en el orden mundial. La transformación des-
de el mercantilismo al capitalismo industrial ya no va a privilegiar la
extracción de metales preciosos sino que irá a estar destinada a la pro-
ducción de materias primas y alimentos tropicales para los centros del
sistema, industrializados. Esa modificación externa producirá cambios
fundamentales en la geografía humana de los países de la antigua Amé-
rica Española, cuyos centros de gravedad se desplazarán de las zonas
mineras hacia las zonas de producción de cacao, quina, tabaco, café,
banano, petróleo, guano o coca. Esos desplazamientos implicarán grandes
migraciones y la colonización conflictiva de nuevas fronteras agrícolas.
Estos fueron algunos de los cambios centrales. Es necesario destacar
que cada uno de ellos tiene su propio ritmo. Mientras algunos suceden en
cortos períodos de tiempo (v. gr., la fundación de nuevos Estados), otros
tomaron tiempos medios (v. gr., el cambio en la posición periférica comien-
za hasta 1850 y se va desarrollando lentamente hasta nuestros días) y otros
constituyen estructuras levemente modificadas hasta hoy (v. gr., la etnicidad
y la Iglesia).
De acuerdo con estos ritmos, las estructuras jurídicas también tienen
diferentes temporalidades según las áreas del derecho que sean observa-
das. Cambios como la aparición del discurso constitucional que reseñan
García y Rodríguez en el capítulo 1 van a ser utilizados para legitimar
tanto la coyuntura de independencia como muchas coyunturas posteriores
de distribución política entre élites. La legislación agraria va a ser objeto
de fuertes debates sólo hasta comienzos del siglo XX y alimenta aún los
conflictos armados del presente, como el de las FARC en Colombia. El sis-
tema de estratificación étnica va a ser “camuflado” dentro de la legislación
civil, penal y administrativa. La centralidad del poder eclesiástico tiene
lentos ritmos que la consolidan hasta nuestros días.
En resumen, puede afirmarse con Boaventura Santos la trascendencia
de la ruta de entrada a la modernidad en la definición del campo sociojurídico,
pero advirtiendo que esa ruta no es una sino muchas, con diferentes rit-
mos y diferentes derechos. La centralidad del discurso constitucional en
mi opinión es aparente. Si seguimos la metáfora de Santos sobre el efecto
de proyección en el derecho como un mapa, el discurso jurídico en Colom-
bia privilegia un objeto que, como buen discurso burgués, es el contrato.
La permanente modificación de constituciones tiene una clara funcionalidad
a nivel de la distribución de poder entre partidos pero jurídicamente pare-
ce más revelador lo que no cambia. En este sentido, puede ser reveladora
la legislación civil que fue estrictamente preservada, con el mismo escrú-
pulo con que Napoleón defendía su Código como su verdadera obra. Es que
vale la pena tener en el horizonte el tipo de relaciones sociales que allí se
definen: la condición de las personas y sus inhabilidades (hasta el siglo XX
allí se incrustó la estratificación étnica y la discriminación de género), la
familia (centro del poder político hasta nuestros días), la propiedad (inclu-
yendo el respeto por los títulos coloniales) y su transferencia (a través de
contratos solemnes y títulos escritos que excluyen hasta hoy buena parte
de los sectores populares), y las posibilidades de acumulación a lo largo de
las generaciones a través de las sucesiones. Este es el elemento invisible
del sistema, que se mantiene aun cuando se operan cambios en el orden
constitucional. Porque, además, habría que recordar que a finales del XIX,
cuando después de 80 años de independencia se reemplaza la legislación
civil colonial, no se traduce el código francés sino que se modifica de mane-
ra muy eficiente para incorporar ciertos elementos de interpretación y
decisión judicial, y en especial se fundamenta en la moral cristiana una
legislación originalmente liberal. Esto es, en mi opinión, una muestra de
la complejidad del problema y de la eficacia del derecho burgués apropiado
por élites conservadoras.
En conclusión, quiero afirmar que el marco analítico expuesto por los
autores del ensayo central de este libro para emprender la genealogía del
campo sociojurídico es válido pero se quedan a medio camino en el desarro-
llo de sus consecuencias.
EL CONTEXTO DE LOS ESTUDIOS SOCIOJURÍDICOS

EN AMÉRICA LATINA
Rodríguez y García asumen un supuesto básico y es que el contexto de
estudio del proyecto sociojurídico es América Latina. Trato de elucidar cuá-
les son los límites implícitos de ese contexto. En principio parece muy
clara una asociación con límites de la geografía. Es decir esa parte del
continente americano al sur del Río Grande. Pero Rubén Blades me siem-
bra una enorme duda cuando define Latinoamérica (en una de sus cancio-
nes icónicas, Buscando América) como el continente que comienza al sur
del Bronx y termina en Tierra del Fuego.
Un análisis detenido de la definición del contexto me hace verlo mucho

más problemático. En términos teóricos este debate se puede encuadrar
dentro de la tradición positivista que se concretó en la posibilidad de crear
clasificaciones, a través de teorías que permitieran definir grupos de pobla-
ción que constituyen objetos de investigación y que se comportan como
unidades discretas que responden a leyes homogéneas que son válidas para
todos. Esa selección o definición de un grupo es un ejercicio de cartografía
donde se incluyen unos detalles y se excluyen otros, y como tal es arbitra-
ria (como ya lo señaló Borges) pero también está sujeta a esas operaciones
de la cartografía que ha planteado Santos (1995) para el derecho, a saber,
escala y proyección.
Quisiera hacer explícita esa arbitrariedad, o entrar a discutir las razo-
nes que permiten incurrir en esta clasificación, que en el texto de Rodríguez
y García parecen ser implícitas. Una pista interesante proviene de los con-
ceptos utilizados por los autores en algunos apartes de la sección histórica
del escrito: “instituciones e ideologías jurídicas francesas” y “ley y derechos
en la tradición francesa”. “América Latina” fue justamente un término acu-
ñado por la academia también francesa para designar un territorio
neocolonial que le había sido ganado al extinto imperio español, y que éste
llamaba América Española. Si bien en algunos momentos de ese fundante
siglo XIX neocolonial la relación con Francia fue muy íntima, el espacio
geográfico y cultural en que pensamos cuando nos referimos a “nuestra
América Latina” estuvo definido por 300 años de dominación de la monar-
quía española, 100 años de dominación de la monarquía inglesa y 100 años
(que seguimos contando) de la democracia estadounidense. Quienes no son
nosotros definen lo que nosotros somos. Si variamos el criterio estricto de
la geografía política del imperio español y el portugués en América hacia el
de los lugares con población con origen en esa tradición, Latinoamérica
como contexto incluiría buena parte de los Estados Unidos y ahí tendría
razón Blades.
Pero si la teoría con la que definimos América Latina se construye ya
no desde los criterios coloniales sino desde la enorme complejidad de la
interlegalidad (Santos 1995) entre órdenes jurídicos de diversa escala, nos
resulta que tales fenómenos están ocurriendo en contextos geográficos,
jurídicos, políticos y económicos que desbordan por completo el territorio
del subcontinente para ocupar espacios en todo el hemisferio occidental y
actualmente en todo el mundo. Y dada la ineludible interpenetración entre
esos órdenes jurídicos de diversa escala, que influyen y a la vez son modi-
ficados, el hablar de una sociología del derecho para un contexto latino-
americano resulta mucho más vago que la asunción del principio.
El entorno de interlegalidad complejiza en grado extremo la construc-
ción de objetos de estudio con base en criterios como el de la geografía
política, externos al campo sociojurídico mismo. Y el campo sociojurídico

definido como el lugar de la recepción colonial por excelencia, donde las
familias jurídicas tienen lugar, resulta demasiado conservador al recono-
cer la doble vía de las transformaciones que suscita el juego entre legalida-
des de diversa escala. ¿Qué sería lo contrario de recepción de familias
jurídicas? ¿Es eso pensable?
El texto de García y Rodríguez nos plantea los criterios para definir un
campo sociojurídico siguiendo las propuestas de Santos (1998): posición en
el sistema mundial, ruta de entrada a la modernidad y familia jurídica. Sin
embargo, los argumentos utilizados para delinear el campo jurídico rele-
gan a los márgenes los dos primeros criterios y finalmente descargan todo
el peso de la argumentación en el concepto de América Latina como campo
sociojurídico y esa es, ni más ni menos, una afirmación de familias jurídi-
cas, proveniente de las versiones más eurocéntricas del derecho compara-
do. En ese punto no me resultan tan livianas las objeciones expresadas por
Twining, que los autores descartan, y que me permito recordar:
Un problema obvio en la clasificación es que no son especies de un
mismo género: la familia romanística y la familia socialista podrían
referirse a sistemas jurídicos de Estados nacionales, incluso la fa-
milia de sistemas del Lejano Oriente también, pero ello lleva a cues-
tionar la razón para seleccionarlas como categorías. Sin embargo,
actualmente no existe un Estado que base su derecho exclusivamen-
te en derecho hindú. Igualmente, el derecho islámico tiene un ámbito
mucho más amplio que los Estados islámicos. Durante la guerra fría
tenía sentido tratar el bloque oriental como un grupo de derechos
basado en la ideología del poder soviético pero mezclado con un fuer-
te componente de la tradición del derecho civil. Desde el colapso de la
Unión Soviética la situación se torna más compleja. [...] El Common
Law hace referencia a su origen histórico o a una cultura jurídica
(ideas, prácticas y posiblemente instituciones), o a una tradición o
factores como el colonialismo o la emergencia del inglés como lengua
universal. El derecho civil, en parte debido a que es percibido como
poseedor de un alto grado de adaptabilidad, fue recibido en un am-
plio espectro de contextos históricos. Pero hoy en día es ampliamen-
te reconocido que en algunos respectos existen mayores diferencias
dentro de la familia del derecho civil que entre ésta y la del Common
Law”. (Twining 2000, 148-49)
Tales objeciones no son livianas y deberían hacer parte de un debate
sobre los alcances y los límites, especialmente de política científica, que
encierra dicho contexto.
La última opción que se me ocurre, que encuentro más válida, es la vía
de la Librería Lerner en Bogotá que tiene una enorme sección que se lla-
ma Libros Colombianos. Allí uno encuentra todos los libros producidos por
editoriales colombianas, autores colombianos, extranjeros sobre Colombia
o editoriales de fuera con autores y temas colombianos. Podrá sonar un

poco pragmático, pero esta es la vía que encuentro para entender el con-
texto implícito de la sociología del derecho latinoamericana. El contexto
que se ha propuesto me resulta, en una primera conclusión, un criterio
mucho más instrumental y menos sustancial de lo que aparece y obligaría
a entenderlo como un espacio poroso de encuentro pero también obligaría
a renunciar a construirlo desde una pretensión positivista como ese ente
discreto sujeto a leyes verificables.
Por último, es importante detenerse, por lo menos brevemente, en las
preguntas y las propuestas planteadas en el texto de Rodríguez y García.
Los lentes de la propuesta –pluralismo, autoritarismo e ineficacia instru-
mental– resultan muy útiles para plantear el debate pero difícilmente pue-
den agotar la caracterización de un espacio geográfico, político y teórico
tan diverso. Ahora bien, considero que este tipo de análisis crea unas cade-
nas de oposiciones que fácilmente orientan la investigación hacia una te-
mible filosofía de la historia del derecho –centrada en lo que debe haber
pasado de acuerdo con el modelo– que reemplaza a vuelo de pájaro el exa-
men de la particularidad y la contingencia de los procesos. En un lado esta-
ría el mundo latinoamericano, premoderno, periférico, donde el derecho es
ineficaz, plural, mientras en el otro estaría el mundo moderno, del centro
donde el derecho aparecería eficaz, homogéneo y democrático. Esa dicoto-
mía trae ecos de la oposición entre civilización y barbarie que yace en el
origen de las ciencias sociales modernas o el monolito de la teoría del Esta-
do como herramienta predominante para estudiar el derecho desde el mo-
delo europeo occidental y que sustenta la concepción de nuestras sociedades
como pueblos a medio camino en la vía civilizadora.
En ese contexto resulta fundamental la revisión de conceptos como el
de familia jurídica cuya crítica (Twining 2000) expresamente eluden los
autores, que contradice la particularidad de los fenómenos sociojurídicos
que efectivamente pueden ser redefinidos desde la periferia a través de la
interlegalidad. Pero para ello también debe poderse someter a crítica la
centralidad teórica que el positivismo jurídico y las teorías más ortodoxas
le han conferido al derecho estatal y al derecho internacional.
Por otra parte, si se es fiel a las coordenadas planteadas sobre la ubica-
ción dentro del sistema económico mundial y la vía de entrada a la moder-
nidad, puede cuestionarse la pertinencia de seleccionar en la actualidad a
América Latina como contexto geográfico de estudio comparativo, dada la
multiplicidad de sociedades que comparten con nosotros la condición
periférica y las particularidades de inserción a la modernidad en todo el
mundo. Encuentro cada vez menos justificado separar el estudio de fenó-
menos jurídicos periféricos de esas otras periferias que como latinoameri-
canos desconocemos y de alguna manera subestimamos, como pueden ser
África, el mundo árabe y los países asiáticos. Apuntando a la comparación,

esos casos demuestran ser más útiles que los tradicionales contrastes con
Francia, Inglaterra o Estados Unidos.
Inevitablemente es necesario contrastar la propuesta con la amplia
cadena de significados planteada en la actualidad por los movimientos so-
ciales contra la globalización que conectan luchas en torno a los Estados,
grupos, clases, géneros, etnias. Volviendo a la interlegalidad del mundo
contemporáneo, conservo mis dudas sobre la pertinencia del contexto lati-
noamericano, cuando las luchas políticas que justificarían este tipo de es-
tudios han adquirido un nivel global y los problemas que se quieren estudiar
se desarrollan dentro de tales contextos más amplios.
Finalmente, me quedan algunas dudas sobre el análisis estructuralista
del derecho. Pareciera que la subordinación del fenómeno jurídico a la po-
lítica, la economía y la sociedad nos impidiera contemplar los espacios de
autonomía de lo jurídico como discurso que genera también dinámicas pro-
pias y que determina ese externo social. Si bien los autores acertadamente
definen su posición como constructivista crítica, no encuentran un reflejo
en el análisis que se mantiene estrictamente social. Creo que esta carencia
se puede llenar a través de un debate sobre la teoría del derecho en el
contexto, que permita captar el fenómeno jurídico por fuera de la teoría
positivista. Me atrevería a sugerir que el conservadurismo de la dogmática
y aun de la misma filosofía del derecho ha llevado a las propuestas alterna-
tivas, como la de la sociología del derecho, a abandonar los espacios de la
teoría donde pueden encontrarse los desarrollos del lenguaje jurídico tam-
bién desde ópticas más progresistas.
La propuesta de un metadiscurso sobre el derecho en la sociedad que
los autores plantean me resulta sumamente interesante y útil para el tra-
bajo investigativo. Sin embargo, encuentro que al momento de las defini-
ciones, de los nombres, dan un paso atrás al enfocar el proyecto en una
sociología que estaría claramente delimitada respecto de la dogmática, la
teoría y la historia del derecho, a lo que yo agregaría la economía, la antro-
pología, la geografía o el psicoanálisis. El texto mismo demuestra que tales
distinciones han perdido su vigencia. Y en ese sentido las lecciones de los
estudios críticos norteamericanos pueden ser muy valiosas. Las investiga-
ciones contemporáneas –con las de Rodríguez y García, entre otros, a la
cabeza– nos muestran que los mayores avances en la comprensión del fe-
nómeno jurídico apuntan más bien a una dogmática que por fin es diacrónica,
a una teoría del derecho con hondo arraigo en la información empírica, a
una historia del derecho que abandona las camisas de fuerza del positivis-
mo y el romanticismo para incorporar profundas conexiones entre
geopolítica, estudios culturales, normas y la misma teoría. Y, finalmente,
aunque lo más importante, que todo ello es la ciencia jurídica y no simple-
mente una ciencia auxiliar de una dogmática mal entendida. Eso apunta
entonces a la ciencia jurídica como ciencia social que, en mi opinión, pro-
vee el espacio para el encuentro, ejerciendo esta hibridez de disciplinas
necesaria para nuestras investigaciones actuales pero que no rehuye a
antagonizar el discurso hegemónico del derecho como ciencia positiva.
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Twining, William (2000). Globalisation and Legal Theory. London: Butterworths.
143
CAPÍTULO 7

¿cómo armar el rompecabezas y para qué?
Germán Silva García*
INTRODUCCIÓN
América Latina constituye un continente no sólo por la percepción de algu-
nos mojones geográficos y referentes históricos (no del todo precisos ni
homogéneos) que permiten identificarla y distinguirla, sino sobre todo por
la presencia de una serie de componentes comunes en términos sociales,
económicos, políticos y culturales, que le proveen una cierta unidad dentro
de una enorme diversidad y diferencia. En efecto, a la par, entre las socie-
dades latinoamericanas concurren notables disparidades en todos los pla-
nos, incluso acrecentadas por las múltiples desemejanzas que se encuentran
a nivel local o nacional, las cuales permiten marcar grandes desigualdades
históricas y sociales. Con todo, el mundo ha sido imaginado, dividido, clasi-
ficado y organizado, en fin, construido socialmente en el curso de procesos
históricos y sociopolíticos (desde luego apoyados en elementos objetivos),
en forma tal que fuera de nosotros, los demás nos perciben y tratan, mu-
chas veces para excluirnos o neocolonizarnos, como una zona, región,
subcontinente o continente singular con características e identidad unita-
rias.
La breve reflexión anterior apunta a señalar tres conceptos claves en
torno a lo latinoamericano: unidad, diversidad e identidad. Ellos deben ser
considerados en términos relativos sin desconocer las contradicciones im-
plícitas que bosquejan, a la vez que son útiles para introducir y luego desa-
rrollar de modo específico la cuestión del derecho y la sociedad en América
Latina, en particular en lo que atañe a las posibilidades de organización de
una comunidad académica en el continente con mayor solidez y con un
espectro más amplio.
* Profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia.
En los ámbitos del derecho y de la sociedad que corresponden a los

distintos países que componen Latinoamérica se encuentran numerosos
puntos y aun zonas comunes. Hemos compartido desigualdades de tiempo,
espacio o intensidad: raíces, discursos, instituciones, definiciones, proce-
sos y etapas, condiciones de vida, prácticas, proyectos y reformas, preocu-
paciones y dificultades, que resultaría interminable citar. Lo importante
ahora es que esa unidad, más o menos concurrente, la cual concierne al
derecho y a la sociedad tomados tanto como entidades separadas o en su
relación, nos acerca, constituye un objeto general de estudio más o menos
coincidente, permite intercambios de inquietudes, experiencias y conoci-
mientos, posee la potencialidad para producir un saber útil en distintos
escenarios y es propicia para generar identidad y cohesión.
De otra parte, aunque parezca paradójico, la diversidad existente al
interior de América Latina en materia de derecho y sociedad puede llegar
a ofrecer ventajas análogas. El continente, un auténtico crisol, como lo son
también la gran mayoría de países que lo integran, encuentra en la hete-
rogeneidad uno de sus mayores capitales. Reconocer y entender las di-
ferencias en su contexto puede ser más enriquecedor en el campo del
conocimiento, fuente de políticas sociojurídicas novedosas, aliciente para
depurar y perfeccionar el discurso teórico, implicar el reto de lograr una
mayor universalidad en las tareas interpretativas, salvaguardar la indivi-
dualidad, especificidad e identidad de lo local (nacional o regional). En modo
alguno, esto significa que para sostener un diálogo y soportar un accionar
fértil y productivo sea indispensable adoptar como única vía los referentes
que puedan ser comunes o compartidos.
La identidad latinoamericana, sin duda una síntesis de la convergencia
de atributos y de la diferenciación entre ellos, en cuanto a su búsqueda
obtiene un refuerzo adicional en los procesos que se están dando de consti-
tución de bloques regionales en campos políticos, económicos o apenas co-
merciales, para incrementar la competitividad, en oportunidades el poder
y con ello las desigualdades, a nivel internacional. La división internacio-
nal edificada debilita y aísla a América Latina, pero también la señala en
principio como una región con una cierta identidad determinada, propia y
exclusiva, constituyéndose en una invitación a la integración.
Con todo, esa identidad es muchas veces precaria y simbólica al igual
que la integración, lo que en el ámbito de los estudios sobre derecho y
sociedad contiene demandas particulares a nivel de la investigación, la in-
terpretación, la formulación de políticas, la definición de un pensamiento y
la elaboración de trabajos teóricos. La consolidación de una identidad lati-
noamericana conlleva entender la existencia de una especificidad, esto es,
entre otras cosas, detectar problemas comunes en el área que serían aje-
nos a otros en su presencia o expresión, formas de comprensión y posibles
DERECHO Y SOCIEDAD EN AMÉRICA LATINA: ¿CÓMO ARMAR EL ROMPECABEZAS Y PARA QUÉ? 145
soluciones singulares y apropiadas a intereses que no siempre son compa-

tibles con los esgrimidos por los centros del poder, además de escenarios
organizativos dedicados a explorar estas opciones. Es más, en ese terreno,
tanto en Europa como en Estados Unidos se ha avanzado en forma dinámi-
ca y eficaz en la conformación de asociaciones o redes regionales y naciona-
les empeñadas en el estudio de las relaciones entre derecho y sociedad,
definidas por las especificidades que las aglutinan. A su vez, debe entender-
se que concurren expresiones del proceso de globalización que pretenden
eliminar el pluralismo para edificar un tipo de homogeneidad apropiado a
poderes e intereses singulares, frente a los cuales es preciso defender el
significado y la riqueza de la diferencia en el proceso de construcción de
una identidad continental. En otras palabras, si a nivel global se pretende
eliminar la heterogeneidad, siendo muchos los que nos oponemos a un
cuadro semejante, en un escenario regional o latinoamericano tampoco
sería deseable patrocinar discursos o prácticas análogas so pena de patente
contradicción.
El desarrollo de los estudios sobre derecho y sociedad en la órbita lati-
noamericana, considerando la unidad, la diversidad y la identidad, reclama
la ampliación y el fortalecimiento de la comunidad académica existente. Lo
apuntado no implica una afirmación sobre la ausencia de dicha comunidad.
Se encuentran investigadores individuales, instituciones y grupos que, en
forma discontinua, subregional y, en todo caso, fragmentada, mantienen
distintos grados de interacción en el campo académico. La acotación subra-
ya la conveniencia de extender y consolidar esa comunidad, de proveerla
de una dinámica y fluidez superior, para aprovechar en toda su dimensión
la potencialidad que ofrece América Latina. Esa idea exige un espacio
organizativo idóneo, un plan estratégico de trabajo y unas pautas mínimas
para la convocatoria y congregación de los investigadores y teóricos del
área. Este escrito se empeñará en presentar una serie de propuestas bási-
cas al respecto. De modo paralelo, debido a que los compiladores de las
diferentes contribuciones que aparecen en este libro, Mauricio García
Villegas y César Rodríguez, han hecho un pedido especial para que sea
comentado el trabajo que aportaron, se atenderá su solicitud. Empero, con-
ciliar ambos propósitos no es tarea sencilla, dado que los presupuestos y el
carácter de su propuesta difiere en forma sustancial de aquella que aquí se
expondrá.
En el texto que dio lugar al presente volumen, García y Rodríguez pre-
sentan un programa que incluye la elección de una teoría específica para
orientar prospecciones y reflexiones, criterios epistemológicos para abor-
dar las tareas envueltas, apuntes de orden metodológico, pronunciamien-
tos sobre el objeto de estudio que debe ser adoptado, además con indicación
de temas delimitados con bastante puntualidad, un marco histórico como
fundamento de las selecciones teóricas y temáticas planteadas, en fin, como
dicen los autores comentados, definiciones muy claras sobre el qué y el

cómo, que desembocan en una postulación ordenada y coherente, a no du-
dar de naturaleza organizativa, de lo que sería una especie de corriente de
pensamiento o escuela denominada “Estudios críticos sobre el derecho en
América Latina”.
La razón principal de la divergencia no tiene relación directa o princi-
pal con el fondo epistemológico, teórico o metodológico de su postura. Más
bien radica en diferencias relativas a la índole de su propuesta, su oportu-
nidad y viabilidad, de manera especial en el terreno organizativo. No se
comparte la idea de erigir un programa previo, sea este elaborado por García
y Rodríguez u otros académicos, en cuyo derredor se generen adhesiones y
se acoten disidencias. Tampoco se cree conveniente ni factible fundar del
modo explicado una escuela o corriente teórica, pues ello parecería un es-
fuerzo artificial y vertical en demasía, con ello condenado a un fracaso
probable. Lo anterior no significa en modo alguno que se carezca o se des-
conozca la relevancia de poseer y sobre todo de usar discursos y definicio-
nes en los campos epistemológico, teórico y metodológico, así como en el
político, que implican fijar posiciones y realizar aportes en la investigación
y la teorización de los estudios sobre derecho y sociedad, el objeto de cono-
cimiento y la forma de abordarlo.
De lo señalado se deduce que comparecen dos cuestiones de importan-
cia para examinar. La primera de ellas vinculada a lo que podría resumirse
en la expresión: el discurso y la práctica de los estudios sobre derecho y
sociedad; la segunda, referida al posible modelo de convocatoria y organi-
zación de la comunidad académica latinoamericana. Este estudio compren-
derá ambas materias. Empero, respecto de la primera no se formulará un
programa alternativo al recomendado por García y Rodríguez, pues como
se anotó, la principal objeción radica en que no se comparte la idea de
escoger una plataforma con antelación e intentar agrupar una partida lati-
noamericana de seguidores. Apenas, como una contribución al debate, tam-
bién con una intención informativa, se presentarán los aspectos básicos del
discurso y de la práctica personal adelantada en el ámbito de los estudios
sobre derecho y sociedad, teniendo como escenario principal la Universi-
dad Externado de Colombia. Se ha optado por relatar la experiencia perso-
nal, frente a la alternativa de exponer la trayectoria de la Universidad
Externado en el campo, pues por razones de espacio resultaría demasiado
extenso y tampoco se desea asumir aquí una vocería que no fue otorgada.
A su vez, se ha considerado que el relato de una experiencia sería la inicia-
tiva más adecuada, pues la discusión que se propone no debe partir de una
baraja hipotética de opciones epistemológicas, teóricas y metodológicas
entre las cuales se deba elegir, sino de los resultados que en materia de
creación de conocimiento se han derivado de la aplicación, en el transcurso
de experiencias prácticas concretas, de unas determinadas posiciones
epistemológicas, teóricas y metodológicas, luego retroalimentadas por el

desenlace de tales experiencias.
Desde luego, tomar como eje de la exposición la presentación de una
experiencia personal ofrece múltiples posibilidades de yerro, dadas por las
limitaciones y los vacíos que el autor de este escrito y actor de la experien-
cia narrada tiene en cuanto a su formación teórica, trayectoria en investi-
gación, exploración de áreas pertinentes, provecho de enfoques y empleo
de alternativas metodológicas, etc. Sin embargo, para los efectos del ejerci-
cio, no interesa lo modesto de la experiencia sometida a escrutinio, sino
sus posibilidades para abrir la exploración y el debate en torno al trabajo
que efectivamente se hace, no en derredor a declaraciones sobre principios
de la investigación1. En otras palabras, el procedimiento plantea la expe-
riencia como enclave de partida en la discusión, puesto que el tema son los
usos y los productos desprendidos de ella y no las elecciones.
La cuestión puede ser ilustrada: varios colegas latinoamericanos o na-
cionales han investigado el tema de la justicia, pero en esos trabajos lo
importante es su capacidad para describir, entender y teorizar acerca de la
génesis, características, dinámica y funciones de la administración de jus-
ticia. En consecuencia, de la comparación y debate entre los aportes de
esas pesquisas podrá advertirse y discutirse sobre los puntos comunes y las
diferencias epistemológicas, teóricas y metodológicas, lo mismo que detec-
tar aquellos cuya comprensión de la problemática observada fue más afor-
tunada, para entonces sacar conclusiones acerca de cuáles pueden ser las
herramientas más apropiadas para ahondar en el tema o acometer estu-
dios similares. En ese caso, las bases adoptadas serán importantes, pero en
tanto los productos del trabajo las refrendaron o evidenciaron sus poten-
cialidades.
Lo que quiere señalarse es que las ventajas relativas de un trabajo
surgen de sus aportes para la creación de un conocimiento novedoso, per-
tinente y relevante y no de las elecciones epistemológicas, teóricas y
metodológicas realizadas con anticipación. Por su parte, las definiciones en
los tres aspectos citados, que desde luego son fundamentales, sólo serán
válidas en tanto las contribuciones al desarrollo del conocimiento lo sean.
Debe subrayarse que el relato no constituye otro programa, ni repre-
senta ninguna propuesta, es apenas la narración de una experiencia pro-
pia. Su exposición se juzga pertinente, fuera de lo anotado, por una razón
muy sencilla: sería apropiado y enriquecedor que los distintos grupos y
personas conectadas a los estudios sobre derecho y sociedad en América
Latina contaran su experiencia y dieran a conocer cuáles son las pautas
1 El trabajo resultante de esa experiencia se refleja en la producción publicada relacionada en la

bibliografía.
que han orientado su trabajo. Esto nos permitiría, con la introducción de

exposiciones similares, enterarnos de lo que hay de común y de diverso en
nuestro trabajo, lo cual debe servir para avanzar en la definición de la
identidad latinoamericana en sede de los estudios sobre derecho y sociedad.
Ahora, en el transcurso de la exposición sobre la experiencia propia en el
Externado se harán los comentarios solicitados al trabajo de García Villegas
y Rodríguez que sean conducentes en un ejercicio comparativo entre una
plataforma programática y el relato de una experiencia particular, que se
detendrá tanto en las coincidencias como en la diferencias existentes.
En cuanto a la segunda cuestión, relacionada con la posibilidad de ci-
mentar un nuevo escenario de convergencia para la comunidad académica
latinoamericana, que facilite su extensión y fortalecimiento, los plantea-
mientos constituyen una propuesta a diferencia del caso anterior. La invi-
tación mencionada, que sugiere la conformación de la Red Latinoamericana
sobre Derecho y Sociedad, es producto de contactos y discusiones con miem-
bros de la comunidad académica de Colombia y Latinoamérica iniciados en
1997, que han transcurrido en forma paralela a una actividad análoga diri-
gida a la integración de la Red Colombiana de Derecho y Sociedad. A su vez,
se trata apenas de una proposición, ya que requiere un debate mayor en el
que intervengan nuevos actores y miradas.
RELATO DE UNA EXPERIENCIA

Toda experiencia se desarrolla en el marco de un contexto histórico y so-
cial. En este caso ese contexto tiene un cariz doble con un referente macro
encarrilado en lo nacional y, de otra parte, un referente microsocial locali-
zado en el escenario de la Universidad Externado. Respecto del proceso
colombiano la exposición será breve, pues se juzga improcedente hacer
una síntesis general que, por conocida, sería innecesaria; mientras que se
considera inconducente una larga y detallada presentación, la cual, por
extensa, sería inapropiada aquí. Con todo, algunas acotaciones generales
serían indispensables, sobre todo para captar la relevancia de los estudios
sobre derecho y sociedad: los abogados y el derecho han desempeñado un
papel crucial en la historia de la formación de Colombia y en su desarrollo,
a pesar de las deficiencias demostradas al pretender cumplir sus cometi-
dos; el Estado colombiano de facto se halla ausente en muchas regiones del
país, además de exhibir elevados índices de fragmentación; dentro de un
espectro conflictivo bastante agudo, la violencia ha sido una constante his-
tórica de la realidad nacional y, en la actualidad, representa una amenaza
seria a la estabilidad institucional; de manera puntual y relativamente re-
ciente, el derecho ha cumplido tareas efectivas de control sobre el ejercicio
del poder político, en la disminución de las desigualdades y de la exclusión
social que han dominado.
En cuanto a la Universidad Externado de Colombia, localizada en la

ciudad de Bogotá, es una institución de educación superior privada, funda-
da en 1886 como respuesta a la tentativa de la reacción conservadora de
imponer un tipo de educación escolástica, sin libertades, adecuada a las
finalidades políticas hegemónicas de su régimen. Su nombre, Externado,
simboliza la oposición a la educación cerrada y dogmática que imperaba en
los internados de la época. Con posterioridad, la Universidad pudo sobrepo-
nerse, no sin dificultades y traumas, al acoso de los gobiernos sectarios y
con rasgos dictatoriales establecidos en el período 1946-1958 y, más adelan-
te, al asesinato de varios de sus profesores por bandas de narcotraficantes
y al golpe más grave ocurrido durante los asaltos al Palacio de Justicia de
1985, por la guerrilla del M-19 y el Ejército, cuando un nutrido número de
magistrados y juristas, a la sazón la mayoría profesores de la Universidad,
fue ultimado. La catástrofe, contra todo pronóstico, sobrevino en una insti-
tución más resuelta a realizar su misión, fuerte y dinámica.
En el desarrollo institucional y académico la investigación ha sido una
pieza clave. Empero, ella requiere distintos medios y ambientes apropia-
dos, conformes con una política sostenida en la materia, garantizada al
más alto nivel institucional. Dicha política ha rendido frutos: libertad plena
para el ejercicio de la investigación, de acuerdo con la misión de la Univer-
sidad; formación de un capital humano preparado para ella; infraestructu-
ra de apoyo, condensada en redes de información, biblioteca, hemeroteca,
oficinas y equipos; existencia de medios de divulgación del trabajo efectua-
do, lo que comprende varias revistas y un departamento de publicaciones
que asegura la divulgación de los trabajos de mayor envergadura en forma-
to de libro; espacios activos de interacción con la comunidad académica
internacional, representados en foros internacionales, canje de profesores
visitantes; provisión del soporte para los grupos de investigación confor-
mados, los cuales constituyen las unidades esenciales para el desarrollo de
la investigación, pues representan un marco activo para el intercambio
entre un colectivo de investigadores, que por medio de una producción
publicada avanzan en áreas temáticas delimitadas y en las líneas de inves-
tigación correspondientes.
Uno de tales grupos de investigación es el de Derecho y Sociedad. Este
grupo, conocido antes como Grupo de Investigaciones en Sociología del
Derecho, no pertenece a la Facultad de Derecho sino a la Universidad.
Dentro de un interesante ejercicio de simbiosis y sinergia ha sido integra-
do con docentes investigadores de las facultades de Economía, Ciencias
Sociales (con programas en historia, sociología, filosofía, antropología, psi-
cología social y trabajo social), Derecho y Ciencias Políticas, junto a Finan-
zas, Gobierno y Relaciones Internacionales, con lo cual se protocolizó una
interacción y dinámica de trabajo entre equipos provenientes de distintas
disciplinas que ya era un hecho con resultados constatables. La simbiosis
significa una oportunidad de enriquecimiento colectivo y retroalimenta-

ción, a partir de las fortalezas provenientes de muy diversos saberes, que
permiten avanzar en el trabajo interdisciplinario. En los proyectos de in-
vestigación, lo social o lo jurídico, según el caso, aparece incorporado con
distintos grados de intensidad, que dependen de la perspectiva teórica e
intereses de los investigadores, pero que siempre comportan el compromi-
so de intentar asumir la relación entre los dos campos.
El trabajo personal desarrollado, al igual que el de varios colegas del
Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la Universidad
Externado, se caracteriza por la adopción de un conjunto de pautas, entre
las cuales cabe citar: 1) la aplicación de un paradigma interpretativo; 2) un
determinado enfoque histórico y social en la reflexión sobre el derecho;
3) una perspectiva interdisciplinaria; 4) una preocupación especial por la
investigación empírica; 5) una metodología con definiciones particulares;
6) un enfoque integrador de las dimensiones macro y micro/sociológica. La
narración sobre tales aspectos será complementada con una exposición
acerca de: 7) las principales bases teóricas empleadas y 8) el objeto de cono-
cimiento aprehendido. Las dos últimas materias no representan pautas,
constituyen premisas esenciales de todo trabajo teórico y de pesquisa cien-
tífica.
Paradigma interpretativo
Desde un punto de vista epistemológico, la investigación, el análisis y las
labores de teorización se han realizado conforme a las pautas del paradig-
ma interpretativo o comprensivo. La posesión de un enfoque conectado a
la teoría del conocimiento no es materia desdeñable ni secundaria, aun
cuando el tema haya sido olvidado en el ensayo de García y Rodríguez,
puesto que tiene repercusión íntima con la forma de asomarse al trabajo
académico, sus objetivos y resultados.
El paradigma interpretativo surge de un juicio acerca de las limitacio-
nes de la teoría social y de las posibilidades del conocimiento humano para
abarcar, describir y explicar la realidad social, que se presenta en forma
compleja, con dimensiones y aristas que son inagotables, imposibles de
controlar e inconmensurables. Originado en la filosofía de la ciencia y en la
historia, pero auspiciado de modo sobresaliente por la sociología de Max
Weber, ha constituido un instrumento útil para la teoría social en general,
desarrollado con aportaciones de Alfred Schütz (1993) y otros teóricos. Re-
presenta una alternativa contra los fracasos comprobados del paradigma
positivista, de modo particular en las ciencias sociales. Sin duda, el positi-
vismo, al margen de los desarrollos nefastos que alcanzó en la criminología,
ha contribuido al avance del conocimiento en distintos escenarios, aun cuan-
do a la vez desnudó todas sus falencias en su determinismo mecanicista, en
la imposibilidad de comprobar las relaciones invariables y necesarias de

causa a efecto que predicaba, en la inutilidad manifiesta de sus tentativas
por eliminar el libre arbitrio, en su reivindicación de las verdades absolu-
tas y objetivas como propósito de la actividad del científico, en su intento
por desconocer la incidencia de las condiciones de vida, elecciones e ideolo-
gía del investigador respecto de su trabajo, en sus reclamos acerca de la
apoliticidad y neutralidad de la ciencia, todas aspiraciones pretensiosas y
desacertadas que fueron rebatidas.
Dadas las características de los objetos de conocimiento abordados por
las distintas ciencias sociales y la historia, junto a las restricciones de los
instrumentos disponibles para la indagación, la meta de hacer descripcio-
nes y predicciones omnicomprensivas y no variables, el deseo de formular
explicaciones de la realidad investidas con un aura de verdad, junto a las
finalidades etiológicas perseguidas, quedan reducidas a una tarea
interpretativa. Todos los análisis son siempre ejercicios interpretativos,
sin que la ciencia pueda asegurar una garantía teórica de certeza a ningu-
na clase de generalización con alguna envergadura; luego una reflexión
comprensiva se diferenciará de otras sólo por la mayor convicción que ofrez-
can sus conclusiones de acuerdo con la información recaudada, los méto-
dos y técnicas aplicadas, la calidad de su argumentación, al lado de las
posibilidades de verificación a las que sean susceptibles. Ello, puesto que el
enfoque comprensivo no asume una actitud de orden especulativo, ni re-
nuncia a los métodos usuales de la actividad científica (Freund 1986, 85).
Entre tanto, las leyes sociales anheladas por el positivismo son sólo ejerci-
cio de probabilidades, no predicciones irrebatibles.
Las estructuras sociales no son ajenas a los individuos, son construc-
ciones resultantes de los intercambios entre personas, además operadas o
puestas en práctica por los sujetos. En tales términos, las acciones sociales
son de importancia capital para una inspección comprensiva de la realidad.
Así, la idea medular del enfoque interpretativo advierte que las acciones
sociales, tejidas en la interacción, se encuentran orientadas por fines y
poseen un sentido o significado (Weber 1992, 5-6). Como quiera que las
acciones, los fines y los sentidos que se le han otorgado son desarrollados
en la interacción, llegan a tener no sólo algún grado de constancia, son
compartidos y pueden representar tendencias o modelos, los cuales deben
ser identificados por la teoría o el análisis social e histórico. Donde, inda-
gar acerca del sentido social de las acciones o relaciones es la tarea del
científico (Rex 1977, 192) y captar la evidencia de ese sentido es “compren-
der” (Freund 1986, 87), labor que abarca también las acciones sociales
irracionales, motivadas por emociones y tradiciones, reveladas en compa-
ración con modelos ideales de acciones racionales. A continuación, otras o
nuevas acciones podrán ser examinadas con referencia a los significados
conocidos buscando su comprensión. “Es, por tanto, una realidad que, aun-
que presenta recurrencias observables, manifiesta sobre todo su propia

individualidad, momento por momento, caso por caso: y sobre esta reali-
dad el científico está llamado a ofrecer, y a comunicar, no ya una explica-
ción, sino más bien una comprensión” (Ferrari 1997, 12). En definitiva,
desde una perspectiva comprensiva, más que explicar cuáles son las causas
últimas y determinantes de los fenómenos, incluidos allí los relativos a las
relaciones entre derecho y sociedad, interesa identificar y entender o com-
prender los elementos sociales involucrados en su génesis y desarrollo,
investigando sobre su significación.
Resta apuntar que el enfoque interpretativo, utilizado sobre todo por la
sociología, puede ser de utilidad para el conjunto de las ciencias sociales y
la historia, pero dada la amplia gama de saberes que pueden ser convoca-
dos alrededor de los estudios sobre derecho y sociedad, entre ellos, por
ejemplo, la filosofía, no está llamado a ocupar un lugar central, ni repre-
senta una respuesta satisfactoria, para todos los puntos de vista disciplinares
que concurren. Su presentación acá obedece, ante todo, a su predominio
dentro de una experiencia de trabajo que ha estado vinculado de manera
más estrecha a la sociología.
Enfoque histórico y social

Un enfoque histórico resulta imprescindible en el estudio de la ecuación
derecho sociedad, al captar que la vida constituye un proceso de hechos
encadenados, cuya relación es significativa para analizar de manera com-
prensiva los fenómenos contemporáneos. Los individuos y grupos, las ins-
tituciones que han forjado, lo mismo que sus acciones, poseen raigambre y
sentido históricos. En esa proporción, la revisión de los antecedentes
mediatos en un caso determinado sirve al cometido de edificar un contexto
explicativo, que ilustra el entendimiento sobre los sucesos de la actualidad
que son materia de observación. Desde luego, la perspectiva idealista so-
bre la historia hace tiempo fue desechada, inclusive tratándose de una his-
toria de las ideas; la visión de la historia se enlaza en forma estrecha con lo
social, vinculada a los referentes materiales que enmarcan los aconteci-
mientos de cada época. También, como fue acotado, el análisis histórico
puede ser desarrollado con uso del paradigma interpretativo (Topolsky 1985,
420) antes explicado, al igual que en el caso de las ciencias sociales.
Los apuntes presentados implican que, aun cuando la historia es una
disciplina que cuenta con un lugar propio en los estudios de derecho y
sociedad, debe concurrir de modo simultáneo en los trabajos de investiga-
ción y análisis emprendidos desde otros puntos de vista disciplinares. En el
análisis social, en todo caso dependiendo de la naturaleza de la cuestión
objeto de conocimiento, la reflexión histórica puede ser vertida en un capí-
tulo o en un acápite previo; sin embargo, el tipo de estudio ideal es aquel
en el cual la información descriptiva y el análisis histórico son transversa-

les, puesto que así puede advertirse con mayor elocuencia e inmediación la
conexión entre los procesos históricos y los eventos contemporáneos exa-
minados. Lo último es posible, sobre todo, en estudios de gran envergadu-
ra, a diferencia de los escritos cortos que suelen imponer la brevedad en
las referencias históricas. En lo que respecta a la propuesta de García y
Rodríguez, con independencia del examen histórico que presentan sobre
Latinoamérica, existe coincidencia en cuanto a la importancia concedida a
la historia.
El uso de la historia en los estudios sobre derecho y sociedad no se
plantea como un deber ser, ni es un apartado programático, hace parte de
una experiencia cotidiana y continua en la investigación y la labor de pro-
ducción teórica, aunque varía la utilización de las descripciones y de los
análisis de tipo histórico.
Es evidente que al plantear el tema de los estudios sobre derecho y
sociedad el ingrediente de lo social debe estar, necesariamente, involucrado.
Con todo, puede ser conveniente precisar en qué forma aparece inmerso.
Una primera cuestión se relaciona con las dos formas usuales de conside-
rar aquello que se llama social en el sentido más amplio, es decir, la socie-
dad. La sociedad se concreta por medio de elementos de orden económico,
político, cultural y social en sentido más delimitado, pero varían las con-
cepciones sobre la importancia de tales elementos y su repercusión en la
organización social (Ferrari 1989, 175). Desde uno de los ángulos, la socie-
dad se configura a partir de la estructura económica, en particular deter-
minada por el modo de producción, que juega un papel predominante. La
siguiente tendencia, en cambio, sostiene que no existe una estructura do-
minante; la sociedad es producto de la confluencia de elementos de índole
económica, política, cultural y social que de manera paralela actúan para
conformar la sociedad y los fenómenos que le son propios. En consecuen-
cia, de acuerdo con tal tendencia, la misma que ha sido asumida para im-
pulsar el trabajo ejecutado, el análisis debe intentar abarcar las distintas
dimensiones involucradas, mientras que los énfasis en las prospecciones
se definen, no por una elección a priori sino, sobre todo, por la naturaleza
de la materia objeto de conocimiento en cada caso.
Otro asunto relevante radica en que ninguna de las dos áreas o compo-
nentes en cuestión es concebido en términos de bipolaridad o de una rela-
ción bipolar; se examinan considerando que entre ellos existe una relación
dialéctica, donde el derecho se apropia de elementos sociales para cons-
truir sus definiciones y, a su vez, la esfera social sufre alteraciones como
resultado de las elaboraciones jurídicas, luego cada una de las dimensiones
contiene elementos que son propios de la otra. Así mismo, esa relación
dialéctica se traduce de modo distinto en otras ocasiones: el derecho puede
abjurar de la realidad social al establecer sus definiciones y, en lo que ata-

ñe a la otra parte, lo social llega a expresarse en una forma que significa la
negación del derecho, como cuando se afrontan problemas de ineficacia en
la aplicación de las normas y, por ende, la relación entre las dos esferas
comparece allí bajo una forma de contradicción. En conclusión, aun cuando
lo jurídico y lo social son dimensiones distintas, la primera prescriptiva y la
segunda descriptiva, existen estrechas relaciones entre ambas.
Ya, dentro del amplio marco de los estudios sobre derecho y sociedad,
concurren diferencias en el grado o intensidad con el cual comparece uno u
otro elemento de la relación. Existen pesquisas donde lo jurídico ocupa un
lugar central, mientras que lo social es destacado en términos cuantitati-
vos y/o cualitativos menores. También, como es obvio, se presenta la situa-
ción inversa. Estas variaciones son alentadas por distintos factores, entre
ellos los intereses del investigador, el objeto de conocimiento y, en espe-
cial, el origen disciplinario del investigador, o sea el tipo de saber que ha
predominado en su formación. Desde luego, lo ideal son estudios que pue-
dan ofrecer un tratamiento equilibrado de lo jurídico y de lo social, puesto
que las diferencias de intensidad para examinar uno u otro elemento re-
percuten en la teorización sobre las relaciones que se traban entre ellos,
cuyo análisis representa la síntesis teórica de los estudios sobre derecho y
sociedad. No obstante, el tema no afana a los integrantes del Grupo de
Investigación en Derecho y Sociedad del Externado, pues sin perder de
vista el nivel óptimo que se pretende en el escenario de dichos estudios,
aun los trabajos que no han desarrollado al máximo todo el potencial que
les puede caber suministran información y herramientas teóricas sobre lo
social o lo jurídico que nutren a los integrantes del grupo y, a la vez, son
una invitación para adelantar trabajos complementarios.
Por último, al asumir un compromiso de trabajo en el área de los estu-
dios sobre derecho y sociedad, por principio y definición se adopta una acti-
tud contraria al formalismo jurídico, que constituye sobre todo una
preocupación teórica y práctica de los abogados con una visión más
compresiva de la complejidad de la ciencia jurídica. Esto se ha traducido en
una crítica al formalismo jurídico, no sólo en el campo del discurso, terre-
no en el cual ya son excepcionales las posturas a ultranza que lo defienden
abiertamente, ante todo en el terreno de las prácticas jurídicas donde el
formalismo subsiste con gran intensidad.
Perspectiva interdisciplinaria
La realidad social, también aquella en que se conjugan y mezclan el dere-
cho y distintos componentes económicos, políticos, culturales, ideológicos,
históricos y sociales, es una sola, constituyendo un todo. Sin embargo,
dicha realidad ha sido fraccionada y sus segmentos convertidos en objeto
de apropiación por parte de diferentes disciplinas o ciencias, que han edifi-

cado saberes específicos sobre ellos.
Esa división del saber en ciencias o especialidades singulares, con obje-
tos de conocimiento propios y construcciones teóricas particulares, tam-
bién con definiciones sobre los métodos que les corresponden, tiene una
historia. Sin desconocer varios antecedentes muy importantes, la sociolo-
gía, la criminología, la psiquiatría, la psicología y la antropología, sobre
todo, son productos de la modernidad y resultado de las prácticas sociales;
edificadas de manera formal como ciencias dentro del proceso de consolida-
ción del capitalismo para racionalizar el estudio de los fenómenos sociales
y desarrollar formas de conocimiento especializadas a tono con la división
del trabajo y, en muchos casos, con propósitos específicos como el control
de los desórdenes sociales o el perfeccionamiento de los mecanismos de
colonización en las naciones del ahora llamado tercer mundo.
Así mismo, esa división del conocimiento especializado en disciplinas
ha aparecido y continúa presentándose con elevada frecuencia como un
problema de poder, más que de organización del saber, engarzado a los
intereses corporativos de los miembros de los cuerpos profesionales, quie-
nes no sólo defienden la exclusividad para acercarse a ciertas parcelas de la
realidad social y del conocimiento, sino la autoridad única o superior de sus
competencias para abordarlos. Como lo acreditó de manera profusa
Foucault, el saber es ante todo poder, siendo las formas de adquisición y
transmisión del saber, a la par, modalidades del poder (1985, 17-18).
Sin embargo, aunque la realidad social es una sola, tal como se apuntó,
su extrema complejidad, por una parte, y la enorme extensión que ha al-
canzado el conocimiento científico o los saberes disciplinares, por otra, jun-
to a las instituciones y prácticas sociales que se han desarrollado para crear
y legitimar las ciencias, todo ello sumado a las limitaciones del ser humano
para conocer, estudiar y comunicar esa totalidad que representa la vida
social, impiden una ruptura total con la división del trabajo académico en
ciencias, disciplinas o especialidades. La división disciplinar ha sido, por el
contrario, mantenida y reproducida por las estructuras académicas y las
normas corporativas; no existe una “superciencia” omnicomprensiva en
condiciones de abarcarlo y comprenderlo todo, como tampoco se encuen-
tran seres humanos capaces de llevar a cabo semejante finalidad.
Con todo, los linderos de las ciencias, hoy por hoy, son meros puntos de
referencia, no camisas de fuerza, ni mojones inamovibles. Distinguir, por
ejemplo, los límites donde empieza o termina la sociología, la antropología
o la psicología sociales parece un ejercicio infértil2. La historia de la ciencia
2 Ocurre, no obstante, que la antropología y la psicología comprenden áreas del conocimiento

que no son comunes con la sociología, por ejemplo, la antropología forense, la paleontología o
la psicología clínica, etc.
está llena de ejemplos de teóricos sobresalientes que vertieron en su obra

aportes significativos que han sido recogidos por distintas disciplinas, sin
que nadie ose recaer en el ridículo de plantear un caso de usurpación. Por
ejemplo, Max Weber navegó en la sociología, la historia, el derecho, la
ciencia política y la economía de manera productiva, lo que se define en
términos de su trabajo teórico, por encima de cualquier celo profesional o
división en nichos del saber. Por último, aquellos trabajos académicos que
procuran mediante un esfuerzo nada desdeñable comprender de modo si-
multáneo varias dimensiones de la realidad social, combinando herramien-
tas teóricas con diferentes orígenes disciplinares, gozan de aprecio general.
Empero, ante los procesos y las condiciones impuestas por la división
disciplinar y la segmentación de los objetos de conocimiento, relacionadas
de modo particular con factores cognitivos y de comunicación tal vez legíti-
mos, surge la alternativa de un enfoque del conocimiento interdisciplinario.
La interdisciplinariedad no lleva a rechazar ni desconocer las fronteras
disciplinarias. Negar lo anterior no sólo sería iluso frente a la actual orga-
nización de las ciencias en el mundo y el trasegar de las prácticas sociales,
sino que además implicaría desconocer el mismo significado del término
interdisciplinario que traduce conjugación de trabajo entre disciplinas. El
trabajo interdisciplinario pretende reducir la complejidad de la realidad
social mediante una conjugación de diferentes saberes disciplinares, den-
tro de un esfuerzo individual o, muchas veces por las limitaciones de las
capacidades humanas, de un equipo. Cada ciencia posee una determinada
tradición de conocimientos acumulada que la distingue de otras; en nume-
rosas ocasiones una especificidad singular en lo que respecta a su objeto de
conocimiento o a la forma de abordarlo, incluso un lenguaje particular para
representar su conocimiento que la diferencia de las demás, todo lo cual
redunda en variaciones en los ángulos de visión o en el enfoque de los
fenómenos sociales que son materia de análisis coincidentes. En conse-
cuencia, no se trata de desechar las distintas tradiciones disciplinarias,
pues ello equivaldría a negar la diversidad en puntos de vista. Se procura
aprovechar la riqueza contenida en esos diferentes modos disciplinares de
observar, referidos a una unidad que a la vez convoca y agrupa las distintas
disciplinas, dada por un objeto común de conocimiento que se plantea de
manera compartida y, así mismo, por el procedimiento de trabajo
interdisciplinario.
En la introducción se otorgó un acento considerable a las nociones de
unidad, diversidad e identidad, como elementos esenciales en el proceso de
construcción de un movimiento referido a los estudios de derecho y socie-
dad en América Latina. Resulta apropiado convocar tales elementos en
este espacio pues el desconocimiento de las divisiones disciplinares, plan-
teadas de manera elástica y no dogmática como se ha hecho en este escri-
to, conduce a construir un tipo de unidad artificial y a reprobar la diversi-

dad de saberes, tradiciones consolidadas, lenguajes y perspectivas, negan-
do la riqueza que generan en el conocimiento, para sustituir dicha diversidad
por un modelo que, so pretexto de la integración del conocimiento de la
realidad, termina planteando una hegemonía excluyente y autoritaria. Por
su parte, las posibilidades de búsqueda de una identidad que parten del
reconocimiento de la existencia de distintas formas disciplinares, énfasis y
competencias para abordar problemas de investigación y teóricos, encuen-
tran un espacio en el trabajo interdisciplinario, que sin negar las diferen-
cias permite generar un tipo de unidad y convergencia en la labor académica
que como síntesis debe proveer identidad, además de mejorar las posibili-
dades de conocer.
El trabajo interdisciplinario por definición ha sido una norma en el
Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la Universidad Exter-
nado de Colombia. La concurrencia de sociólogos, juristas, filósofos,
antropólogos, historiadores, economistas, comunicadores sociales, etc., con
distintos procesos de formación, aperados con un bagaje teórico variado,
partícipes de diferentes experiencias profesionales, familiarizados con tra-
diciones académicas distintas, con énfasis en sus perspectivas que difieren
aun cuando observan el mismo problema, no invitan a la ruptura discipli-
naria sino a aprovechar el capital de tal diversidad.
Por último, aunque existe coincidencia con el trabajo de García y
Rodríguez en cuanto a la importancia de lo interdisciplinario, aquella es
apenas aparente puesto que es dispar el entendimiento acerca de qué es lo
interdisciplinario. Los autores del ensayo central de este libro hablan del
“cuestionamiento de las fronteras artificiales entre los distintos campos
del conocimiento”, con el objetivo de “subvertir el orden establecido por las
especializaciones científicas”. Frente a esto se debe tener en cuenta que
las ciencias, en todos sus aspectos, no sólo en lo que respecta a sus fronte-
ras, son resultado de construcciones sociales, son subjetivas, producto de
definiciones e interpretaciones y, por ende, no tiene sentido hablar de
artificialidad en sus fronteras o en cualquiera otra de sus facetas. Ahora,
como se acotó, la interdisciplinariedad, a diferencia de la transdiscipli-
nariedad, supone un trabajo entre disciplinas, luego un enfoque inter-
disciplinario parte de aceptar la existencia de distintas ciencias con cuerpos
propios, por tanto con diferencias y fronteras, caso en el cual las premisas
sobre el cuestionamiento y la subversión son contradictorias.
La división del trabajo científico que es citada como reprobable y, a la
vez, como fundamento de la ruptura, es entre otras aquella según la cual
correspondería: “el análisis micro de sociedades primitivas para la antropo-
logía, el análisis macro de sociedades modernas para la sociología, la pers-
pectiva diacrónica para la historia”. No obstante, semejantes escisiones
son bastantes arcaicas y, desde hace mucho, no tienen asiento en la teoría

social. Como se explicará más adelante, el análisis social, no sólo en el
ámbito de la sociología, posee dimensiones micro y macrosociales. Es más,
resulta tan claro que la sociología no se ocupa apenas del análisis macro de
las sociedades modernas, que fuera de las contribuciones a la microsociología
de autores como Marx y Durkheim en el siglo XIX, en la primera mitad del
XX se desarrollaron importantes corrientes teóricas de índole microso-
ciológica como el interaccionismo simbólico y la fenomenología. Así mis-
mo, es difícil que hoy alguien pueda visualizar a los antropólogos dedicados
al estudio de sociedades primitivas, lo que, si bien puede ocurrir, no consti-
tuye el objeto principal de los trabajos de esa ciencia, como tampoco lo son
las investigaciones de orden micro cuando una de las principales áreas de
la antropología moderna es la cultural, que tiene una dimensión macrosocial.
A su vez, sin que nadie discuta el tema en estos tiempos, no solamente la
historia participa de una perspectiva diacrónica, pues en general la investi-
gación social, en cuanto a su alcance temporal, puede ser seccional o sin-
crónica y longitudinal o diacrónica (Sierra Bravo 1992, 34)3. Por tanto, los
casos que fundan la singular noción de lo interdisciplinario de García y
Rodríguez son problemas inexistentes, fantasmas que ya no requieren
mayor debate.
El quid del trabajo interdisciplinario no se encuentra en las fronteras,
por demás muchas veces borrosas y que, en todo caso cuando son suscepti-
bles de identificación, son apenas referentes flexibles, sino en la combina-
ción de los cuerpos teóricos de las ciencias, cuya existencia en términos
sociales no es necesario desconocer. Las distintas ciencias o disciplinas
conforman espectros de saberes y, en tanto espectros, los límites o mojo-
nes entre ellas son con elevada frecuencia difusos o incluso imposibles de
establecer, lo que no obsta para entender que cada una de ellas tiene un
cuerpo doctrinal o teórico central que puede ser caracterizado, el cual re-
fleja unidades diferentes dueñas de especificidades. Así mismo, la impor-
tancia del trabajo interdisciplinario no radica en la distinción de los límites
de las ciencias o en la negación de ellos, sino en la mayor potencialidad que
ofrece ese enfoque para conocer la realidad social compleja, lo que tiene
efectos políticos y sobre las prácticas profesionales.
Investigación empírica
No sólo en Colombia, también en América Latina y en el mundo en gene-
ral, escasea la investigación empírica acerca de las realidades que acompa-
ñan el derecho. Así, por ejemplo, en la presentación de un inventario sobre
3 La investigación seccional versa sobre un segmento temporal delimitado, esto es, un momento
o un período único; la investigación longitudinal, en cambio, comprende la observación de un
fenómeno a través de distintos períodos o segmentos temporales.
la investigación referida a la delincuencia y la justicia penal en Europa,

para el período 1990-1998, se acotaba la deficiencia de la investigación
empírica, de modo particular en el campo de lo judicial, sustituida por “una
oleada de disertaciones teóricas” (Robert y Outrive 1999, 333, 336), y eso
que comparativamente ambos temas han gozado de un desarrollo superior,
más recursos captados y un número mayor de académicos comprometidos
entre aquellos que se interesan por las relaciones derecho/sociedad.
El asunto es motivo de preocupación especial, pues son múltiples las
zonas oscuras y los vacíos en el conocimiento de la realidad social vincula-
da al derecho, tanto en Colombia como en América Latina. Así mismo, un
diagnóstico razonable apuntaría a señalar que resulta improbable el desa-
rrollo de un pensamiento referido a la ecuación derecho sociedad, sin con-
tar con una investigación empírica profusa. La anterior, a su vez, es condición
para la construcción de una identidad latinoamericana, que en este punto
exige un conocimiento profundo de nuestra realidad, seguido de un pensa-
miento acorde con ella, propio y original que interprete nuestros proble-
mas y sugiera soluciones. Sin ello, estaremos condenados, como ha sucedido
en múltiples casos fallidos, a un traslado acrítico de discursos y recetas
originadas en los centros de poder (Europa y Estados Unidos), que también
son centros dominantes en la producción de conocimiento científico occi-
dental. Es más, si se pretende aprovechar al máximo la riqueza de la filoso-
fía, la historia y la teoría social europea y estadounidense, la cual no sólo
ha calado sino que influye de modo decisivo en América Latina, sería indis-
pensable acometer las tareas anteriores para poder discernir aquello que
es útil y universal.
Destacar la importancia de la investigación empírica debería sobrar en
condiciones normales. Las ciencias sociales, trátese de la sociología, la eco-
nomía, la ciencia política, la antropología o la psicología social son discipli-
nas empíricas, y también lo serían cuando observan las relaciones entre
derecho y sociedad. El derecho se ocupa de asuntos conectados en forma
estrecha con la materialidad social y, por tanto, indagar sobre la realidad
que pretende afectar debería ser interés central. La sociología jurídica que,
como especialidad de la sociología, por excelencia ha procurado examinar
las mutuas relaciones entre derecho y sociedad, es también por definición
empírica. No obstante, han imperado en América Latina las disertaciones
teóricas, a veces meras especulaciones sin soporte alguno, cuando no sim-
ples e incluso deficientes resúmenes de la obra de autores europeos y es-
tadounidenses, transformadas en rentables manuales para el público
universitario.
El problema señalado no es exclusivo de Colombia o de América Latina;
hace parte de una crisis que parece común a otros contextos como el euro-
peo y el estadounidense. En contra de esa tendencia surge el acento en la
necesidad de la investigación empírica como herramienta indispensable

para el análisis, en tanto instrumento para la comprobación de hipótesis,
como recurso para la generación de un conocimiento novedoso, pertinente
y relevante dentro de los estudios sobre derecho y sociedad. No se trata de
asumir un empirismo con un estilo fundamentalista, ya bastante cuestio-
nado, pues existen diferentes formas legítimas y útiles de hacer contribu-
ciones al campo académico de los estudios sobre derecho y sociedad. En
este sentido, puede agregarse que el analista trabaja en no pocas oportuni-
dades con hechos sociales obvios, que no requieren de demostración empí-
rica mediante sofisticadas técnicas; fuera de lo cual en la praxis suelen
combinarse datos empíricos y documentales de muy variada naturaleza,
siendo los últimos tan o más importantes que los primeros dependiendo de
los objetivos de la investigación. De hecho, una parte cuantiosa de la pro-
ducción del autor de este escrito no ha empleado datos empíricos levanta-
dos en forma expresa y directa, entre otras cosas porque ellos en muchas
ocasiones no son necesarios para el análisis o la creación teórica. Así mis-
mo, los requerimientos empíricos reclamados para el desarrollo de la teo-
ría social no tienen cabida en la filosofía ni siempre en la historia, disciplinas
ambas que tienen un lugar fundamental en los estudios sobre derecho y
sociedad, y so pretexto de la pesquisa empírica no serán excluidas. Por
igual, se está lejos de pensar que todas las formulaciones teóricas deben
fundarse en razonamientos inductivos, puesto que es bien sabido que ellos
aparecen en el análisis entremezclados de manera continua con juicios de
carácter deductivo. Apenas ha de advertirse que, dentro de la experiencia
que hemos compartido, por las razones indicadas, se ha entendido que la
investigación empírica constituye una prioridad.
Lo señalado no sólo hace parte de un discurso. Ante todo se ha intenta-
do traducirlo en una experiencia, enfrentada siempre a las consabidas limi-
taciones de tiempo, recursos financieros y personal, pero que arroja un
balance tal vez aceptable. Se ha laborado con diversas técnicas de investi-
gación empírica procurando el uso simultáneo de varias de ellas, con el fin
de incrementar las opciones para captar la realidad en toda su dimensión,
aunque por restricciones en los medios no siempre ha sido factible. Al mar-
gen del debate inoficioso, ya superado, sobre el empleo de técnicas cuanti-
tativas y cualitativas de pesquisa que en modo alguno son incompatibles,
se ha hecho un uso variado de ellas, no a partir de posturas de “principios”
sino de acuerdo con las necesidades de la investigación, entendiendo ade-
más las limitaciones que en cada caso puede exhibir uno u otro tipo de
técnica. En este plano se han aplicado técnicas de investigación empírica
como la observación directa, la observación participante, la entrevista en
profundidad, la encuesta, el taller de discusión y, en menor medida, el
experimento social.
Perspectiva metodológica
Fuera de lo anotado en el acápite anterior a propósito de la investigación
empírica, pueden introducirse algunos comentarios generales de algún valor
referidos a la cuestión de la perspectiva metodológica. Ella se plantea como
un procedimiento general para el trabajo científico, lo cual demanda algu-
na precisión adicional sobre el término ciencia. Aquí la ciencia no es conce-
bida como equivalente a verdad o sinónimo de conocimiento, tampoco como
acepción contraria a ideología, entendida la última como “falsa conciencia”
de la realidad. La ciencia, el conocimiento científico, representa un tipo de
aproximación a una determinada realidad, frente a los problemas que ella
expone, ante los cuales se formulan respuestas o tesis, que se constituyen
en tipos de verdad relativos y provisionales, los cuales inciden sobre la
realidad, muchas veces, para transformarla. Las ciencias, además, partici-
pan en un proceso de construcción de la realidad y, ellas mismas, son resul-
tado de ese proceso. Las ideologías, definidas acá como pensamientos sociales
interpretativos sobre los fenómenos de la realidad, pueden manifestarse
como ideas, creencias, valores o concepciones científicas. Por tanto, no se
idealiza la ciencia, esta es una de las manifestaciones de la ideología, que
se diferencia de otras especies sólo por la mayor sistematización de los
pensamientos que hacen parte de ella, la posibilidad de verificación de sus
tesis y la adopción de métodos de conocimiento para la producción de sus
postulados.
El punto anterior abre las puertas para tocar la cuestión del método.
En el ámbito de las ciencias en general existe un método científico, cuyos
lineamientos comunes son potencialmente aplicables y reconocidos por todas
las disciplinas. Ya de manera más concreta, asisten varios métodos o estra-
tegias de investigación distintas. Respecto de ellas, en el trabajo sobre de-
recho y sociedad del Grupo de la Universidad Externado de Colombia se ha
hecho uso extenso del pluralismo metodológico. De acuerdo con la clasifi-
cación más tradicional, se ha utilizado el método deductivo, de importancia
primordial en las dimensiones del derecho y de la filosofía, junto al inductivo
y, es más, en la práctica del trabajo en ciencias sociales se acostumbra
emplear de modo simultáneo los métodos deductivo e inductivo. Desde otro
punto de vista, tal como se relató, también se han empleado los métodos
cuantitativo y cualitativo, incluso se ha procurado cuando es factible y lo
exige la naturaleza de la pesquisa combinar ambos métodos, junto a las
técnicas de investigación que le son propias.
Con todo, más allá de tales generalidades acerca de los métodos según
las clasificaciones más comunes, conviene advertir que el pluralismo
metodológico ha sido desarrollado usando los métodos dialéctico, compara-
tivo, histórico y analítico. Entre ellos, el dialéctico ha tendido a ocupar un
lugar preferente por su capacidad de problematización.
De otra parte, en todos los eventos, un investigador asume su trabajo

habiéndose apropiado, de manera previa, de unos supuestos metateóricos,
los cuales guían su labor. Ellos están conformados por presupuestos filosó-
ficos de orientación con implicaciones sobre la teoría o en aspectos
metodológicos. Entre ellos, en este espacio, cabe referirse a un conjunto de
principios e ideales de la filosofía política liberal, que marcan una identifi-
cación con la figura del Estado social de derecho, por tanto con los derechos
fundamentales y que así mismo señalan una afinidad con valores como la
libertad, la democracia, la pluralidad, la equidad, la igualdad, la diversidad
y la solidaridad. Provista la investigación de una estructura cultural, ética
y política ilustrada en los elementos anteriores, se coloca a los justiciables,
o sea a los miembros de la población, como epicentro de un trabajo cientí-
fico que debe ofrecer respuestas a sus intereses y problemas y, desde su
campo, contribuir al cambio social.
Una repercusión clara de los supuestos metateóricos indicados compa-
rece, por ejemplo, en la forma de concebir y de indagar acerca del control
social jurídico. Ese control, al menos en un Estado social y de derecho, no
comprende sólo los mecanismos diseñados para prevenir o reprimir las
acciones sociales divergentes que potencialmente pueden ser definidas como
ilícitas, también abarca los dispositivos previstos para amparar las garan-
tías ciudadanas y procurar el desarrollo de los derechos de la población.
Esto significa que el control social jurídico, al buscar la preservación del
orden, es ambivalente (Lumia 1989), pues se expresa de modo simultáneo,
muchas veces contradictorio o paradójico, señalando conductas que deben
ser objeto de abstención y reprimiendo a los transgresores, a la par que fija
titularidades y establece derechos fundamentales. Planteamiento que, en
el plano de la investigación, se traduce en el objetivo de realizar estudios
que examinen de manera paralela ambos aspectos, es decir, las condicio-
nes o elementos, finalidades y funciones tanto represivas como garantes
del control social jurídico. Esto, por una parte, sería inconcebible de no
partir de las premisas metateóricas antes reseñadas y, por otra parte, tie-
ne implicaciones políticas indiscutibles. Lo último es claro en aquellos tra-
bajos que solamente se ocupan de problematizar acerca de las deficiencias
o ineficacia de las herramientas de control preventivo y represivo, donde,
sin duda y aunque ello no se haga explícito, existen unos fundamentos
metateóricos distintos, que no se interesan por el Estado social de derecho,
ni por principios como la igualdad, como tampoco por problemas tales como
la selectividad que orienta a los aparatos de control jurídico y que, con pro-
babilidad, esgrimen una definición diferente del concepto de control social.
Ahora bien, los elementos metateóricos señalados, involucrados con
principios como la libertad, la democracia o el pluralismo, etc., no constitu-
yen nada si no son traducidos en una práctica de investigación y produc-
ción teórica. Empezando solamente son frases, palabras “políticamente

correctas” de acuerdo con el entendimiento de muchos, que por tanto pue-
den despertar entusiasmo e identificación, sin que ni siquiera se conozca
en concreto qué entiende cada quien por libertad, igualdad o equidad, etc.
De allí que sea indispensable la incorporación de estos elementos meta-
teóricos en la producción intelectual, pues sólo frente a problemas especí-
ficos de investigación y en el ejercicio de los análisis subsecuentes tales
componentes cobran sentido y toman un cuerpo de contenido, para supe-
rar la demagogia fácil o las peroratas apenas discursivas.
Existen una serie de generalidades que constituyen normas básicas del
trabajo de investigación. Entre ellas cabe mencionar la honestidad, exigen-
cia simple, pero importante, que ha sustituido la precaria y discutida recla-
mación de neutralidad u objetividad al científico. El investigador nunca
puede ser neutral, puesto que no está en condiciones de ignorar sus predi-
lecciones ideológicas, conscientes o inconscientes, sus posiciones políticas
y los postulados metateóricos que alientan su labor. A ello se suma, tam-
bién como norma o supuesto básico, las capacidades de problematización y
de creatividad, cuestiones distintas, pero relacionadas en forma estrecha,
ya que la primera implica un ejercicio permanente de formulación de
interrogantes o planteamiento de problemas, mientras que en virtud de la
segunda la investigación no sólo debe ofrecer o sugerir respuestas sino
sobre todo hacer valer la intuición, demostrar imaginación y de manera
consistente dirigirse a la producción e innovación, tanto en el reconoci-
miento de una realidad determinada como en el ámbito teórico. El tema
parecería obvio. Sin embargo, es bastante usual encontrar literatura que
se limita a resumir razonamientos y conclusiones ajenas, sin introducir
ningún aporte, sin plantear problemas de investigación, ni miradas o enfo-
ques nuevos. Lo anterior conduce a otra norma básica referida al rigor, ya
que los hechos citados y las conclusiones expuestas en el trabajo científico
deben poseer soporte serio y plausible, haber sido verificados y ser suscep-
tibles a la comprobación por otros, además de una estructura lógica. En
cuanto a los productos de la investigación, otra pauta metodológica ele-
mental reclama sencillez, cualidad indispensable en la comunicación, pues-
to que las virtudes de la producción científica no dependen del uso de un
lenguaje criptográfico, ni de elaboraciones incomprensibles para los no ini-
ciados.
Otra norma básica sobre la cual conviene detenerse, pues ha sido defi-
nida como cláusula esencial en el programa de García y Rodríguez, es el
carácter crítico del trabajo científico. Acerca de la condición, calidad o ten-
dencia crítica de los estudios sobre el derecho o referidos a cualquier otro
campo, cabe recordar aquello que ha sido señalado por muchos: el trabajo
científico, para que pueda reputarse tal, es siempre crítico, puesto que esa
es una condición esencial de la ciencia y de su progreso. En consecuencia,

reputarse como partícipe de una tendencia “crítica” no aporta en realidad
nada, ya que todos los que hacen ciencia social, filosofía e historia, bajo los
más diversos punto de vista teóricos y metodológicos, son críticos a su
modo. En efecto, no tiene ningún significado especial, salvo que la preten-
sión sea la de apropiarse del mote de “crítico”, que suena algo así como a
“progresista”, de “avanzada”, “inconforme” con el orden imperante o “con-
testatario”, cualidades que resultarían ajenas a los demás, es decir, a aque-
llos que piensan de modo distinto. Esto puede convocar simpatías o despertar
nostalgias entre quienes desearían para sí esas cualidades, más como una
cuestión emocional que teórica, y que además no están dispuestos a ser
estigmatizados como “no críticos”, pues el reivindicarse como crítico supo-
ne que los demás no lo son, aunque ello sea bastante maniqueo. En forma
adicional, es bastante arrogante autodenominarse como crítico con la pre-
tensión de que otros no lo son.
El apelativo de “crítico”, como objeto de proclama o signo de identifica-
ción, ya no tiene nada de novedoso, pues desde hace muchos años ha sido
utilizado de modo abundante, por ejemplo, entre los criminólogos. Para el
caso de la criminología, tal como aconteció en Europa, en los años setenta
del siglo XX todavía predominaban corrientes de pensamiento opuestas al
cambio social, las cuales promovían interpretaciones sobre la criminalidad
que favorecían la selectividad fundada en prejuicios, la exclusión social y el
autoritarismo, entre otras propiedades, fundadas en análisis y tentativas
de verificación muy cuestionables, situación histórica singular que, de al-
gún modo, explica la denominación del movimiento como crítico, ya que
con esa expresión aspiraba a reflejar la sacudida que estimulaba frente al
pensamiento criminológico dominante. Empero, aunque no fuera lo más
adecuado, lo ocurrido se puede entender en ese contexto histórico particu-
lar, escenificado hace más de veinte años, pero hoy, frente a la opción de
titular nuevos movimientos, se ha tornado en un término poco original y
en exceso manido, que puede aparecer más como un clisé que como una
propiedad teórica o metodológica.
En las condiciones anotadas el rotulo de “crítico” no contribuye a la
identidad de los estudios sobre derecho y sociedad en América Latina y, por
el contrario, podría resultar en la exclusión de quienes sostengan tesis o
puntos de vista dispares respecto de los postulados de aquellos que por
definición se llamen a sí mismos “críticos”, puesto que el apelativo estaría
vinculado a todos y cada uno de los planteamientos de la tendencia que
pretende agruparse bajo esa designación. Por ende, intentar el monopolio
sobre el carácter crítico en los estudios sobre derecho y sociedad, margi-
nando a los otros, no es apenas pretensioso, constituye un principio de
autoritarismo, nada más opuesto al espíritu crítico. Mayor relevancia que
la reivindicación como propia de la cualidad en comento, tendría el ejerci-

cio de la crítica, para recuperar ese criterio metodológico en la práctica.
Finalmente, por corresponder al tema de las estrategias metodológicas,
conviene adelantar una pequeña reflexión acerca de las fuentes de infor-
mación que se han utilizado. Como puede deducirse con facilidad, las fuen-
tes han sido empíricas y documentales. La investigación empírica y las
técnicas utilizadas ya fueron descritas; no obstante, es procedente llamar
la atención sobre el uso de experimentos sociojurídicos, como instrumento
para capturar información. La experimentación ha sido una técnica fre-
cuente en las ciencias básicas, pero inusual en el ámbito de las ciencias
sociales y, en particular, en el área de los estudios sobre derecho y socie-
dad. Dicha técnica, hasta ahora, se ha empleado en forma limitada, aunque
sus buenos resultados han hecho pensar en la necesidad de aplicarla con
mayor intensidad y, en la actualidad, ha sido prevista para proyectos de
investigación en curso. En cuanto a la investigación documental, además
de las fuentes acostumbradas que no requieren comentarios particulares,
también conviene destacar la incursión en la inspección de un conjunto de
fuentes inhabituales, tales como boletines, comunicados, actas de asocia-
ciones, informes gubernamentales, programas académicos universitarios,
estatutos de organizaciones gremiales, etc., que en el evento del análisis
sobre la profesión jurídica y las ideologías de sus miembros han resultado
de gran utilidad. En la misma dirección, debe señalarse la trascendencia de
la jurisprudencia, no la de las altas cortes o tribunales, cuya revisión es
común en el análisis sociojurídico y ha sido valorada, sino las decisiones
emanadas de las oficinas judiciales que corresponden a las instancias me-
nores de la administración de justicia, equivalentes a la justicia cotidiana y
a las gestiones judiciales que afectan a la mayoría de la población.
Enfoque integrador
Como se ha dicho, la realidad social constituye una unidad; no obstante,
por razones teóricas y metodológicas ha sido escindida para su estudio en
dos dimensiones: macro y microsocial. Tales campos de la realidad, dando
uso a otra terminología, corresponden respectivamente a la estructura social
y a la acción social4. En consecuencia, dentro de la teoría social se encuen-
tran numerosas corrientes o escuelas y, como es obvio, trabajos específi-
4 Las estructuras sociales son el conjunto de instituciones básicas que componen la sociedad,
junto a las relaciones que se derivan de ellas y generan una forma de organización social. Por
ejemplo, son estructuras sociales el sistema económico, la familia, el derecho, la cultura, la
organización estatal, etc. Puede hablarse con libertad, para efectos analíticos, de estructuras y
subestructuras. Las acciones sociales son las actuaciones de los individuos en el transcurso de la
interacción con otros y, por tanto, trascienden en la sociedad. Las estructuras son producto de
múltiples acciones sociales a lo largo de la historia, pero se considera que cobran autonomía y,
a la postre, inciden y soportan las relaciones de interacción entre los sujetos.
cos, que han dedicado sus esfuerzos a la descripción y al desarrollo teórico

de una u otra dimensión. Sin embargo, dado que la realidad constituye una
continuidad entre las magnitudes micro y macro (Ritzer 1993), con el pro-
pósito de perfeccionar las posibilidades de su interpretación y por tanto las
herramientas utilizadas para analizarla, una parte significativa del pensa-
miento social contemporáneo ha venido avanzando en una tarea de recons-
trucción teórica dentro de un enfoque integrador. No es que entre los autores
clásicos la integración de las dimensiones micro y macro estuviera ausen-
te, Durkheim, Marx, Weber y Parsons, por ejemplo, refutarían una afirma-
ción de ese orden. Empero, en la producción teórica ha primado un énfasis
analítico referido a alguno de los dos campos acotados. De allí que, con
distintas bases teóricas y procedimientos diversos, el enfoque de la inte-
gración macro/micro o de la estructura/acción haya cobrado renovada fuer-
za y alcanzado niveles de profundidad antes inexistentes. Así, por ejemplo,
entre distintas tentativas, ese enfoque ha sido propugnado y desarrollado
por autores como Ritzer, Bourdieu (2000), Collins (1981) y Giddens (1998).
En lo que atañe a los estudios sobre derecho y sociedad, su desarrollo
bajo una perspectiva integradora ha sido menos frecuente. En el campo
singular de la sociología del derecho, por ejemplo, se encuentran algunas
tentativas para avanzar teóricamente en la definición de los perfiles de la
integración, incluso en campos bastante específicos de su objeto de estudio
(Silva García 1996, 1999a, 2000b; Ferrari 1996, 1997).
No obstante, son múltiples las posibilidades que ofrece el enfoque
integrador de las esferas macro/micro y aun son numerosos los aspectos
que se encuentran en proceso de exploración. Lo que resulta claro es que
la investigación debe incluir ambas dimensiones en su quehacer, ya que el
enfoque de la integración posee una mayor capacidad para comprender la
realidad social tal como se presenta, esto es, de modo más completo. Dado
que entre las acciones y las estructuras sociales existen relaciones
dialécticas, donde cada una de las dos dimensiones afecta y repercute en el
desenvolvimiento de la otra, los análisis unilaterales, aquellos que se con-
centran en una sola esfera, tienden a perder de vista las influencias e
implicaciones mutuas.
Lo anterior no significa que aquellos trabajos de indagación que se con-
centran en una sola de las dimensiones puedan ser descalificados, pues en
todo caso pueden representar avances en el conocimiento respecto del campo
que han seleccionado. Sin embargo, varias de las limitaciones en la inter-
pretación de las realidades sociales vinculadas al derecho podrían ser supe-
radas bajo el enfoque integrador. Esto en América Latina presenta varios
problemas. Por una parte, los estudios y la información de índole microsocial
son muy escasos, ya que las pesquisas y los trabajos con pretensiones de
teorización han estado absortos en el análisis de las estructuras sociales
relacionadas con el derecho, mientras que la investigación acerca de las

acciones sociales jurídicas o con implicaciones en el terreno normativo es
muy rara. Esta situación provoca un desbalance al momento de buscar un
punto de partida para el desarrollo de estudios integradores; situación que
no sólo ha predominado en áreas como la sociología, sino también, por
ejemplo, en el análisis económico sobre el derecho. A lo anterior puede
agregarse que la tradición de las teorías microsociológicas es poco conocida
entre los estudiosos de las relaciones derecho/sociedad. Por demás, es pro-
bable que la mayor dificultad implícita en la investigación empírica
microsocial, pues requiere la observación directa u otras técnicas para va-
lorar la actuación de pequeños grupos y captar el sentido de sus acciones,
haya constituido un problema adicional. Por otra parte, los mismos traba-
jos adelantados dentro del enfoque integrador de las dimensiones de la
acción y de la estructura sociales son, en verdad, casi inexistentes.
En el Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la Universi-
dad Externado de Colombia, también de manera particular en la práctica
personal referida a la investigación empírica, la aplicación del enfoque
integrador explicado ha sido materia de interés principal traducido en la
praxis, aunque no toda la producción ha incorporado las dos dimensiones a
la indagación y al análisis. Con todo, existe una producción reciente de
alguna relevancia.
Las exploraciones han procurado reunir en la descripción y en el análi-
sis las dos dimensiones, abarcando ámbitos macro/objetivos (por ejemplo,
la organización judicial) y macro/subjetivos (por ejemplo, la cultura) referi-
dos a las estructuras sociales, al igual que micro/objetivos (por ejemplo, las
interacciones entre operadores del derecho) y micro/subjetivos (por ejem-
plo, las percepciones sobre el status) que aluden a las acciones sociales. De
otro lado, entre las alternativas de intentar construir una teoría original
que desarrolle un enfoque integrador y la de apoyarse en teorías macro y
microsociológicas existentes para perseguir el mismo efecto, se ha privile-
giado la segunda opción, aunque con cuatro cánones: a) las teorías micro y
macrosociológicas seleccionadas no son incompatibles, en consecuencia,
existe coherencia teórica; b) las teorías extraídas en todo caso han sido
objeto de crítica y replanteamiento, es decir, no se trata de un ejercicio
ecléctico; c) se han buscado avances con la introducción de conceptos y
perspectivas que los comentaristas han calificado como novedosas; d) se
tiene conciencia de que todavía existe un largo camino por recorrer.
Bases teóricas
Todo discurso en el ámbito de la ciencias sociales comienza desde una de-
terminada postura teórica. En el caso del Grupo de Derecho y Sociedad del
Externado, por igual en el personal, ha predominado un amplio pluralismo
teórico en las fuentes utilizadas, aun cuando, como se señaló antes, cui-
dando la congruencia teórica. Tal como lo advierte con frecuencia Gerardo
Muñoz, un colega del Externado, al citar a un filósofo, la teoría es una caja
de herramientas para resolver problemas concretos, luego se seleccionan
y ensayan las teorías de acuerdo con las demandas específicas que emanan
del problema de investigación. Así mismo, dada la concurrencia en el Gru-
po de Investigación de académicos con muy variada procedencia disciplina-
ria y trayectoria, resulta natural el recurso a fuentes y tradiciones bastante
diversas.
Dentro de la experiencia personal objeto de relato, existe un influjo de
pensadores clásicos como Max Weber y Karl Marx, decantada por la crítica,
en particular con relación al segundo. De manera más específica, aunque
en todo caso en un plano teórico general, debe apuntarse un elevado influ-
jo de las teorías conflictualistas liberales, representadas en autores como
George B. Vold, Ralf Dahrendorf y George Simmel; de la escuela del inte-
raccionismo simbólico expuesta por Georg H. Mead, Howard Becker y Erving
Goffman; de la corriente constituida por la fenomenología, en particular
por los trabajos de Alfred Schütz, Peter Berger y Thomas Luckmann. De
modo más puntual, debe reconocerse un ascendiente variable de la obra de
Michel Foucault, Jürgen Habermas, Norberto Bobbio, Roberto Bergalli y
Luigi Ferrajoli. Así mismo, con relación al enfoque de la integración, ha
resultado seductora la exposición de George Ritzer y poseen enorme inte-
rés las contribuciones de Pierre Bourdieu y Anthony Giddens.
No obstante, en el ejercicio de producción se han empleado aportes de
numerosos autores que resultaría imposible mencionar ahora y, respecto
de los citados, la recepción de su trabajo ha estado acompañada de una
crítica permanente, explícita o implícita, además de un uso que no se ha
preocupado por la fidelidad ortodoxa, sino por el propio provecho para los
fines del análisis. El uso de fuentes teóricas debe pasar, primero, por la
crítica de esas fuentes. A su vez, el fundamentalismo teórico que impregna-
ba las ciencias sociales en los años cincuenta y sesenta del siglo anterior, el
cual conducía a los académicos a alinearse dentro de determinadas vertientes
de pensamiento y a considerar herética cualquier excursión en otros terre-
nos es hoy, la mayoría de las veces, un recuerdo, que al ser remontado ha
allanado el sendero para aprovechar la diversidad de cuerpos teóricos.
Para efectos del desarrollo del enfoque de la integración, al que en
términos generales se aludió en el apartado anterior, la teoría macro-
sociológica del conflictualismo liberal, que presenta un acento notable en
el tema del poder como epicentro teórico, ha sido combinada con teorías
microsociológicas como el interaccionismo simbólico y la fenomenología,
aun cuando, tal como se ha advertido de manera reiterada, con apoyo adi-
cional en otras fuentes.
La fundamentación teórica que ha servido de soporte contiene defini-

ciones consideradas esenciales, en dos ámbitos diferentes. En primer lu-
gar, desde un punto de vista constructivista, los conceptos conducen a una
diferenciación entre el mundo objetivo y el subjetivo, entendiendo que las
interpretaciones (subjetivas) acerca de la realidad social llegan a constituir
en buena parte la realidad. El uso del enfoque se ha concentrado en el
análisis de tipificaciones sociales que sirven para reconstruir la realidad
social a su imagen y semejanza; interés por los procesos de construcción y
deconstrucción de las realidades sociales respecto de los cuales, cabe apun-
tarlo, existe identificación con los planteamientos generales expuestos por
García y Rodríguez. En segundo lugar, la concepción teórica sirve al propó-
sito de distinguir entre las dimensiones prescriptiva (referida a las normas
y los valores) y descriptiva (referida a los hechos o acciones) de la vida
social, las cuales son distintas, como lo son el mundo del deber ser y del
ser, aun cuando dialécticamente relacionadas y, por ende, sujetas a una
mutua influencia.
Ambas cuestiones, resumidas de manera sucinta, pero que pueden ser
profundizadas en varios de los escritos citados en la bibliografía, han sido
capitales en las posturas y desarrollos teóricos y tienen enorme trascen-
dencia en el área de los estudios sobre derecho y sociedad.
Es un asunto importante la necesidad de utilizar la teoría no apenas
como un eje básico que orienta e instruye el trabajo de producción intelec-
tual, sino que además, para que pueda hablarse con propiedad de produc-
ción, debe de manera indispensable ocurrir un avance en la creación teórica,
ya sea teorizando acerca de problemas coyunturales o continuos de una
realidad social concreta, por ejemplo la colombiana o la referida a la prác-
tica judicial del derecho, ora en materias generales con predisposición a la
universalidad, aunque lo último constituye un ejercicio bastante más difí-
cil y singular. En cuanto al éxito alcanzado en esa tarea, la palabra se
encuentra en manos de la crítica. Otro aspecto de relevancia relativo a la
producción teórica, es que ella debe poseer un sentido político vinculado a
la necesidad de plantear o sugerir transformaciones, tanto en el pensa-
miento social como en la práctica. En este punto, con todo, cabe advertir
que si bien el trabajo académico tiene una naturaleza y sentido político
incuestionable, ello no debe conducir a introducir una confusión entre di-
cha labor y el activismo político, puesto que con facilidad el trabajo de
producción científica puede revertir en pancartismo y meros clisés. Una
tercera consideración, que obedece a las condiciones particulares de pro-
ducción en las cuales se sitúa el trabajo de investigación relatado, esto es,
en una universidad cuya finalidad principal es la formación de profesiona-
les, consiste en que los resultados de los esfuerzos de investigación deben
ser y son conducidos al escenario de la educación. Lo anterior constituye
una oportunidad privilegiada para confrontar y enriquecer las tesis que

emergen de la investigación.
Por su parte, el escrito de García y Rodríguez propone la adopción del
discurso de Pierre Bourdieu como marco teórico principal para los estudios
del derecho en América Latina, para cuyo efecto los autores citados pre-
sentan un buen resumen de su modelo. Sin embargo, no es posible ni con-
veniente sumarse a esa iniciativa. La oposición no descansa en una objeción
al trabajo teórico de Bourdieu. El autor francés retomó un conjunto de
elementos que hacían parte de la teoría social, con una terminología varia-
da y en ocasiones similar, los cuales depuró y agrupó dentro de ciertas
categorías conceptuales novedosas que le sirvieron para dar un paso ade-
lante en el conocimiento y construir una teoría, luego utilizada de manera
profusa, que sin duda resulta útil e interesante. Así mismo, quien ahora
escribe ha utilizado textos de Bourdieu, no como columna vertebral en el
análisis y la pesquisa, pero sí como fuente colateral o accesoria (Silva García
1996, 1999a, 2001a, 2001b, 2001c, 2001d).
Entonces, la disidencia obedece de manera primordial a dos razones: la
teoría, cualquiera que sea su autor, no se convierte en objeto de elección
para aprobar y adherir o improbar y oponerse a una determinada platafor-
ma, sino que se usa en la investigación y el análisis teórico sobre proble-
mas concretos, con el objeto de comprender situaciones y encontrar
respuestas válidas. Por ende, es preferible que las teorías y los autores que
se escojan como punto de partida, sean con relación a problemas específi-
cos de investigación y se prueben en el transcurso de las pesquisas.
El segundo argumento, relacionado con el anterior, parte de advertir
que en el escenario de América Latina, de modo particular en el campo de
los estudios sobre derecho y sociedad, no se ha hecho un uso significativo
de la teoría de Bourdieu. Por ejemplo, en Colombia, fuera de los trabajos
personales mencionados, Bourdieu aparece como fuente en García (1993),
a lo que se suma un trabajo próximo a publicarse (Arbeláez Herrera y
Espinosa Pérez), pero con la excepción de alguna otra fuente que se haya
escapado y que no variaría el diagnóstico, puede considerarse que el autor
francés es prácticamente desconocido. En consecuencia, so pretexto de
buscar un referente teórico común en este caso, casi que los académicos
tendrían que lanzarse sobre las librerías para adquirir y empezar a estu-
diar la obra de Bourdieu, desde luego, esperando que luego la usen.
En tercer término, la elección de un cuerpo teórico central, que puede
corresponder a las ideas de Bourdieu o a las de otros autores, comporta el
riesgo de restringir la apertura a la diversidad de fuentes teóricas. Y, aquí,
debe reivindicarse de nuevo la diversidad como una de las matrices del
trabajo sobre derecho y sociedad en el continente, en especial cuando pue-
de afirmarse que en Latinoamérica no existen todavía unas líneas de pen-
samiento continental consolidadas sobre derecho/sociedad. Ese pensamiento

se encuentra en proceso de construcción y, en esa fase, es preferible una
actitud abierta. A su vez, la unidad que en materia de bases teóricas se
vaya configurando, la cual sin duda sólo llegará a ser parcial y variable (lo
que es deseable), será resultado de un proceso de experiencias. Además,
como lo propuesto es una elección de fuentes, al margen de la práctica de
lo que es y ha sido el trabajo de investigación y teórico en América Latina,
puede devenir en una forma de autoritarismo. Esto debido a que si se elige
una fuente sin conocerla a fondo y sobre todo sin haberla usado, la elección
sólo puede descansar en un principio de autoridad (incluso, aunque la deci-
sión se adopte por consenso). Consenso que, así mismo, será artificial, al
no estar soportado en la práctica, fuera de que los temas de la investigación
científica no deben representar nunca opciones de democracia o consenso de-
mocrático, pues las bases teóricas, los métodos y los componentes del objeto
de estudio, etc., no deben ser decididos por una mayoría conformada al efecto.
El planteamiento cuestionado, que sugiere la necesidad de hallar un
tipo de uniformidad teórica como base para los estudios sobre derecho y
sociedad, en este caso enclavada en el pensamiento de Bourdieu, no es ni
siquiera consecuente con las ideas de Bourdieu, pues precisamente el au-
tor francés cuestionó con severidad las prácticas que en Estados Unidos
dieron pie, dentro de un sector importante de la comunidad de sociólogos,
a establecer un tipo de homogeneidad teórica y metodológica en torno a
unos postulados (Bourdieu 2000, 63-64), y a sostener que si la ausencia de
tal uniformidad o, mejor, la subversión contra ella en la que participó
Bourdieu, implica crisis, pues: “¡Viva la crisis! Por la heterodoxia en las
ciencias sociales”5.
En cuarto lugar, tal vez García y Rodríguez han perdido de vista que la
obra de Bourdieu podría condensar un interesante punto de partida central
para científicos sociales de distinto origen, pero no necesariamente para
todos, por ejemplo, para los filósofos o los economistas.
Objeto de estudio
El Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad de la Universidad
Externado se organiza en torno al área o campo del saber que corresponde
5 Tal es el título del trabajo donde vierte los cuestionamientos referidos, apuntando: “un grupo
de profesores, que ocupaban las posiciones dominantes en las universidades más importantes
de los Estados Unidos, formaron una especie de oligopolio ‘científico’ y, al precio de concesio-
nes mutuas, elaboraron eso que Erving Goffman llama un working consensus, apto para dar a
la sociología las apariencias de una ciencia unificada, finalmente liberada de la lucha ideológica
de todos contra todos. Esta ficción de unanimidad, que hoy algunos todavía se esfuerzan en
restaurar, se asemejaba a la de aquellas ortodoxias religiosas o jurídicas que, como depositarias
de la preservación del orden simbólico, deben mantener prioritariamente y a cualquier precio el
consenso en el seno del cuerpo de doctores” (Bourdieu 2000, 63-64).
a su denominación, y concreta su trabajo en un conjunto de líneas de in-

vestigación, las cuales constituyen temas específicos o subáreas del campo
general6. Las líneas de investigación tienen una existencia consolidada en
la medida en que se encuentra una trayectoria de pesquisa, de uno o varios
investigadores que forman equipos, traducida en una producción publica-
da, dentro del tema específico que la configura. Lo acotado no significa, en
modo alguno, que todas las pesquisas deban encajar dentro de las líneas
conformadas, pues ello restringiría la libertad de investigación e impediría
la exploración de nuevos temas. Entonces, pueden concurrir también pro-
yectos que no pertenecen a ninguna de las líneas, los cuales pueden ser
embriones de otras nuevas y luego cuajar como tales, dependiendo de la
continuidad en las indagaciones y de la producción.
En la experiencia principal, el trabajo desarrollado pertenece a las lí-
neas de investigación consolidadas. Igualmente, la producción previa a la
conformación del Grupo de Investigación sobre Derecho y Sociedad estaba
conectada a las mismas líneas. El grueso de la producción se inscribe en la
línea denominada: “justicia, operadores jurídicos y conflictos sociales”, y se
ha expresado en pesquisas sobre la divergencia de interés penal (acciones
sociales que pueden ser definidas como delictivas) y el control penal. La
divergencia social con posibles implicaciones penales y el control penal son
fenómenos que se han intentado examinar de manera paralela, dado que
se considera existe una relación dialéctica entre divergencia y control, lue-
go un análisis cabal debe procurar, cuando ello sea posible, su inspección
simultánea. Así mismo, con relación a la estructura de control penal, se
han estudiado instituciones específicas, con énfasis especial en la adminis-
tración de justicia penal y los operadores del derecho, en particular los
judiciales.
En lo que atañe a los temas específicos que proponen García y Rodríguez,
la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental del derecho y el autorita-
rismo, ellos no convocan rechazo. De hecho, por ejemplo, la eficacia del
derecho es un problema clásico de la sociología jurídica, que ha sido mate-
ria de indagaciones múltiples en el decurso de la experiencia personal,
aunque no sólo como un déficit de los aparatos de control7; el pluralismo ha
sido analizado, pero no en la línea de las formas paralelas de tratamiento
6 Las líneas consolidadas son: justicia, operadores jurídicos y conflictos sociales; conflicto arma-
do; historia de las ideas y Estado y sociedad civil.
7 La ineficacia operativa del control social jurídico, que en materia penal suele referirse al fallo de
sus finalidades preventivas y represivas, no puede ser objeto único de estudio, puesto que
también deben examinarse los componentes del control que soportan las garantías democráti-
cas y derechos ciudadanos. La evaluación de la relación entre los dos campos debe ser útil, por
su parte, para analizar aquellos casos en los cuales el desempeño del control puede ser calificado
como instrumentalmente eficaz, pero a costa de lesionar las garantías del Estado social de
derecho.
de los conflictos (que son relevantes), sino en el mismo campo de la admi-

nistración de justicia estatal; así como también el autoritarismo fue obser-
vado en detalle. Sin embargo, no se comparte la idea de limitar los estudios
a dichos elementos, pues ello equivale a confinar las posibilidades de ex-
pansión del conocimiento.
Al margen de los temas indicados, planteados como característicos de
los campos jurídicos en América Latina, se presentan otros muchos, que
perfectamente podrían reclamar una condición análoga, por ejemplo: la
exclusión social, la selectividad del control, los derechos fundamentales, la
violencia, la legitimidad, el poder, la estructura y dinámica de los conflictos
sociales, la dependencia respecto de centros de poder foráneos y el fraccio-
namiento del Estado, etc., ya sea que se tomen por su verificación positiva
o negativa, los cuales en la experiencia personal narrada también han cons-
tituido materia de indagación. Entre ellos, la dependencia y la violencia
constituyen dos constantes históricas de América Latina (la segunda con
muy pocas excepciones), que por tanto podrían, aunque eso no tenga im-
portancia pues la investigación no debe ser restringida a ellas, caracterizar
en mayor medida a Latinoamérica.
Finalmente prima, de nuevo, la visión de la sociología del derecho, que
no debe ser la única en el entramado de los estudios sobre derecho y socie-
dad. Por ejemplo, los análisis filosóficos no suelen entenderse con los pro-
blemas de eficacia, prefiriendo concentrar su atención en la problemática
de la legitimidad, etcétera.
LA RED LATINOAMERICANA DE DERECHO Y SOCIEDAD:

UNA PROPUESTA
Este apartado iniciará con una reflexión crítica sobre la proposición de
García y Rodríguez, lo cual permitirá desglosar y explicar lo que constitu-
yen dos propuestas muy diferentes en el plano organizativo: la primera,
que bien puede denominarse, como ha sido tildada por sus autores, de erec-
ción de un movimiento de “Estudios Jurídicos Críticos”; la segunda, sugeri-
da en este escrito, de formación de una Red Latinoamericana de Derecho y
Sociedad. El debate implica retornar sobre algunas cuestiones teóricas y
metodológicas, distintas a las que ya fueron objeto de discusión en las pági-
nas anteriores, puesto que ellas tienen hondas repercusiones sobre la na-
turaleza y formas posibles de organización de la comunidad latinoamericana.
A diferencia de la propuesta de García y Rodríguez contenida en el capí-
tulo 1, no se juzga que la producción latinoamericana haya sido “desorde-
nada”, por la “desconexión entre los autores” y la ausencia de “referentes
comunes”. El adjetivo calificativo es inapropiado, pues el trabajo de los
autores latinoamericanos obedece a una lógica determinada según el caso,
que tiene relación concreta e inmediata con la agenda de los investigado-

res, su biografía, el escenario institucional en el cual se desenvuelven y los
procesos en que participan, las bases teóricas y metodológicas con las que
han trabajado, las problemáticas que deben examinar en su entorno, su
compromiso político y predilecciones ideológicas, su formación y experien-
cia profesional, las aptitudes y competencias, los temas de poder que los
afectan, los intereses personales y las opciones de financiación en algunos
eventos.
No hay ningún desorden por la “desconexión”, ni acabarla se traduce
en un orden; por ella se carece de información suficiente y de un diálogo
fluido y permanente. Es decir, el hecho de que los trabajos de investigación
latinoamericanos sean “poco conocidos”, no es un problema de desorden,
sino de comunicación o información y, en algunas oportunidades, una tra-
ba provocada por la falta de identidad y la dependencia cultural que inhibe
la curiosidad para conocer lo latinoamericano. Por la desposesión de refe-
rentes comunes, que tampoco es exactamente tal, no hay desorden, menos
cuando ello obedece a factores razonables y que tienen una lógica propia;
más bien lo que se presentaría es un estado de heterogeneidad. Tampoco
esa supuesta ausencia de referentes comunes ha impedido la “formulación
de explicaciones que den cuenta de la especificidad de las prácticas y la
cultura jurídicas en América Latina”, ya que se encuentra una larga serie
de trabajos de calidad acerca de los dos temas indicados. No obstante, aun-
que parezca paradójico, el señalar “referentes comunes” en los campos
epistemológico, teórico y metodológico, al menos de la manera estipulada por
García Villegas y Rodríguez, sí significa establecer un determinado orden.
En efecto, ese diagnóstico sobre el desorden sugiere como contraparti-
da implícita el establecimiento de un orden. Sin embargo, si el desorden
supuesto, que en realidad es heterogeneidad, tiene origen, no en las dos
razones argüidas sino en el conjunto de factores citados, el nuevo orden
que se erigiera conduciría a negar todo lo que ellos contienen y suponen, lo
cual no es deseable ni conveniente, pues significaría desconocer las aspira-
ciones y preferencias legítimas de los investigadores, además de condicio-
nes personales y de trabajo, sin contar la omisión de los requerimientos
que las situaciones sociopolíticas, económicas y jurídicas de sus respecti-
vos países representan en materia de investigación y creación teórica. Por
esta vía se elimina la heterogeneidad, es decir, se actúa contra el pluralismo,
subordinado a la necesidad de elegir referentes comunes. De manera adi-
cional, ignorados esos elementos so pretexto de estatuir un orden, se hur-
taría la libertad de investigación y la capacidad de invención y creatividad.
El orden aludido se concreta en dos predicamentos esbozados en forma
minuciosa por García y Rodríguez, el primero referido a qué se investiga,
esto es, los objetos de conocimiento, pues la reflexión colectiva es “viable
sólo si se comienza por tratar un número limitado de temas” y, por otra

parte, al cómo se investiga, materia que comprende los “presupuestos
epistemológicos” y las “estrategias metodológicas”.
No obstante, introducir un orden cualquiera en esos dos campos por las
vías anunciadas implica restringir las opciones de desarrollo del conoci-
miento y recortar la independencia en la investigación. En el primer caso,
al circunscribir los temas que podrían ser objeto de pesquisa a unas mate-
rias predeterminadas, incluso aun cuando sean escogidas con el mejor de
los criterios y con el voto de la mayoría, se está eliminando toda probabili-
dad de ampliar las fronteras del saber en aquellas áreas o aspectos que han
quedado excluidos. Allí, bajo el imperativo comentado, se rechaza algo que
es una virtud: una producción múltiple y diversa en sus contenidos. En el
segundo evento, al delimitar los presupuestos epistemológicos y las estra-
tegias metodológicas que pueden ser usadas, se cierran las posibilidades de
innovación. Prosiguiendo con las palabras de Bourdieu que antes fueron
citadas a pie de página, la intención de establecer referentes comunes o
según el autor francés una “comunis doctorum opinio” en materias que
hacen parte del cuerpo de una ciencia, es “una ficción social artificialmente
construida y sostenida”, un “consenso de fachada”, que se opone al cuerpo
mismo de las disciplinas científicas, para las cuales es necesaria la hetero-
geneidad en teorías, métodos de análisis, etc., no los dogmas religiosos,
pues esas diversidades “hacen posible las confrontaciones a la vez despia-
dadas y regladas de la lucha científica y, por lo mismo, el progreso de la
razón” (2000, 64).
La plataforma propuesta por García Villegas y Rodríguez en forma
pormenorizada, además con un esfuerzo de fundamentación que debe ser
reconocido, aun cuando concurran numerosas discrepancias como las ex-
puestas, tiene sentido dentro de la forma de organización que corresponde
a lo que se podría denominar un movimiento o una escuela. Sin embargo,
esa opción atrae algunas consideraciones expuestas a continuación.
En la historia de las ciencias se han conocido dos tipos principales de
escuelas, en lo que respecta a sus rasgos constitutivos. Dentro del primer
tipo, por ejemplo la Escuela de Chicago o la Escuela de Frankfurt, se en-
cuentra un grupo de investigadores y teóricos con un escenario físico y
académico coincidente, que si bien compartían un conjunto de pautas, tam-
bién participaban de una enorme heterogeneidad en cuanto a pilares teóri-
cos, procedimientos metodológicos y, sobre todo, temáticas objeto de estudio.
Así, por ejemplo, del seno de la Escuela de Chicago surgieron corrientes
teóricas dispares. A lo que se agregan otros considerandos: el apelativo de
“escuelas” obedeció más a criterios de clasificación expuestos por la crítica
y los comentaristas que a una reivindicación a iniciativa propia de ese títu-
lo; las pautas o criterios convergentes que, repito no sin diferencias y ma-
tices, caracterizaron a esas corrientes de pensamiento emergieron de un

proceso social de trabajo, no de elecciones anticipadas de principios y méto-
dos de análisis.
El segundo tipo de escuela, con menor trascendencia en el campo del
conocimiento, se ha caracterizado por el autoritarismo; organizadas tam-
bién en escenarios físicos y académicos particulares, bajo la égida de un
jefe o jefes de alguna clase, quienes fijaron los derroteros y el programa
para el trabajo académico de sus discípulos. Por lo general, han reclamado
para sí el título de escuelas o movimientos teóricos, aunque en ocasiones
este también ha sido reconocido por terceros. Estas “escuelas” apartaron a
los disidentes, la mayoría de las veces con procedimientos justificados en la
convicción científica que ofrecían sus principios, pero que refrendaban la
autoridad del jefe y sus lugartenientes, junto a las demandas de acata-
miento que exigía el programa. En oportunidades, su trabajo conllevó un
desarrollo teórico, pero circunscrito al campo establecido de antemano y
dentro de los términos que habían sido impuestos. Con todo, dentro de un
marco teórico y metodológico general, ello, a la par, ha envuelto estanca-
mientos en el conocimiento, al impedirse la labor con otros principios y
métodos, junto a la exploración de temas distintos. Así mismo, la unidad
edificada normalmente era artificial y con la muerte o jubilación del jefe
principal de la escuela, sus discípulos se rebelaban, muchas veces en forma
tosca y con resentimiento. Al final, no era la identidad en torno al modelo
propugnado, sino el poder del líder y sus lugartenientes lo que proveía la
unidad.
La actitud del autor de este escrito puede definirse como “antiescuela”,
sobre todo por los riesgos que comporta, pues sin apremios muchas veces
la aspiración ideal de erigir el primer tipo de escuela desemboca en el
segundo. La experiencia ha demostrado que las visiones mesiánicas en el
campo académico, basadas en ese tipo de ego desmedido habitual entre
intelectuales, arrojan tales resultados. Por eso siempre las peticiones del
tipo: “Hagamos escuela”, despiertan suspicacia. No obstante, el asunto
merece un rápido examen. No se cree que existan condiciones apropiadas
para la estructuración de una escuela o movimiento de estudios críticos del
derecho en América Latina, dentro de las condiciones que han sido formu-
ladas, pues ello reclamaría, en especial para sus inicios, un ambiente físico
y académico bastante más delimitado que el dado por la totalidad del conti-
nente. Así mismo, los movimientos del primer tipo surgen de facto dentro
de un proceso de trabajo, o sea en la práctica, durante la cual se constru-
yen las pautas coincidentes, no de una plataforma debatida, corregida y
aprobada con antelación. No interesa que la plataforma programática: los
elementos epistemológicos, teóricos y metodológicos enunciados constitu-
yan escasamente una propuesta sujeta al análisis, la discusión o la reforma
inducida por propuestas más aventajadas; siempre se tratará de un progra-

ma de parámetros comunes adoptados por elección, no de un cuerpo de
referentes que hayan surgido de la experiencia compartida. Por último,
como tantas veces se ha subrayado, ni siquiera un movimiento o escuela
que haya nacido dentro de condiciones más apropiadas requiere una defini-
ción tan fina y detallada de sus “referentes comunes”, por ejemplo en ma-
teria de su objeto de estudio, puesto que esto concluye obstruyendo el
progreso del conocimiento y la libertad de investigación.
De otra parte, tal como se afirmó al comienzo de este apartado, en
verdad, no hay una ausencia de referentes comunes. Ellos existen, aunque
no con el grado de definición ni en todos los aspectos que recomiendan
García y Rodríguez, lo cual no es indispensable ni deseable. Asisten en la
medida necesaria para robustecer una comunicación e intercambio que,
por demás, ya se presentan, aunque de manera fragmentada e intermiten-
te. Por ejemplo, en el campo que ha sido objeto de estudio, dentro de la
experiencia personal de investigación relatada, se encuentran múltiples
contribuciones de valor de otros autores latinoamericanos. Tales contribu-
ciones, vertidas en renglones que constituyen campos u objetos de estudio
análogos, aun cuando en muchas oportunidades realizadas con variados
rudimentos teóricos, perspectivas metodológicas y criterios epistemológicos,
forman el soporte para establecer los hilos conductores imprescindibles
para promover un debate. Lo mismo sucede con relación a otros temas,
respecto de los investigadores y teóricos involucrados en ellos. En esas
condiciones, la conjugación de distintos investigadores, respaldados en los
trabajos producidos y los proyectos diseñados, basta y es suficiente para
formar una Red Latinoamericana de Derecho y Sociedad.
El concepto de Red no implica que las personas, grupos u organizacio-
nes que la integren deban adoptar unos parámetros o una plataforma teó-
rica y metodológica común y única para interactuar, no tienen que renunciar
a los principios y pautas que han utilizado, ni a los intereses y circunstan-
cias que los han motivado; una Red se teje sobre la base de las unidades
(individuales y colectivas) y experiencias que ya existen, sin necesidad de
alterarlas a priori, pues se trata de aprovechar la riqueza de sus trayecto-
rias y la diversidad que condensan. Una Red es una especie de confedera-
ción de unidades que, en ningún momento pierden su identidad, atributos
y autonomía. De tal forma, se abren las compuertas para forjar expresio-
nes de unidad sin negar la diversidad, que conjugadas han de definir una
identidad latinoamericana con relación a los estudios de derecho/sociedad.
La unidad, que siempre será relativa, puede convertirse en un instrumen-
to para el logro de metas, transformaciones sociales y políticas, además de
la consolidación de un pensamiento latinoamericano. Las diferencias que
alimentan la diversidad deben generar debates, confrontación de tesis e
ideas, con la consiguiente probabilidad de asentar y depurar conocimientos

o inducir transformaciones.
El hecho de que se hallen personas y grupos que en América Latina
investigan y teorizan sobre el Estado, la administración de justicia, el sis-
tema electoral, las culturas jurídicas, la interpretación del derecho, las
minorías étnicas, el pluralismo jurídico, el análisis económico del derecho
y la justicia, los conflictos de género, los problemas metodológicos, el pen-
samiento político, las prácticas jurídicas, las ideologías, las prestaciones
laborales, el sistema penitenciario, los movimientos sociales, la historia
del derecho, la policía, la noción de justicia, los conflictos sociales y la cri-
minalidad, la familia y el matrimonio, la globalización, la violencia, etc.,
sirve para el efecto de constituir nodos o puntos de intersección dentro de
la red, que de acuerdo con la cercanía temática y los intereses tendrán
intercambios, con mayor o menor intensidad, a la vez que suman esfuerzos
y recursos para realizar actividades de mayor impacto cualitativo y cuanti-
tativo. Así, el perfil de una red puede ser concebido en la forma que corres-
ponde a su denominación. Al visualizar una red se percibe que en ella no
existen puntos ni vértices dominantes, aquí centros jerárquicos del trabajo
académico, todas la unidades de la red están interconectadas al mismo
nivel, algunas con mayor proximidad que otras; pueden realizar activida-
des conjuntas que involucran dos, tres o más nodos o puntos de enlace
según la comunidad de intereses, como también realizar tareas que convo-
quen a la totalidad de la red.
La anterior ha sido una experiencia exitosa en países como Francia,
Estados Unidos y, en especial, España. En Francia opera como una red
virtual de información, mientras que en España posee las características
de una asociación académica formal, con actividades presenciales. De allí
que el nombre de la Red: Derecho y Sociedad, como es apenas obvio, no sea
una sugerencia de autoría personal, tampoco se inspira en la experiencia
de la Universidad Externado de Colombia, que apenas adoptó la expresión
“derecho y sociedad” para compendiar el trabajo de uno de sus grupos de
investigación; se origina en las experiencias y debates de otros países, en
particular Francia.
Desde sus orígenes, la concepción y el estilo organizativo del esquema
de red ha sido opuesto al de los movimientos de estudios críticos sobre el
derecho. Al respecto, puede decirse que la primera es un tipo de organiza-
ción abierta y flexible, mientras los segundos representan su opuesto. Esto
se traduce en una serie de consideraciones operativas:
- La organización de la Red Latinoamericana de Derecho y Sociedad re-
querirá una convocatoria amplia y democrática dirigida a todos los in-
vestigadores y docentes interesados en los estudios sobre derecho y
sociedad en América Latina, sin ningún tipo de distinciones, tampoco
aquellas basadas en sus orientaciones epistemológicas, teóricas o

metodológicas. Todas las corrientes de pensamiento, también personas
pertenecientes a distintas instituciones, disciplinas y ocupaciones, de-
ben tener acceso. De modo esencial, el proceso de organización debe
asegurar la participación de académicos de todos los países de América
Latina, aunque así mismo de latinoamericanos que laboran fuera del
continente, como también podría admitirse la asociación de investiga-
dores de nacionalidades no latinoamericanas, en el último caso siem-
pre y cuando se trate de académicos con domicilio permanente en la
región8.
- La Red deberá constituirse en una asociación con fines académicos,
conformada por personas comprometidas con los valores democráticos
que la inspiren, empeñada en el desarrollo de un objeto condensado, a
grandes rasgos, en las tareas de divulgación, intercambio, estudio y
debate de los trabajos referidos a las relaciones entre derecho y socie-
dad, como igualmente de investigación y análisis de nuestra realidad y
sus problemas teóricos. Uno de los objetivos primordiales en el proceso
de organización de la Red ha de orientarse a romper el aislamiento que
afecta a muchos de los sujetos que protagonizan el trabajo sobre dere-
cho y sociedad en el continente, en consecuencia, a establecer canales
de interacción continuos y fluidos. Con un censo de los investigadores e
inventario de la producción intelectual, que deben traducirse en la pre-
paración de bases de datos y, tal vez, de un centro de documentación,
podrá definirse la conformación de comités a cargo de impulsar áreas
temáticas concretas y delimitadas. La combinación de tales comités, a
su vez, debe incluir una visión global sobre los asuntos de la relación
derecho/sociedad. La realización de foros y congresos latinoamerica-
nos, la apertura de las publicaciones nacionales a los trabajos de inves-
tigadores de otros países del continente, en un futuro la edición de una
revista latinoamericana y de obras colectivas, la búsqueda de financia-
ción para actividades comunes y la realización de pesquisas colectivas
son algunas de las oportunidades que se avizoran.
En la actualidad, los proyectos de conformación de una red colombiana
y de otra latinoamericana han ingresado en la agenda del Instituto Latino-
americano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), que con el apoyo de
un Comité Interinstitucional sobre Justicia y Sociedad, conformado por
académicos colombianos vinculados a distintas universidades, pero que
8 Los procesos de construcción de una identidad y de organización de los estudios sobre derecho
y sociedad han de ser autónomos; por ende, deben ser adelantados por académicos cuya
nacionalidad corresponda a cualquiera de los países que integran América Latina, lo que por
definición no comprende a colegas de otras regiones, aun cuando dediquen sus esfuerzos al
estudio de nuestra problemática o en forma transitoria participen en actividades académicas en
alguna nación del continente.
pertenece a ILSA, avanzan dentro del propósito de organizar sendos en-

cuentros para un futuro cercano, que no sólo permitan dar pasos sólidos en
el debate teórico sobre los estudios de derecho/sociedad, sino en la
germinación de un trabajo permanente y dinámico que, por tanto, pueda
incidir en el marco de las transformaciones sociales.
La propuesta anterior, dirigida a la comunidad del continente, someti-
da a su escrutinio y abierta a la contribución de los pares académicos,
puede constituirse en un embrión para resolver el rompecabezas de los
estudios sobre derecho y sociedad en América Latina. La idea es que las
piezas se encuentran dispersas, pero están ahí, sólo es necesario proveer
un espacio adecuado para armarlas.
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3

MAURICIO GARCÍA VILLEGAS

MAURICIO GARCÍA VILLEGAS

COLECCIÓN EN CLAVE DE SUR

Revisión de textos: Emma Ariza

Bogotá, Colombia, abril de 2003

EL SENTIDO DEL DEBATE

vertiginosamente durante la última década. Sin embargo, si bien hay mu-

y sociedad en América Latina. En primer lugar, los artículos buscan supe-

Jorge Sánchez (México), Patricia Scarponetti (Argentina), Tibisay Serrada

ORGANIZACIÓN DEL LIBRO

de diálogo, basado en la discusión de problemas comunes –antes que en

Derecho y sociedad en América Latina:

L os estudios interdisciplinarios críticos sobre el derecho en América La-

* Universidad Nacional de Colombia; Universidad de Wisconsin-Madison.

mulación de explicaciones que den cuenta de la especificidad de las prácti-

La interdisciplinariedad en el análisis del derecho hace alusión al

mente y hacemos uso de elementos de diversas disciplinas –teoría social,

tura y unos mecanismos de reproducción propios (Bourdieu y Wacquant

12 Hablamos de “campos jurídicos latinoamericanos” porque, a pesar de la creciente integración

remos con detenimiento. En este punto, sin embargo, es necesario hacer

13 Sobre el pensamiento y los programas de derecho y desarrollo en América Latina, véase

y la ineficacia. En esta perspectiva, entonces, los campos jurídicos latinoa-

estructurales de los campos sociales de América Latina. Los campos socia-

en detalle más adelante, el hecho de que los países latinoamericanos ha-

certeras contra el parroquialismo y eurocentrismo del derecho comparado

LOS ORÍGENES DECIMONÓNICOS DE LOS CAMPOS

gías y las instituciones revolucionarias no se hizo de manera directa, ni

16 El ordenamiento jurídico indiano tenía grandes dificultades para permear y determinar la

coherente y eficaz, y en beneficio de un derecho indiano caracterizado por

17 Para Góngora (1951), la institución de la encomienda ilustra de forma paradigmática lo flexible

vadora no sólo dio lugar a la justificación pura y simple del autoritarismo

las mayorías indígenas frente al autoritarismo español había creado una

de la emancipación, a un pequeño grupo de criollos blancos e intelectuales

bre”, “ley” y “ciudadanía” fueron utilizados por los artífices de la Inde-

tos de legitimación política y, por otro, su carácter racional y universalista

intereses y la visión del mundo de una pequeña élite gobernante ligada al

del siglo XVIII (Tau Anzoátegui 1992,116).

las prácticas clientelistas y de padrinazgo sirvieron de colchón contra el

DERECHO Y SOCIEDAD EN LA AMÉRICA LATINA ACTUAL

factores que ha dificultado la consolidación de la unidad nacional y el funcionamiento efectivo

los campos jurídicos de la región en la actualidad, a pesar de algunas trans-

Debilidad política, ineficacia y autoritarismo jurídico

39 En Europa, según Santos (1998b,154), la industrialización precedió al régimen político parla-

el espacio de la producción ha estado marcado por una alta heterogeneidad

para evitar el recurso a medidas autoritarias. Los sistemas políticos difícil-

40 El uso simbólico se contrapone al uso instrumental. Mientras el primero se orienta hacia la

mentación instrumental de dichas políticas. En estos contextos críticos, la

organismos de financiación internacional (Dakolias 1996) y por algunos

élites. La especificidad latinoamericana consiste en la abundancia de este

Mahuad a comienzos de 2000 y a la puesta en peligro del gobierno del

en la práctica una misma norma es aplicada de manera distinta a diferen-

América Latina es pues una región de una gran riqueza en materia de

ron incluidos en la Constitución de 1999 y han abierto el espacio para la

organizadas de acuerdo con códigos de conducta informales altamente de-

leyes nacionales, a través de relaciones tensas de complementariedad y

Dimensión institucional (pluralismo jurídico interno)

coalición de actores estatales y no gubernamentales del ámbito internacional se comprometará

civilizadas y zonas salvajes. Esta diferenciación se acentúa en el contexto

dica híbrida, el Estado democrático faculta a sus agentes para actuar de

conocimiento sociojurídico, es también un elemento importante de la ta-

valecen, en la percepción y la conducta de los individuos, sobre la dimen-

práctica institucional destinada de manera prioritaria a fines de legitima-