EL EMPLAZAMIENTO FILIATORIO COINCIDENTE CON LA REALIDAD FAMILIAR

TÍTULO: DINÁMICA: REFLEXIONES SOBRE IDENTIDAD FAMILIAR. FILIACIÓN

(ASPECTOS BIOLÓGICO Y SOCIAL). GUARDAS DE HECHO
AUTOR/ES: Ignacio, Graciela C.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: 45
MES: Febrero
AÑO: 2017

GRACIELA C. IGNACIO(*)

EL EMPLAZAMIENTO FILIATORIO COINCIDENTE CON LA

REALIDAD FAMILIAR DINÁMICA: REFLEXIONES SOBRE
IDENTIDAD FAMILIAR. FILIACIÓN (ASPECTOS BIOLÓGICO Y
SOCIAL). GUARDAS DE HECHO

I - INTRODUCCIÓN
Cuando pienso en el derecho a la identidad en materia de filiación, lo asocio inmediata e instintivamente
con el llamado principio de verdad biológica, pero a poco de analizarlo considerando su tratamiento legal,
advierto que no es un principio absoluto que confiere un derecho a tener una filiación jurídica que coincida con
el aporte genético o identidad estática e inmodificable, en algunos casos será un derecho a conocer la identidad
genética lo que consagraría también un derecho a la información a suministrarse por parte de los otros, todos
los otros, y a veces será un derecho a la búsqueda del origen genético. Estoy persuadida que también puede
ser un derecho a no conocer.(1)
También pienso en la identidad dinámica familiar que se forja en lo social desde el nacimiento, que se va
adquiriendo en ese ser con otros, los primeros otros que nos han criado y formado dentro de la familia.
Entonces, y también necesariamente, tengo que abordar conceptos de identidad familiar y de filiación.
La identidad familiar es aquello que nos hace ser nosotros mismos dentro de una familia determinada, con
su doble componente: el estático e inalterable como en el caso los genes, y el componente dinámico y variable
como es lo social, que en lo particular comprende las pautas y valores que nos han transmitido aquellos que
nos cuidaron y criaron en nuestra niñez, lo cual en algunos casos coincidirá con la identidad filiatoria formal (si
quienes nos criaron fueron nuestros padres jurídicos) y en otros casos no(2). Convengamos que en general son
los progenitores los referentes y modelo de vida para sus hijos.(3)
La propuesta del presente artículo es construir una serie de reflexiones a partir de la regulación legal de la
filiación en los aspectos biológico y dinámico de la identidad, y fundamentalmente reflexionar sobre los vínculos
socioafectivos que pueden crearse con las guardas de hecho y su posible reconocimiento judicial.

II - LA IMPORTANCIA DE LA FAMILIA

La familia es un agrupamiento social primario que satisface necesidades o fines comunes a sus miembros,
y que condiciona al hombre desde el nacimiento en sus hábitos y en sus pautas sociales por la mera
interacción(4). Por su importancia para la persona humana, la familia ha merecido la protección legal
constitucional y supranacional.(5)
Cada miembro ocupa una determinada posición (status) dentro del grupo, lo que implica conductas
determinadas. Esa posición, en términos jurídicos, se denomina estado de familia, el cual es un atributo de la
personalidad, del que surge un haz de derechos y obligaciones correspondientes a ese estado.
La filiación emplaza a la persona en una familia determinada es parte del derecho a la identidad familiar
[con derecho a llevar el nombre de la familia (apellido)(6) y al respeto por sus relaciones familiares] protegido
por el derecho interno y por el derecho supranacional incorporado a nuestra Constitución Nacional. El vínculo
jurídico que une a una persona con sus progenitores es fuente de responsabilidad parental en la infancia con la
finalidad de protección, desarrollo y formación del niño(7), y la importante misión de cuidar y educar al hijo para
convertirlo en un adulto feliz y autosuficiente, y es fuente también de parentesco siendo el eslabón que lo une
con los parientes de ambos padres. La responsabilidad parental confiere, entre otros, el derecho-deber de
convivir con el hijo [art. 646, inc. a), CCyCo.], y específicamente el cuidado personal se refiere a las facultades
en la vida cotidiana del hijo, que puede ser asumido por ambos padres aunque no convivan bajo la modalidad
compartida alternada o indistinta (arts. 648 a 657, CCyCo.). Si el progenitor tiene un nuevo cónyuge o
conviviente podrá contar con la colaboración de este, en la crianza y educación, denominado progenitor afín,
rescatado por el nuevo derecho como una figura importante en la vida del niño (arts. 672 a 676, CCyCo.).
La guarda es “el derecho de mantener al hijo cerca de sí, determinando su residencia y ... el contacto
inmediato del hijo con el padre es presupuesto esencial para que este pueda cumplir con su deber de educarlo
y a través de esa educación lograr el desarrollo integral de la personalidad del menor”.(8)
Considerando que la persona humana es un ser viviente que necesita el mayor tiempo de maduración
desde que nace, ello trae como consecuencia que tiene un mayor tiempo de indefensión y de dependencia de
los demás para subsistir y desarrollarse. Durante ese largo tiempo de maduración “está en el mundo”, y la
convivencia con otras personas condiciona sus potencialidades biológicas, psicológicas y sociales, y se va
formando su “ser social” (9). A su vez, “las lecciones emocionales que aprendemos de niños en casa, y en la
escuela dan forma a los circuitos emocionales haciéndonos más expertos -o ineptos- sobre la base de la
inteligencia emocional ... la infancia y la adolescencia son ventanas críticas de oportunidad para fijar hábitos
esenciales que gobernarán nuestra vida”.(10)
La Convención de los Derechos del Niño considera que cada niño en particular tiene derecho que se
preserve su identidad y, fundamentalmente, tiene derecho a una familia y a ser criado y cuidado por ella,
donde sea feliz y respetado; tiene derecho a ser cuidado por sus padres en la medida de lo posible, pero se
protegen los vínculos familiares de conformidad con la ley y no otros, por ello protege a cada niño en particular
velando por lo que es mejor para él en cada circunstancia (interés superior), y le da la posibilidad de tener una
familia que lo contenga de esta manera, sea la de origen o sea otra (Preámbulo, 7, 8 y 20, CDN).
El principio fundamental de la Declaración de los Derechos del Niño de Ginebra de 1924 y 1959 es el
número 6 que expresa: “El niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. Todo niño tiene derecho a una familia”.
En la Declaración que fuera adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
41/1985 del 3/12/1986, antes referenciada, en su artículo 13 dice: “El objetivo fundamental de la adopción
consiste en que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres tenga una familia permanente”. Al
respecto también se refiere la Declaración adoptada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas en su resolución 41/1985 del 3/12/1986, ut supra mencionada, que en su artículo 5 dice: “En
todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses
del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado,
deben ser la consideración fundamental”. Artículo 9: “Los encargados de la atención del niño deberán
reconocer la necesidad del niño adoptivo o del niño colocado en un hogar de guarda de conocer sus
antecedentes a menos que ello sea contrario a los intereses del niño”.(11)
En todos los casos debe considerarse primordialmente el interés superior del niño (art. 3, CDN)(12),
principio rector en todas las cuestiones que conciernen a los niños, habiéndose definido en su extensión como
lo que mejor conviene para su protección y desarrollo integral, y se ha apartado de toda abstracción, porque se
pondera con relación a un menor dado, en una circunstancia histórica determinada analizado en concreto, de
manera que en todos los casos se deberán analizar las circunstancias particulares que presenta cada caso (13),
“el mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad,
residencia y circunstancias”(14), y en caso de conflicto de intereses, debe prevalecer el interés del niño.(15)

III - LA FILIACIÓN
Nuestra legislación recepta tres tipos de filiación, según sus fuentes. La filiación por naturaleza está
sustentada en la relación sexual fértil -unión del óvulo con el espermatozoide que sigue al coito-, la madre es
la mujer que da a luz (art. 565, CCyCo.), y el padre(16) es quien aportó su semen fecundante en la vera cópula,
sin embargo como no existe un hecho exteriorizante -como lo es el parto- el padre será el cónyuge de la
madre según los plazos de presunción de duración de embarazo y concepción (art. 20, 566 a 569, CCyCo.) o
en su caso el tercero reconociente (arts. 570 a 575, CCyCo.), admitiéndose prueba en contrario en acciones de
filiación, sin límite de tiempo para el hijo(17) (arts. 566 a 569, CCyCo.).
La filiación por TRHA (arts. 560 a 564, CCyCo.) está sustentada en la voluntad procreacional de los
sometidos a estas técnicas médicas, sin vínculos jurídicos con un eventual tercero donante de gametos -salvo
en materia de impedimentos matrimoniales-. Si la madre está casada se presume la filiación respecto del
cónyuge varón o la cónyuge mujer de la madre.
Finalmente, la filiación adoptiva constituida por sentencia judicial rescata la voluntad humana de cumplir
con las funciones de progenitores, reconocida por el derecho como fuente del vínculo de filiación, previo control
judicial de idoneidad y ejercicio de función paterna, cuando el niño carece de un medio familiar continente(18).
La sentencia de adopción podrá mantener los vínculos filiatorios jurídicos de origen (adopción simple), o
extinguirlos (adopción plena -salvo en materia de impedimentos matrimoniales-) o mantener algunos vínculos
jurídicos de origen y/o extinguir otros según el interés del menor en el caso concreto (facultades judiciales).
Como se verá, en la primera (filiación por naturaleza) existe el presupuesto biológico, con concordancia
entre lo genético y lo jurídico sin intervención de la voluntad, más que en todo caso para mantener la relación
sexual(19) con o sin intención de procrear. En la segunda (filiación por TRHA), puede no existir ese presupuesto
biológico por el hecho de la donación de gametos de terceros, la voluntad procreacional es soberana. Y en la
última (filiación por adopción), existe discordancia entre lo biológico y lo jurídico, y la voluntad de ser padres
es expresada tanto en la inscripción en el RUAGA (genérica), como en la aceptación de la guarda preadoptiva
en el proceso respectivo(20), que tiene la finalidad de “evaluar si la familia pretensa adoptante que se
selecciona, efectivamente, genera empatía y lazo afectivo con el niño”(21) y se mantiene esa voluntad de ser
padres en todo el proceso de adopción(22). No se ha legislado la gestación por sustitución o maternidad
subrogada, aunque ha sido receptada por la jurisprudencia(23), en cuyo caso la madre nutriente (quien llevó
adelante el embarazo) no es la madre jurídica.
Como ya se ha dicho, la filiación es fuente de responsabilidad parental de los progenitores en la infancia,
los progenitores van formando el ser social de su hijo desde el nacimiento, lo cuidan y lo educan, en un
interactuar permanente que aporta a su identidad dinámica, van formando al niño en sus creencias y en sus
conductas, con las creencias familiares y con las conductas familiares, mediante el ejercicio del deber por el
que se les da una posición de autoridad (art. 646, CPCC).
El cuidado y la educación que del niño se hace forma parte de su identidad dinámica (el niño percibe o
considera a esas personas como sus padres), con protección constitucional y supranacional, porque junto con
la identidad estática componen el derecho a la identidad familiar, la identidad dinámica es “una construcción
que se hace en el día a día de la persona y que es esencialmente mutable y dinámica”.(24)
A veces coincidirán todos los aspectos biológico y social, o algunos y a veces ninguno. Puede suceder que
los progenitores efectivamente “adopten” al ser a quien le aportaron sus genes, y/o llevaron en su seno hasta
el nacimiento, estableciendo el vínculo socioafectivo y ejerciendo la función necesaria para el desarrollo del
sujeto, como puede ser que no lo hagan. Algunos solo aportarán su material genético como donantes para una
fertilización asistida, o sus nutrientes en un embarazo por maternidad subrogada, o puede suceder que luego
de una procreación basada en la relación sexual (o aun en la voluntad procreacional en TRHA) ejerzan la
función paterna otras personas, tales los adoptantes, o antes como guardadores preadoptivos, e inclusive
puede ser que ejerzan la función de facto simples terceros.
Cuando se le dan al niño los cuidados parentales, con o sin antecedente biológico, se está incorporando al
niño al núcleo familiar, y este va adquiriendo su identidad dinámica familiar a partir de la interacción familiar.
La posesión de estado filial, por ejemplo, es una situación fáctica en la que una persona es tratada como hijo
por otra persona en lo privado y en lo público, independientemente de que esa situación se corresponda con
una realidad legal o biológica. En nuestro derecho, la posesión de estado equivale a reconocimiento del hijo en
la filiación por naturaleza, pero sola función de padre no emplaza en el estado de hijo si es desvirtuado por la
prueba de la ausencia del nexo genético en acción de filiación (art. 584, CCyCo.).
Sin embargo, este concepto de lo fáctico ha tenido recepción legislativa cuando se impone como requisito
para la adopción de mayores de edad [art. 597, Ap. b), CCyCo.].
De todas maneras, se ha sostenido que “existen cláusulas superiores vigentes en el ordenamiento
argentino que a nuestro juicio deben prevalecer con el objeto de que preceptos aislados no arrasen con
identidades filiatorias conformadas a lo largo del tiempo”(25), tal la que se manifiesta con la posesión de estado.

IV - LA VERDAD BIOLÓGICA Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD

Calificada doctrina nacional ha sostenido el principio de que el derecho a la identidad significa la

coincidencia del vínculo biológico con el vínculo jurídico filiatorio, ya que sería lo que mejor respeta el interés
superior del niño conforme la Convención de los Derechos del Niño.
Así como nuestra propia historia nos determina como sujetos, nuestra historia como país también nos
determina, puesto que este principio toma fuerza, lo que es comprensible, con motivo de los hechos ocurridos
en el último gobierno de facto y la incansable y dolorosa búsqueda de los hijos nacidos de personas en
cautiverio por parte de sus familiares biológicos. Debemos recordar la llamada “cláusula argentina” con la que
se pretendió mantener a ultranza el principio de la verdad biológica por sobre cualquier otro en la redacción de
la cláusula sobre la identidad de la citada Convención de los Derechos del Niño (CDN).(26)
Sin embargo, la Convención no impone un principio absoluto de sostener filiaciones concordantes con la
identidad biológica, ya que en su artículo 8 los Estados parte asumen el compromiso de “respetar el derecho
del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” y el artículo 7 dispone el derecho del niño “en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
Es por ello que entiendo que el derecho a la identidad es mucho más amplio que la sola identidad biológica
estática derivada de los genes, receptada por nuestra legislación en la filiación por naturaleza, de otra manera
no tendría ninguna cabida la filiación adoptiva. Destacamos que la CDN no contiene ninguna disposición que
privilegie la familia biológica por sobre la adoptiva en protección de los derechos del niño; y que el artículo 8 de
la CDN impone el respeto a las relaciones familiares de conformidad con la ley, lo que significa que no extiende
ese respeto por aquellas relaciones familiares que son discordantes con la finalidad de la ley (27), tal el caso de
niños privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio (art. 20,
CDN).
Sí creo que el derecho a la “verdad biológica” impone el deber de respetar el derecho del hijo a conocer
sus orígenes, y a ser informado en la medida de lo posible. Sin embargo, la recepción legislativa de este último
concepto, se advierte una clara diferencia entre la filiación por TRHA y la filiación adoptiva (comparar arts. 564
y art. 596, CCyCo.), claro que se ha dicho que la situación es diferente, y lo comprendo, porque el hijo
adoptado, tiene una historia o historias desde su nacimiento antes de su historia a partir de la adopción,
mientras que el nacido por TRHA solo podría tener eventualmente otra historia anterior a su nacimiento (de
existir terceros donantes de gametos y también de aceptarse que puede existir la maternidad subrogada). Pero
si de vínculo biológico se trata, puede ser que las dos filiaciones sean iguales, en cuanto a que en los dos casos
podría existir una discordancia entre lo genético y lo jurídico, y creo que en este aspecto no deberían existir
diferencias de acceso a la información, entre los adoptados y los nacidos por TRHA (28), y en ambos casos los
progenitores tendrían el mismo deber de informar.(29)
En torno al vínculo de origen, en las previsiones de la normativa de adopción se advierte la preocupación
del legislador por mantener al niño en su familia de origen, la cual si es la biológica, como sucede en general,
mantendrá la coincidencia entre la identidad filiatoria estática (genética) y dinámica (social).
Se observa que dentro de los principios generales de la adopción, se ha consagrado expresamente el
“agotamiento de la permanencia del niño en la familia de origen o ampliada” [art. 595, Ap. c), CCyCo.], lo que
resulta comprensible, pues no se ha de separar al niño de una familia continente, para darlo en adopción a
terceros; ni se ha de justificar la adopción en los casos de familias carenciadas económicamente o de otra
manera, ya que el Estado podría dar un apoyo inmediato y suficiente como para que el niño resulte contenido
sin dilaciones.(30)
Se mantiene este principio de permanencia en el vínculo de origen, al reforzarse las precauciones para
evitar separar al niño de una familia que lo contenga antes de concederse la adopción, agregando a la
normativa civil dos procesos más (art. 607, CCyCo.), además del de guarda preadoptiva y adopción, que ya
contenía cuestiones tales como las previas medidas de abrigo a cargo de la autoridad administrativa para que
el niño permanezca en su familia de origen(31) y el proceso judicial de declaración de adoptabilidad, lo que en
general ya era evaluado por el juzgador antes de la entrega en guarda a terceros, aun cuando no estuviera
regulado formalmente. Si bien se imponen plazos breves, igualmente esto ha generado las críticas de la
doctrina(32), por considerar que podría demorarse el innegable derecho del niño a tener una familia funcional y
generar daños a su proyecto de vida, a lo que adhiero. Por ello me permito apelar a la sensibilidad judicial para
evitar la prolongación innecesaria de los trámites judiciales(33) que priven injustificadamente al niño del derecho
a tener una familia, lo que necesariamente, a mi juicio, está vinculado a una construcción beneficiosa de su
identidad dinámica familiar futura.

V - LA IDENTIDAD DINÁMICA Y LA ADOPCIÓN

El principio que sustenta la identidad familiar en la adopción es el derecho del niño a tener una familia
continente de la que carece, por lo tanto este interés superior habilita que la identidad genética se separe de la
identidad familiar para dar paso a una identidad social familiar diferente; la relación sexual, la fertilidad y la
genética están separadas de la responsabilidad parental, la cual se confiere por sentencia judicial, a aquellos
que son idóneos y quieren ser padres.
Si se ejerce cabalmente la función paterna con antecedente biológico o sin él, se está eligiendo al niño
como hijo, y se hace justicia a la raíz etimológica del vocablo filiación (“amor”). En la adopción se tiene en
cuenta el beneficio para el niño del ejercicio de la función paterna y se transforma en vinculo jurídico filiatorio.
Como se verá, en la adopción no existe coincidencia entre la identidad biológica y la identidad dinámica
familiar, la primera no es un absoluto cuando se confronta con otros aspectos de la identidad existencial de la
persona conservándose el marco familiar que contenga al niño y facilite su crecimiento.(34)
Con la adopción, además de un nuevo emplazamiento filial, el niño va construyendo su nueva identidad
dinámica a partir de los cuidados de los adoptantes (antes guardadores) en una familia continente que no
tenía. Esos nuevos vínculos socioafectivos del niño son reconocidos por el derecho como valiosos para este
niño, y con la sentencia de adopción se transforman en vínculos jurídicos filiatorios, lo que conlleva un nuevo
emplazamiento, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental por los adoptantes, y a tal efecto se
contempla la realidad de cada niño en particular.
“El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico
determinado por aquella. De acuerdo con ello, la ‘verdad biológica’ no es un valor absoluto cuando se la
relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos
creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho
como tutela del interés superior del niño”.(35)
En la adopción simple, los adoptantes son titulares y ejercen la responsabilidad parental respecto del niño
adoptado [art. 627, Ap. a) último párr.]; y con mayor razón esto sucede en la adopción plena. En la adopción
de integración ejercerán la responsabilidad parental el adoptante y su cónyuge o conviviente (progenitor de
origen del niño).
En efecto, la clásica distinción entre adopción simple y plena (art. 620, CCyCo.), se sigue manteniendo en
la nueva legislación, lo que se compadece con la realidad existencial actual de cada niño; en la primera
(adopción simple) con el mantenimiento de vínculos familiares de origen y creación de vínculos jurídicos
parentales adoptivos, y en la segunda (adopción plena) con la creación de nuevos vínculos familiares adoptivos
y extinción de los de origen.(36)
Sin embargo, la reforma va más allá, facilitando al juzgador la adecuación de la realidad dinámica del niño
a sus particulares circunstancias, manteniendo algunos vínculos familiares de origen y/o creando otros vínculos
adoptivos según el interés cada niño adoptado, a fin de no encasillarse en fórmulas prefijadas (art. 621,
CCyCo.). Y más aún, podrá modificarse la sentencia de adopción simple a adopción plena (art. 622, CCyCo.), lo
que ya había puesto en práctica la jurisprudencia(37), porque “puede ocurrir que al momento de dictar sentencia
haya alguna razón para mantener el vínculo con la familia de origen y que tiempo más tarde, este haya
perdido su razón de ser”(38). Es más, en atención a la identidad dinámica se ha sostenido que puede darse el
caso a la inversa, y convertirse una adopción plena que ha perdido su razón de ser, a una adopción simple por
mantener el adoptado relaciones familiares con su familia de origen(39), se entiende que la irrevocabilidad de la
adopción plena debería ceder en interés superior del adoptado y en protección de su identidad dinámica.
Asimismo, se regula con mayor precisión la adopción de integración, adopción del hijo del cónyuge o
conviviente, manteniéndose el vínculo con este último y su rama (art. 630, CCyCo.), fijándose reglas para
adaptar la realidad dinámica del niño mediante la creación de vínculos familiares que se concilien con esa
realidad. Se mantiene la adopción simple de la normativa anterior cuando el niño tiene doble vínculo de origen,
y se agrega la posibilidad de una adopción plena cuando tiene un solo vínculo de origen, creándose vínculos
familiares con el adoptante y toda su rama familiar (art. 631, CCyCo.). También considero que nada impediría
que el juez mantenga algunos vínculos familiares de origen y/o cree otros vínculos adoptivos según el interés
del niño en el caso concreto [art. 621, CCyCo., art. 595, Ap. a), CCyCo.], siendo indiferente a estos efectos
que tenga doble vínculo de origen si es más conveniente en el caso particular.
A esto se le agrega que dentro de las disposiciones generales del nuevo código, sin importar el tipo de
adopción, se impone que todos los hijos del adoptante (biológicos y adoptivos) son hermanos entre sí,
respetando la realidad socioafectiva del niño al transformar el vínculo de facto en vínculo jurídico fraterno (art.
598, último párr., CCyCo.).
Aunque se respete la realidad socioafectiva del niño adoptado, elevando a la categoría de jurídicos estos
nuevos vínculos sociales, en todos los casos tiene derecho a conocer sus orígenes (art. 596, CCyCo.).
Resulta necesario destacar que previo a la adopción se entrega en guarda al niño a los pretensos
adoptantes mediante la guarda con fines de adopción por un plazo de seis meses (art. 614, CCyCo.), la cual
perdurará hasta que se dicte la sentencia de adopción. Como consecuencia de la sentencia de adopción, la
guarda preadoptiva se transformará en la guarda como derecho-deber de los progenitores adoptantes dentro
de los principios de la responsabilidad parental, con efecto retroactivo a la sentencia de guarda con fines de
adopción (art. 618), es decir se transforman esos vínculos socioafectivos nacidos con anterioridad en vínculos
jurídicos filiatorios.
Esta guarda preadoptiva judicial tiene por finalidad la protección del niño, que se cumplan las funciones de
padres y que establezca una relación paterno-filial que pueda dar lugar a la adopción(40), la cual consolidará
jurídicamente los lazos de hecho establecidos. De esta manera, el niño transita un proceso de identificación
emocional con los guardadores e introyecta un mundo protector de afecto y seguridad que lo contiene. (41)
Existen dos excepciones previstas en las que no resulta necesaria la previa entrega en guarda, una está
consagrada en la adopción de integración [art. 632, Ap. e), CCyCo.], ya que la relación socioafectiva entre el
niño y el pretenso adoptante se está dando en los hechos, a partir del proyecto de vida en común entre el
pretenso adoptante y el progenitor de origen del niño -cónyuge o conviviente-. La legislación adoptiva refuerza
el reconocimiento de las familias ensambladas que introduce la nueva legislación en el concepto de progenitor
afín (arts. 672 a 676, CCyCo.), el pretenso adoptante encuadra en esa figura creada, por la cual se realza la
natural cooperación en el cuidado y crianza del niño que se lleva a cabo junto al progenitor de origen, y se
impone como deber. Con la adopción de integración, esos vínculos socioafectivos se transforman en vínculos
jurídicos, reconociendo la realidad socioafectiva del niño y respetando su identidad dinámica familiar.
La segunda excepción se encuentra en la adopción de mayores de edad (art. 597, segundo párr., CCyCo.)
fundada en dos posibles situaciones en las que se puede encontrar la persona a adoptar. Una de ellas es la
adopción integrativa del hijo mayor del cónyuge o conviviente. La otra es la posesión de estado ejercida
durante la niñez (trato de hijo privado y público), lo que implica que se ha ejercido una guarda de hecho de un
niño que ya ha llegado a la mayoría de edad, y por la cual han nacido “lazos afectivos consolidados y por los
cuales se brindó los cuidados necesarios para el desarrollo”(42). Esos vínculos socioafectivos se transforman en
vínculos jurídicos, reconociendo esa realidad nacida cuando niño y respetando la identidad dinámica familiar de
la persona ya adulta.
En los todos los casos, sea guarda preadoptiva judicial o adopción de mayores de edad, se respeta la
identidad dinámica del que se pretende adoptar quien ya mantiene un lazo socioafectivo paterno-filial con el
pretenso adoptante antes del pedido de adopción.

VI - EL VÍNCULO SOCIOAFECTIVO Y LAS GUARDAS DE HECHO

En la nueva legislación se mantiene el principio de que la guarda con fines de adopción debe ser conferida
judicialmente, por lo que queda fuera todo tipo de guarda, cualquiera sea, que no sea la judicial expresamente
conferida a dichos fines, lo que demuestra la necesidad del control judicial en todos los casos en que se
pretenda la adopción de un niño (arts. 611 a 614, CCyCo.).
Se contemplan como hemos visto solamente dos excepciones expresas, en la adopción de integración y en
la adopción de mayores de edad, ya comentadas anteriormente.
No reciben el mismo tratamiento otro tipo de guardas de hecho, tales como las entregas directas en
guarda por acto administrativo o escritura pública, o entregas directas en guarda por los progenitores del niño
o sus familiares, que pudieron haber generado verdaderos lazos socioafectivos paterno-filiales para el niño, las
cuales se prohíben expresamente.
 Las guardas de hecho siempre han sustentado posiciones encontradas en la doctrina, fundamentalmente
en torno a la ilegitimidad o legitimidad de las entregas directas efectuadas por los progenitores o familiares del
niño.(43)
La incorporación legislativa de la prohibición expresa de las entregas directas por los progenitores o
familiares del niño (art. 611, CCyCo.) resulta obvia en cuanto a que la guarda preadoptiva solo puede ser
conferida por sentencia judicial; por eso también se comprende que se haya dispuesto que no pueda ser
considerada a los fines de la adopción, cualquier guarda precedente (de hecho, judicial o delegada), porque
solamente deberá tenerse en cuenta a los fines de la adopción la guarda preadoptiva judicial. Refuerza esta
posición el hecho de que no se incluyen en el enunciado las guardas de hecho generadas a partir del cuidado
espontáneo de terceros que recogieron a niños abandonados, ya que no se han iniciado a partir de la entrega
en guarda de ningún tipo. Igualmente se entiende que en todos los casos deberán someterse al control judicial.
También resulta comprensible que se habilite al juez a separar al niño del pretenso guardador, y aunque
no lo diga, entiendo que será si ello le causa perjuicio.
Se excluye de esta facultad el hecho de que el guardador sea pariente de los progenitores. Pareciera que,
si existe un vínculo de parentesco entre los pretensos guardadores y los progenitores del niño, el juez no
estaría habilitado a separar al niño de los primeros, tal vez porque dentro de los parientes se preservarían los
vínculos familiares de origen. Podría sostenerse que los progenitores estarían habilitados para elegir a los
guardadores con fines de adopción, sujeto a control judicial, dentro de sus vínculos de parentesco; quedando
excluidos como guardadores preadoptivos los parientes a quienes se les prohíbe adoptar (ascendientes y
hermanos o medio hermanos del niño)(44). Podíamos sostener también que se legitima la elección voluntaria y
lícita del progenitor dentro de sus vínculos familiares(45), y este sería el fundamento de la excepción que
pretende establecer la norma, tal vez suponiéndose que se pudo evaluar la idoneidad y la conveniencia para el
hijo debido a la cercanía con el guardador y/o presuponiéndose que si existen vínculos familiares no es posible
que se encubra el tráfico, o se ha pensado también, que esa misma cercanía entre padres y guardadores,
facilitaría el derecho del adoptado a conocer sobre su historia filiatoria de origen (art. 596, CCyCo.).
Sin embargo, entiendo que -como quiera que fuese, y aun existiendo ese vínculo de parentesco- el
contralor judicial se impone igualmente en beneficio del menor, procediendo el cambio de guarda si los
elegidos no fueran idóneos.
Se ha sostenido de lege lata que corresponde ampliar esta excepción a favor de los parientes cuando
existan situaciones excepcionales de socioafectividad, pero referida a los adultos y no al niño: “Se debe
entender de manera sistémica de conformidad con los artículos 1 y 2 del CCyCo., que la excepción a la
prohibición de la guarda de hecho no se circunscribe a los parientes, sino a aquellas situaciones excepcionales
de socioafectividad en el que la relación entre la familia de origen y la guardadora (los adultos) es cierta,
previa y genuina”.(46)
Una primera lectura del artículo 611 del CCyCo. podría hacernos suponer que las guardas de hecho están
descalificadas ab initio, sin embargo no debe entenderse como un absoluto, sin atender el interés del niño
conforme sus circunstancias específicas receptado como principio en el artículo 595, Apartado a) del CCyCo.,
ya contenido en el artículo 3 de la CDN.
Puede entenderse el temor del legislador del “niño puesto” situación que ha pretendido evitar el trámite
judicial impuesto precisamente para la protección del niño, los esfuerzos por el mantenimiento de su contacto
familiar de origen, la evaluación del aspirante previa a su inscripción en el registro respectivo y la selección por
parte del juez de una persona idónea para adoptar al niño.(47)
Existen posturas que consideran se presume que el procedimiento regulado para la adopción es lo que
mejor protege el interés del niño y que el juez no puede apartarse de este (48). Sin embargo si todo este
procedimiento está planteado con una “finalidad” que no puede soslayarse(49), la protección del interés superior
del niño. Entiendo que debe considerarse cada caso en particular, en este sentido se ha pronunciado el
Tribunal Superior de la Provincia de Misiones en su fallo del 3/11/2015.(50)
Si por atenerse al puro procedimiento se pierde el mejor interés del niño en concreto, se está
anteponiendo la forma sobre el fondo, “se torna exigible conjugar los principios enunciados en la ley con los
elementos fácticos del caso, para que la decisión jurisdiccional resulte jurídicamente valiosa (Fallos:302: 1281,
1611) cuidando especialmente que la inteligencia que se les asigne a las normas, no pueda llevar a la pérdida
de un derecho, o que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su
sanción (Fallos: 303: 578; 308: 1978)”.(51)
El juzgador debe contemplar el interés superior del niño conforme sus circunstancias sometidas a
juzgamiento, y este un principio rector constitucional y supranacional que no se puede soslayar, la mirada debe
estar puesta en el niño y en su mejor interés. Por lo tanto, si hace a su mejor interés en el caso concreto,
deberían preservarse sus vínculos familiares de facto, que en todo caso la misma la norma que reglamentó la
ley 26061 impuso respetar(52). En efecto, con motivo de la ley 26061, se ha receptado un concepto amplio de
familia que trasciende el parentesco e incluye también a “otros miembros de la comunidad que representen
para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en
su desarrollo, asistencia y protección”. Este concepto, que implica preservar vínculos afectivos, se encuentra
consagrado en la nueva legislación, el artículo 646, Apartado e) del CCyCo. y también en el artículo 555 del
CCyCo. sobre derecho de comunicación (considero que queda comprendido en el tercero con interés legítimo,
aquel con quien el niño tiene un vínculo afectivo).
En la materia de adopción este concepto está consagrado expresamente en el artículo 607 del CCyCo. que
regula la declaración de adoptabilidad, al referirse a los “referentes afectivos” del niño, quienes podrían ser
padrinos, vecinos o amigos de los padres(53), sin que pueda circunscribirse taxativamente ab initio a estas solas
personas. Por lo cual, si estos asumieran la tutela o guarda, considerando las circunstancias de este niño y su
mejor interés, esta actitud asumida por tales personas impediría decretar el estado de adoptabilidad del niño.
Sin embargo, también entiendo con los mismos fundamentos que, si pretendieran su guarda con fines de
adopción, este hecho permitiría decretar la adoptabilidad de este niño, y conferirles la guarda con fines de
adopción, siempre considerando las circunstancias del niño y su mejor interés en el caso concreto.
Considero que lo primero que debe contemplar el juzgador antes de separar al niño de los guardadores es
el interés concreto del niño, y no la forma de entrega. Es decir, debe verificar si el niño no ha sido tratado
como una mercancía, si ha generado una relación paterno-filial con personas que le han dado efectivamente
los cuidados de padres, la idoneidad de estos últimos (estén o no previamente registrados como aspirantes (54))
y, en caso de entrega directa, verificar que haya sido voluntaria e informada.
No quiero decir con esto que convalido un grave desapego por la ley de parte de los pretensos
guardadores, sino que pretendo que no se convierta la separación del niño del pretenso guardador en una
suerte de sanción al niño por la forma de entrega operada entre los adultos, sin atender al contexto en general
y al interés del niño en particular que pudo haber ya “conformado una ‘vida familiar’ de hecho”(55). En todo
caso, y eventualmente, la guarda de hecho que debería excluirse es la que pueda dar lugar a la nulidad
absoluta de la adopción, tal es la que tenga un delito penal como antecedente del cual hubiera sido víctima el
niño y/o sus padres [art. 634, inc. c), CCyCo.].
Como podrá observarse, yo no “convalido” la guarda de hecho, ni pretendo que se “confirme”
judicialmente “la entrega directa”, como tampoco lo ha hecho la jurisprudencia imperante sobre la materia. Lo
que se ha reconocido en los antecedentes jurisprudenciales es el vínculo familiar de hecho que un niño, en
particular, ha conformado durante la guarda de hecho y que resulta beneficioso para él conforme sus
circunstancias(56). Y en todo caso, el niño resulta ajeno a los factores que contribuyeron a la prolongación en los
hechos de la guarda de hecho por la razón que fuera(57), y solamente ha vivido y convivido en un ambiente
familiar que lo ha favorablemente contenido en todas sus necesidades, y muchas veces el único ambiente
familiar conocido para él. Coincido en que “una cosa es que el tiempo pase y otra es dejar pasar el tiempo”(58),
pero en ambos casos es el niño quien ha tenido “sus” vivencias familiares sea en el tiempo que pasó o en el
que se ha dejado pasar, e insisto: es en el niño en quien debe ponerse la mirada.
Sostiene calificada doctrina en la materia que “la integración familiar y afectiva del menor, consolidada
durante el período de la guarda de hecho, difícilmente podrá ser revertida, salvo que el juez advirtiese que el
mantenimiento del vínculo con los guardadores no consulta el interés del menor, lo cual, ciertamente, ha de
ser excepcional”.(59)
Teniendo en cuenta el respeto por el derecho a la identidad contenido como principio rector expresado en
el artículo 545, Apartado b), del CCyCo. y garantizado por la CDN y pactos internacionales con nivel
constitucional, resulta necesario destacar que la identidad no es solamente biológica, sino también social, de
manera que la prolongación en los hechos de la guarda de hecho, pudo haber dado al niño una identidad social
que no podría ignorarse y que el juzgador no podría soslayar, considerando la integración familiar y afectiva
del niño durante el período de guarda de hecho(60). Así se ha expresado que “el criterio socioafectivo se torna
hoy, al lado de los jurídicos y los biológicos, un nuevo criterio para establecer el vínculo parental”.(61)
En materia de guarda ha regido siempre el principio de no innovar, manteniendo el statu quo en favor de
la estabilidad y el equilibrio afectivo del niño, evitando una interrupción abrupta de una relación armónica, o
perjudicando su frágil estructura psicofísica, o su desarrollo psíquico y la construcción de sus vínculos futuros
de encontrarse en etapas tempranas de su vida(62). Si el juzgador decide un cambio de guarda, su decisión
debe estar debidamente fundada de por qué en el caso concreto se atiende mejor al interés del niño con el
cambio dispuesto, y evaluar las repercusiones psíquicas y morales que verosímilmente ha de causarle un
alejamiento inexplicable de personas a quienes considera como sus padres. Se ha dicho que “el hijo aprende a
ser hijo y a saber quién es a partir de la permanencia de las figuras parentales”.(63)
En este sentido ha expresado la Suprema Corte de Buenos Aires en un fallo del 21/10/2015(64): “si en el
caso se acreditó que las necesidades materiales, espirituales y emocionales de la niña que fue entregada al
nacer a un matrimonio se encuentran satisfechas, no es posible poner en duda la idoneidad de quienes
ejercieron la guarda de hecho, máxime cuando aquellos se encuentran inscriptos en el Registro central de
aspirantes a guardas con fines adoptivos, y es un deber de los tribunales ser sumamente cautos a la hora de
modificar situaciones de hecho vinculadas con las personas menores de edad (del voto del Dr. Pettigiani)”.
Finalmente, quiero resaltar que la posesión de estado de hijo en la minoridad (sin que se observen
distinciones legales sobre forma de entrega en guarda o cuidado espontáneo del niño abandonado) es un
hecho legítimo para acreditarse en la adopción del mayor de edad (art. 597, segunda parte, CCyCo.).
Precisamente, consagrando el antecedente jurisprudencial(65), se ha dicho que esta norma permite suplir la
omisión del adulto guardador(66), que no ha procurado oportunamente la adopción del niño, y este ha llegado a
la adultez sin el emplazamiento filiatorio que le corresponde según su realidad social.
Podría decirse que en la mayor edad ya no hay un interés superior del niño que proteger, sino solamente
intereses adultos, pero, como ya lo expresé en otra oportunidad (67), siento que el disfavor con que pueda ser
mirada una guarda de hecho en la menor edad podría desalentar la adopción del niño y contrariamente podría
fomentar que las adopciones se lleven a cabo en la mayor edad, privando al niño de la protección del vínculo
jurídico filiatorio coincidente con su realidad dinámica familiar, precisamente cuando más lo necesita.
El adulto debe prestar su conformidad con su adopción siendo mayor, en el caso de adopción de menores
debe prestarla el niño que tenga 10 años de edad, y con menos de esa edad tiene derecho a ser oído o ser
“escuchado”(68) [art. 595, Ap. f), CCyCo.]. Se ha concluido que “en los supuestos de los artículos 611, 643 y
657 es relevante para la resolución del conflicto (guarda para adopción, ejercicio de la delegación de la
responsabilidad parental y guarda judicial), la voluntad de los niños con edad y grado de madurez
suficiente”(69), y entiendo que también resulta imprescindible en los casos de guardas de hecho. Y si no pueden
expresar su voluntad, por su corta edad, resulta necesario que el juez interprete, según sus circunstancias,
cuál sería la voluntad del niño que no puede expresarla si se han constituido lazos familiares idóneos y
continentes de hecho.

VII - CONCLUSIÓN
Entiendo que la vida familiar no necesariamente está basada en el vínculo biológico o en el legal, ni en el
matrimonio o en la convivencia, ya que “podría resultar de otros factores que demostrasen la existencia de una
relación suficientemente constante que implicase la creación de vínculos familiares de facto”(70). Este concepto
de vínculos familiares de facto se ha consagrado, como vimos, en la adopción de mayores de edad [art. 597,
inc. b), CCyCo.], a los fines de crear en vínculo jurídico filiatorio coincidente con el vínculo socioafectivo, en
reconocimiento por su identidad familiar dinámica.
Si se protege el derecho a la identidad del adulto inmerso en estas circunstancias, cuando se comprueba
que se han consolidado lazos familiares de hecho, con mayor razón debe protegerse el derecho a la identidad
dinámica del niño inmerso en tales circunstancias, no puede sostenerse que cuando cumple 18 años tiene el
derecho y hasta un día antes no lo tiene. Tendría que pensarse que el derecho a la identidad del niño y del
adulto es el mismo en las mismas circunstancias, porque lo que se respeta es el vínculo socioafectivo
consolidado que ha nacido por la contención familiar que los guardadores le han dado, y que ha conformado su
identidad familiar social dinámica.
Mi reflexión final me lleva a pensar que si el niño ya es hijo en los hechos, y esto es beneficioso para él
según sus circunstancias, tiene derecho a ser “hijo” también en lo jurídico y a gozar plenamente de un
emplazamiento familiar que transforme ese trato socioafectivo familiar en vínculo jurídico, con todos los
derechos que el estado de familia filial confiere.(71)

Notas:
(*) Profesora adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA) y profesora asociada titular de Derecho de Familia y
Sucesiones (UADE). Profesora adjunta de Derecho Civil V -Familia y Sucesiones- (IUPFA). Autora de numerosos
trabajos y artículos publicados en diversas revistas dedicadas al derecho
(1) “Muller” - CSJN - 13/11/1990
(2) Concepto de “identidad filiatoria” de Zannoni, Eduardo. Ver Zannoni, Eduardo A: “¿Nuevo paradigma en el derecho
de familia?” - LL - 29/5/1998. “El concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no
es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria”, lo que le permite afirmar
“que el concepto de identidad filiatoria de alguien no es necesariamente correlato del dato puramente biológico
determinado por la procreación”
(3) Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo A: “Manual de derecho de familia” - Ed. Astrea - 2016 - pág. 372
(4) Agulla, Juan Carlos: “La promesa de la sociología” - Ed. Belgrano - 1985 - pág. 191
(5) Art. 33 (derechos no enumerados) y art. 14 bis (protección integral de la familia) CN; art. 11, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre; art. 16, inc. 3), Declaración Universal de Derechos Humanos (la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado). Punto 3, Acta de Chapultepec (la familia como célula social se proclama institución fundamental y se
recomienda que el Estado dicte medidas para asegurar su estabilidad moral, su mejoramiento económico y su
bienestar social); art. 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible); art.
23, Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (1. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia) y art. 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos -
Pacto de San José de Costa Rica (1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia), con jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22) de la CN
(6) “El nombre de las personas es, en cuanto a su naturaleza jurídica, un atributo de la personalidad y a la vez una
institución de policía civil o, en otros términos, un derecho deber de identidad, ya que tiende a proteger tanto
derechos individuales como los de la sociedad” - CNCiv. - Sala G - 9/2/2001, citado por Grosman, Cecilia: “Derecho a
la identidad. Conflictos sobre el nombre de los hijos” - 24/6/2009 - Seminario AbeledoPerrot “Temas de actualidad en
derecho de familia”
(7) Al respecto Louis Josserand expresó: “El padre de familia cometerá abuso de derecho si pone su potestad al
servicio de sus intereses propios y no al de los intereses cuya guarda le corresponde, desvía entonces esa potestad de
su destino, se sale del espíritu de la institución, comete un acto ilícito, que es susceptible de comprometer su
responsabilidad”. Citado por Arauz Castex, Manuel: “Derecho civil. Parte general” - Ed. Cooperativa de Derecho y
Ciencias Sociales - Bs. As - 1974 - T. I - pág. 102 - citas 1 y 2
(8) María Gallo Pinedo cita a Néstor Cafferata (Tutor: Solari, Néstor): “La realidad de las guardas preadoptivas en el
derecho argentino”. Disponible en: ub.edu.ar
(9) Agulla, Juan Carlos: “La promesa de la sociología” - Ed. Belgrano - 1985 - pág. 191
(10) Goleman, Daniel: “La inteligencia emocional. Por qué es más importante que el cociente intelectual” - Ed. Vergara
- Bs. As. - 1995 - pág. 18
(11) “R., D. A., C. S., G. L. y P. E. s/situación de adoptabilidad” - Juzg. N° 1 Corrientes - Sentencia N° 1922/4/2016,
Expte. N° 6588/1
(12) Reiterado en la L. 26061, y en el art. 4 de la 13298 de la Prov. de Bs. As., se expresa con mayor claridad,
considerándolo como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos para lograr el desenvolvimiento de
sus potencialidades y el despliegue integral y armónico de su personalidad
(13) “G. H. J. y D. de G. M. E. s/guarda preadoptiva” - CSJN - 19/2/2008; “A. C. c/D. C. M. A - DGN 17/4/2007; A. M.
A. A. y A. M. C. s/ protección especial” - CSJN - 31/8/2010
(14) “M. M. s/guarda” - CSJN - 27/5/2015
(15) “G. M. B. s/guarda” - CSJN - 4/11/2014
(16) Una de las consecuencias de la aceptación legal de la homoparentalidad fue la utilización de la palabra
“progenitores”, en lugar de “padres”, y desaparece la palabra “padre”, la cual se menciona tímidamente en la filiación
por naturaleza extramatrimonial, y en la L. 26994 haciendo referencia al varón que prestó el consentimiento
informado en las TRHA para los nacidos antes de la vigencia de la ley
(17) Resulta destacable una sentencia del TEDH (2006) contra Suiza en que se concedió el derecho a conocer su
origen a una persona de 60 años. Y el progreso de la demanda de daños por el intercambio de bebés realizado por
error en un sanatorio hacía 41 años. “G. G. E. y otros c/Sanatorio Azul SA s/daños y perjuicios” - CApel Civ. y Com.
Azul - Sala I - 28/4/2016
(18) En nuestro derecho se recepta también la adopción de mayores de edad (art. 597, CCyCo.)
(19) “F. A. L. s/medida autosatisfactiva” - 13/3/2016. Se precisó: “el aborto no es punible cuando el embarazo
proviene de una relación sexual no consentida sin importar la capacidad de la mujer y que no se requiere autorización
judicial ni denuncia policial previa para acceder al aborto en estos casos”. Asociación por los Derechos Civiles. “Aborto
no punible en Argentina. Estado de situación. Marzo de 2015”
(20) Si los guardadores desisten de la guarda debe ordenarse su cese inmediatamente en atención al interés del
menor. Ver fallo “A., F. A., A., E. J., A., O. E. s/art. 10, L. 10067” - SC Bs. As. - 6/4/2016
(21) Herrera, Marisa: “El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil” - nuevocodigocivil.com
(22) Si la voluntad no se mantiene no es posible dictar la sentencia de adopción, y debe ordenarse el inmediato cese
de la guarda en interés del menor, ver al respecto la frustración de la adopción en el fallo “L. M. A. y otro s/adopción”
- CCiv. y Com. San Martín - 29/9/2015. Ignacio, Graciela C.: “La frustración de una adopción, ¿justificar lo
injustificable? Comentario al fallo ‘L. M. A. y otro s/adopción’ - Acciones vinculadas” - RDF - LL I - 2016 - págs. 64-72
(23) “H. M. y otro/a s/medidas precautorias (art. 232, CPCC)” - Juz. Familia N° 7 Lomas de Zamora - 30/12/15; “O. A.
V., G. A. C. y F. J. J. por medida autosatisfactiva” - 1º Juz. Fam. 1º Circ. Mendoza - 29/7/2015; “C., F. A. y otro con
R. S., M. L. s/impugnación de maternidad” - JNCiv. Nº 102 - 18/5/2015
(24) Cano, María E.: “El artículo 622 del Código Civil y Comercial desde el derecho a la identidad dinámica” - RDF - Ed.
AbeledoPerrot - Nº 76 - setiembre/2016 - pág. 31
(25) “Las disposiciones referidas son el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a preservar la
identidad y que, obviamente, no la podemos considerar solo referida a la genética o de origen sino que también
incluye a la identidad dinámica; precisamente aquella que se perfila con la posesión de estado ... art. 33 de la
Constitución de la Nación Argentina y su art. 14 bis, que ordena la ‘protección integral de la familia’ ... Declaración
Universal de los Derechos Humanos [art. 16, inc. 1)] y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos [art. 17,
inc. 2)]”. Mizrahi, Mauricio: “La posesión de estado constituye una causa para otorgar la filiación jurídica” en
Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia - Coord. por
Carlos Lasarte Álvarez, Araceli Donado Vara, María Fernanda Moretón Sanz, Fátima Yáñez Vivero - 2004
(26) Di Lella, Pedro: “La filiación y la autonomía de la voluntad (A propósito de la ley 26618)” - RDF - LL - N° 50 -
pág. 137
(27) Belluscio, Augusto: “Desconocimiento del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la paternidad” - LL -
Comentario al fallo “M., C. A. c/M., C. y otro” - CNCiv. - Sala J - 3/5/2005
(28) De querer conocer sus orígenes, recordamos el voto en disidencia de Santiago Petracchi en el fallo “Muller” del
13/11/1990: “conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo
biológico, lo trasciende ... El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a esos
interrogantes vitales ... Conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del
psiquismo...”, citado por Krasnow, Adriana: “El derecho de acceso a la verdad biológica no tiene límite en el tiempo” -
LL - 2007. Se advierte la preocupación por el tema en las Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de Bahía Blanca - octubre/2015 “En el art. 564, inc. b) del CCyCo. se deben entender las ‘razones debidamente
fundadas’ de manera amplia y flexible. Mayoría” y “En el art. 564, inc. b) del CCyCo. se entiende que la sola
invocación del derecho a la identidad es considerada una razón debidamente fundada. Minoría”
(29) Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca - octubre/2015 referidas a los
nacidos por TRHA. “Es deber de los progenitores informar al hijo con edad y grado de madurez suficiente su origen
procreacional. Unanimidad”
(30) Lo que deberá gestionarse e implementarse inmediatamente a través de los organismos administrativos de
protección especial, que forman parte importante en el proceso hacia una adopción.
(31) Ya contenidas en la L. 26061 y en su par provincial L. 13634
(32) Medina, Graciela: “Esta cuadriplicidad procedimental, difícilmente contribuya a dar celeridad al instituto de la
adopción, máxime cuando también se da participación a multiplicidad de partes, con intensa participación del órgano
administrativo y en todos estos juicios se dictan sentencias que pueden ser apeladas”. Medina, Graciela: “Las diez
grandes reformas al derecho de familia” - RDF - LL - junio/2012 - ág. 11 RDF LL
(33) “Fornerón L. A. J. e hija vs. Argentina” - CIDH - 27/12/2012. “Los procedimientos administrativos y judiciales que
conciernen a la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos
judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera
infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”
(34) SC Bs. As. - 29/9/98 - LL - 1999-C, 238, con nota de Augusto Diez Ojeda. “S. C. s/adopción” - CSJN,
02/08/2005; “A. F. s/protección de persona” - CSJN - 13/3/2007
(35) “G. H. J. y D. de G. M. E. s/guarda preadoptiva” - CSJN - 19/2/2008. En igual sentido, sentencia del 13/3/2007,
en autos “A. F. s/protección de persona” - CSJN - 13/3/2007, voto del Dr. Juan C. Maqueda
(36) Los vínculos de origen subsisten a los efectos de los impedimentos matrimoniales, y a fin de reclamar alimentos o
derechos hereditarios a favor del adoptado (arts. 620 y 624, CCyCo.)
(37) “M. A y otro s/adopción” - CNCiv. - Sala K - 15/5/2014. Ignacio, Graciela C.: “El problema encorsetado en los
papeles” - RDF - LL - diciembre/2014
(38) Herrera, Marisa: “El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil” - nuevocodigocivil.com
(39) Cano, María E.: “El artículo 622 del Código Civil y Comercial desde el derecho a la identidad dinámica” - RDF - Ed.
AbeledoPerrot - Nº 76 - setiembre/2016 - pág. 31
(40) Recuerdo que la Dra. Nora Lloveras expresó que el niño “adopta” a los adoptantes y estos “adoptan” al niño
(41) Gelman, Beatriz: “El hijo posible” en: Giberti, Eva et. al.: “Adoptar hoy” - Ed. Paidós - págs. 21 y ss.
(42) Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián: “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” -
Ed. Infojus - T. II - pág. 369
(43) Ver fallo CApel. CC La Matanza - Sala I. Ver mi comentario “Derecho de la madre biológica de elegir los
guardadores. Medida de Abrigo - Restitución de la menor” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - LL -
octubre/2011 - pág. 141. Haciendo una apretada síntesis: a) a favor de la legitimidad, se ha entendido en un extremo
que la elección por parte del Estado es supletoria, sobre todo cuando la elección por parte del progenitor biológico es
espontánea y lícita, pero debiendo ser sometida al debido contralor judicial; la elección estatal procede en su defecto o
cuando los elegidos no son idóneos, y corresponde únicamente al juez, o sea situado en la esfera del Poder Judicial, y
en consonancia con las circunstancias del caso concreto, por ello podrá seleccionar de la lista de aspirantes al que
considere más idóneo, con independencia del lugar que ocupe en la misma, y también podrá apartarse de la nómina
administrativa si así lo aconseja el interés del menor y b) sosteniendo la ilegitimidad se ha considerado irregular la
elección del progenitor biológico, entendiendo que el nuevo sistema previsto para el otorgamiento de la guarda
preadoptiva requiere evaluar la situación del niño y su permanencia en la familia biológica, en todo caso familia
ampliada, y además la selección judicial del guardador de la lista de postulantes del Registro Único de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos; más aún, como se ha considerado la normativa de protección especial para los derechos
del niño, una cuestión de orden público, todo ello no puede dejarse de lado ni por los particulares ni por el juzgador
(44) Art. 601, incs. b) y c), CCyCo.
(45) Es posible también, en la misma línea de pensamiento, que tal elección de los padres dentro de sus vínculos
familiares, pueda efectuarse al tiempo de comunicar al juez su decisión de dar al niño en adopción contemplada en el
art. 607, Ap. b), CCyCo., permitiendo a su vez la declaración judicial de adoptabilidad y la convalidación judicial de la
entrega directa del niño con 45 días de nacido
(46) Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca - octubre/2015
(47) “Si se instrumentaliza al niño para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el registro se invierten
los valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro y no el de la criatura”. “G., J.
s/guarda” - SC Bs. As. - 27/9/2000, juez Pettigiani; Carátula “A., S. s/art. 10, L. 10067”
(48) Lavalle, Marina: “Entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes. Prohibición legal versus convalidación
judicial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - diciembre/2015 - pág. 18
(49) Art. 1, CCyCo.
(50) “D. S. A. S. Y. s/disposición de menor” - TSJ Misiones - 3/11/2015. El Tribunal Superior revocó la providencia que
rechazó la solicitud de guarda preadoptiva. “Las particularidades del presente caso donde nos encontramos ante una
situación de hecho donde el menor fue entregado voluntariamente por su madre biológica a sus guardadores apenas
haber nacido, y con los cuales desarrolló toda su corta vida hasta la fecha, ameritan una respuesta judicial que va más
allá de toda normativa procesal y de fondo que deba cumplirse, debiendo primar al respecto las normas del sentido
común y la sana crítica en pos de dar real sentido al principio constitucional del interés superior del niño”
(51) “M. A y otro s/adopción” - CNCiv. - Sala K - 15/5/2014. Ignacio, Graciela C.: “El problema encorsetado en los
papeles” - RDF - LL - diciembre/2014
(52) Art. 7, DL 415/2006, que aprueba la reglamentación de la L. 26061
(53) Raffo, Pablo: “Los procesos de guarda y adopción en el Código Civil y Comercial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - Nº
73 - marzo/2016
(54) Cano, María E.: “El artículo 622 del Código Civil y Comercial desde el derecho a la identidad dinámica” - RDF - Ed.
AbeledoPerrot - Nº 76 - setiembre/2016 - pág. 31
(55) “Una certera y bien definida conformación socioafectiva”. Ver: Fernández, Silvia E. y Di Nunzio, María E.: “En el
interés superior ¿del niño? nuevamente sobre el orden público en materia de adopción y el valor de la entrega directa”
- RDF - Ed. AbeledoPerrot - junio/2015 - pág. 104
(56) “Si bien el solo transcurso del tiempo no consolida derechos en materia de derechos humanos, ello es así en
cuanto la situación actual del menor dado en guarda sea inconveniente porque no se garantizan sus derechos
fundamentales, pues de lo contrario y cuando el tiempo ha consolidado fuertes lazos paterno-materno-filiales y el
entorno garantiza el pleno disfrute y satisfacción en las condiciones de su desarrollo, se torna irrazonable obviar la
cuestión temporal”. “G., L. G. y A., I. H. s/guarda y tenencia con fines de adopción plena - casación civil” - TSJ
Santiago del Estero - Sala Civ. y Com. - 27/3/2014
(57) Aun en el caso “Fornerón L. A. J. e hija vs. Argentina” - CIDH - 27/12/12, en que la demora en el trámite del
proceso de guarda judicial incidió en la decisión de confirmar la guarda, lo que se tuvo realmente en cuenta es la
consolidación de los vínculos socioafectivos de la niña por el transcurso del tiempo
(58) Graham, Marisa: “El caso Fornerón: Reproche ético. Reproche jurídico” - ERREPAR - 2011 - “Los desafíos del
derecho de familia del siglo XXI. Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky”
(59) Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo A: “Manual de derecho de familia” - ed. actualizada - Ed. Astrea - 2016 -
pág. 363
(60) “Debe prevalecer la integración familiar y afectiva del niño consolidada durante el período de guarda de hecho,
salvo que el juez advirtiese que el mantenimiento de los vínculos con los guardadores no consulta su interés superior”,
del fallo “M. M. s/guarda” - CNCiv - Sala M, citado en Lavalle, Marina: “Entrega directa en guarda de niños, niñas y
adolescentes. Prohibición legal versus convalidación judicial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - diciembre/2015 - pág. 18.
“La niña se encuentra perfectamente adaptada a su nueva familia, teniendo en consideración su mayor bienestar,
priorizándose la tutela de sus derechos a una educación, salud, cobertura social, identidad de formarse y de convivir
en el núcleo de la familia adoptiva, por lo que el desarraigo de la misma le resultaría perjudicial”. “M., S. A. y otra
s/guarda judicial con fines de adopción - Casación civil” - TSJ Santiago del Estero - 5/3/2014
(61) Raffo, Pablo: “Los procesos de guarda y adopción en el Código Civil y Comercial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - Nº
73 - marzo/2016, con su cita a Pérez Gallardo, Leonardo: “Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión
ab intestato, ¿una ecuación lineal?” - RDF - 51-261 y 262
(62) Evitando convertirlo en “itinerante”. “N. N. o A., G. M. s/abrigo” - CApel. CC. La Matanza - Sala I - 30/6/2011.
Ver Ignacio, Graciela C.: “Derecho de la madre biológica de elegir los guardadores. Medida de Abrigo - Restitución de
la menor” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - LL - octubre/2011 - pág. 141
(63) SCBA - 13/4/1993, Ac. 47.380; Ac. 60.435, 17/6/1997
(64) “P., R. A. s/inscripción de nacimiento fuera de término” - SC Bs. As. - 21/10/2015
(La SC Bs. As. confirmó una medida cautelar excepcional y provisoria para que la niña sigua al cuidado de los
guardadores de hecho hasta que se esclarezca su identidad)
(65) CSJN - 16/10/1986, Fallos 308-1978
(66) Medina, Graciela: “Adopción de mayores de edad”. Ver: gracielamedina.com
(67) Ignacio, Graciela C.: “Tratamiento de las guardas de hecho por la ley de procedimiento en materia de adopción
en la Provincia de Buenos Aires (sancionada el 11/7/2013)” - RDF - LL - agosto/2013
(68) Según el contenido del derecho a ser oído, siempre expresado por la Dra. Cecilia Grosman
(69) Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca - octubre/2015. “P. J.; O. M.; O.
M. y O. y s/declaración de estado de abandono y guarda para futura adopción" - CApel. CC Gualeguaychú (Entre Ríos)
- 7/6/2016 (Mantenimiento de guarda preadoptiva para una de las menores y revocación para las otras tres que
manifestaron su decisión de vivir con el padre). “C., C. E. s/adopción plena” - Cám. Fam. 1ª Nom. Córdoba -
12/8/2015. “Hacer lugar a ello no importa sino respetar el derecho a la identidad de S. en su aspecto dinámico y
responde a su nueva realidad identificatoria” (el adolescente manifestó su voluntad de que se conceda la adopción
también al guardador separado de hecho de la guardadora)
(70) Corte Europea de Derechos Humanos en la causa “Kroon et autres c/Pays-Bas” - 27/10/1994
(71) “La valoración de la función de cuidado que, sobre los niños y adolescentes, ejercen quienes no son sus
progenitores de origen facilita la construcción democrática de los vínculos filiales y legitima los deberes y derechos de
los adultos en relación con estos últimos”. Loguercio, Belén: “Adopción integrativa o de integración familiar” - Diario
DPI - Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos - Nº 12 - 7/6/2016