LAS PENAS EN EL PERÚ

1. LA TEORÍA DE LA PENA

Resulta frecuente en la doctrina contemporánea identificar como teorías de

la pena, a los intentos que históricamente se han sucedido para justificar la
actividad punitiva del Estado, esto es, para legitimar las consecuencias jurídicas
del delito Como enfatiza FEIJOO SANCHEZ: “Desde que el hombre se dedica a
la reflexiòn filosófica o ética se plantea el sentido y finalidad de las sanciones y
los castigos” (Bernardo Feijóo Sánchez. Las Teorías Clásicas de la Pena, en
Revista peruana de Ciencias Penales Nº 11. 2002, p. 332).
Ahora bien, en la dogmática contemporánea hay acuerdo entre los autores
para sostener que esta línea cognoscitiva desemboca, necesariamente, en un
debate sobre la propia naturaleza y rol social del Derecho Penal. Y en ese
contexto son aún pertinentes las aclaraciones metodológicas formuladas hace
algunas décadas por FERRAJOLI, quien advierte que subsisten, al respecto,
notorias distorsiones como consecuencia de la contraposición de los enfoques
filosóficos y sociológicos al momento de indagar sobre los fines o funciones de
la pena. Según el citado jurista italiano “un vicio metodológico que puede
observarse en muchas de las respuestas a la pregunta ¿por qué castigar?
consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre función o fin, o bien entre
el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asunción de las
explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusión es practicada
antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosóficas de la
justificación, presentándolas como «teorías de la pena».
No es, pues, una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolución del Derecho
Penal los planteamientos, siempre escasos, de «lo que es la pena» de aquellos
frecuentes, antinómicos y reiterativos del «por qué se impone una pena».
Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional esquema
tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesión de tres grandes
concepciones o teorías de la pena y a las que secuencialmente se identifican
teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas o de la unión. Como
manifiesta GARCIA CAVERO: “El criterio de esta distinción radica en que
mientras las primeras ven a la pena como un fin en sí misma, las segundas la
vinculan a necesidades de carácter social” (Percy García Cavero. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p.42)

A. Las teorías absolutas.

En sus distintos orígenes y enfoques, estas teorías se relacionan con una
concepción de justicia retributiva y absoluta. Su desarrollo filosófico se debe al
idealismo alemán y a los planteamientos de KANT (ley penal como imperativa
categórica) y de HEGEL (el delito como negación del Derecho y la pena como
negación de la negación). También contribuyeron a su consolidación los dogmas
y doctrinas eclesiales referentes a la realización de la justicia divina. Al respecto
explica con detalle ROXIN que “la teoría de la retribución no encuentra el sentido
de la pena en la persecución de un fin socialmente útil, sino en que mediante la
imposición de un mal merecidamente se retribuya, equilibra y expía la
culpabilidad del autor por el hecho cometido...Detrás de la teoría de la retribución
se encuentra el viejo principio del talión: ojo por ojo, diente por diente”.
Una proyección ideológica de las teorías absolutas o de la retribución se
encuentra todavía en las constantes referencias que la doctrina formula sobre el
Principio de Culpabilidad como base y como límite de la penalidad y sobre el
Principio de Proporcionalidad como garantía para la determinación legal y
judicial de las penas. En ese sentido opina DEMETRIO CRESPO que “es preciso
matizar que las teorías absolutas tienen el aspecto positivo, en su significación
liberal, de exigir una pena proporcionada a la gravedad del hecho y a la
culpabilidad del autor, lo cual significa en último término una garantía; así como
el de elevar la dignidad humana a valor supremo, prohibiendo la utilización del
hombre en aras de fines instrumentales”