4 Lex Societatis PDF

Programa Modular en
Derecho del Comercio Internacional

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4. Los sujetos intervinientes en el
comercio internacional
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4.1. Ámbito de la lex societatis
PROFESOR: © RAFAEL ARENAS GARCÍA

Programa Modular en Derecho del Comercio Internacional UPV/EHU - UNED
Ámbito de la Lex Societatis © Rafael Arenas García
ÍNDICE
1. LEX SOCIETATIS Y CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD .................................... 3
1.1. Planteamiento..................................................................................... 3
1.2. Sociedad extranjera constituida con la intervención de una Autoridad
española. ................................................................................................. 3
1.3. Sociedad española constituida en el extranjero. ....................................... 5
2. APLICACIÓN DE DERECHOS DISTINTOS A LA LEX SOCIETATIS EN LA

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD................................................................... 7
3. NULIDAD DE LA SOCIEDAD ........................................................................ 8
4. FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LA SOCIEDAD ............................................. 9
4.1. Organización de la sociedad y “Derecho constitucional de la empresa”. ....... 9

4.2. Posición de los socios en la sociedad. ................................................... 10
5. ACTUACIÓN EXTERNA DE LA SOCIEDAD .................................................... 13
5.1 Representación. ................................................................................. 13

5.2 Capacidad de la sociedad..................................................................... 14
6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES .......................................... 15
7. BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 16
http://mici.asmoz.org 2
1. LEX SOCIETATIS Y CONSTITUCIÓN DE LA

SOCIEDAD
1.1. Planteamiento.
La lex societatis, en el Derecho español la ley nacional de la sociedad, regula todo

lo relativo a la constitución de la sociedad (art. 9.11º del C.c.). La solución, aunque
sencilla en su formulación, no deja de plantear dificultades en su aplicación. Para
estudiar los problemas que pueden originarse a partir de ella nos moveremos en
torno a dos ejes: por un lado, la nacionalidad española o extranjera de la sociedad;
por el otro, el momento de aplicación del art. 9.11º C.c.: durante la formación de la
sociedad o en un momento posterior. A partir de estos parámetros los supuestos
más sencillos, a la vez que los más frecuentes, se originarán en relación a las
sociedades españolas. A título de ejemplo, un Notario español otorga escritura de
constitución de una sociedad que, por fijar su domicilio en España, tendrá
nacionalidad española (art. 8 LSC). La Autoridad española verificará el
cumplimiento del Derecho español en el otorgamiento de la escritura, de acuerdo
con la obligación general del Notario de velar por la legalidad de los actos que
autoriza (art. 145 del Reglamento Notarial). La escritura de constitución debe
acceder al Registro Mercantil español (art. 20 LSC), verificando el Registrador que
la constitución se ha ajustado a lo establecido en el Derecho español y
rechazándolo en caso contrario (arts. 18.2 del C. de c. y 6 del RRM). De igual
forma, si se plantea ante los Tribunales la nulidad de la sociedad, el Juez aplicará el
Derecho español para resolver la cuestión.
1.2. Sociedad extranjera constituida con la intervención de una

Autoridad española.
La situación no es tan sencilla cuando una Autoridad española participa en la

constitución de una sociedad extranjera. Tal Autoridad no podrá ser nunca un
Registrador Mercantil, ya que solamente las sociedades domiciliadas en España
acceden al Registro español, sociedades que, si son de nueva constitución, ostentan
la nacionalidad española. La posición del Notario es, sin embargo, diferente, ya que
los fundadores de una sociedad pueden acudir al Notario español con el fin de
constituir una sociedad de acuerdo con un Derecho extranjero o, lo que puede ser
más factible, con la intención de realizar alguna modificación estatutaria, debiendo
definirse en este caso las facultades de control del Notario español. Las
posibilidades son dos: de acuerdo con la primera de ellas, el art. 9.11º C.c.
impediría que la Autoridad española aplicase un Derecho distinto al de la
nacionalidad de la futura sociedad, o de la sociedad ya constituida para el supuesto
de modificación estatutaria, lo que obligaría al Notario a realizar una investigación
prospectiva que le permitiera determinar si aquélla adquiriría la nacionalidad del
Estado cuya ley se solicita sea aplicada. Una vez determinada la aplicación de tal
Derecho, el Notario realizaría una función de fiscalización del cumplimiento de los
requisitos de constitución de la sociedad extranjera de acuerdo con el Derecho
designado, al igual que lo hace en relación a las sociedades españolas. La segunda
de las interpretaciones posibles defendería que el Notario no tendría que realizar tal
control, aplicando simplemente la normativa señalada por las partes, sin
preocuparse de los efectos que surtiera la escritura por él otorgada de acuerdo con
un ordenamiento extranjero.
Esta segunda opción podría encontrar fundamento en la consideración de la

escritura constitutiva de la sociedad como un contrato de sociedad que, como tal
contrato, no tendría nacionalidad, con independencia de que pudiese ser el
fundamento del nacimiento de una persona jurídica -sociedad- de acuerdo con el
ordenamiento jurídico designado por los socios o con otro cualquiera. Esta
delimitación de los ámbitos de la lex contractus y de la lex societatis (la primera
regularía el contrato de sociedad, mientras que la segunda determinaría si a partir
de dicho contrato surge o no una persona jurídica) no parece de recibo. En la
sociedad civil, el ordenamiento jurídico atribuye directamente personalidad jurídica
a la organización que surge de un contrato, resultado que no tiene por qué ser
pretendido por dicho contrato. En tal caso, el Notario que autorice dicho contrato
deberá considerar únicamente la ley contractual. En las personas jurídicas distintas
de la sociedad civil y, particularmente, en las sociedades de capital, el
planteamiento es completamente diferente: el objetivo de los fundadores es,
directamente, constituir una persona jurídica, un sujeto de derechos y obligaciones
distinto de los socios, sujeto que, para surgir de acuerdo con lo establecido por un
determinado ordenamiento jurídico, exige la celebración de un contrato entre los
fundadores. Dicho contrato, sin embargo no es la causa del nacimiento de la
persona jurídica, sino solamente un elemento más, necesario, aunque normalmente
insuficiente, para que tal persona jurídica surja como un nuevo sujeto de derechos.
Al considerar el contrato no como un fin en sí mismo, sino como una pieza más en
la construcción de la sociedad, se hace necesario verificar su adecuación no a la luz
de la lex contractus, sino de la lex societatis.
En vista de lo anterior, parece preferible que el Notario español que participe en la

constitución de una sociedad que no vaya a ostentar la nacionalidad española, o en
cualquier modificación de su estatuto, aplique el art. 9.11º del C.c. y se asegure de
la legalidad de la operación realizada de acuerdo con el Derecho extranjero
correspondiente a la nacionalidad de la sociedad. Ciertamente, aquí nacionalidad no
podrá ser entendida en sentido estricto, pese a la literalidad del art. 9.11º C.c., sino
que, como se ha expuesto en el tema dedicado a la nacionalidad de las sociedades,
debe optarse por una solución conflictualista. De esta forma, el Notario español
debería considerar el Derecho de acuerdo con el cual se constituye la sociedad,
Derecho que coincidirá, con toda probabilidad, con el del domicilio estatutario de la
sociedad. La única excepción a esta aplicación del Derecho extranjero de acuerdo
con el cual se constituye la sociedad serían los supuestos de imposibilidad de
reconocimiento de dicha sociedad en España, es decir, cuando la sociedad
extranjera establezca en España su domicilio estatutario o tenga en nuestro país su
sede real. En el primero de los casos no nos encontraremos propiamente ante un
problema de reconocimiento de una sociedad extranjera, sino de defectuosa
constitución de una sociedad española, ya que las sociedades que pretendan
establecer su domicilio en España deberán ajustarse al Derecho material español. El
segundo supuesto, sociedades con domicilio estatutario en el extranjero, pero cuyo
principal establecimiento o explotación radique en España (art. 9.2 LSC), plantea el
problema de su determinación, ya que puede no resultar indubitado que el
establecimiento o explotación situados en España sean "los principales" de la
sociedad. No obstante, en el momento de constitución de la sociedad será difícil
determinar esta condición negativa del reconocimiento, ya que lo más probable es
que solamente el desenvolvimiento progresivo de la actividad social le lleve, pese a
establecer su sede en el extranjero, a hacer recaer el centro de su actividad en
España.
La obligación del Notario de verificar la legalidad de la constitución según el

Derecho de acuerdo con el cual nace la sociedad podría derivar del art. 9.11º C.c.,
que es la norma aplicable del sistema español para el supuesto de constitución de
personas jurídicas con elemento extranjero. El Notario, en virtud de su función de
control de legalidad, debe aplicar, al igual que los Tribunales, las normas de
conflicto del sistema español (art. 12.6º del C.c.). Ahora bien, la obligatoria
aplicación de la norma de conflicto no implica la misma obligación con relación al
Derecho extranjero designado por ésta. Cuando el Derecho extranjero debe ser
aplicado en el marco de un procedimiento judicial se establecen determinadas
cargas sobre los interesados en cuanto a su prueba (art. 281 de la LEC). Esta
solución, sin embargo, no es operativa en el ámbito de la aplicación extrajudicial
del Derecho extranjero. Así, pese a que la regulación notarial no contiene ningún
precepto general referido a la aplicación del Derecho extranjero por los Notarios, el
art. 168, regla Cuarta R.N. permite que éstos apliquen la normativa extranjera
cuando les sea conocida en relación con la capacidad de los otorgantes extranjeros.
Parece defendible que esta prescripción particular sea generalizada para cubrir la
laguna de regulación existente. Así, el Notario que, en virtud de la obligación que se
deriva de los arts. 9.11º y 12.6º, párrafo 1º C.c., deba verificar la legalidad de la
constitución de una sociedad de acuerdo con un Derecho extranjero, podrá hacerlo
sin necesidad de aportación de los interesados cuando conozca dicho Derecho. El
problema será que este conocimiento del Derecho extranjero es una hipótesis de
difícil realización, pues el Notario es un técnico experto en su propio Derecho, pero
no en el Derecho de otros Estados. El escaso calado que, por lo general, tendrán los
conocimientos de Derecho extranjero del jurista ha sido puesto de manifiesto en
relación con la obligación de aplicación del Derecho extranjero por el Juez, pero es
trasladable al caso de los Notarios. Es de suponer que menudearán los supuestos
en los que el Notario que deba aplicar normativa extranjera desconozca ésta. Ante
este supuesto ¿qué deberá hacer el Notario?
Se ha apuntado que, desde un punto de vista lógico y a partir del art. 12.6º, C.c.,
en los casos en los que no se hubiere probado el Derecho extranjero, no debería
producirse una decisión sobre el fondo. Para la actividad notarial, esta conclusión
implicaría que el Notario no otorgaría el documento solicitado. Esta solución se
enfrenta en la aplicación judicial del Derecho a la dificultad de que el art. 24 CE
impediría que el Juez se abstuviera de pronunciarse sobre el fondo por no existir
prueba del Derecho extranjero. Esta dificultad no se aprecia en el ámbito
extrajudicial, por lo que debemos concluir que si el Notario no conoce el Derecho
extranjero y éste no le es probado suficientemente por aquél a quien interese, no
debe contribuir con su oficio al otorgamiento del documento, esto es, de la escritura
de constitución de sociedad de acuerdo con un Derecho extranjero o de cualquier
modificación posterior a la constitución. Esta interpretación, además, facilitaría la
circulación de los documentos notariales españoles, ya que la Autoridad receptora
del documento puede suponer que la legalidad del documento que se le presenta ya
ha sido controlada, no de acuerdo con el Derecho material del Notario autorizante,
sino a partir del Derecho designado por la norma de conflicto del ordenamiento al
que pertenece el Notario (en nuestro caso, el DIPr. español).
1.3. Sociedad española constituida en el extranjero.
De igual forma que puede acudirse a un Notario español para participar en la

constitución de una sociedad extranjera, es posible acudir a un Notario extranjero
para que se constituya una sociedad española. Así parece recogerse implícitamente
en el art. 8 LSC, que impone la nacionalidad española a las sociedades que tengan
su domicilio en España, con independencia del lugar de su constitución. Esta
posibilidad, sin embargo, debe sujetarse a algunas matizaciones, ya que una
sociedad española no puede constituirse propiamente en el extranjero, dado que el
último acto de dicha constitución es la inscripción en el Registro, Registro que
habremos de entender como Registro español. Mientras no se proceda a dicha

inscripción la constitución no habrá finalizado.
De lo anterior se deriva que una sociedad española no puede constituirse

totalmente en el extranjero, pero sí pueden realizarse fuera de España
determinados actos, entre ellos la escritura fundacional, contando con el auxilio de
una autoridad extranjera. Asimismo, también es posible que se proceda en el
extranjero a la modificación de una sociedad española ya constituida. En estos
casos, será precisa la aplicación de la normativa española, de forma que se
cumplan todos los requisitos exigidos por ésta. No obstante, en cuanto a la forma,
no será necesaria la escritura pública española - que en el extranjero solamente es
posible si se acude al Cónsul español-, pudiendo operarse con una escritura
extranjera que se ajuste, en materia de forma, a lo establecido en el art. 11.1 del
C.c., es decir, a la ley del lugar del otorgamiento, y que resulte equivalente a la
forma exigida por el Derecho español, rector de la sociedad. No obstante, hay que
tener en cuenta que la exigencia de que un Notario participe en el otorgamiento de
la escritura fundacional de una sociedad, así como en cualquier modificación
estatutaria posterior o en determinadas circunstancias societarias previstas
legalmente tiene por objeto que éste realice un control del cumplimiento de la
legalidad, previo al que realizará el Registrador, aunque igualmente necesario para
garantizar la regularidad de lo actuado. Este fin obligará a considerar las garantías
que ofrece el Notario extranjero en el ejercicio de su función, toda vez que no todos
los sistemas notariales establecen que el Notario haya de ser un técnico en Derecho
obligado a asesorar a las partes y a velar por la legalidad del documento en cuya
elaboración participa. Así, para admitir la eficacia del documento constitutivo de la
sociedad realizado en el extranjero será preciso verificar que la Autoridad
extranjera cumple una función equivalente al Notario español. Ahora bien, pese a
que el Notario extranjero ostente una posición similar a la del Notario español en su
propio sistema, no puede presuponérsele un conocimiento del Derecho español
equivalente al que tiene un Notario español. Por ello, las garantías en cuanto a la
corrección en la constitución de la sociedad o la regularidad de las actuaciones
otorgadas en el extranjero no podrán ser las mismas que si éstas se hubiesen
desarrollado ante un Notario español. Ello, sin embargo, no debe llevarnos a negar
la eficacia de tales documentos notariales en nuestro sistema, pues en cualquier
caso, el Registrador Mercantil procederá a un control ulterior cuando se pretenda su
acceso al Registro, rechazando el documento extranjero que no se ajuste a las
exigencias de la legislación española. Esta es la línea que, en el ámbito del Registro
de la Propiedad se desprende de la Sent. de la AP de Tenerife (Sección Cuarta), de
22 de noviembre de 2006, donde se ratifica la Sent. de Instancia que anula la
Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005, que había limitado la posibilidad
de acceso al Registro de la Propiedad español de los documentos notariales
extranjeros. La decisión de la AP de Santa Cruz de Tenerife reconoce la posibilidad
de que tales documentos accedan a nuestros registros públicos. La transposición de
esta doctrina al ámbito Mercantil dota de nuevos argumentos a la admisibilidad de
la participación de un Notario extranjero en la constitución de una sociedad
española.
2. APLICACIÓN DE DERECHOS DISTINTOS A LA LEX

SOCIETATIS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
La aplicación con carácter general de la lex societatis a la constitución de la
sociedad no impide de una forma absoluta la operatividad de otros Derechos. Así,
quedan excluidos del ámbito de la lex societatis los acuerdos previos tendentes a la
constitución de la sociedad; éstos se rigen en nuestro sistema por la norma de
conflicto relativa a obligaciones contractuales, el Reglamento (CE) 593/2008
(“Roma I”). Este Reglamento excluye de su ámbito de aplicación las cuestiones
relativas al Derecho de sociedades; pero esta exclusión no alcanza a los acuerdos
tendentes a la constitución de la sociedad. En lo que se refiere a las aportaciones
no dinerarias de los socios, será preciso considerar junto a la lex societatis la lex rei
sitae. La lex societatis determinará la obligación de realizar la aportación y los
caracteres y plazos de ésta; pero la efectiva adquisición de los bienes por la
sociedad se regirá por la ley de situación del bien, en aplicación del art. 10.1 del
C.c. Esto implicará, la necesidad de verificar la realidad de la aportación (arts. 62 y
ss. LSC) no de acuerdo con el Derecho material determinado por la lex societatis
(normalmente, en los supuestos en los que conozcan autoridades españolas, la ley
española, art. 39 LSA), sino con el Derecho del lugar de situación del bien.
Cuando la sociedad se constituya mediante fundación sucesiva (arts. 41 y ss. LSC)

podemos encontrarnos ante otro supuesto de concurrencia entre la lex societatis y
otros Derechos: si se ofrece la suscripción de acciones en diferentes mercados, será
preciso conjugar la aplicación de la lex societatis con la de la ley del mercado en el
que se produzca la colocación de los títulos. De acuerdo con el art. 10.3 C.c., la ley
que rige la emisión del título es la del país en el que se emita, ahora bien, dicha ley
rige únicamente la emisión, quedando excluidos otros aspectos relacionados con el
título, señaladamente, la creación del mismo. Será la lex societatis la que regule las
características del título que se va a emitir y los derechos que confiere a su
adquirente en el seno de la sociedad. La ley designada por el art. 10.3 C.c.
únicamente regirá las relaciones que se entablen entre suscriptor y emisor durante
el proceso de emisión, así como el papel que juegan las instituciones financieras
que normalmente operan como intermediarios de la operación.
3. NULIDAD DE LA SOCIEDAD
La lex societatis también debe tenerse en cuenta cuando se discute la corrección de
la constitución de la sociedad, bien para solicitar la nulidad de la misma o para
cualquier otra consecuencia. En estos supuestos, se dará una correlación forum-ius
cuando la corrección en la constitución se verifique a título principal. Efectivamente,
es común que se establezca como criterio de competencia exclusiva (art. 22.1 LOPJ
y 23.2 del Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, DO, núm. L 12, de 16 de enero de 2001) el
domicilio de la sociedad, lo que implica que los tribunales españoles sólo podrán
conocer a título principal acerca de estas cuestiones cuando la sociedad en cuestión
se encuentre domiciliada en España y, en consecuencia, se trate de una sociedad
española.
La solución es clara cuando nos encontramos ante una sociedad con domicilio en un
Estado miembro del Reglamento 44/2001. Si, por el contrario, la sociedad tiene su
domicilio en un Estado no miembro, la solución no es tan evidente, ya que en tal
caso resultará de aplicación el Derecho de origen autónomo español, es decir, la
LOPJ, cuyo art. 22.1 establece la competencia exclusiva de los tribunales españoles
"en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas
jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los
acuerdos o decisiones de sus órganos". Expresamente, el precepto no contiene
ningún criterio negativo de competencia para los supuestos en los que el domicilio
de la sociedad se encuentre fuera de España, lo que permite argumentar que,
aunque el art. 22.1 LOPJ no otorgue competencia a los tribunales españoles, ésta
podría derivarse del resto de foros incluidos en el art. 22 de dicho cuerpo legal
La exclusividad de esta competencia no opera, sin embargo, cuando se trata de

cuestiones incidentales, necesarias para la resolución de la principal, pudiendo
aplicarse en este caso Derecho extranjero. En estos supuestos, la aplicación de un
Derecho extranjero plantea el problema de la determinación del ámbito de
discrecionalidad del Juez español. Si la lex societatis exige una sentencia judicial
constitutiva que declare la nulidad, no será posible, a título incidental, decidir
acerca de dicha nulidad. Si no existiese decisión a título principal sobre el extremo
discutido, el órgano jurisdiccional español deberá admitir la validez de la sociedad:
mientras no exista una sentencia constitutiva, la sociedad habrá de entenderse
como válida, y para que se produzca tal decisión judicial será precisa una solicitud
expresa de que se realice dicha declaración. Una petición de este tipo inserta en el
proceso deberá ser entendida como una reconvención, si es planteada por el
demandado, o como una cuestión independiente de la principal, aunque pueda
resultar conexa, y que, por tanto, no puede verse beneficiada por el criterio que
atribuye competencia a los tribunales españoles para decidir sobre la cuestión
principal. Cuestión diferente es que no sea necesaria dicha declaración expresa
para que se entiendan producidos los efectos correspondientes a la incorrección de
la constitución, es decir, cuando la decisión judicial sea puramente declarativa de
una situación ya existente. En este caso, será posible el conocimiento a título
incidental de tal cuestión, aplicando de una forma plena la regulación contenida en
la lex societatis.
4. FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LA SOCIEDAD
4.1. Organización de la sociedad y “Derecho constitucional de

la empresa”.
La lex societatis rige el funcionamiento interno de la sociedad (atribuciones y

régimen de los órganos de la sociedad, obligaciones contables de la misma, etc.),
teniendo en cuenta que la sociedad deberá ajustarse igualmente a las exigencias
del Estado en el que se encuentren sus sucursales, en lo relativo a la publicidad y
contabilidad de las mismas (arts. 339 y 340 R.R.M. Vid. también la Res. de la
D.G.R.N. de 5 de julio de 1994 (Exp. 4/94 sobre depósito de cuentas anuales),
B.I.M.J., 1994, año XLVIII, núm. 1.722, de 15 de octubre, pp. 5.344-5.346). No
resulta claro, sin embargo, el ámbito que corresponde a la lex societatis en la
regulación del Derecho constitucional de la empresa, "Derecho regulador de las
condiciones colectivas de trabajo y de participación de los asalariados en los
órganos de gestión y control de la empresa". El planteamiento de esta cuestión es
deudor del sistema alemán, en el que algunas sociedades incluyen un Órgano de
Control en el que, bajo determinadas circunstancias, tienen participación los
trabajadores (Vid. §§ 95-116 de la Aktiengesetz alemana de 6 de setiembre de
1965). A partir de este punto, es preciso decidir si va a ser la lex societatis la que
regule la participación de los trabajadores en dicho órgano de control o si, por el
contrario y de acuerdo con la territorialidad que caracteriza a las normas de
Derecho laboral, será la ley del lugar en el que desarrolle su actividad el trabajador
la rectora de estas cuestiones. En principio, dado que el Órgano de Vigilancia de la
sociedad (Aufsichtsrat) es un órgano de la sociedad, su composición se regirá por la
lex societatis, lo que implicará la aplicación de la ley alemana incluso en relación
con las sucursales situadas en el extranjero. En la doctrina alemana, la aplicación
de la lex societatis es más discutida cuando se trata de sucursales alemanas de
sociedades extranjeras, habiéndose defendido la consideración de las sucursales
como filiales de Derecho alemán cuando el Derecho rector de la sociedad no
establece ningún órgano de cogestión de la sociedad.
En el Derecho español no existe representación de los trabajadores en la sociedad

como tal, excepción hecha de las Secciones sindicales de empresa (art. 8.1 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical), correspondiéndose la representación con los
centros de trabajo, salvedad hecha del Comité intercentros (art. 63.3 del Estatuto
de los Trabajadores) y del Comité conjunto (63.2 del mismo cuerpo legal). Por ello,
la representación de los trabajadores se regirá por la ley española para los centros
que se hallen en España. Si la sociedad española tiene centros en el extranjero no
existen disposiciones en el Derecho español que tengan vocación de ser aplicadas a
la participación de los trabajadores de dichos centros extranjeros en la gestión de la
sociedad. En el ámbito europeo, sin embargo, hay que tener en cuenta la aplicación
de la Directiva 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de
2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un
procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y
grupos de empresas de dimensión comunitaria, DO, núm.. L 122, de 16 de mayo de
2009, cuyo plazo de transposición concluye el 5 de junio de 2011 8art. 16). De
acuerdo con esta normativa, en las empresas de dimensión comunitaria será
precisa la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de
información y consulta a los trabajadores siempre que tal constitución se haya
solicitado de acuerdo con los mecanismos previstos en la propia Directiva (art. 5).
En cualquier caso, si existieran en España sucursales de una sociedad alemana, no

debería haber inconveniente para que sus trabajadores participaran en los órganos
de gestión de la sociedad, con independencia de que también deberían constituirse
los órganos previstos por la ley española para los centros que se hallen en nuestro
país.
4.2. Posición de los socios en la sociedad.
Quedan incluidos en el ámbito de la lex societatis los derechos y deberes de los

socios (su participación en la Junta General, la forma de ejercer su derecho de
voto, el derecho a obtener información acerca de la sociedad, el derecho a cobrar
dividendos, a adquirir acciones en el curso de una ampliación de capital, etc.). En
general, la aplicación de la lex societatis no plantea ningún problema, aunque no se
excluye totalmente la posibilidad de una cierta tensión entre dicha ley y la ley del
Estado en el que opere la sociedad. Así, en ciertos Estados de Estados Unidos se
establece la obligación para las sociedades que operen en su territorio, aunque
sean extranjeras, de llevar un libro y una lista de socios, pudiendo los socios
consultar dichos libros, es decir, modificando los derechos de información del socio
en relación a lo establecido en la lex societatis.
Mayores problemas pueden plantearse en relación con la adquisición y pérdida de la

condición de socio mediante la transmisión de las acciones o la constitución de
determinados derechos sobre éstas. En este punto, es preciso distinguir entre la
causa de la transmisión o de la constitución y la efectiva realización de éstas. El
negocio que sirve de base a la transmisión se rige por el Derecho que determine la
norma de conflicto reguladora de tal institución. Así, si la transmisión se ha
producido por contrato, será la ley contractual la que determinará su validez y
eficacia, y las obligaciones de las partes. La transmisión misma de la acción o la
constitución de un derecho real sobre ella, en tanto que estatuto real, opera con
independencia del estatuto obligacional, siendo la ley del lugar de situación (10.1º
C.c.) la que determina cuando se entiende producida la modificación
correspondiente. En el caso de las acciones, y pese a que pueden estar
documentadas en títulos que pueden ser localizados, nos encontramos ante "bienes
inmateriales", derechos de participación, que precisan de una "localización jurídica".
Esta podría referirse, sin excesivas dificultades, al Estado de la nacionalidad de la
sociedad o, si se prefiere, a la lex societatis, siendo necesario cumplir los requisitos
que prevea esta última para que pueda entenderse válidamente transmitida la
condición de socio. Esta solución -aplicación a la transmisión de las acciones de la
lex societatis- es coherente con el planteamiento sustancial de la cuestión, ya que
la previsiones acerca de la transmisión de las acciones se insertan en la regulación
general societaria, perdiendo su sentido si son aplicadas fuera de ésta.
En determinados sistemas, se exige una concreta forma al negocio de transmisión

de las acciones. Aunque estos requisitos formales en la transmisión de las acciones
no se encuentran tan íntimamente conectados a la mecánica social como las
cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones parece conveniente
que tales exigencias formales de la lex societatis sean respetadas. En cualquier
caso, el requisito de transmisión formal ha de entenderse cumplido aunque la
autoridad interviniente no se corresponda con el ordenamiento de la lex societatis.
Bastará que se cumpla cualquiera de las formas previstas en el art. 11.1 del C.c..
No creemos que en este caso puedan plantearse los problemas que podían surgir
en relación con la constitución de una sociedad española mediante escritura
autorizada por un Notario extranjero, en razón de la imposibilidad de presumir en
tal autoridad los mismos conocimientos de Derecho español que una autoridad de
nuestro país. En este último supuesto, el Notario opera fundamentalmente como

primer garante (el segundo es el Registrador Mercantil) de que la constitución de la
sociedad se ajusta a lo previsto en el ordenamiento del que depende, lo que
redunda en la garantía no solo de los intereses de los socios, sino también de los
terceros y del tráfico. En el caso de la transmisión, los requisitos formales se
encuentran más orientados a garantizar la realidad de la operación y la veracidad
de la prestación de los consentimientos. Por último, en lo que se refiere a la
transmisión de las acciones, es preciso tener en cuenta que cuando la negociación
de las acciones se realiza en una Bolsa oficial de valores será imprescindible
atender a la normativa de dicha Bolsa.
Merece una mención especial el supuesto de adquisición de acciones propias por la

sociedad, práctica regulada en el sistema español y en otros sistemas de nuestro
entorno partiendo de la limitación de supuestos en los que puede realizarse tal
adquisición y estableciendo un régimen específico para las acciones adquiridas por
la sociedad que las ha emitido (vid. arts. 134 y ss. LSC). La aplicación de la lex
societatis podría plantear problemas en relación con las disposiciones que
establecen la nulidad del negocio de adquisición de acciones propias (art. 140 LSC).
Ya hemos señalado que el negocio que opera como título en la transmisión de las
acciones se rige no por la lex societatis, sino por su propia ley (en la mayoría de los
casos, la ley determinada por la norma de conflicto en materia contractual), de
modo que la aplicación de la lex societatis no estaría justificada. En todo caso,
dicha aplicación parece adecuada, ya que, si incluyésemos este tipo de
prohibiciones en el estatuto contractual, deberíamos aplicar las disposiciones
específicas de la lex contractus en materia de negocios sobre las acciones propias.
Este resultado podría ser incongruente, pues dichas disposiciones encuentran
justificación en una determinada articulación de la sociedad que puede no
corresponder con la diseñada por la lex societatis.
La aplicación de determinadas normas de la lex societatis en relación con aspectos

incluidos en el estatuto contractual podría conseguirse a partir de la consideración
de tales normas como normas de policía.
En la doctrina alemana, pese a que se mantiene la separación entre el estatuto

contractual y el estatuto societario, se afirma que podría ser contrario al orden
público la aplicación de un Derecho extranjero, rector del estatuto contractual, que
no prevea ninguna consecuencia de nulidad para el negocio en el que se proceda de
una forma irregular a la adquisición de acciones propias. Nos parece preferible la
solución que se aporta en el texto -consideración de las normas de autocartera
como normas de aplicación necesaria. En efecto, si bien tales normas pueden ser
consideradas como normas de intervención, que alteran la regulación contractual
con el fin de satisfacer intereses generales del ordenamiento, puede resultar más
difícil entender que lo en ellas preceptuado se integra en el orden público del foro.
Por otro lado, aunque se admitiese esto último, la solución sería excesivamente
rígida, ya que no permitiría la consideración más que de las previsiones del Derecho
del foro, siendo, además, obligatoria dicha apreciación, ya que, salvo la
consideración de la relatividad del orden público, incluso en los supuestos en los
que la lex societatis no coincidiese con la lex fori, sería preciso inaplicar el Derecho
extranjero reclamado por la norma de conflicto en materia contractual.
Así, cuando la lex societatis sea la lex fori, la aplicación de las normas de policía
relativas a la autocartera en el ámbito del estatuto contractual se hará de forma
directa. Si la lex societatis no se corresponde con la lex fori será preciso acudir a la
técnica de "aplicación" de normas imperativas de un tercer Estado, tal como viene
recogida en el art. 7.1 del Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales, y como ha sido desarrollada jurisprudencialmente. En el
Reglamento “Roma I” es el art. 9 del Reglamento Roma I, el que regula la

aplicación de las leyes de policía. De acuerdo con el art. 9.2 de este Reglamento,
las leyes de policía del foro no verán su aplicación restringida por el Reglamento; a
las normas imperativas de otros ordenamientos, en cambio, solamente podrá
dárseles efecto si se trata de las del país en el que las obligaciones derivadas del
contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas y solamente en la medida en
que tales leyes consideren la ejecución del contrato ilegal (ar. 9.3). Esta limitación,
sin embargo, no debería impedir la aplicación de las normas limitativas de la
contratación sobre acciones propias contenidas en la lex societatis toda vez que la
ejecución del contrato de transferencia de acciones ha de realizarse en el Estado en
el que se sitúa la sede de la sociedad.
Debe considerarse también la exclusión de la aplicación de las normas específicas

sobre autocartera del Derecho rector del estatuto contractual, pues los aspectos
regulados por ellas van a ser cubiertos por las normas de policía de la lex societatis
y, además, tales normas no tendrán, por lo general, vocación de ser aplicadas. Se
trata de normas de policía cuyo ámbito se reduce a las sociedades nacionales del
Estado del propio ordenamiento. Esta voluntad de no aplicación será argumento
suficiente para justificar su no consideración en la resolución del supuesto.
5. ACTUACIÓN EXTERNA DE LA SOCIEDAD
5.1 Representación.
La sociedad no puede actuar por sí misma, sino que precisa que determinadas
personas físicas puedan vincularla con sus actuaciones, predicándose los actos de
éstas como actos de la sociedad. Esta representación orgánica de la sociedad se
rige por la lex societatis, que determina las personas físicas por medio de las cuales
actúa la sociedad y el ámbito en el que ésta queda vinculada por los actos de
aquéllas (Cf. STS (Civil) de 19 de febrero de 1993, R.A.J., núm. 997. Vid. también
Sents. T.S. (Civil) de 17 de marzo de 1992 (R.A.J., núm. 2.195, R.E.D.I., 1992, vol.
XLIV, pp. 669-670) y de 16 de julio de 1991 (ibid., pp. 244-245). Este mismo
Derecho fijará, igualmente, la vinculación de la sociedad por los actos realizados
ultra vires por sus representantes. Precisamente, este último punto, decisivo para
la garantía de la seguridad en las transacciones, ha sido objeto de regulación en el
marco del proceso comunitario de armonización del Derecho de sociedades, siendo
el principio inspirador de esta regulación la ampliación de los supuestos en los que
la sociedad queda vinculada por los actos de quienes ostentan la representación
orgánica de la misma.
En relación con la actuación de los representantes orgánicos de la sociedad, es

posible la actuación de la doctrina del "interés nacional", ampliándose de esta
forma los supuestos de vinculación de la sociedad por actos de sus representantes
mediante la aplicación de la ley del lugar de celebración del contrato, siempre que
ésta establezca una vinculación en supuestos en los que ésta no podría derivarse de
la lex societatis. En el Derecho español, el art. 13 del Reglamento Roma I no nos
permite alcanzar este resultado, ya que se refiere únicamente a las personas
físicas; pero este precepto no impide la aplicación del art. 10.8º C.c., en el que se
pueden incluir las personas jurídicas, bien directamente -al no distinguir entre
personas físicas y jurídicas- bien en razón de analogía. La aplicación de la norma
del C.c. no es inconsecuente, ya que ni el Convenio de Roma ni el Reglamento
“Roma I” no regularegulan los problemas de capacidad, excepción hecha de la
prohibición de aplicación de una ley distinta a la del lugar de celebración del
contrato contenida en el art. 11 del Convenio y 13 del Reglamento “Roma I”, con lo
que el art. 10.8º, en tanto que norma sobre la capacidad, será de aplicación
preferente al art. 13 del Reglamento Roma I, que solamente tendrá virtualidad en
aquellos supuestosa y 13, estos últimos, que solamente tendrán virtualidad para
aquellos supuestos en los que, de acuerdo con dicho art. 13ellos, el contratante es
capaz, pero dicha capacidad no puede resultar de la aplicación combinada de los
arts. 9.1º o 9.11º y 10.8º, todos ellos del C.c.
El interés que presenta la existencia en el Derecho de origen autónomo de una norma que regule la
excepción del interés nacional de una forma más amplia de la que lo hace el art. 13 del Reglamento
Roma Ihacen el art. 11 del Convenio de Roma y el artículo 13 del Reglamento Roma I, en especial,
incluyendo a las personas jurídicas, se aprecia a la luz del caso alemán: como es sabido, cuando el
legislador alemán reformó su sistema autónomo de DIPr. en 1986 incorporó a éste el contenido del
Convenio de Roma de 1980, de tal forma que la excepción del interés nacional se configura en el art. 12
de la EGBGB de la misma forma que en el Convenio de Roma, es decir, reducido a las personas físicas.
Esta limitación del tenor literal de la norma no ha impedido a la doctrina alemana considerar que el
precepto resulta aplicable también respecto a las personas jurídicas en razón de la necesaria protección
del tráfico. No cabe duda, sin embargo, que, aunque admitamos dicha interpretación del art. 12 EGBGB,
una interpretación tan distanciada del tenor literal de la norma no es deseable.
Diferente es el supuesto de la representación voluntaria. En este caso, la sociedad

no actúa por medio de aquella persona física que la lex societatis entiende con
carácter general que vincula mediante sus actuaciones a la sociedad, sino por
medio de otra persona que recibe el poder de representar a la sociedad mediante
una actuación de aquéllos que sí ostentan la representación orgánica de la
sociedad. Dicha representación no se rige por el art. 9.11º C.c. (lex societatis), sino
por el art. 10.11º C.c. (representación voluntaria), sin que exista ninguna
especificidad por el hecho de que la persona representada sea una sociedad, y sin
que en este caso quepa aplicar la doctrina del "interés nacional" para ampliar los
supuestos de vinculación de la sociedad representada.
5.2 Capacidad de la sociedad.
En relación a la capacidad de la sociedad, el problema se cifra en delimitar el

ámbito de la ley de la sociedad y de la ley del negocio de que se trate, debiendo
estudiarse caso a caso. Así, la capacidad para ser parte en el proceso se rige por la
lex fori, ya que el art. 3 de la LEC opera como excepción al 9.11º del mismo cuerpo
legal. En cualquier caso, este parece ser un falso problema que se descompone, a
su vez, en dos. En cuanto a quiénes pueden litigar en nombre de la sociedad,
estamos ante una cuestión de representación de la sociedad que se regirá por la lex
societatis. Por lo que respecta a la posibilidad de que la sociedad sea parte en un
proceso, no es baladí recordar que éste fue el problema que originó la institución
del reconocimiento de sociedades extranjeras en el siglo pasado, confundiéndose
esta última cuestión con la capacidad procesal. Efectivamente, una vez reconocida
la sociedad extranjera, se admite en el ordenamiento del foro su capacidad jurídica,
consecuencia inmediata (y mínima) de la cual es la posibilidad de litigar ante los
tribunales.
En el ámbito extracontractual son varios los problemas que pueden surgir. En

primer lugar, la comisión de un ilícito que haga nacer un supuesto de
responsabilidad se determinará a partir de la ley rectora de la responsabilidad no
contractual. Cuestión distinta es si ha de ser la lex societatis o la ley que rige la
responsabilidad delictual la que determine si es la propia sociedad o solamente las
personas físicas que actúan en su nombre quienes resultan obligados por el ilícito.
La doctrina alemana parece inclinarse por la aplicación de la ley que rige el estatuto
delictual, argumentándose a su favor el hecho de que promueve la seguridad del
tráfico. En efecto, quien se ve perjudicado por la actuación de una sociedad no
entra en contacto con ella voluntariamente, con lo que resulta injustificado que su
posibilidad de reclamar se vea limitada por la aplicación de un Derecho que no le
era previsible. En el sistema español no existe una referencia expresa ni una
solución concluyente, si bien podríamos entender que esta cuestión se somete a la
ley designada por el art. 9.11º C.c.. En última instancia, la posibilidad de atribuir
determinadas actuaciones a una persona jurídica no es algo "natural" sino derivado
de una concreta regulación jurídica, y, con carácter general, es la lex societatis la
que determina la vinculación de la sociedad por los actos de las personas que
actúan en su nombre.
6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES

En principio, los tribunales españoles conocerán únicamente de la disolución de
sociedades que tengan su domicilio en territorio español (arts. 22.2 del Reglamento
44/2001 y 22.1 de la LOPJ), aplicando exclusivamente la ley española. Si la
sociedad tiene su domicilio en el extranjero, los tribunales españoles no podrán
conocer a título principal acerca de su disolución, pero sí podrán hacerlo a título
incidental. En ese caso, deberán aplicar la lex societatis. Hay que tener en cuenta,
sin embargo, que, por lo general, la disolución de la sociedad exige un acuerdo
expreso de alguno de sus órganos (la Junta General, por ejemplo) o una decisión
judicial. De esta forma, el tribunal español solamente deberá verificar la existencia
de dicho acuerdo o de tal decisión judicial, sin que llegue a aplicar realmente el
Derecho extranjero, más que en aquellos supuestos en los que concurra una
disolución "de derecho" de la sociedad, tal como sucede en el Derecho español por
el transcurso del tiempo, v.gr. Será también la lex societatis la que determine los
efectos de la disolución de la sociedad, en concreto, la apertura del proceso de
liquidación y la continuación o no de la personalidad de la sociedad durante la
liquidación.
El proceso de liquidación deberá regirse igualmente por la lex societatis. No

obstante, se ha señalado la posibilidad de que deba ser tenida en cuenta la lex fori,
al menos en los supuestos en los que el nombramiento de los liquidadores se
realice judicialmente. Dada la competencia exclusiva del Estado del domicilio social
para este tipo de procesos, no es pensable un conflicto entre la lex fori y la lex
societatis, excepto en los supuestos de quiebra de la sociedad. Ningún problema
planteará en la práctica la quiebra principal, ya que la competencia para la misma
corresponderá normalmente al Estado de la sede de la sociedad con lo que
coincidirán lex fori y lex societatis. Las quiebras secundarias, sin embargo, son
declaradas fuera del Estado de la sede social, allí donde el quebrado posea bienes.
En este supuesto no coincidirán lex societatis y lex fori, pero ello no afectará al
problema que nos ocupa. Efectivamente, no es objeto de la quiebra secundaria
liquidar a la sociedad, sino proceder a la ejecución colectiva de los bienes sitos en
el Estado en el que se haya declarado. Este proceso se regirá por la lex fori, con
independencia de que la liquidación del patrimonio social, en cuanto tal, habrá de
regirse por la lex societatis, correspondiendo la competencia para dicha liquidación
a los tribunales del Estado del domicilio de la sociedad.
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PROFESOR: © RAFAEL ARENAS GARCÍA

1. LEX SOCIETATIS Y CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD .................................... 3

2. APLICACIÓN DE DERECHOS DISTINTOS A LA LEX SOCIETATIS EN LA

3. NULIDAD DE LA SOCIEDAD ........................................................................ 8

4. FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LA SOCIEDAD ............................................. 9

4.1. Organización de la sociedad y “Derecho constitucional de la empresa”. ....... 9

5. ACTUACIÓN EXTERNA DE LA SOCIEDAD .................................................... 13

5.1 Representación. ................................................................................. 13

6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES .......................................... 15

1. LEX SOCIETATIS Y CONSTITUCIÓN DE LA

La lex societatis, en el Derecho español la ley nacional de la sociedad, regula todo

1.2. Sociedad extranjera constituida con la intervención de una

La situación no es tan sencilla cuando una Autoridad española participa en la

Esta segunda opción podría encontrar fundamento en la consideración de la

En vista de lo anterior, parece preferible que el Notario español que participe en la

La obligación del Notario de verificar la legalidad de la constitución según el

1.3. Sociedad española constituida en el extranjero.

De igual forma que puede acudirse a un Notario español para participar en la

habremos de entender como Registro español. Mientras no se proceda a dicha

De lo anterior se deriva que una sociedad española no puede constituirse

2. APLICACIÓN DE DERECHOS DISTINTOS A LA LEX

Cuando la sociedad se constituya mediante fundación sucesiva (arts. 41 y ss. LSC)

La exclusividad de esta competencia no opera, sin embargo, cuando se trata de

4. FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LA SOCIEDAD

4.1. Organización de la sociedad y “Derecho constitucional de

La lex societatis rige el funcionamiento interno de la sociedad (atribuciones y

En el Derecho español no existe representación de los trabajadores en la sociedad

En cualquier caso, si existieran en España sucursales de una sociedad alemana, no

4.2. Posición de los socios en la sociedad.

Quedan incluidos en el ámbito de la lex societatis los derechos y deberes de los

Mayores problemas pueden plantearse en relación con la adquisición y pérdida de la

En determinados sistemas, se exige una concreta forma al negocio de transmisión

nuestro país. En este último supuesto, el Notario opera fundamentalmente como

Merece una mención especial el supuesto de adquisición de acciones propias por la

La aplicación de determinadas normas de la lex societatis en relación con aspectos

En la doctrina alemana, pese a que se mantiene la separación entre el estatuto

Reglamento “Roma I” es el art. 9 del Reglamento Roma I, el que regula la

Debe considerarse también la exclusión de la aplicación de las normas específicas

5. ACTUACIÓN EXTERNA DE LA SOCIEDAD

En relación con la actuación de los representantes orgánicos de la sociedad, es

Diferente es el supuesto de la representación voluntaria. En este caso, la sociedad

5.2 Capacidad de la sociedad.

En relación a la capacidad de la sociedad, el problema se cifra en delimitar el

En el ámbito extracontractual son varios los problemas que pueden surgir. En

6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES

El proceso de liquidación deberá regirse igualmente por la lex societatis. No

Arenas García, R.: “Sociedades”, capítulo 3 en J.C. Fernández Rozas/R. Arenas

Ballarino, T.: "La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica", en

Calvo Caravaca, A.-L.: “Artículo 9, apartado 11”, en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart

Caro Gándara, R..: La competencia judicial internacional en materia de régimen

Ebenroth, C.Th.: "Handels- und Gesellschaftsrecht Nach Art. 10 [Kaufleute,

Fernández Rozas, J.C.: “Artículo 12, apartado 6”, en M. Albaladejo y S. Díaz

Garcimartín Alférez, F.J.: Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una

Großfeld, B.: Internationales und Europäisches Unternehmensrecht, Heidelberg,

Loussouarn, Y. y Trochu, M.: "Nationalité des sociétés", Juris-classeur Droit

Pérez-Holanda Fernández, G.: "Valor y efectos del documento notarial extranjero

Rodríguez Adrados, A.: "El Notario: función privada y función pública. Su

Sánchez Calero, F.: "La nacionalidad de la sociedad anónima", Revista de Derecho

Virgós Soriano, M.: “Obligaciones contractuales”, en J.D. González Campos y otros,

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