EL EMBALSAMAMIENTO DEL

CADÁVER EN EL NUEVO CÓDIGO

PROCESAL PENAL COLISIONA
CON EL DERECHO DE ENTERRAR
A LOS MUERTOS?
(*)Dr. Félix Chero Medina[1]

Al acercarse al final de sus días, el fiel patriarca Jacob

pidió este último deseo: "Entiérrenme con mis padres,
en la cueva que está en el campo de Efrón el hitita, en
la cueva que está en el campo de Macpelá, que está
enfrente de Mamré, en la tierra de Canaán" (Génesis
49:29-31).

Para cumplir con el deseo de su progenitor, José se

valió de una costumbre común en el Egipto antiguo.
Mandó a "sus siervos, los médicos, que embalsamaran
a su padre". Según el relato del capítulo 50 de Génesis,
los médicos tardaron los habituales cuarenta días en
preparar el cadáver de Jacob. Como estaba
embalsamado, la numerosa y lenta caravana de
familiares y de dignatarios egipcios pudo llevarse sus
restos mortales hasta Hebrón para darle sepultura, un
viaje de 400 kilómetros (Génesis 50:1 -14).

I.- INTRODUCCIÓN

Desde los inicios de la humanidad, por costumbre o creencia los muertos

son sepultados y en la mayoría de culturas es porque se cree que existe vida después de la
muerte. Las razones son diversas, pero las que tienen mayor relevancia son las creencias
religiosas.

La dimensión religiosa del ser humano ha sido reconocida como inherente a la dignidad del
mismo, como necesaria para la realización de su proyecto de vida y que por lo mismo ha
merecido laconsagración y protección jurídica, sólo la estipulación de
libertad religiosa posibilitaría la expresión plena de las diversas manifestaciones que de ella
se derivan, así como la creación de una verdadera cultura de tolerancia, respeto y
convivencia armónica con quienes piensan y actúan diferente, dentro del marco de unas
limitaciones mínimas, que aseguren la realización de tales cometidos.

Actualmente podemos encontrar una gra n variedad de normas jurídicas en el

ámbito internacional[2] que hacen parte del sistema de protección de los derechos
humanos, a la libertad religiosa y de culto en particular, y, que en virtud de lo establecido
en la cuarta disposición final y transitoria de la Carta Política [3] este derecho forma
parte del denominadoBloque de Constitucionalidad, teniendo en cuenta que
la mayoría de ellos han sido suscritos por nuestro país, en consecuencia, son
part e de nuestro ordenamiento jurídico.
Nuestra Constitución Política consagra el derecho de libertad religiosa en su Art. 2°
numerales 2 y 3, bajo los enunciados siguientes:

“A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma,religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole.

“A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay

persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público
de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
público”.

Bajo el concepto genérico de religión ha de entenderse “un conjunto de

creen cias de orden intelectual, seguras, aunque experimentalmente no demostrables, en
uno o varios seres divinos y aún sólo en valores de orden moral (caso del budismo), y un
conjunto de prácticas, inspiradas en esas creencias y encaminadas a honrar a es os seres,
bien por medio de ceremonias realizadas en su honor (ritos), bien mediante un modo de
vida conforme a lo que ellas desean (moral)” [4]. La libertad religiosa es un derecho
individual, que nace de la conciencia [5] de cada persona de creer en determin ada religión.

Dentro del derecho fundamental a la libertad religiosa, esta

el derecho de culto a los muertos, el que comprende el entierro digno de los seres
humanos que por múltiples razones dejan de existir, siendo el intereses desplegado en el
presente trabajo, constatar si con el embalsamamiento del cadáver y su posterior
incineración regulado en el Art. 197° del Nuev o Código Procesal Penal, se colisiona con el
derecho conexo de enterrar a los muertos (por parte de sus familiares se entiende) en
nuestro país.

II.- DESCRIPCIÓN LEGAL

El Nuevo Código Procesal Penal Peruano, describe en su Capitulo VI Sub capitulo III, r eferido
a las pruebas especiales, Art. 197° el embalsamamiento del cadáver de la siguiente manera:

“Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa

de criminalidad, el Fiscal, previo informe médico, puede
autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de
profesional competente, cuando lo estime pertinente para los
fines del proceso. En ese mismo supuesto la incineración sólo
podrá ser autoriz ada por el Juez después de expedida sentencia
firme”. El resaltado es nuestro.

En el artículo bajo análisis, se ha previsto el embalsamamiento

del cadáver con fines de investigación y conservación de los
indicios probatorios que pueden hallarse en el cuerpo del occiso,
cuando el homicidio se ha producido dolosamente, es decir, en
cualquiera de las circunstancias previstas en los Arts. 106°, 107°,
108° y 109° del Código Penal, estableciéndose además que en éste supuesto la
incineración es autorizada por el Juez después de expedida sentencia firme.

Cuando una persona muere por causas naturales, como consecuencia

de un accidente o por acción de otra persona (dolosa o culposa),
sin lugar a duda ocasiona un hondo pesar a sus seres queridos y a
su entorno más próximo (familiares y amigos), quienes siguiendo la
tradición, la costumbre o sus creencias religiosas, están en la
expectativa de darle el último adiós, cristiana sepultura o
entierro digno, como se estila decir en el común de las gentes.

En la producción del resultado muerte como consecuencia de un acto

doloso, los fines del derecho y la justicia son identificar
plenamente al responsable del hecho para que se le aplique la
sanción que le corresponde conforme a ley, obviamente luego de un
debido proceso, sin embargo, a éstos fines se contrapone el
intereses de los familiares y amigos que aún compartiéndolos, buscan
cumplir con una obligación moral y porque no decirlo ejercer su derecho de enterrar a sus
muertos.

La norma procesal no señala porque tiempo estará el cuerpo

embalsamado y si después de un plazo razonable de investigación,
será entregado a sus familiares para ser sepultado conforme a sus
creencias religiosas, por el contrario prevé la incineración
autorizada por el Juez, una vez expedida sentencia firme, aspecto
que consideramos colisiona con el derecho de los familiares a enterrar
a sus muertos y que se ha mantenido a través de los siglos y de la historia de la humanidad.

III.- EL DERECHO DE ENTERRAR A LOS MUERTOS

El artículo 2°, inciso 3) de la Constitución, reconoce como derecho fundamental de toda

persona “(...) la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No
hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio
público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
público”.

En la STC N.° 0895-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional hizo algunas

precisiones sobre el contenido de la libertad religiosa, señalando que consiste
en “(...) el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una
determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina
propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las
consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto”.

Por su parte, en la STC N.° 3284–2003–AA/TC, fundamento jurídico 18, el máximo

intérprete de la Constitución consideró que la libertad religiosa contiene cuatro atributos
jurídicos, a saber:

a) Reconocimiento de la facultad de profesión de la creencia religiosa que

libremente elija una persona.

b) Reconocimiento de la facultad de abstención de profesión de toda creencia y culto

religioso.

c) Reconocimiento de la facultad de poder cambiar de creencia religiosa.

d) Reconocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación

con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la
pertenencia a alguna. Es decir, supone el atributo de informar, o no
informar, sobre tal creencia a terceros.

La libertad religiosa, como toda libertad constitucional, consta de dos aspectos. Uno
negativo, que implica la prohibición de injerencias por parte del Estado o de particulares
en la formación y práctica de las creencias o en las actividades que las manifiesten. Y otro
positivo, que implica, a su vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para que el
individuo pueda ejercer las potestades que c omporta su derecho a la libertad religiosa. [6]

Un aspecto importante que forma parte del contenido de este derecho es la protecc ión
contra toda discriminación que tenga por motivo el ejercicio del derecho a la libertad
religiosa. Mediante esta prohibición se garantiza también la formación de creencias y sus
manifestaciones.

La manifestación de la libertad religiosa a través de las creencias es

consustancial a l a libertad religiosa. Esta manifestación incluye tanto el proselitismo de
las creencias como el culto, el cual forma parte de la religión que se profesa. En ese sentido,
la libertad religiosa subsume a la libertad de culto [7], y dentro de la libertad de culto,
quedan garantizadas constitucionalmente todas aquellas ceremonias que la expresan, como
las relativas al matrimonio y los ritos. Dentro de estos últimos, se encuentra la sepultura
digna de los muertos por parte de sus familiares o seres queridos[8].

En efecto, dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre

desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que
le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas conductas que
las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a
un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental.

La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte
de la libertad de culto, de modo que el impedimento de dicha práctica afecta
irremediablemente la integridad moral de los familiares. [9]

IV.- ¿EN QUE CONSISTE EL EMBALSAMAMIENTO DEL CADAVER?

Las normas peruanas relacionadas con el tema no dan una definición

respecto a lo que debe entenderse por embalsamamiento, encontrando sólo
menciones del

termino en la Ley General de Salud N° 26842, cuyo Art. 110°, prescribe: “En los
casos en que por mandato de la ley deba hacerse la necropsia o cuando se
proceda al embalsamamiento o cremación del cadáver se podrá realizar la
ablación de órganos y tejidos con fines de transplante o injerto, sin requerirse
para ello de autorización dada en vida por el fallecido o del consentimiento de sus
familiares.

El embalsamamiento es toda operación que tiene por objeto la conservación del cadáver, sea completo o
se trate de alguna de sus partes, previniendo los fenómenos de putrefacción. Es un sistema de
conservación de cadáveres, que consiste en inyectar un producto fijador por una arteria gruesa,
por ejemplo la arteria femoral. La palabra embalsamar procede de la palabra bálsamo que era una
substancia que servía para la preservación.

Desde tiempos remotos, el ser humano ha tratado de conservar sus cadáveres o al menos los
de personajes importantes del grupo tales como jefes, sacerdotes, guerreros o antepasados. Los
egipcios embalsamaron a sus muertos con complicadas técnicas muy perfeccionadas (desde los
faraones y sacerdotes, a los funcionarios, guerreros y hasta animales sagrados) que se han
conservado en estado de momificación hasta nuestros días. En el Perú, esta práctica se ha
realizado a través de la historia en base a las creencias religiosas y culto a los muertos (cultura
paracas).

Sustancias para la conservación

Muchos son los productos para la conservación aconsejados por los diversos autores. En
los tiempos más remotos, los egipcios, los árabes y los chinos utilizaban bálsamos y resinas
(natrón, mirra y betún), las que fueron sustituyéndose a través del t iempo por alcohol,
glicerina, arsénico blanco, cloruro de sodio, nitrato potásico y cloruro de zinc, entre otros.

La mayoría de los autores recomiendan el empleo de soluciones de formol, comenzando

con concentraciones al 10%, junto con glicerina; en caso n o disponer de formol se puede
utilizar cloruro de zinc al 20% en alcohol o glicerina.

Una fórmula que ha sido muy recomendada tiene los siguientes componentes:

• formol al 30%, 300 ml,

• etanol de 80 grados, 700 ml,

• ácido acético glacial, 5 ml, y

• fenol, 20 g.

Se inyecta en una cantidad aproximada al volumen sanguíneo que la persona debió tener
en vida.

V.- CONCLUSIONES:

PRIMERA: El Ministerio Público es el titular de la acción penal y el llamado a aportar la carga

de la prueba en el proceso penal, para ello, está dotado de las técnicas y
medios auxiliares establecidos por ley, quedando registrados en los
protocolos de necropsia la causa de la muerte, en las actas respectivas los
indicios y hallazgos de la escena del crimen y e n el cuerpo de la víctima,
además del uso de equipos de filmación y fotográficos para perennizar la
escena y los hallazgos. En consecuencia no se justifica o debería esclarecerse
la finalidad del embalsamamiento.

SEGUNDA: El enterrar a los muertos por parte de sus familiares y seres queridos, es un
derecho conexo al derecho a la libertad religiosa y de culto, por ello debe ser
respetado por las autoridades en todo momento y lugar, salvo razones
justificadas y en casos excepcionales (Ej. afecten la salud púb lica)

VII.- RECOMENDACIONES

ÚNICA: Con la finalidad de precisar en que casos especiales, se dispondrá el

embalsamamiento del cadáver con fines de investigación en un proceso
 penal, el Ministerio Público, debe emitir una Directiva, efectuando dichas
precisiones, además de la entrega de los restos conservados a los familiares
del occiso, luego de un plazo razonable de investigación, salvo las
excepciones señaladas.

VIII. REFENCIAS BLIBLIOGRÁFICAS

. LA CONSTITUCIÓN COMENTADA. Tomo I. GACETA JURIDICA 2006

. ROBERTO E. CACERES J. RONALD D. IPARRAGUIRRE N. Código Procesal Penal comentado.

Juristas Editores.Lima-Perú 2007.

. STC N.° 0895-2001-AA/TC

. STC N.° 3284–2003–AA/TC

. STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC.

WEB

.
http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/revjuridica/ssias2/pdf/LIBERTADRELIGIOSA.pd
f

. http://www.actiweb.es/menarguez/embalsamamiento.html

. http://fuerzacristiana.tripod.com/embalsamamiento.htm

[1] (*) Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, en las
cátedras de: Temas de Derecho Laboral y Previsional, Temas de Derecho Constitucional Penal
y Derecho Penal Económico. Autor de artículos especializados en derecho Pe nal, Procesal
Penal, Constitucional y Laboral. Postgrado en ciencias penales. Conferencista en las mismas
materias.

[2] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su

artículo 3º dice que “Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una
creencia religiosa y de manifestarla practicarla en público y en privado ”; y en el
22 “Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legítimos de orden... religioso...”; En el mismo sentido el
Art. 2°.1. de la D.U.D.H, Art. 1.1. de la C.A.D.H. (Pacto de San José), Art. 2°.2 del
P.I.D.E.S.C. y Arts. 2.1. y 4.1. del P.I.D.C.P

[3] Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Perú.

[4] MARTINEZ SISTACH, Luis. Libertad religiosa y actividad de culto, en:

http:llwww.bibliojuridica.org/Iibros/1/1 75/18.

[5] CHANAME ORBE. Raúl. en su artículo publicado: “Libertad Religiosa”, se

refiere citando una sentencia del TC a la Libertad de conciencia: Derecho de toda
persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella
formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de
la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona
vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un
propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o
imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales
que cuenten con el más contundente y mayoritario apo yo social, pues justamente,
una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el
respecto de los valores e ideas de la minoría. (Exp. Nº 0895 -2001-AA/TC) (Cynthia
Yañez Monsante) Ver en:
http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/revjuridica/ssias2/pdf/LIBERTADRELI
GIOSA.pdf

[6] STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC. F.J. 15.

[7] MARTÍNEZ DE PISON CAVERO, José. Constitución y libertad Religiosa. Madri d:

DYKINSON, 2000. p. 293.

[8] Sobre el particular, resulta ilustrativo el artículo 2.1.a) de la Ley Orgánica de

Libertad Religiosa de España, que describe entre sus contenidos:

“b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia

confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir
sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a
practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus
convicciones personales.”

[9] STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC. F.J. 19.