El daño

resarcible

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
El daño resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.

Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la

responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación
de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de
consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de
González, 1999, p. 75).

En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos

presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de
causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos el daño.

El daño

Definición. La definición del Código Civil y Comercial

en el actual contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su
definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.

En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737,
el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.

“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).

Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como veníamos trabajando
en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional.
Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código
Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.

Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.

Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección

entera al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V,
Capítulo I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de
daño todas estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia
precedentemente y que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de
Daños (Calvo Costa, 2015).

El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la

jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la
norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de
resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés
merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está
justificado. Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a
la sanción del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y había sido plasmada en
el art. 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés

lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el CCC no posee una sección destinada a
los daños a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida en
última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido introducida
en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario redactado por

69 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación para obrar en
tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a los
presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la
Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.

A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que

nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que
provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos
cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión
mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas
órbitas de responsabilidad.

Distinción entre daño e indemnización

El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se advierte en
los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:

Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se

lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.70

Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende

la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.71

Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del

anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho
o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que
los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También
están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se

70 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
71 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
distinga entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más
claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de
protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la
reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto,
la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se
causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.

Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b)

personal; c) subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.

En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su

art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"72. Es conteste la
doctrina que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y
Comercial.

El daño debe ser cierto

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún

cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene
relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés
lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no
es aptos para generar resarcimiento.

La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su

actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe
ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del
daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización,
y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo

72 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.

El daño debe ser personal

Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o

indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal
puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la
víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por
el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo
experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona
demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.

Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos
en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)

Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.

La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se
encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por

73 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto
ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea,
cuando el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés
personal.

En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se

advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del
sistema vigente.

Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas
es útil trabajarlo.

Tabla 3: Configuración del daño resarcible

Lesión a un derecho subjetivo o a un Lesión a un simple interés no ilegítimo

interés jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la
configuración del daño resarcible, la
lesión a un interés jurídicamente
protegido o a un derecho subjetivo.
-Premisa: evitar que existan excesivos
damnificados a raíz de un hecho dañoso.
-Dicen sustentar esta postura:
a) Respecto del daño patrimonial, en el
art. 1068, como limitación al art. 1079
del CC.
b) Respecto del daño moral, ponen
énfasis en el art. 1078 CC, y su limitación
en materia de legitimados activos.
Estos tres artículos son citados
conforme la designación en el régimen
del Código Civil derogado.
Fuente: Anterior SAM
Esta doctrina, más flexible, considera que es
suficiente, para la configuración del daño
resarcible, que el hecho dañoso lesione un
interés no ilegítimo.
Consideramos que ésta es la postura que
guarda mayor armonía con la letra y el
espíritu de nuestro sistema jurídico, además
de los principios modernos del derecho de
daños. Existen muchos ejemplos que
ilustran la importancia de esta visión. Entre
ellos, el caso del menor huérfano que es
cuidado, sostenido, alimentado y educado
por un pariente. Ante la muerte del mismo,
motivo de un hecho ilícito del cual es
responsable un tercero, parece lógico
admitir que el daño del menor debe ser
resarcible.

Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado

por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el
concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, pag. 475). Según
esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege
el interés en tanto sea afectado. Según Picasso, es precisamente este
argumento el que permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si
bien no tiene un interés legitimo (como el de los herederos) tiene un interés
licito afectado por el fallecimiento de su compañero (Picasso 2015, pag.
477)

Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño

ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o
por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.

Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.

Prueba

La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su

existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral,
remitimos a lo que analizaremos más abajo.

Daño y amenaza de daño

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración.
Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto,
la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función
preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Sólo diremos aquí que la
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.

La unificación del régimen (aquiliana y

obligacional) y el daño resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.

Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Sólo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.

De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o

aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que
aluden los arts. 1726 y 1727 del CCC, a cuya lectura remitimos.

Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos

regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad
de las consecuencias”74.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente.

74 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas
por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las
partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.

Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente

contractual.

Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto
establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Esta primera
norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.

Profundizando la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la

responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

Diferentes clases de daños

Daño patrimonial y daño moral

El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos
antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).

Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va
a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos
hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.

Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,

compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro), ver bibliografía obligatoria75.

En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:

75 Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 99.

 La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.76

Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no

patrimoniales, expresando que

Está legitimado para reclamar la indemnización de las

consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los
sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.77

Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere

a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de
chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por
la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.

En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la

76 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
77 Art. 1741 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.

Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias

no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses
espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales
dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con
anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de
querer y de sentir. En CCC también se ha ampliado la legitimación para reclamar el
daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).

Daño emergente y lucro cesante

Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el
daño material o patrimonial resarcible.

Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por

la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y
pérdida de chance).

El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en

el empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho
dañoso. Asi por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material
tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La
norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir que se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.
Se ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que
admite prueba en contrario.

En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento

patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión
económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas
de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe
apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida
humana y de su plenitud.

En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de

ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por
la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.

Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño

futuro; daño previsto e imprevisto, previsible; daño
cierto y daño eventual
Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.

Actual y futuro

Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.

Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los
gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es
incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para
recuperarse de la lesión.

En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.

Daño inmediato y mediato

Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito

extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación
al deber de no dañar es la causa próxima.

Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un

acontecimiento distinto.

Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.

Previsible e imprevisible

El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la

cosa, se haya podido preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha
podido ser previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha
considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños
imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se
analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis
previo a la causación del daño.

La pérdida de chances y daño al interés positivo y

daño al interés negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene
en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste,
debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño
al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión
del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el damnificado
tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también
el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés
negativo es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se
extinguió o que resultó inválido.

Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por

mora y por inejecución definitiva. Relaciones entre la
prestación incumplida y la reparación del daño; b)
daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y daño
propio
Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria
incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.

Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación

primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es
independiente de los otros daños que forman parte de una acción de
responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento
a una nueva obligación.

Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.

El CCC establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos

más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la
prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082.

Dice la norma:

Reparación del daño. La reparación del daño, cuando

procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según
corresponda, de los gastos generados por la celebración del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
 c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes.78

Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747

del Código Civil y Comercial.
Al respecto, dice la norma:

Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del

daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o
al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulación resulte abusiva.79

El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño

compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.

Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la

prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás
daños causados por el incumplimiento.

La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de

indemnizaciones, marcando como limite la cuantía que configura
aprovechamiento abusivo del deudor.

Daños en la responsabilidad extracontractual: a)

daño directo e indirecto

El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del
daño directo y del indirecto. Dice la norma:

78 Art. 1082 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
79 Art. 1747 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe
existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto
y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.80

Daño moral

Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”
(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
daño moral81.

Discusión doctrinaria acerca de la

reparabilidad del daño moral
Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que,
a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro,
vamos a exponer esto gráficamente.

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

a) Tesis negativa clásica.

b) Tesis negativa moderna.

2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.

3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.

80 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
81 Al respecto, véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.

64
 Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable

Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna

 Postulado  Postulado

Niega el resarcimiento del daño moral
porque considera que ello sería
violatorio de principios jurídicos y éticos.
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX
y principios del siglo XX.
Desde el punto de vista jurídico, se
considera que la reparación del daño
moral implicaría indemnizar un perjuicio
inexistente. Sumado a ello, los
parámetros para determinarlo serían
arbitrarios.
En este sentido, produciría un
enriquecimiento indebido de la víctima.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Esta tesis parte de la cosmovisión de países
comunistas.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos
en aquellos países regularon de modo
mínimo el daño moral. La concepción
dominante en aquella cultura era
considerar el resarcimiento del daño moral
como otra manifestación del capitalismo,
que a todo le pone precio y lo cuantifica.
Luego del derrumbe del comunismo,
algunos códigos comenzaron a admitir en
forma moderada la posibilidad de reclamar
el daño moral.

 Críticas

Esta teoría, al reconocer solamente el

daño patrimonial, termina cayendo en el
materialismo que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del
daño moral persigue alcanzar una
satisfacción o compensación jurídica
para la víctima, de la única forma
posible (económicamente), aunque sea
imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya
que se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.
El argumento de la dificultad de
cuantificar el daño moral es irrelevante.
No es el único daño difícil de cuantificar,
ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teoría, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurídico ni
imponer, por medio del derecho y desde
un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la víctima.
Fuente: Anterior SAM.

Tabla 5: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
 Postulado  Postulado

Admite el resarcimiento del daño moral.
Sin embargo, encuentra fundamento en
una pena civil que, en última instancia,
asume una finalidad preventiva
abstracta, dirigida a la comunidad y al
ofensor para que se abstengan de
comportamientos similares en el futuro.
 Crítica
Lo que se le critica es que la mirada está
puesta sobre el ofensor y la gravedad de
su conducta y no sobre la víctima y el
daño sufrido. Esta doctrina fue
descalificada por la CSJN en “Santa
Postura dominante del derecho moderno,
considera el daño moral resarcible y con
carácter netamente resarcitorio.
Es una solución justa y equitativa, ya que
atiende a la situación de la víctima en
razón de su daño. El daño debe medirse de
modo objetivo en razón de su entidad
cualitativa y cuantitativa y no en razón de
los móviles del dañador.
Supera las insuficiencias de las demás
teorías:
-Distingue correctamente la función que
cumple el dinero, que es lograr un rol de
equivalencia o satisfacción para la víctima
(imperfecta, pero la única posible).

66
Coloma”. -Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa
válida para negar el resarcimiento.
-Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
-Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debería
configurar el daño moral causado por el
hecho del dependiente. Esto no sucede en
el resarcimiento por daño moral.
Fuente: Anterior SAM

Fundamento de la reparación del daño moral.

Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.

Regulación del daño moral en el derecho privado

argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522
expresa “En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez
podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso”82. Dicho artículo fue introducido para todos aquellos casos
de reparación por incumplimiento contractual –obligacional-, es decir que, en este
supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes, y de ella deviene
el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza.

Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el

supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la
materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del derogado Código Civil:
“La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,

82Art. 522 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio
moral ocasionado a la víctima”83. Este artículo había sido estipulado para los casos
en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el
dolo o la culpa fuera su factor esencial.

Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea

que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil
derogado.

En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o

patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un
“interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”84.

Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como

el extrapatrimonial.

Dice el artículo 1738:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.85

Como ya se dijo, para el CCC habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un

derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que
se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo
los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.

Daño moral y legitimación

En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art.
1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los
perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño
moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la

83 Art. 1078 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
84 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
85 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un
perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja.

Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un

estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra
también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,
reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.

En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala,
en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto
hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes,
descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.

Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para

reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es sólo directa
(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta,

que puede analizarse en dos aristas.

1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los

“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del CC derogado, e incluye
ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a
quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de
los herederos forzosos evita la discusión sobre el desplazamiento que, por
ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que
conducía a situaciones injustas. La expresión “trato familiar ostensible” es
vaga86 o de textura abierta87. De todos modos, el análisis gramatical de la
expresión implica establecer como requisito imprescindible la idea de
convivencia de hecho de la víctima, teñida de cierta regularidad con el
damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano que vive en otra
provincia por motivos de estudios, ¿tiene trato familiar ostensible con el
hermano fallecido? Esto es opinable.

86 Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En términos lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y sólo puede
resolverse a partir de una decisión lingüística adicional.
87 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo

de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la “textura abierta” del lenguaje.
 2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la
legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.

Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros

jurídicos plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la
pretensión resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y
comercial.

En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.

El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.

En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a

brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.

En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741

afirma que debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas
más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.

El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la

entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe
valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria
En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales
sólo si ha sido interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría

aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses
supraindividuales o difusos.

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su

esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses
de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual,
integridad física, honor, etc.).

De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de

intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas,
cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se
dispersa entre varios sujetos, recayendo en un interés común, compartido y
relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación
fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de
incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, no
susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.

En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)

indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación
de la “esfera social del individuo” (p. 1058), sino del “bien colectivo” (página 1058)
como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la
afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se constituye por la
lesión al bien en sí mismo, más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener
y con fundamento colectivo. En otras palabras, por daño moral colectivo puede
entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su
integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una
lesión a intereses colectivos no patrimoniales.

Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación

cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se
estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados
para contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que
resaltan son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta
categoría de daño moral acarrearía.

Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de

carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del
daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante
tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino
también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de
ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la
CN.

El daño moral en el derecho del trabajo

La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un
régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que
este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.

Prueba del daño moral

La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una
primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el
mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría,
mientras que, en el segundo, la presunción no operaría, siendo la prueba
contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema
queda superado.

Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.

No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el

ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el
daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si
ambas víctimas sufren daños que puedan analogarse fácticamente, nada indica
que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.

En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto
de su origen.

Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,

que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización

72
estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y
las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las
características del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño
moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.

En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el

art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).

Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará
asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.

Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe

tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se
logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento
de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos
estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
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