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LA CONCILIACIÓN
en las contrataciones del Estado
Págs. 4 y 5 Alberto Retamozo Linares

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8


CAMBIOS PARA EL DESARROLLO. PROMUEVEN PREDICTIBILIDAD. INCENTIVO PARA MÁS PROYECTOS.
El referéndum y todos los detalles sobre Primer pleno jurisdiccional tributario. Uniformizan El nuevo marco legal para las APP y el
la reforma constitucional. criterios en casos idénticos o análogos. impacto del Decreto Legislativo Nº 1362.
Víctor Zavala Lozano Percy Salas Ferro Miguel Ronceros
2 suplemento de
análisis legal Martes 13 de noviembre de 2018 LEGITIMIDAD

VÍCTOR
ZAVALA
LOZANO

Abogado. Gerente
legal de la Cámara
de Comercio de Lima.

a Cámara de Comercio de Lima (CCL),

L ante la consulta de opinión solicita-


da por el presidente del Congreso,
Daniel Salaverry, oportunamente
formuló comentarios, observacio-
nes y sugerencias a los proyectos de reforma
constitucional del Ejecutivo, con el propósito de
mejorar sus alcances, en el entendido de que se
orientan a perfeccionar el marco constitucional
que requiere nuestro país para su desarrollo.
En efecto, constatamos que las autógrafas
aprobadas por el Congreso, a ser ratificadas por
referéndum, recogen en parte las sugerencias
puntuales formuladas por nuestra institución,
destacando, entre otras, la necesidad de contar
con una justicia confiable y eficaz, con jueces
y fiscales no solo de calidad profesional sino
también con valores éticos y morales, para ga-
EL REFERÉNDUM Y LAS
rantizar una correcta y oportuna administración INICIATIVAS PARA PERFECCIONAR EL MARCO LEGAL
de justicia.
Cada año, desde el 2005, la CCL ha mani-
festado públicamente que está de acuerdo con
restablecer la bicameralidad (Constitución
histórica del Perú), pero sin generar mayores
gastos burocráticos. Además, se deben exigir
requisitos mínimos para ser elegidos diputados
La reforma
constitucional
y senadores, que garanticen idoneidad para el
cargo y la calidad de la producción legislativa.
En lo que respecta al financiamiento de los
partidos políticos, hemos manifestado que estas
entidades deben estar formalmente constituidas
y ser fiscalizadas oportunamente por la Oficina
Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos –¿Aprueba la reforma constitucional que pro- poderes, es potestad constitucional del Parlamento
Administración Tributaria (Sunat). Los aportes legislaturas ordinarias sucesivas con una votación híbe la reelección inmediata de parlamentarios aprobar el texto final de las leyes.
en dinero, conforme con la ley, deben estar de- favorable, en cada caso, superior a los dos tercios de la República? A continuación, reproducimos una síntesis de
bidamente bancarizados, y prohibir los aportes del número legal de congresistas (87 votos a favor). –¿Aprueba la reforma constitucional que las autógrafas aprobada por el Congreso, que han
anónimos, así como de personas y empresas con La Ley de Reforma Constitucional no puede ser establece la bicameralidad en el Congreso de la sido publicadas en el Diario Oficial El Peruano el
sentencia firme por lavado de activos y otros observada por el presidente de la República”. República? 10 de octubre del 2018.
delitos vinculados con la corrupción. a) Proyecto de Ley 3187.– Prohíbe la reelec-
Si bien se busca una reforma constitucional, La convocatoria Resultados ción inmediata de parlamentarios. El texto es
hemos sido testigos de que dicho proceso ha El 10 de octubre del 2018 se publicó en el Diario Ofi- La consulta será válida cuando sea aprobada por muy escueto; incorpora el artículo 90 A en la
pasado por marchas y contramarchas, lo que cial El Peruano el D. S. N° 101-2018-PCM, mediante no menos del 30% del número total de votantes. El Constitución: “Los parlamentarios no pueden
genera incertidumbre en la ciudadanía. Sin el cual se convoca a referéndum nacional, que se resultado se determina si el 50% más uno hubiese ser reelegidos para un nuevo período, de manera
embargo, hasta el momento, serán cuatro los realizará el domingo 9 de diciembre del 2018. sufragado en sentido favorable, sin contar los votos inmediata, en el mismo cargo”. Esto significa
cambios en la Constitución que se someterán Para este proceso se elaboraron cuatro pre- blancos y nulos. que los parlamentarios (diputados y senadores)
al referéndum del 9 de diciembre. guntas: del nuevo Congreso (que se instale el 28 de julio
De acuerdo con el artículo 206 de la Cons- –¿Aprueba la reforma constitucional sobre la Autógrafas aprobadas del 2021) no podrán ser reelegidos de manera
titución Política, se dispone que “toda reforma conformación y funciones de la Junta Nacional Los cuatro proyectos de reforma constitucional inmediata para continuar en el mismo cargo del
constitucional debe ser aprobada por el Con- de Justicia (antes Consejo Nacional de la Magis- presentados por el Poder Ejecutivo no han sido siguiente Congreso (que se instale el 28 de julio
greso con mayoría absoluta del número legal tratura)? aprobados en su integridad respetando “puntos y del 2026), pero sí podrán ser reelegidos en cargo
de sus miembros (66 congresistas), y ratificada –¿Aprueba la reforma constitucional que regula comas”, como pretendía el Gobierno. Esto es obvio, distinto (el diputado podrá ser elegido senador
por referéndum. Puede omitirse el referéndum el financiamiento de las organizaciones políticas? pues en observancia del principio de separación de y viceversa).

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LEGITIMIDAD Martes 13 de noviembre de 2018
suplemento de
análisis legal 3

b) Proyecto de Ley 3185.– Bicameralidad. El EL REFERÉNDUM el 28 de julio del 2021. El presupuesto para el de méritos y evaluación personal, a jueces y fisca-
nuevo Congreso de la República (que se instale financiamiento de la bicameralidad no podrá les de todos los niveles (mediante voto público y
el 28 de julio del 2021) estará conformado por la
SERÁ VÁLIDO SI ES ser mayor del 0.45% del total del presupuesto motivado). Además, ratifica a los jueces y fiscales
Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores APROBADO POR NO público. El proyecto del presupuesto del Con- cada tres años seis meses (anteriormente cada siete
(bicameralidad). Para tal efecto se modifican 59 MENOS DEL 30% DE greso para el 2019 contempla 553 millones de años); también puede destituir a jueces y fiscales
artículos de la Constitución de 1993. soles (0.4% del presupuesto total). El tope de o amonestar hasta por 120 días calendario, su
Así, serán 50 senadores y 130 diputados (actual- LOS ELECTORES, CON 0.45% del presupuesto sería de 756 millones decisión es inimpugnable.
mente el Congreso de la República está integrado EL VOTO FAVORABLE de soles aproximadamente. La JNJ estará conformada por siete miembros:
por 130 congresistas). DEL 50% MÁS UNO, El proyecto de Ley 3186 sobre financiamiento el defensor del Pueblo, quien la preside; el presi-
Para ser senador, además, el candidato debe de organizaciones políticas señala lo siguiente: i) el dente del Poder Judicial; el fiscal de la Nación; el
ser peruano de nacimiento, gozar del derecho SIN CONSIDERAR LOS financiamiento puede ser público y privado; se rige presidente del Tribunal Constitucional; el con-
de sufragio y tener 35 años. Mientras que para VOTOS BLANCOS Y por criterios de transparencia y rendición de cuen- tralor general de la República; un rector elegido
ser diputado, debe ser peruano de nacimiento, tas; ii) los aportes privados deben ser bancarizados, por universidades públicas (con más de 50 años
gozar del derecho de sufragio y tener 25 años. Los NULOS. con las excepciones topes y restricciones de ley de antigüedad) y un rector de las universidades
parlamentarios (diputados/senadores) ejercerán (más de 3,500 soles o 1,000 dólares); iii) mediante privadas con más de 50 años de antigüedad. En
el cargo por cinco años. tegradas 50% por mujeres y 50% por hombres no ley se establecerán las disposiciones orientadas a tanto, para ser miembro de la JNJ se requerirá: ser
El presidente del Congreso será el presidente ha sido aceptada. asegurar la transparencia sobre el origen de los peruano, ciudadano en ejercicio, mayor de 45 y
de la Cámara de Senadores, que se alternará con El presidente del Consejo de Ministros puede recursos económicos, así como su verificación, menor de 75 años, ser abogado, con experiencia
el presidente de la Cámara de Diputados. Además, plantear ante la Cámara de Diputados una cuestión control y sanción. El financiamiento ilegal genera profesional no menor de 25 años o haber ejercido
la acusación por infracción constitucional (al pre- de confianza sobre su política general de gobierno. la sanción administrativa, civil y penal; y, iv) solo la cátedra por lo menos durante 15 años, no tener
sidente de la República, TC, vocales supremos, El presidente de la República está facultado se autoriza la difusión de propaganda electoral en sentencia condenatoria firme por delito doloso,
fiscales supremos, etcétera) la hace la Cámara para disolver la Cámara de Diputados si esta ha medios de comunicación radiales y televisivos contar con reconocida trayectoria profesional y
de Diputados ante el Senado. Se establecen las censurado o negado su confianza sobre la política mediante financiamiento público indirecto (franja solvencia e idoneidad moral.
atribuciones de la Cámara de Diputados y de la general de gobierno a dos consejos de ministros. electoral que contrata y asigna la ONPE). En un plazo de 18 meses, revisará los nom-
Cámara de Senadores. El proyecto de Ley 3159, conformación de la bramientos y ratificaciones de jueces y fiscales
La propuesta del Gobierno para que las listas Restauración del Congreso Junta Nacional de Justicia-JNJ (antes CNM), esta- efectuados por los exmiembros del CNM (desti-
de candidatos a senadores y diputados estén in- La bicameralidad entrará en funcionamiento blece que la JNJ nombra, previo concurso público tuidos por el Congreso). ◗
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análisis legal Martes 13 de noviembre de 2018

LA OPCIÓN MÁS EFICAZ EN LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

La conciliación en las
contrataciones
del Estado

Pero, ¿qué intereses subyacían en la acotada


guerra fratricida? ¿Era la lucha por la patente
de la ética o existían intereses económicos?
Si asumimos que el derecho se desenvuelve
en el mundo de la falsa conciencia, y que los
discursos que en torno a él se generan, especial-
mente en el ámbito de los contratos, encubren
relaciones económicas, podremos concluir que
lo que estaba en cuestión era este tipo de inte-
reses en el rubro de solución de controversias,
exteriorizados en los servicios arbitrales, sin
desconocer que habían y hay problemas de
hoc, ha dado lugar a la concentración de los orden éticos en ambas modalidades.
arbitrajes en dos centros, así como en pocos Precisemos. El arbitraje, sea ad hoc o ins-
árbitros, proceso que ha contado con el activo titucional, constituye un servicio legal que ha
silencio del Indecopi y del OSCE. generado el denominado mercado de servicios
ALBERTO a solución de controversias en los Si entendemos que el derecho no solo es arbitrales, el mismo que se encuentra confor-

L
RETAMOZO contratos suscritos por la adminis- legalidad, sino también legitimidad, podría- mado por dos variables: árbitros y secretarías
LINARES tración pública en el marco de la mos afirmar que el arbitraje ha sido afectado arbitrales; servicio cuyo costo se encuentra
Abogado. Magíster en Derecho Ley de Contrataciones del Estado en cuanto a su legitimidad social no solo en en relación directa con los honorarios que se
y Doctor en Derecho y Ciencia ha sido y es objeto de debates per- razón de la discusión indicada, sino por el establecen en el arbitraje tanto para los árbitros
Política por la UNMSM. Licenciado manentes respecto de su eficacia y transpa- contexto en que esta se ha venido realizando. como para las secretarías, y que al materiali-
y Magíster en Sociología por la
PUCP. Profesor Principal de la rencia, en particular en el conflicto entre el La crisis ética que atraviesa el país llevó a la zarse como costo afectan de manera directa a
Facultad de Derecho y Ciencia arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc; equivocada dicotomía de descalificar a uno u la economía de las partes.
Política de la UNMSM. discusión que ha conducido a que se generen otro por más o menos transparencia, cuando En el arbitraje ad hoc, las partes escogen a
suspicacias respecto de la transparencia de en realidad los datos estadísticos demostraban sus árbitros y la secretaría, normalmente, corre
ambos, pero además, a la configuración de un que los mayores problemas de corrupción se a cargo del presidente o árbitro único, siendo
mercado oligopólico de servicios arbitrales, habían generado en el arbitraje institucional, los honorarios tasados por la tabla que para tal
por cuanto la casi extinción del arbitraje ad curiosamente, vencedor de esta batalla. efecto ha formulado el OSCE; en el arbitraje
ADMINISTRATIVO

Iniciativas de empoderamiento
En atención a lo expuesto, como conciliador en funcionario que asumirá
somos de la opinión contrataciones del la representación, así
que la normativa de Estado se deberá contar como la precisión de la
contrataciones públicas, y con la especialidad en controversia.
su reglamento en ciernes, Derecho Administrativo 

deberían fortalecer la y Contrataciones con el O Al ser la conciliación


conciliación, dejando Estado. un medio de solución
para el arbitraje las  de controversias en el
controversias en las O Si bien es cierto que la negociación tiene
que partes no se hayan que el artículo 18° un rol protagónico,
podido conciliar; de la Ley N° 26872, se requerirá que los
fortalecimiento que Ley de Conciliación representantes de la
debería plasmarse Extrajudicial, establece entidad se desenvuelvan
normativamente en: el mérito ejecutivo del discrecionalmente en
 Acuerdo, en el caso de ella, acudiendo a la
O Determinación de la las controversias en Audiencia premunidos
conciliación como paso el marco de la Ley de de un informe técnico-
previo obligatorio, antes Contrataciones del Estado legal, aprobado por la
de llegar al arbitraje, estos deberían ejecutarse autoridad competente,
pudiendo ser planteada de forma inmediata, donde se establezcan
por la entidad o por el bajo responsabilidad los términos en que la
contratista, lo que implica del titular de la entidad, entidad podría conciliar,
que no se encuentre obviando con ello el con indicación del
supeditada a la voluntad trámite de recurrir mínimo debajo del cual
de las partes, tal como para su ejecución al no se podrá acceder.
se establece en la actual “proceso de ejecución de 

normativa. En este resoluciones judiciales”. O La predisposición de la


contexto, la conciliación  Contraloría General de la
debe consignarse en la O Establecer como República para valorar y
cláusula de solución de obligación funcional del evaluar de mejor forma la
controversias, como paso procurador el plantear y conciliación, basado en el
previo obligatorio. acudir a la conciliación, principio de flexibilidad
 correspondiendo a la establecido en el literal r)
OEstablecer que resolución autoritativa del artículo 9 de la Ley N°
para el ejercicio la designación del 27785 [4].

institucional, gestionado concentradamente esperamos que este coloque a ambas modali- de la administración pública para conciliar, Finalmente, no debemos de perder la
por instituciones privadas, las partes designan dades en igualdad de condiciones, eliminando en razón a los cuestionamientos que pudiera perspectiva que estamos en el escenario de
a sus árbitros, pudiendo existir la restricción y prohibiendo cualquier referencia a alguna hacer el Sistema Nacional de Control; y la eje- la solución de controversias, donde una de
de que estos y el presidente solo sean los que institución, por cuanto ello vulnera los prin- cutabilidad del acuerdo conciliatorio por parte las partes es el Estado, representante del
estén inscritos en la institución, estando los cipios que orientan la Ley de Contrataciones de los gestores. interés general, quien por la posición que
honorarios, los costos de secretaría y todas las del Estado, como son el trato igualitario y la Estas limitaciones confrontan con su trans- ocupa en los contratos administrativos, se
actuaciones arbitrales fijados por la tabla que libertad de competencia. Así como no se pue- parencia, por cuanto son las partes las que en encuentra en condiciones de establecer con-
ella elabora, siendo este escenario el que se ha den direccionar las bases, tampoco se pueden forma directa abordan y resuelven sus dife- diciones para el desarrollo de las mismas, a
consolidado en el último período normativo. direccionar la modalidad del arbitraje con que rencias; eficacia, ya que el tiempo procesal de efectos de buscar un resultado más eficiente
Las consecuencias de la decisión normativa se resolverán las controversias, más aún cuando la conciliación es significativamente menor para todos. ◗
no solo han sido la concentración y elitización la cláusula de solución de controversias forma al del arbitraje; costo, en razón de que los ac-
del arbitraje [1], sino también el encarecimiento parte del contrato, y por ende de las bases. tos procesales y los costos que estos generan
de los servicios arbitrales, tanto de las diversas para las partes son menores en relación con
actuaciones arbitrales como del servicio de La transparencia y el lo establecido en el arbitraje institucional y ad
[1] Por ejemplo, a la fecha, en los dos principales centros
secretarías arbitrales de las pocas instituciones abaratamiento de costos hoc, permitiendo con ello un mayor acceso a la privados de arbitraje del país solo hay inscritos 601
privadas autorizadas para gestionar el arbitraje Pero el arbitraje no es la única vía de solución justicia; la posibilidad de coadyuvar de mejor árbitros, de los cuales 131 tienen inscripción en ambas
institucional. Hoy en día las partes pagan un de controversias establecido en la normativa de forma a la gestión por resultados; y la legiti- instituciones, lo que incrementa de manera sustancial sus
precio mucho mayor al de antes por las distin- contrataciones estatales, sino que en el mismo midad social que se ganaría en la solución de posibilidades de designación. Si ampliamos el universo, y
si empezamos a determinar quiénes son los designados,
tas diligencias que involucra el arbitraje [2]. artículo en que se cita a este medio se hace controversias, ya que en ella se elimina a uno la situación se agrava. La concentración ha conducido a la
En este extremo esperamos un estudio de la referencia también a la conciliación, invocada de los factores, que es el tercero dirimente, elitización del arbitraje.
Contraloría General de la República, por cuanto desde la época de la Ley N° 26850, y relegada para privilegiar los intereses de las partes, y [2] Al respecto puede revisarse y compararse las tablas
este incremento se asume con fondos públicos. al formalismo hasta hace muy poco. en el caso de la Administración Pública, el por servicios arbitrales que han estructurado las distintas
instituciones arbitrales privadas y compararlas con las del
¿Fue una decisión eficiente el hecho de que El problema del escaso protagonismo de interés general. OSCE y con las que se establecían en el arbitraje ad hoc.
la Ley N° 30225 y el Decreto Legislativo N° la conciliación ha residido en la falta de espe- Las modificaciones efectuadas a la Ley [3] El numeral 183.1 del Reglamento indica que “Las
1341, privilegiaran el arbitraje institucional cialización de los conciliadores en el tema de N° 30225, por los decretos legislativos 1341 y partes pueden pactar la conciliación…”
[4] r) La flexibilidad, según la cual, al realizarse el control,
en detrimento del arbitraje ad hoc? Parece contrataciones públicas, por cuanto este es en sí 1444, le han otorgado a la conciliación una tibia ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas,
que no, ya que el reciente Decreto Legislativo mismo un tema técnico que requiere formación emergencia, por cuanto precisan que debe ser respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida
N° 1444 restablece el arbitraje ad hoc, pero lo académica en Derecho Administrativo y en consecuencia del acuerdo previo de las partes en la validez de la operación objeto de la verificación, ni
mediatiza remitiendo su uso al reglamento; solo Contrataciones del Estado; la poca voluntad [3], lo que supone que esta no es obligatoria. determinen aspectos relevantes en la decisión final.
6 suplemento de
análisis legal Martes 13 de noviembre de 2018 JUDICIAL

NUEVOS LINEAMIENTOS ANTE


RESOLUCIONES DISCORDANTES

Primer pleno
jurisdiccional
tributario
PERCY
SALAS
de la especialidad tributaria; uniformizar la LOS ACUERDOS aprobado por el Decreto Supremo N° 145-2010-
jurisprudencia tributaria en casos idénticos o ADOPTADOS EF rebasa los alcances establecidos en la Ley N°
FERRO análogos [1]; concordar las resoluciones de los 29518 en relación con el sujeto del beneficio de
Magistrado. Juez
órganos jurisdiccionales de la especialidad [2]; EN LOS PLENOS devolución del 30% del ISC. Luego, el Decreto
Tributario de Lima. fomentar la adecuada solución de los conflictos; JURISDICCIONALES Supremo Nº 145-2010-EF está modificando el
Docente de la Academia de la evitar fallos contradictorios en aras de reducir artículo 1 de la Ley N° 29518 en lo referido al
Magistratura (Amag).
el margen de inseguridad jurídica [3]; mejorar CONSTITUYEN titular del beneficio (aspecto subjetivo) restrin-
la calidad del servicio de impartición de justicia PAUTAS giendo los alcances de la Ley, con lo cual está
[4]; e, incrementar la confianza ciudadana en el ORIENTADORAS vulnerando y desnaturalizando su contenido.
Poder Judicial. Tercero, el artículo 1 del Decreto Supremo Nº
FRUTO DE UNA 145-2010-EF no puede establecer, basándose en
l pasado 26 de octubre se realizó el Primera discusión REFLEXIÓN el artículo 3 del Decreto Supremo N° 017-2009-

E primer pleno jurisdiccional tribu-


tario con la participación de jueces,
especialistas y profesores universi-
tarios. Así, los temas reflexionados
y debatidos en el citado foro respondieron a la
i) La determinación del aspecto subjetivo (des-
La primera discusión del encuentro se realizó
en torno a la determinación del aspecto subje-
tivo (destinatarios) del beneficio de devolución
del 30% del Impuesto Selectivo al Consumo
– ISC previsto en la Ley N° 29518. Específica-
mente, se trató de determinar si el reglamento
DETENIDA, TÉCNICA
Y COLECTIVA QUE
PERMITEN RESOLVER
DE MANERA IDÓNEA
MTC, Reglamento Nacional de Administración
de Transporte, que transporte interprovincial
de pasajeros es “aquel servicio de transporte
que clasifique como terrestre público, regular,
de personas, de ámbito nacional, conforme lo
establecido en las normas de la materia” [5]. Lo
tinatarios) del beneficio de devolución del 30% excede el contenido de la Ley, al considerar que CASOS IDÉNTICOS interprovincial tiene que ver con el transporte
del Impuesto Selectivo al Consumo previsto en para ser beneficiario de la devolución del 30% entre provincias, independientemente si éstas
la Ley N° 29518 y en su reglamento aprobado del ISC pagado por el consumo de petróleo dié-
O SIMILARES A LOS pertenecen a una misma región o no.
por el Decreto Supremo N° 145-2010-EF; y, ii) La sel debe prestarse el servicio interprovincial de EXAMINADOS. Cuarto, el artículo 2 de la Ley Nº 29518 solo
aplicación del silencio administrativo negativo pasajeros entre provincias de distintas regiones. autoriza que vía reglamento se establezca el
ante la omisión del Tribunal Fiscal de resolver La interrogante para el pleno fue formulada procedimiento, los requisitos, el plazo para la
el recurso de apelación en los plazos previstos de la siguiente manera: “¿Cómo debe determi- solo son beneficiarios de dicha devolución devolución y otros aspectos formales del bene-
en el TUO del Código Tributario. narse el aspecto subjetivo (beneficiarios) para aquellos transportistas que consumen petró- ficio. Por lo tanto, cuando el Decreto Supremo
Se decidió analizar y discutir estos temas la devolución del 30% del Impuesto Selectivo leo diésel y prestan servicios entre provincias Nº 145-2010-EF establece el aspecto subjetivo y
debido a que en la jurisdicción tributaria existen al Consumo prevista en la Ley N° 29518 de de diferentes regiones. Este hecho, sostiene algunos componentes del aspecto material del
pronunciamientos divergentes con relación a acuerdo con lo previsto en esta norma y su el pleno, evidencia una clara vulneración de beneficio está excediendo lo autorizado por la
ellos. La primera discusión tuvo como referen- Reglamento aprobado por Decreto Supremo los principios de Reserva de Ley y Jerarquía Ley. Quinto, este evidente exceso en que incurre
cia a los Expedientes N° 400-2015 y N° 17332- N° 145-2010-EF?” Normativa consagrados en los artículos 74 y el Reglamento respecto al contenido de la Ley N°
2016, mientras que la segunda a los Expedientes La forma en que el pleno respondió a la 51 de la Constitución Política, respectivamente. 29518, con relación a los sujetos beneficiarios de la
N° 15614-2016 y N° 7791-2016. pregunta fue la siguiente: El Decreto Supremo Con esta respuesta, el pleno se inclinó por la devolución del 30% del ISC, vulnera el principio
Por tanto, los objetivos y fines trazados N° 145-2010-EF excede el contenido de la Ley ponencia uno, contenida en la sentencia del de Reserva de Ley consagrado en el artículo 74 de
para este primer pleno jurisdiccional distrital N° 29518 con relación a la determinación de Expediente N° 400-2015. nuestra Carta Fundamental en la medida en que
fueron: promover predictibilidad en los pro- los sujetos beneficiarios de la devolución del Seis son los fundamentos que sostienen el aspecto subjetivo de un beneficio debe estable-
nunciamientos de los órganos jurisdiccionales 30% del ISC, en la medida que establece que la postura adoptada. Primero, el reglamento cerse, exclusivamente, por ley y no por decreto
JUDICIAL Martes 13 de noviembre de 2018
suplemento de
análisis legal 7

Los fundamentos que se esgrimieron para resguardo a los intereses de los administrados.
Ideas fundamentales adoptar esta postura fueron los siguientes: i)
el silencio administrativo negativo habilita el
Así, el silencio administrativo negativo tiene
por efecto habilitar al administrado la inter-
Los plenos son encuentros mente, en ello radica su comunidad jurídico- acceso al sistema judicial en busca de tutela; ii) posición de los recursos y acciones judiciales
de jueces, expertos y aca- legitimidad e importancia. tributaria queda convoca- el silencio administrativo negativo es una ga- pertinentes. Finalmente, vii) de conformidad
démicos en los que, ante la Los acuerdos adoptados en da a analizar la temática rantía reconocida en favor del administrado, con el numeral 188.3 del artículo 188 de la
existencia de resoluciones los plenos jurisdiccionales abordada, las conclusiones tal como lo expresa el Tribunal Constitucional Ley N° 27444, de aplicación supletoria, si el
discordantes, estudian constituyen pautas orien- formuladas y los funda- (STC N° 1003-98, entre otras) y la doctrina Tribunal Fiscal no ha resuelto dentro del pazo
y discuten determinada tadoras [6] fruto de una mentos expresados, y con administrativa; iii) exigir el pronunciamiento de ley la apelación interpuesta por el deudor
problemática para arribar reflexión detenida, técnica base en ello, contribuir a la expreso del Tribunal Fiscal y, por lo tanto, tributario, este puede acogerse el silencio
a algunos acuerdos que y colectiva que permiten predictibilidad, uniformi- no aplicar el silencio administrativo negati- administrativo negativo dando por agotada
promuevan la predictibili- resolver de manera idónea dad de la jurisprudencia, vo para agotar la vía previa en relación a las la vía administrativa.
dad de los pronunciamien- casos idénticos o similares seguridad jurídica y controversias de índole tributaria, vulnera los En relación con esta segunda discusión
tos y la uniformidad de la a los examinados. confianza ciudadana en el derechos constitucionales a la tutela jurisdic- del pleno, el profesor Ramón Huapaya Tapia
jurisprudencia. Precisa- Ante lo expuesto, la servicio de justicia. cional efectiva (específicamente el derecho de ofreció la conferencia titulada “El silencio
acceso a la justicia) el debido proceso (espe- administrativo negativo en materia tributa-
cíficamente el derecho al plazo razonable) y ria y el acceso a la jurisdicción contencioso-
supremo. Igualmente, se evidencia transgresión tivo en los casos en los que el Tribunal Fiscal no el derecho a la igualdad en la medida en que administrativa”.Z
del principio de Jerarquía Normativa en la medida resuelve dentro del plazo de ley las apelaciones respecto a los administrados que interponen
en que se pretende imponer el contenido de un interpuestas por los deudores tributarios. recursos de apelación ante otros órganos reso-
decreto supremo en desmedro de lo establecido La pregunta para el pleno fue planteada de lutores de la administración pública si opera
[1] Cfr. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2000).
en una ley. la siguiente manera “¿Resulta factible aplicar el el silencio administrativo negativo. Función Jurisdiccional. Material de lectura del Tercer
Sexto y último, el reglamento limita, inde- Silencio Administrativo Negativo previsto en También iv) en un Estado constitucio- Curso Especializado para Jueces, elaborado por Ricardo
bidamente, el acceso al beneficio de devolución el numeral 188.3 del artículo 188 de la Ley N° nal de derecho no se justifica que un deudor Herrera Vásquez. Lima, AMAG, p. 93.
del 30% del ISC reconocido a los transportis- 27444 (ahora numeral 197.3 del artículo 197 tributario tenga que esperar de manera in- [2] TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Artículo
16°.
tas interprovinciales que consumen petróleo del TUO de la Ley N° 27444) en los casos en definida que el Tribunal Fiscal se pronuncie [3] CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES
diésel, restringiéndolo solo a quienes prestan los que el Tribunal Fiscal no resuelve el recurso sobre su apelación; v) la Primera Disposición (2008). Guía Metodológica de Plenos Jurisdiccionales.
el servicio de trasporte en el ámbito nacional. de apelación en los plazos previstos en el TUO Transitoria Complementaria y Final de la Ley Lima, Poder Judicial, p. 4.
Respecto a la problemática objeto de dis- del Código Tributario?”. N° 29960, Ley del Silencio Administrativo, y [4] CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES. Cit.
p 4.
cusión, el profesor Jorge Bravo Cucci ofreció La respuesta del pleno fue la siguiente: Sí el artículo 157° del TUO del Código Tribu- [5] El artículo 3° del D. S. N° 017-2009 establece: “Para
la conferencio titulada “Principio de reserva corresponde aplicar el silencio administrativo tario deben ser interpretados a la luz de los efectos de la aplicación de las disposiciones contenidas en
de la ley y aspecto subjetivo de la hipótesis de negativo en los casos en que el Tribunal Fiscal derechos constitucionales antes citados, las el presente Reglamento, se entiende por: (…) 3.68 Servicio
de transporte de ámbito nacional: Aquel que se realiza
incidencia”. no resuelva en los plazos previstos en el TUO garantías reconocidas a los administrados y para trasladar personas y/o mercancías entre ciudades o
del Código Tributario los recursos de apelación los principios pro actione y pro homine; vi) la centros poblados de provincias pertenecientes a regiones
Segunda discusión interpuestos por los deudores tributarios. De ley recoge el silencio administrativo negativo diferentes”.
La segunda discusión en el pleno giró en torno este modo, el pleno optó por la ponencia dos como una técnica que otorga determinados [6] ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2000). Cit.
p. 94.
a la aplicación del silencio administrativo nega- contenida en el expediente N° 7791-2016. efectos a la inacción de la administración en
8 suplemento de
análisis legal Martes 13 de noviembre de 2018 CORPORATIVO

PROMOCIÓN A LA INVERSIÓN PRIVADA


El diálogo

El nuevo marco
competitivo
Un aspecto que sibilidad de que
ha generado se le adjudique
mucha expec- la buena pro se
tativa ha sido la deberá seguir un

legal para las APP inclusión de la


figura del “diálo-
go competitivo”,
mediante el cual
las entidades pú-
blicas aprovecha-
proceso de selec-
ción en el cual
podrá haber un
mínimo de dos
y un máximo de
cinco postores.
rían la experien- Consideramos,
cia y los recursos sin embargo, que
MIGUEL del privado en la este mecanismo
RONCEROS fase temprana de no será un gran
Abogado. Socio de
un proyecto para impulsor de
Infraestructura y Proyectos la realización nuevos proyectos
de Philippi Prietocarrizosa Ferrero de los estudios como se venía
DU & Uría.
técnicos. Existían especulando,
dudas respecto de pues su uso será
los mecanismos extraordinaria
que se usarían y, por ende, sus
para dotar de efectos residuales.
transparencia a Toca además
l haber entrado en vigencia el este mecanismo demostrar si

A Decreto Legislativo N° 1362 po-


demos afirmar que en los últimos
diez años hemos contado con tres
distintas leyes marco de asociacio-
nes público-privadas, más una modificación
estructural que se dio en el 2017 con el Decreto
Legislativo N° 1251.
y de promover
la competencia.
En ese esfuerzo,
el reglamento
nos ha aclarado
que para calificar
como postor y
el mecanismo
incorpora los
incentivos sufi-
cientes como para
realmente atraer
al sector privado
cuando corres-
Esta situación ciertamente revela una falta contar con la po- ponda emplearlo.
de política de Estado a largo plazo respecto de
cómo promover la inversión privada en infraes-
tructura, lo cual ha generado un bajo nivel de con mayor presencia en cada fase del proceso,
predictibilidad para el sector privado y se ha no solo requerirá de mayor capacitación, sino
constituido en uno de los factores que explica también de mayor organización en cuanto a su
el estancamiento de los últimos años en el de- gestión para que a través de equipos especiali-
sarrollo de proyectos. zados se pueda lograr el adecuado seguimiento
En este contexto, el Decreto Legislativo N° de la inversión. Esto a efectos de que se cumplan
1362 y su reglamento enfrentan un gran reto a con los plazos establecidos para cada fase y los
futuro, constituirse en un hito hacia el retorno trámites respectivos, teniendo en cuenta los
de las grandes inversiones en nuevos proyectos principios de enfoque a resultados y valor por
de infraestructura, permitiendo un flujo regular dinero.
de nuevos proyectos con patrones predecibles de vinculado a los proyectos, así como en detallar Es importante que las reglas del juego se en-
riesgo e impulsando una nueva y mejor gestión ES IMPORTANTE ciertos puntos que no habían sido ampliamen- cuentren establecidas de manera clara y precisa
pública. QUE LAS REGLAS te desarrollados en el Decreto Legislativo N° en las normas, motivo por el cual la publicación

Principales alcances
DEL JUEGO SE 1362. Un ejemplo de ello son los mecanismos
disuasivos que podrá aplicar Proinversión a las
del reglamento ha ayudado a comprender me-
jor el Decreto Legislativo N° 1362. Este no solo
Como bien menciona la propia norma, su princi- ENCUENTREN entidades públicas titulares de proyectos cuando contribuye a que las partes tengan un mejor
pal objetivo es reducir la brecha de infraestructura ESTABLECIDAS DE estos últimos se encuentren en la misma fase por entendimiento de los procesos, sino también
del país, así como el crecimiento de nuestra eco- un período mayor a tres (3) meses. provee las herramientas necesarias para una
nomía. Sus principales alcances están relacio-
MANERA CLARA Con ello se busca incentivar que los proyectos adecuada toma de decisiones, respetando los
nados a una mejor evaluación de los potenciales Y PRECISA EN LAS en cartera logren adjudicarse, teniendo en cuenta parámetros establecidos.
proyectos en sus etapas iniciales, brindar mayor NORMAS, MOTIVO que bajo las últimas normas estos no se han lle- Todos estamos a la espera que con esta nueva
atención a las diversas fases de los proyectos para gado a concretar. Toca esperar para determinar normativa se logré alcanzar un marco legal
que se concreten en plazos razonables, detallar POR EL CUAL LA si este mecanismo disuasivo se convierte en un estable respecto a la regulación de la promoción
los alcances del rol del Ministerio de Economía PUBLICACIÓN DEL real impulsor de las inversiones y no solo un de la inversión privada en infraestructura y que
y Finanzas (MEF) como ente rector del sistema REGLAMENTO castigo indirecto a potenciales inversionistas y coadyuve al crecimiento de la economía, siempre
y brindar incentivos y facilidades a las partes a todos los usuarios de servicios públicos que con una participación transparente y eficiente.
intervinientes en el proceso para que se concrete HA AYUDADO A pudieran ver pospuestos proyectos. Lo cierto es que ningún esfuerzo normativo será
la ejecución de los proyectos. COMPRENDER Por otro lado, es importante señalar que con exitoso si es que no viene acompañado de una
Con el reglamento recientemente publicado esta nueva normativa se ha fortalecido nueva- mejor y más eficiente gestión pública, probable-
se contribuye al esfuerzo de brindar un marco le- MEJOR EL DECRETO mente el rol del MEF, lo cual implica que deberá mente el mayor reto del Estado para retomar la
gal ordenado y sistematizado sobre cada aspecto LEGISLATIVO N° 1362. prepararse para afrontar nuevos retos. Al contar senda de generación de nuevos proyectos. ◗