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Pontes de Miranda

TRATADO DAS AÇÕES


Tomo I
Ação, classificação e eficácia

Atualizado por
Nelson Nery Junior
Georges Abboud

THOMSON REUTERS

REVISTA DOS
TRIBUNAIS
TRATADO DAS AÇÕES
PONTES DE MIRANDA
Tomo I
Ação, classificação e eficácia
NELSON NERY JÚNIOR E GEORGES ABBOUD
Atualizadores

© Originais do Tratado das Ações


PONTES DE MIRANDA

© Desta Atualização [2016]:


EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
MARISA HARMS
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Impresso no Brasil [03.2016]
Profissional
Fechamento desta edição [19.01.2016]

EDITORA AFILIADA

ISBN 978-85-203-6652-3
ISBN da Coleção 978-85-203-6667-7
ÍNDICE GERAL

APRESENTAÇÃO, 7
APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 9
PREFÁCIO, 13
SOBRE O AUTOR, 15
OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 19
SOBRE OS ATUALIZADORES, 23
TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 25
BIBLIOGRAFIA DO AUTOR, 3 8 1
BIBLIOGRAFIA DOS ATUALIZADORES, 3 9 7
ÍNDICES, 4 0 5
APRESENTAÇÃO

A Thomson Reuters Revista dos Tribunais tem a honra de oferecer ao


público leitor esta nova edição do Tratado das Ações, de Francisco Caval-
canti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas
brasileiros, senão o maior.
Para nós, da Editora Revista dos Tribunais, a republicação desta obra
tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e edi-
torial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito
e, especificamente, ao Processo Civil, perpetua em sua história mais um
grande clássico.
O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora, foi
um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura
e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor,
até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais.
O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes
transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a
obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas pelos re-
nomados processualistas Dr. Nelson Nery Júnior e Dr. Georges Abboud.
Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas
do texto original, apresentando a seguinte disposição:
Panorama Atual:
§ x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes
no instituto estudado
§ x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpre-
tação doutrinária do instituto estudado
§ C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos
Tribunais a respeito do instituto estudado
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Em mais de um século de existência, a Editora Revista dos Tribunais


se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando
fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos pro-
blemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas
páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado
ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e
diversos regimes políticos e contextos internacionais.
Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globali-
zação do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para
acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo
Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de
oferta de soluções ao mundo jurídico.
Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também
"renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas lei-
turas, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu inte-
resse e sua importância. E por isso, também - para inovar -, republicamos
seu Tratado das Ações.
Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agra-
decimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível
a realização de mais um sonho.
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS
APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES

O Tratado das Ações é a obra de maior densidade teórica da doutrina


processual brasileira. Ela possui complexidade, sistematização e origina-
lidade teóricas, representativas da genialidade de seu autor, PONTES DE
MIRANDA.
Desse modo, sentimo-nos honrados com o convite feito pela Editora
Revista dos Tribunais para que procedêssemos à atualização do Tratado
das Ações, tal qual realizamos com o Tratado da Ação Rescisória.
Cônscios da ousadia e da responsabilidade de realizarmos tal emprei-
tada, julgamos irrecusável o convite.
Na realidade, quando nos pusemos perante a atualização do Tratado
das Ações, pudemos corroborar as palavras de SORIANO NETO: diante da
obra de PONTES DE MIRANDA "operava-se, assim, o maravilhoso consórcio
ideal entre a ciência e a arte pelo divino milagre de um homem de gênio". 1

Quando, certa vez, no início do ano de 1979, o primeiro dos atualiza-


dores esteve na residência do Embaixador PONTES DE MIRANDA, na Rua
Prudente de Morais, em Ipanema, Rio de Janeiro, o autor lhe apresentou
a pequena (mas robusta e consistente) biblioteca de matemática que ele,
Pontes, utilizara para escrever o Tratado das Ações. Na ocasião, Pontes
explicava, para seu, então, jovem interlocutor, em pormenores, como che-
gou a elaborar a teoria das ações, bem como as diversas cargas de eficácia
das sentenças, tudo com base nos preceitos matemáticos que dominava
como ninguém. Dominava tanto a matemática que chegou a fazer obser-
vações críticas à parte matemática da teoria da relatividade de Albert Eins-
tein ("não a parte da física, que eu não conhecia", advertia PONTES), cujo
recebimento foi imediatamente acusado pelo célebre vencedor do Prêmio
Nobel de 1921. Foi nesse clima que fomos apresentados ao Tratado das
1. Discurso de saudação ao Embaixador Pontes de Miranda, de improviso, pelo Prof. Soriano
Neto, director da Faculdade de Direito do Recife, em sessão solene, às 20 horas do dia 5 de
outubro de 1955. In: Dois discursos sôbre um jurista (1923-1955). Rio de Janeiro: Borsoi,
1956. p. 14.
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Ações, obra que ora a Editora Revista dos Tribunais dá a público, com a
nossa revisão e atualização.
A atualização foi feita de modo a preservar por completo o texto origi-
nal. Por conseguinte, não há nenhuma modificação feita de forma direta no
texto do autor. Ao final dos parágrafos do texto original, ocorre a inserção
de uma atualização, composta por três itens: (a) legislação; (b) doutrina e
(c) jurisprudência.
No aspecto legislativo, a atualização teve a principal finalidade de fa-
zer as devidas remissões ao Código de Processo Civil, bem como às leis
especiais que regulamentam diversas ações contidas no Tratado. Já a pes-
quisa jurisprudencial privilegiou julgados do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça, dando preferência a decisões que tenham
utilizado os ensinamentos de PONTES DE MIRANDA.
Imperioso registrar, ainda, que o estilo e a forma de escrita de PONTES
DE MIRANDA são únicos, razão pela qual a atualização doutrinária não teve
nenhuma pretensão em seguir o modelo redacional ou estilístico do autor,
tarefa que seria contraproducente. Aliás, os atualizadores são contrários à
tentativa de entificação do texto de PONTES DE MIRANDA, OU seja, a encobrir
a própria doutrina de PONTES por meio de uma estéril erudição. Pelo contrá-
rio, a atualização tem por finalidade assegurar que a obra mantenha-se viva
para as futuras gerações e que seja facilitada a difusão das ideias de PONTES
DE MIRANDA, juntamente com sua maior absorção pelos Tribunais do Brasil.
A magnitude do Tratado das Ações é a mesma de seu autor, portanto,
se situa no patamar da genialidade, a qual, mais de uma vez, foi proclama-
da pelos outros mestres do fazer jurídico do Direito brasileiro. Nesse pon-
to, são irreparáveis as palavras dirigidas por CLÓVIS BEVILAQUA a PONTES
DE MIRANDA:

"Admiro em vós o esforço continuado, que resiste a todos os em-


bates, e domina todas as dificuldades, expressão da fé científica,
em vós tão forte quanto em outros a fé religiosa.
Admiro em vós a inteligência superior, que ilumina e escolhe, que
apreende e produz, que, na embaraçosa complexidade dos fenô-
menos, descobre a ordem a que estão submetidos.
Admiro em vós a convicção de que sois e do que podeis, sem a
qual vos faltaria a coragem de enfrentar a empresa ingente, que
tomastes sobre os ombros, com a serenidade de quem cumpre a
sua missão ".
APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES • 11

Estamos de acordo com essa convicção enaltecida por CLÓVIS B E -


VILAQUA. Assim, a doutrina foi atualizada de modo a inserir na obra as
principais discussões e polêmicas doutrinárias que surgiram acerca dos tra-
dicionais institutos de direito processual, sem deixar de ressaltar as con-
tribuições e inovações de PONTES DE MIRANDA, as quais revolucionam
até hoje a prática processual civil. Para facilitar ao leitor sobre como ve-
rificar os parâmetros doutrinários da atualização, ao final da obra, consta
toda a bibliografia nacional e estrangeira utilizada exclusivamente pelos
atualizadores.
Para realização do trabalho, foi imprescindível o auxílio da equipe
profissional da Editora Revista dos Tribunais, registrando nosso especial
agradecimento à editora Andréia Nunes, cujo auxílio foi fundamental para
a conclusão dos trabalhos. No âmbito doutrinário, agradecemos a qualifi-
cada ajuda dos mestrandos Maira Scavuzzi e Ricardo Yamin. Na seleção
de julgados, contamos com a contribuição do discente Henrique Pivato
Bortali. Todos os pesquisadores são da Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (PUC-SP).
Por fim, agradecemos à centenária e tradicional Editora Revista dos
Tribunais, pela proveitosa e exitosa parceria, agora com mais este honroso
projeto. Registrando a importância da atualização e republicação da obra para
que novas gerações possam ter maior contato com essa genial obra - e
deixe para percorrer os sebos pelo prazer dos livros antigos e não pela au-
sência de material de estudo.
Não há melhor epílogo para essa apresentação do que as palavras já
usadas por CLÓVIS BEVILAQUA que, ao terminar de discursar em homena-
gem a PONTES DE MIRANDA, pontuou: "Juristas, admiramos e estimamos
o que fizestes: como brasileiros, temos orgulho do que produzistes!".
NELSON NERY JÚNIOR
GEORGES ABBOUD
PREFÁCIO

Em 1918 — há meio século — reeditamos o texto original da Doutri-


na das Ações de JOSÉ HOMEM CORREIA TELES, e no prefácio escrevemos:
"Há muito que me impus a feitura de um Tratado das Ações, em que possa
desenvolver o assunto, como o exigem, em nossos dias, a importância da
matéria, a renovação do direito e a falta de qualquer tratado moderno.
Não o ultimarei em pouco tempo, e por isso acedi ao convite do editor
para anotar a Doutrina das Ações, do eminente CORREIA TELES. Foi o
que fiz, no que era possível, sem longos comentários: anotar um velho
mas precioso livro. Assim terá o público mais uma edição do excelente
manual, e ficar-me-á mais largo tempo, de que necessito, para realizar o
plano do meu Tratado. As notas, que sobpus, ora visam advertir na velhez
do texto, ora põem em relevo a sua concordância com o direito moderno.
O texto é o mesmo, sem alterações. Evitei o podamento a que TEIXEIRA DE
FREITAS sujeitava as obras que anotava, a ponto de tirar, por completo, o
seu valor histórico. Conservei, outrossim, notas de SOUSA PINTO (edição
portuguesa) e de SILVA RAMOS (edição brasileira), bem como de TEIXEIRA
DE FREITAS, de quem, aliás, divergi por vezes."
O que hoje fazemos como Tratado das Ações é composto do que sabí-
amos há meio século e do que aprendemos depois.
O nosso fito foi o de não misturar assuntos. Somente tratar das ações,
mas sujeitá-las a exame profundo, para que se acentuasse o seu conceito,
fossem elas classificadas com os dados de hoje sobre os elementos con-
tenutísticos das ações, com o que nos provém de séculos de investigação
com os reparos e os critérios rígidos, lógicos e universais da ciência de
hoje.
SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA


Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Fale-
ceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979.
Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemáti-
co, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da
Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa).
Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano.
- Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife,
em 1911.
- Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918.
- Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo,
16 de dezembro de 1919.
- Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional
Americana, 1923.
- Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo
livro Introdução à Sociologia Geral.
-Juiz de Órfãos, 1924.
- Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A
Sabedoria dos Instintos.
- Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925.
- Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Ja-
neiro, 1928.
- Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação
Aérea, 1930.
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

- Conferencista na Keiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.


- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931.
- Membro da Comissão de Constituição, em 1932.
- Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Na-
vegação Aérea, em Haia, 1932.
- Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit
International de la Haye, 1932.
Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos).
Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras
de Apelação até 1939.
Ministro Plenipotenciário de I classe, em 1939.
a

Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado


para Colômbia de 1940 a 1941.
Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da
Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de se-
tembro de 1941.
Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição
Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no
posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943.
Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955.
Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau,
1958.
Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Be-
vilaqua, 4 de outubro de 1959.
Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasilei-
ros, 1961.
Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar,
1966.
Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966.
Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo,
1966.
SOBRE O AUTOR • 17

Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio


Grande do Sul, 1969.
Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de
maio de 1969.
Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Ale-
manha, 1970.
Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria,
Rio Grande do Sul, 8 de agosto de 1970.
Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do
Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970.
Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de
maio de 1970.
Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, 19 de setembro de 1970.
Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janei-
ro, 12 de agosto de 1971.
Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos
Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974.
Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do
Rio Grande do Sul, 6 de novembro de 1974.
Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio
de 1977.
Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de
maio de 1977.
Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978.
Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governa-
dor de Alagoas, março de 1978.
Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979.
Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa.
Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul.
Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas.
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Membro da Ordem dos Advogados do Brasil.


Membro da Academia Brasileira de Arte.
Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul.
Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade
Cultural Tradicionalista.
Membro da Association of Symbolic Logic.
Membro da Academia Carioca de Letras.
Membro da Academia de Artes.
Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
Membro da Academia Brasileira de Letras.
Cidadão Honorário de Minas Gerais.
OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos.


Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932).
Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935).
Tratado das Ações, I-VII (1971-1978).
Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed.
Comentários à Constituição da República dos E.U. do Brasil (1934), Tomos I e III.
Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937, 1.° e 3.° Tomos.
Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VIII.
Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1.
La Conception du Droit internacional privé d'après la doctrine et la pratique au Bré-
sil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39,
1932.
La Création et la Personalité des personnes juridiques en Droit international privé,
Mélanges Streit, Athènes, 1939.
Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936).
À Margem do Direito (1912).
História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos.
Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947).
Da Promessa de Recompensa (1927).
Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927).
Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos.
Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do
Código Civil (1928).
Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Dupli-
cata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955).
Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed.
Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX.
Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVII.
Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937).
Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed.
História e Prática do Arresto ou Embargo (1937).
Conceito e Importância da "unitas actus" (1939).
Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band III, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de
Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke,
herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928).
Rechtsgefühl und Begriff des Rechts (1922).
Begriff des Wertes und soziale Anpassung (1922).
Brasilien, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,
em colaboração (1929).
Questões Forenses, 8 Tomos (1953).
Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961).
Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

DE FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972).


Garra, Mão e Dedo (1953).
Vorstellung von Raune, Alti dei V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Na-
poli, 1925.

SOCIOLÓGICAS

Introdução à Sociologia Geral (1926), 1prêmio da Academia Brasileira de Letras.


A Moral do Futuro (1913).
OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).


Introdução à Política Científica (1924).
Método de Análise Sociopsicológica (1925).
Os Novos Direitos do Homem (1933).
Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935).
Direito à Educação (1933).
Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933).
Los Princípios y Leyes de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969).


Obras Literárias (1960), 2 Tomos.
A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924.
A Sabedoria da Inteligência (1923).
O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929).
Penetração, poemas, edição de luxo (1930).
Inscrições da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930).
Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).
SOBRE OS ATUALIZADORES

NELSON NERY JUNIOR

Professor Titular de Direito Civil e de Direito Processual Civil da


Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC-SP). Professor Titular de Direito Processual Civil e de Direito do
Consumidor da Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Fi-
lho" (Unesp). Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do
Estado de São Paulo. Advogado, parecerista e consultor jurídico. Sócio
fundador de Nery Advogados. Sócio do Instituto dos Advogados de São
Paulo. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da
Asociación Iberoamericana de Derecho Procesal, da Wissenschaftliche
Vereinigung für internationales Verfahrensrecht (Associação Científica
de Direito Processual Internacional), da Associazione Internazionale di
Diritto Processuale (International Association of Procedural Law). Ti-
tular da Cadeira n. 25 da Academia Paulista de Direito (APD). Titular da
Cadeira n. 54 da Academia Paulista de Letras Jurídicas (APLJ). Mem-
bro Titular da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC). Membro da
Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung (DBJV). Membro fundador
da União de Juristas Católicos de São Paulo (UJUCASP). Membro funda-
dor da Associação Brasileira de Direito de Família e Sucessões (ADFAS).
Membro do corpo de árbitros de câmaras de arbitragem e mediação do
Brasil e do Exterior. Coordenador, juntamente com Rosa Maria de Andra-
de Nery, da Revista de Direito Privado, da Editora Revista dos Tribunais.
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

GEORGES ABBOUD
Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Pro-
fessor do mestrado e doutorado da Faculdade Autônoma de São Paulo (Fa-
disp). Professor do curso de graduação da Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (PUC-SP). Membro do Conselho Editorial da Revista de
Direito Privado - Ed. RT. Advogado sócio do escritório Nery Advogados.
Consultor Jurídico.
TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

PARTE I

M U N D O JURÍDICO, FATOS JURÍDICOS


E I R R A D I A Ç Ã O DE E F E I T O S

CAPÍTULO I

M U N D O J U R Í D I C O E FATOS J U R Í D I C O S

§ 1. MUNDO FÁCTICO E MUNDO JURÍDICO


1. Conceito de mundo fáctico e conceito de mundo jurídico. 2. Extensão
do mundo fáctico e extensão do mundo jurídico. 3. Efeitos dos fatos
jurídicos
§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS
1. Classificações principais dos fatos jurídicos. 2. Exemplificações. 3.
Classificação dos fatos jurídicos em fatos de direito público e fatos de
direito privado. 4. Fatos jurídicos, no direito público
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO
1. Atos de direito público e sua classificação. 2. Atos jurídicos "stricto sensu"
no direito público. 3. Negócios jurídicos bilaterais entre pessoas priva-
das, no direito público. 4. Atos do Estado no direito privado. 5. Fatos
administrativos. 6. Fatos de direito público conforme a hierarquia das
regras jurídicas. 7. Atos discricionários dos podêres públicos
CAPÍTULO II
DIREITOS, DEVERES, PRETENSÕES,
AÇÕES E EXCEÇÕES

§ 4. DIREITOS E DEVERES
1. Direito subjetivo e titularidade; precisão do conceito. 2. Lado passivo
da relação jurídica. 3. Correlação entre direito e dever. 4. Bens da vida
e interêsses. 5. Direito e dever; sujeito ativo e sujeito passivo. 6. Direito
subjetivo e faculdades. 7. Podêres contidos nos direitos. 8. Podêres-
-direitos; direitos potestativos; direitos formativos. 9. "Dever moral",
"obrigação natural"
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO 76


1. Conceito de pretensão e conceituações a serem evitadas. 2. De como
se exigem as pretensões. 3. Diversidade do conteúdo das pretensões.
4. Ação declaratória e pretensão de direito material. 5. Pretensão que
contém ação e pretensão sem ação. 6. Direitos absolutos e pretensão.
7. Direitos formativos e pretensão. 8. Direitos relativos e pretensões
§ 6. PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO 82
1. Conceito de pretensão. 2. Fim da pretensão. 3. Precisão do conceito de
pretensão. 4. Pretensão e figuras que com ela não se confundem
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES 86
1. Pretensões pessoais e pretensões reais. 2. Pretensões obrigacionais di-
tas "in rem scriptae". 3. Contra quem se dirigem as pretensões reais.
4. Pretensões e direitos ulteriormente nascidos, ou nascidos à parte. 5.
Pretensão real, ação real e créditos surgidos da violação
CAPITULO III

EXERCÍCIO DOS DIREITOS, DAS PRETENSÕES,


DAS AÇÕES E DAS EXCEÇÕES

§ 8. CONTEÚDO E EXERCÍCIO 99
1. Conteúdo e exercício. 2. Pedido de cumprimento e exigência de pre-
tensão. 3. Escala dos exercícios. 4. Exercício dos direitos formativos.
5. Exercício das pretensões. 6. Exercício das ações. 7. Exercício das
exceções; princípio da indiferença das vias. 8. Exceções e direitos for-
mativos extintivos, após a coisa julgada
§ 9. EXERCÍCIO DE PODÊRES 105
1. Podêres e exercício. 2. Alienação. 3. Escala de exercícios. 4. Exercício
consumptivo e exercício não-consumptivo. 5. Ato de disposição
§ 10. EXERCÍCIO E LIMITES DO CONTEÚDO 108
1. Limites do conteúdo. 2. Excesso e contaminação do ato
§11. EXERCÍCIO E CONSCIÊNCIA DOS ATOS 108
1. Afirmação de direito. 2. Comunicação de conhecimento
§ 12. LIBERDADE DO EXERCÍCIO 109
1. Princípio da liberdade de exercício; dever de exercício. 2. Não-exercí-
cio; conseqüências
§ 13. TITULARIDADE E EXERCÍCIO 110
1. Quem exerce os direitos, as pretensões, as ações e as exceções. 2. Atos-
-fatos jurídicos. 3. Disposição e exercício. 4. Exercício por outrem. 5.
Direitos derivados. 6. Podêres
TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS • 27

§ 14. DIVISIBILIDADE DO EXERCÍCIO 114


1. Exercício indivisível. 2. Divisão
§ 15. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO EXERCÍCIO 115
1. Comêço do exercício. 2. Pressuposto probatório e legitimação com cár-
tula. 3. Titularidade e legitimação
§ 16. LIMITES DO DIREITO E LIMITES DO EXERCÍCIO 117
1. Princípio da coextensão do direito e do exercício. 2. Coexistência dos
direitos e exercício de direitos. 3. Promessas quanto a coisas ou atos.
4. Dano a outrem com o exercício de direitos. 5. Irrelevância do fim do
exercício dos direitos e da reserva mental
§ 17. "PACTUM DE NON PETENDO" 121
1. Pacto concernente ao exercício. 2. Direitos reais e "pactum de non petendo"
§ 18. EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES 122
1. Exercício extrajudicial e exercício judicial das pretensões. 2. Exercício
da pretensão e exercício da ação. 3. Pretensões reais e seu exercício. 4.
Exigibilidade e pretensão. 5. Insatisfação e ação
§ 19. PRETENSÃO, AÇÃO E REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL 131
1. Pretensão e ação. 2. Ação. 3. Remédio jurídico processual. 4. Pretensão
à tutela jurídica
§ 20. PRETENSÕES DESPROVIDAS DE AÇÃO 136
1. Devedor a que não se pode exigir. 2. Inacionabilidade de pretensão
e direito de retenção. 3. Interpelabilidade e inacionabilidade. 4. Pena
convencional e inacionabilidade. 5. Penhor e pretensão sem ação. 6.
Ação e compensabilidade
§ 21. PRETENSÃO SEM AÇÃO E COGNIÇÃO JUDICIAL 140
1. Pretensão sem ação, alegada em juízo. 2. Direito e pretensão à declaração
§ 22. EXEMPLOS DE MUTILAÇÃO 142
1. Direitos mutilados e pretensões mutiladas. 2. Excepcionabilidade e
acionabilidade. 3. Pretensão futura e ação. 4. Falta de pressupostos
processuais. 5. Falta de ação, em vez de mutilação. 6. Concordata con-
cursal e concordata falencial
PARTE II

AÇÕES EM GERAL

CAPÍTULO I

AÇÕES

§ 23. PRETENSÃO E AÇÃO 149


10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

1. Princípio geral da acionabilidade das pretensões. 2. Ação (em direito


material) e "ação" (em direito processual). 3. "Ação" judicial e "ação"
administrativa. 4. Pretensão sem ação e falsa ablação da ação. 5. Pre-
tensão à tutela jurídica e renunciabilidade das pretensões
§ 24. PRECISÕES SÔBRE O CONCEITO DE AÇÃO 155
1. Ação, no sentido do direito material. 2. De quando nasce a ação. 3.
Ação sem haver pretensão. 4. Ação e tutela jurídica
CAPÍTULO II

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

§ 25. ESPÉCIES DE AÇÕES 159


1. Classificação das ações segundo o quanto de eficácia. 2. Ações e pre-
ponderância de eficácia
§ 26. AÇÕES E PESOS DE EFICÁCIA 163
1. Precisões sôbre eficácia. 2. Elementos componentes da eficácia e pre-
ponderância. 3. Perguntas e respostas sôbre a fôrça e a eficácia. 4. Nú-
mero exato das classes
§ 27. MEDIDA DE EFICÁCIA IMEDIATA E DE EFICÁCIA MEDIATA 170
1. Ação declarativa e sentença declarativa. 2. Ação constitutiva e sentença
constitutiva. 3. Ação condenatória e sentença condenatória. 4. Ação
mandamental e sentença mandamental. 5. Ação executiva e sentença
executiva
§ 28. PARTICULARIDADES DA EFICÁCIA MEDIATA 175
1. Elemento declarativo e elemento constitutivo. 2. Elemento condenató-
rio. 3. Elemento mandamental. 4. Elemento executivo
§ 29. ELEMENTOS MÍNIMOS DA EFICÁCIA SENTENCIAL 180
1. Preliminares. 2. Análise das ações
§ 30. CONCORRÊNCIA DE AÇÕES 184
1. Conceito e espécies de concorrência. 2. Propositura de outra ação con-
corrente. 3. Ações subsidiárias
§31. AÇÃO DE ABSTENÇÃO 186
1. Tutela jurídica e pretensão à abstenção. 2. Extensão do cabimento da
ação de abstenção. 3. Prescrição da ação de abstenção. 4. Preventivi-
dade da ação
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA 195
1. Conceito de sentença. 2. Eficácia das decisões. 3. Eficácia sentenciai
e processo. 4. Classificação das sentenças pela eficácia. 5. Obrigação
TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS • 29

estatal de decidir e sentença. 6. Sentenças sôbre o mérito e sentenças


sôbre processo. 7. Pesos de eficácia das sentenças
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL 216
1. "Conclusio in causa", sentença, e eficácia sentenciai. 2. Ação e sentença,
quanto à eficácia. 3. Limites das espécies de eficácia. 4. Precaução de mé-
todo. 5. Sentença e lei. 6. Análise das classes. 7. Eficácia de coisa julgada
material. 8. Imperatividade e imutabilidade. 9. Pressupostos objetivos
CAPÍTULO III

CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS

§ 34. SENTENÇA DECLARATIVA 241


1. Conceito. 2. Problemas da coisa julgada material. 3. Ações de Estado e
eficácia "erga omnes". 4. Modificação da eficácia da sentença
§ 35. SENTENÇA CONSTITUTIVA 246
1. Conceito. 2. Falsos casos de declaratividade. 3. Ações de nulidade e de
anulação do casamento. 4. Solução consensual da lide
§ 36. SENTENÇA DE CONDENAÇÃO 253
1. Conceito. 2. Falsos casos de condenatoriedade em casos especiais. 3.
Direito intertemporal
§ 37. SENTENÇA MANDAMENTAL 256
1. Conceito. 2. Essencialidade do mandado
§ 38. SENTENÇA EXECUTIVA 258
1. Conceito. 2. Espécies
§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E REFLEXA (C) 260
1. Distinções conceptuais. 2. Efeitos anexos e mandamentalidade 3. Efei-
tos reflexos
§ 40. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA 270
1. Audiência e publicidade da sentença. 2. Audiência oral e sentença
§ 41. DECISÃO TOTAL E DECISÃO PARCIAL 274
1. Sentença e questões decididas. 2. Eficácia sentenciai e coisa julgada. 3.
Sentença sôbre questão prejudicial. 4. Sentenças em ações de medidas
preventivas
CAPÍTULO IV

TUTELA JURÍDICA PELO ESTADO

§ 42. PROCESSO E FUNÇÃO SOCIAL 277


1. Direito e processo. 2. Justiça de mão própria
10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 43. CONCEITO E NATUREZA DA PRETENSÃO A TUTELA JURÍDICA.... 278


1. Justiça de mão própria e tutela jurídica. 2. Finalidade do processo; fun-
ção judiciária; petição e demanda. 3. Petição e direito a que o Estado
preste justiça. 4. Exercício da pretensão à tutela jurídica e jurisdição. 5.
Ineliminabilidade do conceito de pretensão à tutela jurídica
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO 285
1. Capacidade para ser parte e prestação futura. 2. Prestação jurisdicional
e sentença justa. 3. Pré-processualidade da pretensão à tutela jurídica.
4. Pressupostos da tutela jurídica. 5. Competênciajudicial e tutela jurí-
dica. 6. Direito material e direito formal
§ 45. EXERCÍCIO DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA 294
1. Dever dos órgãos do Estado. 2. Relação jurídica processual. 3. Seguran-
ça intrínseca. 4. Eficácia sentenciai. 5. Partes ou figurantes da relação
jurídica processual. 6. Quem é parte. 7. Representação e presentação.
8. Princípio de igual tratamento das partes. 9. Conceito de autor. 10.
Autor e assistente do autor. 11. Conceito de réu. 12. Interêsse legítimo;
econômico ou moral. 13. Legitimidade do interêsse. 14. Interêsse do
autor e interêsse do réu
§ 46. REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL E RAZÃO DAS PARTES 311
1. Direito pré-processual e justiça. 2. Preexistência do direito, da preten-
são e da ação. 3. Importância da classificação das ações
§ 47. PROCESSO 333
1. Conceito. 2. Procedimento e autos de processo. 3. Processo civil. 4.
Processo penal
§ 48. PEDIDO E RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL 334
1. Conceito de pedido. 2. Dever de administrar justiça. 3. Admissibilidade
processual e mérito. 4. Prolação da sentença e ordem dos julgamentos
§ 49. EFICÁCIA SENTENCIAL DE COISA JULGADA (COISA JULGADA
FORMAL E COISA JULGADA MATERIAL) 344
1. Despachos interlocutórios e coisa julgada material. 2. Jurisdição volun-
tária e coisa julgada material. 3. Ações de Estado. 4. Eficácia de coisa
julgada material e eficácia "erga omnes "
§ 50. IMODIFICABILIDADE DA SENTENÇA 354
1. Sentença definitiva. 2. Decisão de acordo com a eqüidade. 3. Ação de
modificação. 4. Decisão e interpretação da sua extensão. 5. Limites
temporais, espaciais, objetivos e subjetivos da coisa julgada
§51. JUÍZO CÍVEL E JUÍZO CRIMINAL 373
1. Preliminares. 2. Dados históricos do Império. 3. Direito vigente
PARTE I
M U N D O J U R Í D I C O , FATOS J U R Í D I C O S E I R R A D I A Ç Ã O DE E F E I T O S
CAPÍTULO I
MUNDO JURÍDICO E FATOS JURÍDICOS

§ 1. MUNDO FÁCTICO E MUNDO JURÍDICO


1. CONCEITO DE MUNDO FÁCTICO E CONCEITO DE MUNDO JURÍDI-
CO. — Os conceitos de que usa o jurista são conceitos de dois mundos
diferentes: o mundo fáctico, em que se dão os fatos físicos e os fatos do
mundo jurídico, quando tratados somente como fatos do mundo fáctico,
e o mundo jurídico em que só se leva em conta c que nêle entrou, colo-
rido pela regra jurídica que incidiu. O mundo jurídico está, pois, todo,
no pensamento do jurista e do povo. Por isso mesmo, é a soma dos fatos
jurídicos.
Há fatos que não interessam ao mundo jurídico, isto é, são estranhos
ao direito. A nuvem que está a passar, a estréia cadente, o eclipse do sol
ou da lua, o que ocorre no fundo dos mares, ou na estratosfera, mesmo
fatos que são de grande importância para o nosso corpo e para a vida dos
animais, a cachoeira que está a murmurar há milênios, tudo isso é fáctico
e não é jurídico. Se algum dêsses fatos entra no mundo jurídico, é porque
o direito se interessou por êle. A técnica que tem o direito, mero processo
social de adaptação, para chamar a si o fato que antes não lhe importava,
é a regra jurídica.
A regra jurídica é sempre uma proposição, escrita ou não escrita, em
que se diz: "Se ocorre a,b,tc (ou se ocorre b e c, ou se ocorre a e b, ou se
ocorre a, ou se ocorre b), acontece d." A êsses elementos chama-se elemen-
tos fácticos. Se todos estão juntos, ou se aparece o único que se exigia, o
todo fáctico é como que carimbado pela regra jurídica. A êsse todo deu-se
o nome de suporte fáctico, Tatbestand, e rejubilemo-nos por hoje vermos
34 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

empregada a expressão, com certa freqüência, em trabalhos forenses e em


decisões dos tribunais.
Nem todos os fatos do mundo fáctico (o nascimento, a morte, a ma-
nifestação de vontade, a ofensa) entram no mundo jurídico; nem entra só
o fato simples: daí chamar-se "suporte fáctico" o que contém o fato único
(e. g., morte), ou o que contém dois ou mais fatos (morte por outrem; ma-
nifestação de vontade mais forma especial).
Enquanto não se compõe o suporte fáctico, de modo que a regra jurí-
dica incida, os elementos a, b e c continuam no mundo fáctico. Só a inci-
dência da regra jurídica é que determina a entrada do suporte fáctico (sj) no
mundo jurídico. Precisamente: do suporte fáctico; não de cada elemento.
No mundo jurídico, há três planos diferentes: o plano da existência,
em que há fatos jurídicos (fj), e não mais suportes fácticos; o plano da
validade, quando se trata de ato humano e se assenta que é válido, ou
não-válido (nulo ou anulável); o plano da eficácia, em que se irradiam os
efeitos dos fatos jurídicos: direitos, deveres; pretensões, obrigações; ações,
em sua atividade (posição de autor) e em sua passividade (posição do réu);
exceções.
2. EXTENSÃO DO MUNDO FÁCTICO E EXTENSÃO DO MUNDO JURÍDICO.
— Diante do mundo em que se sentiu incluído, mas cercado por todos os
lados, entrando-lhe pelo nariz, pela bôca, pelos ouvidos, tateável e ostensi-
vo, o homem reconheceu-se sujeito a tôdas as vicissitudes e dependente do
que se lançava contra êle. Daí os dois conceitos iniciais, sub-iectus, sujeito,
e ob-iectus, objeto.
Quando, em vez de apenas colhêr os frutos das árvores, pescar, caçar
e apanhar água, resinas e sucos vegetais, pensou êle em dar certa ordem
e certa previsibilidade aos fatos em tôrno, criou, a princípio inconsciente-
mente, regras jurídicas. Não exageremos, porém, êsse papel do pensamen-
to. As sociedades animais e as sociedades humanas são subordinadas a leis
de simetria, como todos os fatos do mundo inorgânico.
Para que alguma regra jurídica existisse, tinha de haver a indicação
dos fatos sobre que ela incidisse. Se é um só o fato, ou se são dois ou mais,
de modo que, ocorridos, a regra jurídica incida, chama-se ao fato único ou
ao conjunto de fatos suporte fáctico.
Muitos fatos do mundo, muitíssimos, não entram em suportes fácti-
cos, ou só excepcionalmente entram. Por isso, há o mundo só físico, no
§ 1. MUNDO FÁCTICO E MUNDO JURÍDICO • 35

sentido largo e científico, que abrange o próprio mundo psíquico, e o mun-


do jurídico, que é o mundo físico em que as regras jurídicas incidem, fa-
zendo jurídicos fatos que, sem elas, estariam sem essa colocação que o
homem lhes deu.
O que aqui nos cabe fazer é classificar êsses fatos ao mundo, a que
chamamos fatos jurídicos.
3. EFEITOS DOS FATOS JURÍDICOS. — São efeitos dos fatos jurídicos as
conseqüências que dêles decorrem no mundo jurídico. Mas aí a eficácia já
supõe a entrada do fato no mundo jurídico, com a sua irradiação.
Para podermos bem classificar os fatos jurídicos, temos de considerar
que só êles são fatos do mundo jurídico. Há o mundo, o Universo, e parte
dêsse mundo é colorida pelas regras jurídicas que incidem em fatos que
nessa parte do mundo se produzem. Não temos, portanto, de pensar em
fatos que não interessam, ou ainda não interessam ao direito, mas temos
de dar a devida atenção a todos os fatos que são fatos do mundo jurídico.
Desgraçadamente, descuraram disso quase todos os juristas, e o que hoje
se consegue é o resultado de quase um século de pesquisas por alguns
cientistas propensos a verem a realidade da vida, em vez de se satisfazerem
com dissertações discursivas.
São efeitos dos fatos jurídicos stricto sensu: a) a modificação por ad-
junção, por mistura, ou pela confusão; b) a aquisição da propriedade pela
percepção de frutos, tanto quanto a aquisição pela produção, ou pela pen-
dência dêles; c) a extinção dos direitos reais pelo perecimento da coisa;
d) a geração do homem, seu nascimento, a capacidade (salvo o suplemento
de idade), a incapacidade por idade, doença ou loucura, a morte; e) a retira-
da de coisas móveis que guarnecem o prédio locado. Dentre os fatos acima
referidos, alguns são atos humanos, ou podem ser atos humanos, como
se A mistura, adjunta, ou confunde, ou colhe frutos, ou destrói coisas, ou
retira bens móveis que guarnecem a casa alugada. Em todos, porém, pres-
cinde-se da origem humana do ato. Somente se lhes vê o fato do mundo
externo, que entra no direito, e aí produz os seus efeitos, abstraindo-se da
vontade humana que acaso estêve à origem dêles.
A sobrevivência é elemento de alguns suportes fácticos; e. g., do su-
porte fáctico do benefício à mulher e aos herdeiros ou a alimentandos e à
União. A sobrevivência somente é fato jurídico stricto sensu, tratando-se
de viuvez; o estado de viduidade é efeito de sobreviver o cônjuge ao outro.
Para a sucessão a causa de morte, a sobrevivência é elemento do suporte
36 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

fáctico, onde figura como elemento subjetivo (= o sucessor há de ser vivo


no momento imediato ao da morte; = se duas pessoas, cada uma das quais
herdaria da outra, morrem no mesmo momento, ou é de supor-se, nenhuma
das duas herda).

§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS J U R Í D I C O S

1. CLASSIFICAÇÕES PRINCIPAIS DOS FATOS JURÍDICOS. — A classifica-


ção principal dos fatos jurídicos é em relação à origem do elemento fáctico
(origem extra-humana e origem humana, origem humana que se apaga
porque o direito, na espécie, somente vê o fato como extra-humano). Após
ela vem a classificação binária conforme a atitude da lei, isto é, conforme
a licitude e a ilicitude.
Os fatos jurídicos lato sensu entram em quatro classes: fatos jurídicos
stricto sensu, atos-fatos jurídicos, atos jurídicos stricto sensu, negócios
jurídicos. Não há quinta classe — ou, melhor, pode não haver quinta classe
— porque o elemento orgânico está, aí, inserto no todo, em que o inorgâ-
nico também aparece.
Qualquer das quatro classes tem de se dividir conforme a licitude ou a
ilicitude. Tanto há fatos (jurídicos) ilícitos stricto sensu e atos-fatos jurídi-
cos ilícitos, como atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos ilícitos.
A classificação segundo a carga de eficácia tem de atender a cinco
espécies de efeitos: declarativo, constitutivo, condenatório, mandamental
e executivo. Se cogitamos dos fatos jurídicos stricto sensu, ou êles consti-
tuem algo, ou permitem que se constitua, ou dão ensejo à condenação, ao
mandamento, ou à execução. Por onde se vê que tais pesos de eficácia não
são, como sempre se supôs, peculiares às ações e às sentenças. A inunda-
ção constitui, positiva ou negativamente. A confusão, a comistão e a adjun-
ção podem ser fato jurídico stricto sensu, ou ato-fato jurídico, com o efeito
de constituir, positivamente, ou, em parte, negativamente. A especificação
é tipicamente constitutiva.
2. EXEMPLIFICAÇÕES. — (1) a) A concepção do ser humano é fato ju-
rídico stricto sensu. Dêsse fato jurídico o "efeito" de personificação; mas
irradiam-se outros: o direito, a pretensão e a ação de alimentos a favor do
§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS • 37

nascituro; as medidas a benefício do nascituro, como a missio in posses-


sionem (Comentários ao Código de Processo Civil, IV, 307-313), o pátrio
poder e a curatela do nascituro. A concepção impede que a mãe, ou a pai,
adote alguém, porque é a validade, e não só a eficácia, da adoção que fica
dependente do nascimento com vida: ocorrendo êsse, a adoção foi atingida
pela ressalva dos direitos do nascituro (THEODOR KIPP, Lehrbuch, II, 2,
18 -20 eds., 381, nota 15, in fine)-, repelido, pois, que a possibilidade de ter
A A

filhos exclua a adoção (sem razão, H. DERNBURG, Das Bürgerliche Recht,


IV, 3 ed., 339, nota 4), ou que seja sem conseqüências a concepção (sem
A

razão, a opinião dominante na doutrina alemã, cf. G. PLANCK, Kommentar,


IV, 3 ed., 620, e TH. ENGELMANN-KEIDEL, em J. von Staudingers Kom-
A

mentar, IV, 2, 1163).


b) A possibilidade de prole (persona futura) entra como elemento de
suporte fáctico de alguns fatos jurídicos (e. g., testamento a favor de prole
eventual de pessoa designada e existente ao tempo de se abrir a sucessão).
Não é, por si, fato jurídico; porque não é fato, é possibilidade de fato.
c) O nascimento com vida é fato jurídico stricto sensu. Dêle irradia-se
a capacidade de direito e provêm todos os direitos que se prendem à pes-
soa. O nascimento sem vida é fato extintivo dos efeitos que haja produzido
a concepção.
(2) A ocupação é ato-fato jurídico: não é, pois, negócio jurídico, nem
ato jurídico não-negocial ou stricto sensu (sem razão, JOSEF SCHMITT, Die
Okkupation als Eigentumserwerb, Al s., que a reputava negócio jurídico,
como ALFRED MANIGK, Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die
Rechtsgeschäfte, 24, e outros).
No direito brasileiro, não temos a ocupação como causa de aquisi-
ção da propriedade, se a coisa é bem imóvel, ainda que se trate de ilha
nascida no mar (no direito romano, L. 7; § 3, D., de adquirendo rerum
dominio, 41, 1; cf. PAUL SCHLESIER, Der Eigentumserwerb an herrenlo-
sem Lande, 28). Só há ocupação, modo de aquisição, em se tratando de
bens móveis.
As coisas extra commercium não podem ser ocupadas (H. WAPPÄUS,
Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen, 17 s.); nem as
res omnium communes, porque não são nullius, pertencem a todos, e as
inalienáveis, porque o adjetivo só tem sentido quanto a coisas apropriadas.
Se bem que se possa apropriar parte da água do mar e do ar (de pouco
alcance prático, razão por que as fontes não se referem a elas, cf. A. KA-
PPELER, Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs, 50).
38 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

No direito brasileiro, que tem a saisina, não se precisa abrir exceção


para as coisas hereditárias (L. 1, D., de divisione rerum et qualitate, 1,
8): a propriedade, à diferença do que se passava em direito romano, já se
transmitiu automàticamente.
O que não é de alguém, de razão natural é que se confira ao ocupante.
Os bens que há na Terra ou pertencem a alguém ou a ninguém pertencem.
Quem se apropria moto próprio dos que são sem dono, quem os ocupa,
dêles se faz dono. "Quod enim nullius est, id ratione naturali occupanti
conceditur". O que não é de ninguém concede-se, por natural razão, ao
ocupante. O capio, que há em occupare, mostra que se colhe, que se pren-
de, que de algo alguém se apodera, e o ob, que deu o oc-, revela que se põe
o sujeito, o subiectus, em frente ao que se lhe opõe, o objeto, a res. GAIO
(L. 3, D., de adquirendo rerum domínio, 41, 1), depois de lançar aquela
frase, passa a explicar: "Não importa, quanto às bêstas-feras e às aves, que
alguém as colha em seu próprio fundo ou no alheio. Mas ao que entra em
fundo alheio para caçar ou passarinhar (venandi aucupandive gratia) pode,
com direito, o dono proibir, se o percebe, que entre" (L. 3, § 1). "Todavia,
qualquer dêsses animais que houvermos apanhado entende-se ser nosso,
enquanto está em nossa custódia: quando se houver evadido de nossa cus-
tódia e houver recobrado sua liberdade natural, deixa de ser nosso e se faz,
outra vez, do ocupante" (L. 3, § 2).
O simples afã ou esforço para ocupar não tem efeito apropriativo.
É preciso que se apanhe o objeto, que se ocupe. GAIO, na L. 5, § 1, dá o
exemplo do animal ferido que, se o podemos segurar, é nosso, mas, se
o não podemos colhêr, em vez de outra pessoa, nosso não é. Se, diz êle,
durante o tempo em que o perseguimos, outrem o captou, com ânimo de
apropriar-se, uns entendem que houve furto, e outros, que não, porque
muitos fatos podem acontecer que nos impeçam de apanhá-lo; o que é
verdadeiro, acrescentou. A primeira, opinião era a de TREBÁCIO, que con-
siderava nosso o animal se lhe estamos no encalço; a segunda, adotou-a
GAIO.
Ao ocupante é dado saber, ou não, se a coisa é sem dono. A ocupação
ocorre ainda que o ocupante ignore que se apodera de res nullius. O ladrão,
se a coisa deixou de ter dono, torna-se proprietário; o que tirou a coisa com
intenção de furto, ou de roubo, sem que dono tivesse a coisa, ocupa e faz-
-se dono.
A discussão sôbre ser de exigir-se a vontade de posse própria, ou a
vontade de adquirir a propriedade, que ALFRED MANIGK (Das Anwendun-
§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS • 39

gsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte, 128 s.) tinha como a
mesma vontade, está — no direito brasileiro — superada; e não se confun-
de com a derrelicção a ocupação, nem se pode, hoje em dia, considerar a
essa como contrarius actus da derrelicção (cf. GÜNTHER FRIEBE, Ist zum
Eigenbesitz der sog. animus domini erforderlich?, 77).
A ocupação pode ser pelo louco, pelo surdo-mudo incapaz de exprimir
vontade, pelos menores absolutamente ou relativamente incapazes. Quem
pode ter posse própria pode ocupar e adquirir a propriedade mobiliária
(cf. JOSEF SCHMITT, Die Okkupation als Eigentumserwerb, 48; FERDINAND
KNIEP, Der Besitz des BGB., 9 6 e 104; R. KASTEN, Kann der Geschäftsun-
fähige nach dem, BBG. okkupieren?, 34 s.). No direito alemão, quando os
intérpretes se sentem sem argumentos para defender a exigência da opinio
domini ou do animus domini como elemento necessário da posse própria
na ocupação, apegam-se êles ao als ihm gehörend (como pertencente a êle)
do § 872 (posse própria), porém tal expressão não aparece no Código Civil
brasileiro (1916), que usou, no art. 592, de preciso, e certo, "se assenhorear
da coisa".
(3) A tipicidade dos fatos ilícitos absolutos está na abstração de qual-
quer relação jurídica que possa existir entre o lesante e o lesado. A técnica
legislativa evita referir-se a boa fé, sem que haja a ausência da alusão em
direito penal. A responsabilidade, essa, pode ser sem que haja ilicitude do
fato ou do ato que causou o dano. Aí ressalta o êrro dos que pretendem que
só haja responsabilização se houve culpa ou dolo (cf. G. TORREGROSSA, II
Problema delia Responsabilità da atto lecito, 10 s.).
(4) Os atos-fatos jurídicos são os fatos jurídicos que escapam às clas-
ses dos negócios jurídicos, dos atos jurídicos stricto sensu, dos atos ilíci-
tos, inclusive atos de infração culposa das obrigações, da posição de réu e
de excetuado (ilicitude infringente contratual), das caducidades por culpa,
e dos fatos jurídicos stricto sensu. Abrangem os chamados atos reais, a
responsabilidade sem culpa, seja contratual seja extracontratual, e as ca-
ducidades sem culpa (exceto o perdão). Ainda quando, no suporte fáctico,
de que emanam, haja ato humano, com vontade ou culpa, êsses atos são
tratados como atos-fatos. Os fatos ou atos excludentes (não os confun-
damos com os fatos ou atos extintivos) não entram nessa classe, porque
o direito somente se preocupa com êles, para enunciar, ainda no terreno
fáctico, que, se o suporte fáctico A é suficiente, ocorrendo o fato a ou o ato,
positivo ou negativo, b, o suporte fáctico fica diminuído de a, ou de b, e,
pois, é insuficiente. O direito, por isso mesmo que, a propósito de tais fatos
excludentes, se mantém no plano fáctico (= na descrição do suporte fácti-
40 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

co suficiente), pode entender que o suporte fáctico do momento A somente


entra no mundo jurídico se a, ou b, não ocorre.
Ato humano é o fato produzido pelo homem; às vezes, não sempre,
pela vontade do homem. Se o direito entende que é relevante essa relação
entre o fato, a vontade e o homem, que em verdade é dupla (fato, vontade-
-homem), o ato humano é ato jurídico, lícito ou ilícito, e não ato-fato, nem
fato jurídico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o
ato é recebido pelo direito como fato do homem (relação "fato, homem"),
com o que se elide o último têrmo da primeira relação e o primeiro da se-
gunda, pondo-se entre parênteses o quid psíquico, o ato, fato (dependente
da vontade) do homem, entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico.
Não se desce à consciência, ao arbítrio de se ter buscado causa a fato
da vida e do mundo (definição de vontade consciente); satisfaz-se o direito
com a determinação exterior. Actus vem de ago, agere. Há movimento
próprio, com objetivo, ou mesmo fim; não há só o alcance, que é o da pedra
que rola e bate na muralha, ou da fruta que cai. Agir com o dedo indicador
deu indago, indagação. Agir, indeciso, deu ambiguus, ambigüidade. Por-
que já há opção no agir, e bastou o prefixo para a confundir. Tanto é im-
plícita a opção no agir, que at, "mas", no latim, e ak, "mas", no gótico, no
anglo-saxônico e no velho saxônico, têm o mesmo étimo. No factum, há,
apenas, o "feito"; donde poder distinguir-se do fato a vontade (distinguire
voluntatem a facto). Se esvaziamos os atos humanos de vontade (= se dela
abstraímos = se a pomos entre parênteses), se não a levamos em conta para
a juridicização, o actus é factum, e como tal é que entra no mundo jurídico.
É de tratar-se, então, como aquêles fatos que, de ordinário, ou por sua na-
tureza, nada têm com a vontade do homem. É o casus (cf. casus fortuitus,
Casum sentit dominus, Casus a nullo praestatur), a simples queda, o aca-
ecimento, ou acontecimento, duas palavras portuguêsas que têm o mesmo
étimo (cadescere, como cadere, cair).
(5) Ato ou fato humano é o fato dependente da vontade do homem.
Já aí o direito excluiu todos os atos que os animais ou vegetais praticam.
Tal eliminação peneira os atos, de modo que muitos sêres que agem, para
satisfação de seus prazeres (no sentido mais largo), foram abstraídos, ra-
dicalmente. Ainda a respeito de atos do homem, pôde o direito abstrair
da vontade humana, para os considerar, como aos atos que os animais ou
vegetais praticam, atos-fatos, fatos puros, de que apenas provêm fatos jurí-
dicos stricto sensu ou atos-fatos jurídicos.
Os atos jurídicos stricto sensu e os negócios jurídicos são o campo
psíquico dos fatos jurídicos. São os meios mais eficientes da atividade
§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS • 41

inter-humana, na dimensão do direito. Nêles e por êles, a vontade, a inte-


ligência e o sentimento inserem-se no mundo jurídico, edificando-o. Para
trás ficaram os atos ilícitos (atos jurídicos ilícitos), os atos-fatos jurídicos e
os fatos jurídicos stricto sensu, como o nascimento, a morte, a aparição da
ilha, a inundação, a frutificação e o incêndio ocasional.
A distinção entre negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu é as-
sente na boa doutrina. Mas, quando se procura mostrar em que consiste a
diferença, o mesmo engano e hábito, que levaram a definir-se o negócio ju-
rídico pela escolha de efeitos, conduzem a caracterizá-la por serem, nos ne-
gócios jurídicos, resultantes da vontade os efeitos e, nos atos jurídicos stricto
sensu, da lei. No ato jurídico stricto sensu, a vontade é sem escolha de cate-
goria jurídica, donde certa relação de antecedente a conseqüente, em vez de
relação de escolha a escolhido. Tôda caracterização do negócio jurídico como
regulador de relações jurídicas, normativo, preceptivo, ou algo semelhante,
deriva de engano, que é o de se crer na edicção de normas jurídicas pelas
pessoas. Tal não se dá; e o próprio conteúdo-/ei dos tratados internacionais,
quando o há, e o próprio chamado contrato normativo, não seriam prova de
que os negócios jurídicos pudessem estabelecer qualquer regra jurídica.
Temos de considerar, fundamentalmente, que (a) são fatos jurídicos
quaisquer fatos (suportes fácticos) que entrem no mundo jurídico, portanto
= sem qualquer exclusão de fatos contrários a direito, (b) o hábito de se
excluírem, no conceito e na enumeração dos fatos jurídicos, os fatos con-
trários ao direito, principalmente os atos ilícitos, provém de visão unilate-
ral do mundo jurídico, pois os atos ilícitos, como todos os fatos contrários
a direito, entram no mundo jurídico, são fatos jurídicos contrários a direito,
que, recebendo a incidência das regras jurídicas, que nêles se imprimem,
surtem efeitos jurídicos (direito, pretensão e ação de indenização e até de
restituição, direito ao desforço pessoal, à reedificação, etc.).
Donde têrmos de falar dos fatos jurídicos contrários a direito e dos
atos (jurídicos) ilícitos.
Os fatos jurídicos são: a) fatos jurídicos stricto sensu; b) fatos jurídi-
cos ilícitos (contrários a direito), compreendendo fatos ilícitos stricto sen-
su, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos (de que os atos ilícitos stricto sensu são
espécie, como os atos ilícitos caducificantes), ora absolutos, ora relativos;
c) atos-fatos jurídicos; d) atos jurídicos stricto sensu; e) negócios jurídicos.
Há figuras jurídicas que são suscetíveis de entrada em mais de
uma classe, conforme a espécie, o que mostra tratar-se de duas ou mais
de duas figuras, genèricamente mencionadas.
42 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Por exemplo: a opinião que vê no pagamento, em senso estrito, con-


trato (e. g., P. KLEIN, Die Natur der causa solvendi, 45 s.; F. LENT, Die
Anweisung als Vollmacht, 30 s.), afasta-se completamente da realidade;
bem assim a que nêle vê, pelo menos, negócio jurídico (ALFRED MANIGK,
Das Anwendungsgebiet, 40 s.; LEO ROSENBERG, Der Verzug des Gläubi-
gers, Jherings Jahrbücher, 43, 211 s.). Nem sempre há o caráter negocial
(JAMES BREIT, Die Geschäftsfähigkeit, 2 2 7 s.; RUDOLF STAMMLER, Das
Recht der Schuldverhältnisse, 221 s.; PAUL KRETSCHMAR, Die Erfüllung, I,
94 s.). Ato-fato jurídico pode adimplir (guarda da coisa, omissão, vigilân-
cia, prestação de serviço). Outros adimplementos são atos jurídicos stricto
sensu. Algumas vêzes têm de haver colaboração ou anuência do credor,
inclusive negocial. Outràs vêzes, o pagamento é por meio de negócio ju-
rídico, ou de contrato. O pagamento, em senso estrito, é ato-fato jurídico.
Nos livros de doutrina, fora da zona germânica, devido, em parte, a
tradução errada da palavra Rechtgeschäft, emprega-se a expressão atos ju-
rídicos com certa ambigüidade, sem se distinguirem dos negócios jurídicos
os atos jurídicos stricto sensu.
Se examinamos as classificações que os escritores do direito público
propuseram, quase sempre sem a distinção de que acima falamos, vemos
que se apegam à classificação binária, absolutamente superada, em atos
declarativos e atos constitutivos (criativos, modificativos e extintivos).
Deve-se evitar transformar tal classificação em classificação quaternária,
porque os atos criativos, os modificativos e os executivos são subclasse
dos atos constitutivos. Disso ainda não se haviam livrado GEORG MEYER
GERHARD ANSCHÜTZ (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 7 5 7 s.) e
OTTO KOELLREUTER (Deutsches Verwaltungsrecht, 73 s.)

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS EM FATOS DE DIREITO PÚBLI-


CO E FATOS DE DIREITO PRIVADO. — A classificação dos fatos jurídicos em
fatos regidos pelo direito público e fatos regidos pelo direito privado está na
L. 1, § 2, D., de iustitia et iure, 1 , 1 , que foi tirada das Institutiones de ULPIA-
NO: "publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod
ad singulorum utilitatem". Todavia, os juristas romanos ainda não haviam
precisado os limites dos dois campos. Um dos erros consistia em se porem,
às vêzes, entre as regras de direito público, as regras jurídicas cogentes, o
ius cogen. Por exemplo: L. 38 (PAPINIANO), D., de pactis, 2, 14; L. 15, § 1
(PAPINIANO), D., ad legem Falcidiam, 35, 2; L. 4 2 (PAPINIANO), D., de ope-
ris libertorum, 38, 1; L. 20, pr. (ULPIANO), D., de religiosis et sumptibus
funerum et ut funus ducere liceat, 11, 7; L. 1, § 9 (ULPIANO), D., de magis-
§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS • 43

tratibus convenendis, 27, 8; L. 45, § 1 (ULPIANO), D., de diversis regulis


iuris antiqui, 50, 17. O direito privado é cheio de regras jurídicas cogentes.
Grande falta, no direito público, foi a de se não isolarem os fatos jurí-
dicos stricto sensu, lícitos e ilícitos, e os atos-fatos jurídicos, lícitos e ilíci-
tos, como se todo o direito público somente contivesse atos jurídicos. Por
outro lado, longe estiveram os juristas de aprofundar a distinção entre atos
jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos. Como a ciência do direito pré-
-processual e do direito processual estava mais avançada, devido a desco-
bertas memoráveis, que ainda não cessaram, os maiores juristas, no ramo
do direito administrativo, mesmo êles, desesperadamente, ou devagar, mas
às cegas, passaram a transplantar para o campo do direito administrativo o
que, no campo do direito pré-processual e no campo do direito processual,
se havia obtido a propósito da natureza e da classificação das decisões ju-
diciais. Ora, só uma parte, pequena, dos atos administrativos é jurisdicio-
naliforme, isto é, à semelhança dos atos judiciários de julgamento.
Se o mar avança e retira terras do Estado, o mar territorial muda de
linha terminal. O fato jurídico é fato jurídico stricto sensu. Nenhum ato hu-
mano foi a causa. Dar-se-ia o mesmo, se devido a terremoto ou outro fato
não-humano, se desloca para o mar a orla da praia. Fato jurídico stricto
sensu, que é de direito das gentes e de direito constitucional. Provàvelmen-
te, também de direito privado, porque, se, ali, perdeu dimensões o terreno
de alguém, aqui, com o avanço, o de outrem as ganhou.
4. FATOS JURÍDICOS, NO DIREITO PÚBLICO. — No direito público não
há só atos. Nem, sequer, no direito administrativo. Surpreende que só se
pense em atos criminais, em atos administrativos, em atos processuais.
Basta pensar-se, para se ver a sem-razão de tal hábito acientífico, em que,
a respeito do requisito de dolo ou de culpa, há condenabilidade, por exem-
plo, do dono ausente do edifício ruinoso, porque o dolo ou a culpa, nas
contravenções, só é elemento necessário do suporte fáctico da regra jurídi-
ca se a lei é explícita.
Os fatos de direito público entram no mundo jurídico como/atos ju-
rídicos "stricto sensu"; por exemplo, a morte do funcionário público, ou a
sua aposentadoria automática a certa idade, o perecimento dos cavalos do
exército, ou do navio da armada, ou do avião militar ou oficial. Também
entram como fatos "stricto sensu " ilícitos, se, por exemplo, pelo desastre,
a despeito da fôrça maior ou caso fortuito, é responsável o Estado, em vir-
tude de regra jurídica de direito público.
44 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

São atos-fatos jurídicos, regidos pelo direito público, a entrada na


posse de terras adéspotas, o abandono da posse de objetos ou de bens imó-
veis pertencentes ao Estado. São atos-fatos ilícitos a tomada de posse com
violação da posse de outra autoridade (a violação da posse de outra enti-
dade, ou de particular, rege-se pelo direito privado). A feitura de títulos do
Estado, ou de moeda, antes da assinatura de algum funcionário público
competente ou da autoridade competente, é ato-fato jurídico. A assinatura
é criação; portanto, declaração unilateral de vontade. A emissão é ato-fato
jurídico.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 2. A - Legislação
A respeito dos fatos e atos jurídicos mencionados no parágrafo, sugerimos a
remissão ao art. 2.° do CC/2002, que trata do início da personalidade jurídica, e
ao art. 1.263 do CC/2002, referente ao assenhoreamento da coisa.
Sobre a classificação de fatos jurídicos em fatos de direito público e em fatos
de direito privado, exemplifica-se por meio de normas previstas na Lei 8.666/1993,
de natureza pública, e de normas da "Lei de Locações" - Lei 8.245/1991, de na-
tureza privada.

§ 2. B - Doutrina
Em nosso sistema jurídico privado, consideram-se atributos da personalidade
os elementos que permitem a identificação precisa da pessoa, sujeito de direi-
to, dominum sui actus. São atributos da personalidade os seguintes: a) nome;
b) estado; c) domicílio; d) capacidade; e) fama. Por meio desses atributos pode-se
identificar juridicamente a pessoa, como um determinado sujeito a quem a ciência
do direito e a técnica jurídica garantem posições jurídicas, positivas e negativas,
muito bem delineadas, de acordo com sua própria experiência humana, confe-
rindo-lhe segurança jurídica para as múltiplas situações jurídicas que por ele po-
dem ser vivenciadas. Para se aferir apenas um aspecto da importância técnica do
tema, observe-se que as leis concernentes ao estado e à capacidade da pessoa
devem, nesse sentido, serem tidas como retroativas (GABBA. Teoria delia retroattivà
delle leggi. 3. ed. Torino: UTET, 1891/1898, v. II, n. 12, p. 16).
Por sua vez, no art. 2.° de nosso vigente Código Civil, independentemente da
viabilidade do ser nascido, a personalidade inicia-se com o nascimento e termina
com a morte da pessoa natural (art. 6.° do CC/2002). O nascimento com vida
caracteriza-se pelo fato de o nascituro respirar. A personalidade é atributo da
dignidade do homem. É o que faz sua figura viva se distinguir da dos outros seres
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 45

animados. É o que, no direito, atribui ao homem a condição de sujeito de direito


e de deveres e obrigações. É o atributo que impede que o homem seja objeto de
direito. As certidões de nascimento e de óbito fazem prova, respectivamente, do
início e do fim da personalidade de uma pessoa.
Dá-se, por extensão, às entidades que o direito quer que também sejam titu-
lares de direito esse atributo de personalidade, transformando-as no que se con-
vencionou chamar pessoas jurídicas (CC, Parte Geral, Livro I, Título II, Capítulos I
a III), em oposição à pessoa natural = ser humano. Sobre dissolução irregular de
empresa (extinção da personalidade jurídica), v. STJ 435.
Toda pessoa tem capacidade de direito (Rechtsfähigkeit), como inerência pró-
pria de sua qualidade de sujeito de direitos, ou seja, da qualidade de quem tem
personalidade. "Não se pode ter personalidade e ser-se inteiramente desprovido
de capacidade" (ANDRADE, Manuel. Relação jurídica, v. 1, n. 6, p. 31). Por exemplo:
menor com cinco anos de idade (absolutamente incapaz, portanto - art. 3.°do
CC/2002) pode ser proprietário de imóvel, ser titular de direito de pensão alimen-
tícia, contrair empréstimo etc. O exercício desse direito (direito esse que ele efe-
tivamente tem, por isso dizer-se que tem capacidade de direito) é que se efetiva
por representante ou por assistente.
Têm capacidade de exercício (Handlungsfähigkeif), isto é, capacidade para
praticar, por si, validamente, atos da vida civil, os maiores de dezoito anos que
não estejam sujeitos a nenhuma limitação na sua capacidade de reger sua pes-
soa e bens, bem como os menores de 18 anos que vivenciem uma das situa-
ções previstas no art. 5.°, parágrafo único e incisos, do CC/2002, sem nenhuma
limitação definitiva ou temporária de sua capacidade. Os relativamente capazes
podem exercer seus direitos pessoalmente, sem necessidade de representante
ou assistente; os absolutamente incapazes exercem seus direitos por seus repre-
sentantes - pais, tutores ou curadores; os relativamente incapazes exercem seus
direitos assistidos.

§ 3. ATOS E FATOS DE D I R E I T O P Ú B L I C O

1. ATOS DE DIREITO PÚBLICO E SUA CLASSIFICAÇÃO. — Conforme dis-


semos, os expositores do direito público deixaram de ver, ou viam e não
mencionaram, os fatos jurídicos stricto sensu, lícitos e ilícitos, que existem
no direito público, e os atos-fatos jurídicos, lícitos e ilícitos, que também
existem. Agora, depois de havermos apontado aquêles e êsses, temos de
examinar os atos jurídicos de direito público, para vermos como os pode-
mos classificar cientificamente.
46 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

A distinção mais necessária é a que consiste em determinação da en-


trada do ato humano no mundo jurídico. Ou êsse ato entra no mundo ju-
rídico como simples fato, a despeito da sua procedência, e então temos
ato-fato jurídico; ou entra como ato jurídico; portanto, sem que se reduza
a pouco elemento fáctico o ato humano. Aqui, temos apenas de classificar
êsses atos humanos, praticados no campo do direito público, que entram
no mundo jurídico como atos, e não somente como fatos.
A classificação fundamental é em atos jurídicos sinete sensu e em
negócios jurídicos.
Os atos administrativos são atos que supõem outorga de poder. O po-
der estatal, que está com o povo, confere podêres de Constituição, donde
surgiu o poder constituinte. Esse, por sua vez, divide os podêres que hão de
ser exercidos, um dos quais o de legislar. Os atos administrativos têm
de ser praticados na medida e como a Constituição, ou a lei, os permita, de
modo que não há o princípio de autonomia da vontade, tal como existe no
direito privado, onde se pode dizer que é permitido tudo que se não proí-
be (cf. GEORG MEYER — GERHARD ANSCHÜTZ, Lehrbuch des deutschen
Staatsrechts, 760). Não se pode exagerar a diferença porque os próprios
particulares, a respeito de muitos atos jurídicos, somente podem praticá-los
conforme a Constituição, ou a lei, os permite.
A respeito da validade e da eficácia dos atos de direito público, não
há, no direito brasileiro, a diferença, que se tem apontado, ou se tem pre-
tendido apontar nos sistemas jurídicos estrangeiros em que não há o con-
trole das leis e demais atos do poder público, ou em que o emprêgo dêsse
controle ainda não criou a compreensão da igualdade de sorte dos atos
jurídicos.
O direito constitucional brasileiro teve por fito estabelecer a subor-
dinação dos atos administrativos, legislativos e até judiciários ao controle
judicial.
Temos de atender a que aludir-se à declaratividade e constitutividade
não basta. A respeito dos próprios atos normativos, MODESTINO (L. 7, D.,
de legibus senatusque consultis et longa consuetudine, 1, 3) dizia: "Legis
virtus haec est: imperare vetare permittere punire". Impor, proibir, permitir
e punir. Por onde se vê que a classe dos atos condenatórios é ineliminável,
tanto mais que são freqüentes os atos de condenação sem que provenham
de autoridades judiciais. Vamos aos exemplos: atos declarativos de direito
público: os atos de admissão a concurso para cargos públicos, os atos de
verificação de qualidade para se inscrever em montepio, ou instituto de se-
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 47

guros (o ato de quem se apresenta êsse, é constitutivo), as certidões e ates-


tados, e todos os atos de indeferimento. Atos constitutivos de direito públi-
co: as permissões ou autorizações, as licenças, como a de pôr meio-fio e a
de abrir armazém de secos e molhados, hotel ou outro estabelecimento, as
revogações e cassações de permissões, autorizações e licenças (cf. ADOLF
MERKL, Allgemeines Verwaltungsrecht, 186; JULIUS HATSCHEK, Lehrbuch des
deutschen undpreussischen Verwaltungsrechts, 7 -8 eds., 7).
a a

É preciso que se não confunda pressuposto de legalidade com o dever


de obediência, que expõe às penas disciplinares. Quem desobedece à po-
tentior persona assume risco maior, sem que se deva trazer à balha qual-
quer distinção entre ilegalidade manifesta e ilegalidade não-manifesta. O
dever de obediência cessa onde o ato não poderia ser praticado pela própria
pessoa que manda.
Assim, há os atos condenatórios, como há os simples atos declarató-
rios, os constitutivos, os mandamentais e os executivos.
A autoridade administrativa, como a legislativa e a judiciária, tem a
vantagem de ter poder público, mas o exercício ilegal dessa vantagem é de
repelir-se como abuso do poder.
A classificação dos atos de direito público, notadamente dos atos ad-
ministrativos, em atos positivos e atos negativos, é útil. Mas anterior à pró-
pria entrada dos atos humanos no mundo jurídico. Em todos os ramos do
direito tem-se de atender a ela. Os atos negativos podem ser expressos ou
tácitos, inclusive há expressões de vontade pelo silêncio. Dá-se o mesmo
com os atos positivos.
No direito administrativo, como no direito processual e no direito pri-
vado, ainda há os que cometam o êrro de sustentar que os atos declarativos
têm eficácia ex tunc e não no têm os constitutivos (e. g., R. H . HERRNRITT,
Grundlehren des Verwaltungsrechts, 276). Asses por vêzes a têm.
A classificação dos atos de direito público tem de atender a que al-
guns atos são normativos (atos de legislar, de regulamentar, de regimento
interno, de decreto, de aviso, de circular, de portaria); outros, aplicativos,
pois que apenas dobram (plicant) sôbre as situações concretas as regras
jurídicas; outros, finalmente, auto-regrantes, dentro do branco que às au-
toridades deixaram as regras jurídicas. Nos atos de aplicação, o que é de
direito público, necessàriamente é a regra jurídica que se invoca e se faz
efetiva in caso. O fato a que o ato aplicativo se refere pode não ser de direi-
to público. É o caso dos casamentos, dos registos de decisões ou atos que
dêles dependem para a sua eficácia.
48 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Atos condematórios de direito público: penas de serviço ou discipli-


nares; penas, inclusive multas, em que a autoridade não pune por falta no
serviço ou por indisciplina, como a que o guarda da estrada impõe ao au-
tomóvel que infringe o regulamento.
Atos mandamentais de direito público: as ordens, positivas ou negati-
vas, são inconfundíveis com o que por ordem se faz; bem assim, os man-
dados em geral. O que se impõe ou se veda é inconfundível com o ato de
ordem, de imposição ou de redação. Supõe-se que alguém haja de obede-
cer, como se o delegado ordena ao carcereiro que solte o prêso, ou como se
o fiscal ordena ao policial que apreenda o contrabando.
Recomendar ou avisar não é mandar.
O ato mandamental tem de ser dentro da lei. Se essa só permite que
se mande apreender mercadoria, não se pode mandar que se apreendam
objetos de uso; a fortiori, não se pode mandar que se prenda alguém. Se a
lei só anuiu em que se mandasse abster-se, não se pode mandar fazer. Nem
não fazer, se não se pode mandar que alguém se abstenha.
O mandamento também não se confunde com o ato posterior, concer-
nente à desobediência ou ao desrespeito do mandado. Aí, o ato é conde-
natório, quer, com o mandamento, se haja comunicado a cominação, quer
disso não se haja cogitado mas resulte da lei.
As ordens são mandamentais, como os mandados, que deram nome
à classe. Somente depois do trabalho de GEORG KUTTNER, para o direito
processual, foi que se pôde prestar a devida atenção aos atos mandamentais
do direito administrativo.
Atos executivos de direito público: no plano do direito judiciário civil,
qualquer execução forçada; no plano do direito judiciário penal, tôda res-
tituição de posse, que possa resultar de decisão administrativa (e. g., nos
casos dos arts. 119, 120 e 123 do Código de Processo Penal). Os atos do
delegado que entrega ao dono ou ao possuidor o bem que fôra furtado e
apreendido, são atos executivos.
Quando a maioria dos juristas diz que os atos de direito público, par-
ticularmente os atos de direito administrativo, se regem pelos princípios e
regras jurídicas concernentes ao direito privado, por estarem mais conhe-
cidos os princípios e as regras do direito privado (e. g., KARL KORMANN,
System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 89), desatende a que essa ex-
plicação supõe que a revelação do direito privado é independente da adap-
tação do homem à vida social. Quando os grupos sociais, pelo costume
ou através de órgãos legislativos, edictam regras jurídicas, ou levam em
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 49

consideração fatos concernentes só ao direito privado ou fatos concernen-


tes ao direito privado e ao público. Não há extensão das regras jurídicas
do direito privado ao direito público; o que há é segunda revelação, e por
vêzes a primeira se fêz no plano do direito público. Nem se pode antepor
a essa explicação, de fundo sociológico, a de ser preferível o paralelismo
entre os dois ramos do direito (H. v. MANGOLDT, Nebenbestimmungen bei
rechtsgewãhrende Verwaltungsakten, Verwaltungsarchiv, 37, 102).
2. ATOS JURÍDICOS "STRICTO SENSU" NO DIREITO PÚBLICO. —Atos ju-
rídicos "stricto sensu ", no direito público, são as reclamações, com as
provocações e as interpelações, as comunicações de vontade, como a de
que não vai cobrar o imposto antes de determinada data, ou de que não
vai permitir faltas de comparecimento dos funcionários públicos, no dia
santificado, ou no sábado, e como as cominações e os mandados (atos ju-
rídicos stricto sensu mandamentais), o anúncio volitivo, as comunicações
de conhecimento e as comunicações de sentimento (e. g., perdão).
3. NEGÓCIOS JURÍDICOS BILATERAIS ENTRE PESSOAS PRIVADAS, NO DI-
REITO PÚBLICO. — Muito ainda se discute se negócios jurídicos bilaterais
de direito público, notadamente contratos, podem ser entre pessoas privadas.
Aos que o negam podemos lembrar o ato de transação em Juízo, depois de
instaurada a instância, ato negocial bilateral, concernente embora à matéria
da res in iudicium deducta. Outro exemplo, fora do direito processual e já no
direito administrativo, é o do contrato entre dois vizinhos quanto à rua que
tem de ser aberta, desde que a lei lhes deixou determinar a situação (cf. E.
EYERMANN — L. FRÕHLER, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22).
4. ATOS DO ESTADO NO DIREITO PRIVADO. — Sempre que o Estado tem
de exercer o poder público, o que lhe incumbe persiste no direito público,
ou tem êle de tratar com as outras pessoas, ou com o unus expublico, como
se fôsse pessoa de direito privado. Quando a autoridade pública compra
peças para o automóvel oficial, ou quando interna em hospital particular
o funcionário público, ou quando compra ou aluga o terreno ou prédio
de que precisa para construir ou instalar escola, não pratica ato de direito
público, mas sim de direito privado. O poder outorgado à autoridade, êsse,
sim, é de direito público, como é de direito privado a procuração que se dá
a advogado para ato de direito público, e. g., o ato de petição ou de recurso.
Aqui, convém que se precate o jurista com a confusão vulgar entre o
serviço público, como é o serviço das repartições lançadoras e arrecada-
50 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

doras, o das escolas públicas, o dos telégrafos e correios do Estado, e os


serviços ao público, como das emprêsas de luz e fôrça, de estradas de ferro
e de transportes marítimos e fluviais.
Se o Estado, em conseqüência de dessecamento de lagoa ou pântano,
adquire propriedade de mais uma porção de terra, fato é de direito priva-
do. Se alguém fêz oferta de compra de imóvel do Estado, a despeito de
quaisquer atos de direito público que sejam necessários, o negócio de
compra-e-venda e acordo de transmissão são de direito privado. Idem, se
a oferta parte do Estado comprador, ou se houve invitatio ad offerendum
por parte dêle (A. BRAND, Das Deutsche Beamtengesetz, 2 1 8 e 313), ou
há algum acordo sôbre muros-meios ou paredes-meias (cf. HANS DELIUS,
Die Beamtenhaftpflichtgesetze, 261).
5. FATOS ADMINISTRATIVOS. — A redução de todos os atos administra-
tivos a declaração de vontade foi êrro grave, que não se há mais de tolerar.
Quando se trata de ato de nomeação, se o poder público não tem escolha,
vontade não há, salvo a de cumprir a lei, o que há de estar em qualquer
ato. Aí, o poder público constitui sem que tenha sido a sua vontade o ele-
mento decisivo. Tratando-se de atos discricionários, sim: o poder público
manifesta a sua vontade, unilateral ou bilateralmente, nos limites que se
lhe fixaram para o arbítrio. Nas nomeações por escolha, o arbítrio é mais
limitado e há, como ali, manifestação de vontade.
Por outro lado, é preciso que se distinga do ato administrativo de de-
claração, de Constituição, de condenação, de mandamento, ou de execu-
ção, o ato administrativo de cumprimento ou de ultimação da execução.
O próprio ato administrativo de comando oral, de ordem oral, de man-
damento oral, expressão que é mais abrangente, supõe — na mente de
quem comanda, ou ordena, de quem manda — a implícita declaração de
que tem direito a fazê-lo. A regra é serem escritos os atos jurídicos, mas
há-os orais, há-os até pelo silêncio. E êsse elemento declarativo, como o
constitutivo e os outros, existem em todos os atos administrativos, se os
queremos classificar conforme a sua eficácia. A classificação das ações e
das sentenças por sua eficácia foi assunto de cursos que demos. Atos ad-
ministrativos há, que estão sujeitos aos mesmos exames das suas cargas de
eficácia. Mas, aqui, o que nos interessa é a classificação dos fatos jurídicos,
de que os atos jurídicos de função jurisdicional são espécie.
Os que tentavam definir os atos discricionários como atos políti-
cos não atendiam a que a feitura da lei é ato político. A diferença entre o
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 51

processo de adaptação social, mais estável, a que se chama Direito, e o processo


de adaptação social, que é a Política, só se pode caracterizar, quanto à lei,
pela contemplação em dois momentos: o de criação de regra jurídica e o
da incidência da regra jurídica, que são marcos no caminho que vai da
Política ao Direito.
Também houve os que queriam distinguir administrar e praticar
atos discricionários, como se administrar fôsse só aplicar as leis. Ora, os atos
discricionários do Poder Executivo são atos de administração, lato sensu.
Alguns juristas não prestaram a devida atenção a que o ato adminis-
trativo, mesmo quando não é discricionário, pode ser sem qualquer comu-
nicação escrita do que se vai fazer, ou do que cabe fazer-se. E o caso do
fiscal de fronteira que prende o contrabandista e lhe tira a posse imediata
do contrabando, indo a posse mediata imprópria à autoridade superior, ou
apenas retira a posse imediata para a atribuir à autoridade superior, por só
se lhe dar o papel de servidor da posse.
Certamente, é preferível que se apresente a nota de prisão, ou a nota
de destruição da obra proibida, antes do ato de prender ou de destruir; mas
isso não é essencial para o ato. Nas próprias Constituições, alude-se, não
raro, à nota de prisão, dita nota de culpa.
6. FATOS DE DIREITO PÚBLICO CONFORME A HIERARQUIA DAS REGRAS
JURÍDICAS. — Os fatos do direito público ou são fatos do direito consti-
tucional, ou do direito edictado pelo Poder Legislativo, abaixo das regras
jurídicas constitucionais sôbre êsse poder, ou do Poder Judiciário, abaixo
das regras jurídicas constitucionais sôbre êsse poder, ou do Poder Execu-
tivo, abaixo das regras jurídicas constitucionais sôbre êsse poder. Aí está
o direito administrativo, algumas de cujas regras são sôbre atos do Poder
Legislativo e sôbre atos do Poder Judiciário. Porém, não pára aí o direito
público: há as regras jurídicas de direito penal, de direito processual civil e
penal e de direito relativo a liberdades, a eleições e a riquezas. Mais ainda:
se o sistema jurídico tem o referendo ou o plebiscito, as regras jurídicas
sôbre aquêle, ou sôbre êsse.
O direito administrativo não regula somente os fatos concernentes à
atividade dos podêres administrativos, como fatos regidos por direito ma-
terial. O direito administrativo processual também é direito administrativo
lato sensu.
A concepção do direito administrativo como só referente à atividade
administrativa limita e deforma: limita, porque conceptualmente apenas
52 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

admite no conceito o que é de direito material; deforma, porque não atende


a que a autoridade administrativa para a qual se recorre também pratica ato
administrativo, ou reformando o ato de que se recorreu, ou fazendo-o seu.
A afirmação da supremacia natural e lógica da administração, em re-
lação às outras funções do Estado, revela resquício de tempos despóticos.
A medida que se progride, nos sistemas democráticos liberais, em que se
tem por fito cada vez maior igualdade, ou a atividade privada cresce e só
a lei é que a controla, ou a atividade privada quase tôda se publiciza, com
a ditadura, a socialização ou a comunização. O direito administrativo tem,
de qualquer maneira, grande relêvo, porém não só o ato administrativo é
elemento do suporte fáctico do direito administrativo.
O princípio da legalitariedade exige que todos os fatos que tenham de
ser regidos por alguma ou algumas regras jurídicas o sejam pelas regras ju-
rídicas que a Constituição permite que o sejam. Assim, não há ilegalitarie-
dade, se o que podia ser inserto em regulamento só o foi em regulamento.
Idem, em se tratando de regimento, aviso, circular, ou portaria. A portaria,
o aviso ou a circular, não podem edictar o que teria de achar-se na Consti-
tuição, ou na lei, ou no regulamento, ou no regimento. O regulamento ou
o regimento não pode conter regra jurídica que somente poderia estar na
Constituição ou em lei. Em lei geral não há de estar o que só seria matéria
para lei especial. Nem em lei geral ou especial se pode edictar o que só a
Constituição teria de conter. Se uma espécie de regra jurídica reproduz o
que outra, superior, já disse, apenas a lembra, apenas a repete.
O princípio de legalidade "stricto sensu" impõe que a regra jurídica
seja em lei.
O princípio da constitucionalidade assenta que a regra jurídica há de
ser obra de Poder Constituinte.
7. ATOS DISCRICIONÁRIOS DOS PODERES PÚBLICOS. — No branco que a
Constituição ou a Constituição e as leis deixam à atividade do Poder Exe-
cutivo, os atos dizem-se atos discricionários. São, por isso mesmo, atos re-
grados por fora, atos que têm de ocorrer como se houvesse aquário em que
os peixes nadassem, parassem, se encostassem, descessem e subissem. E
liberdade dentro de limites, como tôdas as liberdades. Não se trata de quar-
ta zona, ou região, como parecia a OTTO MAYER (Deutsches Verwaltungs-
recht, I, 8). São atos do Poder Executivo, de ordem criadora, como os há do
Poder Legislativo e do Poder Judiciário, mesmo quando os atos dêsse, ou
daquêle, não são, excepcionalmente, atos executivos. Tais atos podem ser
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 53

em decretos, em regulamentos, em avisos, em circulares, em portarias. O


que é preciso é que a lei haja deixado o branco dentro do qual possam ser
praticados. Se a discricionariedade é de edicção de regra jurídica e no su-
porte fáctico necessàriamente há elemento que implica igualdade perante
a lei, o ato discricionário tem de ser em forma de decreto, de regulamento,
ou de outra espécie de norma jurídica.
De qualquer maneira, a própria lei não pode dispensar o exame da
compatibilidade do ato discricionário com os princípios constitucionais,
nem dos limites que existem fundados em lei, ou em regra jurídica, a que os
atos discricionários hajam de ater-se. A Justiça cabe dizer que há o branco
e se, dentro dêle, sem qualquer violação da Constituição ou de alguma regra
jurídica que se havia de observar, foi exercido o poder discricionário.
Também o Poder Judiciário exerce, embora excepcionalmente, ar-
bítrio puro, mas existe a mesma exigência de respeito aos limites e ao
exercício.
Quando o Poder Legislativo legisla, exerce arbítrio, dentro do branco
que se lhe deixa. Por onde se vê quão reprovável é a preocupação dos ju-
ristas que tentam caracterizar a atividade discricionária como quarto poder,
ou setor de poder.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 3. A - Legislação
Sobre a distinção entre atos e fatos, não há remissão legislativa para atuali-
zação. Entretanto, sobre a distinção que se faz entre as regras jurídicas de direito
privado daquelas de direito público, podemos diferir a incidência do princípio da
legalidade, estampado no art. 5.°, II, da CF/1988, que para o direito privado é
permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíba, e para o direito público é restrito
a tudo aquilo que a lei autoriza ou determina.

§ 3. B - Doutrina
Ato e negócio jurídico: O CC/1916 definia, em seu art. 81, ato jurídico como
sendo todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transfe-
rir, modificar e extinguir direitos. Atualmente, deve-se compreender o ato jurídico
como qualquer acontecimento para cuja existência é necessária a vontade do ho-
mem. A autonomia da vontade não é mais do que o nome que se dá à possibilida-
de de se fazer elemento nuclear do suporte fático suficiente para tornar jurídicos
atos humanos, qual seja, a vontade.
54 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Os atos jurídicos podem ser lícitos ou ilícitos. Dizem-se lícitos se estão de


acordo com o ordenamento jurídico e não são contrários a direitos legítimos de
ninguém. São lícitos quando causam ou têm potencialidade de causar dano a
outrem.
Por falta de legislação, por muito tempo, o negócio jurídico foi equiparado ao
ato jurídico. O CC/2002, porém, adotando a teoria dualista alemã, tipifica o negó-
cio jurídico, que é espécie da qual o ato jurídico é gênero.
O regramento do negócio jurídico tem início no art. 104 do CC/2002. A norma,
ao tratar da validade, tomou esse termo em sentido amplo, pois enumera ele-
mentos de existência, bem como os requisitos de validade do negócio jurídico. É
nos permitido, portanto, fazer a distinção entre os três planos do negócio jurídico
(existência, validade e eficácia), a fim de determinar-se o alcance do dispositivo
legal sob análise. Por exemplo, sob a expressão agente capaz, entende-se: a) a
qualidade de sujeito do agente (personalidade e capacidade de direito: elemento
de existência); b) a efetiva manifestação de vontade (elemento de existência); c) a
capacidade de consentir e de dar função ao negócio, manifestando o seu querer
(dar causa ao negócio - elemento de existência); d) a aptidão para praticar atos
da vida civil (capacidade de fato: requisito de validade); e) manifestação livre da
vontade, imune de vícios, ou seja, vontade não viciada (requisito de validade).
No Brasil, qualquer sistematização acerca dos planos da existência, validade e
eficácia do negócio jurídico precisam, obrigatoriamente, levar em conta as lições
de Pontes de Miranda.
Nessa perspectiva, na classificação de Antonio Junqueira de Azevedo (Negócio
jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 26 e 29-30),
o negócio jurídico possui elementos que o constituem (existência), requisitos para que
seja considerado válido (validade) e fatores que concorrem para que possa produzir
efeitos no mundo jurídico (eficácia). Sob esses três planos é que deve ser examinado.
A norma ora analisada trata tanto dos elementos (plano da existência), quanto dos
requisitos (plano da validade) do negócio jurídico. Os fatores de eficácia do negócio
não se encontram regulamentados na norma sob exame. A classificação advinda
do direito romano, em essentialia negotii, naturalia negotiie acidentalia negotii, que
a doutrina tem utilizado para descrever o negócio jurídico, não se presta a explicar o
instituto, tal como ele existe entre nós, porque os romanos só conheciam os negócios
típicos, realizados sob fórmulas pré-estabelecidas e desconheciam a figura do negó-
cio jurídico, instituto delineado e desenvolvido pela pandectística alemã (BIONDI. Isti-
tuzioni di diritto romano. 4. ed. Milano: Giunffrè, 1972, § 42, p. 176; Antonio Junqueira
de Azevedo,. Op. cit., p. 27).
O negócio jurídico existe quando é causado. Existe quando, potencialmente,
tem aptidão para produzir os efeitos decorrentes de sua função jurídica, deline-
ada segundo a sua essência. Compõem o negócio jurídico, constituindo-se em
elementos necessários à sua existência: a) o agente (qualidade de ser sujeito de
direito); b) a vontade-, c) a causa, d) o ato ou o negócio em si mesmo. Elementos
do fato jurídico segundo a classificação de Marcos Bernardes de Mello. Teoria
do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 47: 1)
elementos do núcleo do fato jurídico (essenciais - integrantes do suporte fático):
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 55

a) elemento cerne (essencial à existência do ato): a vontade (nos contratos), a


morte (na sucessão hereditária) etc.; b) elementos completantes (essenciais à
constituição do fato como "aquele" fato): o preço e a coisa (na compra e venda), a
coisa e a entrega (na doação); 2) elementos complementares (acidentais - con-
duzem à produção de certos resultados): a) requisitos de validade (capacidade ju-
rídica de exercício); b) requisitos de eficácia (condição); 3) elementos integrativos
(exteriores ao fato): fatores de eficácia, como o registro.
O ato ou negócio jurídico é válido quando regular, imune de vícios, segundo o
CC. São requisitos para que o ato ou negócio jurídico seja válido: a) a capacidade
do agente; b) a manifestação livre da vontade, isto é, a vontade não viciada-, c) a
licitude e a possibilidade do objeto. Ou, melhor dizendo, à luz do art. 1.108 do CC
fr.: as quatro condições de validade do contrato, enunciadas neste dispositivo são
relativas à capacidade, ao consentimento, ao objeto e à causa. Elas podem ser
classificadas em duas séries de condições: aquelas que são atinentes às partes
do contrato e às que se estabelecem sobre o conteúdo do contrato (FABRE-MAGNAN.
Les obligations. Paris: Presses Universitaires de France, 2004, p. 259).
O CPC/2015 consagrou em seu art. 190 a possibilidade de celebração de ne-
gócio jurídico processual de forma ampla nos seguintes termos: "Versando o pro-
cesso sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente
capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades
da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais, antes ou durante o processo".
Acrescentado pelo substitutivo da Câmara ao projeto original do Senado, o
propósito do dispositivo, segundo o RSCD (p. 229-230), dentro do escopo maior
do CPC de promover a solução mais rápida e satisfatória dos litígios, é de abrir
espaço à participação das partes na construção do procedimento, tornando-o
mais democrático, mas ao mesmo tempo evita que tais pactos funcionem como
instrumentos de opressão, pois não admite que essa possibilidade de "negocia-
ção" de direitos ocorra quando haja qualquer desigualdade entre as partes ou a
lide diga respeito a direitos que não admitam autocomposição.
O art. 190 é desdobramento do dever de cooperação estampado no art. 6.°
do CPC/2015.
Os termos nos quais são permitidos o acordo de procedimento e a estipulação
de um calendário judicial são muito assemelhados aos que já são previstos para
a arbitragem, com a diferença de que não se pode fazer com que o juiz de direito
julgue por equidade fora das hipóteses legalmente permitidas. V. art. 2.° da Lei de
Arbitragem.
As partes podem apresentar o acordo pronto sem a intervenção do juiz na
sua elaboração, mas sua validação dependerá da análise e referendo do juiz,
conforme estabelece o parágrafo único do art. 190: "De ofício ou a requerimento,
o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes
aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de
adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnera-
bilidade".
56 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

O acordo deverá atentar para todas as exigências formais exigidas em qual-


quer negociação e para todas as situações que, eventualmente, possam configu-
rar nulidade.
O parágrafo único já se antecipa a uma situação possível, a de manipulação
do acordo de procedimento e do calendário em contratos de adesão ou em situ-
ações em que uma das partes esteja em situação de clara vulnerabilidade em
relação à outra. À toda evidência, se uma das partes não está em condições de
igualdade para negociar, não há como o acordo de procedimento ser válido.
A respeito da fixação de calendário processual, ver comentário no § 40.
Atos discricionários
A atualização do presente Tratado, obviamente, busca ressaltar os aspectos
processuais da obra. Contudo, Pontes de Miranda, com a profundidade e o bri-
lhantismo que lhe são peculiares, sempre tratou dos temas de maneira sistemáti-
ca examinando todos os aspectos correlatos ao assunto tratado.
Desse modo, em função da importância da obra de Pontes de Miranda no
campo constitucional, consideramos importante demonstrar o panorama doutriná-
rio contemporâneo acerca da discricionariedade administrativa. Sobre a evolução
e superação da discricionariedade administrativa, ver: ABBOUD, Georges. Discri-
cionariedade administrativa e judicial. São Paulo: Ed. RT, 2014, cap. 2, passim.
No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura, de modo
que a Atividade da Administração Pública passa a estar vinculada ao texto cons-
titucional.
Na realidade, a vinculação direta à legalidade é tema frequente na doutrina
administrativista.
De acordo com Seabra Fagundes, a atividade administrativa está sempre
condicionada, pela lei, à obtenção de determinadas consequências, e o adminis-
trador, ao exercê-la, não pode ensejar consequências diversas das pretendidas
pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as consequências
que a lei teve em vista quando autorizou ou determinou sua prática, sob pena de
nulidade. Se houver burla da intenção legal, ou seja, se a autoridade contrariou
o espírito da lei, ainda que o resultado obtido seja lícito e moral, haverá des-
vio de finalidade, porque o ato foi expedido com finalidade diversa da pretendida
pela lei (FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário... cit., p. 88-89).
Sobre o tema, Juan Carlos Cassagne ensina que, na seara administrativa,
o princípio da legalidade pode ser entendido em vários sentidos. De início, toda
atuação da administração pública deve se fundar em lei material (lei formal, regu-
lamento administrativo, ordenações etc.) e este é o sentido que cabe atribuir ao
art. 19 da Constituição Nacional [argentina], que joga como uma garantia em favor
das pessoas. Ao próprio tempo, o princípio da legalidade opera como uma res-
trição ao exercício do poder público e exige lei formal ou lei formal-material para
aquelas atuações que interfiram na liberdade jurídica dos particulares (CASSAGNE,
Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionariedad
administrative... cit., p. 120).
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 57

No atual estágio constitucional, impõe um novo paradigma vinculatório à lega-


lidade. Essa nova vinculação, conforme ensina Paulo Otero, ocorre em virtude de
substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir
administrativo sobre determinadas matérias. Para uma releitura desse princípio,
ver OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da vinculação
administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2 0 0 3 , com especial destaque
para os §§ 1 7 , 1 8 e 1 9 , p. 7 3 3 - 1 0 7 7 .
Sobre o tema, a doutrina alemã preceitua, no Estado Constitucional, todo o
exercício legal do poder deve respeitar a lei jurídica e o princípio da justiça. A exi-
gência da juridicidade material tanto é válida para a Administração como para os
tribunais, para o Governo e para o legislador. A exigência da juridicidade material
também é parte integrante do direito comunitário, com base no qual o TUE desen-
volveu numerosos princípios de Estado de direito, que deverão ser observados na
prática e na execução de atos comunitários ( W O L F F , Hans; BACHOF, Otto; STROBER,
Rolf. Direito administrativo... cit., p. 433-434).
A doutrina Tedesca enfatiza a profunda mudança ocorrida no direito público
após a segunda guerra. Nesse novo modelo que se formou, a lei já não é algo
que não pode ser interpretado ou o ponto de partida indubitável de toda atuação
administrativa. Isso porque a própria lei deixou de ser incontestável passando a
ter sua constitucionalidade verificada. Portanto, o direito administrativo passa a ser
marcado pelos parâmetros constitucionais criados, por consequência, a Adminis-
tração Pública passa a estar vinculada à normatividade constitucional, com espe-
cial destaque para os direitos fundamentais (WAHL, Rainer. Los últimos cincuenta
anos de Derecho administrativo alemán... cit., p. 60-61).
De acordo com a Lei Fundamental de Bonn, existe apenas uma presunção
ilidível de conformidade com o direito de todas as normas abstratas ou concretas.
Portanto, o art. 1, III, GG vincula o legislador, o Governo, a Administração e os
tribunais aos princípios jurídicos, os direitos fundamentais que, nos termos dos
arts. 79, III e 19, II, GG, do ponto de vista legal, não podem ser tocados no seu
núcleo essencial, nem mesmo pelo legislador constituinte, caracterizam aquilo
que denominados de cláusulas pétreas. Não obstante a existência do preceito
da primazia da lei, ocorre que a legalidade meramente formal não é suficiente. A
Administração deve ser conforme à Constituição. Por conseguinte, a Administra-
ção deve salvaguardar especialmente a igualdade jurídica e respeitar a liberdade
e a propriedade, no Brasil, a concretização do que está disposto no caput do art.
3 7 (WOLFF, Hans; BACHOF, Otto; STROBER, Rolf. Direito administrativo... cit., p. 4 3 4 .
grifos do originai).
Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se uma substituição da reserva
vertical da lei por uma reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição
permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir adminis-
trativo, tendo reflexo imediato em duas áreas de incidência: (a) a Constituição tor-
na-se norma direta e imediatamente habilitadora da competência administrativa;
(b) a constituição passa a ser critério imediato da decisão administrativa (OTERO,
Paulo. Legalidade e Administração Pública... cit., § 17, n. 17.1.1, p. 735).
58 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Em nosso texto constitucional, o princípio da legalidade está previsto no art. 37


da CF/1988, nos seguintes termos: "A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência".
Atualmente, a vinculação da atividade administrativa à legalidade deve ser
visualizada como vinculação ao próprio direito, por conseguinte, ao texto constitu-
cional. A vinculação da Administração não é mais apenas em relação à legalidade,
mas, sim, a um bloco de legalidade dentro do qual possui especial destaque o
texto constitucional. Cf. ver MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade...
cit., §8.°, n. 3, p. 189.
No que concerne a uma releitura do princípio da legalidade, Nelson Nery Jú-
nior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam que a teoria da essencialidade
(Wesentlichkeitstheorie) superou a tipicidade dos atos administrativos que remetia
à legalidade em sentido estrito (NERY JÚNIOR. Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria.
Constituição Federai Comentada... cit., coment. 13 CF 37, p. 462).
Com fundamento em mesma premissa, Eduardo Garcia de Enterría e Ramón
Fernández asseveram que a vinculação da Administração Pública ao Direito faz
com que não exista nenhum espaço livre para a administração agir com um poder
jurídico. Desse modo, o direito não cria para a Administração um espaço em que
dentro dela possa agir com total liberdade, pelo contrário, o Direito, principalmente
os dispositivos constitucionais, condiciona e determina de forma positiva a ação
administrativa, que será inválida se estiver em desconformidade com o Direito
(ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Admi-
nistrativo... cit., 1.1, p. 497-499).
Sobre a questão, o STF, em acórdão paradigmático, já decidiu que a Adminis-
tração Pública poderia realizar sua atuação com fundamento direto na Constitui-
ção. Assim, na MC em na ADC 12, o STF decidiu pela constitucionalidade de re-
gulamento autônomo (Res. 7/05) proferido pelo Conselho Nacional de Justiça, por
meio do qual ficou proibido o nepotismo no âmbito do Judiciário. A referida reso-
lução foi elaborada com fundamento direto no art. 103-B, § 4.°, da CF/1988 (STF,
MC na ADC 12, j. 16.02.2006, Pleno, m.v., rei. Min. Carlos Britto, DJU01.09.2006,
p.15).
Apesar de haver certo consenso doutrinário sobre a incidência normativa da
Constituição, na prática, em raríssimas hipóteses, o ato administrativo tem sido
contrastado à luz da Constituição Federal.
Em trabalho dedicado ao tema, Dinamene de Freitas (FREITAS, Dinamene de.
O acto administrativo inconstitucional: delimitação do conceito e subsídio para
um contencioso constitucional dos actos administrativos. Coimbra: Coimbra Ed.,
2010, passim) dispõe a dificuldade de se tratar, em termos práticos, a avaliação
da discricionariedade mediante paradigmas constitucionais.
O citado autor destaca o problema da Constituição como parâmetro de vali-
dade dos atos administrativos. Afirma que a jurisprudência não é unânime quanto
ao ponto, não se tendo chegado ainda a uma conclusão firme sobre se as nor-
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 59

mas constitucionais imediatamente exequíveis devem ou não servir de parâmetro


de validade dos atos administrativos, incluídas no chamado "bloco de legalidade
administrativa". Segundo o autor, a principal dificuldade está em lidar com o con-
curso de normas aplicáveis como parâmetros de validade do ato administrativo:
por vezes, as normas constitucionais concorrem com as normas legais. Há de-
cisões defendendo que as normas constitucionais sejam diretamente aplicáveis
ao contencioso constitucional dos atos administrativos apenas se não houver lei
tutelando a mesma situação. O autor ainda diz que a dificuldade de se consi-
derarem as normas constitucionais parâmetros autônomos de validade está na
duplicação e concretização de seu conteúdo nas leis. Em tais casos, os tribunais
administrativos fazem referência à norma constitucional, mas acabam aplicando a
lei. Para o autor, essa confusão só é satisfatoriamente desfeita quando se cogita
a qualificação do vício (inconstitucionalidade ou ilegalidade) que inquina o ato
administrativo (Idem, p. 209-210).
No mesmo sentido, Dinamene de Freitas afirma que se a violação é perpe-
trada pelo ato administrativo à Constituição, está em causa o princípio da consti-
tucionalidade referido à Administração Pública. Nesse caso, seguindo o mesmo
raciocínio, o regime do desvalor do ato administrativo inconstitucional será aquele
que a própria Constituição estabelecer em face dessa violação (Idem, p. 221-222).
Há, por assim dizer, uma "reserva de Constituição [nas] questões relativas à
sua garantia, à tutela da sua integridade enquanto texto normativo" (Idem, p. 222).
Dessa forma, assumindo que a Constituição é o fundamento último de valida-
de dos atos jurídico-públicos (art. 3.°, n.° 3) e que a Administração Pública está
subordinada à Constituição (art. 226.°, n.° 2), o autor sustenta que serão inválidos,
por determinação constitucional, todos os atos jurídico-públicos desconformes
com normas constitucionais, aí incluídos os atos administrativos (Idem, ibidem).
Em nosso entendimento, torna-se incontestável vincular todo o agir adminis-
trativo à Constituição. Essa vinculação direta da atividade administrativa ao texto
constitucional é proveniente do que designamos de princípio da constituciona-
lidade que, por sua vez, determina a vinculação de todos os poderes públicos,
incluindo o poder administrativo à Constituição (MEDEIROS, Rui. A decisão de in-
constitucionalidade, § 8.°, n. 1, p. 168).
Nesse sentido, já é possível vislumbrar precedentes do STF em que o ato
administrativo é controlado em função de sua desconformidade com o texto cons-
titucional.
No MS 29350/PB, de relatoria do Min. Luiz Fux, o STF entendeu que a pre-
cedência da remoção de servidores públicos sobre a investidura de candidatos
de cadastro de reserva é obrigatória à luz do regime jurídico atualmente vigente,
e, em decorrência do princípio da proteção da confiança, corolário da segurança
jurídica. Entendeu ainda que a discricionariedade da Administração Pública pa-
raibana encerra o poder de decidir quanto à alocação de seus quadros funcionais
dentro dos limites da legalidade e dos princípios constitucionais, podendo incorrer
em ilegalidade. Apesar das mudanças havidas na legislação estadual pertinente
às remoções, a sistemática de movimentação dos servidores foi preservada. Logo,
27 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

as expectativas legítimas dos servidores, fundadas na legislação de 2003 (data


da primeira lei alteradora), devem ser respeitadas pela Administração, sob o risco
de violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídica. Dessa
forma, o Tribunal denegou a ordem, com o intuito de assegurar aos servidores
antigos a remoção, antes da nomeação dos servidores novos (STF, MS 29350-PB,
Pleno, j. 20.06.2012, rei. Min. Luiz Fux, DJ 01.08.2012).
O relator, Min. Luiz Fux, anota corretamente em um obiter dictum que a aber-
tura de novas vagas depende da criação de novos cargos ou da vacância dos
cargos já existentes, "e a alocação dessas vagas disponíveis nas diversas regiões
se dará no interesse da Administração do Tribunal de Justiça do Estado da Para-
íba". Logo, a discricionariedade, aqui, estará na alocação das vagas no território
do Estado (questão não suscitada no MS), não na remoção prévia dos servidores
em exercício (este, sim, objeto do MS denegado).
Em outro julgado (STF, MS 27851 -DF, 1 ,a T, j. 27.09.2011, rei. p/ acórdão Min.
Luiz Fux, DJ 23.11.2011), não obstante a legalidade formal do ato da adminis-
tração, instaurou-se e prevaleceu a divergência que determinou a modificação
do mérito do ato administrativo por meio do julgamento do mandamus pelo STF.
O mandado de segurança foi impetrado por associação de magistrados da Justiça
do Trabalho, objetivando reduzir o desconto nos subsídios, visando à recomposição
de valores percebidos indevidamente. A 1 ,aT. do STF concedeu a ordem, por maioria,
entendendo que o desconto ou sua majoração dependem da observância de prévio
contraditório e ampla defesa. Não basta estarem previstos em lei o desconto ou a
possibilidade de sua majoração, para que seja editado ato unilateral efetivando-as.
É preciso, antes, que a Administração instaure processo administrativo no qual seja
respeitado o contraditório e a ampla defesa. Essas garantias constitucionais afastam
a discricionariedade administrativa. Ademais, reputou-se que o exame, antes feito
pelo TCU, sobre a matéria, versou apenas sobre a legalidade dos descontos e de
sua majoração, não sobre a conveniência deles. O STF entendeu que o TCU não tem
competência para examinar a conveniência dos descontos ou da majoração, logo,
não possui competência discricionária.
Desse modo, o voto condutor do entendimento prevalecente foi do Min. Luiz
Fux. O Min. Dias Toffoli, relator, divergiu e votou pela denegação do MS, susten-
tando que, se a majoração do desconto estava prevista em lei, essa previsão era
suficiente para a Administração proceder à majoração, independentemente de
prévio procedimento administrativo.
Na mesma linha, o STJ, em parcos julgados, admite o controle da forma e da
substância do ato em face da legalidade vigente. No julgamento do AgRg no REsp
1280729/RJ (2. a T„ j. 10.04.2012, rei. Min. Humberto Martins, DJ 19.02.2012), o
STJ admitiu que os atos discricionários da Administração Pública estejam sujeitos
ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo-lhe,
inclusive, observar que os motivos embasadores dos atos administrativos que vin-
culam a Administração. No caso, se o ato administrativo de avaliação de desem-
penho apresenta incongruência entre os parâmetros e os critérios estabelecidos e
seus motivos determinantes (= motivos elencados pelo administrador para a práti-
ca do ato administrativo), a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 61

mérito administrativo, porque se limita a anular o ato ilegal. O Tribunal entendeu


que a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do ato administrativo pode e deve ser
apreciada pelo Judiciário, de sorte a evitar que a discricionariedade transfigure-se
em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.
No julgamento do REsp 690811/RS (1 .a T„ j. 28.06.2005, rei. Min. José Del-
gado, DJ 19.12.2005. No mesmo sentido: REsp 690819/RS), o STJ, ao final da
fundamentação do acórdão, invoca a Lei 9.784/1999, que foi promulgava visando
introduzir no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da "mora administrativa"
como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois, apesar de a discricionarie-
dade de que se reveste o ato de autorização de rádio comunitária (discutido no
caso), não se pode admitir que o cidadão fique sujeito a uma espera abusiva, e
que deve, portanto, estar sujeita ao controle do Judiciário, visto que a este incum-
be a preservação dos direitos. Entre outras razões, por esse motivo, conheceu-se
e deu-se provimento parcial ao recurso.
Em outra oportunidade (REsp 778648-PE, 2. a T., j. 06.11.2008, rei. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 01.12.2008), conquanto não seja fundamento da princi-
pal questão do acórdão, o STJ reconhece que, atualmente, parte da doutrina e
da jurisprudência tem entendido que o Judiciário pode controlar o mérito do ato
administrativo (conveniência e oportunidade) sempre que, no uso da competência
discricionária, mesmo legalmente admitida, a Administração Pública age contra-
riamente ao princípio da razoabilidade. Nessa hipótese, ao extrapolar os limites do
razoável, a Administração viola a própria legalidade, que, por sua vez, é princípio
constitucional da Administração Pública, nos termos do art. 37, caput, da CF/1988.
A questão também pode ser visualizada na decisão do RMS 7772/RJ (1 ,a T.,
j. 17.08.1999, rei. Min. José Delgado, DJ 27.09.1999). Nesse julgado, o mandado
de segurança visou atacar ato administrativo quanto à motivação e quanto ao
mérito. Quanto ao mérito, o Tribunal reconheceu que, presente a motivação, o
exame judicial deve estender-se, inexoravelmente, ao exame dos motivos, que
são os pressupostos fáticos que autorizam ou exigem a prática do ato. Assim,
entendeu o Tribunal que o mérito do ato administrativo estava sujeita ao controle
judicial, desde que possa ser verificado de plano e não mediante dilação probató-
ria, por conta de estar em sede de recurso. Todavia, no caso, o ato impugnado se
apresentou devida e comprovadamente fundamentado, livre de vícios ensejadores
de anulação ou retificação. Por isso, mesmo reconhecendo a possibilidade de
controle judicial do mérito do ato administrativo, negou-se provimento ao recurso.
O julgado acima citado evidencia com exatidão nossa assertiva de que os
critérios de conveniência e oportunidade não podem resistir a uma constituciona-
lização do direito administrativo, nos termos do que estabelece o art. 37, caput,
da CF/1988. Ou seja, o fundamento do agir administrativo que perpassa questões
jurídicas apenas pode ter por fundamento a principiologia insculpida no art. 37, e
não os critérios de conveniência e oportunidade.
O mais duro golpe à discricionariedade foi desferido por Garcia-Enterría e
Tomás-Ramón Fernández (Enterría foi um dos primeiros a combater de forma
mais radical o conceito de discricionariedade, merecendo destaque a conferência
La lucha contra las inmunidades dei poder en el Derecho Administrativo, poste-
29 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

riormente desenvolvido e complementado por Ramon Fenández, sobre a questão,


ver: FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Discrecionalidad, arbitrariedad y controljurisdicio-
nal... cit., p. 27-28). Para os referidos autores, nem mesmo diante de conceitos
indeterminados, seria admissível uma multiplicidades de respostas, ou seja, eles
refutam a discricionariedade optativa.
Segundo os autores, para determinar com precisão o âmbito de liberdade de
apreciação que a discricionariedade comporta, é necessário distingui-la da apli-
cação dos chamados conceitos jurídicos indeterminados. A confusão de ambas
as técnicas trouxe para a história do Direito Administrativo um gravíssimo peso,
do qual apenas recentemente começou a se libertar, graças, em grande medida,
aos esforços da doutrina alemã contemporânea do Direito Público, que levou a
distinção entre ambas às últimas consequências (ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FER-
NÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo... cit., 1.1, cap. VIII, p. 495).

De acordo com os autores, por sua referência à realidade, os conceitos utili-


zados pela lei podem ser determinados ou indeterminados: no primeiro caso, os
conceitos delimitam o âmbito da realidade ao qual se referem de uma maneira pre-
cisa e inequívoca; no segundo caso, os conceitos não aparecem bem precisos em
seu enunciado, não obstante seja claro que pretende delimitar um fato concreto.
A lei não determina com exatidão os limites desses conceitos porque se tratam
de conceitos que não admitem uma quantificação ou determinação rigorosas,
mas, em todo caso, é manifesto que se referirão eles a um fato da realidade que,
apesar da indeterminação do conceito, admitem ser precisados no momento da
aplicação. A lei utiliza conceitos de experiência ("incapacidade para o exercício de
suas funções", "premeditação", "força irresistível") ou de valor ("boa-fé", "padrão
de conduta do bom pai de família", "preço justo"), porque as realidades referidas
não admitem outro tipo de determinação mais precisa. Porém, ao estar se referin-
do a fatos concretos, e não a vaguezas imprecisas ou contraditórias, é claro que
a aplicação de tais conceitos ou a qualificação de circunstâncias concretas não
admite mais que uma solução: ou se dá ou não se dá o conceito; ou há boa-fé
ou não a há; ou preço é justo ou não é; ou se faltou com a probidade ou não se
faltou. Tertium non datur. Isso é o essencial ao conceito jurídico indeterminado:
a indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das suas
aplicações, as quais apenas permitem uma "unidade de solução justa" em cada
caso, a que se chega mediante uma atividade de cognição, objetivável, portanto,
e não de volição (ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de
derecho administrativo... cit., 1.1, cap. VIII, p. 496).
Em termos sintéticos, Ramón Fernández salientou a possibilidade ampla de
revisão judicial do ato administrativo discricionário, porque a discricionariedade (in
casu, a optativa) que se pode cogitar em abstrato, elimina-se no caso concreto e
a sua correção é aferida, principalmente, mediante análise judicial da fundamen-
tação do ato (FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Discrecionalidad, arbitrariedad y control
jurisdiccional... cit., p. 158).
Importante esclarecer que já defendemos e explicamos nosso alinhamento ao
posicionamento de Enterría-Fernández. Isso porque coadunamos com a impos-
sibilidade de se sustentar a discricionariedade (ou a multiplicidade de respostas
§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO • 63

válidas) diante da particularidade e das especificidades do caso concreto (ABBOUD,


Georges. Discricionariedade administrativa... cit., p. 207 et seq.)

§ 3. C - Jurisprudência
Dos atos Jurídicos. Classificação e Eficácia.
Embargos sujeitos à sistemática da Lei 11.496/2007 - Agravo de instrumento
não conhecido - Irregularidade de representação - Falta de identificação do subs-
critor da procuração - Existência de mandato tácito - Possibilidade. 1. De acordo
com a doutrina de Pontes de Miranda, reproduzida por Marcos Bernandes de
Mello, os atos jurídicos lato sensu - incluídos aí, portanto, os atos jurídicos stricto
sensu e os negócios jurídicos - podem se desenvolver em três planos jurídicos,
quais sejam, existência, validade e eficácia (cf. Marcos Bernardes Mello. Teoria do
Fato Jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2007; Teoria do Fato Jurí-
dico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 2006; e Teoria do Fato Jurídico: plano
da eficácia. São Paulo: Saraiva, 2007). 2. Em regra, esses planos são sucessivos,
ou seja, para que um ato jurídico alcance o plano da eficácia, pressupõe-se a
passagem pelos da validade e da existência. Assim, um negócio jurídico, para ter
validade, precisa, antes de tudo, existir; em seguida, para produzir efeitos, deve
também ser válido, salvo se a lei expressamente atribuir-lhe certa eficácia. 3. Na
hipótese dos autos, a C. Turma corretamente declarou que a procuração de f. 46
não serve à comprovação da outorga de poderes à subscritora do Agravo de Ins-
trumento, na medida em que não fora atendido o referido art. 654, § 1 d o CC. 4.
Entretanto, o negócio jurídico encerrado na procuração de f. 46, porque inválido,
não alcança o plano da eficácia e, portanto, não gera efeitos. Conseqüência lógica
é a impossibilidade de descaracterizar o mandato tácito existente nos autos - o
que, em última análise, exigiria a produção de efeitos. 5. Desse modo, diante da
presença do subscritor do Agravo de Instrumento à audiência de f. 39, acompa-
nhando a Ré, conclui-se pela caracterização do mandato tácito, previsto na Sú-
mula 164, in fine, doTST. Embargos conhecidos e providos (g.n) (TST, Subseção
I Especializada em Dissídios Individuais do TST, Embargos em EDcl em Agln em
RR 299/2007-006-24-40.9, j. 29.10.2009, v.u., rei. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,
DJUe 13.11.2009).
CAPÍTULO II
DIREITOS, DEVERES, PRETENSÕES,
AÇÕES E EXCEÇÕES

§ 4. D I R E I T O S E D E V E R E S

1. DIREITO SUBJETIVO E TITULARIDADE; PRECISÃO DO CONCEITO. —


Rigorosamente, o direito subjetivo foi abstração, a que sutilmente se che-
gou, após o exame da eficácia dos fatos jurídicos criadores de direitos. A
regra jurídica é objetiva e incide nos fatos; o suporte fáctico torna-se fato
jurídico. O que, para alguém, determinadamente, dessa ocorrência emana,
de vantajoso, é direito, já aqui subjetivo, porque se observa do lado dêsse
alguém, que é o titular dêle. A princípio, os juristas trabalhavam com os
conceitos, sem os precisar, e quase lhes bastava aludirem a estados: "tem
direito", "teve direito", "terá direito", "cessou o seu direito". A despeito da
sua extraordinária finura, os juristas romanos não desceram ao fundo do
problema.
Na linguagem comum, "direito" tem sentidos múltiplos, dando ense-
jo, por vêzes, a equívocos. Não raro, tratando-se de dever moral, ouvimos
que "A não tem direito de fazer isso"; ou, a respeito de alguém que deseja
vender bens, que tem "direito de dispor do que é seu". As leis mesmas co-
metem êsses erros, turbando a precisão técnica. Para o jurista, direito tem
sentido estrito: é a vantagem que veio a alguém, com a incidência da regra
jurídica em algum suporte fáctico. Na distribuição dos bens da vida, que
é toda feita pelas regras jurídicas, se excluímos a arbitrariedade — cada
posição de titular de vantagem, que se confere a alguém, é direito. Antes de
cada direito, estêve, pois, a ordem jurídica, a lex, a regra: o mesmo étimo
deu rex, rei, rego, regere regula-, o outro, leg-, deu lego, legere, legio e lex.
Regra, rei: ler, legião, lei.
66 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. LADO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA. — A regra jurídica, com a


especificidade do processo social de adaptação, de que é meio, dirige-se
às pessoas, fixando-lhes posições em relações jurídicas. Inclusive, quando
diz que: "Todos os homens são pessoas", fixa posição ativa para cada uma
delas, presentes e futuras, perante tôdas, mesmo ela. Ela é pessoa; as ou-
tras têm o dever de a tratar como pessoa. Se A, para a regra jurídica, deve
entregar a B alguma coisa, deve-a; B tem o direito a ela. Se A não cumpre
o que deve, o Estado tem posição passiva diante de B: a que deriva da sua
função de tutela jurídica do direito, razão para que possa B exercer contra
êle a pretensão à tutela jurídica e postular o seu casus. O dever é posterius;
o que importa é o direito, prius; daí poder terceiro entregar a coisa devida.
Outràs vêzes, o dever é prius; o direito, posterius: é o que se passa com os
deveres paternais. O dever jurídico é o correlativo de todo direito. Se não
é o caso de dever de determinada pessoa, dá-se dever de tôdas as pessoas
de não desatender ao direito. O titular do direito tem sempre, diante de si,
alguém, desde que a correlatividade é ineliminável. Quando JULIUS BINDER
{Rechtsnorm und Rechtspflicht, passim) negou que existissem deveres ju-
rídicos, porque o direito só se dirige aos tribunais e a órgãos executivos,
confundiu a direção do direito e a direção da pretensão à tutela jurídica.
3. CORRELAÇÃO ENTRE DIREITO E DEVER. — O dever jurídico é corre-
lato do direito: ao plus, que é o direito, corresponde o minus do dever. Há
de haver relação jurídica básica, ou relação jurídica interna à eficácia (re-
lação intrajurídica), para que haja direito e, pois, dever. Quem está no lado
ativo da relação jurídica é o sujeito do direito; quem está no lado passivo,
é o que deve, o devedor (em sentido amplo). A atividade (= qualidade de
ser ativo) de um é o direito; a passividade é o dever. Por isso mesmo, não
há direitos contra si mesmo, na direção de si mesmo; nem deveres perante
si mesmo, na direção de si mesmo. (Quando se fala, por exemplo, em "cul-
pa da vítima", não se está no plano dos direitos e deveres; e sim no plano
dos fatos, que hão de compor suportes fácticos.) As relações jurídicas não
contêm, ou não produzem, só direitos de A para B; podem contê-los, ou
produzi-los, de A para B e de B para A; de modo que as relações jurídicas
básicas são, por vêzes, envoltórios ou focos de direitos e de deveres para
cada sujeito. Os patrimônios atenuam isso.
Mas a correlação dos direitos e deveres não significa que o direito e
o dever sejam o mesmo, visto de dois lados diferentes. Se isso ocorre, por
exemplo, na compra-e-venda, não é o que se passa na propriedade: o direi-
to aparece mais do que o dever, porque o seu correlato se dilata, minguan-
§ 4. DIREITOS E DEVERES • 67

do, pulverizando-se, em dever das outras pessoas. Quando os legisladores


e juristas definem o direito de propriedade como o direito exclusivo em
relação às outras pessoas, aludem a essa direção irradiante: à afirmação,
a favor de A, corresponde negação (dita proibições) a B, C, D, etc. A cor-
relação existe; a diferença é devida à pluralidade de sujeitos passivos. É o
princípio da correlatividade dos direitos e deveres.
O Estado tem interêsse em que o direito objetivo seja atendido, tal
qual é, e para isso estabelece exames de quaestiones iuris. Tendo monopo-
lizado a aplicação das regras jurídicas, cabe-lhe decidir os pleitos em que
se aleguem direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções.
Há, porém, outras conseqüências do não-cumprimento dos deveres e obri-
gações, como a reparação do dano, a caducidade de direitos, a exigência de
formalidades e outras mais. Tanto a aplicação da regra jurídica pela justiça
não é essencial ao dever (= há deveres que não expõem à execução, ou à
condenação), que existem deveres a que não corresponde, do outro lado, a
ação para que se cumpram, e deveres que podem ser objeto de pretensão
à declaração, e não de pretensão executiva (e. g., o dever de convivência
conjugal). Ainda aí, se atendemos a que esses deveres só são suscetíveis de
serem discutidos em ação declaratória, positiva ou negativa, vemos bem
que a aplicação da regra jurídica pela justiça não é essencial à concepção
dos deveres. A coercibilidade é plus\ já pertence ao plano das ações e da
tutela jurídica; e há pretensões inacionáveis. Por vêzes, o sistema jurídico
satisfaz-se com a incidência de outra regra jurídica, para reafirmar o dever.
O caso da mora e o da impossibilidade de cumprir dão exemplos. Até que
êsse ou aquêle se dê, o credor está, de ordinário, sem via para impedir que
ocorra mora, ou impossibilidade de cumprimento; salvo se há regra jurídica
especial, pela aparição de outro suporte fáctico. A negligência do devedor
entra como degrau entre o não-cumprir regularmente o dever e o ingresso
em juízo. Não há, antes, ato do credor. Também o chefe da sociedade con-
jugal administra os bens comuns e, se é o caso, os particulares da mulher,
empregando os capitais com prudência, sem que haja meio de o obrigar a
isso, se não cumpre o seu dever; salvo em casos especiais, não há medidas
de segurança. No caso do dever do chefe da sociedade conjugal, há direito
do outro cônjuge, há dever do chefe da sociedade conjugal: falta a preten-
são; e falta a ação. Por onde se vê que é ao direito que corresponde dever, e
não à pretensão. Caberia, em relação a essa, a obrigação, no sentido estrito.
4. BENS DA VIDA E INTERESSES. — Na distribuição dos bens da vida,
incluindo-se nêles o próprio viver, a liberdade e os direitos políticos, bem
68 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

como a honra e a incolumidade individual, grande parte dos direitos se


conserva insubjetivada, constituindo domínio do direito objetivo puro, e
outra parte subjetiva-se, mercê daquêle plus a que antes nos referimos. A
linha divisória entre os direitos subjetivos e os direitos não-subjetivos varia
com os lugares e com o tempo. Vulgarmente, exames desatentos confun-
dem o direito subjetivo, a pretensão e a ação. A ação, a actio, supõe, sem
necessitar, o direito objetivo, que a dê, e fato, que constitua a razão de seu
exercício. Por isso mesmo não se identifica com o dever do sujeito passi-
vo. Se o direito subjetivo tende à prestação, surgem a pretensão e a ação.
A ação, que supõe haver-se transgredido à norma, constitui outro plus e
tende, não à prestação, mas a efeito jurídico específico. O credor tem di-
reito subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a relação nasceu. A
exigibilidade faz-lhe a pretensão. Se o devedor não paga como e quando
deve pagar, cabe-lhe, então, a ação. Não se diga que a coação a caracteri-
za, nem que caracterize os dois, a ação e o direito subjetivo; porque o que
existe de coativo no direito é comum ao direito objetivo não-subjetivado e
aos direitos subjetivos.
Para bem se ver quanto são inconfundíveis os direitos subjetivos, as
pretensões e as ações, basta que se pense no seguinte: a) é possível per-
manecer intacta a legislação quanto ao direito subjetivo e mudar quanto
às pretensões, ou permanecer inalterado quanto àquele e a essas, e mudar
quanto às ações; b) haver prazos para a ação, sem que com a extinção dela
se extinga a pretensão ou o direito subjetivo; c) existirem direitos subjeti-
vos e até pretensões sem ação, como os créditos de jôgo e certas situações,
transitórios, de tempo de guerra ou de golpes de Estado.
No entanto, a doutrina do século passado e começo dêste emaranhou-
-se em conceitos a priori, que lhe impediam alcançar a necessária clareza,
em assunto preliminar de tanta magnitude. Em 1817, PONCET (Traité des
Actions) e, posteriormente, F. VON SAVIGNY, G. F. PUCHTA, G. PESCATORE
e a maioria dos juristas dos povos latinos entenderam que a ação é poder
inerente ao direito e, pois, elemento mesmo do direito subjetivo. Identifi-
car-se-ia com êle, ou, pelo menos, com a sua fase correspondente à vio-
lação. No fundo, o resíduo dos séculos despóticos, que tentara prevalecer
contra a decantação dos elementos de vontade violenta, psicanaliticamente
insertos na legislação e na doutrina.
Outra teoria, oriunda da célebre polêmica de TH. MUTHER com B. WIN-
DSCHEID, sôbre a actio romana, já considerou a ação como direito subjetivo
público, direito do indivíduo à tutela jurídica por parte do Estado. Com cer-
tas variantes, é isso o que pensavam KONRAD HELLWIG, PAUL LANGHEINEKEN
§ 4. DIREITOS E DEVERES • 69

e outros. ADOLF WACH explicou tal direito como dirigido contra o Estado e
contra o adversário, e distinguiu-o da ação. Outros juristas procuravam eli-
minar a direção contra o Estado, operação evidentemente difícil, uma vez
que se partiu da afirmação de direito público subjetivo. Aliás, já se quisera
apresentar as duas variantes como correspondentes às duas tradições e às
duas mentalidades, a germânica e a latina: a relação seria contra o Estado
e contra o adversário, no direito alemão; contra o adversário, nos sistemas
jurídicos latinos. Tal distinção é artificial, porque: ou seria só privada a
relação, e não haveria direito público subjetivo, ou haveria direito público
subjetivo e a maior visibilidade, por parte dos Latinos, da direção contra
o adversário, pertenceria à psicologia dos povos, e não à Teoria Geral do
Direito. Seja como fôr, aos poucos se foram extremando os conceitos de
direito público subjetivo à justiça e de pretensão à tutela jurídica, de pre-
tensão material, que se vai "invocar" em juízo (não exercer), e de ação que
se vai "mover".
Outros processualistas de primeira plana conservaram a afirmação de
ser a ação, aliás, a pretensão à tutela jurídica, direito público subjetivo,
acrescentando-se que é pertencente a quem se creia, de boa fé, com direito
a ser ouvido em juízo e constranger o adversário à satisfação. Feriu-se
um dos pontos mais perturbadores — aquêle de se tratar de direito, mas
poder ser exercida a pretensão e usada a ação por quem não tenha "razão".
Falou-se de direito abstrato de agir, a cuja concepção servia a alusão à boa
fé. ^Que direito subjetivo seria êsse que pertenceria a quem não pertence
e cujos resultados, no caso da má fé do titular abusivo, seriam os mesmos
que os obtidos pelo titular de boa fé? ^Não seria mais fácil recorrer-se à
noção de faculdade jurídica, em vez de direito subjetivo? ^Que diferença
existe entre o que não tem direito e crê tê-lo, o que não tem direito e sabe
não o ter e o que tem direito e exerce a ação não crendo tê-lo? Tudo isso
mostra que andou bem um dos fundadores de tal teoria, HEINRICH DE-
GENKOLB, em mais tarde a rejeitar.
Entendeu OSKAR BÜLOW que não existe ação como direito subjeti-
vo anterior ao juízo. Com a demanda nasce o direito à sentença justa, ao
funcionamento eficaz do aparelho justiferante do Estado. O direito à sen-
tença favorável não existe antes da convicção do juiz e do julgado. JOSEF
KOHLER e HEINRICH DEGENKOLB apoiaram-no. Tal cisão — direito à sen-
tença justa e direito à sentença favorável — parece-nos de todo impertinente.
Não há direito à sentença favorável. Existem direito e pretensão à sentença,
que se presume justa, porque o Estado ou os árbitros "prometem" justiça.
Implícita em tal promessa está a de ser favorável ao que tenha razão. Como
70 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

a razão é objetiva (provas + direito objetivo), e não subjetiva, no sentido


de ligada à convicção ou interpretação do direito pelas partes, qualquer
alusão à futura sentença favorável desloca o problema, ao mesmo tempo
que procede àquela injustificável distinção.
Note-se também que a teoria fixa no dia do processo o direito público
subjetivo, a pretensão, com o que contraria a realidade técnica do direito.
Não existiria pretensão antes de se instaurar a contenda. Com isso, nega-
-se a pretensão, como a ação, e deixa-se de explicar o que independe das
teorias: o fato mesmo de existirem a pretensão e a ação antes do processo.
Para bem apanharmos o assunto, que é de tôda a importância para a Teoria
Geral do Direito e para esta obra, mostremos alguns casos em que a pre-
tensão e a ação existem, necessàriamente, antes do processo, e alguns em
que elas não existem.
A minoria vencida na modificação dos estatutos de uma fundação
pode, dentro de prazo, promover-lhe a decretação da nulidade. As nuli-
dades podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério
Público, quando lhe cabe, intervir e até pronunciadas de ofício. As anula-
bilidades, não: só os interessados podem alegá-las, e aproveitam exclusi-
vamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade ou a hipótese
de indivisibilidade. Tanto a minoria vencida na modificação dos estatutos
da fundação como os interessados por solidariedade ou indivisibilidade
têm pretensão e ação antes do processo. Deixar-se de explicar tal fato seria
elidir-se a questão mesma que se pôs. Já aí temos evidenciado que a pre-
tensão invocada pertence ao corpo mesmo do direito material, é intrínseca
ao direito, que a tem, e os direitos que não a têm só não a têm porque êles
mesmos foram nascidos sem ela, ou a regra objetiva a fêz precluir ou pres-
crever. É ponto que merece tôda a atenção: a pretensão invocada é instituto
do direito material, e não do direito formal ou processual.
A viúva ou o viúvo que tem filho do cônjuge falecido, enquanto não
faz inventário dos bens do casal e não dá partilha aos herdeiros, fica sujeito
a efeitos patrimoniais da infração. Igualmente, a viúva, ou a mulher, cujo
casamento se desfez por ser nulo, ou ter sido anulado, até dez meses depois
do comêço da viuvez ou da dissolução, salvo se, antes de findo êsse prazo,
der à luz algum filho. Também o tutor, o curador, o juiz, o escrivão e outras
pessoas ligadas a êles por parentesco não podem casar com a tutelada ou
curatelada ou pessoa da circunscrição. Há pretensão. Não há ação para se
anularem tais casamentos, porque não há imoralidade. A pretensão acabou.
Portanto, não há direito objetivo nesse ponto, nem direito subjetivo, nem
pretensão, nem ação. Nos usos de coação, incapacidade, ou inaptidão para
§ 4. DIREITOS E DEVERES • 71

consentir, há direito objetivo, direito subjetivo, pretensão, e ação, exercível


essa pelo coacto ou por seus representantes legais. Se o impedimento foi
de idade e por falta de consentimento de pessoa que devia consentir, a ação
cabe a tal pessoa, que, na hipótese, iria contra a vontade do que casou. Se,
ainda depois de proposta a ação, sobrevêm gravidez, não se anula o ca-
samento. Há prazo de prescrição. Tudo isso é bem que esteja na lei civil,
por se tratar de direito material: a pretensão de certo o é; e a prescrição,
no sistema de direito do Brasil e da maior parte dos países, também dêle
faz parte.
5. DIREITO E DEVER; SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO. — O "direito"
e o "dever", concretamente, têm de ser de um só, ou de sujeitos plurais, de
modo que é princípio da teoria geral do direito, vindo do conceito mesmo
de direito, que duas pessoas, separadamente, não podem ter o "mesmo"
direito. O "direito" é dotado, assim, de individualidade, como eu, a minha
filha mais velha, o marido de A. Estamos no plano dos individuais. Rege,
pois, o princípio da individualidade dos direitos. Direito nasce, transfor-
ma-se, e morre; por isso, pode transmitir-se, conservando a sua identidade.
A regra jurídica tem tanto com isso como tem com a identidade da página
100 do exemplar dêste livro, que o leitor está lendo, a máquina de impres-
são que baixou oito mil vêzes sôbre as folhas de papel. A página de papel
foi o suporte fáctico; a chapa molhada de tinta é a regra jurídica; o contacto
é a incidência; a página impressa é o fato jurídico, que há de ser necessària-
mente algum fato que interesse às relações humanas. A página 100 tem a
sua individualidade, quer se cogite dela como a página 100 dentre as oito
mil páginas 100 que foram impressas, quer dela se cogite como a página
100 dentre as páginas dêste exemplar.
Todo direito subjetivo, como produto da incidência de regra jurídica,
é limitação à esfera de atividade de outro, ou de outros possíveis sujeitos
de direito (= outras pessoas). Dissemos limitação, porque, ainda quando A
restrinja a sua esfera jurídica, a incidência da regra jurídica sôbre a sua de-
claração ou manifestação de vontade é que limita. Todo o mundo (espaço-
-tempo-energia) jurídico é feito com essas criações e limitações. O pedaço
de terreno de 50x50 metros é coisa, no sentido do mundo fáctico; mas a sua
apropriação por A é no plano das relações humanas, interpessoais: nem B,
nem C, nem outrem pode apropriar-se dêle. Como coisa, terreno não pode
sentir, nem ter atenção para o que se passa; e tudo que se passa, no tocante
a êle, juridicamente, é só no mundo jurídico. Apenas êsse mundo jurídi-
co, por sobre mundo fáctico, mas integrado nêle, é que dá acesso, ou que
72 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

fecha passagem para o mundo fáctico. Se o objeto é coisa, ato ou omissão


de outrem, tem isso importância no que diz respeito à determinação dos
sujeitos passivos, isto é, das pessoas que ficam no lado passivo da relação
jurídica. A, devendo-me, só A me deve; adquirindo de A o prédio, não sou
só proprietário perante A, sou proprietário perante todos. Aqui aparece a
figura dos direitos com sujeitos passivos totais, de que adiante trataremos.
6. DIREITO SUBJETIVO E FACULDADES.—O direito subjetivo não é a faculda-
de, ainda que seja ela uma só; o direito subjetivo é que contém a faculdade.
Porque o direito subjetivo é o poder jurídico de ter a faculdade. A faculdade
é fáctica, é meio fáctico para a satisfação de interêsses humanos; o direito
subjetivo é jurídico, é meio jurídico para a satisfação dêsses interêsses. Na
ilha deserta, sem ordenamento jurídico, náufrago dá a outro náufrago o fruto
que colheu; não doa. Doação é categoria jurídica. Se êsse náufrago
diz a outro que encontrou caverna, em que poderiam, sem perigo, dormir,
não fêz nenhuma declaração de vontade que obrigue a irem os dois dormir
na caverna. Há, aí, faculdade, e não há direito subjetivo. Não há direito sub-
jetivo sem regra jurídica (direito objetivo), que incida sôbre suporte fáctico
tido por ela mesma como suficiente. Portanto, é êrro dizer-se que os direitos
subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda é afirmar-se que foram
simultâneos. A regra jurídica é prius, ainda quando tenha nascido no mo-
mento de se formar primeiro direito subjetivo.
7. PODERES CONTIDOS NOS DIREITOS. — Quase sempre, nos direitos estão
contidos podêres, que os enchem, ou que os integram. Tal é o poder de
alienar que se contém no direito de propriedade, ou o de ceder, que se con-
tém no direito de crédito. Por vêzes, a lei ou o negócio jurídico faz abla-
ção do poder; são, respectivamente, as limitações (legais) de poder e as
restrições (negociais) do poder. Os direitos reais inalienáveis e os direitos
de crédito incessíveis são, por definição, direitos limitados em poder. Os
direitos de personalidade e os direitos de família são-no de regra.
8. PODÊRES-DIREITOS; DIREITOS POTESTATIVOS; DIREITOS FORMATIVOS.
— Há, porém, podêres que existem por si, que são direitos, independente-
mente de outros. No direito privado, permite-se a quem tenha interêsse na
sucessão a ação de indignidade. Não é preciso que, julgada a ação, seja o
autor beneficiado; portanto, não é poder contido ou anexo ao de suceder,
concretamente. Chamou ERNST ZITELMANN a tais direitos "direitos de po-
der jurídico", Rechte des rechtlichen Könnens (Internationales Privatrecht,
§ 4. DIREITOS E DEVERES • 73

I, 43), direitos potestativos. A expressão "direitos secundários" (ANDREAS


VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 160) é infeliz.
Se atendemos a que à pessoa é dado o poder, às vêzes, de influir na
esfera jurídica de outrem, adquirindo, modificando ou extinguindo direitos,
pretensões, ações e exceções, ressalta a existência de direitos formativos,
que são espécie de direitos potestativos. Tais direitos se exercem por ato
unilateral do titular, ou seja por declaração unilateral de vontade ao interes-
sado, ou a alguma autoridade, ou seja, por simples manifestação unilateral
de vontade, ou seja por meio de ação (e. g., ação de suplemento de idade).
As classes principais são a dos direitos formativos geradores, constitutivos
ou criadores, a dos direitos formativos modificativos e a dos direitos for-
mativos extintivos.
(a) Nos direitos formativos geradores ou "constitutivos estão incluí-
dos os direitos de apropriação, que são os de adquirir o domínio ou outro
direito real, pelo exercício dêles. O direito de opção também é direito for-
mativo constitutivo, que se não há de construir como compra-e-venda sob
condição si voluero. Também a favor do destinatário da oferta revogável
ou irrevogável nasce direito formativo gerador: mediante o seu exercício,
compõe-se o negócio jurídico bilateral. Outrossim, o poder de encher do-
cumento em branco (A. VON TUHR, Die unwiderrufliche Vollmacht, 50;
JULIUS SIEGEL, Die Blanketterklarung, 16). Quem ratifica exerce direito
formativo gerador.
(b) São direitos formativos modificativos: o direito de escolha, nas
obrigações alternativas; o direito de interpelar, notificar ou protestar, para
constituir em mora; o direito de substituição do terceiro, no caso de negó-
cio jurídico a favor de terceiro; o direito de estabelecer prazo para pres-
tação; o direito do devedor de, oferecendo a coisa, constituir em mora o
credor, inclusive se se trata de facultas alternativa.
(c) São direitos formativos extintivos: o de alegar compensação, o de
pedir desquite ou divórcio, o de requerer o levantamento do depósito em
consignação e os mais direitos a que E. I. BEKKER chamava direitos negati-
vos. Às vêzes, a eficácia extintiva é só quanto ao titular (renúncia da herança
abandono ou renúncia da propriedade, renúncia de outros direitos reais).
Outràs vêzes, opera-se na esfera jurídica de outra pessoa: direitos, preten-
sões e ações de decretação de nulidade ou de anulação, ou direitos e pre-
tensões à resolução, ou à resilição, ou à rescisão, ou à revogação da doa-
ção, ou à revogação dos podêres, à denúncia da locação ou da sociedade,
e ações respectivas, etc. Nem sempre a eficácia extintiva atinge a relação
74 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

jurídica tôda (decretação de nulidade, anulação, denúncia, resolução e re-


silição, rescisão): em muitas espécies, a eficácia extintiva só atinge algum
efeito (direito, pretensão, ação, exceção, como se dá com a alegação de
compensação ou com a renúncia); noutras, a eficácia dita extintiva é só
encobridora de eficácia, como se dá com as exceções.
O exercício dos direitos formativos extintivos é, quase sempre, por
declaração unilateral de vontade. Sôbre tal exercício incide a regra jurídica;
entra êle no mundo jurídico, onde a sua eficácia é a extinção prevista. Pen-
se-se na datio in solutum e na denúncia da locação. De regra, é de exigir-se
a declaração de vontade. Não há possibilidade de supri-la o juiz (se profere
sentença em ação declaratória do direito formativo extintivo, tal declaração
não é exercício); nem bastaria que êle, incidenter, declarasse existir o direi-
to formativo extintivo, não exercido. A ação é por vêzes exigida.
Os direitos formativos extintivos são renunciáveis. A relação jurídica,
ou o efeito, que seria atingido, pelo exercício dêles, passa a ser incólume.
A eficácia extintiva pode ser ex tunc ou ex nunc. De regra, a denúncia
só tem eficácia ex nunc. Tratando-se de negócios jurídicos de prestação du-
radoura, como a locação, há resilição (ex nunc), e não resolução (ex tunc).
A decretação da nulidade ou da anulação opera ex tunc. Se o exercício do
direito formativo extintivo leva à extinção ex tunc, ou ex nunc, mas há óbices
a que os efeitos produzidos totalmente se apaguem (e. g., a coisa foi con-
sumida, ou alienada a terceiro, que a adquiriu; o locatário já ocupou a casa
algum tempo, ou o locador recebera alugueres adiantados), nascem à pessoa,
que seria prejudicada, créditos, pretensões e ações à restituição ou reparação.
Os direitos formativos extintivos extinguem-se com a relação jurídi-
ca, que êles, se exercidos, atingiriam (perecimento da coisa, contrarius
consensus, renúncia à relação jurídica). As vêzes concorrem dois ou mais
direitos formativos extintivos: o titular dêles exerce o que entende; talvez
possa exercer a todos, de um em um, se a eficácia extintiva é parcial; ape-
nas não pode extinguir o que já está extinto.
Cumpre, ainda, advertir-se que, se a eficácia do direito formativo ex-
tintivo é ex tunc, a extinção ex nunc da relação jurídica, ou do efeito ou dos
efeitos, não é óbice a que se exerça o direito formativo extintivo. Há o in-
teresse na irradiação total dos efeitos desde o princípio. Nada impede que
se promova a decretação da nulidade, ou anulação, ou resolução ex tunc do
contrato de locação, que foi denunciado, ou resilido; nem a rescisão por
vícios redibitórios é empecilho à decretação da nulidade ou da anulação
do contrato.
§ 4. DIREITOS E DEVERES • 75

9. "DEVER MORAL", "OBRIGAÇÃO NATURAL". — Nem todos os deveres


morais têm efeito jurídico; a obrigação natural, a que as leis aludem, são
deveres a que falta ou está encoberta, em sua eficácia, a pretensão, mas a
que o sistema jurídico atribui efeitos jurídicos, ainda que um só. Para que
o dever moral tenha efeito jurídico, é preciso que seja dever jurídico, isto
é, que êle mesmo seja efeito jurídico, ou que entre, como dever moral e
somente como tal, no suporte fáctico de alguma regra jurídica, de modo
que não seja efeito (dever jurídico), mas fato do mundo moral que serviu à
composição de suporte fáctico que entrou no mundo jurídico. Quando, nas
leis, se diz que não se pode repetir o que se pagou para cumprir obrigação
natural, em verdade se estatui: se houve prestação e se havia dever moral a
que essa prestação correspondesse, o fato jurídico da solução + a existên-
cia de dever moral, a que ela correspondeu, perfazem o suporte fáctico da
regra jurídica sôbre a irrepetibilidade do que se prestou, para solver dívida
prescrita ou adimplir obrigação natural. O dever moral não passou a ser de-
ver jurídico, de jeito a apagar-se a distinção entre o jurídico e o ético. Não
se trata de efeito imediato da naturalis obligatio, o que a tornaria, contra-
ditoriamente, civilis obligatio. Trata-se de incidência de regra jurídica que
pré-elimina a repetibilidade. Também se preexclui a revogabilidade das
doações, por ingratidão, se foram em cumprimento de obrigação natural.
Também aqui não se tornou jurídico o dever moral, arrebentando-se os di-
ques entre o direito e a moral; apenas se admitiu que em algumas doações
o motivo seja relevante e, se êsse motivo é cumprimento de obrigação na-
tural (= dever moral), sejam irrevogáveis. Não se fêz dever jurídico o dever
moral; somente se admitiu que entre na composição de suporte fáctico de
regra jurídica sôbre irrevogabilidade das doações.
Dizer-se que o dever jurídico ou a obrigação natural é dever jurídico
em parte, ou que é dever reconhecido juridicamente pela metade (FRIEDRI-
CH ENDEMANN, Einführung, I, 6 ed., 419), ou conceber-se a entrada do de-
A

ver moral no mundo jurídico como por espécie de furo no navio por onde
a água penetra, é pôr em contradição consigo mesmo o sistema jurídico: o
jurídico é, ou não é; não pode ser e não ser.
A todo direito corresponde sujeito passivo — ou total, nos direitos
absolutos, ou determinado, nos direitos relativos. Os direitos formativos,
quer geradores, quer modificativos, quer extintivos, não são sem sujeitos
passivos: há sempre esfera jurídica alheia, em que se opera a eficácia do
exercício de tais direitos. Apenas, nos direitos formativos e nas faculdades
de poder, o efeito é ou pode ser mínimo. Se é certo que, nos direitos for-
mativos, não se precisa de ação de condenação específica, ou de abstenção,
76 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

como se dá nas violações dos direitos absolutos, nem de ação de conde-


nação, como se dá nas violações dos direitos relativos, é porque sôbre o
suporte fáctico do exercício dos direitos formativos incide a regra jurídica,
e tôda discussão seria sôbre ter, ou não, incidido. Aliás, se B nega que A
pudesse retirar a oferta, a discussão é em tôrno da vinculabilidade de A,
que, se vinculável estava, deu ensejo, pelo menos, à pretensão e à ação
declaratória positiva de B. Se C contratou com A, gestor de negócios de
B, e B ratificou os atos de A, mas C entende que se não vinculou a B, há
questão de existência de efeito mínimo.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 4. A - Legislação
O parágrafo acima citado traz a questão dos direitos e deveres, dos bens da
vida e interesses, dentre eles a honra (art. 138 a 145, CP), a liberdade pessoal
(art. 146 a 149, CP), o próprio viver (a exemplo do art. 121, CP), os quais também
são protegidos em nível constitucional, no art. 5.°, capute X, da CF/1988.
Sobre os poderes-direitos, exemplifica-se por meio da ação de indignidade,
prevista nos arts. 1.814 e art. 1.815, ambos do CC/2002, os direitos formativos
pela ação de suprimento de idade, nos termos dos art. 1.517 e 1.520 do CC/2002;
e os direitos potestativos.
Os direitos formativos são divididos da seguinte forma: as classes principais
são a dos direitos formativos geradores, constitutivos ou criadores (por exem-
plo: direito de apropriação - art. 1.433, V, do CC/2002); a dos direitos formativos
modificativos (direito de escolha - por exemplo: art. 800 do CPC/2015) e a dos
direitos formativos extintivos (alegar compensação - art. 262, parágrafo único, do
CC/2002).
Por fim, dispõe-se sobre a obrigação natural e o dever moral. Como exemplo,
podemos citar as dívidas de jogo ou aposta (arts. 814 a 817 do CC/2002).

§ 5. C O N C E I T O E C O N T E Ú D O DA P R E T E N S Ã O
1. CONCEITO DE PRETENSÃO E CONCEITUAÇÕES A SEREM EVITADAS. —
Alguns juristas alemães, levados pela infeliz definição do seu Código Civil
(§ 194: "O direito de exigir de outrem ato ou abstenção (pretensão) sub-
mete-se a prescrição"), conturbaram o conceito de pretensão. Parecia que
§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO • 77

limitavam o conceito de pretensão às prestações de fazer e de não fazer.


Vítima de tal proposição, ANDREAS VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 2 4 0
s.) advertiu que as ações, na maioria dos casos, se baseiam em pretensão de
tal natureza (existem, portanto, pretensões de outra natureza) e se costuma
falar de ações de condenação; mas há muitos casos em que o fim do liti-
gante não consiste em algum fazer ou algum não-fazer do demandado (e.
g., ações declarativas e constitutivas): a essa classe de ações sem pretensão
material (Klagen ohne materiellen Anspruch) pertenceriam ações decla-
rativas e constitutivas. O problema não se confunde com o da existência
de direitos sem pretensão; e ANDREAS VON TUHR não analisou, em 1910,
como deveria, as espécies que apontou. É verdade que o destinatário da
pretensão não pode outorgar a decretação da repetição, mas a razão disso
está em que o Estado se interpôs. E preciso não se elidir, nos raciocínios, o
fato histórico do monopólio estatal da justiça e da determinação dos limites
dêle pelas leis. A pretensão nasce, ainda que nasça sem a exigibilidade de
pessoa a pessoa. Mas, se há ação e o titular do direito é o mesmo da ação,
a ação, aí, é o que resta da pretensão.
2. DE COMO SE EXIGEM AS PRETENSÕES. — ^Que é que contêm as pre-
tensões? As pretensões contêm exigibilidade, de pessoa a pessoa, ou pelo
ato administrativo, ou pela "ação". Se ainda é exigível a prestação, ou a
satisfação do direito, sem já se ter ação, ainda há pretensão; se não se pode
exigir a satisfação, ou a prestação, mas há ação, há pretensão: porque, se
bem que possam ser separadas as exigibilidades, elas compõem a preten-
são, e, enquanto há uma, há pretensão. Não há exigibilidade sem pretensão.
Há direitos sem pretensão porque há direitos que não podem ser exigidos.
Há direito só sem ação porque há direitos que somente podem ser exigi-
dos fora da ação. Há direitos que somente podem ser exigidos pela ação: a
pretensão dêles e, pois, êles mesmos, em sua eficácia, foram canalizados.
3. DIVERSIDADE DO CONTEÚDO DAS PRETENSÕES. — O conteúdo das
pretensões é diverso, de conformidade com o direito de que emanam. Tem-
-se dito que se tratam como os direitos de crédito; mas logo se abre exceção
para as pretensões reais. No fundo, essas coincidências obscurecem, em
vez de clarearem o assunto. Melhor é vê-las em si mesmas e estudá-las de
per si. A cessão da pretensão pessoal pode fazer-se sem se ceder o crédito
(sem razão, L. ENNECCERUS, Lehrbuch, I, 573), porque não se identificam
pretensão e direito: o que se fêz foi dar a outrem o exercer em interêsse
próprio o direito alheio. Passa-se o mesmo com as pretensões reais; salvo
78 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

regra jurídica especial. No direito romano, exatamente porque lhe era estra-
nha a sucessão singular de créditos, nomeava-se procurador em seu próprio
interêsse (procurator in rem suam) aquêle a quem se queria transferir o
crédito; assim a relação jurídica processual se formava entre o procurador
e a parte contrária. De modo que, em verdade, a cessão começou por ser
cessão da actio. Portanto, da ação, ou da pretensão, quando se reconheceu
a actio utilis em caso de morte do mandante, ou para obstar à revogação.
O procurador, feito dominus litis, recebia a eficácia da sentença; com o
desenvolvimento posterior, a procuração in rem suam fêz-se irrevogável
antes da denuntiatio, de modo que houve três degraus subidos: irrevoga-
bilidade no momento da litis contestatio; irrevogabilidade no momento da
denuntiatio (momento da comunicação ao devedor); irrevogabilidade antes
da denuntiatio (pràticamente, ao ser cumprido o mandatum ad agendum).
4. AÇÃO DECLARATÓRIA E PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL. — Pro-
blema extremamente delicado é o de se saber se a ação declaratória faz
parte da pretensão de direito material. A resposta para a ação declarativa
positiva tem de ser separada (porém não é necessàriamente diferente) da
resposta para a ação declarativa negativa. Quando ANDREAS VON TUHR
(Der Allgemeine Teil, I, 240) pensou que a ação declarativa é sem preten-
são, que lhe corresponda, cometeu êrro enorme: primeiro, teria de indagar
se a pretensão (ação é elemento de pretensão, de modo que jhaver ação é
haver, pelo menos em parte, pretensão!), aí, é a) a de direito material co-
mum ou b) a de direito pré-processual (pretensão à tutela jurídica); segun-
do, se a pretensão à declaração é de direito material, c) ^como explicar-se
que possa ser exercida para a negação da existência? Cedo, OTTO GEIB
(Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbestätigung, 11 s.) tomou atitude a
favor da tese a). Quase se descurou de b). Fica em aberto c), que não é tese,
mas problema.
(a) <jHá direito subjetivo à declaração? ^Ou a pretensão à declaração é
elemento da pretensão, e não direito subjetivo autônomo a que ela corres-
ponda? ^Dar-se-á que a ação de declaração exista sem direito subjetivo e
não faça parte da pretensão correspondente a algum direito subjetivo? To-
das essas questões são verdadeiras questões, científicas e cientificamente
respondíveis. A elas não juntamos a questão "^Existe a ação declarativa e
não faz parte de nenhuma pretensão?", porque seria perguntar "^Existe o
tampo da mesa e não faz parte de nenhuma mesa?".
(b) Tôda pretensão, pois que existe, há de conter a pretensão a ser
declarada; porque, ao exercer-se, se declara a si mesma, ou provoca o ór-
§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO • 79

gão ou o corpo competente a declará-la. Ainda nos sistemas jurídicos defi-


cientemente explicitados ou, de iure condito, deficientemente concebidos,
em que não há "ação declaratória", o elemento pretensão à declaração é
ineliminável: em tôda ação de condenação, constituição, mandamento ou
execução, há elemento declarativo, que, de ordinário, é questão prévia. A
essencial pretensão de tôda relação jurídica é a pretensão à afirmativa da
própria existência da relação jurídica. Mas estamos a saltar para o plano
da tutela jurídica.
(c) A pretensão, que não existe, não pode conter a pretensão ou a ação
à declaração de que não existe. Essa pretensão e essa ação teriam de ser de
outra fonte, noutro plano. O titular da pretensão é pessoa, portanto — pos-
sível sujeito de direitos ou de deveres. A pretensão à declaração negativa
ou pertence ao direito de personalidade, ou pertence ao direito mesmo que
não existe mais, por proteção póstuma. Se a lei, explicitamente, ou a inter-
pretação assente estabelece que há ação declarativa negativa, o problema
está em se saber onde se situa, no sistema jurídico, essa ação e, pois, a
pretensão à declaração.
5. PRETENSÃO QUE CONTÉM AÇÃO E PRETENSÃO SEM AÇÃO. — De
ordinário, a pretensão contém a ação, que é exigência + atividade para a sa-
tisfação. A ação não é só exigência: se digo ao devedor que desejo que me
pague o que me deve, exijo-o; porém, ainda não ajo contra êle: se lhe tomo
a coisa, que me deve, ajo condenatòriamente, condeno e executo. Os dois
atos só são hoje permitidos onde a lei especialmente os permite. A ação,
depois que a justiça passou a ser monopólio, ficou separada da declaração,
da constituição compulsória, da condenação, do mandato e da execução;
essas, tornadas funções exclusivas do Estado, são objeto de prestação (ju-
risdicional), quando os titulares de ações, não mais podendo tutelar os seus
próprios direitos, pretensões e ações, tiveram pretensão à tutela jurídica
contra o Estado. Exercem-na, para que a ação, que é permissão de ato ini-
cial para a satisfação, chegue ao que colima. Por isso mesmo, os juristas
que confundiram e ainda confundem a actio e a pretensão à tutela jurídica
(que é sempre de direito público), não só desatendem aos antecedentes
históricos, como à sistemática do direito. A ação é, existe, antes de ser
exercida pela dedução em juízo e antes, portanto, de qualquer invocação
da pretensão à tutela jurídica. Essa diz respeito ao que se estabelece entre o
autor e o Estado; aquela é objeto de exame pelo juiz, como um dos elemen-
tos da res in iudicium deducta. A ação não é "direito à proteção judicial".
O próprio L. ENNECCERUS (Lehrbuch, I, 574), que reconhecia dever-se
80 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

a ADOLF WACH (Handbuch, I, 19 s.), portanto ao ano de 1885, a nítida


distinção entre a ação e a pretensão à tutela jurídica, ainda não se havia li-
vrado da anterior confusão (nem dela se livrou HANS CARL NIPPERDEY, na
39 ed.). A pretensão contém exigir; a ação, além de exigir (ex-igere), que
A

é premir para que outrem aja, leva consigo o agere do que pretende: ação
sua; e não de outrem, premido. Quem age é ágil; quem cumpre o que deve
é exato. Cumprir é exação; exigir é "premir" a exação.
6. DIREITOS ABSOLUTOS E PRETENSÃO. — Tanto os direitos absolutos
quanto os direitos relativos, portanto os direitos assim de personalidade e
os reais como os de créditos, geram pretensões. Nos direitos absolutos, o
exercício do direito é quase só pelo uso do objeto do direito: assina o nome
nos escritos e nos recibos, constrói no terreno, lavra ou cava a terra, come
os frutos; mas há pretensões, que se manifestam na proibição geral de tur-
bação e de esbulho (certo, KONRAD HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 25
s.; Lehrbuch, I, 220 3.; sem razão, G. PLANCK, Bürgerliches Gesetzbuch, I,
47, cf. Kommentar, I, 4 ed., 504 s.; ANDREAS VON TUHR, Der Allgemeine
a

Teil, I, 243). O argumento de que de alguém, que não pensa em violar a


minha propriedade, se pode dizer que lhe é proibido turbar ou esbulhar o
meu direito, porém não que lhe posso exigir isso, é argumento fraco. A
absolutidade do direito consiste exatamente nisso; e proibir é exigir ato
negativo. Não há cindir-se o lado passivo dos direitos absolutos em proi-
bir, que seja prius, e exigir, que seja o conteúdo da pretensão, como pos-
terius. Confundem-se, aí, a ação e a pretensão: a pretensão é erga omnes,
consiste em proibição geral, que corresponde à estrutura dos direitos com
sujeitos passivos totais; da infração, da não-satisfação da exigência geral
de abstenção, é que nasce a ação. Não se deve dizer que do dever negati-
vo geral emana a pretensão quando alguém turba ou esbulha o titular: ao
dever negativo corresponde, de regra (porém, não necessàriamente; e. g.,
o possuidor de boa fé tem o dever de respeitar a propriedade, porém não a
obrigação disso, portanto há o direito, porém, não a pretensão do proprie-
tário); se há turbação ou esbulho, havendo a pretensão, nasce a ação. Nas
servidões negativas, há o direito e há a pretensão contra todos (cf. KONRAD
HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 26, e PAUL LANOHEINEKEN, Anspru-
ch und Einrede, 9). Nos direitos relativos, é que a pessoa, a quem se pode
exigir o ato positivo ou negativo, é determinada; afortiori, quanto à ação.
7. DIREITOS FORMATIVOS E PRETENSÃO. — Tem-se escrito que dos
direitos formativos geradores, modificativos ou extintivos, não nascem
§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO • 81

pretensões: ao exercício dêles basta o ato unilateral, próprio, do titular; de


modo que não poderia o sujeito passivo, singular ou total, "opor-se", nem
precisaria o titular de exigir dêle que se abstivesse de qualquer ato positivo
ou negativo. Há, aí, da parte de alguns juristas (e. g., ANDREAS VON TUHR,
Der Allgemeine Teil, I, 244), confusão entre desnecessidade de intervenção
ou cooperação do sujeito passivo inexistência de pretensão: o sujeito pas-
sivo tem de abster-se de impedir ou de dificultar o direito formativo. Tanto
assim que, se B impede que exerça o meu direito de caça em terras dêle,
tenho a ação, por violação do seu dever e obrigação de se abster. Mais: se
ainda vou propor ação de nulidade de negócio jurídico contra B, e B, invo-
cando o negócio jurídico, cobra o que diz ser-lhe devido, é a pretensão à
desconstituição que alego contra a sua exigência, e não a ação constitutiva
negativa. O mesmo raciocínio cabe a propósito de direitos expectativos.
Aqui, adquire-se o direito expectado, sem ser preciso qualquer ato do ex-
pectante. Para obstar às turbações esbulhos, os sistemas jurídicos criaram
reações aos atos turbativos ou esbulhastes. Há, pois, direito e pretensão —
pretensões a que não se frustre ou não se prejudique o direito expectativo,
frustrando-se ou prejudicando-se o objeto expectado. Diz regra jurídica
que se reputa verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo im-
plemento fôr maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavoreceu.
Considera-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente le-
vada a efeito por aquêle a quem aproveita o seu implemento.
8. DIREITOS RELATIVOS E PRETENSÕES. — Direitos relativos geram
pretensões contra pessoas determinadas; direitos absolutos, pretensões
erga omnes. A ofensa de terceiro que atinja o direito relativo gera direito,
pretensão e ação, porque invade a esfera jurídica de outrem; gera-os tam-
bém a que atinja o direito absoluto. Daí a diferença essencial: a pretensão
e a ação pelo ilícito absoluto são fundadas na culpa, são ligadas ao dever
de se não invadir a esfera jurídica de outrem, e supõem contrariedade a
direito e culpa; a pretensão e a ação pela ofensa ao direito absoluto são li-
gadas à absolutidade dêsse: a pretensão e a ação de abstenção independem
da culpa, porque aquela existe contra todos, e essa nasce do simples fato
de se esboçar a determinação lesiva do sujeito passivo singular. Esboça-se
essa com o simples temor ou preocupação de turbações futuras, como se
caracteriza com a simples negação do direito absoluto. Os que negam a
existência de pretensão erga omnes, em se tratando de direitos absolutos,
discutem a respeito de ação e falam de pretensão: a ação é que há de ter
sujeito passivo singular.
82 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 5. A - Legislação
Acerca da distinção entre a ação e a pretensão à tutela jurídica, temos no
Código Civil que "a pretensão nasce quando violado o direito" (cf. art. 189 do
CC/2002). A ação, por sua vez, é direito fundamental assegurado pelo art. 5.°,
XXXV, da CF/1988. Dispõe o autor também sobre a ação declaratória, que foi
disciplinada nos arts. 19 e 20 do CPC/2015, correspondentes ao art. 4.°, capute
parágrafo único, do CPC/1973.
Por fim, diferenciam-se os direitos relativos (ex: direito do credor contra o de-
vedor referente à prestação de contrato não cumprida - art. 389 do CC/2002) dos
direitos absolutos (ex: direito de propriedade - art. 1.228 do CC/2002).

§ 5. B - Doutrina
A respeito da pretensão, sugerimos ao leitor consultar a atualização do § 7.°.

§ 5. C - Jurisprudência
Conceito de pretensão
"De início, convém salientar que a prescrição é a perda da pretensão por au-
sência de seu exercício pelo titular, em determinado lapso temporal. A "pretensão
é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou
negativa". Destarte, o prazo prescricional somente começa a fluir no momento em
que nasce a pretensão (in Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte
Geral, 2." ed., Tomo V, Borsói: Rio de Janeiro, 1955, pp. 451/453). Em se tratando
de pretensão consubstanciada no direito ã subscrição do diferencial acionário -
tendo em vista que a companhia de telefonia, descumprindo contrato de participa-
ção financeira, entregou ao contratante quantidade de ações inferior aomontante
de capital integralizado -, o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional
deve ser a data da subscrição deficitária das ações. O efetivo prejuízo ocorre na
data em que as ações são emitidas a menor pela companhia ao aderente do con-
trato de participação financeira". (g.n) (STJ, 4.a T., AgRg no Ag 1302617 - RS, j.
12.04.2011, rei. Min Raul Araújo, v.u., DJUe 09.05.2011).

§ 6. P R E T E N S Ã O E OBRIGAÇÃO

1. CONCEITO DE PRETENSÃO. — Dever corresponde a direito; obri-


gação, a pretensão. Todos têm o dever de atendimento dos direitos de
personalidade e de propriedade. Daí falar-se em responsabilidade civil
§ 6. PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO • 83

quando se trata de dano. Há dever, que foi violado; alguns juristas mal se
dão conta de que o ato é ilícito porque houve violação de algum dever,
que não se origina da regra jurídica, logicamente posterior, sôbre respon-
sabilidade pelo ato ilícito. Porque à pretensão é que corresponde a obri-
gação, há direitos sem pretensão e, pois, do outro lado, sem obrigação.
Não, porém, obrigações sem dever (a isso levariam certos raciocínios de
HERMANN ISAY, Die Geschäftsführung, 193 e 255, quanto ao fiador e ao
mandatário exorbitante). Nada têm o dever e a obrigação, o direito e a
pretensão com o ter de sofrer a execução forçada, porque essa é deferi-
mento ao pedido feito ao Estado, com ou após o exercício da pretensão
à tutela jurídica.
Pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma
prestação positiva ou negativa. Não tenho direito nem pretensão no to-
cante ao devedor de A; mas A a tem, salvo se a sua posição subjetiva
de credor está mutilada, de modo a se tratar de direito sem pretensão.
O correlato da pretensão é um dever "premível" do destinatário dela,
talvez obrigação (no senso estrito), sempre obrigação (no sentido largo).
Ao "posso" do titular da pretensão corresponde o "ser obrigado" do des-
tinatário. Não há pretensão sem destinatário; nem obrigação, sem que
haja a pretensão. A pretensão pessoalmente obrigacional é subclasse de
pretensão; porém, se conceituássemos obrigação como a posição passiva
de quem "deve", haveria obrigação a que não corresponderia pretensão.
Obrigação tem, pois, dois sentidos, o de dever, que é larguíssimo (po-
sição subjetiva passiva correlata à de direito), e o de posição subjetiva
passiva correlata à de pretensão. Vai longe o tempo em que JOHANNES
BIERMANN (Bürgerliches Recht, I, 108) tomava direito (de obrigação)
e pretensão como equivalentes, êrro que os juristas, fora da Alemanha,
continuaram de cometer. Aliás, a expressão "Recht" (direito) no Código
Civil alemão, § 194, embora de inconvenientes afastáveis, devera ter sido
evitada; porque permite falar-se de direito (direito subjetivo), de direito
a exigir (pretensão) e de direito à ação. Rigorosamente, há três posições
em vertical: o direito subjetivo, a pretensão e a ação, separáveis. Serve-
-se à boa terminologia, dizendo-se: direito, dever; pretensão, obrigação;
autor, réu; excipiente, excetuado.
Actio é a pretensão, e não a ação (B. WINDSCHEID, Die Actio des
römischen Civilrechts von Standpunkt des heutigen Rechts, 5), nem, a for-
tiori, a "ação" (conceito processual).
84 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. FIM DA PRETENSÃO. — Tôda pretensão tem por fito satisfação: é


meio para fim; a satisfação é pelo destinatário, porém não necessariamente
por ato ou abstenção sua. A exigibilidade do desquite ou do divórcio, atra-
vés de ação constitutiva, não é menos exigibilidade; há pretensão consti-
tutiva, como há condenatória; há pretensão declarativa, como há pretensão
constitutiva e pretensão mandamental. Apenas a pretensão declarativa é no
plano do ser e do não-ser. Não seria lógico que se admitisse a pretensão a
constituição negativa do negócio jurídico (a decretação da invalidade), sem
se admitir a pretensão a declarar-se o não-ser ou o ser.
3. PRECISÃO DO CONCEITO DE PRETENSÃO. — Pretensão é, pois, a
tensão, para algum ato ou omissão, dirigida a alguém. O pre está, aí,
por "diante de si". O direito é dentro de si mesmo, tem extensão e in-
tensidade-, a pretensão lança-se. Não é o direito, nem a ação, nem, a
fortiori, a "ação" (sentido processual); há direitos que perderam, ou não
têm pretensão; há ações, sem que o autor delas seja o titular da preten-
são; e pretensão, sem a "ação" ou sem a ação e a "ação". Na pretensão,
o direito tende para diante de si, dirigindo-se para que alguém cumpra o
dever jurídico. Êsse dever jurídico pode ser o de sujeitos passivos totais
(com razão, B. WINDSCHEID, em Die Actio des römischen Civilrechts, a
quem se deve a fixação do conceito científico de pretensão). Quando o
Código Civil alemão, § 194, definiu a pretensão como "o direito de exigir
de outro fazer ou não fazer", confundiu os dois, o direito e a pretensão,
definindo o efeito pela causa. Certamente, a pretensão dirige-se a pessoa
determinada, a sujeito único ou total, que é o sujeito passivo da relação
jurídica; mas, se ela é a direção, a atividade do direito diante de si, não se
identifica com êle. Atividade potencial para frente, faculdade jurídica de
exigir; portanto, algo mais. Argumenta-se que não há pretensão nos di-
reitos reais e em outros direitos com sujeitos passivos totais, porque não
pode ser cedida, nem prescreve a faculdade geral de não ser perturbada.
Mas esquece aos que assim pensam que a pretensão à omissão contínua,
nos direitos de créditos, somente começa a prescrever quando se infringe
o dever de omitir, tal como acontece às pretensões dos direitos com sujei-
tos passivos totais. Ninguém ignora que a pretensão à omissão continua
e desde aí, nos direitos de crédito, existe ainda antes de se ter obrado
contra o dever de omitir. Também aí a prescrição ainda não começou de
correr; somente se inicia com o ato contrário, com a infração do dever.
^Por quê? Porque, tanto nos direitos com sujeitos passivos totais quan-
to nos créditos de omissão contínua e desde o início, a pretensão está
§ 6. PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO • 85

senda satisfeita e, pois, cumprido o dever: a continuidade implica essa


satisfação no presente e no passado; e, à medida que se avança no futuro,
a satisfação continua, até que ocorra a violação do dever por parte dos
sujeitos passivos, totais ou não. Essa a explicação verdadeira, que vem,
ainda embaçada, de B. WINDSCHEID, em 1856, de E. R. BIERLING (Zur
Kritik, II, 182), de KONRAD HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 4 2 s.) e
de PAUL LANGHEINEKEN (Ansprnch und Einrede, 8 s.).
4. PRETENSÃO E FIGURAS QUE COM ELA NÃO SE CONFUNDEM. — (a) As
pretensões não se confundem com os direitos formativos geradores, modifi-
cadores ou extintivos. Êsses operam por si, sem necessidade de ato ou de
omissão do devedor; as pretensões exigem a ação ou omissão do devedor.
É possível a pretensão à constituição, modificação ou extinção, se do fato
jurídico resultou que alguém se obrigou a constituir, modificar ou extinguir
e só por si não no poderia o credor.
(b) De ordinário, as pretensões são acionáveis (ditas íntegras); mas,
por isso mesmo que podem não no ser, a pretensão distingue-se da ação.
(c) Não há exigibilidade sem pretensão. O direito subjetivo pode ser
inexigível. Na L. 108, D., de verborum significatione, 50, 16, diz-se que
"Debitor intellegitur is, a quo invito exigi pecunia potest". O texto de
MODESTINO não satisfaria mais, se é que podia, então, satisfazer. Deve-se,
mesmo quando a dívida não é exigível, ou ainda não é exigível, ou não é
mais exigível.
(d) As identificações do direito subjetivo com as pretensões (SIEGMUND
SCHLOSSMANN, Der Vertrag, 256, 258 e 273) e com as ações (A. F. J.
THIBAUT, System, I, 9 ed., §§ 63 e 158) chegaram ao auge com E. R. BIER-
a

LING (Zur Kritik, II, 69): "Pretensão jurídica é norma jurídica em concepção
subjetiva". EUGEN FUCHS (Das Wesen der Dinglichkeit, 27 s.) não precisou
ir até aí: a coisa é apenas o objeto final (Zweckobjekt) do direito real, e não
o objeto do direito mesmo; a diferença seria apenas quanto à absolutidade.
As ações são sempre contra alguém (excelente, WILHELM KINDEL, Das
Rechtsgeschäft und sein Rechtsgrund, 153), de modo que a transplantação
do problema para o plano das ações seria inútil. Por onde se vê que a ciência
e a técnica do direito muito ganham em se partir de conceitos precisos de
direito, subjetivado ou não, de pretensão, de ação e de exceção. Sem êles,
dificulta-se qualquer inteligência das leis e dos livros. Tanto mais quanto por
vêzes se tem de entender "pretensão" onde a lei diz direito, ou entender que,
na espécie, há direito, sem pretensão onde diz que falta a ação.
86 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Panorama atual pelos Atualizadores


§ 6. A - Legislação
Ainda sobre pretensão e ação vale reforçar o que prescreve o art. 4.° do
CPC/2015 no sentido de que a entrega da tutela satisfativa deve ocorrer em tempo
razoável. Quanto às figuras que não se confundem com a pretensão (ex: direitos
formativos) sugerimos consultar o § 4.°.
§ 6. B - Doutrina
Sugerimos ao leitor consultar a atualização do § 7.°.

§ 7. ESPÉCIES DE P R E T E N S Õ E S

1. PRETENSÕES PESSOAIS E PRETENSÕES REAIS. — As pretensões de


direito das obrigações são ditas pessoais; as de direito das coisas, reais.
Diz-se que a pretensão pessoal se identifica com o crédito, que é a sua
base, pois entre os dois não há diferença que caracterize a alguns dêles
(e. g., L. ENNECCERUS, Leherbuch, I, 571). Porém essa afirmação, já de si
contraditória ("identificação" e "servir de base"), deixa de levar em conta
os direitos não munidos de pretensão, ou porque nasceram sem elas, ou
porque as perderam. Razão bastante para se ter por falsa e se evitar.
2. PRETENSÕES OBRIGACIONAIS DITAS "IN REM SCRIPTAE". —Algumas
pretensões obrigacionais se dirigem contra quem é o titular, no momento,
de algum direito real ou de posse; são ditas in rem scriptae. São a classe in-
termédia entre as pretensões pessoais dirigidas contra determinada pessoa
e as pretensões oriundas de direitos com sujeitos passivos totais: naquelas,
o devedor é determinado em virtude de sua inserção no dever, sem desconti-
nuidade entre os devedores, que vêm uns após outros; nessas, a determinação
concreta é em virtude do ato ou omissão que torna dirigida para um a preten-
são que se difundia em irradiação. A pretensão à exibição da coisa é contra
quem tem, agora, a posse; a pretensão a que não se perturbe o exercício de
direito de propriedade, ou de direito real, ou o próprio direito, é contra quem
quer que seja. Ali, entra quem é sujeito passivo; aqui, não se entra em inda-
gação de tempo, e quem quer que seja pode infringir o dever, que é de todos.
3. CONTRA QUEM SE DIRIGEM AS PRETENSÕES REAIS. — As pretensões
reais dirigem-se como os direitos de que emanam, contra todos. Há-as no
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES • 87

direito das coisas, no direito de família e no direito das sucessões. Tem-se


dito que as pretensões reais não exsurgem com o direito mesmo: é preciso
que se dê conduta de alguém, contrária ao conteúdo do direito real ou do
direito de família; portanto, sem violação não haveria pretensão real. Mas
essa proposição confunde ação e pretensão: a pretensão preexiste, aí, à
ação; aí, não é a pretensão que nasce mais tarde que o direito, é a ação.
Os que seguiram o caminho errado de conceber os direitos ditos absolutos
como direitos sem pretensões ab initio são levados, por isso mesmo, a ou-
tras afirmações igualmente erradas e. g., a de que a pretensão real não só
não é idêntica ao direito absoluto (proposição verdadeira) como também
não é, em direção, subjetivamente coextensiva a êle (proposição falsa).
Tanto o direito absoluto quanto as suas pretensões se dirigem erga omnes;
o que não se dirige erga omnes, na ordinariedade dos casos, é a ação, ou
alguma pretensão nascida ulteriormente, em virtude de regra jurídica es-
pecial. A pretensão é sempre contida no direito, ou se refere a elemento do
conteúdo do direito. De modo que não se pode dizer, a propósito de direitos
absolutos, que o conteúdo da pretensão é diferente do conteúdo do direito;
o conteúdo da ação, sim, porque direito e pretensão sem ação têm, aí, de
comum, a exclusividade daquêle e a proibição contra todos, que é peculiar
à pretensão real, e exatamente no que falta a ambos é que consiste o conte-
údo da ação. Porque direito e pretensão são diferentes, têm de ser diferen-
temente tratados: direito não prescreve; prescreve a pretensão ou a ação; a
prescrição das pretensões reais somente começa do momento em que deixa
de ser satisfeita; é contínua e negativa, de modo que não infringi-la é i-la
satisfazendo continuamente; contra as pretensões de propriedade pode, às
vêzes, ser oposta exceção (direito de retenção), ainda que o direito do pro-
prietário nada possa sofrer; a pretensão depende do direito, que lhe é base,
com êle nasce, ou dêle nasce, e com êle se extingue (ainda se foi cedida).
4. PRETENSÕES E DIREITOS ULTERIORMENTE NASCIDOS, OU NASCIDOS
À PARTE. — O que a pretensão real, no sentido largo, tende a obter é a
continuidade do estado que se não há de perturbar; a sua infração produz a
ação, para o restabelecimento daquêle estado. Essa pretensão é, portanto,
inconfundível com os direitos de crédito que surjam, pôsto que algumas
regras jurídicas sejam comuns às pretensões reais e aos direitos de crédito
que vinculam alguém (por exemplo, o proprietário): as regras jurídicas
sôbre mora são coincidentes; outrossim, as regras jurídicas sôbre cessão.
As pretensões que se originam dos direitos de família também não se con-
fundem com os direitos de crédito; e aquelas não são, de regra, cessíveis.
88 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

5. PRETENSÃO REAL, AÇÃO REAL E CRÉDITOS SURGIDOS DA VIOLAÇÃO. —


A pretensão real preexiste à ação. E inadmissível que se identifique aquela
com essa, como o é identificar-se com os créditos (direitos) nascidos da
violação. A pretensão real consistente em proibição de perturbar-se o di-
reito não pode ser identificada com o crédito que nasça da perturbação.
Uma coisa é a pretensão e outra a não-satisfação dela: a pretensão continua
idêntica a si mesma, embora se dêem, ao correr do tempo, as infrações à
obrigação de não-perturbar. Ao longo do tempo, estarão os créditos, com
as suas pretensões e ações. Assim, a luta, entre os que vêem no momento
da infração a) o nascimento da pretensão própria do direito absoluto (e. g.,
L. ENNECCERUS, Lehrbuch, I, 573) e b) os que aí vêem direito de crédito,
nunca poderia chegar à solução satisfatória (e. g., KONRAD HELLWIG, Ans-
pruch und Klagrecht, 5 s.): a pretensão à prestação contínua (proibição)
vem desde o início; a ação, por violação dela, não é crédito, no que somen-
te é infração da proibição, e pois elidível pela recontinuação da omissão;
há crédito, se da violação resultou plus que há de ser tratado como outro
direito que aquêle de que vem a pretensão. Ou se vê a diferença entre a in-
fração da obrigação do devedor (nos direitos com sujeitos passivos totais e
nos outros) e o ato ilícito, ou não se pode chegar a conclusão que se impo-
nha. Os juristas romanos aproximavam-se da distinção quando discrimina-
vam o campo das actiones rei persecutoriae e o das actiones poenales: por
aquelas só se pede o que estava com o titular; com essas, há desvantagem
para o réu. A pretensão real é dependente; as outras, não, ou, pelo menos,
podem não no ser.
A ação de prestação futura põe ação antes de exigibilidade. A sua na-
tureza sugere dela tratarmos especialmente, como elemento de pretensão
condenatória antecipada, o que se há de fazer no lugar próprio.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 7. A - Legislação
O autor diferencia as pretensões pessoais (cf., por exemplo, art. 308 do
CC/2002), fundadas em crédito, das pretensões reais, que são decorrentes de
uma situação jurídica oponível erga omnes (exemplo: arts. 1.228 e 1.277 do
CC/2002).
Sobre a ação de prestação futura, como elemento de pretensão condenatória
antecipada, sugerimos consultar os arts. 273 do CPC/1973 e 294, 303 e seguintes
do CPC/2015.
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES • 89

§ 7. B - Doutrina
Direito subjetivo: conceito, materialidade e função
De início, podemos salientar que a palavra direito, em aspectos gerais, adquire
duas acepções distintas. O termo direito pode corresponder à estrutura normativa
de determinada comunidade com sua hierarquia (conjunto de leis e demais textos
normativos que compõem o ordenamento jurídico), essa acepção corresponderia
ao termo law do common law, e seria a perspectiva objetiva do direito.
Contudo, o termo direito não se apresenta apenas mediante perspectiva ob-
jetiva, ele possui faceta subjetiva, perante a qual o direito não representa mais o
termo lawe sim rightúo common law. Nesse ponto de vista, o direito (right) subje-
tivo corresponde à faculdade jurídica que o ordenamento (direito objetivo) atribui
à determinada pessoa (JÕRS, Paulo; e KUNKEL, Wolfgang. Derecho privado romano.
Barcelona: Labor, 1937. p. 78).
O conceito de direito subjetivo foi objeto de acirrada polêmica envolvendo Ru-
dolf vs. Jhering e Bernhard Windscheid. O primeiro afirmava ser o direito subjetivo
um interesse juridicamente protegido, enquanto o segundo lecionava ser o poder
de vontade garantido pelo direito objetivo. Examinando a polêmica, o jurista Arthur
Kaufmann concluiu que os dois conceitos mencionados em vez de ser excluden-
tes, eram, na realidade, complementares. Portanto, o direito subjetivo deve ser
considerado o poder de vontade (situação jurídica ativa) concedido pelo direito ob-
jetivo para a realização autônoma de um interesse juridicamente protegido (bem
jurídico) (KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 3. ed., Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2009. p. 153-154).
Merkel conceitua o direito subjetivo como o poder jurídico conferido pelo orde-
namento material e individualizado. Para Merkel, o direito material protege diver-
sos tipos de interesses, no momento em que esse interesse é violado ou ameaça-
do, o poder conferido pelo ordenamento jurídico individualiza-se e forma o direito
subjetivo do particular ou do próprio Estado (MERKEL, Adolf. Enciclopédia jurídica.
5. ed., Madrid: Reus, 1924. p. 104-106, § 156 et seq). Ver: ABBOUD, Georges; e
CARNIO, Henrique Garbellini. Introdução à Teoria e à Filosofia do direito, 3 . ed., São
Paulo: Ed. RT, 2015, p. 14-15.
Por isso, a forma pela qual o direito, no sentido objetivo, assegura proteção
aos dois interesses - vida e patrimônio - é o direito subjetivo.
Segundo Jhering, ter um direito significa que: há algo para nós, e o poder
estatal dá seu reconhecimento, protegendo-nos e este algo pode existir ainda
de quatro formas: 1. algo que cabe a nós mesmos: nesse sentido ganham corpo
a noção de direito de personalidade, sendo fundamento ético deste conceito a
máxima: o homem é um fim em si mesmo; 2. algo que nos cabe como uma coisa:
nesse caso temos expressamente a noção de propriedade em sentido amplo; 3.
Alguma pessoa: seja em sua totalidade e com reciprocidade da relação vincu-
lante (as relações jurídicas da família), seja em relação a prestações avulsas (a
exigência), e por fim, pode se referir ao estado (JHERING, Rudolf von. A finalidade
do direito. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979. vol. 1, p. 35).
Otto Bachof também dissociava pretensão de direito subjetivo. Em sua opi-
nião, direito subjetivo não equivaleria à pretensão (BACHOF, Otto. Reflexwirkungen
90 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

und subjective Rechte in öffentlichen Recht. Gedächtnisschrift für Werner Jellinek.


München: Isar Verlag, 1955. p. 293).
A pretensão é antes apenas uma das três formas de manifestação do direito
subjetivo. Direitos subjetivos podem ser: direitos potestativos (domínio) ou direitos
formativos - direitos a modificar direitos. Isto vale para o direito público no mesmo
modo que vale para o direito privado. Direitos potestativos no âmbito privado são
direito a um patrimônio, pessoas, propriedade intelectual etc. No âmbito público,
equivaleriam ao que na atualidade denominamos de direitos fundamentais (BA-
CHOF, Otto. Reflexwirkungen und subjective Rechte in öffentlichen Recht. Gedächt-
nisschrift für Werner Jellinek. München: Isar Verlag, 1955. p. 293-294).
Nesse sentido, Giuseppe Lumia, destaca as duas características fundamen-
tais do direito subjetivo. Em relação à situação jurídica ativa pondera:
"A figura jurídica do direito (em sentido) subjetivo responde substancialmente
a uma exigência de economia mental; não é mais do que uma fórmula abreviada
- estenográfica, por assim dizer - por intermédio da qual designa-se uma cons-
telação de posições jurídicas subjetivas ativas elementares que se apresentam
conjuntamente, sob uma mesma situação de titularidade, no comum das vezes.
O direito subjetivo se identifica com a totalidade das posições jurídicas ativas
elementares que o constituem, e nelas se resolve sem nenhum resíduo" (LUMIA,
Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia dei diritto. 3. ed., Trad., com adaptações
e modificações, do Prof. Alcides Tomasetti Jr., versão revista e bastante alterada
em abril de 1999. Milano: Giuffrè, 1981. p. 10 da tradução, [versão gentilmente
cedida pelo tradutor]).
O jurista italiano também salienta a importância do interesse juridicamente
relevante na caracterização do direito subjetivo:
"O direito subjetivo é atribuído pelo ordenamento jurídico ao titular no mo-
mento em que um interesse deste último é julgado particularmente merecedor
de proteção, e na medida em que possa ser satisfeito, no modo mais completo,
deixando-se àquele titular uma esfera de liberdade dentro da qual lhe seja lícito
agir (agere licere) conforme a sua livre determinação. A ligação entre interesse e
direito subjetivo é tão estreita que se pode divisar, no primeiro, o substrato mate-
rial daquele conjunto de pretensões, poderes formativos, faculdades e imunida-
des, que constituem o segundo" (LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia
dei diritto. 3. ed., Trad., com adaptações e modificações, do Prof. Alcides Tomasetti
Jr., versão revista e bastante alterada em abril de 1999. Milano: Giuffrè, 1981. p. 10
da tradução, [versão gentilmente cedida pelo tradutor]).
Em seu conceito amplo, direito subjetivo é a figura jurídica que dentro do or-
denamento normativo, concede ao indivíduo espaço de autonomia, poder de ini-
ciativa que é irrenunciável e insubstituível em todo o sistema jurídico (LA TORRE,
Massimo. La lucha contra el derecho subjetivo: Karl Larenz y la teoria nacionalso-
cialista dei Derecho. Madrid: Dykinson, 2008. p. 351, n. VII.3).
Apesar de para fins processuais a pretensão ser mais importante que o pró-
prio direito subjetivo, não se pode perder de vista que examinar a relação entre
direito subjetivo e objetivo é necessária porquanto ela elucida a própria concepção
de Estado de determinada comunidade.
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES • 91

Nesse contexto, Massimo La Torre analisa aspecto político do direito subjetivo,


ressaltando que ele possui uma construção simbólica, de modo que seu concei-
to é histórico, socialmente e culturalmente determinado, configurando espaço de
autonomia do cidadão que não pode ser suprimido em nenhum ordenamento. (LA
TORRE, Massimo. Op. cit., p. 351).

Desse modo, Massimo La Torre pontua a necessidade de se examinar o con-


ceito de direito subjetivo como se faria com o Estado Democrático de Direito (rule
of law), porque a sua presença é que determina a função, o lugar e a autonomia
de cada indivíduo perante sua comunidade jurídica. (LA TORRE, Massimo. Op. cit.,
p. 356). A construção de direito subjetivo deve ser anterior ao próprio Estado, o
direito subjetivo não pode ser visto como concessão do poder público (Estado).
Na realidade, ele preexiste ao próprio Estado.
Assim, é importante salientar que o fato de o direito subjetivo preexistir ao Es-
tado, não se está afirmando sua natureza jusnatural como concessão divina, e.g.,
o que se pretende afirmar, com fundamento em Massimo La Torre, é que antes do
nível normativo fixado pelo Estado, existe um nível normativo difuso da sociedade,
afinal, ela é formada por seres humanos que possuem capacidade jurídica para
realizar atos intencionais.
Ou seja, todo ordenamento jurídico fundado no ser humano pressupõe uma
capacidade jurídica que implica a formação do próprio direito subjetivo, de modo
que ignorar a categoria do direito subjetivo termina por formar sistema jurídico que
não está centrado no próprio homem (LATORRE, Massimo. Op. cit., p. 360).

Direito subjetivo, ação e pretensão: notas conceituais e distintivas


O direito subjetivo é interesse juridicamente protegido garantido pelo direito
objetivo. O direito subjetivo não deve ser confundido nem com a pretensão nem
com o direito de ação. O direito subjetivo é conferido pelo plano material do direito.
De acordo com Fábio Gomes e Ovídio Baptista da Silva: "O direito subjetivo: que
corresponde a uma situação favorável na qual se encontra determinada pessoa
em relação a outra, por força da incidência do direito objetivo sobre a relação
entre eles mantida".(SILVA, Ovídio Baptista da; e GOMES, Fábio. Teoria geral do
processo civil. 3. ed., São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 129).
Nessa perspectiva, há de se acrescentar que, sob a égide da Constituição
Federal de 1988, a educação obrigatória e gratuita é direito público subjetivo que
assiste a todos, nos termos dos arts. 206 e 208 da CF/1988. Em termos proces-
suais, Leo Rosenberg ensina que em razão do direito material, surgem relações
jurídicas e se adquirem direitos subjetivos (ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho
procesal civil. Buenos Aires: Ejea, 1955.1.1, p. 5, § 1.°).
O direito material confere a dimensão privada da relação processual, por meio
do direito subjetivo quando essa relação é juridicizada, já por meio da pretensão,
surge a dimensão pública, ou seja, a faceta propriamente processual. Isso porque,
ainda que o direito subjetivo tenha natureza privada (e.g., Código Civil), a pre-
tensão que é dirigida ao Estado, mediante a ação processual, para se obter um
provimento condenatório, constitutivo ou declaratório confere a dimensão pública
do processo, isso porque se publiciza a relação jurídica ainda que nos dois poios
constem apenas particulares (Ver: ROSENBERG, Leo. Op. cit., 1.1, p. 10-11, § 2.°).
58 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

A importância de se compreender o conceito de pretensão é evidenciada por


Karl Heinz Schwab ao asseverar que a diferenciação da pretensão de direito ma-
terial é que possibilita a compreensão e a explicação do que seria objeto litigioso,
que na opinião do autor seria um fenômeno de natureza processual, em contra-
posição à pretensão que seria material (SCHWAB, Karl Heinz. El objeto litigioso en
elproceso civil. Buenos Aires: Ejea, 1968. p. 3 e ss., § 1
Já para Schwab, a ação e a pretensão poderiam ser separadas sem nenhuma
dificuldade. A segunda seria o pleito jurídico determinado (constitutivo, declarató-
rio ou condenatório), a ação seria o meio, o pedido de tutela jurídica para se obter
o provimento constitutivo, declaratório ou condenatório.(ScHWAB, Karl Heinz. El
objeto litigioso, cit.,, p. 246, § 16.°).
Na realidade, a doutrina alemã é a que melhor sistematizou essa questão
diferenciando pretensão (Anspruch) - exigência ou direito a algo - como instituto
diferente da ação (Klage) (ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Cuestiones de terminologia pro-
cesal. México: Unam, 1972. n. 50, p. 48).
O direito subjetivo é conferido pelo ordenamento objetivo e é pré-processual,
isso porque o direito subjetivo surge a partir do momento em que se estabelecem
as relações de direito material. Por exemplo, quando entre particulares é firmado
contrato com obrigação de entrega de coisa certa a partir do entabulamento entre
os particulares de maneira imediata passa a existir o direito subjetivo de obter a
entrega da coisa, o que não corresponde de maneira automática à existência da
pretensão. Esta última apenas passará a existir quando surgir a exigibilidade da
referida entrega cuja fixação constará no próprio contrato. Sobre o tema, é precio-
sa a lição de Pontes de Miranda:
"O credor tem direito subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a re-
lação nasceu. A exigibilidade faz-lhe a pretensão. Se o devedor não paga como
e quando deve pagar, cabe-lhe, então, a ação. Não se diga que a coação a ca-
racteriza, nem que caracterize os dois, a ação e o direito subjetivo; porque o que
existe de coativo no direito é comum ao direito objetivo não subjetivado e aos
direitos subjetivos" [grifamos] (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratados
das ações. 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 1972.1.1, p. 33).
Do mesmo modo, Giuseppe Lumia destaca a exigibilidade como a caracterís-
tica fundamental para se precisar a pretensão.
"A categoria mais importante dos direitos relativos é constituída pelos direitos
de crédito (ou de obrigação)-, neles, o elemento de relevância maior não é, como
nos direitos absolutos, a faculdade, mas a pretensão. De fato, os direitos creditó-
rios (ou obrigacionais) atribuem ao sujeito que é seu titular (o credor) a pretensão
de obter, da parte de um outro sujeito (o devedor), um determinado comportamen-
to - tecnicamente, uma prestação que já seja exigível do sujeito passivo. Os
direitos de crédito, assim como os direitos reais, em regra são disponíveis".(LuMiA,
Giuseppe. Op. cit.)
Portanto, não se pode cogitar de pretensão se não estiver presente a exigibi-
lidade. Tal como Pontes de Miranda afirma: "Não há exigibilidade sem pretensão"
(PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratados das ações cit., p. 45). Por con-
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES • 93

sequência, "a pretensão contém a ação, que é exigência + atividade para satis-
fação" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratados das ações cit., p. 47).
Tanto a pretensão quanto o direito subjetivo são conceitos atrelados ao direito
material (Nesse sentido: SILVA, Ovídio Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de
direito material e ação. Ajuris, n. 29. ano X. p. 102. Porto Alegre: Ajuris, nov. 1983).
Existente o direito subjetivo, ele, em regra, é dotado de uma pretensão que é
justamente a faculdade de se poder exigir a satisfação desse direito. Consequen-
temente, a improcedência ou a procedência são categorias que correspondem à
averiguação sobre se existia ou não a pretensão suscitada pelo litigante (Idem,
ibidem).
Do não atendimento da pretensão nasce o direito de ação material que per-
mite ao titular da pretensão movimentar a máquina judiciária para obter do sujeito
passivo o cumprimento da obrigação. Sobre a questão, merecem destaque os
seguintes excertos doutrinários:
"No caso de falta de cumprimento do dever comportamental, ao titular da pre-
tensão é reconhecida uma ação em sentido material (CC/1916, art. 75) que nor-
malmente se resolve no poder de pôr em movimento o mecanismo jurisdicional
dirigido a obter do devedor do comportamento a execução forçada da prestação,
ou, quando isto for impossível, o ressarcimento do dano" (LUMIA, Giuseppe. Op.
cit.) [grifamos],
"A pretensão é erga omnes, consiste em proibição geral, que corresponde à
estrutura dos direitos com sujeitos passivos totais; da infração, na não satisfação
da exigência geral de abstenção, é que nasce a açãd' (PONTES DE MIRANDA, Fran-
cisco Cavalcanti. Tratados das ações cit., p. 49).
"De ordinário, as pretensões são acionáveis (ditas íntegras); mas, por isso
mesmo que podem não no ser, a pretensão distingue-se da ação" (Idem, p. 54).
Da forma como expusemos, o direito subjetivo e a pretensão pertencem ao
campo do direito material. O direito nasce imediatamente bastando o estabele-
cimento da relação jurídica/obrigação. Todavia, a pretensão somente surge no
momento em que o direito subjetivo passa a ser exigível [e.g., vencimento da
dívida]. Exigida a pretensão, e não sendo ela satisfeita pelo sujeito passivo, surge
ao titular da pretensão a ação de direito material. Sobre a relação entre pretensão
e ação, Pontes de Miranda destaca:
"Exercer pretensão é exigir a prestação; propor ação é pedir a tutela do Es-
tado, deduzindo-se o que se pede (pretensão, ação). Que apenas interpela não
aciona. Às vezes, o titular da pretensão exige, porém não pode propor ação. São
as pretensões sem ação" (Idem, p. 86).
Contudo, em razão do monopólio da jurisdição e da proibição de autotutela, a
ação de direito material não pode ser exigida sem a utilização da ação de direito
processual consistente no que a doutrina costuma designar de direito subjetivo/
abstrato/público de ação. Essa passagem é explicada na obra de Ovídio Baptista
e Fábio Gomes.
"Ainda tendo em vista a mesma hipótese, pergunta-se: e se o devedor, mesmo
premido, não cumpre a obrigação? Fácil perceber-se, neste caso, a necessidade
60 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

de deflagração de um terceiro fenômeno, sob pena de restar frustrado direito de


crédito. Inexistente o monopólio da jurisdição e a proibição à justiça de mão própria,
o credor poderia agir contra o devedor, excutindo-lhe privadamente bens suficien-
tes para a satisfação de seu crédito; estaríamos, assim, frente à chamada ação de
direito material' (SILVA, Ovídio Baptista da; e GOMES, Fábio. Op. cit., p. 1 3 0 ) .
Uma vez configurada a pretensão, passa a ser possível exigir do obrigado a
satisfação dela. A ação de direito material, por sua vez, surge no momento em que
a pretensão é exigida e o sujeito passivo nega-se a adimpli-la. Nesse momento,
nasce a ação de direito material que é o agir do titular do direito para a realiza-
ção do direito, independentemente da vontade daquele. (SILVA, Ovídio Baptista da.
Op. cit., p. 103). Desse modo, a ação de direito material pode ser definida como
"exercício do próprio direito por ato de seu titular, independentemente de qualquer
atividade voluntária do obrigado"(ldem, p. 104).
Ocorre que, em razão do monopólio da jurisdição pelo Estado, a ação de di-
reito material não pode ser exercida pelo titular da pretensão, pois ele tem que se
valer da atividade jurisdicional do Estado, que consiste na ação de direito proces-
sual [art. 5.°, XXXV, da CF/1988]. Sobre a questão deve-se realçar a assertiva de
Pontes de Miranda, que é atualizada e desenvolvida por Ovídio Baptista da Silva:
"A ação, quer dizer, o novo poder que surge depois do exercício infrutífero da
pretensão, corresponde à faculdade que a ordem jurídica confere ao titular do
direito de agir para a realização do próprio direito. Certamente esse agir para a
realização do próprio direito raramente é facultado ao respectivo titular sem que
se lhe imponha a necessidade de veiculá-lo por meio da ação processual, sob
invocação da tutela jurídica estatal. Isso decorre da circunstância do monopólio da
jurisdição pelo Estado, fenômeno esse de que deriva o surgimento de uma nova
pretensão ao titular do direito subjetivo, agora dirigida contra o próprio Estado,
para que este, verificando antes a existência do direito invocado, aja em lugar de
seu titular, realizando-o" (SILVA, Ovídio Baptista da. Op. cit., p. 105).
Em face do exposto, pode-se afirmar que no Estado Democrático de Direito,
por conta da proibição de justiça com as próprias mãos e a inserção do monopó-
lio da jurisdição, ocorreu uma duplicação do direito de ação que pode ser tanto a
material (possibilidade de obrigar o sujeito passivo a cumprir/adimplir a pretensão)
quanto a processual, que não é dirigida contra o particular obrigado a cumprir a
pretensão, mas sim contra o Estado, para que este, por meio do juiz, pratique a
ação cuja realização privada, pelo titular do direito, o próprio Estado proibiu" (SILVA,
Ovídio Baptista da. Op. cit., p. 106).
Assim, em virtude do art. 5.°, XXXV, da CF/1988, a ação de direito processual,
em tese, sempre pode ser exercida, ela corresponde ao que a doutrina conceitua
como a ação enquanto direito subjetivo público e abstrato. Mesmo quando a ação
for declarada improcedente, a ação processual foi exercida - isso porque a juris-
dição foi provocada a se pronunciar ainda que de maneira contrária ao litigante.
Logo, a ação de direito processual pode ser conceituada da seguinte maneira:
"Direito subjetivo público de ação nasce no exato momento em que é estabe-
lecido o monopólio da jurisdição pelo Estado, ou seja, quando da própria consti-
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES • 95

tuição deste; não necessita de norma expressa, por conseguinte, para que reste
plenamente caracterizado, já que a vedação à autotutela é pressuposto da própria
existência do Estado. E tem a natureza jurídica, tendo em vista o caráter público
da relação jurídica processual, cujo objeto consiste justamente na prestação de
uma atividade estatal. Embora com reservas aos conceitos, entendemos por ação
o exercício do direito subjetivo público perante o Estado, com o objetivo de que
este preste a tutela jurisdicional." (SILVA, Ovídio Baptista da; e GOMES, Fábio. Op.
cit., p. 1 3 3 . No mesmo sentido: JÕRS, Paul; e KUNKEL, Wolfgang. Op. cit., p. 5 1 4 ) .
Desse modo, podemos afirmar que ação de direito material dirige-se contra o
particular sujeito passivo da relação de direito material, enquanto a ação processual é
o veículo que conduz à ação de direito material, sua existência ocorre em razão do
monopólio da jurisdição e é dirigida contra o Estado/Jurisdição.
A ação processual independe da existência da ação de direito material ou da
própria pretensão. Sempre que o Judiciário é provocado e pronuncia-se, ainda
que para julgar improcedente a demanda, a ação processual foi exercida porque
se obteve do Judiciário um pronunciamento, ainda que desfavorável. Por outro
lado, a ação de direito material e a respectiva pretensão somente possuem suas
existências asseguradas diante da sentença de procedência. Essa afirmação é
corroborada por Ovídio Baptista da Silva.
"Quando no plano do direito material, se diz que ao vendedor corresponde
uma ação para haver o pagamento do preço da coisa vendida; assim como ao
comprador deve corresponder outra para compelir o primeiro a transferir-lhe o
domínio da coisa comprada; ou quando se afirma que ao sócio corresponderá
uma ação para obter a dissolução da sociedade, ou exigir dela o pagamento de
seus haveres, em todos esses casos, que poderiam ser enumerados quase ao
infinito, na medida em que pudéssemos relacioná-los com uma concreta situa-
ção de direito material, o vocábulo ação está empregado no sentido usado pela
teoria civilista e nada tem a ver com o fenômeno da ação processual. Se a todo o
direito corresponde uma ação que o assegura (art. 75 do CC/2002), no plano pro-
cessual também ao que não tem direito (contra o obrigado!) corresponderá uma
ação, reflexo de um correspondente direito subjetivo, é o que denominamos ação
de direito material que poderá existir ou não existir, mostrando-se procedente ou
improcedente no processo. Já a ação processual dirigida contra o Estado para
obrigá-lo a que preste tutela jurisdicional não poderá ser improcedente" (SILVA,
Ovídio Baptista da. Op. cit., p. 115-116).
Com efeito, levando em conta o que afirmamos até o momento, é possível
concluir que direito subjetivo, pretensão, ação de direito material e ação processu-
al são conceitos distintos e independentes entre si. Por serem institutos jurídicos
distintos, é plenamente possível que possuam prazos legais distintos e indepen-
dentes. Tal conclusão é consectária do ensinamento do próprio Pontes de Miranda.
"Para bem se ver quanto são inconfundíveis os direitos subjetivos, as pre-
tensões e as ações, basta que se pense no seguinte: (a) é possível permanecer
intacta a legislação quanto ao direito subjetivo e mudar quanto às pretensões, ou
permanecer inalterado quanto àquele e a essas, e mudar quanto às ações; (b)
haver prazos para a ação, sem que com a extinção dela se extinga a pretensão
96 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ou o direito subjetivo; (c) existirem direitos subjetivos e até pretensões sem ação,
como os créditos de jogo e certas situações, transitórios de tempo de guerra ou de
golpes de Estado" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratados das ações
cit., p. 33).
A afirmação feita acima permite visualizarmos que o direito subjetivo, ou
mesmo uma relação jurídica processual, pode originar mais de uma pretensão.
Imagine-se o direito subjetivo de crédito materializado por um cheque. Tal crédito
permite uma pretensão executória que se extingue (prescreve) em seis meses
[art. 59 da Lei 7.357/1985], admite ainda pretensão condenatória a ser veiculada
por meio de ação monitoria que tem prazo prescricional distinto e, por fim, permite
uma pretensão declaratória em relação ao crédito materializado no cheque que,
por sua vez, é imprescritível.
Por serem conceitos diferentes e independentes, é possível haver direito sub-
jetivo sem pretensão, ou seja, é possível a existência de direito subjetivo cuja
exigibilidade não seja mais possível. Basta imaginar-se um direito de crédito que
já está prescrito, ele não é mais exigível, ou seja, não possui pretensão, o que não
quer dizer que deixa de existir. Tanto assim é que se o direito de crédito é adimpli-
do, mesmo estando prescrito, não é possível juridicamente pleitear a restituição
da quantia paga. Isso ocorre porque a prescrição atinge a pretensão, a exigibilida-
de do direito subjetivo, inclusive a exigibilidade jurídica (ação de direito material).
Entretanto, a prescrição não alcança o direito subjetivo limitando-se à pretensão
que não pode ser confundida com aquele. A pretensão nasce do direito subjetivo
e sua extinção ocorre junto com ele. Por outro lado, a extinção da pretensão em
razão da prescrição não atinge o direito subjetivo. Nesse diapasão é imprescin-
dível a lição de Pontes de Miranda para compreensão de tão complexa temática:
"Porque direito e pretensão são diferentes, tem de ser diferentemente tratados:
direito não prescreve; prescreve a pretensão ou a ação; a prescrição das preten-
sões reais somente começa do momento em que deixa de ser satisfeita; é con-
tínua e negativa, de modo que não infringi-la é i-la satisfazendo continuamente;
contra as pretensões de propriedade pode, às vezes, ser oposta exceção (direito
de retenção), ainda que o direito do proprietário nada possa sofrer; a pretensão
depende do direito, que lhe é base, como ele nasce, ou dele nasce, e como ele se
extingue (ainda se foi cedida)" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratados
das ações cit., p. 57).
"A prescrição concerne às pretensões, ou às ações, inclusive às pretensões e
ações reais; e não aos direitos. Tratando-se de direitos reais, também subsistem
eles, posto que se não possam exercer contra aquele a favor de quem se comple-
tou a prescrição e seus sucessores, (dominium sine re). Tal o princípio. Juristas
confundiram prescrição de pretensão e extinção do direito em casos em que acon-
tece extinguirem-se os direitos de qual elas derivam" (PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. VI. p. 107).
A prescrição evidencia a independência existente entre o direito subjetivo e a
pretensão, porquanto apenas a última é atingida pela prescrição, o que evidencia
a possibilidade de existir o direito subjetivo ainda que não esteja extinta a pre-
tensão, bem como a existência de ações sem a presença de direitos subjetivos,
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES • 97

e.g., ações coletivas que tutelam direitos coletivos e difusos. Do mesmo modo,
um crédito prescrito ainda que tenha sido perdida a pretensão, e, portanto, ele
se tornou inexigível, caso o devedor efetive seu pagamento após a prescrição,
não poderá pedir sua restituição, o que evidencia que a prescrição não fulmina o
próprio direito, atingindo apenas a pretensão. Sobre o tema, merece destaque a
doutrina de Pontes de Miranda:
"Não raro, antes de se extinguir o direito subjetivo, é a pretensão, ou a ação,
que se extingue. Há direitos subjetivos sem ação. As ações populares, ainda quan-
do não concebidas como remédio jurídico processual, podem ser explicadas, em
alguns casos, como ações a que não correspondem direitos subjetivos, salvo no
que implicam, quanto ao remédio jurídico processual, a existência de pretensão
ou de direito público subjetivo" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratados
das ações cit., p. 94).
CAPÍTULO III
EXERCÍCIO DOS DIREITOS,
DAS PRETENSÕES, DAS AÇÕES E DAS EXCEÇÕES

§ 8, C O N T E Ú D O E E X E R C Í C I O

1. CONTEÚDO E EXERCÍCIO. — Todo direito, tôda pretensão, tôda ação


e tôda exceção tem o seu conteúdo. O ato, positivo ou negativo, do titular,
segundo êsse conteúdo, é o exercício do direito, da pretensão, da ação, ou
da exceção. Se figurássemos qualquer dêles como espaço limitado, seria
como o ato de andar dentro dêsse espaço.
O conteúdo de cada um dêles é determinador da sua extensão; confor-
me a natureza dêles, o conteúdo varia. Os direitos de personalidade, o de
propriedade e alguns direitos reais sôbre a coisa alheia, como o usufruto,
o uso, a habitação e as servidões, exercem-se mediante atos fácticos, isto
é, conduta humana que, ficando dentro do espaço a que aludimos, é sem
outras consequências jurídicas que as derivadas de ser "exercício". Essa
conduta pode ser fato ou estado de coisas, a que corresponda inação de
outrem. Assim, nas servidões negativas, o exercício é a continuidade do
fato, a quietude, a que corresponde a abstenção do proprietário ou possui-
dor do prédio serviente. Existir servidão negativa é existir proibição, que
consiste no fato mesmo de existir, ainda que só se trate de servidão nega-
tiva em certos dias, semanas, meses, estações, ou outras épocas. O usuário
exerce o seu direito real, usando; o usufrutuário, usufruindo; o titular do
direito de habitação, habitando. São tautologias, mas expressivas: porque
se pode ser usuário, sem se usar, isto é, sem se exercer o direito de uso;
ser usufrutuário, sem se usufruir; ser titular de direito de habitação, mas
sem habitar. O confinante que primeiro constrói pode assentar a parede
100 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

divisória até meia espessura no terreno contíguo. Se o faz, exerce direito


de vizinhança. O direito real não é só a soma de proibições de turbação; é,
também, a referência a espaço que pode ser enchido pelo exercício. Essa
concepção, que é a científica, põe de lado o unilateralismo proibicionista
de AUGUST THON (Rechtsnormen und subjektives Recht, 154, s.), como o
unilateralismo facultativista, para o qual há conteúdo que se exercita (res
merae facultatis). O primeiro tomaria por finalidade o que é conteúdo; o
segundo não distingue conteúdo e exercício. Os outros direitos absolutos
também se exercem por atos fácticos, sem que se possa eliminar a relação
jurídica, isto é, sem que se lhes possa apagar que são direitos a sujeitos
passivos totais. Os direitos de autor são exercidos pela impressão do livro,
pela exibição e alienação da tela, ou da estátua, ou pela gravação do disco,
ou pela impressão da música.
2. PEDIDO DE CUMPRIMENTO E EXIGÊNCIA DE PRETENSÃO. — No
exercício dos créditos, há exigência da pretensão, extrajudicial ou judi-
cialmente, a que se segue o recebimento da prestação devida, ainda que
a exigência seja intrínseca à pretensão, ou caiba a outrem exigir. Se a
prestação é abstenção, a exigência da pretensão é intrínseca: quando nasce
pretensão à abstenção, já nasce exigida, ou a ser exigida desde certo mo-
mento ou fato. Se a prestação é a terceiro, pode bem ser que o estipulante,
e não o terceiro, a exija, ou se trate de pretensão que nasça exigida. (Se o
direito é desprovido de pretensão, o titular pode pedir o cumprimento, não
no pode exigir)
(a) A interpelação ou se tem como ato preparatório do exercício da
pretensão, ou já como se fôsse exercício dela. A primeira opinião é a de
KONRAD HELLWIG (Lehrbuch, III, 280 s.); porém a ação e qualquer "fazer
respeitar-se" (geltend machen) já implicam exercer-se a pretensão, ou o
direito, em que se funda. A dificuldade de construção concernente ao exer-
cício da tutela jurídica, sem se ter o direito, ou a pretensão, ou a ação, é só
aparente; porque se estão a confundir, aí, o plano da pretensão à tutela jurí-
dica e o plano da res in iudicium deducta. Se não se tem direito, pretensão,
ação, ou exceção, não se exerceu qualquer dêles; exerceu-se a pretensão à
tutela jurídica, e a sentença foi desfavorável.
(b) Os atos tendentes à execução forçada são já atos de exercício,
mas, a respeito dêles, dá-se o mesmo que no tocante aos atos para se obter
sentença de cognição.
§ 8. CONTEÚDO E EXERCÍCIO • 101

(c) Se o crédito é de uso da coisa e o credor tem a posse, mediante


atos fácticos exerce-se o direito, à semelhança dos direitos reais. Tal o que
se passa com o locatário da coisa. (Na anticrese, êsse exercício é do direito
real e do direito de crédito)
(d) Quando alguém exerce a justiça de mão própria, exerce pretensão
à autotutela e, se tem direito, pretensão, ação, ou exceção, exerce o que lhe
cabe, mediante atos fácticos.
(c) O exercício dos direitos formativos, que integram os direitos de
crédito, são exercício asses (e. g., escolha, denúncia, compensação).
3. ESCALA DOS EXERCÍCIOS. — Quando se exerce a pretensão, a ação,
ou a exceção, exerce-se o direito em que se funda. Se se exerce a ação, exer-
ce-se a pretensão de que faz parte. O exercício da exceção é exercício de
direito, que a dá, ou de pretensão, ou de ação.
4. EXERCÍCIO DOS DIREITOS FORMATIVOS. — Os direitos formativos
exercem-se, de ordinário, por manifestação unilateral de vontade àquele
que há de tolerá-los. Só em alguns casos o sistema jurídico exige que se
exerçam judicialmente, inclusive, às vêzes, com a sentença constitutiva. O
direito de opção (nos negócios jurídicos de opção) exerce-se pela declara-
ção de vontade à outra pessoa. O direito de retrovenda também se exerce
por declaração de vontade ao comprador. O direito do que recebeu a oferta,
pelo aceitá-la: da oferta nasce-lhe direito, resultante da irrevogação até
êsse momento, ou da irrevogabilidade dela. Isso, só por si, bastaria para
se provar que há negócio jurídico no ofertar e negócio jurídico no aceitar,
composto, assim, o negócio jurídico bilateral. Aliás, não-aceitar é dispor;
a oferta irrevogável e aceitável é valor: valor é a própria oferta revogável,
enquanto não se revoga.
Nos casos em que a lei permite que se encha documento em bran-
co, firmado por outro, o direito do nomeado, ou do endossatário, ou do
portador, a enchê-lo é direito formativo, e exerce-se por êsse ato fáctico
(ANDREAS VON TUHR, Die unwiderrufliche Vollmacht, 50; JULIUS SIEGEL,
Die Blanketterklarung, 16). Também é exercício de direito formativo a ra-
tificação. Tanto ela é negócio jurídico, quanto a recusa a ratificar o é, pois
que, ali e aqui, se declara, sendo, pois, renúncia a recusa a ratificar (contra,
G. PLANCK, Kommentar, I, 4 ed., 491; certo, ANDREAS VON TUHR, Der
a

Allgemeine Teil, I, 163 e nota 13): o ratificante entra em relação jurídica


com o terceiro, com quem o gestor negociou sem poder; ou há recusa por
102 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

parte do que poderia e teria direito de ratificar. O direito (formativo) de


determinar o terceiro, ou de substituí-lo, exerce-se por meio de declaração
ao obrigado. O direito formativo de constituir em mora o credor exerce-se
por manifestação de vontade, em ato jurídico stricto sensu; bem assim o de
oferecer o devedor a prestação, nas obrigações facultativas.
5. EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES. — As pretensões exercem-se pelo
fato, positivo ou negativo, tendente a que se cumpram. O exercício de di-
reito é o enchimento do espaço-exercício, pelo ato do titular; a pretensão
exerce-se no espaço-exercício, mas o enchimento há de ser pelo que tem
a obrigação (que é o correlato da pretensão, como o dever o é do direito).
6. EXERCÍCIO DAS AÇÕES. — As ações exercem-se em juízo ou fora
dêle. Quem fala de ações, no sentido do direito material, que é o próprio,
somente por associação (fato psíquico, extra-jurídico) alude à Justiça esta-
tal, ou à própria autotutela.
7. EXERCÍCIO DAS EXCEÇÕES; PRINCÍPIO DA INDIFERENÇA DAS VIAS.
— As exceções podem exercer-se extrajudicial ou judicialmente, pelo
ato de recusa (ato jurídico stricto sensu, e não negócio jurídico). Sempre
que o titular exerce o direito, a pretensão, ou a ação, ou a exceção, ex-
trajudicialmente, também o titular da exceção ou da réplica pode opô-la
extrajudicialmente (PAUL LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 341).
Se o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, se exerce extrajudicial-
mente, por meio de manifestação de vontade ao obrigado, o exercício da
exceção, ou da réplica, segue a mesma via, em manifestação de vontade
ao exercente do direito, pretensão, ação, ou exceção. A lei não exige for-
ma especial.
A opinião que só admitia oposição judicial das exceções (ainda, FELIX
FRIEDENTHAL, Einwendung und Einrede, 63, e ERNST ZITELMANN, Allge-
meiner Teil, 31) foi repelida por CARL CROME (Sytem, I, 183 s.) e KONRAD
HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, lis.; Lehrbuch, I, 250). E hoje assen-
te o princípio da indiferença das vias.
É preciso, para o exercício da exceção, que se diga em que consis-
te ela; mas já é opor exceção negar-se a atender à prestação, alegando-a.
Alegar não é só apresentar os fundamentos da exceção; e basta alegar sem
fundamentar, e. g., opor que se deu prescrição (ANDREAS VON TUHR, Der
Allgemeine Teil, I, 297). O exercício da exceção exclui a eficácia da mora;
§ 8. CONTEÚDO E EXERCÍCIO • 103

não se deve dizer que exclui a mora, tanto que, satisfeita a exceção, se é
o caso, a mora opera-se, e, não satisfeita, nenhum efeito, ainda antes da
oposição da exceção, tem a mora. Aí está uma das aplicações conceptuais
de que tôda exceção só se passa no plano da eficácia, e não no plano da
existência ou no da validade, quanto a direitos, pretensões, ações e exce-
ções. O exercício extrajudicial da exceção pode vir a ser apreciado, depois,
em processo; e o fundamento dela discutido, ainda se foi, alhures, judicial-
mente oposta.
Não é preciso que a exceção, se a prestação foi exigida extrajudicial-
mente, se exerça imediatamente a essa, salvo regra jurídica especial. A
eficácia retroativa da exceção tem ensejo de operar-se, até que ela se extin-
ga, ou, sobrevindo processo, tenha precluído o prazo para a sua oposição.
Oposta, extrajudicialmente, a exceção, ou a réplica — a pretensão, a ação
e a exceção ficam encobertas em sua eficácia. Se o credor vai a juízo e já
discute a exceção oposta extrajudicialmente, negando-lhe a existência, ou
a extensão, ou a eficácia, o réu não precisa rearticulá-la, pois está implí-
cita na petição do autor; se fala no processo, há de aludir a tê-la oposto,
e não mais a poder opô-la. Aliás, no exame do caso, há de o juiz atender
à exceção, se está implícita nas afirmações do autor. Se o autor nega que
tenha havido exercício extrajudicial da exceção, ou o réu afirma e prova o
contrário, ou afirma e não prova tê-la exercido, ou de nôvo a opõe, o que
é superposição do exercício judicial ao exercício extrajudicial duvidoso.
A doutrina de ser desnecessária a re-oposição, ou a afirmação de ter
oposto o réu a exceção, se o autor implicitamente afirmou a oposição, teve
adversário em PAUL LANGHEINEKEN (Anspruch und Einrede, 351), por
lhe parecer que seria infração ao princípio Ne procedat index ex officio, e
o mesmo argúem outros juristas. Sem razão: o autor, ex hypothesi, admitiu
que a oposição se deu.
8. EXCEÇÕES E DIREITOS FORMATIVOS EXTINTIVOS, APÓS A COISA JUL-
GADA. — As exceções do réu, com a coisa julgada, estão excluídas, salvo
as que cabem nos embargos do executado, e essas só após a coisa julga-
da podem ter nascido. Resta saber-se qual a sorte dos direitos formativos
extintivos. Ou se diz, como a respeito das exceções, que a) o exercível
deveria ter sido exercido em tempo (isto é, ainda se havia prazo maior
para o exercício dêle, com o pedido de cumprimento do que seria atingi-
do pelo direito formativo extintivo, extingue-se êsse pela preclusão); ou
b) se extingue, quer já exercível, quer não; ou c) se pré-exclui a preclusão a
104 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

respeito dos direitos formativos extintivos, qualquer que seja o tempo para
exercício, desde que não foram matéria de exame.
A opinião a) é a verdadeira e corresponde à regra de direito proces-
sual civil, segundo a qual se suspende o curso da execução se se alega pa-
gamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou
prescrição superveniente à sentença exequenda (cf. casuisticamente, KON-
RAD HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 407). Com b), EMIL SECKEL (Die
Gestaltungsrechte, 232). O assunto torna-se mais sensível quando se trata
das ações de anulação, que só após a preclusão poderiam ser exercidas,
e. g., o êrro só foi descoberto depois, mas dentro do prazo da prescrição.
Levar-se até aí a eficácia da preclusão seria atribuir-se à sentença na ação
declaratória ou de condenação eficácia própria da declaratória negativa (-
d - d = + d) na ação de constituição negativa, o que é lógica e dogmàtica-
mente inadmissível. A ação declaratória e a de condenação podem coexis-
tir, no fôro, com outra ação — de constituição negativa — ou ser sucedida
pela propositura dela se, in concreto, a coisa julgada numa daquelas não
compreendeu a matéria dessa.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 8. A - Legislação
Sobre o exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções e seus respec-
tivos conteúdos, o autor traz como exemplo o exercício dos direitos de personali-
dade (arts. 11 a 21 do CC/2002), o de propriedade (art. 1.228, § 1 d o CC/2002)
e alguns direitos reais sobre a coisa alheia, como o usufruto (art. 1.390 a 1.393
do CC/2002), o uso (arts. 1.412 e 1.413 do CC/2002), a habitação (arts. 1.414
a 1.416 do CC/2002) e as servidões (arts. 1.378 e 1.379 do CC/2002), que se
exercem mediante atos táticos. Outro exemplo citado é o exercício dos direitos
formativos, tais como o direito de opção, direito de retrovenda (arts 505 a 508 do
CC/2002), direito de preencher documento em branco, direito de constituir em
mora o credor (arts. 394 a 401 do CC/2002). Também faz referência, como exem-
plo de exercício de exceção, ao direito de recusa.
Por fim, a suspensão da execução está disciplinada nos arts. 791 a 793 do
CPC/1973, correspondentes aos arts. 921 a 923 do CPC/2015.

§ 8. B - Doutrina
Sugerimos ao leitor consultar a atualização do § 7°.
§ 9. EXERCÍCIO DE PODÊRES • 105

§ 9. E X E R C Í C I O DE P O D Ê R E S

1. PODERES E EXERCÍCIO. — O poder de disposição, o poder de re-


presentação, o poder de administração e outros podêres supõem no seu
titular aptidão que se insere no mundo jurídico, como poder integrante do
direito mesmo (e. g., o poder do proprietário de alienar, de nomear bens à
penhora, de empenhar a coisa, de ceder o crédito), ou de relação jurídica
com outra pessoa (e. g., o ius vendendi do credor com direito de penhor, se
lho atribui, expressamente, o contrato, ou o faz o devedor mediante procu-
ração especial, o poder do procurador, o pátrio "poder", o "poder" matri-
monial). Os podêres exercem-se mediante conclusão de negócios jurídicos
com alguém, terceiro (ainda no caso de poder ser o próprio êsse terceiro,
no negócio jurídico consigo mesmo), ou de ato jurídico stricto sensu, ou de
ato-fato jurídico (excepcionalmente, e. g., posse adquirida pelo procurador,
ou representante). Escapou a ANDREAS VON TUHR (Der Allgemeine Teil,
III, 546) o poder exercido por ato jurídico stricto sensu e, excepcionalissi-
mamente embora, por ato-fato jurídico.
2. ALIENAÇÃO. — A alienação é poder contido no direito e exerce-se
como tal. De ordinário, há outros elementos que integram o conteúdo do
direito, pretensão, ação, ou exceção, e podem existir sem o elemento "po-
der de dispor" (e. g., se é inalienável a propriedade ou incessível o crédito);
casos há, porém, em que é o poder de disposição, fora da posse (quase),
todo o conteúdo: o dinheiro, a ficha que se dá nos bancos para recebimento
de dinheiro ou documentos. Não se pode dizer que, no dinheiro, só o poder
de disposição exista; há outros elementos, como a pretensão à substituição
da cédula rôta, ou suja, ou a recolher-se, e o poder ser empenhado (e. g., se
tem valor acima do nominal).
3. ESCALA DE EXERCÍCIOS. — O exercer pretensão, ou ação, ou exce-
ção, que se contém no direito, é exercer o direito. A alguns podêres cor-
respondem ações para se realizarem ou serem "declarados". Aqui, está um
dos pontos mais relevantes da Teoria Geral do Direito: em todo direito,
pretensão, ação ou exceção, tem-se como incluído o elemento poder de
revelar-se, se alguém obsta ou dificulta ou nega a revelabilidade. Esse po-
der de revelar-se é actio e corresponde ao conteúdo favorável da sentença
quando se exerce a pretensão à tutela jurídica.
O poder de se fazer "respeitar", de ter atendimento, exaure o conteúdo
de tôdas as ações declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamen-
106 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

tais e executivas, e começa desde as medidas preventivas ou cautelares. A


terminologia alemã emprega a palavra Geltendmachung, que é imprópria,
uma vez que valer, existir e ser eficaz são três conceitos distintos: ou se
emprega gelten (ter valor, valer; gótico gildan, velho alto-alemão keltan),
no seu sentido próprio (cf. JACOB GRIMM e WILHELM GRIMM, Deutsches
Wõrterbuch, V, 1, 3066 s.), ou se adota o senso jurídico estrito. Traduzindo-
-se por "fazer valer", ainda mais inadequada é a expressão, pois que valer
está em existir e pode estar em ter eficácia, mas há o que existe sem valer, o
que vale sem ter efeitos e o que tem efeito pode deixar de ser, em virtude
de invalidade.
A revelação da relação jurídica, de que resulta direito, pretensão, ação,
ou exceção, é apenas um dos seus modos de atendibilidade, de "respeito";
corresponde, tão-só, ao "poder de obter declaração", ou de "declarar-se".
Note-se bem que titular do direito, que o expõe, que o revela, que o pos-
tula, que o alega, exerce poder que faz parte do direito. Passa-se mesmo
com o titular da pretensão, da ação, ou da exceção. Êsse poder é o primeiro
elemento de todo direito, pretensão, ação ou exceção; porque é o poder de
revelar (exprimir, enunciar) a própria existência. Exercer êsse poder já é
exercer, no mínimo, o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção. Afirmação
de que existe é comêço de exercício, desde que se fêz no plano da eficácia,
presente ou futura; é preciso, porém não basta que se faça a alguém (cf.
H . C. HIRSCH, Die Übertragung der Rechtsausübung, 62). A afirmação a
si mesmo, ou sem recepção, não inicia exercício — não é, ainda, nos pla-
nos da existência e da eficácia", a afirmação a alguém, sem ser nos planos
da existência e da eficácia (= para efeito jurídico; cf. KONRAD HELLWIG,
Lehrbuch, III, 280), não é exercício de direito, pretensão, ação ou exceção.
A afirmação judicial já é comêço de exercício e se faz como res deducta
ao se exercer a pretensão à tutela jurídica, que tem como finalidade a "de-
claração" pelo Estado, ou seja, em ação, ou em defesa, ou em exceção, ou
para obtenção de medida cautelar. Pode ser que se não exerçam os outros
podêres (exercício do direito, em senso estrito) e só se exerça a ação de-
claratória, tanto quanto o proprietário pode exercer o seu direito sem estar
preocupado com a afirmação dêle nos planos da existência e da eficácia:
há, então, afirmação da existência do direito, da pretensão, da ação ou da
exceção somente no mundo fáctico, não no mundo jurídico. O exercício
do direito, em sentido estrito, é o exercício dos outros podêres, pretensão,
ações e exceções, que não o de revelação só; porém no exercício judicial
§ 9. EXERCÍCIO DE PODÊRES • 1 0 7

vai implícito êsse, e a ação declaratória já é exercício de poder contido no


direito.
Quanto à ação declaratória negativa, é poder contido na esfera jurídi-
ca do autor: é poder que está implícito no seu direito de personalidade; é
o poder de afirmar que alguém não é titular de relação jurídica, que seria
invadente da esfera jurídica do autor.
4. EXERCÍCIO CONSUMPTIVO E EXERCÍCIO NÃO-CONSUMPTIVO. — Há
o exercício consumptivo do direito, pretensão, ação, ou exceção, e o exer-
cício não-consumptivo. Se, cobrando, recebo a prestação, ou se o devedor,
de si só, me veio pagar e recebi a prestação, consumi o meu direito, e o
crédito extinguiu-se. A compensação tem o mesmo efeito de consumpção.
Outrossim, a venda amigável do penhor pelo credor com direito de penhor,
o exercício dos direitos formativos criativos, modificativos, ou extintivos.
Os direitos a sujeitos passivos totais são inconsumptíveis (liberdade, pro-
priedade), quer se exerçam judicial, quer extrajudicialmente, quer consista
o exercício em uso material da coisa, quer em exercício de pretensões,
ações ou exceções; mas há exceções: o direito do credor hipotecário, pig-
noratício, ou anticrético, ou pela caução, é consumptível; se a coisa é con-
sumível, o direito sofre consumpção com o consumo da coisa.
5. ATO DE DISPOSIÇÃO. — Diz-se que, na medida em que o exercício
do direito altera a consistência do direito, é ato de disposição. Não é sem-
pre, todavia, o exercício, mas o consequente a êle que importa disposição:
se exerço a ação de condenação, não disponho; se levanto o depósito, ou se
recebo o pagamento durante o processo, ou depois, sim.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 9. A - Legislação
O parágrafo trata a respeito do exercício de poderes. Como exemplo cita os
poderes do proprietário: poder de alienar, poder de nomear bens à penhora, em-
penhar a coisa, ceder o crédito (arts. 1.228 e seguintes do CC/2002).
Por fim, trata do exercício consumativo e não-consumativo dos poderes. Exce-
ções de direitos consumativos são: direito do credor hipotecário, direito do credor
pignoratício, anticrético ou pela caução (arts. 1.419 a 1.435 do CC/2002).
108 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 10. E X E R C Í C I O E L I M I T E S DO C O N T E Ú D O

1. LIMITES DO CONTEÚDO. — E óbvio que dentro dos limites do con-


teúdo dos direitos, pretensões, ações e exceções, é que êsses se devem
exercer. Se o exercício os excede, não mais é exercício: em "exercício" há
ex, mas, também, arcere, pôr tapume, fechar; é ação dentro de cêrca, e não
por fora. Seria invasão, ultrapassar de linhas. Ora, o exercício do direito,
da pretensão, da ação, ou da exceção, é como dentro de arca (também do
étimo de arcere e de exertium). Em concepção absolutista, nenhum choque
se daria entre exercícios de dois ou mais direitos. Em verdade, porém, há
colisões e irregularidades como ocorre em caso de exercício irregular de
direito. Onde se vai além dos limites, o ato já não é exercício, é ato ilícito
ou ato ineficaz (e. g., a denúncia do contrato pelo que não pode denunciá-
-lo, o protesto pelo que não pode protestar).
2. EXCESSO E CONTAMINAÇÃO DO ATO. — Às vêzes, o excesso não
contamina todo o ato, separa-se dêle, tem sorte à parte; então, não há irre-
gularidade ou ilicitude no que foi dentro dos limites, ou no que o agente
podia praticar, ou no que o credor podia exigir.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 10. A - Legislação
Sobre o tema tratado neste parágrafo, exercício dos direitos e seus limites, im-
pende salientar que o ato praticado com excesso configura exercício irregular de
direito, podendo ser ilícito ou ineficaz (art. 188,1, II e parágrafo único, do CC/2002).

§ 11. E X E R C Í C I O E C O N S C I Ê N C I A D O S ATOS

1. AFIRMAÇÃO DE DIREITO. — Se o exercício consiste apenas em afir-


mação do direito, pretensão, ação, ou exceção, é preciso haver consciência
dos atos. Vimo-lo antes. Há de ser a alguém e para efeito no mundo jurídi-
co. Sem isso, ficaria no mundo fáctico. No mais, todo exercício (exercício
§ 12. LIBERDADE DO EXERCÍCIO • 109

em senso estrito) independe da consciência. Todo ato de andar (ex) dentro


dos limites do conteúdo do direito (arcere), pretensão, ação ou exceção,
é exercício. O que é dono do prédio dominante, ainda que não saiba que
tem a servidão, exerce-a, se, sendo, por exemplo, de trânsito, passa pelo
caminho, habitualmente. A consciência pode eliminar o exercício; e. g., se
o dono do prédio dominante pediu licença para essas passagens pelo prédio
serviente, ou se é seu costume pedi-la quando tem de passar (cf. ANDREAS
VON TUHR, Der Allgemeine Teil, III, 548, nota 28). Licença que não seja
mera cortesia.
2. COMUNICAÇÃO DE CONHECIMENTO. — Por outro lado, a capacidade
de ato lícito consiste em poder-se praticar ato que seja negócio jurídico, ou
ato processual (H. C. HIRSCH, Die Übertragung der Rechtsaustäbung, 52),
ou ato jurídico stricto sensu (para as comunicações, ERNST ZITELMANN,
Die Rechtsgeschäfte, 33; somente para as comunicações de vontade, por
lhe parecer que as comunicações de conhecimento, que só são vantajosas
para o incapaz, são válidas e eficazes, PETER KLEIN, Die Rechtshandlun-
gen im engeren Sinne, 149, 151 s., 166 s.; contra êle, ALFRED MANIGK,
Willenserklärung und Willensgeschäft, 167). A eficácia da comunicação de
conhecimento, feita pelo incapaz, somente poderia ser no terreno psicoló-
gico (mundo fáctico); portanto, depende de ser tal, que a recepção importe
dever de verificar, excluindo-se, assim, a boa fé de quem a recebeu.

§ 12. LIBERDADE DO E X E R C Í C I O

1. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXERCÍCIO; DEVER DE EXERCÍCIO. —


Segundo o princípio da liberdade de exercício, o exercer, ou não, os direi-
tos, pretensões, ações e exceções fica ao titular, bem como o exercê-los de
acordo ou contra os seus interêsses. Todavia, há direitos ligados a dever de
exercício, o que limita aquêle princípio, e é possível que circunstâncias,
inclusive relações jurídicas de ordem negocial, criem o dever de exercício.
a) Os direitos do titular do pátrio poder, e. g., são direitos-deveres. Os
podêres do representante, mandatário ou não, se não foram concebidos a
líbito do investido dêles, hão de ser exercidos conforme regras de dever de
atuar. O credor anticrético tem de dever de perceber os frutos; razão por que
responde pelos que, por sua negligência, deixou de perceber. O que arrenda
110 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

prédio agrícola, que perderia em não ser cultivado, tem o dever de cultivo.
b) As circunstâncias podem criar o dever de exercício. Se A aluga a B o
prédio, junto ao em que mora, e após a locação entra em acordo com outro
vizinho, dono de prédio serviente, de modo que a restrição ou extinção da
servidão a favor do prédio de moradia de A prejudique a B, que contava
com ela, A falta a dever de exercício.
2. NÃO-EXERCÍCIO; CONSEQÜÊNCIAS. — O não-exercício pode ter con-
seqüências contra os interêsses do titular do direito, da pretensão, da ação
ou da exceção, ainda quando não haja dever de exercício: a) prescrição;
b) perda do direito, pretensão, ação, ou exceção, pelo prazo preclusivo;
c) morte do titular, se não há transmissibilidade hereditária; d) perda do
direito de escolha, de retrovenda, ou de opção; e) extinção do crédito ali-
mentar, quanto ao passado; f) não inclusão dos créditos no concurso de
credores ou na falência; g) não-atendimento no processo dos embargos do
executado, ou no processo dos embargos de terceiro.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 12. A - Legislação
Como exemplo das referências contidas no texto, sobre a liberdade de exer-
cício e o dever de exercício, podemos mencionar os direitos do titular do poder
familiar (art. 1.630 do CC/2002), do representante ou mandatário (arts. 653 e ss.
do CC/2002), do credor anticrético que percebe os frutos da coisa (arts. 1.506 a
1.510 do CC/2002) e do arrendatário que cultiva no prédio agrícola.
Quanto ao não exercício de direitos e suas consequências, temos, na legislação
em vigor, alguns pontos de destaque, tais como: a decadência e prescrição (arts.
206 e ss. do CC/2002); a preclusão, a perda do direito de escolha, opção, retrovenda
(arts. 505 a 508 do CC/2002); e a extinção do crédito alimentar quanto ao passado.

§ 13. T I T U L A R I D A D E E E X E R C Í C I O

1. QUEM EXERCE OS DIREITOS, AS PRETENSÕES, AS AÇÕES E AS EXCE-


ÇÕES. — É o titular do direito, de regra, quem os exerce, a) Não se diga que,
§ 13. TITULARIDADE E EXERCÍCIO • 111

no caso do fiador que opõe exceções que competem ao devedor, não prove-
nientes de incapacidade, exerce êle direito alheio: dá-se-lhe direito a exce-
ções iguais às do devedor, não as exceções do devedor. Por isso mesmo, se
as deixa de exercer, ou a elas renuncia o devedor, o fiador exerce as suas.
b) Também as exceções do dono do bem que serve de garantia real à dívida
de outrem derivam de regra da lei, ainda que não escrita: são dêle, e não do
devedor, c) O exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções pelo sín-
dico, pelo inventariante, ou pelo testamenteiro, é em representação, porque
a lei o tirou ao titular do direito, da pretensão, da ação ou da exceção. Aliter,
em caso de incapacidade, ou pena, e. g., suspensão do pátrio poder.
Há direitos, pretensões, ações e exceções, que somente podem ser
exercidos pelo titular, pessoalmente (= excluída qualquer representação
voluntária). Exemplo: os direitos de sócio; o direito de crédito, cuja presta-
ção só à pessoa do credor pode ser feita; o direito daquêle a favor ou contra
quem se estipulou que a prestação só se fizesse pessoalmente; o direito
de locação, se não cabe a sublocação sem permissão do locador; o direi-
to de comodatário.
Se a outrem se dá, por lei ou por ato jurídico, exercer direito, pre-
tensão, ação, ou exceção, ocorre a representação legal ou voluntária. Em
princípio, todos os direitos, pretensões, ações e exceções são exercíveis por
meio de representante ou auxiliares.
2. ATOS-FATOS JURÍDICOS. — (a) Se o exercício consiste em atos que
não sejam negócios jurídicos, nem atos jurídicos stricto sensu, a prática
dos atos não requer "poder" de alguém: o que os pratica para outrem "po-
deria" praticá-los para si (especificar, descobrir tesouro, compor música,
escrever livro, adquirir posse). Se alguém os pratica para si ou para outro,
é questão que há de ser apreciada, antes, no mundo fáctico, e não no mundo
jurídico. Não há o representante; há, apenas, o auxiliar, ainda quando seja
locatária de serviços a pessoa a quem auxilia. O empregado, que serviu
na escavação e achou o tesouro, estava auxiliando àquele a quem locou os
seus serviços. Quem leva carta de crédito de A a B nenhum ato pratica que
represente; dá-se o mesmo com o empregado de A que, na oficina, especi-
fica, ou pinta, ou compõe canção, como ato ou peça do seu serviço.
Na L. 25, D., de adquirendo rerum domínio, 41,1, CALISTRATO disse,
tratando da especificação como causa de aquisição da propriedade: "salvo
se houver sido feita em nome de outrem, com o consentimento do dono;
porque, em virtude do consentimento do dono, tôda coisa se faz daquêle
112 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

em cujo nome foi feita (tota res eius fit, cuius nomine (acta estr. POMPÔ-
NIO, na L. 27, § 1, a respeito de comistão, falou da propriedade daquêle
cuius nomine foi feita. Na L. 31, § 1, D., de donationibus inter viram et
uxorem, 24, 1, ainda POMPÔNIO se referiu à veste feita pela mulher suo
nomine e à veste feita por ela viri nomine. A ambigüidade ressalta, por se
empregar cuius nomine e suo nomine em vez de "para alguém" (alguém
para o qual) e "para si". Não se tratava de representação, pôsto que se pu-
desse praticar como de outro (= para outro) ato-real ou outros atos-fatos
jurídicos (certo, MAX RÜMELIN, Das Handeln in fremdem Namen, Archiv
für die civilistische Praxis. 93, 283 s.; ALFRED MANIGK, Willenserklärung
und Willensgeschüft, 666 s.).
(b) Se o exercício do direito consiste na conclusão de negócios jurí-
dicos ou de atos jurídicos stricto sensu, a representação para exercício é
determinada pelo ato que se há de praticar para o titular. O exercício do
direito alheio, em si, não exige representação; o que exige representação
é o ato que no exercício do direito de outrem se há de praticar. Não têm
alguns juristas prestado atenção a êsse ponto; e daí resultam dificuldades e
erros. O exercício dos direitos toca ao titular. Bem assim, o da pretensão,
o da ação, o da exceção. Enquanto se pode, no mundo fáctico, exercer o
direito, a pretensão, a ação ou a exceção, não se precisa de representação,
nem cabe representação. Quando já se tem de entrar no mundo jurídico, a
representação cabe, e é de exigir-se segundo os princípios. Se B tem posse
do prédio de A e a exerce, não precisa exibir procuração: no mundo fáctico,
é o mesmo ter posse, sem procuração de A, como ter posse, com procura-
ção de A. Passa-se o mesmo com os impressores da obra, para o editor A,
ou com os empregados da drogaria, que misturam os medicamentos, para
o droguista A.
De representação só se pode cogitar quando o ato, que se pratica no
exercício do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, o permite; e dela
se há de cogitar se o ato a exige. Há atos para os quais ela cabe sem ser
exigida: tanto posso dar procuração a B, para receber os meus honorários
de um parecer que C me pediu, como enviar o recibo por meu motorista,
ou pelo dactilógrafo, ou algum amigo, que não precisa, sequer, identificar-
-se. Aqui, essas pessoas se conservam no mundo fáctico, talvez no peque-
no mundo das relações pessoais estreitas e atuam como se fossem bôca e
mãos minhas que fossem até o consulente.
3. DISPOSIÇÃO E EXERCÍCIO. — Não se há de confundir o exercício
do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, com o exercício de outro
§ 13. TITULARIDADE E EXERCÍCIO • 113

direito, que derivou daquêle, de outra pretensão, ação, ou exceção, que


derivou daquela pretensão, ação, ou exceção. É exercê-lo dispor dêles, ou
constituir a favor de outrem algum direito, pretensão, ação, ou exceção,
com algo daquilo de que se é titular; mas, após isso, o exercício por outrem
já é estranho ao que dispôs ou constituiu a favor de outrem. O que constitui
uso, usufruto, ou habitação, perdeu aquilo que o usuário, usufrutuário, ou
habitador vai exercer. Por outro lado, o que fica só é exercível pelo titular;
no exemplo, o nu-proprietário.
4. EXERCÍCIO POR OUTREM. — Se o titular deixa a outrem exercer
o seu direito, pretensão, ação, ou exceção, nem por isso dispõe daquêle,
ou de alguma dessas. A disposição seria plus. Em conseqüência, se, por
meio de representação (mundo jurídico), ou como auxílio fáctico, A deixa
o exercício a B, as regras jurídicas concernentes aos atos dispositivos não
são invocáveis; falta-lhes o suporte fáctico, sôbre que incidissem (e. g.,
que A acrescentasse: "fique com o recebido para você", "o que apurar, ou
colhêr, é seu", "dê, depois, a C").
5. DIREITOS DERIVADOS. — O exercício do direito derivado de outro
pode subsistir sem que aquêle subsista. O penhor subsiste, se o dono da coisa
empenhada vem a perdê-la; o usufruto do prédio, se o proprietário o abando-
na, ou alguém ganha a ação de reivindicação contra êle, e não contra o usu-
frutuário, ou o terceiro. O exercício do direito, pretensão, ação, ou exceção
alheia somente se pode dar, ou subsistir, enquanto o direito, a pretensão, a
ação, ou a exceção subsiste em quem deixou e deixa de exercê-lo, ou exercê-
-la. A reivindicação da casa atinge a locação, o comodato, ou qualquer outra
relação jurídica (pessoal) entre o titular e o exercente; afortiori, o exercício
para o titular e a simples posse. Se sobrevêm reivindicação, tudo que per-
maneceu no mundo fáctico, ligado ao titular, é como se não tivesse existido,
ou não existisse; de modo que a tutela jurídica de algum interêsse de outrem
somente pode ocorrer se há regra jurídica especial, que se possa invocar.
6. PODÊRES. — Se há representação, no exercício do direito, pretensão,
ação, ou exceção, e o ato somente pode ser "em nome do titular", o ato,
que o representante pratica, é como se fôsse do titular. O mandatário do
dono do prédio "transmite" a propriedade em nome do proprietário: cabe e
é exigido o "poder". Se o mandante disse que o mandatário cobraria a dí-
vida, se e quando o entender, o devedor não pode, ciente, pagar ao credor;
se o não disse, a todo tempo a procuração pode ser revogada, e o devedor
114 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

paga bem, se o faz ao credor. Se o ato somente poderia ser praticado em


nome do titular, tôda ação ou julgado, contra o ato do representante, há de
ser contra o representado.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 13. A - Legislação
Cuida o § 13 da titularidade do exercício de certos direitos. Em primeiro, dispõe
sobre quem exerce os direitos, as pretensões, ações e exceções. Há aqueles que
exercem direito em nome alheio, tais como o fiador (arts. 818 a 826 do CC/2002
- que opõe exceções que competem ao devedor, cf. art. 304 do CC/2002 - pur-
gação de mora em nome em ação de despejo), o testamenteiro (art. 1.797, III, do
CC/2002), o inventariante (art. 1.991 do CC/2002), dentre outros. Há aqueles direi-
tos, todavia, que só podem ser exercidos pessoalmente, a exemplo dos direitos do
sócio, direito de crédito, direito de locação, direito de comodatário, etc. Em outras
hipóteses, a lei dá a outrem o exercício do direito da pretensão, ação e exceção,
por meio da representação legal ou voluntária (arts. 115 a 120 do CC/2002).
Por fim, o autor trata da disposição do exercício, a exemplo da transferência do
usufruto com conservação da propriedade (art. 1.339 do CC/2002), do exercício
por outrem, do exercício de direitos derivados e dos poderes de representação
(arts. 115 a 120 do CC/2002).

§ 14. DIVISIBILIDADE DO E X E R C Í C I O

1. EXERCÍCIO INDIVISÍVEL. — Se o exercício do direito, pretensão, ação,


ou exceção, consiste num fato só, é indivisível: ato não se divide. Se consiste
em dois, ou mais atos, é questão de fato saber-se se podem ser praticados
separadamente e com efeitos próprios. Se a resposta é afirmativa, diz-se que
há divisibilidade do exercício. O ato de declarar ou de pedir declaração es-
tatal é sempre separável. Não se precisa cobrar a dívida, se só se quer que a
sentença a declare. Não se precisa, sequer, pedir indenização, se só se deseja
deixar claro que B injuriou, ou derrubou o muro, ou cortou a água.
2. DIVISÃO. — Por onde pode ser separado o elemento do exercício, o
titular pode escolher o que há de exercer, ou deixar que outrem exerça; e.
§ 15. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO EXERCÍCIO • 115

g., dar a posse do sítio a B, ou só lhe permitir que dêle tire lenha, ou água;
permitir que passe a pé, ou com cavalos, ou a pé e com cavalos, ou que
passem veículos; permitir que more na casa, ou passe o verão, porém sem
utilizar a horta e o pomar.
Não importa se o exercício separado implica o exercício de um dos
elementos, e o não-exercício dos outros, ou se há exercício de um, ou al-
guns, e exercício de outro ou de outros, ou se há transmissão e é translativa
ou constitutiva, ou só exercício. O titular pode fazer combinações, ou pre-
ferir a translação, a constituição, ou a simples permissão de exercício, ne-
gocial ou não (o exercente é então puro auxiliar, como servidor da posse).
Nos direitos em que a translação é proibida, ou não se compadece com a
natureza do direito, pretensão, ação, ou exceção, só há o meio da permissão
(e. g., o usufrutuário pode ceder o exercício, a título gratuito ou oneroso).
O direito ao nome é intransferível: o direito ao sobrenome adquire-se por
eficácia de relações de família: a atribuição pelo que tem direito ao nome
apenas cria, no outorgado, exercício de direito alheio.
Se o exercício do direito se realiza sem ser preciso negócio jurídico,
ou ato jurídico stricto sensu, de regra outrem que o titular, em represen-
tação, pode exercer o direito: tudo se passa, então, no mundo fáctico; e a
relação entre o titular e o exercente é psicológica, e não necessàriamente
jurídica. A diferença dos direitos cujo exercício consiste em negócios ju-
rídicos, ou atos jurídicos stricto sensu, porque, a propósito dêsses, o que
pratica o não-titular é ato seu e somente seu, se não representa o titular. De
ordinário, porém não sempre, cai no vácuo: a intimação promovida pelo
não-credor é sem qualquer eficácia; a declaração de vontade, pelo que não
é titular do direito formativo, nada cria, modifica ou extingue; a aceitação
por aquêle a que não foi dirigida a oferta não prende o oferente nem o
aceitante (salvo se implica contra-oferta).
Se o titular aprova o exercício pelo não-titular, faz seu o ato ou a série
de atos alheios, e há eficácia ex tunc.

§ 15. P R E S S U P O S T O S O B J E T I V O S DO E X E R C Í C I O

1. COMEÇO DO EXERCÍCIO. — O direito, a pretensão, a ação e a exce-


ção são exercíveis desde que se criam. De regra, com o nascimento dêles
116 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

começa a eficácia e, pois, a exercibilidade. As exceções funcionam, porém,


como encobridoras de eficácia, obstando ao exercício do direito, da preten-
são, da ação ou de outra exceção.
A exercibilidade extrajudicial, a despeito da exceção, estabelece si-
tuação contrária a direito, que tem de ser apreciada e julgada no processo
que sobrevier, com as alegações e as provas respectivas. A exercibilidade
judicial obedece a princípios como o Audiatur et altera pars, o Iudex iudi-
cet secundum allegata et probata partium, ou Ne eat iudex ultra petita par-
tium, e outros. Se há a oposição de replicatio, ou se o réu nega o direito, a
pretensão, a ação, ou a exceção do autor, tem êsse de provar-lhe a existên-
cia. Se alega nulidade, anulabilidade, ou ineficácia, o ônus da prova é seu.
2. PRESSUPOSTO PROBATÓRIO E LEGITIMAÇÃO COM CÁRTULA. — Os
sistemas jurídicos exigem, em certas espécies, que se satisfaça certo pres-
suposto probatório. Um dêles é o de constar do registo de imóveis quem
dispõe de algum prédio. O oficial do registo há de negar-se a transcrever a
escritura de alienação, se o alienante não é a pessoa que figura como dono
no registo de imóveis. No entanto, é possível registarem-se documentos,
diferentes, de alienação do mesmo bem móvel. A razão está em que, nesse
registo, não se estabelece linha histórica dos bens; o registo é de documen-
to, e não de sucessão na titularidade. Não há o fato da legitimação.
Às vêzes, legitima-se alguém com o instrumento que o identifica, ou
o aponta como investido de podêres, ou assistido. É o caso da carteira de
identidade ou do passaporte; ou o do mandatário; ou o do menor, relativa-
mente incapaz, ou o do cônjuge, nos negócios e atos jurídicos stricto sensu,
em que aquêle ou êsse precisa do consentimento do representante legal ou
do assentimento do outro cônjuge. O cessionário legitima-se apresentando
o título da cessão, ou por meio de notificação do cedente ao cedido.
Chamam-se títulos de crédito aquêles documentos, sem os quais o
titular do direito não pode exercer o seu direito, inclusive dispondo dêles.
Em tais créditos dá-se especial relevância ao "título". Alguns há, ditos títu-
los de crédito incompletos, para os quais o título é necessário ao exercício,
não à disposição. Os títulos ao portador são aquêles que servem à exigên-
cia da prestação, só por si, sem qualquer identificação do titular, e só êles
servem.
O devedor paga ao portador (apresentante do título); e libera-se, ainda
que não seja êsse, na história jurídica do título, o dono dêle. Passa-se o
mesmo com os "títulos de legitimação".
§ 16. LIMITES DO DIREITO E LIMITES DO EXERCÍCIO • 117

3. TITULARIDADE E LEGITIMAÇÃO. — Se alguém se legitima sem ser o


titular do direito, não pode êsse, de ordinário, exercê-lo (não é legitimado)
e aquêle pode exercer direito que não é seu. Tratando-se de legitimado que
não é o dono do bem imóvel, ou êsse pode pedir (= tem direito a) a retifi-
cação do registo, por meio de processo contencioso, ou não no pode (= não
tem direito a retificação).

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 15. A - Legislação
Acerca dos pressupostos objetivos do exercício do direito, tais como a legiti-
mação e titularidade, podemos citar, a título exemplificativo, o alienante que vende
coisa sabendo não ser proprietário, extraindo consequências para quem adquire
a referida res. Isto, por exemplo, é tratado na seção sobre a evicção, arts. 447 a
457 do CC/2002.

§ 16. L I M I T E S DO D I R E I T O E L I M I T E S DO E X E R C Í C I O

1. PRINCÍPIO DA COEXTENSÃO DO DIREITO E DO EXERCÍCIO. — De


regra, os limites do exercício são os mesmos do direito (princípio da co-
extensão do direito e do exercício). Todavia, êsse princípio da coexten-
sividade falha onde os limites do exercício são aquém dos limites do
direito. Então, não se pode falar de limites do direito e limites do exer-
cício, indiferentemente. Daí falar-se de limitações ( H . C. HIRSCH, Die
Übertragung der Rechtsausübung, 32 s.) e de restrições ao exercício.
Limitações são contornos, que o próprio sistema jurídico traça, donde
dizerem-se, para explicitação, "legais"; restrições são o que se diminui,
em virtude de ato jurídico, ao conteúdo dos direitos ou do seu exercício.
Se as restrições cessam, o direito ou o seu exercício se restaura. Tal é o
que se passa com as exceções, que, por definição, encobrem a eficácia do
direito, da pretensão, ou da ação, ou de outra exceção. De ordinário, as
regras de direito público limitam direitos, pretensões, ações e exceções;
mas os negócios jurídicos de direito público somente os restringem se
aquelas mesmas o permitiram.
118 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. COEXISTÊNCIA DOS DIREITOS E EXERCÍCIO DE DIREITOS. — Pode ser


concebida a coexistência dos direitos como (a) em sistema de proposições
em que haja alguma ou algumas contradições, e nada impede que, nesse
mundo jurídico, direitos, pretensões, ações e exceções haja, cujos limites
passem pela área ocupada por outros, (b) em sistema de proposições em
que não haja contradições entre os direitos, pretensões, ações e exceções,
e nesse mundo jurídico os limites de todos os direitos, pretensões, ações e
exceções nunca passam pela área ocupada pelos outros, (c) em sistema de
proposições em que o princípio da prevenção corta, imediatamente ao surgi-
rem, as contradições, de modo a assegurar a não-contradição do sistema, e o
princípio da igualização as reduz por fracionamento dos direitos colidentes.
O exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções é suscetível
das mesmas concepções: a primeira, absolutista, fundada na "ilimitação
do exercício" (Qui iure suo utitur neminem laedit), se dentro dos limites
do direito; a segunda, fundamentalmente relativista e excludente de tôda a
contrariedade, sem auxílio dos princípios da prevenção e da igualização; a
terceira, relativista, mas apenas em virtude dêsses dois princípios.
Cumpre observar que, na evolução do direito, algumas regras surgem
destinadas a atender, desde logo, à necessidade de não-contradição; isto
é, os dois princípios são seguidos antes de se darem as contradições. As-
sim, o sistema (c) aproxima-se do sistema (b). O § 903 do Código Civil
alemão, comparado com os arts. 524 e 554 do Código Civil brasileiro de
1916, é exemplo frisante (os arts. 524 e 554 eram, sob a Constituição de
1891, só no plano dos exercícios e não dos direitos); o § 903 é no plano
dos direitos, não sendo razoável interpretar-se o § 903 como só no plano
dos exercícios; a limitação foi aos direitos mesmos, porque o direito ili-
mitado de propriedade já se não admite. Dizer-se, como ANDREAS VON
TUHR {Der Allgemeine Teil, III, 559), que o exercício dos direitos encontra
limite nos direitos alheios que se lhe opõem e que, de ordinário (III, 558),
os limites dos direitos são também os do seu exercício, é postular o sistema
(b); portanto, desnecessário e contraditório invocar (III, 571) os princípios
da prevenção e da igualização. Não se compreende que se lance mão de
princípios eliminadores, ou redutores de contradição, onde, de antemão, se
postulou a não-contrariedade do sistema.
Tratando-se de direitos derivados, por transferência constitutiva, não
há limitação propriamente dita, diante do domínio, porque a constitutivi-
dade negocial de si mesma demonstra que se está diante de restrição. O
direito real na coisa alheia tem os seus limites, oriundos de regras jurídicas
especiais, que definem a categoria jurídica; em relação ao domínio, ele
§ 16. LIMITES DO DIREITO E LIMITES DO EXERCÍCIO • 119

só o restringe, só o debulha, só lhe retira elementos: o proprietário tem a


sua propriedade restringida pelos direitos reais que contra ele têm eficá-
cia; a consolidação, quando cessa algum direito real, mostra que não se
trata de limitação, e sim de restrição. Limites vão e vêm; não avançam e
retrocedem. Muito diferente é o que se passa com a posse: a posse de B
não restringe só a propriedade de A; limita-a, ainda quando haja direito do
proprietário à posse. Porque a posse é algo que independe da propriedade,
e pode opor-se a essa; o proprietário não tem o exercício que seria o da
posse, porque não tem a posse, e o exercício das suas pretensões e ações
não são exercício fáctico, mas jurídico.
3. PROMESSAS QUANTO A COISAS ou ATOS. — Mais fracas do que as res-
trições, portanto, afortiori, do que as limitações, são as promessas (ou obri-
gações) quanto à coisa, ou ao ato. Não pode A entrar no terreno de B: o dano
a B é limite do direito de liberdade de A. Não pode A impedir que B, titular
de direito de servidão, passe por seu terreno: o direito de B restringe o de A.
Se A, em vez de dar servidão, apenas se obrigou (prometeu) deixar B passar,
o seu direito de propriedade (ainda) não sofreu limitação, nem restrição.
Nem o direito, nem, sequer, o exercício foram atingidos. O exercício contra
o que prometeu apenas levará à reparação do dano, talvez após exercício de
ação do lesado, penhora e execução forçada. O que prometeu a coisa (e. g.,
vendeu o imóvel) pode aliená-la a outrem. Responde pelo inadimplemento.
4. DANO A OUTREM COM EXERCÍCIO DE DIREITOS. — É óbvio que as
regras jurídicas, com a sua incidência, criam direitos, pretensões, ações e
exceções, que são a eficácia dos fatos jurídicos resultantes da impressão
das regras jurídicas nos suportes fácticos. Se essas regras jurídicas exau-
rissem o sistema jurídico, o princípio Qui iure suo utitur neminem laedit
seria verdadeiro, ninguém precisaria, exercendo os seus direitos, preten-
sões, ações e exceções, preocupar-se com os direitos, pretensões, ações e
exceções dos outros: a lei mesma ter-se-ia pôsto à frente dos interêsses do
titular do direito, pretensão, ação ou exceção. Nenhum credor precisaria de
levar em conta os créditos dos outros credores. As limitações resultantes
de "outras" regras jurídicas, ou daquêles dois princípios (da prevenção e
da igualização), mostram bem que aquelas regras jurídicas longe estão de
exaurir o sistema jurídico. As regras jurídicas relativas à desapropriação e
aos direitos de vizinhança são exemplo nítido. Se limitações não há ao di-
reito, à pretensão, à ação, ou à exceção, ou ao seu exercício, a consideração
dos interêsses dos outros somente pode ser objeto de proteção em virtude
120 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

de restrições ou de promessas. Se não as há, podemos levantar o edifício


tirando ao edifício anteriormente construído, ou projetado, ou ao futuro
edifício ainda não-projetado, a bela vista que tem ou poderia ter. Sem re-
gras jurídicas especiais não se pode pensar em limitação do conteúdo; nem
em limitação do exercício sem as regras jurídicas sôbre ilicitude absoluta;
nem em consequências de ilícito relativo, sem promessa.
A regra jurídica que, a contrario senso, se extrai de regra jurídica que
diz não ser ilícito o exercício regular de direito, incide sôbre o suporte
fáctico (exercício irregular de direito), produzindo ato ilícito absoluto. Tal
regra jurídica estabelece "limitação do exercício": a lei põe limite ao exer-
cício; entre o exercício e o ato fora do exercício contrário a direito, põe o
exercício irregular, que é exercício, mas, em virtude da existência de outro
direito, contrário a direito. O exercício irregular não é o ato que finge ser
exercício, e não no é, nem o ato que se situa além (fora) do exercício; é ato
de exercício, mas irregular.
5. IRRELEVÂNCIA DO FIM DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS E DA RESERVA
MENTAL. — O fim que tem o titular, ao exercer o seu direito, é irrelevante
para o direito, tanto quanto o são os motivos na conclusão dos negócios
jurídicos e na prática dos atos jurídicos stricto sensu. Não importa, tam-
pouco, a reserva mental. O credor pode cobrar ainda que a cobrança, pe-
las circunstâncias do caso, acarrete a falência do devedor e a sua. Não se
recusa eficácia ao direito de provar, na compra-e—venda a contento, se o
comprador, sem razão, recusa a coisa: exerce direito. Se cabe invocarem-
-se o direito e a pretensão de resolução, a ação pode ser exercida ainda
que a finalidade do credor seja outra que a de liberar-se da sua obrigação:
não se pode entrar em tal indagação (OTTO GRADENWITZ, Anfechtung und
Reurecht beim Irrtum, 2). Por outro lado, se há razão para se denunciar, ou
para se pedir resolução ou resilição de contrato, e o titular da ação não na
exerce, não se pode culpar a êle pelo não-exercício; salvo se a inatividade,
por si só, perfaz ilícito, absoluto ou relativo.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 1 6 . A - Legislação
Nesse parágrafo, a título exemplificativo, o autor dispõe sobre a irrelevância
do fim do exercício dos direitos e da reserva mental (art. 110 do CC/2002). Expõe
§ 17. "PACTUM DE NON PETENDO" • 121

que o fim e o motivo do negócio jurídico são irrelevantes ao direito, tampouco a


reserva mental. Como exemplo de exercício de direito, cita o caso da compra e
venda a contento (arts. 509 a 512 do CC/2002), onde o comprador pode, sem
razão, recusar a coisa.

§ 17. " P A C T U M DE N O N P E T E N D O "

1. PACTO CONCERNENTE AO EXERCÍCIO. — Há um pacto que, por de-


finição, diz respeito ao exercício. E o pactum de non petendo. Dêle nasce,
de ordinário, exceção, oponível ao devedor e ao cessionário; não, ao que
apresenta, de boa fé, título ao portador, ou a endossatário de boa fé. Se em
vez de pactum de non petendo, se desfez o crédito, é questão de interpreta-
ção, cuja solução positiva implica que se distratou, ou que se renunciou, ou
se desistiu, ou por outro modo se desfez o vínculo; isto é, que se usou, er-
radamente, do nome pactum de non petendo. Se o pactum de non petendo
é somente para algum tempo, apenas "adia", dá prazo de tolerância. Pode
haver, além disso, mutilação. Não se presume.
2. DIREITOS REAIS E "PACTUM DE NON PETENDO". — Se o pacto im-
plica redução de algum direito real, é preciso que possa ser e tenha sido
registado. Se não no foi, não operou a redução, e apenas se há de tratar
como promessa; é negócio jurídico de direito das obrigações, que se não
alçou ao direito das coisas. Então, pode o pactuante ser condenado pela
infração da promessa de não usar ou fruir "de certo modo" o bem em usu-
fruto, ou de não exercer integralmente a servidão (= de deixar de servir-se
de certo modo); porém não pode ir com as pretensões ou ações de direito
das coisas. Sempre que a redução somente poderia ser formal, a promessa
não-formal, válida em direito das obrigações, só nesse permanece.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 17. A - Legislação
O § 17 trata do pactum de non petendo referente ao exercício de direitos, in-
clusive reais. Aliás, é nesse último que incide o exemplo da extinção do usufruto
122 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

pelo não uso ou não fruição da coisa em que recai (art. 1.410, VIII do CC/2002). O
autor ainda cita o exemplo de não uso da servidão, o qual também gera a extinção
do direito real (art. 1.389, III do CC/2002).

§ 18. E X E R C Í C I O DAS P R E T E N S Õ E S

1. EXERCÍCIO EXTRAJUDICIAL E EXERCÍCIO JUDICIAL DAS PRETENSÕES.


— A pretensão exerce-se ou perante o obrigado, diretamente, ou através
do Estado, de regra o juiz (exercício judicial da pretensão). A pretensão
perante o Estado é outra coisa; é a pretensão que teria o titular daquela
à tutela jurídica. A interpelação, de regra, é exercício da pretensão com
prestação positiva; a intimação a não fazer, a Abmahnung da terminologia
alemã, é a comunicação proibitiva, a advertência reclamativa, que também
interpela. Algumas vêzes é pressuposto da ação a interpelação.
Por parte do obrigado, há de cumprir êle aquilo a que está obrigado
desde que a pretensão nasceu (data fixa, ou quando resulte da própria rela-
ção jurídica, como se há dever de aviso, ou quando alguém administra ne-
gócios alheios, ou após interpelação). Se já existe a pretensão e o obrigado
não tem de prestar desde logo, porque o titular da pretensão não a exige,
dá-se separação entre constituição da pretensão e exercício dela, de modo
que o que é obrigado pode esperar que o titular da pretensão a exerça. O
nome, proposto por P. LANGHEINEKEN (Anspruch und Einrede, 101 s.)
de pretensões retidas (verhaltene Ansprüche) seria, aí, admissível. Preten-
são já existe; já existe, pois, obrigação: o ato do titular não faz nascerem
pretensão e obrigação, ou extinguirem-se. A propósito, por exemplo, dos
títulos ao portador, assunto dos mais delicados, somente com a apresenta-
ção do título nasce a pretensão do portador, razão por que somente dessa
data corre a prescrição: se há prazo para a apresentação, não concerne à
pretensão — concerne ao direito à cártula.
2. EXERCÍCIO DA PRETENSÃO E EXERCÍCIO DA AÇÃO. — Uma coisa
é o exercício da pretensão, judicialmente, e outra, o exercício da ação.
Quem judicialmente interpela exerce, judicialmente, a pretensão; não pro-
pôs a ação. Nem sempre os juristas evitam essa confusão. Se, ao propor-se
a ação, a citação pode ter efeitos que poderiam ter sido os da interpela-
ção, ainda aí é a citação que contém interpelação e vocatio in ius. Exercer
§ 18. EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES • 123

pretensão é exigir a prestação; propor "ação" é pedir a tutela do Estado,


deduzindo-se o que se pede (pretensão, ação). Quem apenas interpela não
aciona. Às vêzes, o titular da pretensão exige, porém não pode propor ação.
São as pretensões sem ação. Se o obrigado cumpre, a pretensão está satis-
feita. Se o titular exige e o obrigado não cumpre, não pode aquêle acionar
a êsse, exceto quanto à declaração da existência da relação jurídica. E pre-
ciso, portanto, que se não confundam exigir e acionar. Tampouco, exigir
e acionar com pedir: se há o crédito, sem pretensão e sem ação, o credor
pode pedir, porém não exigir ou acionar o devedor. Se não se pode acionar,
nem exigir, é que não há ação, nem, sequer, pretensão. Se se pode exigir e
não se pode acionar, há pretensão e não há ação. Exigere (ex, ago) é em-
purrar, reclamar, empuxar, com o fito de que o obrigado cumpra, operar
fora para que o obrigado seja exato. Acionar, agere, sem o ex, não: é ir
por si, já sem querer mover o obrigado. O Estado, cumprindo a prometida
pretensão à tutela jurídica, é que exige, nas ações propostas: o réu é o obri-
gado da pretensão à tutela jurídica que o Estado realiza, porque prometeu
aos autores tal tutela. A relação jurídica processual é em ângulo: autor,
Estado; Estado, réu.
Pode dar-se que a pretensão ainda não haja surgido e caiba a ação de
prestação futura; aí, o sistema jurídico põe no presente a condenação que
só se poderia conceder mais tarde. A natureza da ação exige trato especial.
3. PRETENSÕES REAIS E SEU EXERCÍCIO. — As pretensões reais nascem
com a exigibilidade do direito; o que somente nasce com a oposição ao
direito é a ação (sem razão, ANDREAS VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I,
242 e 262). Tudo se passa como a respeito das obrigações pessoais. Quan-
to a nascerem as pretensões pessoais, se há têrmo ou condição, junto com
o crédito, ou depois, houve divergências na doutrina: KONRAD HELLWIG
(Anspruch und Klagrecht, 6; Lehrbuch, I, 217), PAUL LANGHEINEKEN
(Anspruch und Einrede, 21) e L. ENNECCERUS (Lehrbuch, I, 30 -34 ed.,a a

570) afirmaram-no: negaram-no CARL CROME (System, I, 509 s.), EDUARD


HÕLDER (Über das Klagrecht, Jherings Jahrbücher, 46, 296) e outros. O
problema é dependente da lex lata e da sua incidência, ou não, na espécie.
O têrmo e a condição, operando no plano dos efeitos, podem, em princípio,
referir-se a qualquer dêles. Se a legislação positiva entende que a suspen-
são ou resolução se refere a c, e não a a e a b, claro é que, onde a regra
jurídica incide, c ainda não existe, isto é, não nasceu. Se a regra jurídica
não incide, porque a vontade dos declarantes ou do declarante não fêz c
124 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

dependente do advento do têrmo, ou do implemento da condição, então c


já existe. Seja como fôr, não se há de definir pretensão conforme a regra
jurídica que foi adotada a propósito de condição ou de têrmo. A regra ju-
rídica não é sabre a pretensão, nem serve a defini-la, ou a retificar-lhe a
definição. Há direito nascido, que é direito expectativo, na condição; outra
coisa é o direito expectado.
4. EXIGIBILIDADE E PRETENSÃO. — Desde que há exigibilidade, há
pretensão; de modo que o problema se limita ao problema do têrmo ou
condição concernente a vencimento. Questão precisa: "^Crédito, cujo ven-
cimento para a prestação ainda não se deu, já é crédito munido de preten-
são?" ^Que é vencimento? ^ Vencida é a dívida exigível? Cai-se em tautolo-
gia, mas fica evidente que vencida é a dívida com obrigação, portanto há o
crédito munido de pretensão. A pretensão pode surgir depois da existência
do crédito; não depende da simultaneidade de nascimento; crédito não ven-
cido é, exatamente, crédito a que ainda não nasceu pretensão; não se pode
dizer, portanto, que a existência da pretensão nada tem com o vencimento
(com razão, e. g., EDUARD HOLDER, Kommentar, 423, Über Ansprüche und
Einreden, Archiv für die civilistische Praxis, 93, 42, Anspruch und Klagre-
cht, Jherings Jahrbücher, 46, 291; OTTO VON GIERKE, Dauernde Schuld-
verhältnisse, Jherings Jahrbücher, 64, 368; JOSEF KOHLER, Lehrbuch, I,
174; CARL CROME, System, I, 509; H . DERNBURG, Das Bürgerliche Recht,
I, 4 ed., 577; ANDREAS VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 263, e II, 5 1 0
A

nota 25; A. TEN HOMPEL, Der Verständigungszweck, 53 s.; contra: para o


direito comum, FERDINAND REGELSBERGER, Pandekten, 217; B. WINDS-
CHEID, Lehrbuch, 1,9 ed., 314; para o direito contemporâneo, G. PLANCK,
A

Kommentar, I, 4 ed., 506; PAUL OERTMANN, Allgemeiner Teil, 583; FRIE-


A

DRICH ENDEMANN, Lehrbuch, I, 8 - 9 ed., 5 5 5 ; e outros, principalmente


A A

KONRAD HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 7, e PAUL LANGHEINEKEN,


Anspruch und Einrede, 21). Se o titular da pretensão tem de reclamar, mas
poderia reclamar antes, prova isso que a pretensão já existia.
5. INSATISFAÇÃO E AÇÃO. — O que nasce quando se exige a prestação
é a ação, se o devedor obrigado não na satisfaz. Se se repete a exigência,
nada de nôvo nasce, salvo se a anterior ou anteriores não entraram no
mundo jurídico. Se é perdurável a atitude do devedor obrigado, desde o
momento, em que a pretensão nasce, em diante, a pretensão é uma só,
inclusive se se trata de pretensão de abstenção permanente, e se é única
§ 18. EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES • 1 2 5

(PAUL LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 255; sem razão, HEINRI-


CH LEHMANN, Die Unterlassungspflicht, 322).

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 18. A - Legislação
Sobre o exercício das pretensões, o texto referido, primeiramente, diferencia
o exercício da pretensão judicial (arts. 2.° e 3.° do CPC/2015) do exercício da
pretensão extrajudicial (que se dá por meio da interpelação - art. 397, parágrafo
único, do CC/2002). Fala-se sobre a exigência da pretensão.
Dispondo, ademais, acerca da exigibilidade e da pretensão, o autor cita ele-
mentos que influem no seu exercício: termo, condição e vencimento (arts. 121 a
137 do CC/2002), distinguindo o nascimento do crédito do nascimento da preten-
são.

§ 18. B-Doutrina
Pretensão e sua função para caracterizar a distinção e determinar a aplica-
ção da prescrição e decadência
A prescrição, de acordo com o que estabelece o Código Civil de 2002, em seu
art. 189, atinge a pretensão e não o direito material [direito subjetivo].
Prescrição é conceitualmente causa extintiva da pretensão de direito material
pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei.
O texto da lei é claro ao dar como objeto da prescrição a pretensão de direito
material e não a ação, de modo que a classificação e a conceituação de prescri-
ção e decadência apresentadas por Câmara Leal, restaram superadas pelo direito
positivo vigente.
Nessa perspectiva, a improcedência ou a procedência carreadas pelas de-
cisões judiciais não atingem o direito subjetivo, mas sim a pretensão. Daí que a
improcedência por prescrição e decadência não alcançam o direito subjetivo, mas
sim a pretensão, conforme estatui o art. 189 do CC/2002: "Violado o direito, nasce
para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que
aludem os arts. 205 e 206".
Em virtude de a improcedência/procedência atingir a pretensão, Agnelo Amo-
rim Filho propôs como critério científico para distinguir prescrição e decadência
o exame de qual tipo de pretensão está sendo posta no processo. A pretensão
que qualifica a ação, de acordo com a teoria quinária, pode ser declaratória, cons-
titutiva, condenatória, mandamental e executiva (AMORIM FILHO, Agnelo. Critério
científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações
imprescritíveis. RT. vol. 7 4 4 . p. 7 2 5 - 7 5 0 . São Paulo: Ed. RT, out. 1 9 9 7 . passim; NERY
126 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 11. ed., São
Paulo: Ed. RT, 2014).
Nesse contexto, Agnelo Amorim Filho dispõe que as ações declaratórias são,
em regra, perpétuas, pois a qualquer tempo pode-se pedir puramente a declara-
ção ou não de uma relação jurídica. As condenatórias, por sua vez, cujo escopo
é impor obrigações e comportamentos, sujeitam-se à prescrição, as constitutivas
(positivas ou negativas) que criam, modificam ou extinguem relações/situações
jurídicas estão sob o regime da decadência (e.g.} ação rescisória). As mandamen-
tais e executivas possuem em seu âmago preceito, ora condenatório ora consti-
tutivo, consequentemente, seguem o rito do preceito que contêm. (AMORIM FILHO,

Agnelo. Op. cit., passim)


Nesse ponto, retomaremos a afirmação realizada acima de que o mesmo di-
reito subjetivo ou relação jurídica pode dar origem a diversas pretensões e cada
uma delas pode possuir prazo prescricional distinto, tal fenômeno é designado de
concorrência de pretensões. Deve-se destacar que as pretensões concorrentes
podem possuir prazo prescricional distinto - prazo este cujo regramento é deter-
minado pela legislação. Esse é o entendimento de Pontes de Miranda que lança
mão do contrato de aluguel para confirmar seu posicionamento.
"O conteúdo pode ser diferente, embora idênticos os outros elementos. Cada
prestação, uma pretensão. Não importa se a relação jurídica é a mesma, ou se
o mesmo o titular, ou se o mesmo o direito. O direito aos alugueres, que tem o
locador da coisa, é um só; a cada mês de locação nasce a pretensão. (O direito
romano, por inspiração do seu processo reunia todas as pretensões numa só ac-
tio; em verdade, para ele, a pretensão era uma só). O direito contemporâneo, mais
especificamente molecular e atomístico, debulhou a actio em pretensões distintas,
como a pretensão reivindicatória e as das obrigações". (PONTES DE MIRANDA, Fran-
cisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 466, t. V).
Cumpre ainda ressaltar que, diante de uma pluralidade de pretensões oriun-
das de um mesmo direito subjetivo ou relação jurídica, a prescrição de uma pre-
tensão ou o seu adimplemento não ocasionam obrigatoriamente a extinção das
demais pretensões que possuam a mesma origem comum. Nesse mesmo sentido
é a doutrina de Pontes de Miranda:
"Se há concorrência de pretensões, com ou sem identidade de prestação, o
exercício de uma não extingue a outra, nem há exceção de litispendência, nem a
sentença desfavorável na primeira ação, que se propõe, é exceção à propositura
da outra" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São
Paulo: Ed. RT, 2012. p. 475, t. V).
"Cada pretensão concorrente tem o seu prazo prescricional. Se se pode pedir
pela ação de comodato ou pela ação reivindicatória, citação naquela não inter-
rompe a prescrição da ação de reivindicação. Podem ser alienadas separada e
independentemente. Se o ato interruptivo se referia a todas, ou se foram cedidas
todas, É questão de fato" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de
direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 476, t. V).
§ 18. EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES • 127

Em síntese, pode-se afirmar que pretensão e direito subjetivo são concei-


tos autônomos e independentes. Do mesmo direito subjetivo podem surgir di-
versas pretensões distintas, esse fenômeno é denominado de concorrência de
pretensões. A prescrição de uma pretensão não implica a prescrição das demais
pretensões concorrentes, que podem manter-se incólumes, caso tenham prazo
prescricional legal distinto. Ver: ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil.
Buenos Aires: Ejea, 1955.1.1„ p. 9, § 2.°.
Em suma, o direito subjetivo preexiste ao processo em si, na medida em que
ele se constitui quando a própria relação de direito material é criada. Vale dizer, a
celebração de um negócio jurídico é suficiente para assegurar e conferir direitos
subjetivos aos contratantes sendo ainda que não tenha havido a formação de um
litígio processual. Assim, o direito subjetivo é pré-processual.
Contudo, a existência de direito subjetivo não corresponde imediatamente à
formação da pretensão. Essa somente surge quando o direito subjetivo torna-se
processualmente exigível e não foi adimplido.
Com efeito, é possível concluir que tanto o direito subjetivo quanto a pretensão
são institutos correlatos ao direito material. (SILVA, Ovídio Baptista da. Direito sub-
jetivo, pretensão de direito material e ação. Ajuris, n. 29, p. 102). Isso se dá por-
que, em regra, cada direito subjetivo é dotado de uma pretensão que é a condição
de se poder exigir a satisfação desse direito. Por consequência, a improcedência
ou a procedência são categorias que correspondem à constatação se existia ou
não a pretensão suscitada pelo litigante (SILVA, Ovídio Baptista da. Direito subjeti-
vo, pretensão de direito material e ação. Ajuris, n. 29, p. 102).
A relevância do conceito de pretensão para a classificação do direito em litígio
como difuso, coletivo ou individual homogêneo.
Em virtude da figura da pretensão, é possível elaborar-se critério científico
para se diferenciar as categorias referentes ao direito coletivo, quais sejam: direi-
tos difuso, coletivos e individuais homogêneos.
O próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, utiliza a pretensão
como parâmetro para distinguir o que seria direito difuso, coletivo ou individual
homogêneo.
A caracterização do direito como difuso, coletivo ou individual é o conjunto
formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. É a pretensão
material, juntamente com o seu pedido que caracterizam a natureza do direito.
Os direitos difusos são aqueles cujos titulares não se pode determinar. A liga-
ção entre os titulares se dá por circunstâncias de fato. O objeto desses direitos é
indivisível, não pode ser cindido. Por exemplo, direito de respirar ar puro ou direito
de não ser alvo de publicidade enganosa.
Já nos direitos coletivos, os titulares são indeterminados, mas determináveis,
ligados entre si, ou com a parte contrária, por relação jurídica de base. Tal como
nos direitos difusos, aqui também há indivisibilidade do objeto. São exemplos o
direito dos alunos de determinada escola de ter assegurada a mesma qualidade
de ensino em determinado curso.
128 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Os direitos individuais homogêneos são aqueles cujo titular é perfeitamente


identificável, e cujo objeto é divisível e cindível. O que caracteriza um direito in-
dividual como homogêneo é sua origem comum. A grande novidade do CDC foi
permitir que esses direitos individuais pudessem ser defendidos, de forma cole-
tiva, em juízo. Não se trata de pluralidade subjetiva de demandas, mas de uma
única demanda coletiva, objetivando a tutela dos titulares dos direitos individuais
homogêneos.
Com efeito, não se pode incorrer no engano realizado por parte da doutrina
que pretende classificar o direito a partir da matéria de forma genérica, afirmando,
e.g., que direito ambiental é difuso, consumidor é coletivo etc. O que efetivamente
determina a classificação do direito é a pretensão de direito material - o tipo de
tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a ação judicial.
Outrossim, o mesmo fato pode dar ensejo à pretensão difusa, coletiva e indi-
vidual. O acidente, recentemente ocorrido em Santa Maria-RS, em que diversas
pessoas morreram e se feriram em virtude de incêndio ocorrido na Boate pode
abrir oportunidade para a propositura de ação individual de uma das vítimas para
reparação de toda espécie de prejuízos que sofreu, ação de indenização em favor
de todas as vítimas por uma associação (individual homogêneo), ação de obriga-
ção de fazer movida pela associação das empresas de entretenimento que têm
interesse na reparação da boa imagem desse setor da economia (direito coletivo),
bem como ação ajuizada pelo Ministério Público contra o Poder Público, obrigan-
do-o a fiscalizar e cassar o alvará de todos os estabelecimentos de entretenimen-
to que não possuam as condições legais necessárias para assegurar a proteção
de seus consumidores. Tal medida evitaria a ocorrência de novos acidentes e
beneficiaria um número indeterminado de pessoas (direito difuso).
Assim, não é o direito material discutido que qualifica se a lide versa sobre
direito difuso, coletivo ou individual homogêneo. É a pretensão que determina qual
a categoria de direito envolvida na lide.
Destarte, a doutrina de Pontes de Miranda foi elemento essencial para a con-
solidação doutrinária e, num segundo momento, jurisprudencial da diferença entre
ação, direito subjetivo e pretensão, o que possibilitou avanços significativos na
seara jurídica, e.g., distinção entre prescrição e decadência, concorrência de pre-
tensões dentre outros.
Na mesma linha, a despoluição semântica que a obra de Pontes de Miranda
possibilitou acerca do conceito de pretensão, é essencial para compreensão da
sistematização da tutela jurisdicional coletiva referente à tutela de direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos. As principais contribuições podem ser siste-
matizadas nas seguintes assertivas:
1. A forma pela qual o direito, no sentido objetivo, assegura proteção aos dois
interesses - vida e patrimônio - é o direito subjetivo. A construção de direito sub-
jetivo deve ser anterior ao próprio Estado, e o direito subjetivo não pode ser visto
como concessão do poder público (Estado). Na realidade, ele preexiste ao próprio
Estado. Portanto, deve-se salientar que ao se mencionar o fato de o direito sub-
jetivo preexistir ao Estado não se está afirmando sua natureza jusnatural como
§ 18. EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES • 129

concessão divina, e.g., o que se pretende afirmar é que, antes do nível normativo
fixado pelo Estado, existe um nível normativo difuso da sociedade, afinal, ela é
formada por seres humanos que possuem capacidade jurídica para realizar atos
intencionais.
2. Tanto a pretensão quanto o direito subjetivo são conceitos atrelados ao di-
reito material. Existente o direito subjetivo, ele, necessariamente, é dotado de uma
pretensão que é justamente a faculdade de se poder exigir a satisfação desse
direito. Consequentemente, a improcedência ou a procedência são categorias que
correspondem à averiguação sobre se existia - ou não - a pretensão suscitada
pelo litigante.
3. Do não atendimento da pretensão nasce o direito de ação material que per-
mite ao titular da pretensão movimentar a máquina judiciária para obter do sujeito
passivo o cumprimento da obrigação.
4. A prescrição evidencia a independência existente entre o direito subjetivo
e a pretensão, porquanto apenas a última é atingida pela prescrição, o que evi-
dencia a possibilidade de existir o direito subjetivo ainda que não esteja extinta
a pretensão, bem como a existência de ações sem a presença de direitos sub-
jetivos, e.g., ações coletivas que tutelam direitos coletivos e difusos. Do mesmo
modo, um crédito prescrito ainda que tenha sido perdida a pretensão, e, portanto,
ele se tornou inexigível, caso o devedor efetive seu pagamento após a prescrição,
não poderá pedir sua restituição, o que evidencia que a prescrição não fulmina o
próprio direito, atingindo apenas a pretensão.
5. Em conformidade com o que expusemos, a improcedência ou a proce-
dência carreadas pelas decisões judiciais não atingem o direito subjetivo, mas
sim a pretensão. Daí que a improcedência por prescrição e decadência não
alcança o direito subjetivo, mas sim a pretensão, conforme estatui o art. 189
do CC/2002.
6. Agnelo Amorim Filho apresentou conceito que dispõe que as ações de-
claratórias são, em regra, perpétuas, pois a qualquer tempo pode-se pedir pura-
mente a declaração, ou não, de uma relação jurídica. As condenatórias, por sua
vez, cujo escopo é impor obrigações e comportamentos, sujeitam-se à prescri-
ção, as constitutivas (positivas ou negativas) que criam, modificam ou extinguem
relações/situações jurídicas estão sob o regime da decadência (e.g., ação res-
cisória). As mandamentais e executivas possuem em seu âmago preceito, ora
condenatório ora constitutivo, consequentemente seguem o rito do preceito que
contêm.
7. Não se pode incorrer no engano realizado por parte da doutrina que preten-
de classificar o direito a partir da matéria de forma genérica, afirmando, e.g., que
direito ambiental é difuso, consumidor é coletivo etc. O que efetivamente deter-
mina a classificação do direito é a pretensão de direito material - o tipo de tutela
jurisdicional que se pretende quando se propõe a ação judicial. Portanto, não é o
direito material discutido que qualifica se a lide versa sobre direito difuso, coletivo
ou individual homogêneo. É a pretensão que determina qual a categoria de direito
está envolvida na lide.
130 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 18. C - Jurisprudência
Relação para com o artigo 189 do Código Civil
Juizados especiais cíveis. Recurso inominado. Direito processual civil. Direito
civil. Prejudicial de mérito - Prescrição. Inocorrência. Prosseguimento de execução
de dívida ciente que se encontra quitada. Dano moral configurado. Valor arbitrado
condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Possibilidade
de cumulação do arbitramento em danos morais com a condenação transitada
em julgado em litigância de má-fé em processo diverso. Improcedência da preten-
são deduzida. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida pelos próprios
fundamentos. 1. Nos termos do art. 189 do Código Civil, violado o direito, nasce
para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição. Ajuizada ação em
agosto/2014, enquanto a lesão aos direitos dos autores somente findou com o
trânsito em julgado da ação executiva ocorrida em junho de 2013. Logo não há
que se falar em prescrição. 2. "O artigo 574 do Código de Processo Civil prevê
que o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença,
passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que
deu lugar à execução". Nesse caso, a responsabilidade do exequente é objeti-
va, ou seja, independe da comprovação de culpa. Assim, presumindo-se o dano
moral sofrido pelos executados, a indenização é devida". (Acórdão n.402170,
20070111470509APC, Relator: Natanael Caetano, Revisor: 116, 1 a Turma Cível,
Data de Julgamento: 13/01/2010, Publicado no DJE: 08/02/2010. Pág.: 64). 3. Na
hipótese, os autores quitaram o débito exequendo e o requerido, mesmo ciente
da quitação, prosseguiu de forma abusiva com a execução, causando-lhes dano
moral, fato que afasta a Súmula 385 do STJ. 4. Não se configura dupla punição
pelo mesmo fato, a cumulação de arbitramento de danos morais por prossegui-
mento abusivo de ação de execução e condenação em litigância de má-fé em
ação diversa, face da natureza distinta, uma de natureza processual e a outra de
direito material. 5. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado me-
diante prudente arbítrio do Juiz, em consonância com o princípio da razoabilidade,
bem como apresentar uma proporcionalidade com a lesão à honra, à moral ou à
dignidade do ofendido, devendo ainda o Magistrado, atentar-se para as circuns-
tâncias que envolveram os fatos, analisando a extensão do dano sofrido, bem
como levando em conta as condições pessoais e econômicas dos envolvidos, de
modo que a reparação não cause enriquecimento indevido de quem recebe, nem
impunidade e reincidência de quem paga. 6. No caso concreto, o valor da inde-
nização fixado a título de danos morais guarda compatibilidade com o comporta-
mento do recorrente e com a repercussão do fato na esfera pessoal das vítimas e,
ainda, está em harmonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
7. Recurso Conhecido e improvido. Prescrição afastada. Sentença mantida por
seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de
acórdão, na forma do artigo 46 da Lei 9.099/1995. Condenada a recorrente ven-
cida ao pagamento das custas processuais, e honorários advocatícios fixados em
R$ 500,00 (quinhentos reais). Exigibilidade suspensa em razão da justiça gratuita
deferida (fl. 318). (TJDF, 2. a T. Recursal, Ap. 20140310240188, rei. Demetrius Go-
mes Cavalcanti, j. 05.05.2015, DJ 14.05.2015)
§ 19. PRETENSÃO, AÇÃO E REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL • 1 33

§ 19. PRETENSÃO, AÇÃO E R E M É D I O J U R Í D I C O PROCESSUAL

1. PRETENSÃO E AÇÃO. — Além dos três fatos típicos, direito subjeti-


vo, ação, remédio jurídico processual, os juristas alemães, B. WINDSCHEID
à frente, falaram do Anspruch, da pretensão, nome a que não conseguiram,
a princípio, dar significa do preciso. Desde faculdade derivada do direito,
segundo JOSEF KOHLER, ou emanação, desenvolvimento ou manifestação
do direito subjetivo, conforme CARL CROME e H. OSTERMANN, até o fato
autônomo entre o direito subjetivo (Willensmacht) e a ação (actio, Klage),
de acordo com B. WINDSCHEID. A pretensão ou Anspruch seria a razão
jurídica de atuar, em contraposição à razão judiciária. Estaria para o di-
reito como a actio para a fórmula (GEORG JELLINEK). De posse de uma
apólice ao portador, que adquiri, tenho jus a perceber-lhe os juros. A cada
semestre, nasce-me o Anspruch a receber-lhe os juros. Ser atual e concreta
caracteriza a pretensão jurídica. GEORG JFELLINEK tornou-a concreta, pelo
menos mais concreta do que o direito subjetivo. Depois foi descoberto que
só faltara o nome aos antigos juristas e que a pretensão é fato do mundo, e
não só conceito.
À medida que o direito subjetivo se acentua, se atualiza e se integra
pelo advento de circunstâncias e condiciones iuris, surgem as pretensões
jurídicas. Não é aqui o lugar para descermos à análise de tal noção, nem lhe
discutirmos os serviços que possa prestar à técnica jurídica. Ao nosso as-
sunto de agora muito nos interessa, de modo que poucas considerações nos
bastam. Muitas questões resolveremos graças a ela. Quando se simplifica
o conceito até a redução da pretensão à faculdade de exigir, facultas exi-
gendi, distinta e "segundo momento" do direito subjetivo, a noção traz-nos
enormes esclarecimentos aos institutos que temos de estudar: as relações
jurídicas processuais. Muitas vêzes, é nitidamente perceptível; outras, não.
Demais, as ações dependem dela. De maneira nenhuma se deve identificar
com a ação ou, afortiori, com os remédios jurídicos processuais. No correr
da exposição, à medida que as dificuldades surjam, distinguiremos, nas
aplicações práticas, pretensão, ação e forma (remédio jurídico processual).
Estudos superficiais puseram as pretensões no direito processual. As
consequências seriam embaraçantes. No direito dos Estados a dois siste-
mas de direito, a pretensão teria de ficar aos legisladores do direito proces-
sual, o que seria absurdo. No direito internacional privado, a pretensão se-
ria a da lexfori e nunca a da lei pessoal ou outra que tivesse de ser aplicada
pelo juiz estrangeiro. Portanto, a prescrição seria processual e processuais
132 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

seriam os prazos preclusivos impostos, solução abertamente contrária aos


sistemas de direito. Em tudo isso, a confusão já não concerne ao direito
subjetivo, à pretensão e à ação — atinge o remédio jurídico processual.
2. AÇÃO. — Que é ação? Actio autem nihil aliud est, quam ius perse-
quendi iudicio quod sibi debetur (pr., I., de actionibus, 4, 6): "mas a ação
não é outra coisa que o direito de perseguir em juízo aquilo que se deve".
A definição é de CELSO, na L. 51, D., de obligationibus et actionibus,
44, 7: "Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debetur, iudicio persequen-
di". Não se trata de regra de direito, mas de conceito científico e de enun-
ciado científico, suscetível, portanto, de se lhe apurar a verdade. Na histó-
ria do direito processual, tal definição frenou, aqui e ali, o desenvolvimento
dêsse, por ter materializado a ação (de direito material), como devera, e
a pretensão à tutela jurídica e a ação processual (o que constituía êrro). O
êrro de conceituação tornou-se mais grave à medida que se ascendia em
descobrimentos técnicos de tutela jurídica; e. g., na explicitação teórica e
na inserção legal prática da ação declaratória típica e frequente.
Os romanizantes, um pouco para salvar a materialização (ou, mais res
tritamente, a privatização celsiana), recorreram, ainda no século XIX e no
século XX, a vários "expedientes". Com isso, insistiam no êrro do procu-
leiano P. JUVÊNCIO CELSO. Peripatético, portanto: a aplicação do direito,
que seria forma, e a incidência, matéria, tornar-se-iam o mesmo, porque,
no ser, o que importa é a forma; de modo que o direito privado e o processo
eram um só direito. GAIO, que era Sabiniano, e pois estóico, pondo a ma-
téria como prius, não teria dado aquela definição — êle que chamou à litis
contestatio "actio" (GAIO, IV, § 11: "in actione vites nominaret"). É pena
que os juristas europeus não tivessem estudado a filosofia que estava à base
da definição reacionária do peripatético CELSO, que morreu, provàvelmen-
te, no reinado de Adriano, e já era fruto mingue junto ao sabiniano SÁLVIO
JULIANO, que lhe sucedeu.
Quais foram os principais "expedientes", a que acima se aludiu, vale
a pena apontar.
(a) Explicaram os Motive (464s.) da Ordenação alemã que a actio (no
sentido de poder que têm ou não os titulares de direitos; portanto, em sen-
tido do direito material) pode ser declaratória ou condenatória. De modo
que faria parte do sistema jurídico a proposição sôbre a própria existência
das proposições. Ter direito com ação seria ter direito à condenação, em
caso de infração, ou à simples declaração. Por conseguinte, a ação declara-
§ 19. PRETENSÃO, AÇÃO E REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL • 1 33

tória estaria no direito material. Em têrmos práticos, a regra jurídica sôbre


ela devia achar-se, e. g., no direito privado, no Código Civil. O legislador
alemão não prestou atenção a que êle mesmo estava a redigir o artigo da
Ordenação processual, o primitivo e famoso § 231, que hoje é o § 256.
Ressalta a absorção civilística do direito público.
(b) OTTO BÀHR (Die Anerkennung ais Verpflichtungsgrund, 2 ed., a

279, 285 e 315) recorreu ao conceito de dever de reconhecimento que tem


o demandado, de modo que violar tal dever é o mesmo que violar o dever
próprio que resulta do direito. Isso reduziria a ação declaratória à ação
de condenação. Seria antecipação do processo condenatório. Como OTTO
BÀHR, muitos outros, desde F. HELLMANN (Lehrbuch, 375 s.) até hoje. Não
viram êles que a proposição sôbre a existência ou inexistência de uma re-
lação não faz parte do sistema lógico em que a relação está, nem advertem
em que pode haver ação declaratória sem a pretensão de direito privado
(razão disso: o critério hodierno de interesse é mais largo que o de actio).
3. REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL. — O remédio jurídico processu-
al é que toca ao processo. Fácil é verificá-lo quando se está no campo
do direito internacional privado: se o indivíduo tem pretensão e ação, no
sentido de direito material, responde a lei dominadora do negócio jurídi-
co; qual o remédio jurídico processual que cabe, responde a lei do fôro.
Nos Estados de duplo direito, a matéria das ações toca ao poder que faz o
direito material, ao passo que os remédios dependem dos legisladores do
direito processual. Infelizmente, encambulham-se sob o nome genérico de
"ações" o que significa estar em situação de exercer em juízo a pretensão e
o que constitui remédio processual. Quando se diz "As ações são especiais
ou ordinárias", distinguiram-se remédios, e não pretensões. As categorias
"ações reais, ações pessoais" pertencem ao direito material. Compreende-
-se perfeitamente o que o Código Civil de 1916, no art. 177, quis exprimir
quando disse que as ações pessoais prescrevem ordinàriamente em vinte
anos, as reais, em dez entre presentes e, entre ausentes, em quinze, conta-
dos da data em que poderiam ter sido propostas. Os conceitos e as qualifi-
cações, aí contidos, pertencem ao direito material. Ação está, em tal texto,
em lugar de "pretensão" ou ação.
Quando se estatui, por exemplo, que a nulidade do casamento se pro-
cessa por ação ordinária, na qual se nomeará curador que o defenda, o
legislador invade o terreno do direito processual; e em 1916, aos legisla-
dores locais, competentes para as leis de processo, é que cabia dizer se a
134 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ação seria ordinária, ou não, ou qual o rito que deveria ter, uma vez que, aí,
"ação" só significa remédio jurídico processual. Dentro do mesmo país, a
usurpação quase sempre se resolve, considerando-se "materializado" (ali-
ás, "federalizado") o direito processual, prevalecendo a regra do legislador
central contra a dos legisladores locais. Não poderia ocorrer o mesmo em
se tratando de países diferentes. A nulidade dos casamentos, regidos, como
a própria nulidade, pela lei brasileira, processa-se nos outros países confor-
me o rito que a tais demandas der a lexfori. A regra jurídica não pertence
ao estatuto pessoal das pessoas, e sim ao Brasil quando Estado do fôro. E
regra de direito processual. "Ação", aí, não é pretensão, é remédio jurídico
processual. A verdadeira pretensão quanto à nulidade de casamento perten-
ce ao direito material e é longamente tratada na lei civil. Também nela se
diz que a ação de desquite (leia-se: o remédio jurídico processual do des-
quite) será ordinária e somente competirá aos cônjuges. A primeira parte
da regra é de direito processual; a segunda parte, de direito material. Os
cônjuges têm pretensão e ação; o remédio jurídico processual é ordinário.
O direito subjetivo e a pretensão não se confundem com a ação, que
é, por sua vez, um plus. Enquanto o direito subjetivo e a pretensão tendem
à prestação, a ação supõe combatividade e, pois, tende, não à prestação,
mas a efeito jurídico específico. Pode mudar a legislação quanto ao direito
subjetivo, sem que mude quanto à ação, ou vice-versa. Não raro, antes de
se extinguir o direito subjetivo, é a pretensão, ou a ação, que se extingue.
Há direitos subjetivos sem ação. As ações populares, ainda quando não
concebidas como remédio jurídico processual, podem ser explicadas, em
alguns casos, como ações a que não correspondem direitos subjetivos, sal-
vo no que implicam, quanto ao remédio jurídico processual, a existência
de pretensão ou de direito público subjetivo.
Das regras de direito objetivo privado exsurgem, nos casos de subje-
tivação, direitos privados subjetivos, pretensões e ações de direito privado.
Das regras de direito objetivo público, nos casos de subjetivação, dimanam
direitos públicos subjetivos, pretensões e ações de direito público. Claro
que supomos, além da subjetivação, a atribuição da acionabilidade, porque
não basta, para isso, aquela. Incorreram em grave êrro KONRAD HELLWIG,
PAUL LANGHEINEKEN e outros, quando viram na ação direito público sub-
jetivo, fruto de confusão entre a pretensão, a ação e o remédio jurídico pro-
cessual. A pretensão de alimentos é de direito privado, regida pelo direito
civil, ao passo que o remédio jurídico processual e o seu rito são de direito
público, de direito processual, regidos pelas leis processuais.
§ 19. PRETENSÃO, AÇÃO E REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL • 1 33

O remédio jurídico processual é o oriundo da lei processual, o cami-


nho que tem de ser perlustrado por aquêle que vai ajuízo, dizendo-se com
direito subjetivo, pretensão e ação, ou somente com ação. Tão diferentes
são ação e remédio jurídico processual, que todos os dias, ao julgarem os
feitos, os tribunais declaram que o indivíduo não tem a "ação". No entan-
to, usaram do remédio jurídico processual. Poderiam dizer mais: que não
tinham, sequer, pretensão; nem, ainda mais, direito subjetivo.
4. PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA. — Quando se propõe uma ação,
qualquer que seja, exerce-se a pretensão pré-processual, que é a pretensão
à tutela jurídica, pois o Estado, desde que se estabeleceu o monopólio
estatal da Justiça, a essa tutela se vinculou, e exerce-se, com o remédio ju-
rídico processual adequado, a ação de direito material. As vêzes se chama
ação ao remédio jurídico processual (e. g., ação ordinária, ação sumária), o
que leva a equívocos, devido à ambiguidade. A ação é classificada confor-
me aquilo que se espera da sentença, se a ação for julgada procedente. Se
de fôrça eficacial declarativa a sentença que se espera, declarativa chama-
-se a ação. Se constitutiva a eficácia da sentença que se espera, constitutiva
chama-se a ação. Se condenatória, mandamental, ou executiva a sentença
que se espera, condenatória, mandamental, ou executiva diz-se a ação.
Se, em vez de se alcançar, com trânsito em julgado, sentença favorá-
vel, o que advém é sentença desfavorável, por ser julgada improcedente a
ação (= propôs-se ação que o demandante não tinha), declara-se a inexis-
tência da ação.
Uma vez que o autor não tinha a ação, exerceu pretensão à tutela jurí-
dica, exerceu a pretensão ao remédio jurídico processual, porque não podia
esperar sentença favorável quanto à ação de que se supunha ser titular. A
perda, na lide, pelo autor da ação pode consistir em se decidir que a êle
não assistia pretensão à tutela jurídica, ou que, na espécie ou no caso, o
remédio jurídico era impróprio. Aí, a sentença desfavorável não negou a
existência da ação. O que há de comum entre tôdas essas decisões desfavo-
ráveis é o elemento constitutivo negativo, que atinge ab initio a atividade
de quem propôs a ação. As vêzes, a decisão desfavorável apenas apanha ato
processual, ou atos processuais, que podem ser desconstituídos sem que a
propositura da ação seja desfeita.
A sentença desfavorável, que se refere ao mérito da ação proposta e
a julga improcedente, é sentença declarativa negativa, pois que se nega a
existência da ação e se afirma a improcedência. Não importa a eficácia que
136 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

teria a sentença, que se desejava (declarativa, constitutiva, condenatória,


mandamental, ou executiva). A desfavorabilidade da decisão final fá-la de-
clarativa negativa.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 19. A - Legislação
No parágrafo acima o autor desenvolve o tema da ação (art. 5.°, XXXV, da
CF/1988), da pretensão (art. 4.° do CPC/2015) e do remédio jurídico processual
(ex.: art. 5.°, LXVIII, da CF/1988 - habeas corpus), diferenciando-os, inclusive do
direito subjetivo. Assim, o autor passa a explicar o que é ação.
Em seguida, passa-se a expor alguns exemplos para diferenciá-los. Cita-se o
art. 177 do CC/1916 (prescrição da pretensão - equivalente aos arts. 205 e 206 do
CC/2002), a ação de nulidade de casamento e as ações que resultam em senten-
ças declaratórias (arts. 1.516, § 3.°, 1.548 a 1.564 do CC/2002 e 282 do CPC/2015),
constitutivas e condenatórias, desfavoráveis (improcedentes - que no caso são
constitutivas negativas) ou favoráveis (procedentes) - art. 487,1, do CPC/2015.

§ 19. B- Doutrina
Sugerimos ao leitor consultar a atualização do § 18.

§ 20. P R E T E N S Õ E S D E S P R O V I D A S DE A Ç Ã O

1. DEVEDOR A QUE NÃO SE PODE EXIGIR. — O destinatário da pre-


tensão desprovida de ação é obrigado; tratando-se de pretensão de direito
das obrigações, é devedor, e está na obrigação de pagar. Se solve a dívida,
não se pode acusar de haver desviado bens, sempre que não se lhe poderia
exprobrar o ato, se a pretensão fôsse íntegra. Nenhuma invocação de con-
dictio indebiti caberia. Pagou, solveu; porque devia. O que êle entregou,
animo solvendi, entregue está, e não se há de pensar em negócio jurídico
gratuito. Se a solução foi feita por terceiro, nem por isso se alteram os
princípios que regem a solução por terceiro. Pelo fato de ser sem ação a
pretensão não pode o devedor solver em parte, se o credor não anui em
receber. Cabem os princípios concernentes à imputação do pagamento,
§ 20. PRETENSÕES DESPROVIDAS DE AÇÃO • 137

ainda se uma das dívidas é sem ação. A dívida sem ação tem a sua causa,
de modo que se pode dar pagamento injustificado e caber a repetição. Sim-
ples reconhecimento declarativo da dívida sem ação não lhe dá ação; seria
constituí-la. Pode tal dívida ser objeto de sucessão passiva e a inacionabi-
lidade só perdura se concernia à dívida, e não ao pertencimento ao sujeito
substituído (e. g., dívida do marido à mulher, ou vice-versa). As regras ju-
rídicas sôbre solidariedade têm de ser atendidas, salvo a inacionabilidade.
Cabe fiança de dívida sem ação, sem se precisar de recorrer, para essa
proposição, à noção de obrigação natural, êrro, êsse, de W. WESTERKAMP
(Bürgschaft und Schuldbeitritt, 82 s.); e a fiança, a despeito de acessória,
tem as suas ações, que não ficam cortadas: o fiador que responde, em ação,
pela dívida inacionável, não é fiador que responda mais duramente do que
o devedor inacionável: responde plenior, ainda que venha a ser o próprio
devedor (cf. A. D . WEBER, Systematische Entwicklung der Lehre von der
natürlichen Verbindlichkeit, 573 s.), e não durior.
O fiador pode obrigar-se de modo mais eficaz, inclusive com pactum
de non compensando. Há princípio de que o fiador pode opor exceções e
a nulidade da dívida nada tem com as dívidas sem ação; porque não há,
nelas, nulidade, nem inacionabilidade é exceção (HANS REICHEL, Unkla-
gbare Ansprüche, Jherings Jahrbücher, 60, 46). O fiador do direito, ou da
pretensão, ou da ação mutilada, ainda que não tenha conhecido a mutila-
ção, "renunciou" o benefício de discussão (H. HASENBALG, Die Bürgs-
chaft, 143 s.; contra, A. D . WEBER, 3 ed., 492). Resta saber se também
A

renunciou o beneficium excussionis personalis (seu ordinis), que é a favor


dos credores com hipoteca, em caso de ação executiva. A resposta há de
ser afirmativa, porque seria chamar o devedor ajuízo, embora pela prenda
dos seus bens. Mas o fiador, que fôra inciente da mutilação, pode propor
a ação de anulação da fiança por êrro, ou pelo dolo do credor. A renúncia
do devedor à inacionabilidade da dívida afiançada não se há de interpretar
como renúncia do credor à ação contra o fiador, ou execução dos bens
dêsse; nem a renúncia à inacionabilidade da dívida principal, posterior à
fiança, se há de interpretar como exclusão do benefício de discussão ou do
benefício (processual) de excussão ou ordem. Cumpre, ainda, observar-se
que a responsabilidade do fiador é pela dívida, não só fàcticamente como
juridicamente-, o benefício da discussão é que pode ser renunciado, e a
fiança da dívida inacionável supõe-no.
O que se disse sôbre a fiança também concerne às garantias reais. Se a
inacionabilidade da dívida garantida por hipoteca importasse ser inacioná-
138 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

vel a hipoteca, reduzir-se-ia a eficácia dessa à ineficacidade das alienações


e operações contra ela (HANS REICHEL, Unklagbare Ansprüche, Jherings
Jahrbücher, 60, 51, falou de "nada", esquecendo o resto da pretensão hi-
potecária). A hipoteca é real; pode garantir dívida inacionável; a executi-
vidade não pode ser elidida, salvo em casos especialíssimos. A hipoteca
pode excluir, e. g., a compensação da dívida; ou permiti-la, se aquêle ou
êsse fato não resulta de lei cogente; e tornar inacionável a dívida, sem ser
pela excussão do bem hipotecado. O penhor tem mais exigibilidade extra-
judicial do que judicial, porém nem sempre, nem totalmente. Não importa
à extensão da sua eficácia, inclusive ação, se a dívida, que ele garante, é
acionável, ou não.
2. INACIONABILIDADE DE PRETENSÃO E DIREITO DE RETENÇÃO. — A
inacionabilidade da pretensão não exclui o direito de retenção; e o credor
da pretensão inacionável não está privado de exercer exceção non adim-
pleti contractus ou a exceptio retentionis, nem, sendo o caso, de exercer a
pretensão à resolução do contrato.
3. INTERPELABILIDADE E INACIONABILIDADE. — Se a dívida pertence
à classe daquelas de que a mora só se estabelece pela interpelação, surge
a questão da interpelabilidade: aquêles que não distinguiam a pretensão
inacionável do direito contemporâneo e a obligatio naturalis do direito
romano foram levados a citar o "Nulla mora ubi nulla petitio" de Q. CER-
VÍDIO CÉVOLA (L. 88, D., de diversis regulis iuris antiqui, 50, 17: "Nulla
intellegitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est"; também na L. 127, D.,
de verborum obligationibus, 45, 1) e às vêzes a ter a interpelação como
forma da ação (aliás, seria outra ação, e não a que se cortou), recorrendo-
-se à L. 127, D., de verborum obligationibus, 45, 1 (H. A. SCHWANERT,
Die Naturalobligationen, 169 s.); aquêles, que distinguem o conceito de
dever só moral (= não-jurídico) e de obrigação sem exposição à ação do
credor (= jurídico deficiente), têm por interpelável o devedor inacionável
(assim, HANS REICHEL, Unklagbare Ansprüche, Jherings Jahrbücher,
60, 55 s.).
O problema circunscreve-se à interpelação judicial, porque a outra é
evidentemente exercício do direito do credor, independente da ação. Quan-
to à interpelação judicial, se é certo que o débito moral, não-jurídico, não
daria base a ela, não se pode dizer o mesmo onde há direito, embora muti-
lado, ou pretensão, embora mutilada.
§ 20. PRETENSÕES DESPROVIDAS DE AÇÃO • 139

4. PENA CONVENCIONAL E INACIONABILIDADE. — Outra questão é a


pena convencional para as pretensões inacionáveis. A cláusula penal con-
cerne à pretensão; e, ex hypothesi, está em causa obrigação sem exposição
à ação (pretensão inacionável), e não ato jurídico nulo. Dêsse, sim, faria
cair a cláusula penal. Nada impede a pena convencional concernente à pre-
tensão sem ação (H. DERNBURG, Die Schuldverhaltnisse, 269).
5. PENHOR E PRETENSÃO SEM AÇÃO. — A pretensão sem ação não per-
mitiria o penhor legal, devido à peculiaridade do direito brasileiro, que é
a homologação (aliter, no direito alemão, § 561). Se há perigo na demora,
há casos de defesa própria (Selbsthilfe), e a defesa própria, embora seja "o
que restou", depois de se haver implantado o monopólio estatal da justiça,
e aí não passe de sub-rogado da medida de segurança (HANS ALBRECHT
FISCHER, Die Rechtswidrigkeit, 257), entra na classe dos atos de exigência
extrajudicial. O Estado não a concebe como sucedâneo da sua atividade
judicial.
6. AÇÃO E COMPENSABILIDADE. — A compensabilidade não entra no
conceito de ação. Dívidas inacionáveis podem ser compensáveis. A incom-
pensabilidade por pactum de non compensando pode recair na dívida, no
tocante ao devedor, ou no tocante ao credor, ou a ambos. A compensação
independe do juiz, que apenas pode declará-la. A discussão a respeito das
dívidas de jôgo e aposta é falsa questão, porque aí ou não há direito, ainda
mutilado, se proibido o jôgo, ou aposta, porque do nulo não se irradiam
efeitos, ou há direito mutilado, ou, tratando-se de certos jogos regulados,
direito e pretensão íntegros. A mutilação das dívidas de jôgo e aposta per-
tencentes à segunda classe é da pretensão, e não só da ação. Essas di-
ferenças, não estudadas convenientemente, levaram H. DERNBURG (Das
Bürgerliche Recht, II, 1, 4 ed., 353), OTTO FISCHER e W. HENLE (Bürger-
A

liches Gesetzbuch, 8 ed., 241), CARL CROME (System, II, 296) e outros a
A

considerar incompensáveis as pretensões sem ação: a compensação, exi-


gindo a acionabilidade, não poderia dar-se com as pretensões inacionáveis
(PAUL OERTMANN, Das Recht der Schuldverhaltnisse, 3 -4 ed., 290), mas
A A

poder-se-ia compensar contra dívida de jôgo ou aposta (L. ENNECCERUS e


H. LEHMANN, I, 2, 1 I recomposição, 199, nota 18) ou "outra" obrigação
A

natural, ou pretensão inacionável. Ora, exatamente à dívida de jôgo, ou


aposta, falta tida a pretensão, pelo menos-, salvo se permitido o jôgo, ou a
aposta, e regulado com a atribuição de acionabilidade dos créditos.
140 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 20. A - Legislação
A respeito do § 20, tratando da pretensão desprovida de ação, há conside-
rações no texto sobre o devedor a que não se pode exigir (arts. 814 a 817 do
CC/2002), referindo-se à obrigação de pagar (arts. 233 a 242 do CC/2002), à
imputação do pagamento (arts. 352 a 355 do CC/2002), ao pagamento injustifi-
cado, à repetição de pagamento (arts. 876 a 883 do CC/2002) e às regras sobre
solidariedade (arts. 264 a 285 do CC/2002).
Em seguida, temos o exemplo da fiança (arts. 818 a 839 do CC/2002), tais
como pacto de non compensando, renúncia ao benefício de discussão, benefício
de excussão ou ordem (art. 827, parágrafo único e art. 839 do CC/2002) e respon-
sabilidade do fiador pela dívida (arts. 827 a 836 do CC/2002).
Por conseguinte, trata também o texto sobre as garantias reais, como a hipote-
ca (art. 1.225, IX, 1.419 a 1.430 e 1.473 a 1.505 do CC/2002), a possibilidade de
garantir dívida inacionável, que pode excluir a compensação da dívida e a preten-
são sem ação no penhor (arts. 1.225, VIII, 1.419 a 1.472 do CC/2002).
Sobre a inacionabilidade de pretensão e direito de retenção (ex: art. 571, pará-
grafo único do CC/2002 - direito de retenção do locatário), uma não exclui a outra.
Ainda, o credor de pretensão inacionável não está privado de exercer a exceção
de contrato não cumprido (arts. 476 e 477 do CC/2002), nem de exercer a resolu-
ção do contrato (arts. 474, 475 e 478 a 480 do CC/2002).
Quanto à cláusula penal (arts. 408 a 416 do CC/2002) e a inacionabilidade, o au-
tor refere que nada impede a pena convencional concernente à pretensão sem ação.

§ 21. P R E T E N S Ã O S E M A Ç Ã O E C O G N I Ç Ã O J U D I C I A L

1. PRETENSÃO SEM AÇÃO, ALEGADA EM JUÍZO. — A pretensão sem


ação pode ir a juízo, incidenter, ou não; e a função da justiça é declará-
-lo. Não há ação, pôsto que se haja exercido a pretensão à tutela jurídica.
O que "falta" falta na res in iudicium deducta. É mérito, que se aprecia. A
situação torna-se digna de estudo quando se propõe a ação declaratória e
tem-se de discutir se, ao se mutilar a pretensão, também se lhe tira a pre-
tensão a ser declarada, que é ligada à existência da pretensão. Naturalmen-
te, é preciso que a postulação da ação aluda a relação jurídica que exista.
Se a dívida é de jôgo proibido, ou de aposta proibida, não existe relação
jurídica; nem direito, portanto, nem pretensão; nem qualquer ação. Para se
§21. PRETENSÃO SEM AÇÃO E COGNIÇÃO JUDICIAL • 141

afastar a repetibilidade da solução, tomam-se o jôgo e a aposta, como fatos,


que se não podem deduzir em juízo. Se a dívida é de jôgo não-proibido, ou
de aposta não-proibida, dá-se o mesmo, pôsto que somente cortada a pre-
tensão. Tampouco, é possível adiantamento de execução, ou mandamento
de segurança (cautelaridade), se a dívida é sem ação; a fortiori, se sem
pretensão (dívida de jôgo não-proibido ou de aposta não-proibida), ou se
não tem juridicidade (jôgo proibido, ou aposta proibida; ou dever simples-
mente moral). Verificado que é inacionável a pretensão, ou que não há a
pretensão, denega-se o arresto, ou sequestro, ou qualquer medida cautelar.
Se o titular de pretensão sem ação, ou de direito sem pretensão, vai ajuízo
(exercício da pretensão à tutela jurídica), não se produz qualquer efeito, de
direito materidi, da citação, ou da litispendência.
2. DIREITO E PRETENSÃO À DECLARAÇÃO. — Se o titular de direito sem
pretensão, ou sem ação, ou o destinatário de dever moral vai a juízo em
ação declaratória positiva, a sentença tem de ser-lhe favorável, no que exis-
te de pretensão à declaração; e essa tautologia exige que se verifique se o
direito é sem pretensão por proibição da lei (e. g., jogos proibidos), porque
então a pretensão à declaração também foi destruída. Se só se excluiu a
acionabilidade, entende-se que não se exclui a ação de declaração. Se se ex-
cluiu a essa, o juiz não pode declarar o direito, ou a pretensão, ainda que em
questão prejudicial. Quanto à negação da relação jurídica ou da sua eficácia,
o juiz mantém a sua competência, que é a de fechar as portas da justiça às
pretensões inacionáveis, ou, a fortiori, aos direitos sem pretensão: e há o
interêsse daquêles que, sem isso, estariam expostos à ação das pretensões
inacionáveis, ou às pretensões amputadas ou inexistentes ab initio.
A transação, a respeito do direito sem pretensão, ou pretensão sem
ação, pode-se dizer que há de versar sôbre a mutilação ou não-mutilação, e
não sôbre a matéria da pretensão, ou da ação; salvo se, na espécie, a tran-
sação mesma é excluída. O juízo arbitral tem de circunscrever-se àquele
ponto da mutilação, ou não-mutilação. Não se compreenderia juízo arbitral
para pretensão inacionável, ou para direito sem pretensão.
A desistência processual nada tem com a pretensão, que falta ao di-
reito deduzido em juízo, ou com a falta de ação; diz respeito ao exercício
da pretensão à tutela jurídica e à sua cessação segundo os princípios. Se a
pretensão inacionável, ou o direito sem pretensão, vem a exame em ques-
tão prejudicial, da qual depende a decisão da causa, cumpre distinguir:
a.) se houve exercício da pretensão à tutela jurídica, sem dedução da ação
inexistente, casos em que há só declaração positiva ou negativa, sem que
142 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

se possa ver, aí, exercício da pretensão ou da ação', b) se houve o exercício


da pretensão à tutela jurídica com dedução da ação inexistente, ou da pre-
tensão inexistente, casos em que o juízo decide a questão prejudicial pela
declaração necessàriamente negativa. Se a irrepetibilidade de solução foi
alegada pelo réu, então examina o juiz se houve o fato que fêz a solução
ser irrepetível; se foi o autor que a alegou, para se defender de postulação
de solução de outra dívida, passa-se o mesmo.
(Os leigos estranham que o sem ação vá a juízo e tenha direito a ter
sentenciado o feito, isto é, direito à sentença. No fundo, confundem a preten-
são de direito material e a ação com a pretensão e o exercício da pretensão
à tutela jurídica. Quando A propõe a "ação declaratória negativa" exerce a
pretensão à tutela jurídica e a sua ação de declaração tem base em texto que
não é aquêle que lhe dariam as outras ações, que êle, ex hypothesi, não tem,
porque a res in iudicium deducta é a não-existência de relação jurídica.)

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 21. A - Legislação
Nesse parágrafo, o autor apresenta situações em que a pretensão não possui
ação, embora alegada em juízo (art. 2.°, 3.° e 4.° do CPC/2015). Dispõe exemplifi-
cativamente sobre a dívida de jogo (arts. 814 a 817 do CC/2002) cobrada judicial-
mente, onde, no caso, não há direito, muito menos pretensão e ação.
Trata, ademais, de outras formas de pretensão à declaração judicial (arts. 19
e 20 do CPC/2015), tais como a transação (art. 487, III, "b" do CPC/2015), o juízo
arbitral (art. 3.°, § 1 d o CPC/2015) e a desistência processual (art. 200, parágrafo
único do CPC/2015).

§ 21. B-Doutrina
Sugerimos ao leitor consultar a atualização do § 18.

§ 22. E X E M P L O S DE M U T I L A Ç Ã O

1. DIREITOS MUTILADOS E PRETENSÕES MUTILADAS.—São casos de direito


mutilado ou de pretensão mutilada:
§ 22. EXEMPLOS DE MUTILAÇÃO • 143

a) A mulher não pode acionar o marido, no tocante a frutos dos bens


da mulher ou à sua meação, antes de cessarem a administração e o usufru-
to. O corte é temporal. Dá-se o mesmo no caso de a administração ou de o
usufruto passar à mulher.
b) A lei pode cortar a ação, em regra especial, se algo ocorre. Dis-
cutiu-se se essa regra é ius cogens, ou ius dispositivum. Não há, porém,
resposta a priori', porque depende de ratio iuris.
c) Os titulares das ações podem cortá-las às pretensões (ERICH
DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 3 ed., 390\ HANS REICHEL,
a

Unklagbare Ansprüche, Jherings Jahrbücher, 59, 445 s.): se pode alguém


renunciar a direito, ou a pretensão, por argumento a maiore ad minus
pode renunciar a ação. Entre as condições defesas se incluem as que pri-
varem de "todo" efeito o ato", e a regra jurídica só se refere a condições
— e a renúncia à ação, ficando o resto da pretensão ou do direito, não
tiraria "todo" efeito ao negócio jurídico. Mas há direitos e pretensões a
que se não pode extrair a ação. A semelhança da renúncia da ação, há o
pactum de non compensando, a renúncia do direito de penhor, a renúncia
à averbação (Hans Reichel, Die Umschreibung der Vormerkung, 47 s.) e a
renúncia à executividade (que é excluída, salvo se só renuncia à execução,
sozinho, o credor, havendo outros).
Às vêzes é a lei que diz não poder certo direito, ou certa pretensão,
ter certa eficácia, e. g., ser acionado o sujeito passivo, ou dar-se compen-
sação, ou ser apresentado a pagamento amigável. Ali, ocorre o direito ou
a pretensão desprovida de ação\ nos dois outros exemplos, não.
2. EXCEPCIONABILIDADE E ACIONABILIDADE. — Se a pretensão está
sujeita à exceção, diz-se excepcionável, e não inacionável. Ainda que se
trate de exceção duradoura. A exceção de prescrição não corta na preten-
são; não na exclui: apenas há a exceção de direito material, que encobre
a eficácia e, pois, faz a decisão ser contrária ao exercício da pretensão e,
pois, da ação, por parte do autor. Não é preciso pensar-se em obrigação
natural.
3. PRETENSÃO FUTURA E AÇÃO. — A pretensão futura não é dotada
de ação (= não contém ação), porque ainda não é pretensão e, não sendo
pretensão, ação não poderia conter. Em todo o caso, há ação de prestação
futura, se satisfeitos certos pressupostos. A fortiori, se se trata da preten-
são sujeita a têrmo ou condição suspensiva, que, no sistema jurídico, não
144 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

é pretensão presente: é futura, como acontece com os direitos. Natural-


mente, não se trata do negócio jurídico: êsse existe. A condição, de que se
trata, concerne à eficácia (direito, pretensão, ação, etc.). Enquanto pende a
condição suspensiva, o efeito querido não se produz; a vinculação é outra
coisa, de modo que pode haver direitos ligados a ela e, por definição, os
há (e. g., não pode haver revogação). Não se hão de confundir o direito
futuro, ou a pretensão futura, e o direito expectativo (direito a adquirir o
direito quando cumprida a condição), a que a lei pode juntar ações. Por
outro lado, pode ocorrer a ação de prestação futura, condenatória, alhures
estudada nesta obra.
4. FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. — A falta de pressupostos
processuais por parte do autor não é caso de inacionabilidade da pretensão.
A pretensão de direito material, res in iudicium deducta, lá está, no que se
articulou; nada tem com o direito processual formal ou material, que diz
respeito à relação jurídica processual; nem com o direito concernente à
pretensão à tutela jurídica. Salvo coincidência de pressupostos do in iudi-
cium deduzido e de pressupostos processuais (cp. ARTHUR NUSSBAUM, Die
Prozesshandlungen, 140 s.).
5. FALTA DE AÇÃO, EM VEZ DE MUTILAÇÃO. — Também não se trata de
direito mutilado, ou de pretensão mutilada, quando alguém não pode, con-
tra B, propor ação. Aí, o titular do direito, ou da pretensão, não tem ação,
porque o direito ou a pretensão mesma não lha dá, e não porque se haja
mutilado o direito, ou a pretensão. Tôda ação tem o seu destinatário, ainda
que sejam todos os que se achem ao alcance da pretensão. A subjetividade
ativa e a subjetividade passiva das ações são elementos da sua definição,
isto é, da definição de cada uma delas. No fundo, é a lei que dá os limi-
tes subjetivos, como dá os limites objetivos. A regra é que ninguém pode
acionar o herdeiro que (ainda) não aceitou a herança (JULIUS BINDER, Die
Rechtsstellung des Erben, I, 156 s.; HANS REICHEL, Aktiv und Passivpro-
zesse des vorläufigen Erben, Festgabe für AUGUST THON, 141); por isso,
há a cominatoriedade para que aceite no prazo fixado, se não renuncia.
6. CONCORDATA CONCURSAL E CONCORDATA FALENCIAL. — A con-
cordata concursal estabelece a pretensão do credor quanto à sua quota;
quanto ao resto, o direito e a pretensão extinguem-se. O fato parece-se
com o da partilha dos bens comuns. Não há dever moral quanto a êsse
resto nem o princípio da irrepetibilidade do que se prestou é invocável.
§ 22. EXEMPLOS DE MUTILAÇÃO • 145

Nenhum dever jurídico subsiste, nenhum direito; ainda mutilados (HANS


REICHEL. Die Schuldmitübernahme, 5 4 7 ) . Sentença que julga cumprida a
concordata declara a extinção das responsabilidades do devedor. Nenhum
dever moral resta.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 22. A - Legislação
Expõe o autor no § 22 exemplos de mutilação de pretensão e direitos. Refere-
-se: a) ao cônjuge que não pode acionar o outro em relação a frutos dos bens
dela antes de cessarem a administração (arts. 1.687 a 1.693 do CC/2002); b) à
situação em que a própria lei corta a ação, em regra especial, se algo ocorre; c) ao
corte pelo próprio titular da ação (ex: renúncia a direito - direito de penhor, direito
de averbação, direito de executividade).
Em seguida, menciona a pretensão de ação futura, que não é dotada de ação,
a exemplo dos contratos sujeitos a termo ou condição suspensiva (arts. 121 a 137
do CC/2002).
Ademais, cuida de expor os casos de falta de pressupostos processuais (art.
139, IX, 485, IV do CPC/2015), os quais não possuem qualquer relação com o
direito material, portanto, com a pretensão e, ainda, orienta-nos ao caso da falta
de ação, exemplificada naquela hipótese em que ninguém pode acionar o herdeiro
que (ainda) não aceitou a herança (arts. 1.804 a 1.813 do CC/2002).
Não há mais na atual legislação, por fim, a figura da concordata. Hoje, a Lei
11.101/2005 trata da falência e da recuperação judicial.

§ 22. B - Jurisprudência
Pretensão futura e ação
Processual civil. Interesse de agir. I - Não se pode deixar de acolher prelimi-
nar que ao tempo da resposta era legítima sua agitação pela parte ré. Mostra-se
irrelevante o fato de, no curso da demanda, haver surgido condição para a ação.
"A pretensão futura não é dotada de ação, porque ainda não é pretensão e, não
sendo pretensão, ação não poderia conter." II - Agravo de instrumento conhecido
e parcialmente provido, (g.n) (TJDF, 2.a Turma Cível., Al 43103019938070000, j.
21.10.1993, rei. Rimão C. Oliveira, DJ 08.12.1993).
PARTE II
AÇÕES EM GERAL
CAPÍTULO I
AÇÕES

§ 23. PRETENSÃO E AÇÃO

1. PRINCÍPIO GERAL DA ACIONABILIDADE DAS PRETENSÕES. — É hoje


princípio fundamental do direito, em geral, que a tôda pretensão cor-
responda ação que a assegure. Onde há pretensão há, se ocorre óbice,
a ação respectiva (OTTO FISCHER, Recht und Rechtsschutz, 65 s.; PAUL
ELTZBACHER, Die Unterlassungsklage, 81; OTTO GEIB, Rechtsschutzbe-
gehren und Anspruchsbestatigung, 29). De modo que as espécies ou os
casos, em que isso não se dá, são excepcionais; e podemos, com tôda a
exatidão, falar de direitos mutilados ou pretensões mutiladas. A mutilação
pode ser na exigibilidade extrajudicial, ou na exigibilidade judicial (não
se falando aqui no que não interessa ao direito material: no corte do rito
sumário, por exemplo), ou em tôda a exigibilidade. Temos caso de corte
de parte da exigibilidade extrajudicial no pactum de non compensando. E
corte de tôda a exigibilidade judicial qualquer um que atinja a ação tôda.
Discutiu-se se podem ser amputadas a exigibilidade por ação e a exigibi-
lidade fora da ação. Naturalmente, tal pretensão não é mais pretensão. O
que se amputou, mutilando-se o direito, foi a própria pretensão. Para que
reste algo de pretensão, é preciso que, de todos os seus elementos consti-
tutivos, pelo menos um não haja sido eliminado. Sempre que a pretensão
só se pode exercer em "ação", há pretensão sem exigibilidade extrajudicial
e há ação (judicial). Pode dar-se que ela não tenha aquela e a ação ainda
não tenha nascido; então, a pretensão existe: é pretensão sem exigibilidade
extrajudicial e de exigibilidade judicial futura. A exigibilidade potencial
basta ao conceito de pretensão.
150- TRATADO D A S A Ç Õ E S - Tomo I

Porém há um ponto que ainda merece referência. A exigibilidade


através de órgãos do Estado ou de corpo que tutele o direito (e. g., ju-
ízo arbitrai, obrigatório ou não) não se limita à justiça. Quando se fala
de acionabilidade e de exigibilidade judicial como sinônimos, parte-se do
quod plerumque fit. Somente com essa advertência é possível usar-se a
sinonímia. Os órgãos estatais não-judiciais e os corpos não-estatais (se
o monopólio estatal da tutela jurídica o permite) apresentam espécies de
exigibilidade que não é a auto-satisfativa. Também ocorre, por vêzes, que
a pretensão perde apenas essa via (administrativa, arbitral, insertiva no or-
çamento) e conserva a ação perante a justiça. Essa é, portanto, espécie (ou
uma das direções) da ação e leva à "ação" processual.
Não se pode excluir, ainda nos casos que não são de ações de presta-
ção (ações condenatórias), a pretensão do autor; nem mesmo, quando não
é êle que tem a ação, se poderia eliminar a pretensão, que aí se separa da
"acionabilidade" processual, por ser de outra pessoa. Inclusive nos casos
de ação declaratória e de ações constitutivas positivas ou negativas (OTTO
GEIB, Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbestütigung, 11 s.).

2. AÇÃO (EM DIREITO MATERIAL) E "AÇÃO" (EM DIREITO PROCESSUAL).


— A ação exerce-se principalmente por meio de "ação" (remédio jurídico
processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado
criou. A ação exerce-se, porém, de outros modos. Nem sempre é preciso
ir-se contra o Estado para que êle, que prometeu a tutela jurídica, a preste;
nem, portanto, estabelecer-se a relação jurídica processual, na qual o juiz
haja de entregar, afinal, a prestação jurisdicional. A ação nada tem com a
pretensão à tutela jurídica.
As exceções são inconfundíveis com os direitos formativos. A exce-
ção, o direito de exceção, é o direito de alegar o que encubra a eficácia do
direito, da pretensão, da ação ou da própria exceção que se exerce contra
o titular do ius exceptionis. Não se objeta: não se alega fato que impediu
o nascimento do direito, ou que o extinguiu. Excepciona-se: contrato há,
vale e é eficaz, mas não se pode exigir a execução por um dos figuran-
tes se quem exige não adimpliu, como devera (exceção non adimpleti
contractus, exceção non rite adimpleti contractus)', ou está prescrita a
pretensão; ou tem o obrigado ou demandado direito de retenção, que
exceção é.
É êrro considerar-se exceção a alegação de direito real ou pessoal à
posse da coisa, se se trata de reivindicação ou de vindicação da posse.
§ 23. PRETENSÃO E AÇÃO • 151

O excipiente recusa-se a satisfazer a pretensão porque a eficácia dessa


está encoberta. Não objeta, não alega fato extintivo ou modificativo, ou
que teria impedido o nascimento do direito do demandante.
A coerção jurídica nem sempre é judicial. Há, por exemplo, a com-
pensação, que é jurídica, e não é, de regra, judicial: nela, é evidente o
fato de auto-satisfação do credor. Há a excepcional defesa própria, que em
verdade é o anterior, histericamente, à execução forçada, e o exercício da
coerção ffsica que os sistemas jurídicos excepcionalmente permitem (sem
razão, H. TITZE, Die Notstamdrechte, 32).
3. "AÇÃO" JUDICIAL E "AÇÃO" ADMINISTRATIVA. — A ação correspon-
de ou a "ação" (judicial), ou a "ação administrativa" (qualquer que seja
o nome que se lhe dê), trate-se de tribunal administrativo, ou de simples
administração, e a "ação" em juízo arbitral em outro corpo não-estatal, ou
paraestatal, ou qualquer, ou a "ação" própria, em justiça de autotutela. Se
qualquer dêsses caminhos lhe é fechado, ou se lhe obstrui, nem por isso
deixa de existir a ação; porque tais cortes são no direito processual, ou no
direito público, provàvelmente constitucionais. O corte total ou parcial da
ação tem de ocorrer no direito material. A ação não é a constelação dessas
"ações"; mas o sol do sistema.
4. PRETENSÃO SEM AÇÃO E FALSA ABLAÇÃO DA AÇÃO. — A pretensão
sem ação é pretensão que não pode ser forçadamente executada, embora
exequível por outros meios que o direito admita: a pretensão a executar
está à base da "ação executiva", porém essa não a enche tôda. Há ações
acionáveis, porém não acionáveis executivamente (e. g., a ação de res-
tabelecimento da vida conjugal, a ação de locação de serviços contra o
locador).
(a) Pretendeu-se que a pretensão a que outrem não faça seria despro-
vida de ação. As obligationes in non faciendo não corresponderia ação de
abstenção. A ciência pôs fora essas dúvidas e a existência de ações como
a ação cominatória para abstenção e a ação de execução para se cumprir a
condenação à abstenção é significativa.
Também não é desprovida de ação a pretensão, à qual ainda não nas-
ceu a ação; mesmo se o nascimento da ação depende de fato não-humano,
e não de fato humano, ou depende de denúncia (a denúncia é exercício de
pretensão; sem razão, M. LESSER, Der Inhalt der Leistungspflicht, 73; com
razão, HANS REICHEL, Unklagbare Ansprüche, Jherings Jahrbücher, 59,
152 • TRATADO D A S A Ç Õ E S - Tomo I

419), não é ser desprovida de ação a pretensão a que ainda não surgiu a
ação de condenação.
(b) Pretendeu-se também que as obligationes naturales fossem cor-
relatas aos direitos obrigacionais sem ação: seriam pretensões pagáveis,
porém não acionáveis. A equivalência é falsa; tanto mais quanto as pre-
tensões inacionáveis quase sempre podem ser declaradas: são "pretensões
— (ação — ação de declaração)". A tentativa de explicar as pretensões sem
ação pela obligatio naturalis já de início é condenável, porque ainda hoje
(e provàvelmente sempre) não há acordo entre os romanistas sôbre a teoria
romana das obrigações naturais; e a razão está em que o direito romano
não teve a teoria. O que ADOLF DIETRICH WEBER, em 1784, escreveu, no
prefácio da obra sôbre "a evolução sistemática da teoria da obrigação na-
tural e de sua eficácia judicial", ainda perdura na ciência: a teoria, qualquer
que seja, falha. Ainda se lhe inserimos a distinção de H. A. SCHWANERT
entre obligatio naturalis e naturale debitum. Explicar o fácil pelo difícil
seria desaconselhado; se não há conceito unitário de obrigação natural,
todo esforço de explicação seria, e é, inútil. A literatura inteira, que se avo-
lumou em séculos, não chegou à solução; nem podia.
(c) Utilizando-se os conceitos de dívida (Schuld) e de responsabilidade
{Haftung), tentou-se explicar o direito sem ação como dívida sem responsa-
bilidade (Schuld ohne Haftung). Ora, o têrmo Haftung é suscetível de mais
de um sentido, quantitativamente; de modo que, para alguns juristas, nessa
dívida sem ação ainda estaria responsabilidade (= ser exigível a dívida, por
ação ou sem ela): e haveria responsabilidade na dívida compensável (e. g.,
ERICH DÜMCHEN, Schuld und Haftung, Jherings Jahrbücher, 54, 406; C.
VON SCHERIN, Schuld und Haftung, 15). Com o conceito de responsabilida-
de, dar-se-ia o mesmo que com o conceito de obrigação natural: explicar-se-
-ia o que é unidade pelo que é suscetível de mais de um sentido.
5. PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E RENUNCIABILIDADE DAS PRETEN-
SÕES. — A pretensão à tutela jurídica é irrenunciável, ainda que sejam
renunciáveis o direito, a pretensão, ou a ação, que, invocando aquela, a
parte deduza in iudicium. Contrato ou outro negócio jurídico sôbre aquela
pretensão seria contra-senso (cf. KONRAD HELLWIG, Prozesshandlung und
Rechtsgeschäft, 47). Nem se poderia admitir tratar-se de contraetus minus
quam perfectus. Outra coisa é a renúncia ou o contrato eliminativo da ação
(direito material a deduzir-se em juízo): a) quanto ao direito, pretensão
ou ação deduzíveis, se o direito é irrenunciável, pretensão e ação também
são irrenunciáveis; se o é a pretensão, a ação também o é; b) sempre que o
§ 23. PRETENSÃO E AÇÃO • 153

direito, a pretensão e a ação envolvem dever, êsse é irrenunciável e, pois,


a sua irrenunciabilidade contagia-se ao direito, à pretensão, ou à ação; c)
ainda que renunciáveis o direito, a pretensão e a ação, a pretensão à tutela
jurídica é irrenunciável. Se o direito foi mutilado, ou a pretensão o foi,
ou a ação foi cortada, é renunciável o direito a alegá-lo, se a mutilação
ou o corte não proveio da lei; porém nunca o direito do réu à pretensão
à tutela jurídica.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 23. A - Legislação
Retoma o autor o tema de pretensão e ação com a profundidade que lhe é
peculiar (conferir arts. 2.a, 3.e e 4.Q do CPC/2015).
Inicialmente, dispõe sobre o princípio da acionabilidade das pretensões, dife-
renciando as ações judiciais das ações não judiciais (que são propostas no âmbito
dos órgãos estatais não judiciais ou dos órgãos não estatais).
Em seguida, passa a diferenciar a ação em sentido material da ação em sen-
tido processual, bem como a ação da pretensão à tutela jurídica e as exceções
(de contrato não cumprido, direito de retenção e prescrição - já referidos no § 20)
dos direitos formativos.
Após, diferencia ação judicial da ação administrativa (tribunal administrati-
vo, corpo não estatal ou paraestatal, autotutela, juízo arbitral) - ex: CADE (Lei
12.529/2011), Arbitragem (Lei 9.307/1996), com a diferenciação acima menciona-
da (judicial e não judicial).
Trata também da pretensão sem ação e da falsa ablação da ação, dizendo que
há ações acionáveis, porém não acionáveis executivamente, a exemplo da ação
de estabelecimento de vida conjugal e da ação de locação de serviços contra o lo-
cador (hoje, a locação de serviços é cindida em três espécies contratuais: contrato
de trabalho - regulado pela CLT, contrato de prestação de serviços - regulado
pelos arts. 593 a 609 do CC/2002 e contrato de empreitada - regulado pelos arts.
610 a 626 do CC/2002).
Por fim, observa a pretensão desprovida de ação, citando exemplos que em-
bora pareçam, não são, tais como a ação cominatória para abstenção (art. 461 do
CPC/1973, correspondente ao art. 497 do CPC/2015) e as ações de obrigações
naturais (ex: arts. 814 a 817 do CC/2002).

§ 23. B - Doutrina
Na seara processual, historicamente, é rica a polêmica acerca da discussão
acerca do monismo e dualismo no direito processual. Para a teoria dualista, duas
154 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ações podem ser identificadas: a ação de direito material e a ação de direito pro-
cessual. Para esta corrente, sob o aspecto processual, o direito subjetivo é uma
categoria, comumente, estática, ao contrário da ação, pois esta "não é um direito
subjetivo, pela singela razão de ser ela a expressão dinâmica de um direito sub-
jetivo público que lhe é anterior e que a funda. A ação no plano processual, em
verdade, é a manifestação do direito público subjetivo que o Estado reconhece
aos jurisdicionados de invocação da jurisdição" (A. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Direito
subjetivo, pretensão de direito material e ação. n. 29, Ajuris, p. 99-126, especial-
mente, p. 101). O direito subjetivo apenas adquire dinamismo quando se materia-
liza a pretensão, assim ele passa a ser judicialmente (pretensamente) exigível.
Baptista da Silva continua sua exposição, demonstrando a distinção entre a
ação de direito material, que seria o exercício do próprio direito por ato de seu
próprio titular. Ocorre que esse agir para a realização do próprio direito em regra
não é disponibilizado ao respectivo titular sem que se lhe imponha a necessida-
de de veiculá-lo por meio da ação processual, sob invocação de tutela jurídica
estatal. Tal fato advém "da circunstância do monopólio da jurisdição pelo Estado,
fenômeno esse de que deriva o surgimento de uma nova pretensão ao titular do
direito subjetivo, agora dirigida contra o próprio Estado, para que este, verificando
antes a existência do direito invocado, aja em lugar de seu titular, realizando-o" (A.
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. n.
29, Ajuris, p. 99-126, especialmente, p. 105)
A teoria monista, por sua vez, baseada nas características da autonomia e
abstração do direito de ação, defende a impossibilidade de existência do direito
e da norma fora do processo. É com o processo e com a sentença que nasce o
direito subjetivo, antes dos quais não há senão interesses relevantes para o direi-
to, interesses em conflito, mas não direito subjetivo. (DINAMARCO, Candido Rangel.
Reflexões sobre direito e processo, n. 432, Ed. RT. p. 25)
Fazzalari critica a teoria monista utilizando a distinção entre normas substan-
ciais e processuais. As normas processuais referem-se principalmente à organi-
zação da jurisdição, sua função precípua seria estruturar o processo para que os
direitos contidos nas normas substanciais (direito material) possam ser tutelados.
Fazzalari prossegue sua crítica, dispondo que a norma e o direito não nascem
apenas com a intervenção do juiz, essa seria a raiz de todos os monismos da área
latino-germânica, como se o direito insurgisse apenas no processo e pela mão
do juiz. O processo não seria o criador da norma ou do direito subjetivo, estes já
teriam sua existência assegurada no direito material, o que o processo faz não é
criá-los, e, sim, assegurar sua proteção. O direito processual protege direitos já
existentes contidos no direito material, nos ordenamentos modernos a função ju-
risdicional é instituída como tutela de posições substanciais pregressas (FAZZALARI,
Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006. p. 133-134).
No plano hermenêutico, é impossível absolutizar a distinção entre plano ma-
terial e processual porque, ontologicamente, tanto o direito material quanto o pro-
cessual estão no mesmo plano: ambos constituem textos normativos a serem
interpretados, circularmente, uma vez que um não possui proeminência sobre
o outro. Perante um acesso hermenêutico, não se pode distinguir entre normas
§ 24. PRECISÕES SÔBRE O CONCEITO DE AÇÃO • 155

substanciais (materiais) e normas processuais, na medida em que a norma surge


somente quando um caso jurídico, real ou fictício, é trazido à linguagem e interpre-
tado, sem dizer que essa distinção seria meramente semântica.
Tendo por base a hermenêutica e a teoria estruturante de Müller, a norma é pro-
duzida na linguagem e produto da interpretação do jurista na solução dos casos.
Ocorre que não apenas a sentença judicial é criadora de norma, a norma também
pode ser criada pelo árbitro na formulação da sentença arbitral, ou ainda, em uma
simples teorização diante de um caso fictício formulado em uma sala de aula. O caso
judicial real não é elemento fundamental para a estruturação da norma, ela somente
pode ser conhecida e revelada na linguagem quando contraposta, quando analisada
perante uma problematização que seria a fusão do suporte fático com os enunciados
normativos que o regulamentam. A atividade interpretativa, que busca solucionar, ju-
ridicamente, a problematização, é a responsável pela criação da norma. A norma é
obra do jurista produzida na linguagem, e, sem a presença da interpretação, a obra
não se faz presente (FIGAL, Günter. Oposicionalidade: o elemento hermenêutico e a
filosofia. Petrópolis: Vozes, 2007 § 9.9, p. 85).
A polêmica entre dualismo e monismo é anterior ao giro linguístico, na apli-
cação do direito o processo e direito material integram uma relação circular no
plano da linguagem. A linguagem é o mundo interpretado pelo homem, é um acon-
tecimento interpretativo da realidade, (FERNÁNDEZ-LARGO, Osuna La hermenêuti-
ca jurídica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid: Secretariado de Publicaciones
Universidad de Valladoolid, 1992. p. 113) a distinção entre normas processuais
e normas substanciais somente é possível em um plano semântico, no qual a
norma é considerada abstratamente e sem relação com a problematização de um
caso concreto. A controvérsia em torno do dualismo e do monismo baseia-se na
errônea separação entre o plano prático e o teórico do direito. Distinção esta que
o conceito de aplicatio gadameriana superou. A primeira antinomia que o conceito
de aplicatio supera é a distinção entre o jurista prático e o jurista historiador e
teórico, ambos devem interpretar e criar a norma tendo em vista a compreensão
consistente na mediação entre o passado e o presente.

§ 24. PRECISÕES SÔBRE O CONCEITO DE AÇÃO

1. AÇÃO, NO SENTIDO DO DIREITO MATERIAL — Ao conceito de ação,


no sentido do direito material, não é preciso fazer-se qualquer referência
ao juízo em que se deduza. A ação existe durante todo o tempo que medeia
entre nascer e precluir, ou por outro modo se extinguir. Como veremos, a
prescrição não a faz precluir; só lhe encobre a eficácia. A deductio in iudi-
cium é acidental, na duração da ação; tão acidental, tão estranha ao conte-
156 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

údo daquela (= tão anterior é ela ao monopólio da justiça pelo Estado), que
se pode dar (e é frequente dar-se) que se deduzam em juízo ações que não
existem, tendo o Estado, por seus juízes, de declarar que não existem, ou
não existiam quando foram deduzidas.
2. DE QUANDO NASCE A AÇÃO. — A ação ocorre na vida da pretensão,
ou do direito mesmo, (a) quando a pretensão exercida não é satisfeita e o
titular age (reminiscência do ato de realização ativa dos direitos e preten-
sões), ou (b) quando, tratando-se de pretensões que vêm sendo satisfeitas
pelos atos positivos ou negativos, ocorre interrupção dessa conduta dura-
doura. Assim, a) enquanto o direito de propriedade, os outros direitos reais
e outros direitos com sujeitos passivos totais vêm sendo atendidos pela
não-ingerência de outrem (= continuidade da omissão, ou continuidade
de atos, que êles exigiam), não há ação; b) enquanto os outros direitos
(com sujeitos passivos não-totais) não sofrem com a interrupção da con-
duta duradoura (= com o omitir ou com o fazer), ou com a falta de ato em
determinado momento, não há ação; c) enquanto os direitos, de que se
falou em a), não têm de ser reintegrados em elementos seus que serviram
a outros direitos, não há ação. Se já passou em julgado sentença, a ação foi
satisfeita; não há mais ação, salvo as que resultem da eficácia da sentença.
O fundamento dessa cessação da ação é o mesmo da existência do plano
processual, superposto ao do direito material.
3. AÇÃO SEM HAVER PRETENSÃO. — Pode ser que a ação seja o único
elemento que se refira ao direito, e os casos, que não são raros, provam,
por si sós, que a ação pode existir sem a pretensão (ou sem o resto da pre-
tensão). Tal o que ocorre com os direitos formativos, ou sejam geradores,
ou modificadores, ou extintivos, se exercíveis por ação (aliter, se apenas
há pretensão ou se há direito e pretensão à constituição positiva, modifica-
tiva, ou negativa). Quanto às ações declarativas positivas, há pretensão à
declaração, e há ação; quanto às declarativas negativas, a reação do autor
à afirmação do réu apresenta-se como pretensão e ação e já antes o es-
tudamos. A ação de arresto e outras medidas de segurança, em casos de
direitos futuros ou incertos e outros semelhantes, são ligadas a pretensões
de segurança.
4. AÇÃO E TUTELA JURÍDICA. — A ação é inflamação do direito ou
da pretensão. "Direito de ação", no sentido privatístico, é expressão que
se deve evitar: há ação, se há direito, ainda que de outrem; direito de ação
confusão entre ação e a ligação dela ao direito. A confusão vai mais longe,
§ 24. PRECISÕES SÔBRE O CONCEITO DE AÇÃO • 157

porque, no direito público, se fala de direito de ação (Klagrecht) como


de direito subjetivo à tutela jurídica, a que corresponde a pretensão à tu-
tela jurídica, que, exercendo-se, suscita a "ação". Ora, deduzindo-se in
iudicium, há direito deduzido, pretensão deduzida e ação deduzida; não
há direito à pretensão, nem direito à ação. Direito de ação seria o direito
de "ação", direito e pretensão à tutela jurídica, que, exercendo-se, suscita a
"ação". Ora, se não se têm, rente à vida jurídica, os olhos, se não se chega
a noções claras, tudo se confunde e baralha, com prejuízo para a ciência e
para a justiça. O direito à tutela jurídica, com a sua pretensão e o exercício
dessa pela "ações", é direito, no mais rigoroso e preciso sentido; o Estado
não é livre de prestar, ou não, a prestação jurisdicional, que prometeu des-
de que chamou a si a tutela jurídica, a Justiça. Vai longe o tempo (1888)
em que o tentou negar JOSEF KOHLER (Der Prozess als Rechtsverhältnis,
13). O Estado tem o dever correspondente a êsse direito, que é direito sub-
jetivo e dotado de pretensão, um de cujos elementos é a "ação", o remédio
jurídico processual.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 24. A - Legislação
No parágrafo em atualização desvela-se o conceito de ação (art. 5-, XXXV, da
CF/1988), dispondo sobre a ação material, a ação sem haver pretensão, que são
confundidas com as ações declarativas positivas (pretensão à declaração - arts.
19 e 20 do CPC/2015) ou, por exemplo, com as ações de arresto (pretensão à
segurança - arts. 813 a 821 do CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015).

§ 24. B - Doutrina
Sugerimos ao leitor consultar a atualização do § 23.
CAPÍTULO II
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

§ 25. ESPÉCIES DE AÇÕES


1. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES SEGUNDO O QUANTO DE EFICÁCIA. — A s
ações ou são declarativas (note-se que as relações jurídicas, de que são
conteúdo direitos e pretensões, ou de que direitos ou pretensões derivam,
antes de tudo existem); ou são constitutivas (positivas ou negativas; isto é,
geradoras ou modificativas, ou extintivas); ou são condenatórias; ou são
mandamentais; ou são executivas.
A preocupação da ciência do direito até há pouco foi a de conceituar
as ações e classificá-las como se cada uma delas só tivesse uma eficácia:
uma fôsse declarativa; outra, constitutiva; outra, condenatória; outra, man-
damental; outra, executiva. O que nos cumpre é vermos o que as enche,
mostrarmos o que nelas prepondera e lhes dá lugar numa das cinco classes,
e o que vem, dentro delas, em espectração de efeitos. Não só, por con-
seguinte, vermo-las por fora, com as suas características exteriores, mas
também por dentro. Essa exploração interior das ações é de riqueza prática
extraordinária, e não só de alto alcance teórico e doutrinário. Imaginai o
histologista antes do uso do microscópio e o histologista depois do uso do
microscópio: o de hoje vê o que outrora não se via.
2. AÇÕES E PREPONDERÂNCIA DE EFICÁCIA. — As classificações de
ações de que usaram os juristas europeus estão superadas. Assim a clas-
sificação binária como a classificação ternária (ação declaratória, ação
constitutiva, ação condenatória) não resistem às críticas e concorreram
para confusões enormes que ainda hoje estalam nos espíritos de alguns
160 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

juristas, como também não viam que uma coisa é fôrça de sentença (efi-
cácia preponderante) e outra a eficácia imediata ou a mediata, sem se falar
nas duas menores, com que se completa a constante da eficácia das ações
e das sentenças.
(a) A ação declarativa é ação a respeito de ser ou não-ser a relação
jurídica. Supõe a pureza (relativa) do enunciado que se postula; por êle,
não se pede condenação, nem constituição, nem mandamento, nem execu-
ção. Só se pede que se torne claro (de-clare), que se ilumine o recanto do
mundo jurídico para se ver se é, ou se não é, a relação jurídica de que se
trata. O enunciado é só enunciado de existência. A prestação jurisdicional
consiste em simples clarificação. Tem havido certa lentidão e certa dificul-
dade em perceberem os juristas que da existência do direito de B contra
mim, nascido de relação jurídica entre mim e B, deriva, para mim, o dever
de reconhecê-la e, pois, aos seus efeitos, e para êle o direito, a pretensão e
a ação para isso. Se não existe essa relação jurídica, que B afirma existir, e
tenho interêsse em pôr-se claro (= declarar-se) que não existe, a promes-
sa de tutela jurídica de incidência de regras jurídicas, que o Estado faz a
todos, estaria sacrificada, se não tivesse eu direito, pretensão e ação para
a declaração negativa. A vocatio in ius traz B à declaração positiva ou à
negativa. Se afirma que a relação jurídica existe, a minha ação é negativa, e
própria; se também diz que não existe, o Estado tutela o direito, declarando
êsse "vazio de relação jurídica", ou negando-o, e ao mesmo tempo exerce
a sua função de pacificação social.
O direito romano já reconhecia algumas ações declarativas, as cha-
madas actiones praeiudiciales. E frequente a ação, ou a questão prejudi-
cial, ou o ponto prejudicial, em julgamentos declarativos prévios; daí as
primeiras descobertas, tímidas, da especificidade da declaração senten-
ciai. A ação declaratória, geral, autônoma, com o seu conteúdo delimita-
do e definido, só se alcançou no direito contemporâneo; e ocorre sempre
que haja interêsse jurídico na declaração, quer positiva, quer negativa. O
interêsse jurídico há de consistir na prestação jurisdicional de declaração
da existência, ou inexistência, de relação jurídica, ainda futura, se nela
está, ou estará ou se dela decorreu, decorre ou vai decorrer direito, pre-
tensão, ou ação, ou exceção, ou se há de o autor defender-se, ou excep-
cionar, no futuro, quanto a tal direito, pretensão ou faculdade. A espécie
única de ação declaratória respeito a fato (= acontecimento do mundo
fáctico) é a concernente, e. g., à declaração da falsidade ou autenticidade
de documento. A ação não cogita, diretamente, do direito, ou do dever, ou
§ 25. ESPÉCIES DE AÇÕES • 161

da pretensão, ou da obrigação ou da exceção; mas da relação jurídica que


existe, ou não existe, inclusive se há têrmo, ou condição, ou se se trata
de relação jurídica de que só surgem direitos formativos, ou, e. g., se se
trata de declarar estranho à porção legítima algum filho. Não importa se
a relação jurídica é básica, ou intrajurídica (eficácia de outra). O conte-
údo de disposição de última vontade é interêsse jurídico suficiente, se já
eficaz. Se há interêsse jurídico distinto, na declaração, a relação jurídica
já dotada de outra ação (e. g., de condenação) pode ser objeto de ação
declaratória.
Basta a negação ou a afirmação da existência, por parte do outro sujei-
to da relação jurídica, ou de alguém que poderia litisconsorciar-se neces-
sàriamente, para que se caracterize o interêsse jurídico. Porém nem sempre
o interêsse jurídico depende de que o outro têrmo da relação jurídica ne-
gue, ou afirme (e. g., sôbre a duração da fiduciariedade). As circunstâncias
podem mostrar que, sem negar, ou afirmar, o demandado deu ensejo a
nascer a ação declaratória.
Nada obsta a que se dê à ação declaratória caráter de ação prejudicial,
ou que, se está em causa, aí, questão de inconstitucionalidade de lei, se
peça o per saltum. A propositura incidental depende do direito processual.
(b) De regra, a ação constitutiva prende-se à pretensão constitutiva,
res deducta, quando se exerce a pretensão à tutela jurídica. Quando a ação
constitutiva é ligada ao direito, imediatamente, não há, no plano da res in
iudicium deducta, pretensão constitutiva (há-a, no plano do direito subje-
tivo à tutela jurídica, que é a especialização, pelo exercício, da pretensão
à tutela jurídica em pretensão constitutiva). Então, o titular da ação age
para a constituição, a que tem direito, ou por ato próprio (direito de de-
núncia, direito de resolução), ou através de ato judicial (sentença), ou de
outra autoridade que o juiz. Pode dar-se, porém, que a ação de constituição
se ligue a pretensão que não foi cumprida (espanta que o desconhecesse
L. ENNECCERUS, Lehrbuch, I, 579): no mandato irrevogável (aliter, se há
procuração em causa própria, pois aí se separam o direito e a pretensão),
se o mandante se opõe à lavratura de escritura pública, tem o mandatário
ação para a constituição positiva como conteúdo próprio da sua pretensão
constitutiva.
As ações de nulidade e de anulação, de rescisão, de resolução e de
resilição são constitutivas negativas. A de revogação, também, mas vindo
de mais fundo no desconstituir — desde o suporte fáctico, onde está a vox.
162 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Há casos, todavia, que, se bem que pareçam ser, não são de ações
constitutivas. Por exemplo, à mulher competem a direção e a administração
do casal quando o marido está em lugar remoto, ou não sabido e, natural-
mente, para essa investidura não precisa de ato judicial que lha dê, porque,
se assim não fôsse, a sua administração seria, antes, de fato, dependente de
eficácia ex tunc da sentença, exceto, está claro, para os atos que não depen-
deriam de assentimento do marido, mesmo sem estar em lugar remoto e
não sabido o marido, nem em cárcere por tempo previsto na lei, ou interdi-
to. Se não é preciso o ato judicial para a investidura da direção e adminis-
tração do casal, qualquer ação a respeito é declarativa; se fôsse preciso, a
ação seria constitutiva positiva. Aí estaria, portanto, um dos raros casos de
ação constitutiva positiva. Nas Ordenações Afonsinas (Livro IV, Título 94,
pr.), previa-se o caso do ausente, que "nom teve molher, ou padre, sob cujo
poderio fôsse ao tempo de seu cativeiro", sendo administrados os bens pelo
juiz e o curador, "tanto que lhe notificado o requerido fôr por qualquer do
povo". A regra jurídica passou às Ordenações Manuelinas (Livro I, Título
69) e às Filipinas (Livro I, Título 90). A investidura é por ato da mulher e a
seu risco. Afortiori, nos casos da alienação dos bens comuns ou do marido
ou de administração dos bens do marido, porque, aqui e ali, há eficácia
anexa da sentença. A ação do marido para que cesse a eficácia da sentença
de separação do dote é constitutiva; mas negativa do estado que a sentença
produzira: como a da separação fôra negativa, é ela positiva (reconstitu-
tiva). A ação de demarcação, quando vai até a divisão, não é constitutiva
positiva (sem razão, L. ENNECCERUS, Lehrbuch, I, 580), e sim, mesmo sem
divisão, executiva. Também não é verdade que, no direito comum, tenham
sido de constituição as três ações de divisão. A ação de desquite, como a de
nulidade ou a de anulação do casamento, é constitutiva negativa.
(c) A ação de condenação supõe que aquêle ou aquêles, a quem ela
se dirige, tenham obrado contra direito, que tenham causado dano e me-
reçam, por isso, ser condenados (con-damnare). Não se vai até à prática
do con-dano; mas já se inscreve no mundo jurídico que houve a danação,
de que se acusou alguém, e pede-se a condenação. À ação executiva é que
compete, depois, ou concomitantemente, ou por adiantamento, levar ao
plano fáctico o que a condenação estabelece no plano jurídico.
(d) A ação mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra auto-
ridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque
o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela
jurídica, propôs a ação mandamental.
§ 26. AÇÕES E PESOS DE EFICÁCIA • 1 69

(e) A ação executiva é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica
de alguém o que nela devia estar, e não está. Segue-se até onde está o bem
e retira-se de lá o bem (ex-sequor, ex-secutio). No definir títulos executi-
vos e em apontá-los, o direito material reputa-os suficientes para comêço
de execução (cognição incompleta). É comum às sentenças condenatórias
que passam em julgado terem em si elementos de cognição completa para
a execução, salvo lex specialis.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 25. A - Legislação
A respeito do parágrafo em atualização e das espécies de ações e suas efi-
cácias, podemos destacar na legislação em vigor: declaratória (arts. 19 e 20 do
CPC/2015), constitutiva (positiva ou negativa - ex: art. 1.034,1, do CC/2002), con-
denatória (ex: art. 85 do CPC/2015), mandamental (ex: art. 533 do CPC/2015) ou
executiva (art. 536 do CPC/2015).
Sobre as ações declarativas, o autor nos coloca os seguintes exemplos: ques-
tões prejudiciais no processo, cuja declaração se impõe para o seguimento da
jurisdição (art. 19, I do CPC/2015); ações declaratórias de porção da legítima a
algum filho; ação de constitucionalidade de lei (Lei 9.868/1999), dentre outras.
Sobre as ações constitutivas, traz os exemplos: ação em que o mandante, no
mandato irrevogável (arts. 682 a 687 do CC/2002), se opõe à lavratura de escritu-
ra pública (constitutiva positiva); as ações de nulidade e de anulação, de resolução
e resilição, bem como a de revogação (constitutivas negativas).
Como exemplo de executiva, menciona a ação de demarcação e divisão de
terras (arts. 569 a 598 do CPC/2015).
Por fim, quanto às ações mandamentais, cita a expedição de mandado (ex: art.
906, parágrafo único, do CPC/2015).

§ 26. AÇÕES E PESOS DE EFICÁCIA


1. PRECISÕES SÔBRE EFICÁCIA.—Imaginai uma tela que estivesse coloca-
da no salão de exposição de pintura, em espaço correspondente às obras do
pintor B, mas fôsse de autoria do pintor A. Se alguém enuncia que o qua-
dro foi erradamente posto naquela parte da parede, porque o autor é A, e
164 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

não B, êsse observador bem informado declara a autoria de A, o que equi-


vale a declarar que B não é o autor. Há um é, a respeito de A, e um não-é,
a respeito de B. Se A não expôs obras suas e foi B quem levou a tela, como
se dela fôsse o autor, o diretor da exposição pode chamar a B e dizer-lhe
que tire de lá a tela: ao dano que B fêz, expondo o que não era seu, o di-
retor da exposição faz corresponder outro dano, o dano correspondente, o
con-dano, de onde vem o têrmo técnico "condenação". Suponhamos que
B não retira o quadro. O diretor da exposição regista o quadro como de A
e, após êsse ato de constituição de concorrência de A à exposição, afixa o
nome de A por sôbre a tela. Pode acontecer que a função de registo esteja
a cargo de alguma seção do instituto a que pertence a exposição, subordi-
nada ao diretor da exposição; então, manda êle que se proceda ao registo e
à afixação. Se A já figurava como expositor, a transferência da tela, que se
achava no espaço com a indicação de B, para o espaço com a indicação de
A, pode ser por vontade de B, ou por ato de A, ou por ato do diretor. Por
ato de B, houve execução voluntária. Por ato de A, houve justiça de mão
própria. Por ato do diretor, houve execução forçada.
Estão aí as cinco espécies de resoluções, na vida diária, e fora da
justiça.
O que se passa na justiça não é diferente, nem poderia ser. A lógica
com que se conduz o homem, nas relações privadas, não é outra lógica: a
justiça pelo Estado apenas se iniciou por medida de monopolização estatal
da justiça, para que não pudesse e não tivesse o homem de se fazer justiça
por si mesmo.
Podemos ir mais fundo na exploração daquelas proposições. A tela
pertence a C. C enuncia que foi A que a pintou e acrescenta que é o me-
lhor quadro da sua pinacoteca. Duas declarações fêz C: dois enunciados
de fato, emitidos claramente. Retenham-se as expressões: clara, claramen-
te, declaração. Se, em vez de fazer declarações, C retira o quadro e põe-no
junto aos outros trabalhos de A, algo ocorreu que fêz o momento posterior
ser nitidamente diferente do momento anterior. Se C diz que B copiou o
quadro de A e não mais quer adquirir obras de B, C pune, de certo modo,
a B. Se B havia apagado a assinatura de A e C manda verificar se a assi-
natura de A pode ser reavivada, alguém recebe êsse mandamento. Se B a
reaviva, ou ordena que se reavive, a autoria de A aparece, por efeito de ato
de outrem. E possível que o próprio B, envergonhado, o faça.
Há expressões comuns a essas cinco situações: a primeira situação é
a mesma que era, daí dizer-se é ou não é\ a segunda faz existir algo que
§ 26. AÇÕES E PESOS DE EFICÁCIA • 1 69

não existia, ou deixar de existir o que existia; a terceira afirma que houve
ou não houve, e impõe que não haja ou que haja; a quarta resulta de ato de
alguém que não a fêz, porém mandou que se fizesse; a quinta faz passar
o que existe a outro lugar onde não existia, porque aí é que devia existir.
2. ELEMENTOS COMPONENTES DA EFICÁCIA E PREPONDERÂNCIA. — N ã o
há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente
declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente conde-
natória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva.
A ação somente é declaratória porque a sua eficácia maior é a de de-
clarar. Ação declaratória é a ação predominantemente declaratória. Mais
se quer que se declare do que se mande, do que se constitua, do que se
condene, do que se execute. No seu pêso de eficácia aparece 4 na coluna
da mandamentalidade; é a chamada eficácia imediata, a eficácia que vem
logo após, como pêso, à fôrça mesma da sentença. O vencedor, que teve
declarada a relação jurídica, que lhe interessava, pode exercer a pretensão
à preceituação nos próprios autos da ação declaratória. O sistema jurídico
brasileiro viu e exprimiu isso como nenhum outro. O autor pode ir contra
o réu com o preceito, se o réu tem algo a fazer em contrário ao declarado,
ou se algo fêz em contrário. Não se precisa da propositura de ação nova. Se
se precisasse, a carga seria mediata, e não imediata. Sempre que na carga
de uma sentença há o número 4, a eficácia, que tal número aponte, ou já se
realizou, ou não precisa da propositura de nova ação.
A ação somente é constitutiva porque a sua carga maior é a de cons-
titutividade. Ação constitutiva é a ação predominantemente constitutiva. A
sentença, que ela espera, mais constitui do que declara, do que manda, do
que executa, do que condena. A carga de eficácia imediata é de declaração.
Daí ter eficácia de coisa julgada material. De regra, tem-se de pedir algum
mandado, para que se atribua tôda eficácia à constituição positiva ou nega-
tiva, que a sentença decretou.
A ação somente é condenatória porque preponderantemente o é. Ação
condenatória é a ação predominantemente condenatória. Mais se pede con-
denar do que declarar, do que executar, do que constituir, do que mandar.
Não se há mister pedir, em ação nova, que se declare a relação jurídica a
que se prende a condenação: já se declarou, na sentença, imediatamente.
Mas precisa-se propor ação executiva, porque a carga de executividade é
apenas de 3.
166 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

A ação somente é mandamental porque preponderantemente o é. Não


há ação mandamental pura. A sentença, que ela pede, é sentença que mais
mande do que declare, do que constitua, do que condene, do que execute.
A declaratividade aparece, de ordinário, como eficácia imediata. Mas às
vêzes cede lugar a outra eficácia.
A ação executiva é a ação preponderantemente executiva. Não há ação
executiva pura. Ainda nos tempos da justiça de mão própria, todo ato de
execução continha, implícito, o ato de declaração do próprio direito: ape-
nas a condenação também estava implícita (4), em vez de haver a eficácia
mandamental imediata (4), que foi introduzida pela justiça estatal. A exe-
cução de mão própria era do tipo 3, 2, 4, 1, 5.
Sempre que a sentença, de qualquer classe que seja, apresenta 5,4, ou
3, de declaratividade, produz coisa julgada.
3. PERGUNTAS E RESPOSTAS SÔBRE A FÔRÇA E A EFICÁCIA. — Três
perguntas ocorrem quando se tem ultimado a classificação das ações pela
fôrça e pela eficácia que têm por fito:
a) iA classificação quinária, com a constante 15, é exaustiva?
b) iA carga eficacial da sentença é sempre a que tem a ação? ^E sem-
pre a que tem a pretensão processual?
c) ^Por que não se prefere a classificação quinária com as cargas 3, 2
e 1, dando a constante 6? Noutros têrmos: £por que não se desprezam os
elementos ou parcelas 2 e 1, na constante 15, rebaixando-se o número das
três primeiras cargas?
Respondamos às três perguntas.
Na vida de estudos diários, intensivos, de mais de meio século, nunca
encontramos, nem conhecemos qualquer ação ou sentença que não caiba
numa das cinco classes. Ciência é livre disponibilidade de espírito: o cien-
tista há de ter grande alegria em descobrir o êrro em que estava, ou em
acrescentar algo nôvo à sua ciência. Está aí a resposta à primeira pergunta.
Dizer-se que a ação é declarativa, ou constitutiva, ou condenatória,
ou mandamental, ou executiva, é função do direito processual, mas é pre-
ciso atender-se ao fim do direito processual. O direito processual trata de
qualquer delas, ou de classes delas, para lhes apontar o remédio jurídico
processual, que pode ser usado pelos autores. As vêzes, provê a possíveis
cumulações subjetivas ou objetivas, simultâneas ou sucessivas, ou de cog-
nição incompleta para adiantamento de executividade, ou de mandamen-
§ 26. AÇÕES E PESOS DE EFICÁCIA • 1 69

talidade, ou de constitutividade. O conceito de ação, a classificação das


ações por sua eficácia, tudo isso consulta o direito material, porque o fim
precípuo do processo é a realização do direito objetivo. Na própria clas-
sificação das ações e das sentenças, o direito processual tem de atender à
eficácia das ações segundo o direito material. A margem de liberdade que
se lhe deixa é pequena, mas existe.
Quanto à segunda pergunta, que é a respeito dos pesos eficaciais da
ação de direito material e da sentença, é de responder-se, firmemente:
não. Quando se classificam as ações pelos pesos da sentença que se pre-
tende, supõe-se que a sentença seja de integral satisfação, ou que se tenha
como sentença a soma das sentenças que se obtêm com o exercício da
ação. Se a sentença não é em virtude de cognição completa, a ação tem
eficácia mais intensa do que a eficácia da sentença, ou devido a lhe faltar
fôrça declarativa, ou mesmo eficácia imediata ou mediata de declaração:
a declaratividade, que tem, é suscetível de nôvo exame. Então, a eficácia
declarativa é 2, ou 1. Tal o que se passa com a sentença denegatória na
ação de mandado de segurança, se apenas foi denegado por não ser "certo
e líquido" o direito, e com a sentença do juiz ao resolver dúvidas do oficial
do registo de imóveis. Se a cognição é completa, a eficácia da sentença
favorável ou a eficácia da soma das sentenças parciais favoráveis é igual
à eficácia da ação.
As sentenças de cognição incompleta são sentenças deficitárias —
deficitárias no que havia de ser a sua fôrça, a sua eficácia imediata e a sua
eficácia mediata. A carga de eficácia declarativa, nelas, não é 3, nem. 4,
nem 5. Podem ser expressas essas eficácias sob forma interrogativa: 3?,
4?, 5? Nem há coisa julgada material, nem constitutividade, nem qual-
quer outra eficácia, que não possa ser afastada em posterior e completa
cognição.
Resta saber-se se há diferença entre os pesos da pretensão processual,
da "ação" de direito processual, e os da sentença. Se a lex specialis não
permitiu julgar acima ou abaixo do pedido, a resposta é negativa, porque a
sentença seria ultra petita ou citra petita. Se a lex specialis o permite, tam-
pouco há diferença, porque a pretensão processual tem de ser concebida
como alternativa.
Quanto à terceira pergunta, tem-se de advertir em que: a) os elementos
2 e 1 são inelimináveis, porque não há qualquer sentença em que não haja
elementos declarativo, constitutivo, condenatório, mandamental e executi-
vo: tôda sentença favorável declara, pelo menos, que podia ser exercida a
168 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

pretensão à tutela jurídica, ou o interêsse do autor; toda sentença favorável


constitui, pelo menos, a si mesma, isto é, não havia, antes, sentença, e
passa a haver; tôda sentença favorável condena o réu, pelo menos, a sofrer
a fôrça e a eficácia da sentença e as consequências processuais; tôdas as
sentenças têm elemento mandamental, que se exprime na observância de
registo, certidões e outros atos; tôda sentença favorável, ainda se não retira
bem da vida de um para outro patrimônio, põe na esfera jurídica do autor
o julgado, que é plus em relação à situação da esfera jurídica do réu, em
que êsse se pôs em atitude, ou foi pôsto em atitude, que justificou o minus
expresso na decisão.
4. NÚMERO EXATO DAS CLASSES. — Exames superficiais de cada ação
levam por vêzes os escritores e os juízes a vacilar entre duas classes de
ações, ou a trocar pela classe em que o pêso é apenas eficácia imediata
a classe em que está a fôrça eficacial, o pêso 5. Através dos séculos per-
maneceram discussões sôbre serem declarativas ou constitutivas algumas
ações, e o que é mais grave é que não raro não se atinava com a classe
em que estaria o pêso 5 e se divergia a respeito de dois outros que apenas
poderiam ser os da eficácia imediata ou da eficácia mediata. Quando não
se tem preciso informe sôbre a ação, é fácil confundir-se com a fôrça, isto
é, com o pêso 5 o que é simples pêso 4. As ações declaratórias com pêso 4
de constitutividade aparecem, aqui e ali, como ações constitutivas; e vice-
-versa. Compreende-se que se tomem por declarativas a ação de interdição,
que é constitutiva-declarativa, a do obrigado à preferência, a de desapossa-
mento de título ao portador, proposta para se obter nôvo título, a de nova
cártula em caso de destruição, a de denúncia, a de renovação de contrato,
a de venda, locação ou administração da coisa comum, a de eleição e a
de nomeação de cabecel, a de dispensa de cabecel, a de parede-meia ou
tapume-meio, a de nomeação de inventariante, as integrativas de testamen-
to, a de apresentação de testamento, a de reconciliação dos cônjuges, a de
nulidade de instituição, tôdas constitutivas declarativas.
Tôdas as ações de decretação de nulidade são ações constitutivas ne-
gativas: declaratividade, 3; constitutividade, 5; condenatoriedade, 1; man-
damentalidade, 2; executividade, 4. Também são constitutivas negativas
as ações de anulação, de resolução e de rescisão. A carga não é a mesma
para tôdas elas. As ações de revogação, como os atos jurídicos revocató-
rios, são constitutivas negativas, com a diferença apenas entre a resolução
que solve o ato, o que implica, no plano do mundo jurídico, pôr-lhe fim, a
§ 26. AÇÕES E PESOS DE EFICÁCIA • 1 69

rescisão, que cinde do comêço até ao momento da decisão o ato jurídico, e


a revogação que é retirada da vox, por baixo do ato jurídico, portanto — no
plano do mundo fáctico.
Quem propõe ação de nulidade de negócio jurídico pede que se res-
titua o objeto que está com o réu. Êsse pedido altera a estrutura eficacial
da ação constitutiva típica, porque o elemento executivo cresce: a ação
torna-se constitutiva (negativa) executiva, porque se decreta nulidade e se
vindica.
Não se dá o mesmo com as ações de anulação, de resolução, de res-
cisão e de revogação: quem pediu decretação da anulação do contrato de
compra-e-venda, sem pedir a restituição da coisa entregue, não pode obter
mais do que a intimação da sentença ao réu e a pretensão à preceituação,
noutra ação, porque o pêso de eficácia mandamental da sentença que con-
seguiu é apenas, normalmente, de 3. Por isso há de o autor pedir a resti-
tuição, cumulando, expressamente, os pedidos, se pela natureza do pedido
não está implícito o segundo. As ações de anulação, de resolução, de res-
cisão e de revogação são proponíveis antes ou depois da entrega da coisa.
As cargas de eficácia são as mesmas. O pedido de restituição faz subir o
elemento executivo. A execução faz-se contemporânea à constituição.
Se o autor da ação constitutiva negativa não incluiu o pedido de res-
tituição, está munido, ao transitar em julgado a sentença favorável, de
decisão constitutiva. O réu, que tem consigo o bem, que fôra objeto do
negócio jurídico desconstituído, poçsui, o bem, e tem de ser pedido tal
objeto.
I. TABELA DA EFICÁCIA DAS AÇÕES TÍPICAS

EFICÁCIA
Mandamental
Condenatória
Constitutiva
Declarativa

Executiva

AÇÕES TÍPICAS DAS CINCO CLASSES

Ação declarativa 5 3 2 4 1
Ação constitutiva (e. g., interdição) 4 5 1 3 2
Ação condenatória (e. gr., cobrança de dívida) 4 2 5 1 3
Ação mandamental (e. g., retificação de registo, arresto) 4 3 2 5 1
Ação executiva (e. g., actio iudicati) 3 2 1 4 5
170 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 26. A - Legislação
Trata o § 26 das ações e seus respectivos pesos de eficácia.
Em primeiro lugar, o autor traz exemplos de ações declarativas (interdi-
ção - arts. 747 a 758 do CPC/2015, de declaração do obrigado à preferência -
art. 797 do CPC/2015, de declaração do desapossamento de título ao portador - art.
909 do CPC/2015, de declaração de nova cártula em caso de destruição - arts. 907
a 913 do CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015, etc).
Posteriormente, o autor traz o exemplo de ação constitutiva negativa: a ação de
decretação de nulidade (ex: art. 1.552 do CC/2002), cuja eficácia é: declaratividade
3; constitutividade 5; condenatoriedade 1; mandamentalidade 2; e executividade 4.
Com exemplo de ação condenatória, traz o exemplo da ação de cobrança
de dívida (art. 389 do CC/2002); mandamental; a ação de retificação de registro
(art. 110 da Lei 6.015/73); e de ação executiva, a ação de execução (art. 806 do
CPC/2015).

§ 27. MEDIDA DE EFICÁCIA IMEDIATA E DE EFICÁCIA MEDIATA


1. AÇÃO DECLARATIVA E SENTENÇA DECLARATIVA. — Se a sentença
favorável preponderantemente declara, provàvelmente contém mandamen-
to como eficácia imediata, ou mediata. Se o pêso de eficácia mandamental
é imediato, tem-se de indagar qual o quanto de eficácia que vem após:
de regra, é a eficácia constitutiva. Se o pêso de eficácia mandamental é o
mediato, há de ser procurado o elemento que se lhe segue: pode ser cons-
titutivo (ação de verificação de crédito; exceptio rei interapios audicatae;
habilitação posterior), pode ser condenatório (ação declaratória-condena-
tória em caso de pedirem os herdeiros ou credores a devolução dos bens da
herança que foram entregues à Fazenda Pública), pode ser executivo (ação
de habilitação incidente; ação de habilitação de herdeiros).
Na primeira fase da ação de demarcação de terras, o elemento manda-
mental só aparece com pêso de dois. Na segunda fase, passa a ser de três,
mas já a decisão ganha em executividade, tornando-se de fôrça executiva
a ação e a sentença e descendo a ser eficácia mediata a decisão declarati-
va, que foi antes fôrça da ação. A raridade extrema mostra que se trata de
anomalia provinda da cisão da ação em duas fases.
§ 27. MEDIDA DE EFICÁCIA IMEDIATA E DE EFICÁCIA MEDIATA • 171

2. AÇÃO CONSTITUTIVA E SENTENÇA CONSTITUTIVA. — Se a sentença


preponderantemente constitui, provàvelmente, ou declara em pêso ime-
diato ou com pêso imediato manda, de modo que, quando a eficácia de
quatro unidades não é declarativa, é mandamental, sendo mediata a outra.
Todavia escapam a essas proposições: a ação do titular do direito de pre-
ferência, em que a declaratividade e a executividade passam à frente da
mandamentalidade; a ação de desapossamento do título de portador para
obter nôvo título em que a executividade é eficácia imediata e a manda-
mentalidade apenas de duas unidades, e o mesmo se passa com a ação de
abstenção de nova cártula em caso de destruição (observe-se que a execu-
tividade, com o pêso 3, é a do título); a ação de denúncia, vazia ou não,
em caso de locação ou outros contratos, em que o pêso de declaratividade
é de 4 unidades, mas a eficácia mediata é a executiva; a ação de venda,
locação e administração da coisa comum, em que o mesmo se dá; a ação
de destituição de foreiro em que a condenatoriedade é imediata e mediata
a executividade; a ação de destituição de inventariante em que há 4 de
condenatoriedade e 3 de declaratividade, mas, em caso de remoção pre-
vista na lei, a ação torna-se mandamental; a ação de sonegados, em que as
cargas imediata e mediata são de condenação e de executividade; a ação
de apresentação de testamento em que há 3 de executividade, em vez de
3 de mandamento; a ação para cumprimento de testamento em que os pe-
sos 4 e 3 são de mandamento e de executividade, tal como ocorre na ação
para alienação e gravação de bens dotais; ação de desquite amigável, em que
há executividade 4 e mandamento 3; a ação de desquite litigioso, com a
condenatoriedade 4 e a executividade 3; a ação de reconciliação, com
a declaratividade 4 e a executividade 3; a ação de sub-rogação e a de ne-
gócios jurídicos sôbre bens de incapazes, em que há mandamentalidade e
executividade, respectivamente, 4 e 3; na ação de alimentos provisionais,
declaratividade 3 e executividade 4; a ação de separação de corpos, de-
claratividade 4 e executividade 3; as ações de venda da coisa comum e de
autorização de venda, em que se dá o mesmo; a ação de arrematação, cuja
mandamentalidade e executividade têm, respectivamente, os índices 3 e 4;
a ação de interpelação, em que há carga de mandamento, 4, e de condena-
toriedade, 3, enquanto na de protesto cambiário 4 de mandamentalidade e
3 de executividade; na ação para venda de mercadorias da carga do navio,
há declaração e executividade, como eficácias imediata e mediata, como
na de autorização de venda; na ação de apreensão de embarcações, há 4
de condenatoriedade e 3 de executividade; a ação constitutiva da prova da
172 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

avaria, em que há declaratividade 4 e condenatoriedade 3; a ação de venda


de salvados marítimos em que a declaratividade é 4 e a executividade 3.
3. AÇÃO CONDENATÓRIA E SENTENÇA CONDENATÓRIA. — Se a senten-
ça condena, também declara, com pêso de eficácia imediata ou mediata. Se
a eficácia declarativa é imediata, tem-se de investigar qual a eficácia que
vem depois: quase sempre é a executiva. Se a eficácia declarativa é media-
ta, tem-se de investigar qual a eficácia imediata e, de regra, é a executiva.
Tudo se resume, portanto, em se saber se a executividade é mediata, ou
imediata; noutros termos, se a execução é nos próprios autos, por ser in-
clusa na sentença. Há sentença condenatória que não tem eficácia imediata,
nem mediata, de executividade: é condenatória, com eficácia imediata de
mandamentalidade e mediata de declaratividade — a ação de extinção do
usufruto ou fideicomisso. As ações executivas de títulos extrajudiciais são
ações cumuladas, começa-se, em adiantamento, pela execução e processa-
-se a ação de condenação, simultâneamente, mas a soma dos pesos nos dá
sentença em ação executiva com eficácia imediata de condenação. A ação
administrativa de contrabando tem condenatoriedade preponderante e efi-
cácia imediata de executividade, exceto quanto à multa, porque a executi-
vidade é somente mediata (= tem de ser feita, depois, a execução).
4. AÇÃO MANDAMENTAL E SENTENÇA MANDAMENTAL. — Se a sen-
tença, preponderantemente, manda, provàvelmente a declaratividade é 4
e a constitutividade, 3. Às vêzes, porém, a eficácia mediata passa ser de
condenatoriedade (caução em ação cominatória; ação de manutenção de
posse; extinção de usufruto ou fideicomisso, sem ser por culpa do usufru-
tuário ou do fideicomissário); ou de executividade (ação de manutenção
provisória da posse, se duas ou mais pessoas se dizem possuidoras; ação
de habilitação de herdeiros nos casos de já terem sido entregues à Fazenda
Pública os bens arrecadados; ação de embargos de terceiro contra a arreca-
dação de bens da herança; ação de abertura de sucessão provisória; ação do
ausente que aparece depois da sucessão definitiva, acudindo à provocatio
ad agendum). Outras vêzes a declaratividade diminui para 3, passando a
ser 4 a condenatoriedade (ação de nunciação de obra nova; ação de regu-
lação de avarias), ou a constitutividade (ação de interdito proibitório; a de
reserva de bens para pagamento de dívidas; a de averbação no registo civil;
a de instituição de bem de família e registo a despeito de reclamação; a de
seqüestro; a de depósito de filhos), ou a executividade (ação de entrega de
objetos próprios; ação de posse em nome do nascituro).
§ 27. MEDIDA DE EFICÁCIA IMEDIATA E DE EFICÁCIA MEDIATA • 173

A mandamentalidade como eficácia mediata é só no futuro. Revela-


-se na ação de renovação de contrato de locação, na de nunciação de obra
nova, na de eleição de cabecel, na de demarcação de terras, na de inventário
e partilha, na de nomeação de inventariante, nas ações integrativas de tes-
tamento, na de petição de herança vacante, na de habilitação incidente de
herdeiros, na de verificação de crédito, na de pedido de prêmio ao achador,
na de devolução à Fazenda Pública, nas ações modificativas do estado civil,
nas de nomeação de tutores e curadores e de escusa, nas de remoção em
caso de causa acidental, na de interdição, na de levantamento da interdição,
na de nulidade da instituição, nas de dissolução e liquidação, na ação de
caução, na de exibição de livro, nas ações de vistoria, arbitramento e inqui-
rições, na de obra de conservação em coisa litigiosa, na de homologação de
penhor legal, na de venda judicial, nas habilitações incidentes. Há sempre
mandado, que se pede depois. Quando o juiz sentencia não manda: a eficá-
cia é da sentença, mas para que se exerça depois a pretensão mandamental.
5. AÇÃO EXECUTIVA E SENTENÇA EXECUTIVA. — Se a sentença pre-
ponderantemente executa, provàvelmente se segue à fôrça da sentença a
eficácia mandamental. Temos, pois 5 de executividade e 4 de mandamen-
to. Porém isso nem sempre ocorre. Se não se trata de execução de sen-
tença, mas de execução de título que dê ensejo a cognição incompleta e,
pois, permita as duas ações, a condenatória e a executiva de títulos extra-
judiciais, vem em segundo lugar a eficácia condenatória, e o mandamento
passa ao quarto lugar, como eficácia sentenciai porque o mandado saiu e
foi cumprido inicialmente. O mesmo ocorre com a ação de reivindicação,
cujas eficácias — é interessante observá-lo — coincidem com as das ações
executivas de títulos extrajudiciais e a da ação de quem perdeu ou a quem
foi furtado título ao portador ou outro bem móvel (ação de vindicação da
posse), a da ação de excussão pelo vendedor com reserva de domínio, a da
ação de despejo por inadimplemento, a da ação de depósito, e a da ação
de indenização no caso de nunciação de obra nova. Pode-se dizer que, nas
ações executivas, a carga de eficácia imediata ou é de mandamento ou de
condenação, salvo quanto à ação de divisão, à de demarcação, à de inven-
tário e partilha, às de dissolução e liquidação de sociedade, à de exibição
de livro ou coisa comum, ou de documento, à de obra de conservação
em coisa litigiosa e à de distribuição. As ações de divisão, de demarca-
ção, de inventário e partilha de dissolução de pleno direito e liquidação
de sociedade, de obra de conservação em coisa litigiosa de distribuição,
são executivas-declarativas, isto é, têm fôrça executiva e eficácia imediata
174 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

declarativa. A ação de dissolução contenciosa e liquidação de sociedade e a


de exibição de livro ou coisa comum ou de documento têm fôrça executiva
e eficácia imediata constitutiva.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 27. A - Legislação
No parágrafo em atualização temos uma análise minuciosa das medidas de
eficácia imediata e mediata de ações e sentenças. O autor atribui, inclusive, valo-
res a cada elemento: declarativo, constitutivo, condenatório, mandamental e exe-
cutivo.
Trata, de início, da ação e da sentença declarativa. De exemplo, tem-se a ação
de demarcação e divisão de terras (arts. 569 a 598 do CPC/2015), em cuja 1.®
fase o elemento mandamental é 2, enquanto em sua 2.a fase, esse mesmo ele-
mento é 3, porque ganha em executividade, tornando-se força executiva a ação e
a sentença e descendo a ser eficácia mediata a decisão declarativa, que foi antes
força de ação.
Em seguida, dispõe sobre a ação e sentença constitutivas, citando como
exemplo a ação do titular do direito de preferência (ex: art. 1.322 do CC/2002), em
que a declaratividade e a executividade passam a frente da mandamentalidade.
Cita ainda:
- a ação de desapossamento do título ao portador (arts. 907 a 913 do
CPC/1973) para obter novo título em que a executividade é eficácia imediata e a
mandamentalidade apenas de duas unidades;
- a ação de denúncia, vazia ou não, em caso de locação (art. 6.° da Lei
8.245/91) ou outros contratos, em que o peso de declaratividade é de 04 unida-
des, mas a eficácia mediata é executiva;
- a ação de destituição de inventariante (art. 995 do CPC/1973, equivalente ao
622 do CPC/2015) em que há 04 de condenatoriedade e 03 de declaratividade,
mas, em caso de remoção prevista na lei, a ação torna-se mandamental;
- a ação de apresentação de testamento (arts. 1.864 a 1.867 do CC/2002), em
que há 03 de executividade em vez de 03 de mandamento;
- a ação para cumprimento de testamento (art. 1.128 do CPC/1973 - corres-
pondente ao art. 736 do CPC/2015) em que há os pesos 04 e 03 de mandamento
e executividade;
- a ação de alimentos provisionais (art. 1.706 do CC/2002 c.c 852 a 854 do
CPC/1973, equivalente aos arts. 300, §§ 1.° e 2.°, 306 e 307 do CPC/2015), de-
claratividade 03 e executividade 04;
- a ação de arrematação (arts. 686 a 707 do CPC/1973, equivalentes aos arts.
881 a 903 do CPC/2015), cuja mandamentalidade e executividade têm, respecti-
vamente, os índices 03 e 04;
§ 28. PARTICULARIDADES DA EFICÁCIA MEDIATA • 175

- a ação constitutiva de prova de avaria em que há declaratividade 04 e con-


denatoriedade 03.
Posteriormente, o parágrafo trata da ação e da sentença condenatórias, ob-
servando que há situações em que não tem eficácia imediata de executividade: é
condenatória, com eficácia imediata de mandamentalidade e mediata de declarati-
vidade: a ação de extinção de usufruto (arts. 1.410 e 1.411 do CC/2002, art. 1.112,
VI do CPC/1973, equivalente ao art. 725, VI do CPC/2015) ou fideicomisso (arts.
1.951 a 1.960 do CC/2002, art. 1.112, VI do CPC/1973 e 725, VI do CPC/2015).
Também discorre sobre a ação e a sentença mandamentais, cuja eficácia me-
diata, às vezes, passa a ser de condenatoriedade (ex: caução em ação cominatória
ou ação de manutenção de posse). A mandamentalidade como eficácia mediata
é só no futuro, a exemplo da ação de renovação de contrato de locação (arts.
51 e seguintes da Lei 8.245/1991), nunciação de obra nova (arts. 934 a 940 do
CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015), petição de herança vacante (arts.
1.820 a 1.828 do CC/2002, arts. 12, IV e 1.157 do CPC/1973, equivalentes aos
arts. 75, VI e 743 do CPC/2015), modificação de estado civil, dissolução e liquida-
ção não litigiosa (art. 1.218, VII do CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015
- exceto a parcial, regulada pelos arts. 599 a 609, e Lei 6.404/1976), homologação
de penhor legal (arts. 874 a 876 do CPC/1973, equivalentes aos arts. 703 a 706 do
CPC/2015). Nesses casos, há sempre mandado que se pede depois.
No que toca à regra da execução ter eficácia mandamental ou executiva, o
autor menciona algumas exceções: ação de demarcação e divisão de terras (arts.
569 a 598 do CPC/2015), a de inventário e partilha (arts. 982 a 986 do CPC/1973,
equivalentes aos arts. 610 a 614 do CPC/2015), a de dissolução parcial (arts.
599 a 609 do CPC/2015) e liquidação de sociedade (Lei 6.404/1974), de obra de
conservação em coisa litigiosa de distribuição.
Por fim, a respeito da ação e sentença executivas, podemos destacar, na le-
gislação em vigor, a ação de excussão pelo vendedor com reserva de domínio
(arts. 521 a 528 do CC/2002), a ação de despejo por inadimplemento (arts. 59 a
66 da Lei 8.245/1991), a ação de depósito (arts. 901 a 906 do CPC/1973, sem
correspondência no CPC/2015), a ação de reivindicação e a ação de indenização
de nunciação de obra nova.

§ 28. PARTICULARIDADES DA EFICÁCIA MEDIATA


1. ELEMENTO DECLARATIVO E ELEMENTO CONSTITUTIVO. — Um dos
fatos que mais nos surpreendem é o da diferença entre a situação no tem-
po do elemento declarativo e do constitutivo, de um lado, e a situação no
tempo dos outros elementos. "^Por que" — logo nos ocorre perguntar —
"a carga mediata de elemento declarativo é inclusa, isto é, já a sentença,
176 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

a respeito dela, se basta, e a carga mediata de condenação ou de manda-


mento ou de executividade é sempre exclusa, isto é, exige que se proponha
outra ação?". "^Por que a carga mediata de elemento constitutivo é sempre
inclusa, e é exclusa a carga de eficácia mediata de condenatoriedade, de
mandamentalidade ou de executividade?"
Sabemos que assim é porque os fatos no-lo mostraram. Portanto, por
indução. Queremos a explicação de como e por que assim é. Temo-la em
poucas palavras: a) Quem declara põe a proposição, que faz a decisão,
após, no tempo, ao que se declara, ainda quando se pense declarar relação
jurídica futura o que se declara é relação jurídica anterior à declaração, se
bem que relação jurídica de que outra inevitàvelmente resulta. A eficácia
mediata, 3, e não só a fôrça da sentença, e a eficácia imediata ficam lógica
e cronologicamente antes da sentença ou dentro dela. b) Quando se consti-
tui, há, no tempo, momento passado, a, em que algo não havia, e momento
b, em que algo se cria, se constitui. O pêso de eficácia mediata, 3 (e não só
a fôrça da sentença) e o pêso de eficácia imediata são dentro da sentença,
contemporânea da irradiação da sua fôrça. Não se pode constituir e esperar
que outro juiz, ou o mesmo juiz, noutra ação, constitua.
Quer se trate de elemento declarativo 3, quer de elemento constitutivo
3, a eficácia é mediata no pretérito, isto é, em algum momento do passado
até o trânsito em julgado da sentença inclusive. Não no futuro.
2. ELEMENTO CONDENATÓRIO. — Se o pêso de eficácia condenató-
ria é mediato, só é no futuro. Nenhuma ação de pêso de eficácia mediata
condenatória tem tal eficácia, quanto ao passado ou ao presente.
Na caução em ação cominatória, há mandamento e há declarativida-
de, que passam à frente; o elemento condenatório é para que arque com as
conseqüências do seu ato o demandado que caucionou: é no futuro que ao
dano se faz corresponder dano, é condenatoriedade para o futuro.
Nas chamadas ações de nulidade de patente de invenção e marcas de
indústria e de comércio, não há, sequer, pêso mediato de condenatoriedade,
razão por que as leis prevêem que se lhe cumule a de indenização. Se não
se cumulou, tem de ser proposta depois, trânsita em julgado a sentença na
ação de nulidade de patente de invenção, sem qualquer apreciação do ilícito.
Na ação de manutenção de posse, o mandado de manutenção supõe
que se declarou a relação de posse e se ameaça o demandado com a conde-
nação, em caso de infração. A condenatoriedade é posterior ao mandado,
tenha ou não havido contestação do réu.
§ 28. PARTICULARIDADES DA EFICÁCIA MEDIATA • 177

Na ação de imissão de posse, a executividade da fôrça é evidente; o


mandamento é imediato e haverá condenação de perdas e danos, no futuro,
isto é, quando os houver e na execução de sentença se liquidarem. Escapa
ao tipo a decisão de imissão nas desapropriações (Tratado de Direito Pri-
vado, XIV, § 1.625).
Na ação declaratória de relação de obra nunciável, o elemento de con-
denação aparece, mas pôsto no futuro, e é assaz interessante observar-se
que o ser declaratória de relação de obra nunciável faz mediata, 3, a efi-
cácia de condenatoriedade, que é apenas de 2 na ação declaratória típica,
perdendo um elemento de constitutividade.
A ação de excussão da primeira hipoteca ou da hipoteca do prédio
adquirido é ação em que se executa, saindo mandado, mas o credor ou o
adquirente pode licitar, e se deposita o preço, porque — salvo se o primeiro
credor já estava promovendo a execução da hipoteca, ação executiva con-
denatória — a condenatoriedade é efeito pós-sentencial, se a sub-rogação
não se deu a favor do credor hipotecário.
Na ação de demarcação de terras, pode acontecer que o pêso de con-
denatoriedade seja mediato, se a indenização pecuniária pela invasão de
área não foi pedida simultânea-mente com o pedido de homologação ou
antes de transitar em julgado a sentença homologatória.
Na ação de investidura da inventariança, pois que há pena de seqües-
tro, a condenatoriedade só é no futuro (se o notificado não comparece ou
não apresenta contestação irrelevante ou não provada, ou em ação ordi-
nária).
Na ação "embutida" de pagamento de imposto e custas (por ocasião
de inventário e partilha), há declaração, como fôrça, mandamento, como
eficácia imediata, e condenação, que se prevê: a ação foi suscitada antes
de se haver base para a condenação, tanto que qualquer interessado pode
pagar os impostos e custas. Não se chega a condenar por impostos e custas.
Na ação de extinção de usufruto ou fideicomisso, sem ter havido cul-
pa do usufrutuário ou do fideicomissário, que é mandamental-declarativa,
o elemento condenatório aparece, mas apenas como base para que se vá
contra o usufrutuário ou contra o fiduciário que não entregue os bens ou
tenha de prestar indenização.
Na ação de verificação de crédito concernente a herança, ação inci-
dental, há declaratividade, há mandamentalidade, mas ainda não há conde-
nação na sentença: há a base para ela.
178 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Na ação de exibição de livro ou de coisa comum, ou de documento,


há executividade e constitutividade, e a condenatoriedade é no futuro, in-
clusive se o documento se acha com terceiro que, notificado, não o exibe.
Na ação incidental de falsidade, a condenatoriedade é mediata: a sen-
tença declara o falso e desconstitui a prova (constitutividade negativa), mas
deixa base para condenação.
Na ação de interpelação, constitui-se por meio de mandado; ainda não
se condena, mas prevê-se a condenatoriedade, com que se ameaça.
Na ação de apreensão de título, se não houve contestação do crédito, a
execução faz-se, mediante o mandado, e condenação somente pode haver
no futuro, porque a própria prisão (adiantamento de execução) depende de
não ser restituído o título, ou pago o valor das despesas, ou depositado, de
ser iniciada a ação penal dentro do prazo da lei e de ser proferido o julga-
mento dentro de prazo a partir da data da execução do mandado de prisão.
Se houve contestação, ganha condenatoriedade, perde em mandamento: o
demandado restituiu o título e discute o crédito.
Na ação constitutiva da prova da avaria, o elemento constitutivo e o
declaratório, que vêm à frente, dão base a futura ação, ação de condenação,
ou à ação pendente, que é outra ação, a ser julgada depois.
3. ELEMENTO MANDAMENTAL. — Na ação de renovação de contrato
de locação e, portanto, nas de igual estrutura, na de nunciação de obra nova
demolitória, nas de eleição e de nomeação de cabecel, e nas nomeações de
inventariante, tutores e curadores, a mandamentalidade é mediata, no futu-
ro. Na ação de demarcação de terras (2 fase), na de inventário e partilha,
a

na de petição de herança vacante (declarativa negativa), na de habilitação


de herdeiros, na de verificação de créditos, na de dissolução e liquidação
de sociedade, na de obra de conservação em coisa litigiosa, na de arrema-
tação, dá-se o mesmo, ou porque a execução não tenha transferido a pos-
se, ou porque, sendo declarativa a ação, se precise do mandado, aí, efeito
mediato, devido a outro elemento que ficou entre a eficácia preponderante
e a mandamentalidade (na ação de petição de herança vacante, a condena-
toriedade; na de habilitação de herdeiro, a executividade; na de verificação
de crédito, a constitutividade).
Quando a mandamentalidade é 3, tem-se de pedir, como eficácia me-
diata da decisão, o cumprimento. Não o determina na própria sentença o
juiz. O interessado pede, não reclama. Reclama êle quando não se expediu
ou não se cumpriu o mandato, sendo imediata a eficácia mandamental.
§ 28. PARTICULARIDADES DA EFICÁCIA MEDIATA • 179

4. ELEMENTO EXECUTIVO. — Quando a ação tem por fito 5 de exe-


cutividade, é ação executiva. Quando tem 4 de executividade, a eficácia
imediata revela-se em que ou já se executou o que se pretendia, ou se
executa com a sentença. Tudo se passa em momento que fica entre a pro-
positura da ação e o trânsito em julgado da sentença, conforme as espé-
cies; portanto, no pretérito. Se a carga de eficácia executiva é 3, não: nada
se executou; permitiu-se, noutra relação jurídica processual, executar-se.
É o que se passa com as ações cominatórias, com as ações do obrigado
à preferência e do titular do direito de preferência contra o terceiro para
a indenização, com a ação de desapossamento do título ao portador para
obtenção de nôvo título, ou de nova cártula em caso de destruição de
título, do vendedor com reserva de domínio para cobrança do saldo, do
pré-contraente-vendedor para exigir o preço, com a ação para aplicação
da multa prescrita na legislação sôbre loteamento, com a ação de denúncia
vazia, com as ações de venda, locação e administração da coisa comum,
com a ação de venda de quinhão da coisa comum, com a de destituição de
foreiro, com a de dispensa de cabecel, com a ação sôbre constituição ou
conservação de tapume, com a de parede-meia ou tapume-meio, com a de
sonegados, com a de habilitação de herdeiros, inclusive em se tratando de
herança jacente, e tantas outras.
Uma vez que a mediatidade é no futuro, e não no passado, a execução
tem de ser pedida, firmando-se nova relação jurídica processual. O 3 de
executividade simboliza a actio iudicati. Onde êle aparece há pretensão
à execução de sentença. Não só a ação condenatória típica tem tal pêso.
Algumas vêzes, em vez do pêso 4 de declaratividade, 2 de constitutividade,
5 de condenatoriedade, 1 de mandamentalidade e 3 de executividade, que
é o pêso da ação típica de condenação, aparece a executividade 3 ou a) em
ações constitutivas-declarativas, ou b) em ações mandamentais-declarati-
vas, ou c) em ações declarativas-mandamentais, ou d) constitutivas-conde-
natórias, ou e) constitutivas-mandamentais. Temos exemplo de a), na ação
do obrigado à preferência e na do titular do direito de preferência e muitas
outras. De b), na ação de posse, se há pluralidade de possuidores e cabe a
manutenção provisória, na de habilitação de herdeiros, inclusive se se trata
de herança jacente, na de embargos de terceiro contra a arrecadação, na
de abertura de sucessão provisória, na ação do ausente que aparece depois
da sucessão definitiva, na ação de habilitação, acudindo-se à provocatio
ad agendum, na ação de embargos de terceiro conforme as espécies e na
ação provocada de habilitação. De na ação de habilitação, acudindo-se à
180 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

vocatio in ius. De na ação de destituição de foreiro, na de sonegados, na


de desquite litigioso, na de apreensão de embarcações. De e), na ação para
cumprimento de testamento.
Se a eficácia da sentença favorável — a eficácia ação, conforme se
prevê — é mediatamente executiva (3), a ação executiva nasce da sentença.
Não há a execução nos mesmos autos, porque não se trata de executividade
com eficácia preponderante, nem de executividade imediata. Tem-se de
propor a ação executiva. Êsse é um dos pontos mais revelantes da classifi-
cação das ações. A ação declaratória de abertura da sucessão definitiva é de
eficácia executiva mediata (3). A ação do terceiro, se outrem foi convidado
pelo juiz, por editais, para entrar na posse dos bens arrecadados, é ação
de eficácia executiva mediata (3). A ação de anulação de negócio jurídico
é ação de eficácia executiva mediata (3). Bem assim, a ação revocatória
falencial, a ação do obrigado à preferência, a ação de desapossamento do
título ao portador para obter nôvo título, a ação de nova cártula em caso de
destruição, a ação de denúncia vazia, a ação de denúncia cheia, em caso
de locação, a ação de venda, locação ou administração da coisa comum,
a ação de venda do quinhão da coisa comum, a ação de destituição de
foreiro, a ação de dispensa de cabecel, e muitas outras, que a tabela que
apresentamos no Tomo II melhor indica.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 28. A - Legislação
O parágrafo acima trata das particularidades da eficácia imediata, dizendo o
autor sobre os elementos declarativos, constitutivos, condenatórios, mandamen-
tais e executivos.
Remetemos a atualização legislativa ao parágrafo anterior.

§ 29. ELEMENTOS MÍNIMOS DA EFICÁCIA SENTENCIAL


1. PRELIMINARES. — Quanto aos elementos mínimos das decisões
(1, 2), a despeito da sua pequena relevância, são êles inelimináveis.
§ 29. ELEMENTOS MÍNIMOS DA EFICÁCIA SENTENCIAL • 181

Em tôda sentença, há, pelo menos, a declaratividade de "Vistos e exa-


minados os presentes autos...", "Acordam os juízes do tribunal..." e seme-
lhantes enunciados.
Em tôda sentença, há, pelo menos, a constitutividade que resulta de
ter sido proferida.
Em tôda sentença, há, pelo menos, a condenatoriedade, que vem à
composição da condenação nas custas, e a que consiste em reprovar-se o
exercício da pretensão à tutela jurídica, como autor ou como réu.
Em tôda sentença, há, pelo menos, a mandamentalidade do "Publique-
-se, registe-se..." ou semelhante mandamento.
Em tôda sentença, há, pelo menos, a executividade que deriva de se
pôr na esfera jurídica de alguém (evitemos dizer no patrimônio de alguém,
pois nem sempre é patrimonial o interêsse) a prestação jurisdicional, à
custa do que se deixa, com sinal contrário, na esfera jurídica de outrem.
Mesmo que se trate de alguma ação declaratória, há, após o trânsito em
julgado, para A, + p, e, para B, - p. Não ter razão é menos do que não ter
razão e estar declarada a sem-razão.
2. ANÁLISE DAS AÇÕES. — (a) Em relação às ações e às sentenças de-
clarativas, tôdas as outras têm um plus no tocante à declaração.
a) Tôda sentença constitutiva declara, porque não se poderia conceber
que a prestação jurisdicional pudesse consistir em modificar o mundo jurídico
sem partir do conhecimento dêsse e da afirmação de existir a relação jurídica
correspondente ao direito à constituição positiva, modificativa, ou extintiva.
b) Tôda sentença condenatória também declara, pois não seria de admi-
tir-se que se sancionasse sem se afirmar a existência da relação jurídica e da
infração. Na ação constitutiva, a sentença completa a finalidade do direito;
na ação condenatória, pôsto que se possa ter a condenação como suficiente,
pela repercussão social, de regra a sentença leva à execução, em outra ação,
ou, por se ter composto com pêso de eficácia imediata, no próprio processo.
Mas, em si, a sentença exerce a prestação jurisdicional. Tôda teoria que re-
duza a ação condenatória à ação declarativa é falsa. Como é falsa tôda teoria
que diga ser a ação condenatória pré-ação para a ação executiva.
c) Tôda sentença mandamental declara, porque não seria legítimo
mandar sem afirmar que há razão para isso: o mandamento sem declaração
prévia seria a arbitrariedade, ou, pelo menos, o imperativo sem premissas,
a possibilidade do arbítrio, pela pré-eliminação de qualquer expressão de
raciocínio.
182 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

d) Tôda ação executiva declara, porque seria grave que já não estives-
se, noutra ação, assente a legitimidade da entrada na esfera jurídica de ou-
trem, e que, na própria ação executiva, não se declarasse tal legitimidade.
(b) Tôdas as sentenças declarativas constituem, porque, com a sentença,
se têm a eficácia de coisa julgada material e algo nôvo. Tôdas as sentenças
condenatórias constituem, porque há o título de condenação, que se firma na
eficácia de coisa julgada e, em geral, algo nôvo, que se liga à dívida. Tôdas as
sentenças mandamentais constituem, porque a decisão do próprio mandado
foi elemento que fêz o momento b ser diferente do momento a. Tôdas as sen-
tenças executivas constituem, porque a execução supõe alteração, no tempo.
(c) Em relação às ações e sentenças condenatórias, tôdas as ações e
sentenças declarativas condenam, pelo menos, ao pagamento das custas, e
o mesmo ocorre com as ações e sentenças constitutivas, mandamentais e
executivas.
(d) Em relação às sentenças mandamentais, tôdas as ações e sentenças
declarativas, constitutivas, condenatórias e executivas mandam, porque há
a decisão sôbre publicação, registo, arquivamento e outras formalidades
que resultam de mandamento do juiz.
(e) Em relação às ações e sentenças executivas, tôdas as ações e sen-
tenças declaratórias, constitutivas, condenatórias e mandamentais têm efi-
cácia executiva, por mínima que seja.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 29. A - Legislação
Nesse parágrafo, o autor dispõe sobre os elementos de eficácia mínimos que
existem em cada ação ou sentença.
Remetemos a atualização legislativa ao § 27.

§ 29. B - Doutrina
Classificação das ações. Importante ressaltar, de início, que conhecimento,
execução e cautelar são funções do processo, e não espécies de ação. "Consti-
tuirá erro, do ponto de vista dessa classificação, misturar funções do processo
(cognição, execução e cautelar) com a ação." (Assis, Araken de. Processo Civil
Brasileiro. Vol. I. Parte Geral: Fundamentos e Distribuições de conflitos. 1. ed. São
Paulo: Ed. RT, 2015. p. 670)
§ 29. ELEMENTOS MÍNIMOS DA EFICÁCIA SENTENCIAL • 183

Isso porque, para a classificação das ações, têm-se por norte apenas as tu-
telas judicias cognitivas, já que através deste provimento que se soluciona a lide.
Superado isso, identifica-se na doutrina, duas correntes para a classificação das
ações. Humberto Theodoro Júnior, defensor da teoria trinária, classifica as ações
em: "a) ação condenatória, a que busca não apenas a declaração do direito sub-
jetivo material do autor, mas também a formulação de um comando que imponha
uma prestação a ser cumprida pelo Réu (...); b) ação constitutiva, a que, além da
declaração do direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relação
jurídica material; c) ação declaratória, aquela que se destina apenas a declarar a
certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou
falsidade de documento. Essas ações são manejáveis em caráter principal. No
sistema do CPC de 1973, a ação declaratória também poderia ser proposta em
caráter incidental, na forma de cumulação sucessiva de pedidos. Essa sistemática
não foi seguida pelo Código atual. No entanto, mesmo não existindo uma ação
nova, é ampliada a coisa julgada material, de modo que o art. 503 §1°, inclui nos
seus limites objetivos a "questão prejudicial, decidida expressa e incidentalmente
no processo" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volu-
me 1.56a ed. rev. atual, e amp. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 87)"
Já para a teoria quinaria, encampada principalmente por Pontes de Miranda e
Ovídio Batista, além das classificações já citadas, é possível a existência, também,
da ação mandamental: "quando o juiz, além de realizar a atividade que realizaria
em uma sentença meramente condenatória, ordena o cumprimento do dever cuja
existência foi reconhecida, está-se diante de pronunciamento de conteúdo manda-
mental" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado:
com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Ed. RT, 2015. p.90)
e da ação executiva latu sensu, que para Luiz Rodrigues Wambier cumula conde-
nação e, imediatamente, determina a realização de atos executivos, de modo que o
objeto da condenação é conferido de imediato ao credor. (WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 40-41.)
Ação Declaratória Incidental: No CPC/1973, estava previsto o instituto da
Ação Declaratória Incidental, que permitia às questões prejudiciais de mérito, que
compunham a fundamentação do pedido principal, serem acobertadas pela coisa
julgada material.
No CPC/2015 não há mais necessidade da parte deduzir pedido declaratório
de modo incidental. Neste sentido. Isso significa que, para que haja coisa julgada
material sobre a questão prejudicial, é necessário estejam presentes os requisi-
tos da abolida ação declaratória incidental, salvo pedido expresso da parte em
petição inicial apartada. A mudança, portanto, é de efeito, não de forma nem de
fundo: não se exige mais a formalidade de a parte ter de deduzir pedido declara-
tório incidental. A expressão decidida expressa e incidentemente significa que a
questão tem de ter sido agitada e debatida, mas não necessariamente objeto de
pedido explícito, como se fora pretensão. (Para mais detalhes, ver: NERY JÚNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil.
São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 1221)
184 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 30. CONCORRÊNCIA DE AÇÕES


1. CONCEITO E ESPÉCIES DE CONCORRÊNCIA. — Há concorrência de
ações quando do mesmo fato jurídico se irradiam duas ou mais ações (con-
corrência de ações por fluência, ou causalística), ou quando ao mesmo
resultado, ou a resultado aproximado, chegam duas ou mais ações (concor-
rência de ações por fim, ou finalística). Nos velhos doutrinadores, distin-
guiam-se: a concorrência subjetiva (entre os mesmos sujeitos de direito) e
a objetiva (entre diferentes sujeitos de direito). A subjetiva pode ser cumu-
lativa, ou sucessiva (por subsidiariedade, em sentido estrito).
A concorrência não se confunde com a afinidade. A ação de exibição,
exercida preparatòriamente (L. 1, D., ad exhibendum, 10, 4), é afim da
ação principal, sem ser concorrente; idem, quanto à ação preparatória de
prestação de contas. A concorrência causalística dá-se, por exemplo, entre
a ação declaratória positiva, ou negativa, e qualquer outra ação em que
seja questão prévia a existência ou a inexistência da relação jurídica, ou a
não-falsidade ou a falsidade de documento. Uma pode ser exercida inde-
pendentemente da outra. Só a coisa julgada sôbre aquêle ponto impede a
rediscussão e nôvo julgamento (exceção de coisa julgada). A concorrência
finalística ocorre se há fim de idêntica prestação (ressarcimento do mesmo
dano, restituição da mesma coisa). Cabe escolher entre as ações (L. 43,
D., de diversis regulis iuris antiqui, 50, 17. "Nemo ex his, qui negant se
debere, prohibetur etiam alia defensione uti, nisi lex impedit. Quotiens
concurrunt plures actiones eiusdem rei nomine, una quis experiri debet"):
a quem quer que se negue dever não se proíbe que use outra defesa, salvo
se a lei lho impede; mas, sempre que concorram muitas ações, pela mesma
coisa, só uma se deve exercer. J. CUJÁCIO havia apontado a interpolação
de "nisi lex impedit".
2. PROPOSITURA DE OUTRA AÇÃO CONCORRENTE. — Se, após o trânsi-
to em julgado da sentença quanto a uma ação, ainda há interêsse na propo-
situra de outra, porque essa corresponde a algo mais, que não se satisfez, a
segunda pode ser proposta (L. 18, § 3, D., de pecunia constituía, 13, 5; L.
42, D., pro socio, 17, 2; L. 13, D., de rei vindicaíione, 6, 1; L. 36, § 2, D.,
de herediíaíis peíiíione, 5, 3). No direito brasileiro e, em geral, no direito
moderno, não se precisa ressalvar a outra ação, senão para maior clareza e
vantagem de explicitude; nem se precisa caucionar de não propor a outra
(para o direito romano, cp. L. 13, D., de rei vindicaíione, 6, 1).
§ 30. CONCORRÊNCIA DE AÇÕES • 185

3. AÇÕES SUBSIDIÁRIAS. — Quando, no direito romano, havia mais


de uma ação, que correspondesse ao direito ou à pretensão, sendo indi-
ferente o uso de uma, ou o uso de outra (ações concorrentes), ou não no
sendo (ações afins), tinha-se de saber se uma era subsidiária da outra. Por
exemplo: a) Na L. 27, §§ 15-17, D., ad legem Aquiliam, 9, 2, previa-se a
ação da lei Aquília, para as lesões que causam dano, e a ação de injúria,
para tôda ofensa. Note-se o que há de menos, aqui, no suporte fáctico.
Dizia-se subsidiária da actio legis Aquiliae a actio iniuriarum, porém não
é êsse o sentido (CARL JAHR, Ist cite actio de dolo subsidiär...!, 9). b) Na
L. 3. D., de praescriptis verbis et in factum actionibus, 19, 5, JULIANO
disse que é preciso lançar mão da ação praescriptis verbis quando se trata
de contratos a que o direito civil não deu nome (contratos inominados).
Já aqui o conceito de subsidiariedade é outro, c) Na L. 14, § 12, D., de
religiosi et sumptibus funerum et utfunus ducere liceat, 1 1 , 7 , ULPIANO
atribuiu a LABEÃO que não se pode usar da ação funerária, pelos gastos
dos funerais, quando se tem outra ação para se ressarcir. Tem-se, aí, então,
terceiro sentido.
A ação de dolo, para indenização, aparecia como cabível em espécies
a que não mais se pode propor outra ação, ou não se quer. Criação pretória,
no ano 66 antes de Cristo, é ação que nasce à parte, concorrentemente, po-
rém sem subsidiariedade no sentido de c), nem no sentido de b). O Edicto
dava-a, se faltasse outra ação (ULPIANO, na L. 1, § 1, D., de dolo maio, 4,
3; L. 43, § 3, D., defurtis, 47, 2; L. 2, C., de dolo maio, 2, 20), porém não
se disse que somente em tal hipótese. Na L. 3, § 1, D., stellionatus, 47,
20, ULPIANO aludiu à simetria entre a ação de dolo, em direito privado, e
a ação de estelionato, em direito penal, que cabem, respectivamente, onde
falta a figura do ilícito civil, ou a do crime. Como se vê, a noção de subsi-
diariedade não é mais de grande préstimo.
Na L. 7, § 3, D., de dolo maio, 4, 3, ULPIANO dizia que LABEÃO
admitia a ação de dolo se não houvesse outra, ou se sabre tal existência
dúvida houvesse, e aí ressaltava a discordância de ULPIANO, ainda que
somente quanto ao exemplo dado por LABEÃO (cf. K. A. SCHNEIDER, Die
allgemein subsidiären Klagen, 206; C. JAHR, Ist die actio de dolo subsi-
diär...!, 16).
No direito brasileiro, a subsidiariedade ou não-subsidiariedade da
ação de dolo (indenizatória) é sem importância; e tem-se de entender que
não é subsidiária, no sentido c).
186 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 30. A - Legislação
O autor dispõe neste parágrafo sobre a concorrência de ações (quando do
mesmo fato jurídico se irradiam duas ou mais ações; e discorre sobre as duas
espécies: objetiva ou subjetiva - mesmos sujeitos, de forma cumulativa ou su-
cessiva).
Cita como exemplo a ação declaratória positiva, ou negativa, e qualquer outra
ação em que seja questão prévia a existência ou inexistência de relação jurídica
(art. 4.°, I, do CPC/1973 - correspondência: art. 19,1, do CPC/2015), ou falsidade
ou não falsidade de documento (art. 4.°, II, do CPC/1973 - correspondência: art.
19, II, do CPC/2015).

§ 31. AÇÃO DE ABSTENÇÃO


1. TUTELA JURÍDICA E PRETENSÃO À ABSTENÇÃO. — À medida que se foram
revelando os direitos absolutos, sem ser o de propriedade, manifestou-se,
mais viva, a necessidade de tutela jurídica à abstenção. Quanto aos direi-
tos relativos, o problema resolvia-se, na prática, na falta de mais segura
investigação científica, pela ação de condenação, ou pela ação de preceito
cominatório, isto é, a ação de abstenção com o preceito inserto na citação.
A primeira técnica foi a do preceito inserto na citação mesma. Nas Orde-
nações Afonsinas, Livro III, Título 80, § 6, em que se tinha o processo de
preceitação como de "autos nom começados, mais (mas) cominatórios",
dizia-se que "a parte, que se teme ou receia ser agravada, se pode socor-
rer dos Juizes da terra, improrando seu Officio, per que mandem prover
como lhe nom seja feito tal aggravo". A cominação podia ser extrajudicial
(§ 7), devendo pedir-se ao juiz a aplicação do preceito: "... poderá fora do
Juizo apelar de tal comminaçam, a saber, poendo-se sob poderio da Juiz,
requerendo, e protestando da sua parte a aquelle, de que se teme ser aggra-
vado, que tal aggravo lhe nom faça. E se depois do dito requerimento, e
protestaçam assy feita, fôr alguma novidade cometida, ou atentada, e o Juiz
depois for requerido pera ello, mandará todo tornar, e restituir ao primeiro
estado". A cominação extrajudicial era, no fundo, a exercício da pretensão
à abstenção, fora da via de propositura judicial da ação. Acrescentou o § 8:
"E em tal apelaçam, ou protestaçam assy feita deve ser inserta, e declarada
§ 31. AÇÃO DE ABSTENÇÃO • 187

a causa verisimil e resoada, por que assy apelou, ou protestou, como dito
he nas outras apelaçoens. Pode-se poer exemplo: Eu me temo de alguum,
que me queria ofender na pessoa, e me queria sena rezam ocupar, e to-
mar minhas cousas; se eu quero, posso requerer ao Juiz, que segure mim
e minhas cousas delle, a qual segurança me deve dar, e se depois delia eu
receber ofença do que fuy seguro, o Juiz deve hy tornar, e restituir todo o
que for cometido, e atentado depois da dita segurança dada, e mais pro-
ceder contra aquelle que a quebrantou, e menos presou seu poderio". No
§ 9: "E se nam quero, ou nam posso direitamente hir ao Juiz, posso fora
do Juizo apelar, ou protestar a aquelle, de que me areceo ser ofendido na
pessoa, ou beens, sometendo-me, e poendo-me sôo o poderio do Juiz, e
requerendo da sua parte, que me nam faça tal ofensa, declarando alguuma
justa e verisimil rezam, em que me funde fazer a dita apelaçam, ou protes-
taçam; e se depois que ela assy fôr feita, eu delle receber alguuma ofença
em meus beens, o Juiz da terra requerido per mim, e informado somente
da dita appelaçom, ou protestaçom, mandará loguo todo tornar ao primeiro
estado, em que ante estava; e se me for feita ofença na pessoa, procede-
rá contra elle asperamente, assy como aquelle, que cometeo cousa grave,
e desprezou o requerimento, que lhe foi feito por parte da Justiça". Nas
Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 62, §§ 5-7, reproduziram-se as
regras jurídicas afonsinas, que também passaram às Ordenações Filipinas,
Livro III, Título 78, §§ 5 e 6, mas resumidas, como passamos a ver.
Se o interessado preferia a cominação judicial, tinha por êle o § 5, I e
a

3 partes: "E quanto aos autos extrajudiciais, que não são começados, mas
a

cominatórios, dizemos que a parte, que se teme, ou receia ser agravada per
a outra parte, pode recorrer aos Juízes da terra, implorando seu Ofício, que
o provejam, como lhe não seja feito agravo": "E se depois do dito requeri-
mento e protestação assi feita, fôr alguma novidade cometida, ou tentada,
mandará o Juiz (se fôr requerido) tornar e restituir tudo ao primeiro estado.
E em tal protestação será inserta e declarada a causa verosímil e razoada,
por que protestou: pode-se por exemplo: se algum se temer de outro, que o
queira ofender na pessoa, ou lhe queira sem razão ocupar e tomar suas cou-
sas, poderá requerer ao Juiz, que o segure a êle e as suas cousas do outro,
que o quiser ofender, a qual segurança lhe o Juiz dará; e se depois dela êle
receber ofensa daquele, de que foi seguro, restituí-lo-á o Juiz, e tornará tudo
o que foi cometido e atentado depois da segurança dada, e mais procederá
contra o que a quebrantou, e menosprezou seu mandado, como achar per
Direito". No § 5, 2 parte, e no § 6, cogitou-se da cominação extrajudicial.
a
188 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

A ação de abstenção, sem ser com o mandatum de non offendendo,


ou de non fadendo, existia e existe, a fortiori (JOÃO ALVARES DA COSTA,
em nota do Repertório, IV, 86: "... ainda que regularmente as ações se
devem seguir por libelo de artigos, contudo o ofício do Juiz se implora ad
mandatum non faciendi"; MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Ações Sumá-
rias, I, 251, verbis "o preceito cominatório, evitando-se a ação negatória
ordinária").
A pretensão e a ação de abstenção não são pretensão e ação ex delicto.
Nem a culpa lhe é pressuposto necessário. Se culpa existe, é plus. Só se
exige o ser contrário a direito o ato que se teme, ou cuja continuação se
tem por fito evitar.
O mandado de non offendendo pode ser a) inserto na citação, existin-
do, pois, cognição incompleta pelo juiz, que há de examinar as alegações
do preceitado (mandatum cum clausula)', ou b) ser posterior à sentença,
como efeito sentenciai mediato, tal como se só se obteve sentença decla-
ratória (aliter, se imediato ou se só se obteve sentença de condenação a
prestação futura); ou c) ser inserto na sentença, por ter sido pedido e tê-lo
dado o juiz, após plena cognitio.
O mandado da espécie a) é cum clausula; o efeito da espécie b) já
leva em si a coisa julgada da sentença declaratória, porém não é sine clau-
sula quanto à condenação; o efeito da espécie c), êsse, é sine clausula, já
se inseriu em sentença condenatória, ainda se futura a prestação, porque,
então, se é certo que não houve a apreciação da violação, condenação já
se proferiu, o que faz o plus em relação à declaratória. É de advertir-se,
todavia, em que, ainda quando sine clausula o preceito, o preceitado pode
alegar contra a inexistência ou nulidade da sentença (não a rescindibili-
dade!) ou a falsidade da afirmação da infração. Aí, o preceito é extra fines
suos et in casibus facti dubii; por isso, é oponível a ob- ou sub-repção dos
pressupostos.
2. EXTENSÃO DO CABIMENTO DA AÇÃO DE ABSTENÇÃO. — A ação de
abstenção pode ser usada para os direitos absolutos e para os direitos relati-
vos, bem como para os direitos a não ser molestado, ainda que não subjeti-
vados. A ação de abstenção pode ser de presente, ou de futuro. Nada obsta
a que, havendo razões para temor de não cumprimento da obrigação ainda
por nascer, com base no crédito se exerça a ação de abstenção como ação
de prestação futura, isto é, para a omissão quando a obrigação surgir (sem
razão, FLAD, Von der Unterlassungsklage, Jherings Jahrbiicher, 70, 351).
§ 31. AÇÃO DE ABSTENÇÃO • 189

(a) Os direitos de personalidade e os demais direitos absolutos podem


ser ofendidos sem culpa; e a ofensa entra no mundo jurídico. A ação de
abstenção, que se dirige contra tôda usurpação, ou turbação, inclusive da
posse, mas principalmente dos direitos de personalidade, nasceu no direito
das coisas, onde apareceram os primeiros ou mais nitidamente delineados
dos direitos absolutos, e fêz-se, mais tarde, por analogia iuris, a ação geral
de abstenção ou específica de condenação. (Não se trata de interpretação
extensiva.) A ação de abstenção pertence, em primeiro plano, à tutela dos
direitos absolutos — não de todos os direitos subjetivos. Os direitos de
personalidade são direitos subjetivos absolutos. Já nas Ordenações Afon-
sinas, Livro III, Título 80, § 8, verbis "que me queira ofender na pessoa",
e § 9, verbis "ser ofendido na pessoa" (Ordenações Manuelinas, Livro III,
Título 62, §§ 6 e 7; Filipinas, Livro III, Título 78, §§ 5 e 6), se admitia, em
geral, o preceito cominatório (ação de cominação com preceito inserto na
citação) como tutela da pessoa.
(b) A ação de abstenção, quando o direito é relativo, tem-se de fundar
na responsabilidade negocial ou ex delicio, raramente em regra de lei e em
responsabilidade sem culpa (em todo o caso, pode usar-se, se alguém teme
que outro continue a praticar atos de deterioração ou destruição, de coisa
alheia, para remover perigo iminente, se o agente e a pessoa a favor de
quem os pratica não podem ressarcir).
(c) Se a lei protege, mediante proibição, algum interêsse, sem que da
sua incidência resulte direito subjetivo, ou se impõe pena pela prática de
algum ato culposo, de modo a proteger interêsse particular, sem que caiba
pensar-se em ação de indenização ex delicio, por ainda não se ter produ-
zido dano — discute-se se também aí cabe ação de abstenção. Não há,
ex hypothesi, direito absoluto, nem, sequer, direito subjetivo. A resposta
afirmativa equipara tais situações, ou direitos não-subjetivados, a direitos
subjetivos, sem encontrar contradição em não serem direitos subjetivos e
defenderem-se por ação. A resposta negativa circunscreve a ação de abs-
tenção aos direitos subjetivos, absolutos ou não, temendo a contradição de
não-subjetivação com subjetividade: o que tem protegido o seu interêsse,
sem que dessa proteção resulte direito subjetivo, estaria, com a sua ação,
subjetivando, motu proprio, o seu direito ou situação jurídica. A resposta
afirmativa pode ser no sentido a) de ação de abstenção pela ofensa, ou
b) no de ação de abstenção ainda por simples ameaça: ali, seria preciso ter
havido a infração da regra jurídica; aqui, bastaria o temor; mais: c) no caso
de ofensa objetiva; ou d) no caso de ofensa subjetiva. Donde a) c), a) d) e
190 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

b), chamadas ação quase-negatória de abstenção, ação delitual de absten-


ção e ação cominatória de abstenção. Naturalmente, pode dar-se que haja,
ou ainda haja ação penal, e essa seja suficiente, tanto ou mais expedita; e
diz-se em argumento contrário, que seria supérflua a ação civil. Sem razão;
porque a tutela civil independe da penal; tanto mais quanto, nas espécies, a
ação a) c) e a ação b) vão além da ação penal, que seria apenas correspon-
dente à ação a) d). A existência da ação b) implica que também existam
as duas outras; e existe a ação. b), ainda com preceito cominatório inicial.
Esse direito de exigir não é só o direito subjetivo, que se faça respeitar pela
ação delitual; basta que a pessoa possa exigir providências do Estado, e.
g., policiais. Para a ação de abstenção, é suficiente a contrariedade a direito
(não é ação por delito, que pressuponha culpa).
O problema da tutela dos direitos não-subjetivados pôs-se cedo no
direito português. A L. 2, § 5, D., de aqua et aquae pluviae arcendae, 39,
3, tratou da solução de PAULO, após as negativas de VARRO e de LABEÃO.
Dizia VARRO que, arrebentando o dique natural, não havia ação contra o
vizinho para o reparar; LABEÃO admitia-a se o dique foi feito à mão, em-
bora sem memória de quem o fêz; PAULO entendeu que competiam a ação
útil ou o interdito, ainda que faltasse, como faltava, direito escrito (haec
aequitas suggerit, etsi iure deficiamur).
Os juristas portuguêses viram nesse ofício innoxiae utilitatis a entrada
para ações civis de proteção a direitos não-subjetivados (às vêzes, analogia
iuris com a Lei de 9 de julho de 1773 e com o Alvará de 24 de novembro
de 1804).
A tutela jurídica (melhor, a pretensão à tutela jurídica) pode existir,
sem que existam o direito subjetivo ou a pretensão de direito privado. Bas-
taria pensar-se no arresto ou embargo, se o direito é futuro, ou na ação de
condenação por prestação futura. A ação de abstenção nos casos de direito
não-subjetivado seria o melhor exemplo, se não fôsse o tema mesmo da
discussão.
Um dos elementos para o estudo do problema são as actiones populares
(e até exceptiones populares ou quase populares, cf. ULPIANO, Fragmenta
Vaticana, 266) do direito romano. Em todo o caso, é de grande interêsse
científico e prático distinguirem-se os casos em que a ação corresponde à ti-
tularidade do direito (todos os cidadãos) e os em que a ela não corresponde.
O interêsse comum pode justificar a ação popular, ou a exceção popular, sem
ir até à justificação de se fazer comum o direito; ou ser de tal intensidade que
o direito mesmo seja comum (sujeitos de direito ativos totais).
§ 31. AÇÃO DE ABSTENÇÃO • 191

Quando o Pretor deu aos cidadãos os interditos concernentes às coisas


públicas, res publicae, estava diante do mesmo problema que desafiou os
juristas do século XX, a propósito das ações de abstenção e dos preceitos co-
minatórios cum clausula. A princípio, exigiu o interêsse do que queria acio-
nar; depois, abstraiu dêsse interêsse. Acabou por adotar infactum actiones,
em vez de interditos. Nos jurisconsultos clássicos, encontramos interditos e
ações populares, pretorianas, atribuídos a qualquer cidadão; se dois ou mais
de dois exerciam as ações, ou prevalecia a do que tinha interêsse particular,
como plus (L. 2 e 3, § 1, D., de popularíbus actionibus, 47, 23, verbis "ido-
neiorem", e "cuius interest"; L. 3, § 12, D., de homine libero exhibendo,
43, 29, verbis "idoneior est"; L. 3, pr. e § 9, ali "iustissima causa" e aqui a
todos), ou a do que mais preparado estava para levar a cabo e a bom têrmo a
demanda ("iustissima causa"). A distinção entre os casos de ações populares,
em que o sujeito do direito é o povo, e aquêles de ações em que o sujeito do
direito não é o povo, é assaz importante para a resposta ao problema moderno
da ação de abstenção, não havendo direito subjetivado. A ação intentável por
alguém do povo, cuivis ex populo, somente pode ser ação correspondente a
direito de cada um, pois que ela o é de todos, e não em lugar de outrem.
(d) A actio popularis da L. 5, § 6, D., de his, qui effuderint vel deie-
cerint, 9, 3, cabia a quem quer que fôsse, se o perigo, oriundo da coisa co-
locada em edifício de que pudesse cair, fôsse comum (cuins casus nocere
cui possit). É a actio de positis et suspensis. Não há dúvida em que se pode
propor a ação de abstenção (= continuação de causar o risco), inclusive a
de preceito cominatório.
A actio popularis da L. 3, pr., D., de sepulchro violato, 47, 12, para
que qualquer cidadão pedisse a aplicação da multa por violação de sepul-
cro, mostra que a actio compete a outrem que o titular do direito subjetivo:
"si nemo erit, ad quem pertineat, sive agere nolet: quicumque agere volet,
ei centum aureorum actionem dabo" (Se não houver alguém a quem per-
tença, ou não queira exercer a ação, dou-a a quem quer que a queira exer-
cer por cem áureos).
As ações procuratórias não têm a mesma natureza: pleiteia o cidadão,
em nome do Estado. (A discussão sôbre o nome actio popularis também
servir às actiones procuratórias é só de interêsse histórico do direito roma-
no; pela afirmativa estêve TH. MOMMSEN, Die Popularklagen, Zeitschrift
der Savigny-Stiftung, 24, 1 s.; contra, C. G. BRUNS, Kleinere Schriften, I,
313 s. Se distinguimos ações populares stricto sensu e ações populares,
compreendendo aquelas e as procuratórias, elidimos, na terminologia ho-
dierna, a discussão)
192 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Assim, se o interêsse de alguém é ferido, cabe, sem dúvida, a ação por


fato ilícito absoluto; se se trata de bem de uso comum, qualquer é legitima-
do à ação; se se trata de bem de uso especial comuneiro, ou do patrimônio
da unidade política, só a lex specialis pode permitir a ação procuratória.
A ação popular que se menciona em texto constitucional é, de regra, ação
popular lato sensu, procuratória.
(e) A ação cominatória em caso de crédito de omissão, oriundo de ne-
gócio jurídico, tem sido confundida com a ação de abstenção de presente.
Aquêle que exerce a ação de abstenção tem pretensão à omissão ou usa a
ação de abstenção de presente para que se respeite o seu direito não-subje-
tivado; na ação cominatória em caso de crédito de omissão, ainda não está
nascida a pretensão (não se venceu a dúvida). Há crédito; não há pretensão.
As leis permitem tal ação com preceito inicial: tanto se pode cominar para
a omissão desde já, como a partir de certo dia, ou fato. Se a ação comina-
tória com preceito na citação é de admitir-se, afortiori a ação de abstenção
com preceituação na sentença. Não é de exigir-se reclamação prévia, cuja
infração justifique a ação de abstenção fundada em negócio jurídico (sem
razão, PAUL ELTZBACHER, Die Unterlassungsklage, 158 s.); ainda em se
tratando de locação, não se confunde com a ação de resilição do contrato.
E pressuposto necessário da ação de abstenção que a omissão seja
devida, ou de obrigação — como dever, ou como obrigação independen-
te; razão por que o cuidado (obrigação de omitir atos no cumprimento da
obrigação positiva) não pode ser objeto de ação de abstenção: falta-lhe a
independência para a acionabilidade.
A ação de preceito cominatório inserto na citação tivemo-la desde
cedo (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 80, § 10; Manuelinas, Livro
III, Título 62, § 8; Filipinas, Livro III, Título 78, § 7). A ação de absten-
ção com preceito na sentença não conseguira tratamento sistemático, mas
existia e usava-se.
3 . PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE ABSTENÇÃO. — ^ A prescrição da ação
de abstenção ou é por analogia com as ações delituais, ou é a prescrição
das ações pessoais negociais? Forremo-nos a dar resposta a priori, como
a doutrina alemã. Se a ação, que se quer propor, é a ação por ofensa sub-
jetiva (ação delitual de abstenção), prescreve como a ação civil do delito;
se a ação, que se quer propor, é a ação por ofensa objetiva, a prescrição
depende da analogia com a ação da condenação, que toque ao direito; se
a ação, que se quer propor, é a de cominação por ameaça (e não para se
evitar repetição), dura enquanto há o direito e a ameaça.
§ 31. AÇÃO DE ABSTENÇÃO • 193

4. PREVENTIVIDADE DA AÇÃO. — A ação de abstenção é preventiva',


mas, ação de cominação, com preceito inicial, ou na sentença, é conde-
natória à prestação presente, ou futura, e às vêzes apresenta-se a circuns-
tância de existir estado de fato positivo que precisa ser removido, para se
evitar a contradição entre o preceito e a realidade já estabelecida. É inegá-
vel, então, o elemento de executividade, tal como ocorre com a ação comi-
natória, e. g., em caso de proprietário ou possuidor, imediato ou mediato,
para impedir o mau uso do prédio vizinho, ou para demolição, reparação,
ou caução pelo dano iminente, ou em caso de entidade estatal para medidas
de interésse próprio ou do público. Nem por isso toma o caráter de ação de
condenação pelo ato ilícito culposo. É a ação de abstenção, cumulada com
a de condenação ao desfazimento, condenatória-executiva, ou vice-versa;
de qualquer modo, em globo, ação de condenação específica dos direitos
absolutos, pessoais ou reais, e, excepcionalmente, dos direitos relativos,
em que, para medidas a que acima nos referimos, ou na proteção possessó-
ria, o lesado pode pedir o desfazimento, de que a execução demolitória é a
espécie mais relevante. O industrial ou comerciante, que pede a cessação
(não-repetição) do boicote, pode pedir a retirada dos meios já empregados.
A pessoa, que pede a abstenção da publicação falsa ou injuriosa, pode pe-
dir a inserção da resposta ou da retificação; ou a apreensão referida, ou a
divulgação contrária correspondente, com ou sem apreensão.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 31. A - Legislação
O parágrafo em atualização trata da ação de abstenção, simbolizada pela re-
gra do art. 461 do CPC/1973, correspondente com o art. 497 do CPC/2015.
Discorre também sobre a tutela jurídica e a pretensão à abstenção e/ou à
cominação. Expõe sobre a expedição do mandato non ofendendo, que pode ser
por citação (arts. 626 a 629 do CPC/2015), na sentença ou posterior à sentença.
Em seguida, coloca as modalidades de ação de abstenção, que podem se re-
ferir a direitos absolutos (por exemplo, direitos de personalidade - arts. 11 a 21 do
CC/2002) ou direitos relativos (por exemplo, os direitos decorrentes de responsa-
bilidade negocial - art. 389 do CC/2002). Faz outra divisão importante quanto a se
saber se a ação de abstenção se refere ao presente ou ao futuro. Isto porque a tutela
jurídica da abstenção pode existir sem que existam o direito subjetivo ou a pretensão
de direito privado (ex: arresto - arts. 813 a 821 do CPC/1973, e embargo - arts. 1.046
e seguintes do CPC/1973, correspondentes aos arts. 674 e ss. do CPC/2015).
194 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

O autor, ainda, faz referência às ações procuratórias, que são aquelas em que,
se o interesse de alguém é ferido, cabe a ação por fato ilícito absoluto (arts. 186
e 927 do CC/2002); se se trata de bem de uso comum, qualquer é legitimado à
ação; se se trata de bem de uso especial comuneiro ou de patrimônio da unidade
política, só a lex specialis pode permitir a ação procuratória. A ação popular (Lei
4.717/1965) que se menciona em texto constitucional é, geralmente, popular 'lato
sensu', procuratória.
Por fim, trata da prescrição da ação de abstenção. Dessa forma, há várias
possibilidades. Se a ação, que se quer propor, é a ação por ofensa subjetiva (ação
delitual de abstenção), prescreve como a ação civil do delito (art. 206, § 3.°, V, do
CC/2002). Se a ação é por ofensa objetiva, a prescrição depende da analogia com
a ação de condenação, que toque ao direito. E, se a ação é de cominação por
ameaça (e não para se evitar a repetição), dura enquanto há o direito e a ameaça
(art. 199 do CC/2002).

§ 31. B - Jurisprudência
Ação de Abstenção e Diversas Aplicações
Abstenção de Uso de Marca
Agravo regimental no recurso especial. Direito marcário. Ação para abstenção
de uso da marca"fresh". Suficiência distintiva reconhecida na origem. Súmula 7/
STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando foram enfren-
tadas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. 2. A revisão do reco-
nhecimento, na origem, da suficiência distintiva entre a marca da autora (FRESH)
e da ré (SU FRESH), ante as particularidades dos mercados consumidores de
cada produto e da diversidade do trade dress, e, nessa toada, da impossibilidade
de confusão, não dispensaria o reexame fático-probatório, tendo-se por atraído
o enunciado 7/STJ. 4 - Agravo Regimental Desprovido, (g.n) (STJ, 3.a T., AgRg
no REsp 1391517 - SP, j. 24.02.2015, rei. Min Paulo de Tarso Sanseverino, v.u.,
DJUe 02.03.2015).

Abstenção de Uso de Embalagem. Caracteriza o Produto. Propriedade In-


dustrial
Civil e comercial. Ação de abstenção de uso de embalagem. Recurso espe-
cial. Propriedade industrial. Marca. Depósito efetuado junto ao INPI. Pendência de
registro. Interesse de agir. Configuração. 1. Os embargos declaratórios têm como
objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existente na decisão
recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronun-
cia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em
fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie. 2. A
finalidade da proteção ao uso das marcas é dupla: por um lado protegê-la contra o
proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela e, por outro, evitar que
o consumidor seja confundido quanto ã procedência do produto. 3 . 0 art. 129 da Lei
9.279/1996 subordina o direito de uso exclusivo da marca ao seu efetivo registro no
INPI, que confere ao titular o direito real de propriedade sobre a marca. 4. Confere-
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 195

-se, entretanto, ao depositante o direito de zelar pela integridade material ou reputa-


ção da marca, conforme o disposto no art. 130, III, da Lei 9.279/1996, configurando
o interesse processual. 5. Recurso especial provido, (g.n) (STJ, 3.aT., REsp 1292958
- RS, j. 03.09.2013, rei. Min Nancy Andrighi, v.u., DJUe 12.09.2013)

Abstenção de Uso de Nome Empresarial


Recurso especial. Ação de abstenção de uso. Nome empresarial. Nome de
domínio na internet. Registro. Legitimidade. Contestação. Ausência de má-fé. Di-
vergência jurisprudencial não demonstrada. Ausência de similitude fática. 1. A an-
terioridade do registro no nome empresarial no órgão competente não assegura,
por si só, ao seu titular o direito de exigir a abstenção de uso do nome de domínio
na rede mundial de computadores (internet) registrado por estabelecimento em-
presarial que também ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo. 2. No
Brasil, o registro de nomes de domínio na internet é regido pelo princípio "First
Come, First Served", segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro reque-
rente que satisfizer as exigências para o registro. 3. A legitimidade do registro do
nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular
de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente registrado - seja nome em-
presarial, seja marca. 4. Tal pleito, contudo, não pode prescindir da demonstração
de má-fé, a ser aferida caso a caso, podendo, se configurada, ensejar inclusive o
cancelamento ou a transferência do domínio e a responsabilidade por eventuais
prejuízos. 5. No caso dos autos, não é possível identificar nenhuma circunstância
que constitua sequer indício de má-fé na utilização do nome pelo primeiro reque-
rente do domínio. 6. A demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocor-
rência de similitude fática entre o acórdão atacado e os paradigmas. 7. Recurso
especial não provido, (g.n) (STJ, 3. a T., REsp 594404 - DF, j. 05.09.2013, rei. Min
Ricardo Villas Bôas Cueva, v.u., DJUe 11.09.2013).

Da abstenção de divulgação de dados pessoais do consumidor


Direito privado não especificado. Ação cominatória. Abstenção de divulgação
ou comercialização de dados pessoais de consumidora (histórico de consultas).
Hipótese em que a fundamentação da sentença apresenta-se dissociada do caso
dos autos. Consequente desconstituição da sentença apelada. Apelação provida.
(TJRS, 19.a Câm. Cív., Ap. 70065314619, j. 09.07.2015, rei. Mylene Maria Michel,
v.u., DJ 14.07.2015).

§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA


1. CONCEITO DE SENTENÇA. — A sentença é a prestação jurisdicional,
objeto da relação jurídica processual, cuja estrutura já conhecemos. Põe
fim, normalmente, à relação. E para a sentença que se segue a existentia
196 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

fluens da relação jurídica processual, pela direção de tôda relação jurídica


para a realização do seu conteúdo. O juiz entrega a prestação, e o seu ofício
acaba: functus officium,. Tanto assim é que, para a execução, precisa de ser
provocado de nôvo e de deferir o pedido de citação do vencido. A sentença,
se existe, é justa ou injusta, válida ou nula.
I) É injusta a sentença: a) quando aplica ao caso concreto lei que
não incidiu ou deixa de aplicar a que incidiu, ou b) quando viu no caso
concreto o que êle não é e aplica a lei que incidiria sôbre o caso que ela
viu, e não a que incidiria sôbre o caso concreto, ou c) é superlativamente
injusta, aplicando lei que não incidiria sôbre o caso que ela viu, nem sôbre
o caso concreto, ou d) aplica ao que "viu" o que não incidiria sôbre êle. Tal
definição consegue esvaziar do voluntarismo em que incidem tantos pro-
cessualistas, GIUSEPPE CHIOVENDA à frente. ( " È ingiusta quando ritiene
existente una volontà di legge concreta che non esiste, o ritiene inesistente
una volontà che esiste")
II) É nula a sentença: se falta algum requisito de validade (não "ha-
vendo" relação jurídica processual não "há" sentença); se ocorreu, no cur-
so do processo, alguma nulidade que se não sanou (quebrada a cadeia dos
atos processuais, são nulos os atos dependentes; e a sentença é um dêles),
em si mesma. A nulidade da sentença trânsita em julgado pode apurar-se
em querela de nulidade. Tal o sistema do direito processual brasileiro.
Restam as inexistentes, que são: a) a sentença proveniente de auto-
ridade pública não judiciária civil; b) a sentença que não foi publicada,
nem consta, do jornal oficial, ou do jornal em que se costuma publicar o
expediente do fôro, ter sido publicada, nem foi proferida em audiência;
c) a sentença publicada sem ser proferida em demanda civil a cuja instru-
ção e debate imediatamente se ligue (e. g., proferida ao mesmo tempo que
pronúncia penal, ou a que se ditou em processo diferente daquele a que se
destinavam as notas; é ineficaz no caso de impossibilidade física, lógica,
jurídica e moral, no conteúdo da sentença, como a que manda cortar a terra
pelo meio, ou atribuir o domínio a um cavalo, ou decreta a escravidão, ou
permite o incesto ou o castigo a fogo, ou a venda de documentos secretos
do Estado a país estrangeiro): d) a sentença contra pessoa que goze de
exterritorialidade, etc.
O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou, a 21 de novembro de 1908
(São Paulo J., 18, 346), que é nula a sentença proferida em processo anu-
lado. Sem razão. Se todo o processo foi desconstituído ab initio, se desfez,
não existe mais — não há relação jurídica processual; a sentença é inexis-
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 197

tente, e não nula. Não precisa de ser rescindida, nem dela cabe recurso; se
dela recorreu, basta ao juiz ou ao tribunal declarar que dêle não conhece
porque falta a relação jurídica processual mesma.
As espécies a), b), c) e d) são de sentenças inexistentes. No caso só
de ineficácia, a sentença existe, mas é inexecutável, ou não tem eficácia
constitutiva ou declaratória, bastando, porém, que haja qualquer parte váli-
da para que somente possa ser atingida pela ação rescisória. Na espécie d),
dá-se a falta completa de jurisdição e a sentença cai no vácuo: não existe.
Se as partes ou uma das partes não existe, a teratologia consiste em que se
atribuiu algum direito ou se condenou a quem não existia: num e noutro
caso, a sentença não existe, a despeito do princípio de que o Estado poderia
julgar sem provocação (o Ne iudex procedat ex ojficio é princípio funda-
mental, porém não a priori) e sem audiência de réu, podendo haver relação
jurídica processual só entre autor e juiz, órgão do Estado. Se a parte apa-
rente existe e foi trocado o nome, existe a sentença, de modo que pode ser
rescindida. A sentença duplificante, que é a segunda sentença no mesmo
processo, é inexistente, e entra na espécie c), salvo se a outra era nula.
O plus que aparece na sentença, considerada como atividade men-
tal do juiz, alcançando conclusões, é o que deriva da sua imponibilidade.
Essa imponibilidade é estatal; podia não ser, como acontecia aos terceiros,
ocasionais, a que povos primitivos e mesmo antigos confiavam decidir, e
como acontece ainda hoje, no plano moral, sempre que deixamos a outrem
resolver controvérsias em que somos interessados.
2. EFICÁCIA DAS DECISÕES. — Falando-se de eficácia de resolução,
tem-se de cogitar de fôrça e efeitos, porque a eficácia é a propriedade de
ter fôrça ou efeitos. É eficácia: a) certa imodificabilidade pelo prolator,
que varia da modificabilidade, quando o juiz volte a ter de examinar o
assunto, até à sentença, que de regra é imodificável (sentença apelável) e
só excepcionalmente alterável por provocação (agravo; embargos); b) a
fôrça formal de coisa julgada; c) a fôrça ou o efeito declaratório, ou a fôrça
ou o efeito material de coisa julgada; d) a fôrça ou o efeito constitutivo,
condenatório, mandamental, ou executivo, se o tem; e) os efeitos próximos
ou laterais;/) os efeitos-reflexos, que são os da sentença como ato jurídico
ou fato jurídico. Em sentido estrito, eficácia seria o ter os efeitos a) e b).
Teremos ensejo de tratar da fôrça e das eficácias imediata, mediata e
mínima das sentenças. Fôrça sentenciai é a eficácia preponderante (5). Efi-
cácia imediata é a que resulta da sentença (4), sem ser necessário qualquer
198 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

nôvo pedido do vencedor. Eficácia mediata ou é a que concerne a questão


prévia ou prejudicial ou a que enseja nôvo pedido (3).
A sentença em que se ressalva é sentença com reserva, porém não
condicional resolutiva. Tem-se de evitar a assimilação. A sentença condi-
cionada fêz-se a si mesma a reserva da resolução. Porém, nem tôda sen-
tença de reserva é sentença sob condição resolutiva. Seja como fôr, umas
e outras são sentenças, sujeitas às mesmas impugnativas e com as suas
respectivas eficácias (fôrça e efeitos). A sentença de execução provisória
é sentença com reserva, de condição resolutiva — o que a distingue é que
a causa da resolução é a alteração ou cancelamento da sentença de que o
nôvo processo é efeito.
Uma das mais velhas e usuais reservas é a da alegação de compen-
sação. Constituição de Justiniano (L. 14, C., de compensationibus, 4, 31)
permitiu aos juízes separar as duas matérias, reservando a outro juízo
("alii iudicio reservent") se fôsse preciso maior indagação ("maiorem et
ampliorem exposcere indaginem").
Se a compensação se operou por fôrça da lei, ainda assim pode o juiz
reservá-la — mais um ponto em que se patenteia a diferença entre inci-
dência e aplicação da lei. A sentença cinde, porque o direito processual o
autoriza; não seria assim, se a aplicação da lei tivesse de ser adstrita, ainda
ai, à incidência.
Se o autor faz dois ou mais pedidos, sendo um só o procedimento, há
cumulação objetiva de "ações". Ações, aí, não são só as ações de direito
material, mas as "ações", pretensões processuais, pretensões ao remédio
jurídico processual, que pode ser geral ou específico ("especial"). Por isso
mesmo se pode desistir da "ação", dentre as "ações" cumuladas, sem se
renunciar a ação de direito material; mas, renunciando-se a ação, põe-se o
juiz em situação de julgar improcedente a ação proposta.
3. EFICÁCIA SENTENCIAL E PROCESSO. — A eficácia da sentença concerne:
a) ao processo, que ainda continua, após ela, pois as próprias intimações e
os recursos são processo; b) à demanda, que se ultima com ela, ou com a
sentença que a reformar; c) à relação jurídica ou à inexistência de relação
jurídica, ou aos fatos, que ela examinou, por terem sido objeto do pleito;
d) ao conteúdo da sentença como prestação estatal (declaração, constitui-
ção, condenação, mandamento, execução); e) a efeitos anexos ou a efeitos
reflexos da decisão; f) à sentença mesma como ato jurídico; g) à sentença
mesma como simples fato.
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 199

Eficácia é (a) a energia automática da resolução judicial. A sentença


ou o despacho torna-se suscetível de ser obrigativo, eficaz, no momento
em que faz entrar na espécie abstrata a espécie fáctica; mas ainda é a lei
que vai marcar o momento dessa eficácia. As decisões sôbre mandado têm
eficácia, pôsto que não haja litígio. Outras (b) precisam de execução para
que tenham eficácia completa. A regra é que a eficácia depende da coisa
julgada formal, mas a lei conhece casos de exceção (e. g., as medidas pre-
ventivas).
A eficácia compreende, portanto, a. fôrça (e. g., a eficácia consistente
na fôrça de coisa julgada material da sentença declarativa) e o efeito (e.
g., a eficácia consistente no efeito de execução da sentença condenatória,
efeito que as sentenças declarativas de ordinário não têm).
4. CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS PELA EFICÁCIA. —As sentenças, como as
ações, podem ser declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamen-
tais e executivas. A fôrça, que têm, é que as classifica. Além dessa fôrça,
que as define entre as outras, podem ter efeitos outros. A ação da conde-
nação tem sentença com eficácia de coisa julgada material mais o efeito
executivo, que a ação declarativa não tem. Em certas ações constitutivas,
como a de nulidade de casamento, há efeito de coisa julgada material e até
de execução, efeito correspondente ao elemento condenatório. Vai longe
o tempo em que ADOLF WACH (1885) distinguiu três categorias de senten-
ças (declarativas, constitutivas, condenatórias). O elemento executivo e
o mandamental são irredutíveis. Por outro lado, a falta da distinção entre
fôrça e efeito (duas classes de eficácia) levou a apriorismos inaceitáveis.
Alguns processualistas fazem esforços desesperados por superar as dificul-
dades, tentando "dilatar" o conceito de coisa julgada material. A ação só
se pode classificar, quanto à qualidade, pela preponderância do elemento
declarativo, constitutivo, condenatório, mandamental ou executivo. Ne-
nhuma, que se conheça, é sempre pura, isto é, com um só elemento. O
mesmo acontece às sentenças. Certas sentenças declarativas apresentam
elemento constitutivo; certas sentenças constitutivas são também decla-
rativas, ou condenatórias. Ao elemento declarativo, que prepondera, por
definição, nas sentenças declarativas, e é de grande relevância, porém não
preponderante, nas ações condenatórias e respectivas sentenças, corres-
ponde a eficácia de coisa julgada material. Viu-o KONRAD HELLWIG; a ciên-
cia, depois, retocou-lhe o conceito. Nas ações mandamentais, o elemento
declarativo assume, de regra, a mesma relevância, só inferior à fôrça do
200 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

mandamento, que as distingue, e é por isso que, salvo exceção, a sentença


que se profere pode ter efeito de coisa julgada material. Se essa eficácia
supera a do elemento mandamental, então a ação e a sentença são de con-
denação ou, excepcionalmente, declarativas. Não há outro meio científico,
de classificar as sentenças, que por sua fôrça, pesando-se-lhes, por bem
dizer, a eficácia (fôrça e efeitos).
A classificação em cinco categorias atende à preponderância dos ele-
mentos (à fôrça), porque, se tivéssemos de atender a todos os efeitos, des-
ceríamos à casuística. A sentença de condenação condena mais do que
qualquer outra, é declaratória mais condenatória; porque é declarativa, tem
ela o efeito de coisa julgada; porque é condenatória, tem o efeito execu-
tivo que a declarativa não tem. Para fazer corresponder a fôrça condena-
tória às ações condenatórias, KONRAD HELLWIG tinha de estender para além
dos limites próprios o conceito de ação declarativa: a eficácia declarativa
(.Feststellungswirkung) abrangiria mais do que a ação declarativa e mais
do que as ações declarativas e as de condenação. Há elemento declarativo
em tôda ação e em tôda sentença, porém nem sempre é relevante, nem,
afortiori, preponderante. Daí existirem sentenças que não têm efeito de
coisa julgada material e sentenças que o têm sem que êsse efeito seja a sua
fôrça específica. A sentença declarativa, de regra, não opera erga omnes:
falta-lhe elemento constitutivo, ou condenatório, ou mandamental, erga
omnes, ou elemento executivo.
As sentenças em que o juiz aplica regra de arbítrio ("conforme as cir-
cunstâncias", "se fôr justo", "por eqüidade", etc.) não são classe à parte de
sentença. A distinção concerne à regra legal, e não à sentença. Sem razão,
W. KISCH (.Beitrãge, 110 s.) e F. CARNELUTTI; certo, E. T. LIEBMAN (Efi-
cácia e Autoridade da Sentença, 25, nota b). Por isso mesmo, o assunto é
estranho à coisa julgada material. Aliás, a regra jurídica sôbre poder o juiz
novamente decidir questões relativas à mesma lide se antes a decisão fôra
por eqüidade e as partes pedem revisão por se haver modificado o estado
de fato, nada tem com o problema da coisa julgada material.
O elemento declarativo da sentença não constitui, nem condena, nem
manda, nem executa. Se há efeito constitutivo, condenatório, mandamen-
tal, ou executivo, é que há elemento constitutivo, condenatório, manda-
mental, ou executivo, que o investigador ou o prático deve procurar, e aí
está excelente campo de pesquisa científica útil. Outro ponto a explorar-se
é o de se saber dual o elemento que prepondera: então, se não é o decla-
rativo, há outra fôrça, que caracteriza a sentença e lhe dá o lugar certo na
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 201

classificação. Se a sentença é constitutiva e se discute se faz ou não coisa


julgada material, tem-se de procurar o elemento declarativo e pesar-lhe a
relevância. (A discussão se a sentença constitutiva tem eficácia de coisa
julgada material, ou se não a tem, ignorou a causação unívoca entre ele-
mento e eficácia. Elemento declarativo só produz eficácia declarativa, a
que se liga a coisa julgada material. Elemento condenatório é o que suscita
eficácia condenatória, fôrça específica, acompanhada, de regra, do efeito
executivo. Elemento mandamental é o que pode causar mandamento do
juiz, isto é, execução simultânea à sentença, fôrça — em vez de efeito,
como se daria com o mandado para execução de sentença. Elemento cons-
titutivo é o que constitui. Elemento executivo é o que pode dar ingresso à
execução. O interessante é que a essas tautologias não chegaram processu-
alistas da mais alta ciência, devido a serem recentes as indagações sôbre a
eficácia da sentença.) As sentenças condenatórias contra a Fazenda Pública
podem ser exemplo da exceção ao efeito executivo de tais sentenças.
Não seria possível negar-se a autonomia do efeito executivo, que in-
depende, em certos casos, do próprio trânsito em julgado. Nem a da fôrça
executiva. Nem a da fôrça e do efeito, condenatórios. Nem a da fôrça e do
efeito mandamentais. Por isso mesmo, é sem base jurídica estender-se a
regra jurídica da necessidade do trânsito em julgado ou de não ser suspen-
sivo o efeito do recurso a tôdas as outras forças ou a todos os outros efeitos
que a fôrça e o efeito executivos stricto sensu. Aliás, a eficácia automática
da sentença na ação em que se "condena" à declaração de vontade contém
exceção explícita ao princípio da necessidade da res iudicata ou de não ser
suspensivo o recurso, para se ter por feita a execução. A fôrça e o efeito de
coisa julgada material de modo nenhum estão sujeitos a efeitos recursais.
Quando se diz que o recurso não tem efeito só suspensivo, quer-se exprimir
que a fôrça e o efeito da sentença suscetíveis de serem produzidos desde
logo não se suspendem com êle. Ora, a sentença, quanto à coisa julgada
material, é dependente do trânsito em julgado, e não da sentença só. Ne-
nhum juiz pode, noutro processo, atender a exceção de coisa julgada, por-
que há sentença de que ainda pende recurso com ou sem efeito suspensivo:
exige, e cabe exigir, que tenha passado em julgado. A não-suspensividade
só aproveita à fôrça e ao efeito que a sentença já tem. Isso põe claro que
a fôrça e o efeito de coisa julgada não se confundem com as outras forças
e efeitos — são a conseqüência da fixação ou incontestabilidade da pres-
tação jurisdicional entregue, algo de semelhante ao pagamento recebido.
Tal fixação é no plano do direito processual, e não no plano da justiça da
202 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

sentença, isto é, de ser a decisão a verdade sôbre o que era o direito. Donde
o prestígio da teoria processualistica da coisa julgada em relação à teoria
materialistica. Para se atenuar a diferença de nível foi que se criaram as
ações rescisórias.
Forremo-nos, porém, de crer que as forças e efeitos das sentenças só
se produzem noutro processo. Produzem-se na vida, pela respeitabilidade
da eficácia da sentença. Naturalmente, por ocasião de outro processo é que
se torna mais sensível a fôrça ou o efeito. Fôrça declarativa ou efeito de-
clarativo mais indiscutibilidade (preclusão, fôrça formal de coisa julgada)
é igual a fôrça ou efeito de coisa julgada material. (Inadmissível a fôrça
material de coisa julgada independente da fôrça formal. Sem razão, E. T.
LIEBMAN, na obra citada. Há duas faces do trânsito em julgado. Quando
F. CARNELUTTI fala de "duas fases", certamente é contraditório, pois a
chamada imperatividade antes da imutabilidade mandaria que o juiz aten-
desse à fôrça material da coisa julgada antes de transitar em julgado, for-
malmente, a sentença.) O que a realidade nos mostra é que a coisa julgada
material exige a formal, pôsto que haja coisa julgada formal de resoluções
judiciais que não produzem coisa julgada material. O haver coisa julgada
formal é elemento necessário, porém não suficiente. Quando se diz que o
recurso não é suspensivo não se precisa excluir a fôrça ou o efeito material
de coisa julgada pela razão de que talvez não os haja. Porque essa fôrça
e êsse efeito dependem ou podem ainda depender de outro momento, E.
T. LIEBMAN recusa-se a considerar "eficácia" da sentença a coisa julgada
material. E dar ao fator tempo importância que êle não tem, e negar o ca-
ráter de fôrça ou de efeito ao que não é fôrça ou efeito contenporâneo à
publicação da sentença. Só seriam fôrça e efeitos dos fatos a fôrça e efeitos
que êles tivessem imediatamente — a fôrça e efeitos próximos. Tal atitude
se chocaria com a ciência do direito; e não somente com ela: com a Física
e com a Teoria do Conhecimento, com a lógica das ciências.
A função declaratória da sentença, ou prepondere (ações declarati-
vas), ou seja, apenas relevante (ações condenatórias, mandamentais, ou
outras), é condição sine qua non da coisa julgada material. Não é a mesma
coisa "declarar" e "produzir coisa julgada material". Há julgamentos de-
clarativos (e. g., interlocutórios) que não produzem coisa julgada material.
A identificação é falsa; mas identificação e causação são coisas diferentes.
Tanto erram os que identificam fôrça declarativa e fôrça de coisa julgada
material, no que incidiu KONRAD HELLWIG e com êle, ficou quase tôda a
doutrina, quanto os que, como E. T. LIEBMAN, pretendem fôrça de coisa
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 2 0 3

julgada material sem elemento de declaração. E. T. LIEBMAN prestou o


serviço de cancelar a identificação, mas logo caiu no exagêro de teori-
zar a diferença entre eficácia e coisa julgada material. O que êle passou a
chamar eficácia, restringindo o conceito, foi eficácia menos coisa julgada
material, com tanto direito quanto nós teríamos de chamar casa, de agora
em diante, só a que fôsse feita de cimento armado. A antecipação da fôrça
e dos efeitos da sentença é que é anormal, porque ainda não está entregue
a prestação jurisdicional, tanto quanto é anormal que a lei inconstitucional
seja respeitada enquanto não se lhe decreta a inconstitucionalidade. Partir-
-se da anormalidade da eficácia pré-trânsito em julgado para se arquitetar
teoria da coisa julgada material e da eficácia das sentenças aberra da meto-
dologia científica. O estudo do anômalo, da psiquiatria, serve à psicologia;
seria absurdo, porém, que fôsse aquela que elaborasse a psicologia tôda,
fazendo normal, básico, o material psicótico.
É inegável que, executando-se sentença, se atende à eficácia declara-
tiva dessa sentença, mas só secundàriamente, como componente do ele-
mento condenatório. A fôrça declarativa não está em causa; está o efeito.
Êsse efeito mais a coisa julgada formal é que faz o efeito de coisa julgada
das sentenças de condenação. Porém, se tomamos sentença declarativa —
ação declaratória típica, por exemplo — logo percebemos que nenhuma
fôrça tem antes de passar em julgado. Aquêle elemento declarativo, de
que nos servimos na ação de execução de sentença ainda não passada em
julgado, somente apareceu mesclado à condenação. Em estado pràtica-
mente puro, a sentença declarativa, antes de passar em julgado, não tem
nenhuma fôrça. A E. T. LIEBMAN caberia o ônus de mostrar ação decla-
rativa que tenha eficácia antes do trânsito em julgado. Depois, que essa
eficácia é normal.
5. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE DECIDIR E SENTENÇA. — A sentença é a
prestação estatal, com que o juiz solve a obrigação do Estado de decidir a
questão, ou decidir quanto à aplicação do direito, ainda que não controver-
tido — declarando, constituindo, condenando, emitindo mandamento, ou
executando. Fôrça ou efeitos são, pois, declarativos, ou condenativos {e. g.,
"a pagar perdas e danos", "a entregar a coisa"), ou constitutivos ("decreto o
desquite", "fica interdito por prodigalidade B"), ou mandamentais ("julgo
procedente os embargos de terceiro à execução", "julgo improcedentes os
embargos do terceiro B", "proceda-se ao registo do imóvel em nome de
A"), ou executivos.
204 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Quanto às custas, trata-se de efeito que nada tem com a coisa julgada
material da sentença, pôsto que os pressupostos para a condenação possam
coincidir. Liga-se à sentença como fato, e não quanto ao seu conteúdo.
Certo, a respeito, JAMES GOLDSCHMIDT (Der Prozess ais Rechtslage, 504).
6. SENTENÇAS SÔBRE O MÉRITO E SENTENÇAS SÔBRE PROCESSO. — As
sentenças podem ser, quanto ao alcance, a) sentenças sôbre o mérito, ou
de mérito, ou sentenças sôbre o fundo, e b) sentenças sôbre processuali-
dade (= sentenças que não julgam o mérito). Há sentença sôbre o mérito
quando se decide sôbre a res deducta, sôbre a relação jurídica que se con-
troverte, sôbre o objeto do pedido (Sachurteil), porque tôda sentença sôbre
pedido tem objeto. Há sentença sôbre o processual (.Prozessurteil) quando
só se decide quanto a algum ato jurídico processual, ou pontos de direito
processual, ou sôbre a própria relação jurídica processual, sem se atingir
a relação jurídica controvertida. Se se disse que o credor não tem direito,
pretensão, ou ação, ou que procede a exceção de prescrição, ou outra que
encobre a pretensão ou a ação de direito material, decidiu-se quanto ao
mérito. Se se disse que foi inepta a petição, ou que faltou a legitimidade
ad processum, ou que a citação faltou, ou foi nula, ou ineficaz, decide-se
quanto a processo.
7. PESOS DE EFICÁCIA DAS SENTENÇAS. — Se a sentença é favorável,
inteiramente, ao petitum, a soma dos pesos de eficácia da sentença é igual
à soma dos pesos de eficácia que o autor pediu, ou que foi pedida pelo
reconvinte. Se a sentença julga improcedente a ação, a fôrça sentenciai é
declarativa. Fôrça sentenciai é o pêso maior no cômputo da eficácia. Daí
haver cinco classes de sentenças de que falamos e falaremos.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 32. A - Legislação
O § 32 cuida da sentença e de sua eficácia.
No princípio, o autor discorre sobre o conceito de sentença (art. 162, § 1.° do
CPC/1973, correspondente ao art. 203, § 1 d o CPC/2015), que é a prestação da
tutela jurídica pelo Estado, bem como das significações que ela possui.
Após uma explicação conceituai, discorre acerca das questões relativas às
injustiças, nulidades (arts. 276 a 283 do CPC/2015), invalidades (art. 489, § 1.° e
495, § 5.°, do CPC/2015), ineficácias e inexistência das sentenças.
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 205

Posteriormente, dispõe sobre as questões atinentes à eficácia das sentenças,


descrevendo conceitos de força formal de coisa julgada, força material da coisa
julgada (arts. 502 a 508 do CPC/2015), força constitutiva, condenatória, manda-
mental e excutiva, efeitos próximos ou bilaterais, efeitos reflexos (sentença como
fatou ou ato jurídico).
Complementando o assunto, coloca como exemplo a sentença de execução
provisória (ex: arts. 520 a 522 e art. 960, § 3o do CPC/2015), que é a típica sen-
tença com eficácia sob condição resolutiva, ou também denominada de sentença
com reserva.
Define o tema, ademais, em cinco categorias: declaratória, constitutiva, con-
denatória, mandamental e executiva. Cita como exemplo de exceção ao efeito
executivo, embora sendo sentença executiva, a sentença condenatória contra a
Fazenda Pública (art. 910 do CPC/2015).
Dispõe, inclusive, sobre a suspensividade das sentenças em alguns casos.
No decorrente capítulo, propõe o autor a divisão conhecida de sentenças
com resolução de mérito (art. 269 do CPC/1973, correspondente ao art. 487 do
CPC/2015) e sem resolução de mérito (art. 267 do CPC/1973, correspondente ao
art. 485 do CPC/2015).
Coloca em evidência, por fim, os pesos e eficácia das sentenças, observando
que se a sentença é favorável ao pedido do autor (art. 269,1 do CPC/1973 e 487,1
do CPC/2015), a soma dos pesos da eficácia da sentença é igual a soma das efi-
cácias que o autor pediu ou que foi pedida pelo reconvinte. Porém, se a sentença
julga improcedente a ação (art. 269, I do CPC/1973 e art. 487, I do CPC/2015), a
força sentenciai (peso maior no cômputo da sentença) é declarativa.

§ 32. B - Doutrina
Em face do CPC/2015, a sentença deve ser conceituada como o ato do juiz
que contém algumas das matérias do art. 485 ou 487 do CPC e que, ao mesmo
tempo, extingue a fase cognitiva do procedimento comum, especial ou de jurisdi-
ção voluntária, bem como o processo de execução.
Por sua vez, o processo é o conjunto de ações cumuladas na mesma relação
jurídica processual, quer em cúmulo inicial, quer em cúmulo superveniente. Por
exemplo: embora possam estar cumuladas ação de separação judicial e ação de
alimentos na mesma petição inicial, às quais se acresce ação de reconvenção
ajuizada pelo réu, formando ao todo três ações, na verdade há um só processo,
pois as três ações estão tramitando em simultaneus processus. Se o juiz extinguir
uma só delas, isoladamente, o fará por meio de decisão interlocutória, pois o pro-
cesso não terá sido extinto, mas, ao contrário, continuará.
Para a caracterização do ato judicial como sentença, à luz do direito positivo
brasileiro, não importa sua forma. Os dados discriminadores são, efetivamente, a
finalidade do ato, sua potencialidade para extinguir a fase cognitiva do procedi-
mento comum (também os procedimentos especiais e os de jurisdição voluntária)
ou a execução, com ou sem resolução do mérito, e o conteúdo (matérias do art.
206 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

485 ou 487 do CPC/2015). Mesmo que o juiz denomine o ato de "sentença", ou


pronuncie a expressão "julgo por sentença", seu pronunciamento não será sen-
tença, no sentido dos arts. 203 § 1e 1006 do CPC/2015, se não contiver matéria
do art. 485 ou 487 e, ao mesmo tempo, não extinguir o processo. A recíproca é
verdadeira: mesmo que o magistrado não aponha, no início de seu pronunciamen-
to, a expressão "vistos etc.", mesmo que não faça relatório nem fundamente o ato,
mesmo que em apenas uma linha diga "indefiro", este ato será sentença se tiver
por finalidade extinguir o processo, bem como contiver uma das matérias dos arts.
485 ou 487 do CPC/2015. Nem a forma nem o conteúdo do ato importam para
caracterizá-lo como sentença.
Desse modo, no que concerne ao critério para definição de sentença, à pri-
meira vista pode parecer que o art. 162, § 1 d o CPC/1973 , com a redação dada
pela Lei 11.232/2005, teria modificado o parâmetro para a definição de sentença,
abandonando a finalidade do ato (extinção do processo), para o conteúdo do ato
(matérias dos arts. 267 e 269 do CPC/1973). Se o legislador da reforma quis isso,
seu intento se frustrou. Primeiro, porque não foram alteradas as cabeças dos arts.
267 e 269 do CPC/1973, que continuaram a mencionar suas hipóteses como ca-
sos de extinção do processo. Segundo, porque não foram alterados os parâmetros
para as definições legais de decisão interlocutória (art. 162, § 2.°, do CPC/1973)
e de despacho (art. 162, § 3.°, do CPC/1973), que continuaram a ser a finalidade
do ato. Terceiro, porque não se modificou a correspondência entre a natureza do
pronunciamento judicial de primeiro grau e sua recorribilidade. Em vista disso, a
modificação trazida pela Lei 11.232/2005 no art. 162 § 1.°, do CPC/1973, mais
confundiu do que ajudou e apenas acrescentou mais um parâmetro para a defi-
nição de sentença: o conteúdo do ato judicial. Isto quer dizer que a definição de
sentença, em vista do sistema do CPC, deveria levar em conta: a) o conteúdo do
ato (art. 162, § 1.°, do CPC/1973); e b) a finalidade do ato (arts. 162 §§ 2." e 3.°,
267, 269, 329, 513, 515, § 3.°, 522 e 504, do CPC/1973). Indicação disso está no
próprio sistema da Lei 11.232/2005 que, embora haja definido sentença como ato
que contenha matéria dos arts. 267 e 269 do CPC/1973, fixou como adequado a
impugnar a decisão que julga ou não o mérito da ação de liquidação de sentença,
resolvendo a lide de liquidação (contém, portanto, matéria dos arts. 267 ou 269
do CPC/1973), o recurso de agravo (art. 475-H do CPC/1973)! Essa circunstância
é ratificadora de que o conceito de sentença deveria ser extraído do sistema do
CPC/1973 e não apenas da letra isolada do art. 162, § 1.°, do CPC/1973.

Entendemos relevante destacar o que ocorreu com as alterações promovidas


pela Lei 11.232/2005, pois o CPC/2015 não inovou em relação à derradeira sis-
temática do CPC/1973, não logrando excluir a finalidade do ato como parâmetro
para a caracterização da sentença. É certo que os arts. 485 e 487 do CPC/2015
não falam em extinção do processo; porém, a definição de sentença constante do
art. 203, § 1 do CPC/2015 informa explicitamente que a sentença põe fim à fase
cognitiva (processo de conhecimento comum e especial e de jurisdição voluntá-
ria) e extingue a execução. Estão mantidas, portanto, no atual CPC as mesmas
características da sentença que valiam para o CPC/1973.
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 207

Destarte, sentença é o pronunciamento do juiz que contém uma das matérias


dos arts. 485 ou 487 do CPC/2015 e que, ao mesmo tempo, extingue a execução
ou a fase cognitiva dos procedimentos comum, especial e de jurisdição voluntá-
ria, no primeiro grau de jurisdição.
Conforme salientamos, após as Leis 10.444/2002 e 11.232/2005 surge o
processo sincrético, no sentido de que, em homenagem à celeridade, não mais
se fala em processos autônomos de conhecimento, de liquidação e execução,
mas em um único processo, com fases de cognição, liquidação e execução. Daí
passar-se a dizer que sentença não é o ato que encerra o processo, mas sim
aquele que encerra a fase de cognitiva ou executória. Da redação do art. 203 do
CPC/2015, infere-se que este código manteve a orientação majoritária existente
sob a égide do CPC/1973, com a diferença que a explicitou na sua redação: "O
novo Código andou bem ao explicitar que a sentença coloca fim à fase cognitiva
do procedimento comum, bem como extingue a execução, corrigindo uma impro-
priedade ocorrida na lei anterior, que induzia ao entendimento de que toa decisão
que tivesse como conteúdo uma das hipóteses dos arts. 267 ou 269 (CPC/1973)
seria sentença, o que nem sempre era correto. Não é o conteúdo que qualifica a
decisão como sentença, mas, sim, o fato de ela extinguir ou não o processo ou
uma de suas fases". (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil:
teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento
comum. 56. ed., rev., atual., e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 485).
Daí nossa enfática assertiva de que: "só é possível haver uma sentença válida
proferida em cada processo ou fase processual" (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa
Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT,
2015. p. 720). Pode haver, portanto, validamente, uma sentença proferida na fase
cognitiva do processo, outra na fase executória.
Sentenças aparentes. Existem atos do juiz que, muito embora pareçam sen-
tença, não o são, porque não extinguem o processo (fase cognitiva ou executória
do processo). É o exemplo da decisão que exclui corréu do processo ou que julga
a lide de liquidação de sentença. Cuidam-se dos atos que, ainda que encontrem
fundamento, seja no art. 485 do CPC/2015, seja no art. 487 do CPC/2015, não
extinguem o processo, constituindo, portanto, decisão interlocutória, nos termos
do art. 203, § 2.°, do CPC/2015.

Requisitos formais (art. 205 do CPC/2015): Os pronunciamentos do juiz de-


vem ser por ele redigidos, datados e assinados. Aqueles que sejam proferidos
oralmente, ainda que documentados pelo servidor, serão inexistentes processual-
mente até que revisados e assinados pelo juiz. A assinatura poderá ser eletrônica,
entendendo-se enquanto tal aquela baseada em certificado digital emitida por
autoridade certificadora credenciada e a identificação via cadastro de usuário no
Poder Judiciário (art. 1§ 2.°, Ill, da LPE).
A sentença à qual falta a assinatura do juiz é típico exemplo de sentença ine-
xistente, sobre a qual não se opera coisa julgada.
Tipos de sentença: Duas teorias clássicas disputam espaço na doutrina:
Aquela que professa classificação trinária, segundo a qual as sentenças podem
208 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ser condenatórias, constitutivas ou declaratórias, e aquela que afirma, ainda, a


existência de sentenças do tipo mandamentais e executivas (teoria quinária). Para
os adeptos da teoria trinária, as sentenças mandamentais e executivas estariam
englobadas pela categoria das sentenças condenatórias.
Sentenças declaratórias são aquelas que se prestam a "declarar a certeza da
existência ou inexistência de relação jurídica, ou da autenticidade ou falsicade de
documento (art. 19 do CPC/2015)" (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Pro-
cessual Civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e
procedimento comum. 56. ed., rev., atual., e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
p. 1071), o que, por si só, esgotaria a prestação jurisdicional. Sentenças conde-
natórias, são aquelas que não apenas apreciam a existência do direito, como
também prescrevem um comportamento ao réu, que consiste na satisfação de
uma prestação. Por meio das sentenças condenatórias é possível não apenas re-
parar lesão consumada, caso em que se fala de tutela repressiva, como também
impedir que o comportamento lesivo ocorra (tutela inibitória).
Sentenças constitutivas, por sua vez, são aquelas que criam (constituem) re-
lações novas relações jurídicas.
É possível dividir as sentenças entre as de conhecimento (meramente decla-
ratórias, constitutivas, condenatórias e determinativas), as de execução, as cau-
telares e as mandamentais. As sentenças de procedência guardam relação de
equivalência com os as pretensões deduzidas pela parte autora, ao passo que
as de improcedência tem natureza declaratória negativa. (NERY JR., Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:
Ed. RT, 2015. p. 1152).
Eficácia ex tunc ex nunc:
e Sentenças declaratórias possuem eficácia que
retroage ao tempo em que formada a relação ou situação jurídica declarada.
As condenatórias, também tem efeitos retroativos, que retornam à época em
que constituído o devedor em mora (em regra, a data da citação - art. 240, do
CPC/2015). As constitutivas, via de regra possuem eficácia ex nunc, isto é, seus
efeitos passam a correr do trânsito em julgado.

Sentença de definitiva e sentença terminativa: Sentenças terminativas são


aquelas que, a despeito de encerrar o processo, não resolvem o mérito. As hipó-
teses estão previstas no art. 267 do CPC/1973 e no art. 485 do CPC/2015. Por
outro lado, as definitivas resolvem o mérito da causa, no todo ou em parte e as
hipóteses estão dispostas no art. 487 do CPC/2015 e 269 do CPC/1973. A distin-
ção é fundamental, porquanto apenas se forma coisa julgada material sobre as
decisões meritórias.
Elementos essenciais das sentenças e princípio da motivação: O art. 458
do CPC/1973 estabelecia enquanto elementos essenciais da sentença o relatório,
os fundamentos e o dispositivo.
Relatório é a parte da sentença em que o juiz demonstra haver apreciado
o efeito integralmente, que ponderou provas, fiscalizou a validade do processo,
etc. Deve conter nome das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, e dos
principais acontecimentos.
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 209

A motivação demonstra a razão que legitima o decisório, explicita ao sucum-


bente o porquê da derrota, que não derivou da sorte, do acaso ou da arbitrarie-
dade, mas da aplicação da lei; permite que sejam as decisões controladas, etc.
O juiz, enquanto imparcial, deve demonstrar o que formou seu convencimento,
indicando o Estado cumpriu com seu dever de distribuir justiça. A falta ou a insu-
ficiência da fundamentação é causa de nulidade, conforme expresso no art. 93,
IX, da CF/1988.
Dispositivo, por sua vez, é a parte da sentença que espelha a essência volitiva
do decisório.
O art. 489 do CPC/2015 manteve enquanto elementos essenciais do processo
o relatório, a fundamentação e o dispositivo, mas acrescentou o § 1 v a s t a disci-
plina acerca dos requisitos que devem ser atendidos pela motivação.
Em regra, não era necessário que o CPC/2015 dispusesse sobre o dever de
motivação exaustiva, posto que se cuida de comando que decorre diretamente do
texto constitucional (art. 93, IX da CF/1988). Noutras palavras: motivar de maneira
plena é devido não porque o CPC/2015 obriga, mas porque a Constituição, muito
antes, assim dispôs.
A fundamentação das decisões é uma exigência do Estado Democrático de
Direito e um direito fundamental do cidadão. Fundamentar é mais que citar os
artigos legais e constitucionais que suportam a decisão: é explanar as razões e
os argumentos de caráter jurídico que justificam a decisão. É a motivação que
separa as decisões arbitrárias daquelas que são admissíveis no Estado demo-
crático de direito, protegendo o jurisdicionado contra os desmandos do Estado
e o abuso de poder. Daí a expressão empregada por Gilmar Mendes e Lenio
Streck no sentido de que "O limite mais importante das decisões judiciais reside
precisamente na necessidade da motivação/justificação do que foi dito. Trata-se
de uma verdadeira 'blindagem' contra julgamentos arbitrários. O juiz ou o Tribunal,
por exemplo, devem expor as razões que os conduziram a eleger uma solução
determinada em sua tarefa de dirimir conflitos. Não é da subjetividade dos juízes
ou dos integrantes dos Tribunais que deve advir o sentido a ser atribuído à lei,
caindo por terra o antigo aforisma de que 'sentença vem de sentire', erigido no
superado paradigma da filosofia da consciência" (MENDES, Gilmar; STRECK, Lenio
Luiz. Da necessidade de fundamentação das decisões judiciais in: Canotilho,
J.J. Gomes [et al.]. Comentário à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Al-
medina, 2013. p. 1.324).
Mais adiante, prosseguem os autores "assim, quando o texto constitucional de-
termian no inciso IX do art. 93 que 'todas as decisões devem ser fundamentadas',
é o mesmo que dizer que o julgador deverá explicitar as razões pelas quais prola-
tou determinada decisão". Trata-se de um autêntico direito a uma accountabillity
(STRECK, op. cit.), contraposto ou respectivo dever de (has a duty) de prestação de
contas. Ou seja, essa determinação constitucional se transforma em um autêntico
dever fundamental. (MENDES, Gilmar; STRECK, Lenio Luiz. Da necessidade de fun-
damentação das decisões judiciais in: Canotilho, J.J. Gomes [et al.]. Comentário
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 1.324).
210 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Nesse contexto, o art. 93, IX, da CF/1988, estabelece a obrigatoriedade de


fundamentação em todas as decisões judiciais. Tal exigência recrudesce em razão
do surgimento de novas decisões dotadas de efeitos vinculantes e erga omnes,
cuja aplicabilidade incide em casos futuros até mesmo porque a motivação da
sentença é importante para melhor interpretação e identificação do dispositivo
(Sobre a motivação da sentença constitucional no direito comparado v. ABBOUD,
Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., n. 2.5.2, p. 115-
-116).
Nessa perspectiva, as sentenças devem conter uma completa fundamentação;
um déficit de fundamentação é, na realidade, um déficit de legitimação da ativida-
de do Judiciário. No caso de decisões dos Tribunais Superiores, a obrigatoriedade
de motivação adquire maior relevância, porquanto as cortes superiores, mormente
a de índole constitucional, são os órgãos de fechamento do sistema jurídico, o
Tribunal Constitucional é o porta-voz do pacto constitucional. Nas democracias
pluralistas, a interpretação do texto constitucional significa, essencialmente, a exa-
ta determinação e declaração dos valores fundados no pluralismo, assim, entre
eles ponderados e balanceados no juízo da Corte. Desse modo, a motivação é
constitucionalmente obrigatória, porque é por meio dela que o balanceamento e a
evolução histórica da interpretação constitucional podem ser compreendidos (Cf.
ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., n. 2.5.1,
p. 1 1 2 - 1 1 5 ; RIGANO, Francesco. Lobbligo di motivazione, In: La motivazione delle
decisioni delia corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri, cit., p. 276-289,
especialmente p. 288).
A motivação é imprescindível para a defesa contra decisionismos e arbitra-
riedade pelo Judiciário. Tanto é que José Carlos Barbosa Moreira considera a
motivação das decisões judiciais garantia constitucional do cidadão inerente ao
Estado Democrático de Direito (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das
decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, In: Temas de Di-
reito Processual Civil segunda série, São Paulo: Saraiva, 1980, p. 95).
Aliás, tanto a Corte Europeia de Direitos Humanos ("The national courts must,
however, indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their
decision." (Hadjianastassiou v. Greece, 16.12.1992, Série A, v. 52, p. 16, § 39).
Disponível em: [www.iidh.ed.cr/comunidades/libertadexpresion/docs/le_europeo/
hadjianastassiou%20v.%20greece.htm]) quanto a Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos (Corte Interamericana de DDHH: "el deber de motivación es una
de las 'debidas garantias' incluídas en el artículo 8.1 [ser ouvido por tribunal in-
dependente, imparcial e competente] para salvaguardar el derecho a un debido
proceso" Apitz Barbera e outros vs Venezuela (sentença de 05.08.08). Disponível
em: [www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf]) têm se posicio-
nado no sentido de constituir garantia fundamental a exposição clara dos motivos
da decisão judicial. Nesse sentido, merece atenção o posicionamento de Michele
Taruffo (TARUFFO, Michele. La motivazione delia sentenza civile, Padova: Cedam,
1975, especialmente cap. 6, p. 406-407) para quem a motivação das decisões
judiciais é fundamental para assegurar a existência de parâmetros necessários
para a sociedade avaliar a atuação de seu Judiciário.
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 2 1 1

Em nosso entendimento, maior ênfase deve ser dada à motivação das deci-
sões de inconstitucionalidade porque essas são diretamente dirigidas à socie-
dade; afinal, o interesse que tutelam é o difuso, por conseguinte, recrudesce a
importância da fundamentação desses provimentos, a fim de evitar arbitrariedade
e discricionaridade em decisões do Judiciário.
A atividade jurisprudencial é a interpretação reflexiva da lei, o fortalecimento
da jurisprudência está intrinsecamente relacionado com a independência do Judi-
ciário. Por consequência, a obrigatoriedade de fundamentar as decisões aumenta
a importância da jurisprudência (LUDER, Italo A. Concepto, function y técnica de
la jurisprudência. In: VELLOSO, Adolfo Alvarado (org.). Doctrinas Esenciales (1936-
2010).Derecho Procesal Civil Y Comercial, v. Ill, Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 51).
Nesse diapasão, torna-se cada vez mais imprescindível um exame crítico
acerca da atribuição de efeito vinculante para as decisões dos Tribunais Superio-
res, uma vez que, o chamado efeito cascata traz a ilusão de que seria possível
solucionar uma infinidade de casos de forma mecânica e automática, a partir da
decisão dos Tribunais Superiores, ignorando a particularidade de cada caso e a
consequente obrigatoriedade de cada juiz fundamentar sua sentença explicitando
como a decisão do tribunal superior incide na resolução da lide.
Em síntese, a existência de súmula vinculante, ou decisão judicial dotada de
efeito vinculante, não exime o magistrado ou o tribunal de fundamentar sua de-
cisão ao se valer daquelas, sob pena de se transformar em letra morta o art. 93,
IX, da CF/1988, o que seria mais uma modalidade de mutação constitucional â
brasileira. Trata-se expressão ora utilizada para criticar a modalidade de mutação
constitucional realizada no Brasil que passa por cima do próprio texto constitucio-
nal. Ilustrativo nesse sentido é o julgamento da reclamação 4335, cujo resultado
culminou em decisão contra texto constitucional expresso, in casu, o art. 52, inc. X
da CF/1988, uma vez que, ficou decidido que a Resolução do Senado não mais
teria o condão de suspender a lei declarada inconstitucional em sede difusa, mas
tão somente em conferir publicidade ao acórdão do STF.
A exigência da fundamentação é decorrência direta do fato constatado de que
a lei não é capaz de prever todas as hipóteses passíveis de ocorrência no mun-
do fenomênico. É dizer, o legislador, democraticamente eleito pelo voto popular,
não consegue regular, in abstrato, as situações que ocorrem no cotidiano dos
cidadãos. Quem concretiza a lei, aplicando-a aos casos concretos, é o Poder Ju-
diciário. Não é o órgão político, eleito pelo povo, que, ao fim, traz a lei aos jurisdi-
cionados: é o Judiciário. Existe, sem sombra de dúvida, um déficit democrático na
figura do juiz, que decide as questões relevantes para a vida do cidadão (algumas,
inclusive, de importância nacional, como são as debatidas em sede de controle
de constitucionalidade), mas não fora escolhido pelo povo. A imposição do dever
de motivar resgata a democracia no exercício da função jurisdicional, sem extirpar
sua essência contramajoritária, porque ordena que se dê transparência às razões
que subsidiam o decisório, possibilitando ao cidadão que as conheça e que exerça
controle sobre as decisões:
"A necessidade de fundamentação decorre do problema central da teoria do
direito: a constatada impossibilidade de a lei prever todas as hipóteses de aplica-
212 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ção. De uma lei geral, é necessário retirar/construir uma decisão particular (uma
norma individual). E esse procedimento deve ser controlado, para preservar a
democracia, evitando-se, assim, que os juízes e tribunais decidam de forma ale-
atória. A tese da discricionariedade judicial é um reflexo da constatada impossi-
bilidade de a lei prever todas as possibilidades de sua aplicação e, ao mesmo
tempo, da não constatação de que as situações concretas sejam determinantes
para a adequação da resposta (decisão). Entretanto, é importante que se diga
que a situação concreta, não é um álibe para que uma norma não seja aplicada,
sendo imprescindível, sob pena de também violar o princípio da fundamentação
das decisões, aquela justificação que se limita a dizer que a decisão foi tomada de
uma forma e não de outra em 'face das peculiaridades do caso concreto'". (MEN-
DES, Gilmar; STRECK, Lenio Luiz. Da necessidade de fundamentação das decisões
judiciais in: Canotilho, J.J. Gomes [et ai.]. Comentário à Constituição do Brasil.
São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 1.324-1325).
A fundamentação é condição para que possa existir a legitimidade das deci-
sões, elemento estrutural do Estado Democrático de Direito. "É onde se encon-
tram os dois princípios centrais que conformam uma decisão: a integridade e a
coerências, que se materializam a partir da tradição filtrada pela reconstrução
linguística da cadeia normativa que envolve a querela sub judice". (MENDES, Gilmar;
STRECK, Lenio Luiz. Da necessidade de fundamentação das decisões judiciais
in: Canotilho, J.J. Gomes [et al.]. Comentário à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013. p. 1325).
Dificilmente nos dias atuais, é possível falar de motivação sem tratar do con-
ceito de integridade de Dworkin, o qual nos oferece uma teoria pragmática que
parte do pressuposto de que o direito seja uma prática interpretativa. Mas isso não
seria suficiente para captar a riqueza do pensamento dworkiano.
Para DWORKIN, a complicação se manifesta já no momento de se descrever aqui-
lo sobre o que, em direito, realmente estamos falando. Evidentemente que para o
autor não será sobre fundamentos ou procedimentos matemáticos construídos por
abstração ou generalização. Quando se encara o direito como prática interpretativa,
todos os procedimentos metodológicos são instalados em função das controvérsias
que cada um de nós temos sobre o que seja direito e até onde é legitima a coer-
ção exercida pelo Estado sob o signo do direito. Já neste ponto fica claro porque
DWORKIN não aceita nenhum tipo de discricionariedade judicial: permitir que o juiz
decida de modo a inovar na seara jurídica pode representar um exercício arbitrário
(não justificado em princípios da comunidade moral) da coerção estatal, colocando-
-se no tênue liame que sustenta o exercício legítimo da força e a exceção.
Desse modo, uma decisão judicial estará justificada não apenas quando
respeita a equidade dos procedimentos, senão quando respeita a coerência de
princípios que compõem a integridade moral da comunidade. Ou seja, a ideia
de princípio em DWORKIN não é materializável a priori em um texto ou enunciado
emanado de um precedente, lei ou mesmo da Constituição, mas um argumento
de princípio remete à totalidade referencial dos significados destes instrumentos
jurídicos. Tanto é assim que, no Império do Direito, o "método" de Hércules e o
direito como integridade aparecem nestas três dimensões: nos precedentes (ou
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 213

no common law), nas leis, e na Constituição (Cf. Ronald DWORKIN. O Império do


Direito, cit., p. 305 et seq.).
A perspectiva do direito como integridade implica que toda interpretação judi-
cial tenha por finalidade uma descrição coerente da ordem jurídica em seu conjun-
to. Isso ocorre porque, em uma democracia, toda interpretação do direito constitu-
cional deve considerar a própria democracia. Assim, por exemplo, as decisões que
interpretam o devido processo legal e a isonomia devem, ao serem concretizadas,
necessariamente levar em conta todo o restante da principiologia constitucional
(DWORKIN, Ronald. igualdad, democracia y Constitución: nosotros, el Pueblo, en

los tribunales, In: CARBONELL, Miguel; JARAMILLO, Leronardo Garcia (orgs.). El cânon
neoconstitucional, Madrid: Trotta, 2010, p. 146.).
No paradigma dworkiano, é impensável a solução de uma questão jurídica re-
correndo-se tão somente e exclusivamente a uma única fonte jurídica. O julgador
deve obrigatoriamente examinar de que forma a Constituição, lei, precedentes e
súmulas regulamentam direta ou indiretamente o caso concreto. Quando o direito
é visto como integridade, elimina-se qualquer referencial em que se confere a
alguma fonte a identificação direta com o caso a ser julgado, como se a decisão
estivesse pronta e já viria com ele. No Brasil, esse errôneo pensamento é fre-
quentemente atribuído à súmula vinculante e às decisões piloto, dotadas de efeito
vinculante e proferidas pelo STF e STJ.
Com bem alude CALSAMIGLIA (Cf. CALSAMIGLIA, Albert. El concepto de integridad
em Dworkin, cit., passim.), a partir das críticas de DWORKIN ao positivismo o do con-
ceito de princípio produzido, passa a ser impossível distinguir - de modo antecipa-
do, vale dizer: matemático - um princípio jurídico de um princípio moral ou social.
A juridicidade do princípio somente poderá ser determinada efetivamente no
momento de sua interpretação, que não necessariamente será realizada pelo juiz
em sua decisão, mas que - por motivos metodológicos - é na decisão judicial que
os princípios devem ser analisados. Aqui cabe a mesma ressalva que Friedrich
Müller fazia para rebater as críticas que seu processo de concretização dispunha.
Quando se fala de decisão judicial, não precisa necessariamente imaginar-se o
juiz estatal decidindo a lide, o que interessa, efetivamente, é a presença de um
case uma questão jurídica problematizada a ser solucionada, e essa problemati-
zação pode, inclusive, ser fictícia.
Em assim sendo, o conceito de princípio se manifesta sempre numa possibili-
dade que - e não é exagero afirmar - nunca chega a se esgotar. Há certa intangi-
bilidade no que atina a seus significados ônticos. Isso porque no momento em que
o caso concreto é resolvido através de um argumento de princípio - que no inte-
rior do direito, como integridade, nunca se dá por meio da articulação de apenas
um princípio, mas sempre do contexto e da repercussão no todo de princípio da
comunidade - tal argumento ficará assentado como precedente e atrelará, de for-
ma compromissória, uma possível decisão posterior tomada em um caso similar.
Neste sentido, o direito como integridade trata de reconstruir a história jurídica
de uma determinada comunidade. Dentro dela, encontram-se critérios contradi-
tórios para solução dos problemas apresentados pelo caso concreto, trata de en-
214 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

contrar uma explicação para elas e de exigir que as distinções e determinações


produzidas no caso não se façam ao acaso, senão que respondam por razões
públicas e justificadas.
Pablo Raúl Bonorino salienta que a concepção de direito como integridade
constitui a melhor abordagem já formada acerca do fenômeno jurídico. Isso por-
que ela é a única que consegue justificar a forma pela qual os juízes resolvem o
caso concreto socorrendo-se da lei, precedente e, sobretudo, daquelas questões
controvertidas de índole constitucional (BONORINO, Pablo Raúl. Dworkin, Lima: Area
Editores, 2010, p. 113).
Isso quer dizer que a atividade coativa do Estado - realizada sob o signo do
direito - exige uma resposta a um conjunto coerente de princípios. No caso de
necessidade de rompimento com essa cadeia de significados, a necessidade de
justificação aumenta ainda mais, e a remissão ao contexto conjuntural dos prin-
cípios se faz de maneira ainda mais delicada. Porém, essa modificação adere-se
à integridade do direito de modo que sua modificação exigirá o mesmo processo,
em um momento subsequente.
Esse é o pano de fundo necessário para se estruturar a resposta correta no
direito. DWORKIN sustenta que, perante uma disputa interpretativa, por mais com-
plexa que ela seja, sempre é possível determinar qual das posições sustentadas
responde melhor à questão jurídica discutida. Logo, existem, sim, interpretações
melhores do que outras, e, entre elas, uma pode ser considerada a melhor inter-
pretação, o que, em última instância, significa que há uma resposta correta nos
casos mais problemáticos (BONORINO, Pablo Raúl. Dworkin, cit., p. 159).
Para se compreender o tema, deve-se ter em mente que a afirmação de que há
resposta correta para os casos controvertidos não se trata de afirmar que ambos os
contendores estariam de acordo com essa resposta. A tese da resposta correta não
constitui uma afirmação realizada a partir de um nível superior, de caráter metafísi-
co. A resposta correta é pragmática e se constitui no caso concreto (Ver: DWORKIN,
Ronald. O Império do Direito, cit., p. X I I I . Bonorino, Pablo Raúl. DWORKIN, cit., p. 1 5 9 ) .
Nessa perspectiva, compreende-se a dimensão de metáfora que permeia a
resposta correta. Ou seja, se nos casos concretos é sempre possível avaliar qua-
litativamente uma proposição jurídica em relação à outra, torna-se crível, a imposi-
ção para o julgador de evidenciar as razões pelas quais se alcançou aquela deci-
são e por quais razões ela se apresentou a melhor em relação às demais, no caso
concreto. Ou seja, a resposta correta é a junção da melhor resposta que pode ser
dada pelo magistrado com a melhor resposta a ser obtida no caso concreto, ela é
não um valor inalterável a ser acessado metafisicamente pelo intérprete.
Em termos simples, afirmar que há resposta correta não é concordar que
essa resposta seja obtida fora da prática jurídica, não há um ponto de Arquimedes
em que se encontra a resposta correta, daí porque, para haver a resposta correta,
não é necessário que todos os litigantes envolvidos na disputa estejam de acordo
com qual seria essa resposta (Cf. BONORINO, Pablo Raúl. Dworkin, cit., p. 1 8 0 - 1 8 1 . ) .
O que não se pode perder de vista é que toda resposta correta é sempre a melhor
resposta do caso concreto, e ela nunca é alcançada em abstrato.
§ 32. SENTENÇAS E EFICÁCIA • 2 1 5

No que diz respeito à concorrência de ação, para fins de atualização, vale


salientar a ocorrência entre ação individual e coletiva.
O art. 337 § 3.° do CPC/2015 diz que ocorre a litispendência quando se repro-
duz ação idêntica a outra que já está em curso. As ações são idênticas quando
têm os mesmos elementos, ou seja, quando têm as mesmas partes, a mesma
causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato).
Sendo assim, por terem objetos diversos, conclui-se que o ajuizamento de uma
ação individual, concomitantemente com uma ação coletiva não induz litispendência.
Essa é a inteligência do art. 104 do CDC, ratificado pelo art. 337, § 4.° do CPC/2015.
Havendo a concorrência dessas ações, Ada Pelegrini Grinover apresenta duas op-
ções: "a) pretendendo a autor prosseguir em sua ação individual, ficará excluído da
extensão subjetiva do julgado prevista para a sentença que vier a ser proferida na
ação coletiva. Mesmo sendo ela favorável e projetando-se seus efeitos erga omnes
ou ultra partes (nos termos dos incs. I a III do art. 103, c/c seus §§ 1e 2.°), o autor
que já pôs em juízo sua ação individual e que pretenda vê-la prosseguir em seu cur-
so não erá beneficiado pela coisa julgada que poderá eventualmente formar-se na
ação coletiva (...); b) se o autor preferir, poderá requerer a suspensão do processo
individual, no prazo de 30 dias a contar da ciência, nos autos, do ajuizamento da
ação coletiva. Nesse caso, será ele beneficiado pela coisa julgada favorável que se
formar na ação coletiva" (GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NERY JÚNIOR,
Nelson [et. al]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos auto-
res do anteprojeto. 10 ed. rev. atual. ref. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 213).

Ação de abstenção e proteção ao uso da marca. A Lei 9.279/1996, que


regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, em seu art. 129
que o direito de uso exclusivo da marca está subordinado ao seu efetivo regis-
tro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, que confere, ao titular,
direito real de propriedade sobre a marca. Em seguida, no art. 130, confere ao
depositante, o direito de zelar pela integridade material e reputação da marca,
e, sendo assim, tem interesse processual no ajuizamento de ação de abstenção
para o proveito econômico parasitário e contra o desvio desleal de clientela. Ha-
vendo a necessidade dessa ação, deverá ser ajuizada no domicílio do réu, nos
termos do art. 46 do CPC/2015, conforme afirma Medina "Não havendo regra
específica, deverá a ação ser proposta no foro do domicilio do réu. É o que ocorre,
p. ex., com a ação de abstenção do uso de marca." (MEDINA, José Miguel Garcia.
Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas
ao CPC/1973. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 118).

§ 32. C - Jurisprudência
Do Conceito
"Consoante a clássica doutrina de Pontes de Miranda (Tratado das Ações. 1.a
Ed. Campinas: Bookseller, 1998, tomo I, p. 170-171):
A sentença é a prestação jurisdicional, objeto da relação jurídica processual,
cuja estrutura já conhecemos. Põe fim, normalmente, à relação. É para a sentença
216 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

que se segue a existentia fluens da relação jurídica processual, pela direção de


toda relação jurídica para realização do seu conteúdo. O juiz entrega a prestação,
e o seu ofício acaba: functus officium. Tanto assim é que, para a execução, precisa
ser provocado de novo e deferir o pedido de citação do encido. A sentença, se
existe, é justa ou injusta, válida ou nula.
[-.]
Restam as inexistentes, que são: a) sentença proveniente de autoridade pú-
blica não judiciária civil; b) sentença que não foi publicada, nem consta, do jornal
oficial, ou do jornal em que se costuma publicar o expediente do foro, te sido
publicada, nem foi proferida em audiência; c) a sentença publicada sem ser pro-
ferida em demanda civil a cuja instrução e debate imediatamente se ligue (e.g.,
proferida ao mesmo tempo que a pronúncia penal, ou a que se ditou em processo
diferente daquele a que se destinavam as notas; [...]. (grifos não constantes no
original)"(TRT-21, Proc. 123800-12.2011.5.21.0021, j. 09.05.2012, juíza Alessan-
dra Casaril).
Classificação pela Eficácia
"Conforme prelecionou Pontes de Miranda, in Tratado das Ações, Tomo I,
1970, "As sentenças, como as ações, podem ser declarativas, constitutivas, con-
denatórias, mandamentais e executivas. A força, que têm, é que as classifica.
Além dessa força, que as define entre as outras, podem ter outros efeitos. A ação
de condenação tem sentença com eficácia de coisa julgada material mais o efeito
executivo, que a ação declarativa não tem. (...) A ação só se pode classificar,
quanto à qualidade, pela preponderância do elemento declarativo, constitutivo,
condenatório, mandamental ou executivo. Nenhuma, que se conheça, é sempre
pura, isto é, com um só elemento. O mesmo acontece às sentenças." (TJDF, 6.®
T. Cív.., Al. 0009695-60.2010.807.0000, rei. Ana Maria Duarte Amarante Brito, j.
06.10.2010, v.u., DJ 14.10.2010).

§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL


1. "CONCLUSIO IN CAUSA", SENTENÇA E EFICÁCIA SENTENCIAL. — O
fim do processo é a entrega da prestação jurisdicional, que satisfaz à pre-
tensão à tutela jurídica. Mas, a respeito da sentença, as leis costumam,
por muito, subentender o que a ciência assentou sôbre ela e sôbre a sua
eficácia. A forma de comentários sacrificaria a boa exposição do direito
processual, se não fôsse acomodada a essa necessidade de plenitude lógica,
que os Sistemas ou Tratados de direito processual têm por fito.
(a) A sentença é emitida como prestação do Estado, em virtude da
obrigação assumida na relação jurídica processual (processo), quando a
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 217

parte ou as partes vieram a juízo, isto é, exerceram a pretensão à tutela


jurídica. Tal explicação científica da necessitas cognoseendi et iudicandi
satisfaz as exigências práticas e teóricas. Inspirado em G. W. F. HEGEL, a
ela chegou, primeiro que todos, OSKAR BÜLOW, em 1868. ADOLF WACH
(.Handbuch, 37) mostrou o caráter de direito público da pretensão à tutela
jurídica; e HEINRICH DEGENKOLB (Einlassungszwang und Urteilsnorm, 36
s.), bem como A. PLÓSZ (Beitrãge, 15 s., 40, 76 s.), a sua independência
em relação à pretensão de direito material, à res in iudicium deducta. Na-
turalmente, quem invoca a tutela jurídica alega direito, isto é, alude a lei
(regra com incidência jurídica). A. PLÓSZ (Beitrãge, 17) excluía da tutela
jurídica o que pedia pagamento da dívida de jôgo. Aqui, já surge o proble-
ma da inexistência, ou existência e nulidade, ou existência e repelibilidade
do pedido ("improcedência"). Pôsto que a petição inicial já possa ser in-
deferida — uma vez que o juiz não a repeliu desde logo, a relação jurídica
processual existe tem de ser desfeita para deixar de existir.
Os partidários da dependência da pretensão à tutela jurídica quanto à
pretensão de direito material esbarraram diante da ação declaratória para
a prova da falsidade ou autenticidade de documento. No fundo, êles so-
friam com a falta de coincidência, levados pelo idealismo filosófico em
que viviam: prefeririam que só pudesse ir a juízo quem tivesse razão, e
raciocinavam, no terreno jurídico, como se assim fôsse. Ainda eram res-
quícios daquelas duas análises do Estado, que G. W. F. HEGEL combateu (o
Estado tal como deveria ser e o Estado como deve ser), em vez do Estado
tal como é (Grundlinien der Philosophie des Rechts, 18 s.). Ora, não se
podendo saber quem tem razão antes de se proceder ao exame in casu, a
situação humana impôs que se cindisse o direito em direito material (civil)
e direito processual (formal), a que correspondem a pretensão e a ação de
direito material, de um lado, e, do outro, a pretensão de direito público,
pré-processual, e a "ação". O Estado não pregou a sua infalibilidade no
julgar, a ponto de fazer passar a coisa julgada material como a incidência
mesma da lei, nem as suas sentenças, tôdas, como sentenças justas. Há
concepções idealistas do Estado; êle, porém, não é idealista, porque não é
fato, somente fato.
Para se ver a que ponto chegou a concepção extrema, basta lembrar-se
que houve quem escrevesse: "jcrime só existe quando se profere a sentença!"
(b) Tôda pretensão tem por fito a satisfação. Ela é somente meio;
a satisfação é fim. Se não se exerce, como que dorme. A lei fixa prazos,
ditos de prescrição, em que êsse sono se faz parálise. A regra é que a cada
218 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

pretensão possa corresponder ação, se os pressupostos para essa nascer


ocorrem; mas casos há em que a pretensão fica sem ação.
Além da ação, que é um dos modos de satisfação, há a imperfeição ou
perda da exigibilidade fora da ação (e. g., pactum de non compensando). O
que não se pode dar é a perda da exigibilidade pela ação e a perda da exigi-
bilidade fora da ação; porque então não há mais pretensão. "Uma pretensão
só se mostra" (só existe) quando, pelo menos, "o direito de auto-satisfação
ou o direito de ação, no todo ou ainda em parte, continua para ser obtido"
(HANS REICHEL, Unklagbare Ansprüche, 8; Jherings Jahrbücher, 59, 416).
Sempre que não se pode ir a juízo exigir (= fazer efetiva) a prestação, é
que a pretensão é sem ação, inacionável. Muitas vêzes pode ser exigida
perante autoridades públicas não judiciais. Continuam de ser inacionáveis.
Caso intermédio é o da pretensão que pode ser acionada perante tribunais
administrativos, porém não perante tribunais judiciários. Outro, ainda, o da
pretensão que já se não pode acionar nos juízos da administração, e só se
pode acionar na justiça.
A ação é um poder, no sentido em que se chama, por exemplo, "res-
trição de poder" à cláusula de inalienabilidade. Os direitos subjetivos são
cheios e cercados de podêres. Sempre que, do outro lado, alguém pode ter
de sofrê-lo, o poder é pretensão; sempre que se pode exercer para efetivar-
-se, estatalmente, essa sujeição — é ação.
(c) A pretensão à tutela jurídica pertence a maior número de pessoas
do que às partes; as partes exercem-na. Essa correção a ADOLF WACH, que
ainda fazia objeto da demanda a pretensão à tutela jurídica (Handbuch,
19), deve-se a RICHARD SCHMIDT (Lehrbuch, 25). Assentou-se, assim, a
pré-processualidade da pretensão à tutela jurídica. O autor exerce-a; o
Estado, por seu órgão, toma parte na relação jurídica processual que se
estabelece, chamando o réu (citação), se tem de ser angular a relação; a
sentença satisfaz aquela pretensão (a tôda pretensão corresponde alguma
satisfação) e constitui, com o trânsito em julgado, terminação, normal ou
anormal, da relação jurídica processual.
As concepções de relação jurídica processual entre as partes são su-
bestruturas de situações materiais da vida, em espíritos receptivos das de-
pendências capitalistas de devedor a credor, expressas nos livros sacros e
agora nos juristas (e. g., GIUSEPPE CHIOVENDA, Saggi, 1 , 1 4 ; "Poichè dove
un Cittadino, giovandosi dei mezzi che l'ordinamento giuridico pone a sua
disposizione, sia la legge sia 1'attività degli organi di Stato, puô con un atto
di sua volontà produrre determinati effetti giuridici di fronte al cittadino,
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 219

ivi noi vediamo una relazione di potere tra Cittadino e Cittadino"). Daí à
concepção fascista do obrigado "súdito" do credor, representada em FRAN-
CESCO CARNELUTTI e outros, houve apenas um passo.
(d) A pretensão à tutela jurídica pertence a maior número do que o
daqueles que têm pretensão de direito material.
O processo é todo encadeado para se chegar ao fim dêle, que é a sen-
tença, com a eficácia que lhe advenha da natureza da ação e das circuns-
tâncias do processo. Não é o juiz que lhe confere a eficácia, segundo quer;
é o direito processual, segundo a sua concepção da questão e da sentença.
Efeitos anexos ou reflexos, ditos, impropriamente, secundários, que acaso
tenha a sentença, também dependem do que se passou; porém não seriam
previsíveis pelos que somente vissem de dentro do processo e do interior
da sentença. São efeitos que não são próprios e necessários da sentença,
pôsto que ela, dadas certas circunstâncias exteriores, os tenha de produzir.
São efeitos que se vêem, olhando-se do lado de fora para a sentença. Quan-
do o juiz entregou a prestação jurisdicional não os via, necessàriamente,
como poderia (pre-)ver a coisa julgada formal, a coisa julgada material, a
fôrça ou o efeito constitutivo, a fôrça ou efeito condenatório, a fôrça ou
efeito mandamental, a fôrça ou efeito executivo. É por isso que essas for-
ças e êsses efeitos servem para se classificarem as ações e as sentenças; e
os efeitos exteriores, não: são os efeitos, próximos, de direito privado, ou
público, e os efeitos reflexos.
Quando OSKAR BÜLOW (Klage und Urteil, 55) chamou a atenção para
o fato de que o juiz somente é obrigado a proferir sentença de fundo (méri-
to!) depois que se encerra o debate oral, portanto antes não era obrigado a
dar determinada sentença, teve razão em parte, e em parte não. Teve razão,
porque, no momento em que se encerra o debate, se há de ter como deter-
minada a sentença (a favor, ou não; no todo ou em parte). Não teve razão,
querendo argumentar, com isso, contra a pré-processualidade da pretensão,
ou, noutros têrmos, contra a pretensão à sentença (inclusive à de execu-
ção). A pretensão à tutela jurídica não é pretensão à sentença "favorável",
e aí tem razão OSKAR BÜLOW; mas, simplesmente, à sentença ou à execu-
ção. Por isso mesmo temos de afastar qualquer concepção que construa a
pretensão à tutela jurídica como pretensão à sentença favorável. Essa "fa-
vorabilidade" denuncia que ainda os próprios descobridores da pretensão
à tutela jurídica tinham os olhos atados à pretensão de direito material que
predeterminaria o ser a favor a sentença.
220 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

(e) Quando se fala de fôrça e efeitos da sentença — englobadamente,


da "sua" eficácia — entende-se que se sabe o que é eficácia jurídica. A
linguagem vulgar e, infelizmente, a grande maioria dos juristas não dis-
tinguem fôrça e efeitos, conceitos ambos contidos em "eficácia", palavra
com que se traduz Wirkung. A eficácia jurídica supõe que exista mundo
jurídico, que o nosso espírito capta em suas relações, de modo que tôda
mudança desse mundo é eficácia jurídica (cf. A. MANIOK, Über Rechtswi-
rkungen, 6-13).
2. AÇÃO E SENTENÇA, QUANTO A EFICÁCIA. — iA soma eficacial da
sentença é sempre a soma da eficácia que tem a ação? Não. Se a sentença
não é em virtude de cognição completa, a ação tem eficácia mais intensa
do que a da sentença, devido a lhe faltar fôrça declarativa, ou mesmo efi-
cácia imediata declarativa: a declaratividade, que tem, é suscetível de nôvo
exame. Tal o que se passa com a sentença denegatória na ação de mandado
de segurança, se apenas diz não ser "certo e líquido" o direito, e com a
sentença do juiz ao resolver dúvidas do oficial do registo de imóveis.
A eficácia própria das sentenças deriva da pretensão ou pretensões
à tutela jurídica de cujo exercício resultou a "ação". A eficácia das sen-
tenças, que, normalmente, somente começa findo o processo, é, portan-
to, pós-processual\ contra o que em geral se tem ensinado — não é mais
do que a projeção, através do processo, da pretensão ou das pretensões
(pré-processuais) à tutela jurídica. Porque foi para alcançar essa eficácia
(declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva) que a
pretensão ou as pretensões se exerceram. O processo é o desenvolvimento
necessário, formador da relação jurídica processual, entre aquela ou aque-
las pretensões e a eficácia própria da sentença. Se a sentença tem fôrça a
e efeito b, é que a pretensão à tutela jurídica continha duas pretensões (a
e b). Conforme adiante veremos, a eficácia é pós-processual, ainda que
logicamente o ato do juiz, em que ela consiste, seja incluso (sentença cons-
titutiva), imediato (sentença mandamental), ou a eficácia apenas consista
em enunciado de fato (sentença declarativa e, com o dado de reprovação,
sentença condenatória).
3. LIMITES DAS ESPÉCIES DE EFICÁCIA. — É de repelir-se a teoria de
que existe eficácia (jurídica) da sentença, fora dos casos corresponden-
tes aos elementos de declaração, constituição, condenação, mandamento e
executividade. No estado atual dos sistemas jurídicos ocidentais, essa lista
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 221

é a única encontrável, e é exaustiva. A autoridade, que possa ter a senten-


ça, fora daí, tem de ser como ato estatal, e não como sentença. Não seria
então para ser considerada como eficácia da sentença. A eficácia, que co-
nhecemos, erga omnes, não é da coisa julgada material; é a da constituição,
ou a de certos fatos que o mandado torna oponíveis a todos. Isso não quer
dizer que os legisladores não possam conceber a coisa julgada erga omnes,
com o que reedificariam, desde os alicerces, o mundo jurídico, fundindo
eficácia de coisa julgada material e constitutividade. A remodelação do
mundo jurídico seria completa.
A sentença nos processos de cognição pode ter de apreciar, a recon-
venção em que se alegou a compensação (ou a defesa mesma de que a
compensação foi uma das exceções, nas raras espécies possíveis). A atitude
do juiz, em tais casos, não é a mesma que a lei lhe impõe em se tratan-
do de compensação com execução aparelhada, a respeito de processos de
execução de sentença. Os processos executivos de títulos extrajudiciais e
os demais não estão sujeitos a restrições peculiares àqueles. A iliquidade
não é obstáculo a que se aprecie o outro crédito: ou (1) o juiz, desde logo,
fixa o quanto, ou leva em conta o crédito ilíquido e condena o autor na
reconvenção (ou manda computá-lo no deve e haver); ou (2) concebe o
julgado como sentença de reserva, com a condenação, menos o que se
apurar (assim, EDLER SCHRUTKA VON RECHTENSTAMM, Die Richtigkeit
der Forderungen ais Voraussetzung der Kompensation, 29).
4. PRECAUÇÃO DE MÉTODO. — A inclusão das discussões em tôrno
da natureza da sentença, ao se tratar da classificação das sentenças, con-
funde: (1) o problema do êrro do juiz ou como erro no plano processu-
al ou como modificação do mundo jurídico material, e (2) o problema,
necessàriamente posterior, da distribuição das sentenças conforme a sua
eficácia. O problema (2) nada tem com o problema de ser verdadeira a
proposição "aplicação = incidência" ou a outra "é sentença em que aplica-
ção — incidência", porque o problema (1) diz respeito às relações entre a
lei e a sentença, ao passo que o problema (2) somente se refere às relações
entre a sentença e o seu futuro.
Quando se fala, por exemplo (;e tantos o fazem!), de eficácia declarativa
da sentença como de relação entre a lei e a sentença, troca-se de problema;
a questão de eficácia é o problema (2), e não o problema (1). A confusão
somente pode levar a erros. A sentença declaratória típica está na mesma
situação que qualquer das outras (constitutivas, de condenação, mandamen-
222 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

tais, executivas) para o problema (1). O que nos importa, no problema (2),
é a eficácia, e aí, sim, se têm de classificar as ações e as sentenças, para se
saber (a) em quantas classes (duas, três, quatro ou cinco) se hão de dispor
as ações e as sentenças (sem que a classificação daquelas tenha de a priori
coincidir com a dessas), (b), como se hão de definir essas classes, (c) qual a
fôrça preponderante que corresponde a cada classe, admitido que renuncia-
mos a classificação das ações e a das sentenças pela fôrça única de cada uma.
Por isso, quando se fala, no só plano do problema (1), de ser "declara-
tiva" ou de ser "constitutiva" (dicotomia) a sentença, empregam-se as duas
palavras em sentido diferente (A) daquele que se lhe atribui quando esta-
mos a classificar ações ou sentenças (B). Diferente e impróprio. Impróprio,
porque o problema (1) também se levanta quanto às sentenças declarativas
e constitutivas: <;as sentenças declarativas (sentido B) são declarativas ou
constitutivas (sentido A)? ^As sentenças constitutivas (sentido B) são de-
clarativas ou constitutivas (sentido A)? Pode-se imaginar a que trapalhada,
nos raciocínios, leva isso; mas — desgraçadamente — não é raro ver-se
que os escritores estão a trocar, nas exposições ou nas discussões, um sen-
tido por outro.
O problema (3) de ser o juiz criador do direito, de modo que a inter-
pretação judicial concorra para a elaboração do direito como fonte, tam-
bém é estranho ao problema da eficácia das sentenças, inclusive da fôrça e
efeito de coisa julgada material. Quem, nesse ponto, levou a confusão aos
extremos mais graves foi ADOLF MERKL, (Die Lehre von der Rechtskraft,
166 s.). O seu conceito da duração da existência (evitemos traduzir Gel-
tungsdauer por "duração da validade") confunde a vigência da lei e a eficá-
cia de coisa julgada material, de modo que, não havendo "lei" que preveja
a mudança na res iudicata, essa persiste.
De OSKAR BÜLOW, em 1885, a JULIUS BINDER (Prozess und Recht, prin-
cipalmente 198 e 245), a tentativa de considerar o processo integração do
direito, que seria incompleto; ou de reduzir o direito à ação, não logrou
firmar-se. Ali, confundiu-se a interpretação criativa com a aplicação; aqui,
deslocou-se para o momento da aplicação o fato da incidência. O prius é a
pretensão, a ação que dela nasce, regida pelo direito material. Porque há,
fora dêsse, noutro ramo do direito material, a pretensão à tutela jurídica,
pode quem "alega" aquela, ainda que não a tenha, exercer a pretensão à tu-
tela jurídica. A decisão impecàvelmente justa estabeleceria a coincidência
entre a aplicação (concreta) e a incidência (abstrata). Desde que tal coin-
cidência não se dê, pois que os dúbia denunciam a incerteza humana (não
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 2 2 3

só no processo da Rota onde são explícitos, F. MENESTRINA, II Processo


civile nello Stato Pontifício, 25 s.) — a situação criada pela sentença não é
a que a lei instituiu. Explicar o fato como integração, ou complemento, ou
substituição, ou correção da lei e da situação jurídica anterior (de direito
material), é atribuir ao processo função que êle somente teve ao tempo em
que incidir e aplicar eram um só ato. Recorre-se a asses expedientes para
se borrar a distância temporal, ineliminável, entre um e outro fato. Mas
— perguntar-se-á — £ existiu êsse tempo em que aplicar e incidir foram,
sempre, um só ato?
Claro que tôda eficácia continuativa persevera no que é, segundo o ve-
lho conceito metafísico, mas isso acontece assim à coisa julgada material
como à lei e a tôdas as coisas. O problema (4) da lei posterior que atinja a
coisa julgada é estranho ao problema (2); porque se trata de derrogação da
lei processual anterior, com incidência no passado. A coisa julgada mate-
rial, aí, desaparece, ou é atingida, porque é eficácia da sentença proferida
no momento e, em virtude de relação jurídica processual formada segundo
a lei processual vigente no momento d (quando se propôs a ação), para
aplicação da lei de direito material promulgada no momento b e incidente,
ao se chegar ao momento c, nos fatos da ação proposta. Ora, a lei processu-
al nova,/, posterior à sentença no momento e, revogando ou derrogando a
lei vigente no momento d, por ter levado a sua eficácia retroativa até o mo-
mento a, tirou tôda a base do que se passou entre o momento de o momen-
to/: a lei foi revogada ou derrogada no passado, a sentença deixou de ser,
portanto desapareceu a sua eficácia. Não há eficácia de sentença que não
existe. Se a lei nova é de direito material e revoga ou derroga a lei de direi-
to material vigente no momento b, não se pode entender que esteja atingi-
da a coisa julgada material, porque sentença existiu e continua de existir,
prova cabal de que a lei e a sentença são atos estatais inconfundíveis. Para
que se alcance a coisa julgada material, é preciso ou que se legisle com
regra expressa de desfazimento dessa eficácia, ou da sentença mesma, ou
da lei de direito processual, com retroatividade aos casos julgados. Não há,
pois, pensar-se em derrogação do direito material pelo processual. Tudo se
passa no plano do sobredireito, do direito intertemporal (isto é, das regras
jurídicas sôbre a incidência da lei, no tempo).
5. SENTENÇA E LEI. — Também a inclusão da sentença na classe das
leis, por ser regra jurídica concreta, que substitui a regra abstrata, quanto à
res in iudicium deducta, pertence a essa espécie de identificações pelo sim-
ples fato de se encontrar elemento comum (o serem atos estatais) e parece-
224 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

rem da mesma natureza. Servindo-se dessa premissa errada, alguns juristas


tentaram explicar a coisa julgada material como... a permanência da lei, no
seu Ersatz. Ora, a diferença entre aplicação e incidência livra-nos do en-
gano de crer que a sentença refaz, ou é o próprio direito objetivo, de modo
que a relação de direito material sempre foi assim "como se julgou" (teoria
da ficção, da verdade formal, da presunção de verdade, ou qualquer outra),
porém, fora de qualquer dúvida, também nos livra de considerar sem vigor
a lei, no caso julgado, porque no seu lugar se pôs a sentença. Nem a apli-
cação é incidência, nem é incidência nova. Imaginemos, por exemplo, que
lei posterior criou recursos para certas sentenças irrecorríveis, violência de
que tivemos casos em 1930-1932 e 1937-1945. Se a vigência da lei tivesse
cessado, a destruição da coisa julgada material nada deixaria em seu lugar.
Essas observações mostram que o problema da classificação das ações
e das sentenças (2) nada tem com os outros problemas acima. Tratando-se
de classificação quanto à eficácia da sentença, que é o critério mais inte-
ressante, assim em ciência como em terreno prático, o problema da natu-
reza da eficácia e da classificação das diferentes classes de eficácia é que
pode estar incluído no problema da classificação das ações e das sentenças.
A sentença declarativa é a sentença que tem a sua fôrça no decla-
rar. Não se pode dizer que a declaração lhe exaure a eficácia. Apenas que
nenhuma outra fôrça — a de constituição, a de condenação, a de manda-
mento, ou a de execução — lhe passa à frente, em relevância teórica e
prática. A sentença constitutiva é aquela em que prevalece a eficácia de
constituição. Portanto, aquela em que a tutela jurídica de declarar não su-
pera as outras tutelas, em que se constitui mais do que se declara, do que se
condena, do que se manda, do que se executa. A sentença de condenação
tem cognição e, pois, elemento declarativo e de constituição, que serve
mesmo, em combinação com a declaração, ao fato nôvo, ao novum proces-
sual da condenação; e não se lhe pode apagar o que possui de mandamento
e o que possui de execução, que também se revela no efeito executivo de
quase tôdas as sentenças de condenação. Ela é de condenação, porque o
condenar prima, enche quase tudo que se destina à eficácia da sentença. A
sentença mandamental supõe declaração, constituição e condenação, em
doses fortes ou mínimas, porém o mandado do juiz, como eficácia, é o que
mais importa. E o elemento prevalecente, o alvo da ação que a sentença
marca ao autor vencedor. A sentença de execução também resiste a qual-
quer redução às classes referidas. Só FRANCESCO CARNELUTTI ainda se afoitou
a incluir o processo de execução na cognição, apagando a distinção entre
pretensões tão características. Mas o fracasso da tentativa espoucou.
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 225

6. ANÁLISE DAS CLASSES. — A análise das classes de sentenças dá-nos


a seguinte tabela para o que mais acontece a respeito de cada classe:
TABELA II. ELEMENTOS DAS AÇÕES

Sentenças Sentenças Sentenças Sentenças Sentenças


Elementos
declarativas constitutivas condenatórias mandamentais executivas
Declaração a (a) (a) (a) (a)
Constituição (b) a (b) (b) (b)
Condenação (c) (c) a (c) (c)
Mandamento (d) (d) (d) a (d)
Executividade (e) (e) (e) (e) a

Ou seja:
I. Sentenças declarativas:
a) Força de declaração (declarativa e de res iudicata material).
Elementos (efeitos) em ordem variável:
b) constitutivo',
c) condenatório;
d) mandamental;
e) executivo.
II. Sentenças constitutivas:
a) Força de constituição (mudança no mundo jurídico).
Elementos (efeitos) em ordem variável:
b) declaratório;
c) condenatório;
d) mandamental;
e) executivo.
III. Sentenças de condenação:
a) Força de condenação.
Elementos (efeitos) em ordem variável:
b) declaratório;
c) constitutivo;
d) mandamental;
e) executivo.
IV. Sentenças mandamentais:
a) Força de mandamento.
226 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Elementos (efeitos) em ordem variável:


b) declaratório',
c) constitutivo',
d) condenatório',
e) executivo.
V. Sentenças executivas:
a) Força de execução.
Elementos (efeitos) em ordem variável:
b) declaratório;
c) constitutivo',
d) condenatório',
é) mandamental.
Declaração: nada pressupõe necessàriamente de outro elemento; su-
põe todos os outros elementos.
Constituição: pressupõe declaração.
Condenação: pressupõe declaração e supõe constituição.
Mandamento: pressupõe declaração e constituição; supõe condenação.
Execução: a) se de sentença: pressupõe declaração, constituição e
condenação; supõe mandamento; b) se de título que não seja sentença:
pressupõe declaração e constituição; supõe mandamento; desloca de pres-
suposto para suposto a condenação.
Com a sentença de declaração, que nada pressupõe, "marcam-se os
limites" à res in iudicium deducta, que fica "exposta", de si mesma e por
si mesma.
Com a sentença de constituição, que pressupõe declaração, que "mar-
que os limites" à constitutividade, de modo que possa a sentença constitu-
tiva "enchê-los" (plus da constituição), o juiz declara e constitui.
Com a sentença de condenação, que pressupõe declaração e constitui-
ção de estado que "encha" a condenação, de modo que a faça plus em re-
lação à simples declaração, o juiz declara e constitui nova situação jurídica
além da função constitutiva.
Com a sentença de mandamento, que pressupõe declaração, consti-
tuição e condenação, delas recebe o juiz todos os elementos que permitam
"limites" e "ato".
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 227

Com a sentença de execução, que pressupõe todos os outros elemen-


tos, o juiz, valendo-se da declaração, da constitutividade, da condenação e
do "mandado", procede à entrada na esfera jurídica do executado — sol-
vendo a responsabilidade executiva do executado.
7. EFICÁCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. — A eficácia enunciativa
depende do sistema de regras jurídicas em que a proposição declarativa se
encontra. Por isso mesmo, diante de elemento declarativo das sentenças
trânsitas em julgado e das resoluções que não têm fôrça de coisa julgada
formal, duas atitudes surgiram entre os juristas: (a) a dos que viram nisso a
prova de haver eficácia declarativa fora e essencialmente distinta da eficá-
cia de coisa julgada material, pois aquelas resoluções que formalmente não
passam em julgado e não têm, em conseqüência, fôrça ou efeito material de
coisa julgada, produzem eficácia declarativa; (b) a daqueles que revidam,
com energia, que o falar-se de eficácia de declaração sem a coisa julgada
material seria absurdo: a eficácia de declaração seria apenas "lógica", não
"jurídica" (ENRICO ALLORIO, La Cosa giudicata rispetto ai terzi, 39). A tese
e à antítese respondamos, como em síntese (c): o sistema de regras (falamos
no sentido da lógica contemporânea) em que se coloca a declaração contida
nas resoluções judiciais que não passam formalmente em julgado não é,
como supõe a atitude (b), sistema somente lógico; portanto, a antítese (b) é
falsa. No sistema lógico em que há resoluções judiciais que transitam, for-
malmente, em julgado, e resoluções judiciais que não transitam, formalmen-
te, em julgado, há regras jurídicas que se aplicam àquelas e a essas, de modo
que o sistema é jurídico em tôda a sua abrangência. O valor da resolução
judicial que não passa, formalmente, em julgado, é mais do que lógico: é ju-
rídico; apenas, dentro do mesmo sistema de regras jurídicas, essa resolução
e êsse valor não são regidos por um grupo de regras que somente regem as
resoluções judiciais que transitam em julgado. Quando somamos eficácia
declarativa e fôrça formal de coisa julgada (preclusão) é que podemos falar
de eficácia de coisa julgada — material. O elemento declarativo, como o
constitutivo, o condenatório, o mandamental e até o executivo, que se en-
contra nas resoluções judiciais que não passam formalmente em julgado, é
o mesmo que aparece nas resoluções judiciais que formalmente transitam
em julgado. O plus está na fôrça formal da coisa julgada, que há aqui e ali
não há. A distinção entre resoluções judiciais que têm fôrça de coisa julgada
formal e resoluções judiciais que não têm fôrça de coisa julgada formal nada
há com a classificação das resoluções judiciais em declarativas, constitu-
tivas, condenatórias, mandamentais e executivas. Quando dizemos que a
228 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

sentença declarativa a tem fôrça de coisa julgada material, referindo-nos a


resolução judicial que entra na classe das resoluções judiciais declarativas e
na subclasse das resoluções judiciais declarativas que passam, formalmente,
em julgado: assim, a eficácia de coisa julgada material depende daquela con-
junção de dois elementos da classificação em duas classificações diferentes,
o trânsito formal em julgado e o elemento declarativo.
Se a antítese (b) é falsa, não o é menos a tese (a). Do fato de haver ele-
mento declarativo nas resoluções judiciais que não transitam formalmente
em julgado, não se há de tirar que uma coisa seja elemento declarativo e
outra, essencialmente diferente, a res iudicata. A água é outra coisa que o
hidrogênio, porém não essencialmente diferente: o hidrogênio é, e está na
água, como o elemento declarativo é, e está na coisa julgada material. Se a
resolução judicial, que não tem fôrça formal de coisa julgada, pode ter efi-
cácia declarativa (aliás, também pode ter eficácia constitutiva, condenató-
ria, mandamental, ou executiva), é porque é declarativa, ou tem suficiente
elemento declarativo: falta-lhe a fôrça formal, oriunda da preclusão, para
que pudesse ter eficácia de coisa julgada material. Temos situação parecida
nas sentenças condenatórias ainda não passadas formalmente em julgado
e já exeqüíveis: têm a eficácia executiva das resoluções judiciais que não
passam em julgado, enquanto lhes falta a fôrça de coisa julgada formal.
O problema é, portanto, o mesmo, quer se pense na eficácia declara-
tiva, quer na eficácia constitutiva, ou condenatória, ou mandamental, ou
executiva, das resoluções judiciais que passam formalmente em julgado e
das que não passam formalmente em julgado.
O que se pretendeu ver de "diferente" entre a eficácia declarativa daque-
las e a dessas está na presença e na ausência da preclusão, e nunca em diferen-
ça da declaratividade. Algumas vêzes, os juristas se esforçaram por apontar
eficácia declarativa além das partes e assim distinguir a eficácia declarativa,
comum a sentenças trânsitas em julgado e a sentenças que não passam em
julgado, e a eficácia de coisa julgada material; porém ficavam no terreno de
especulação pura, sem apoio em fatos, ou lamentàvelmente confundiam a
eficácia constitutiva, ou a mandamental, ou a executiva, e a declarativa.
8. IMPERATIVIDADE E IMUTABILIDADE.—Em êrro igualmente grave incorre-
ram os que tentaram separar, como sendo ambos os conceitos "conceitos fun-
damentais", a imperatividade e a imutabilidade das resoluções judiciais. Ora
caíam na confusão entre elemento mandamental e imperatividade, ora entre
elemento declarativo e imperatividade. O conceito de imperatividade, nome
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 229

aliás impróprio porque já usado noutras distinções diferentes, apenas alude a


que o conceito de resolução "judicial" se subsume no conceito de resolução,
jurídico, e não só lógico. Nada tem com o conceito de eficácia da resolu-
ção judicial, porque também possuem imperatividade a resolução adminis-
trativa e a legislativa, tôdas as três estatais. Nada mais perigoso do que,
discutindo-se problema de eficácia das resoluções judiciais, se deslocar a
disputa para o plano da Teoria Geral do Direito ou da Teoria Geral do Es-
tado: cai-se, aqui, em vaguidades e superficialidades pseudocientíficas, ou
confusão de planos de conhecimentos, como ocorreria a quem não sabe em
qual andar do prédio se acha a cada momento que observa e fala.
De tais considerações foi que partimos para submeter a revisão, rente
aos fatos da vida forense, a classificação das ações e a das sentenças, se-
gundo a sua eficácia específica:
TABELA III. CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS E SUA EFICÁCIA

a) PENSAMENTO
(enunciados do b) ATO (constitutivo, mandamental, executivo)
JUIZ "decisum")
Preponderância
Prévio Incluso Imediato Mediato
da cognição
SENTENÇA declarativa condenató- executiva 1) constitu- mandamen- efeito exe-
ria de títulos tiva tal cutivo da
extrajudi- 2) executi- condena-
ciais va de de- tória (actio
claração de indicati)
vontade
EFICÁCIA: fôrça de f ô r ç a de fôrça exe- 1) f ô r ç a fôrça man- fôrça exe-
1) necessá- coisa julga- reprovação cutiva e constitutiva damental cutiva da
ria da material (condena- efeito con- 2) fôrça algum ou sentença
II) variável ção) e efei- denatório, executiva e alguns dos na actio in-
to de coisa constitutivo efeito con- outros efei- dicati (efei-
III) anexa
julgada ma- ou manda- denatório tos tos man-
terial mental 1) efeito eventuais damentais,
algum outro condenató- penalida- uns antes
efeito rio, manda- des ao ofi- da senten-
hipoteca mental ou cial do re- ça, e outros
judiciária executivo gistro, etc. inclusos na
privações 2) efeito sentença)
de direito constitutivo
público ou manda-
mental
1) disso-
lução da
comunhão
conjugal de
bens
230 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

TABELA IV.TITULARIDADE: TUTELA JURÍDICA,


DIREITO MATERIAL, RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

Titular da pretensão Titular da pretensão Sujeito da relação de


Espécies
à tutela jurídica de direito material direito processual
1. Ações criminais Estado Estado Ministério Público
2. Ação penal privada O titular da ação pri- Estado O titular da ação pri-
vada vada
3. Nulidade de casa- Cônjuge menor ou Cônjuge menor Cônjuge menor ou
mento pessoas que a lei pessoas apontadas
aponta pela lei
4. Cobrança de dívi- Marido Cônjuges Marido
das comuns e ações
quanto a bens móveis
5. Ação depois da ven- Cedente Cessionário Cedente
da da coisa litigiosa
6. Concurso de cre- Devedor comum (?) Devedor comum O administrador da
dores Massa (?) massa ou o titular da
Ambos (?) pretensão à tutela jurí-
dica (?)
7. Ação declaratória Interessado na decla- (?) Interessado na decla-
negativa ração ração

SÔBRE OS INCISOS ACIMA

1. WILHELM SAUER (Grundlagen, 3 0 2 s.). 2. Cp. WILHELM SAUER


OGrundlagen, 302 s., 560: "sinal de perseguibilidade"). O titular da "ação
privada" criminal tem pretensão ã tutela jurídica; não tem a pretensão de
direito material. E é parte. Os combatentes da pretensão à tutela jurídica
ficam embaraçados e têm, como GIUSEPPE CHIOVENDA (Saggi, I, 16), de
admitir direito público subjetivo à ação privada. Para se ver a dificuldade
das velhas doutrinas, leia-se, por exemplo, BORSARI (Azione Penale, 371),
que a reputava condição (!) da ação pública. 3. Cf. nosso Tratado de Direi-
to de Família, I, 2 ed., 275; Tratado de Direito Privado, I, 2 ed., 4. Sem-
A A

pre que o marido pode cobrar dívidas comuns ou exerce ação quanto a bens
comuns, sem que a mulher precise ser parte, dá-se o previsto acima. 5. A
litispendência torna "litigiosa" a coisa, porém o ser litigiosa não impede à
coisa o ser objeto de negócio jurídico, por uma das partes, nem exclui a ces-
são da ação exercitada. Apenas exclui êsses negócios quanto à eficácia da
futura sentença na demanda pendente. Cp. WILHELM SAUER (Grundlagen,
305). 6. ADOLF WACH (Handbuch, I, 520), KONRAD HELLWIG (.Anspruch
und Klagrecht, 244), A . SKEDL (Das österreichische Zivilprozessrecht, I,
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 231

121), HANS SPERL (Lehrbuch, I, 163) e WILHELM SAUER (Grundlagen,


305) entendem que o sujeito da relação jurídica processual, a parte, é o
administrador, e a massa tem a pretensão à tutela jurídica. RUDOLF POLLAK
(Zwangsverwaltung wirtschaftlicher Unternehmungen, 29; System, 121)
sustenta que o administrador da massa somente é representante. A respos-
ta, a nosso ver, depende do sistema jurídico do país; tem de ser a poste-
riori. 7. SCHRUTKA VON RECHTENSTAMM (Grundriss, 78), W. KISCH (Das
Reichsgericht und der Parteibegriff, Reichsgerichtspraxis, VI, 33), e RU-
DOLF POLLAK (System, 119 e 121).

9. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS. — Quanto aos pressupostos objetivos,


cumpre que se distingam inexistência (I), existência e nulidade (II) e exis-
tência da relação jurídica processual e improcedência da ação (III).
TABELA V. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS ESSENCIAIS E NÃO-ESSENCIAIS

II. Existência e nulidade ou III. Existência e


1. Inexistência
desfazimento improcedência da ação
1. Matéria não civil 1. Falta ou nulidade de proces- 1. Falta ou falsidade do funda-
Matéria não penal so prévio, como de depósito mento (em geral)

2. Falta da pretensão à tutela 2. a) Troca da pretensão à tu- 2. Inabilidade do documento


jurídica abstrata (não a troca: tela jurídica. para a ação especifica (decla-
a constitutiva em vez da con- b) Falta de documento que ração, constituição, etc.)
denatória) deve acompanhar pedido
como prova qualquer caso de
absolvição da instância
3. Falta de "caso concreto" 3. Falta do pagamento de im- 3. Falta de fundamento
postos ou da apresentação de para cumular, reconvir, ou
recibos que a lei exige litisconsorciarse, ou intervir
como terceiro
4. Falta de procedimento inicial 4. Falta de procedimento pos- 4. Falta ou nulidade do docu-
essencial à formação da rela- terior essencial mento essencial à existência
ção jurídica processual da pretensão de direito mate-
rial

I. Se falta o pressuposto objetivo essencial, a relação jurídica proces-


sual não existe. Ao pressuposto objetivo essencial já se referia KARL BIRK-
MEYER (Deutsches Strafprozessrecht, 68). E o "Sachgestaltungsmerkmal"
de WILHELM SAUER (Grundlagen, 187 s.).
A relação jurídica processual não se constituiu. Não há falar-se dela;
nem de instância; nem de delitos processuais ou de dolo ou culpa pro-
cessual; nem de abuso do direito processual (pôsto que se possa falar de
232 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ato ilícito de direito material). Não há nulidade, nem se precisa de propor


ação rescisória contra a sentença; nem se haveria de pensar, tampouco,
em qualquer eficácia. Exemplos: a) execução de dívida no juízo criminal;
execução perante o Tribunal de Justiça fora dos casos previstos em lei;
b) nas demandas da competência do Tribunal pleno, se foi proposta peran-
te o relator de alguma das Câmaras; c) algum animal, como autor; o não
concebido, como autor ou como réu.
1. Se o caso não é cível, mas, por exemplo, criminal, a relação proces-
sual civil não se constitui. Também não se constituiria no crime a relação
jurídica processual criminal se o que se pôs como res in iudicium deducta
é só cível. Chama-se a êsse pressuposto pressuposto objetivo essencial de
matéria.
2. Onde se põe como de condenação a questão que seria só de decla-
ração ou só de constituição, a relação jurídica processual civil certamente
se forma, porque houve troca apenas: há pretensão à tutela jurídica. Tam-
bém se é posta como de execução o que só seria de condenação, ou só de
constituição (aliás, a questão de condenação contém a de declaração: de
modo que nada impede que o juiz só declare). Inexistência só se dá se falta
a pretensão à tutela jurídica.
O pressuposto da tutela jurídica é pré-processual (JAMES GOLDSCH-
MIDT, Zivilprozessrecht, § 12, n. 4, põe tal pressuposto no "direito judicial
material"). Em relação a êles, os chamados pressupostos processuais são
simplesmente "supostos" (processuais) da sentença. Em todo o caso, note-
-se, quanto à troca deles, o que se diz adiante.
3. É preciso que se ponha caso concreto, ainda para a ação declarató-
ria, a fim de que a lei se aplique. Inclusive quando se trata de autenticidade
do documento ou de falsidade (ação declaratória especial), porque, aí mes-
mo, não se examina simples fato (não há declaração de fato, mas do fato
em relação a alguém, com inclusão dêsse fato em certo conceito jurídico,
como bem acentuou ERNST BELING, Informativprozesse, 24). Chama-se a
êsse pressuposto pressuposto objetivo essencial de individualização, ou de
individualizabilidade.
4. Não é pressuposto objetivo essencial, no direito processual brasilei-
ro, o procedimento típico, de modo que se pode falar, no caso de troca de
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 233

forma, de processo que existe. Mais do que isso: que existe, e não é eivado
de nulidade. A lei é explícita. Mas é preciso que "exista" procedimento,
isto é, que tenha existido o que é substantialia para a formação da relação
jurídica processual. Quase sempre, a citação, porque a grande maioria dos
processos é de processos angulares. Sempre, a petição (às vézes chamada;
erradamente, erradamente, em algumas leis, "requerimento"). Outros subs-
tantialia são apenas para o andamento do feito; e a sua falta só tem efeitos
desde êsse momento: o processo, ainda que teratológico, existe. Chama-se
a êsse pressuposto pressuposto objetivo essencial inicial do procedimento.
Há processos de ofício, excepcionais.
II. Os pressupostos objetivos aí referidos são de uma classe que es-
capou a WILHELM SAUER. Ale viu somente os "sinais materiais" (I) e os
"pressupostos materiais" (III); donde o dilema: ou inexistência ou impro-
cedência. Há três classes. Os juízes brasileiros, na esteira da praxe tra-
dicional, sempre consideraram a falta dos processos prévios necessários
como causa de nulidade, e não de inexistência, nem, tampouco, causa de
improcedência. E com tôda a razão.
1. A falta ou nulidade do processo prévio concerne à prova futura, ou a
alguma exigência ligada à res in iudicium deducta (pretensão de direito ma-
terial), não à processualidade. Assim, não poderia impedir a formação da re-
lação jurídica processual. Por outro lado, raramente conceberia o legislador
a quebra de tal exigência como obstáculo à dedução da pretensão de direito
material, ou ao seu fundamento. Se isso acontece, tem cabimento pôr-se o
caso II, 1, em III, 1, ou III, 2, ou III, 3, ou III, 4. Não é, porém, o que mais
acontece. No processo penal, o que mais acontece é a segunda hipótese.
A relação jurídica processual pode terminar pela absolutio ab instan-
tia, com o desfazimento; ou pela cessação (desistência, transação), que
não preexclui a relação no pretérito-, ou pela declaração da nulidade do
processo, e. g., em caso de incapacidade processual, ou de incompetência,
ainda racione materiae (se civil a jurisdição); pela sentença sôbre o mérito
(repelindo ou acolhendo o pedido).
ADOLF WACH (Handbuch, 38) distinguiu a sentença sôbre os pressu-
postos processuais e a sentença sôbre o mérito. Devemos separar a decisão
(a) sôbre os pressupostos da tutela jurídica (I) e os pressupostos proces-
suais essenciais (II) [a decisão sôbre aquêles não é entrega da prestação
jurisdicional, mas simples "Não houve relação jurídica processual!"; a de-
cisão sôbre os pressupostos processuais (II) e (III) diz ser nula (b) ou não
234 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ter eficácia (c), e não que não existe a relação jurídica processual]; e (d) a
decisão sôbre o mérito.
Advirta-se que, no direito brasileiro, a absolutio ab instantia com-
preende casos de ineficácia e casos de nulidade, tendo parecido ao legis-
lador, não que "desconstituir" e "julgar ineficaz" se equivalem, porém que
a ineficácia de todo o processo, em certos casos, podia ser tratada como
desfazimento (a anulação, com efeitos ex tunc).
Nos casos em que a absolutio ab instantia compreende casos de inefi-
cácia, o julgamento "anula", devido à técnica legislativa, que aponta os casos
em que, a requerimento do demandado, pode o juiz absolvê-lo da instância.
2. a) A questão de mandamento contém a de declaração. A de cons-
tituição e a de execução, também. A condenação contém a de declaração.
Se a ação é de constituição e se propôs a de declaração, a relação jurídica
processual existe, para a só declaração. Também assim, se foi proposta
ação de declaração, e seria o caso para condenação, ou mandamento, ou
execução (raramente útil a de declaração da executividade da sentença;
muitas vêzes o é a de declaração da executividade de títulos não-judiciais).
A questão de mandamento não contém a de constituição, salvo se, no caso,
há a de constituição como base; só contém a de condenação, se está, no
caso, compreendida. Quem pede execução de sentença não pede condena-
ção, nem constituição, nem mandamento (senso estrito); mas, se a ação é
de execução de título não-judicial, a de condenação está implícita. Para a
execução de sentença, a falta da sentença condenatória é causa de nulidade
(II, 2, a). Chama-se a êsse pressuposto pressuposto objetivo de configura-
ção. Atende à especificidade — escalar — da pretensão.
b) No caso de petição inicial não instruída com os documentos exi-
gidos, a sanção é a de nulidade, não a de improcedência; absurdo, crer-se
inexistente a relação jurídica processual. Absolve-se o réu da instância;
desfaz-se a relação jurídica processual, por falta de documento indispensá-
vel à propositura da ação.
3. Ainda quando a lei fiscal exige que só se proponha a ação juntos os
recibos de impostos, é de regra de nulidade, e não de regra de inexistência,
que se trata. Como regra de inexistência estaria contra o princípio de que a
lei processual contém a si mesma. Porém não se há de admitir, sem texto
expresso, que a sanção seja a nulidade.
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 235

4. Se a relação jurídica processual se formou, qualquer falta ou nulida-


de somente atinge ex nunc o seu desenvolvimento, não ela mesma.
III. Os pressupostos de que aí se trata são pressupostos objetivos não-
-essenciais, da classe dos que WILHELM SAUER (Grundlagen, 211 s.) deno-
minou "pressupostos materiais de configuração" (para êle, os pressupostos I
são sinais materiais de configuração). A sanção consiste na improcedência.
1. A falta ou falsidade do fundamento — quer nas ações de cognição,
quer na ação executiva de sentença — tem como conseqüência a improce-
dência da ação. Tendo errado em não isolar a pretensão à execução, capaz
de fazer preponderar o elemento executivo e obrigar à admissão de classe
autônoma de ações, WILHELM SAUER (Grundlagen, 212 s.) teve de distinguir
o "fundamento da causa", Klagegrund, e o "fundamento do julgado", Ur-
teilsgrund, que é o conteúdo exeqüível da sentença. Ora, êsse conteúdo é
fundamento da causa, da actio iudicati, e a sentença exeqüível está para a
ação de execução de sentença como o documento indispensável à petição
inicial está para a ação de cognição. Por isso mesmo, se falta ou se é nula
ipso iure a sentença exeqüenda, a atitude do juiz é a mesma que aquela que
teria se faltasse o documento. Se a sentença exeqüenda lá está no processo,
e não foi anulada (naturalmente subentendemos que "seja" sentença, que
existia), o juiz que a examina, e examina o fundamento da causa executiva,
tem de julgar improcedente a ação, e não anular o processo, ou absolver
da instância o executado. Esses pontos, são extremamente importantes, e
descurou-os WILHELM SAUER, partindo, como partiu, de distinção artificial.
2. A inabilidade do documento para prova na ação específica (ação
executiva, mandamental, ou outra), concerne à procedência da ação, e não à
existência ou validade da relação jurídica processual; e não se confunde com
a troca (II, 2, a) da pretensão à tutela jurídica (e. g., mandamental, em vez
de condenatória, salvo os casos raríssimos de inclusão). Quem propõe ação
executiva contra a Fazenda Pública troca a pretensão: o êrro ocorreu no ter-
reno processual. Quem propõe contra a Fazenda Pública ação de condenação
ou ação mandamental (retificação de registo), sem satisfazer as exigências
de documentação prévia feitas pela lei respectiva, propõe a ação com do-
cumento inábil. O caso III, 2, também não se confunde com o caso II, 2, b.
3. A falta de fundamento para cumular, reconvir, litisconsorciar-se, ou
intervir, é falta de pressuposto objetivo não essencial, especial, como o III,
236 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. Tais pressupostos se superpõem ao pressuposto não essencial geral (III,


1), que há de ter qualquer causa.
4. Comparem-se os casos II, 2, a e b, e III, 2 e 4. Ali, há nulidade (ou
desfazimento); aqui, improcedência. Também, com a troca de "procedi-
mento", assunto a que as leis soem dar tratamento benévolo. Se nada de
essencial se aproveita (e. g., nem a citação, nos processos angulares), o
caso subsume-se em I, 4.
TABELA VI
SORTE JURÍDICA DA SENTENÇA

I. Inexistência da sentença em matéria civil (isto é, "não-sentença").


1. Falta de jurisdição cível (não-juiz, juiz do crime, juiz dos tribunais
administrativos; juiz estrangeiro ou supra-estatal, interestatal ou paraesta-
tal; tribunal sem número legal).
2. Falta de capacidade de ser parte: e. g., não ser homem, estar morto
o autor, ou o réu, no momento do despacho da petição inicial, ou da cita-
ção, respectivamente.
3. Falta da pretensão à tutela jurídica em geral (abstrata!).
4. Não-existência da parte ("parte fingida"); ainda na parte da conde-
nação referente às custas (WILHELM SAUER, Grundlagen, 505; contra, W.
HEIN, Identität der Pantei, I, 347).

5. Isenções.
6. Exterritorialidade (direito das gentes).
Os dois últimos casos concernem à insatisfazibilidade subjetiva, à im-
perseguibilidade por "inatacabilidade" do réu.
II. Existência e nulidade ("sentença nula"):
1. Incompetência do juiz do cível ratione materiae.
2. Impedimento e suspeição do juiz.
3. Incapacidade processual das partes.
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 237

4. Falta de podêres dos representantes das partes, ou dos seus procu-


radores, ou incapacidade processual dêles.
5. Incapacidade postulacional (falso advogado, advogado não regista-
do, ou suspenso de funções).
6. Caso do processo com infração da regra jurídica de máximo de
absolvições e perempção do direito de demandar.
7. Infração da regra jurídica que exige do juiz que, encerrado o debate,
profira a sentença.
8. Troca das pretensões à tutela jurídica, com infração do processo.
O trânsito em julgado tem, de regra, eficácia sanatória. Não a tem,
quanto a II, 1.
III. Existência da relação jurídica processual e desfazimento ("sen-
tença desfazente"):
1. Absolvição da instância.
2. Deferimento da reclamação fundada na regra jurídica que impõe ao
juiz indeferir a petição inicial se manifestamente inepta, ou se ilegítima a
parte, depois da citação do réu.
IV. Existência da relação jurídica processual e simples cessação
("sentença sem fundo"):
1. Transação.
2. Desistência.
3. Compromisso (se permitido).
V. Existência da relação jurídica processual e improcedência do pe-
dido ("sentença com fundo ou que julga o mérito"):
1. Prescrição da pretensão ou só da ação.
2. Inexistência da pretensão (res in iudicium deducta).
238 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

3. Existência, mas eliminação parcial ou total por algum fundamento


jurídico.
A insistência de alguns juízes do Supremo Tribunal Federal em consi-
derar a prescrição exceção de direito processual veio da confusão reinícola
entre o direito material e o direito processual nas Ordenações. E incrível
que persistissem nisso, depois do Código Civil, que pôs o assunto como de
direito material. ^Onde regras jurídicas de prescrição no Código de Proces-
so Civil? Ao legislador é que compete determinar a qualificação dos fatos
jurídicos', e êle o fêz.
VI. Existência e ineficácia:
1. Aparência de processo.
2. Não-seriedade do processo ou só da sentença.
3. Continuação do processo, a despeito da abertura do concurso de
credores.
4. Litispendência de outro processo (Ne bis in idem).
5. Infração da coisa julgada material (Ne bis in idem).
6. Impossibilidade lógica, gnosiológica ou jurídica, do pedido ou da
sentença: e. g., o processo civil em que se pede ou em que se condena a
serviço forçado.
O que acima se disse sôbre o processo civil tem aplicação, atendendo-
-se às diferenças típicas, ao processo criminal.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 33. A - Legislação
No § 33 o autor desenvolve o tema da prestação jurisdicional.
Dispõe inicialmente sobre a sentença (arts. 489 e ss. do CPC/2015) e a eficá-
cia sentenciai (arts. 495 e ss. do CPC/2015), observando a diferença existente en-
tre inexistência, existência e nulidade (arts. 276 a 283 do CPC/2015), e existência
e repelibilidade do pedido ("improcedência" - art. 487,1, do CPC/2015). Uma vez
§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL • 239

que a petição inicial pode ser indeferida (arts. 319 a 331 do CPC/2015), já que o
juiz não a repeliu desde logo, esclarece que a relação jurídica processual tem de
ser desfeita para deixar de existir (arts. 485 e 487 do CPC/2015).
Leciona, em seguida, a distinção entre a relação de direito material e a relação
de direito processual. Na primeira, pretensão e a ação são de direito material,
enquanto, na segunda, a pretensão é de direito público, pré-processual e a ação
de direito processual (arts. 2.°, 3.° e 4.° do CPC/2015).
Sobre a questão da ação e sentença quanto à eficácia declara que esta é
pós-processual. Há, contudo, limites das espécies de eficácia (arts. 489 e ss. do
CPC/2015).
Quanto à precaução de método e à classificação das sentenças, frisa o insig-
ne autor que não se pode confundir o problema das sentenças em que há erro do
juiz (art. 494, I, do CPC/2015), por uma falsa percepção da relação entre a lei e
a sentença com o problema da distribuição das sentenças conforme sua eficácia
(art. 495, § 5.°, do CPC/2015).
Explana, adiante, a diferença entre a eficácia das sentenças e a coisa julgada
material (conferir arts. 502 a 508 do CPC/2015) e retoma a análise das classes de
sentença (vide parágrafos 26 a 32).
Na sequência, são vistas as questões da imperatividade e imutabilidade (ele-
mento mandamental e declarativo) e uma divisão dos pressupostos objetivos es-
senciais e não essenciais (ex: art. 70 do CPC/2015 - capacidade processual): (i)
inexistência; (ii) existência e nulidade; (iii) existência da relação jurídica processual
e improcedência da ação.
Por exemplo, a citação é um pressuposto objetivo essencial (arts. 238 a 259
do CPC/2015), assim como a petição inicial (arts. 319 a 321 do CPC/2015). Já
o procedimento típico (ex: arts. 318, 327, § 2.° e 539 e ss. do CPC/2015) não é
pressuposto objetivo essencial. Por sua vez, a falta dos processos prévios neces-
sários é causa de nulidade, pois ligado à prova futura ou alguma exigência ligada
à pretensão de direito material, não à processualidade.
Assim, a relação jurídica processual pode terminar absolutio ab instantia com
o desfazimento, ou pela cessação (transação - art. 487, III, b, do CPC/2015, de-
sistência - art. 200, parágrafo único, do CPC/2015), que não preexclui a relação
no pretérito; ou pela decretação de nulidade do processo (em caso, por exemplo,
de incapacidade processual - art. 71 do CPC/2015, incompetência - art. 337, II,
do CPC/2015) pela sentença sobre o mérito (repelindo ou acolhendo o pedido -
art. 487,1, do CPC/2015).
Distingue, nessa toada, os pressupostos da tutela jurídica, que declaram não
haver relação jurídica processual quando o faltam (arts. 485 do CPC/2015), e os
pressupostos processuais essenciais, que declaram a nulidade, ineficácia, inexis-
tência ou decisão sobre o mérito.
Dispõe, ainda, sobre a falta ou falsidade do fundamento (art. 489, II e § 1.°
do CPC/2015), salientando a oposição existente entre fundamento da causa e
fundamento do julgado.
240 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Oferece, por fim, exemplos de inexistência da sentença em matéria civil, exis-


tência e nulidade da sentença, existência da relação jurídica processual e desfazi-
mento, existência da relação jurídica processual e simples cessação, existência da
relação jurídica processual e improcedência do pedido, e existência e ineficácia.
CAPÍTULO III
CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS

§ 34. SENTENÇA DECLARATIVA

1. CONCEITO. — A sentença declarativa é a prestação jurisdicional que


se entrega a quem pediu a tutela jurídica sem querer "exigir". No fundo,
protege-se o direito ou a pretensão somente, ou o interésse em que algu-
ma relação jurídica não exista, ou em que seja verdadeiro, ou seja falso,
algum documento. E o caso típico da pretensão à sentença — à sentença
declarativa, sem outra eficácia relevante que a de coisa julgada material.
O que mais a caracteriza é a proteção, sem ser examinada outra pretensão
que a pretensão mesma à declaração. Trata-se de pretensão, a que talvez
falte ação de direito material. Ação declarativa é exercício de pretensão
à sentença. A dificuldade dos não-técnicos em compreendê-la resulta do
fato de ter sido empregada a palavra "ação" erradamente, no só sentido de
ação, a que corresponde a pretensão à condenação, executiva, constitutiva
ou mandamental, mais conhecidas.
Ainda no caso da ação declaratória da falsidade ou autenticidade de
documento, a "ação" corresponde ao interésse, que é protegido por lei e,
pois, ó direito, é pretensão. A diferença está em que a pretensão de direito
material, a res in iudicium deducta, é, aí, nascida no direito pré-processual,
por deficiência da concepção em direito material, antes, quando não havia
regra jurídica processual especial; ou está em que prescinde dela.
2. PROBLEMA DA COISA JULGADA MATERIAL. — Grande parte da difi-
culdade em se conceber à eficácia só declarativa (coisa julgada material)
estava em que se lia "perseguibilidade judicial" em sentido de intentabili-
242 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

dade das ações que têm por fito a fôrça de ato (ações executivas e manda-
mentais) ou o efeito executivo (ações de condenação e constitutivas), em-
pregando-se "executivo" no senso mais largo, correspondente a "realização
por ato", à adequação prática, em contraposição a qualquer adequação no
plano apenas da palavra do juiz. Ora, a eficácia declarativa é somente nes-
se plano, no plano do verbo, no plano do enunciado que se mantém como
enunciado, e se basta. Basta-se, porque também a lei é separada do fato e
incide; a lei começa a dominar os fatos antes de aplicar-se a êles. A efi-
cácia declaratória e as outras eficácias distinguem-se como se distinguem
do julgamento indicativo os julgamentos imperativos. Não é imperativo
para a incidência da regra: seria lei. Nem é imperativo para a realização
fáctica imediata: seria a sentença de execução ou a de mandamento, ou de
constituição; ou para a realização fáctica mediata: seria a sentença de con-
denação. A sua realização é aplicação, sem alcançar, desde logo, os fatos
da vida em sua materialidade. Tal interpretação não é idealista, porque está
a analisar o que se passa, como resultou da evolução histórica.
A coisa julgada material, tendo como fundamento o Ne bis in idem
(não como conseqüência), impõe o julgado. Se a sentença estabelece situa-
ção jurídica e impede que seja reexaminada a razão de tal estabelecimento,
logicamente impõe aquela situação. A discussão sôbre se a coisa julgada
material tem função só positiva, ou só negativa, é sem qualquer apoio nos
fatos, de um e de outro lado. Tudo se resume em disputa em tôrno do
fundamento, ou, se se prefere, do prius lógico Q,a função negativa, ou a
positiva?). A prioridade cabe à função negativa, se encaramos o problema
do lado da sentença, que é o que mais nos importa, se estamos analisando
a eficácia da sentença; cabe à função positiva, se o encaramos do lado das
outras autoridades, que têm de atender à sentença. A coisa julgada mate-
rial, como eficácia da sentença, abrange a, duas, porque a função positiva
é conseqüência do Ne bis in idem: conseqüência de eficácia, eficácia é. A
coisa julgada formal é aquela eficácia de coisa julgada que somente diz
respeito ao processo em que foi proferida a sentença.
Querendo salvar a proposição, tantas vêzes examinada na doutrina, de
ADOLF WACH (Zur Lehre von der Rechtskraft, 2 0 e 116), segundo a qual a
coisa julgada entre partes operaria em relação a todos, GIUSEPPE CHIOVEN-
DA (Principii, 921) caiu em nôvo deslocamento do problema — em vez de
responder à pergunta precisa ^a eficácia da coisa julgada material apanha
terceiros, e não só a parte? — escreveu que ela prevalece perante todos, e
não pode prejudicar a terceiro. Ora, a coisa julgada material nem prejudica
§ 34. SENTENÇA DECLARATIVA • 243

nem aproveita a terceiro. Se C pudesse invocar, em relação com B, a coisa


julgada material entre A e B, porque lhe "aproveita", B estaria prejudicado.
Se a coisa julgada material entre A e B pudesse ser invocada por C, e B não
fôsse prejudicado, então A, que perdeu a ação contra B, perderia contra C.
Essa expansão subjetiva do julgado não existe, fora dos casos de litiscon-
sórcio e de intervenção de terceiro, que fizeram partes A, B e C.
O problema toma a figura precisa, concreta, quando se pergunta: (1)
^Os efeitos ditos reflexos, segundo o conceito de RUDOLF VON JHERING,
são efeitos da coisa julgada material? A resposta afirmativa teria o valor de
enunciar que os efeitos reflexos são efeitos da eficácia da sentença, porque
coisa julgada material eficácia é. Porém a resposta afirmativa à pergunta
(2) — Os efeitos reflexos são efeitos da eficácia da sentença — não impor-
taria responder-se que os efeitos reflexos são efeitos da eficácia da coisa
julgada material.
A questão (1) é, pois, a que primeiro nos interessa. Depois é que se
há de passar à questão (2). Aquela é o problema dos limites subjetivos da
coisa julgada material. Essa não chega a merecer discussão.
Ora, os efeitos reflexos podem provir de sentenças constitutivas, man-
damentais, etc. Voltamos, assim, ao assunto do conceito.
3. AÇÕES DE ESTADO E EFICÁCIA "ERGA OMNES". — (a) Não há eficá-
cia erga omnes de coisa julgada material nas ações de estado. O que é erga
omnes, nelas, é a eficácia da constitutividade. A confusão entre as duas
eficácias tem levado a erros sem conta.
Imaginemos que A impugne a ação de filiação, proposta por C, que
se diz seu filho, nascido de B, sua amante, e perde, por ter o filho provado
que houve a coabitação, conforme os pressupostos da lei. A sentença é
constitutiva e o elemento declaratório, que está implícito na condenação,
suficiente para produzir coisa julgada material quanto aos artigos pro-
vados. Não tendo B sido parte, propõe ação de negação da paternidade
de A, alegando que a sentença não tem eficácia de coisa julgada erga
omnes; e argumenta que o interésse na eliminação de tal suspeita da sua
coabitação com A é bastante, não só por ser moral, como por se tratar de
filho que sairia do seu pátrio poder. B, não tendo sido parte, pode intentar
a sua ação. Se ganha, entre B e A estabelece-se a coisa julgada material.
Para o processo tinha de ser citado o filho, parte na ação constitutiva: a
coisa julgada material entre B e C é nova, e não desfaz a que entre A e
C se implantara; o elemento constitutivo, sim, porque, sendo C parte, se
244 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

desconstituiu o seu status. Nada disso tem a ver com a eficácia da coisa
julgada material, nem a constitutividade é sempre óbice a outras ações
constitutivas. C continua a poder, por exemplo, exigir de A, mesmo se ci-
tado, alimentos. Como o fundamento foi a não-coabitação, C pode negar
a maternidade de B, se o único elemento para a prova da paternidade foi
escrito do pai. Dir-se-á que tudo isso causa complicações graves. Sim;
mas derivados de não terem sido citados, no primeiro processo, a mãe, e,
no segundo, o filho.
Se admitimos que C propôs contra A ação de filiação, presente a mãe,
B, e passou em julgado a sentença constitutiva com elemento condena-
tório, e, depois, D, outro filho de A, alega a falsidade do parentesco — a
ação de D ataca a constitutividade, e não a coisa julgada material, que é só
entre partes, e D não foi parte no outro processo. A coisa julgada material
da primeira sentença não é óbice ao segundo processo. A constitutividade
não repugna o bis in idem; é à coisa julgada material que êle repugna. Não
há exceptio rei iudicatae contra a repetição da eficácia material da coisa
julgada, se houve nova sentença constitutiva.
(b) A sentença de desquite amigável como se dá com a sentença de
divórcio — não tem elemento suficiente de declaração (ou de condenação)
para total eficácia de coisa julgada. Tem, porém, a eficácia de constituição
negativa.
A constitutividade, enquanto existe, opera; não é obstáculo a outra
ação que a negue. Se os desquitados amigàvelmente não se podem desqui-
tar de nôvo, não é porque o impossibilite a coisa julgada material, pois não
tem a sentença tal eficácia, nem porque a constitutividade, ainda erga om-
nes, lance o Ne bis in idem, e sim porque não se pode "desfazer" sociedade
conjugal "já desfeita". É preciso ter-se sempre muito cuidado com a distin-
ção entre as duas eficácias — a eficácia derivada do elemento constitutivo e
a derivada do elemento declaratório (ou implícito no condenatório).
4. MODIFICAÇÃO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA. — Outro caso é o de
demanda que procura obter modificação da eficácia da sentença quando
não se previu a caução, que circunstâncias posteriores tornaram impres-
cindível, ou quando a caução prevista se tornou insuficiente. A pretensão
à segurança, concretamente atendida pela sentença, também projetada no
futuro como eficácia dessa, faz-se valer, sob circunstâncias novas; ou pas-
sa a impor-se, uma vez que mudaram as circunstâncias sob as quais se
dispensou ou se silenciou quanto à caução. É a ação de modificação da
§ 34. SENTENÇA DECLARATIVA • 245

segurança. Não há qualquer ataque à coisa julgada, à sentença mesma;


nenhuma infringência.
A fôrça ou efeito de coisa julgada material pode ser objeto de discor-
dância das partes, que se resolve pela exceção de coisa julgada, ou pelo
compromisso arbitral para o exame da sua extensão, ou, até, da sua exis-
tência. Êsse compromisso não ofende a coisa julgada material; é compro-
misso a respeito da pretensão à coisa julgada.
As sentenças de mandamento obrigam as autoridades a que se dirige o
mandado. Porém não se fale, aí, de coisa julgada material. E possível que a
sentença contenha elemento declarativo (ou condenatório) suficiente para
a produção da coisa julgada material, naturalmente inter partes; mas é êrro
falar-se de eficácia de coisa julgada material quanto àquelas autoridades,
ou quanto a pessoas que não foram partes. Se alguma eficácia erga omnes
têm algumas sentenças mandamentais, resulta do elemento constitutivo
que possuem, em dose suficiente. Todavia êsse é outro assunto de pesquisa;
e eficácia constitutiva não significa sempre vedação de outro exame, como
pretendem aquêles que não sabem distinguir eficácia constitutiva e fôrça
ou efeito de coisa julgada material.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 34. A - Legislação
O autor aborda o tema da classificação das sentenças, cuidando nesse pará-
grafo da sentença declarativa (arts. 19, 20 e 489 do CPC/2015).
Dispõe sobre seu conceito e sobre o objeto ao qual incide: a existência ou
inexistência de relação jurídica (art. 19,1, do CPC/2015) e a falsidade ou autentici-
dade de documento (art. 19, II, do CPC/2015).
Em seguida, menciona o problema da coisa julgada material nas ações de-
claratórias, diferenciando a coisa julgada material (arts. 502 a 508 do CPC/2015),
cujo fundamento se baseia no princípio do ne bis in idem e a coisa julgada formal
(art. 485, V, do CPC/2015), que somente diz respeito ao processo em que foi pro-
ferida a sentença (art. 489 e ss. do CPC/2015).
Destaca-se, por fim, dentre os exemplos supracitados, relativos à força da sen-
tença declarativa:
a) os casos de modificação da eficácia da sentença, como por exemplo, a
modificação da segurança em virtude de novas circunstâncias; e
246 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

b) da inexistência de eficácia "erga omnes" nas ações que digam respeito ao


estado da pessoa (o que é erga omnes, nelas, é a eficácia da constitutividade).
Exemplos da ação de estado - ação de emancipação (art. 1.112,1, do CPC/1973);
e ação de contestação de paternidade (art. 1.601 do CC/2002 - sobre a distinção
entre ação declaratória e a ação constitutiva recomendamos a leitura do § 35).

§ 34. B - Doutrina
Sugerimos ao leitor consultar a atualização do §32.

§ 34. C - Jurisprudência
Do conceito
"Contudo, sem adentrar na discussão relacionada à regularidade da conta
apresentada pelo credor, vê-se que a sua pretensão, de ressarcimento dos va-
lores pagos a maior, não foi pleiteada na ação revisional e nem assegurada na
sentença e no acórdão que se busca o cumprimento. Na realidade, o provimento
jurisdicional obtido pelo apelante, com exceção da condenação ao pagamento
do ônus da sucumbência, tem natureza puramente declaratória, conforme a clas-
sificação quinaria proposta por Pontes de Miranda:
"§ 34. Sentença declarativa
1. Conceito. A sentença declarativa é a prestação jurisdicional que se entrega
a quem pediu a tutela jurídica sem querer 'exigir'. No fundo, protege-se o direito
ou a pretensão somente, ou o interesse em que alguma relação jurídica não exis-
ta, ou em que seja verdadeiro, ou seja falso, algum documento. É o caso típico
da pretensão à sentença - à sentença declarativa, sem outra eficácia relevante
que a de coisa julgada material. O que mais a caracteriza é a proteção, sem ser
examinada outra pretensão que a pretensão mesma à declaração. Trata-se de
pretensão, a que talvez falte ação de direito material. Ação declarativa é exercício
de pretensão à sentença. (,..)"(TJSC, 5.- Câm. Direito Comercial, Ap. 2013.064531-
6, rei. Jânio Machado, j. 25.06.2014, v.u).

§ 35. SENTENÇA CONSTITUTIVA

1. CONCEITO. — Quem constitui faz mais do que declarar. Quem so-


mente declara não constitui. Quem somente declara, necessàriamente se
abstém de constituir. "Declaração constitutiva" não seria classe de declara-
ção, mas soma de declaração e constituição. Quando FRANCESCO CARNE-
LUTTI, nas Lezioni (II, n. 71), falou de "declaração constitutiva", cometeu
§ 35. SENTENÇA CONSTITUTIVA • 247

o erro enorme (com razão, E. T. LIEBMAN, Eficácia e Autoridade, 2 8 s.) de


tomar como classe de declaração a soma "declaração mais constituição".
Procedeu como o jardineiro que, tendo peras e uvas para vinho, dissesse
que possui "pereiral vinícola".
A constitutividade muda em algum ponto, por mínimo que seja, o
mundo jurídico. A declaração somente o altera pela posição humana de
falibilidade: a interpretação e a aplicação podem ser, por êrro do juiz,
que é homem, diferentes da incidência. Na declaração, supõe-se que se
declarou com justiça; e tal suposição foi adotada pelo legislador para a
aplicação da lei, a despeito da humana falibilidade. Na constituição, tam-
bém se interpreta e aplica lei, e também se pode errar; mas, em tal caso, o
êrro é no plano declarativo, e não no constitutivo, que vem, logicamente,
após aquêle e nêle está, ex hipothesi, o decisum, tendo sido a declaração
(1) simples motivo, ou (2) questão prejudicial, ou (3) elemento computável
do decisum. No segundo caso (2), há efeito de coisa julgada material; e,
no terceiro, pode haver tal efeito. São separáveis, nas sentenças constitu-
tivas, a fôrça constitutiva e o efeito de coisa julgada material. No fato de
existirem tal fôrça e tal efeito, está a razão das dúvidas e das discussões
em tôrno de certas sentenças quanto a serem constitutivas ou declarativas:
às vêzes, há maior eficácia constitutiva, e são elas constitutivas, com efeito
declarativo; outras vêzes, é maior a eficácia declarativa, e são declarativas,
com efeitos constitutivos. Dir-se-á que melhor fôra que se buscasse classi-
ficação sem êsse hibridismo, sem êsses campos cinzentos entre o branco e
o negro; verdade é, porém, que tal atitude idealista esbarra diante da natu-
reza compósita das realidades. O inundo não é como queríamos que fôsse.
A ação declaratória em que se pede a "declaração" da nulidade de
uma relação jurídica, em vez da declaração da sua inexistência, é ação
constitutiva negativa disfarçante; ou ocorre a troca de um dos sentidos de
"declarar" por outro. "Declara-se" a nulidade do casamento, ou do con-
trato; mas êsse "declara" está aí no sentido de direito material, que é o de
dizer que já se constituíra, antes, alguma relação jurídica, em oposição
a só se constituir, agora. "Declarar", no sentido do direito processual, é
menos e mais do que isso: é não-condenar, não-constituir, não-executar,
não-mandar, mas, apenas, enunciar, autoritativamente, que existe, ou que
não existe. A própria ação declaratória da falsidade ou autenticidade do
documento (que é caso especial) é enunciado de fato (no sentido lógico)
sôbre a existência ou não-existência de conceito jurídico (autenticidade).
Na sua origem, as actiones praeiudiciales bem mostravam que mais ser-
248 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

viam ao fundamento de juízo ulterior. A declaratividade principal, isolada,


foi criação posterior da técnica.
Nada obsta, por exemplo, a que se peça a declaração da existência ou
não-existência da pretensão à condenação, à constituição, à execução, ao
mandamento; não se pode, porém, pleitear, por ação declarativa, a "decla-
ração" da condenação, a "declaração" da constituição, a "declaração" da
execução, ou a "declaração" do mandado. Vê-se bem que tudo isso bara-
lha conceitos, mistura fatos e elementos heterogêneos, contra a natureza
das coisas, revelada nesses elementos mesmos. Muito diferente é o que se
passa com as ações cujas sentenças têm fôrça constitutiva, condenatória,
mandamental ou executiva, e efeito declarativo. Aí, há justaposição, ou,
melhor, superposição (predominância de um elemento, que é a fôrça) entre
eficácias, razão por que, a respeito dessas sentenças, se fala, acertadamen-
te, de efeito de coisa julgada material (e. g., desquite litigioso, que é ação
de constituição negativa, com elemento declaratório e condenatório).
O que a ação declarativa tem por fito é declarar a relação de direito
(afirmativa ou negativamente), ou a autenticidade ou falsidade do docu-
mento. Não se poderia por ela pedir que se declarasse (a) a existência
da obrigação da companhia de estradas de ferro de indenizar o dano que,
no desastre, sofre o passageiro, e (b) a importância dêle. O pedido (a)
ficar-lhe-ia bem; o pedido (b) excede a função declarativa, é forte demais.
Tem de ser pleiteado por ação de condenação. A ação de declaração da
maternidade ou da paternidade, que o nosso direito chamava, na doutrina,
"ação de posse do estado de filho" (ações de turbação, cf. nosso Direito de
Familia, I ed., 303), contestáveis por aquêle "que justo interésse tenha",
a

dependente do teor da petição, que se limita a postular a existência da


filiação no termo do nascimento, é declarativa. Também são declarativas
as ações em que se peça a declaração da inexistência da relação jurídica
constante do registo ou do ato de reconhecimento voluntário se nunca exis-
tiu a pessoa reconhecida, ou aquela que se diz ter reconhecido: Porém não
é ação declarativa aquela em que se pede a "declaração" (?) de nulidade,
ainda ex tunc, de qualquer ato; porque aí relação existe, embora nula. Tal
é o que ocorre com o reconhecimento feito pelo menor de dezesseis anos,
pelo louco, ou surdo-mudo inábil a exprimir a sua vontade, ou "declara-
do" ausente, ou no caso de incesto ou adulterinidade, se excluído pela lei.
Também entram em tal classe o reconhecimento com infração de regra
de forma, o reconhecimento do filho tido como legítimo, por terceiro que
se diga genitor, e o reconhecimento sem consentimento do filho, se êsse
§ 35. SENTENÇA CONSTITUTIVA • 249

já era maior. Todos são casos de nulidade. Em todos êsses evidentemente


aparece, a mais, outro elemento que o declarativo.
2. FALSOS CASOS DE DECLARATIVIDADE. — (a) Vejamos o caso da
impugnação da legitimidade do filho, que muitos juristas têm como ação
declarativa. A confusão, conforme veremos, resultou da ambigüidade do
térmo "declarar" (tomou-se o sentido do direito material como se fôsse o
do direito pré-processual público ou o do direito processual). Para afastar
as dificuldades, pensou-se em isolar classe nova, ou subclasse, que seria a
das "ações de impugnação". Com isso, apenas se confessava que a classe
das ações declarativas era fraca para as conter. Aliás, a concepção da ação
negativa da legitimidade revela a insistência privatística ou o caráter pri-
vatístico do jurista que a sustenta. Não é sem razão de ser que se invocam
os Motivos (IV, 85, 95 s.) do Código Civil alemão e alguns civilistas, para
serem tidas como declarativas as chamadas "ações de impugnação". Os
processualistas repelem a inclusão delas na classe das ações declarativas
e a criação de classe ou subclasse nova (PAUL LANGHEINEKEN, Der Ur-
teilsanspruch, 2 4 6 s.; KONRAD HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 4 6 7 s.;
também contra tratar-se de ação declarativa: FRIEDRICH OETKER, Konkur-
zrechtliche Grundbegrijfe, I, 579; ADOLF WACH, Der Feststellungsanspru-
ch, 29, e Zur Lehre von der Rechtskraft, 17). Trata-se de ação constitutiva
com eficácia ex tunc da sentença, com forte dose de condenação e de de-
claração.
(b) Outro caso é o da ação de desquite ou da ação de divórcio que
também se entendeu, a princípio, fôsse declarativa. Nada menos que JOSEF
KOHLER (Prozessrechtliche Forschungen, 104 s.) e FRIEDRICH HELLMANN
(Klagereeht, Feststellungsklage und Anspruch, Jherings Jahrbücher, 31,
99 s.). Mas PAUL LANGHEINEKEN (Der Urteilsanspruck, 234 s.) pôs à
mostra, para sempre, o êrro.
(c) A ação de impugnação da herança por indignidade para herdar,
dita ação de indignidade do sucessível, também foi tida como ação decla-
rativa. No Brasil, cresceu de monta a confusão devido ao art. 1.596 do Có-
digo Civil, verbis "será declarada por sentença em ação ordinária". Não há
dúvida que a eficácia da sentença é ex tunc, o que ajudou a confusão. Foi
KONRAD HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 4 6 8 s.) quem pôs claro tratar-
-se de ação constitutiva (negativa), com resolutio ex tunc. Naturalmente,
no terreno do direito civil, o jurista pode continuar a dizer que o indigno
nunca foi herdeiro, mas está a falar "depois" da eficácia constitutiva da
250 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

sentença. O elemento condenatório da ação e da sentença é forte, porém


não preponderante; diga-se o mesmo do elemento declaratório. Todos são
vítimas, se pensam que é declarativa, da antinomia do tempo: antes de
morrer, sou vivo; morto, não sou. O ato é que é nulo, mas a sentença lhe é
indispensável, é ato existente e precisa ser tornado inexistente: isso êle só
se torna depois de passar em julgado a sentença.
Alguns confundem a eficácia constitutiva erga omnes dêsses julgados
com a pretendida (e nunca provada) eficácia da coisa julgada material em
relação a terceiros. A boa classificação evita-o.
A ação de "declaração" de morte, nos sistemas jurídicos que a têm, e
a de ausência, não são ações declarativas — são constitutivas.
A ação do pai (ou de outrem) para impugnar a legitimidade da filiação é
ação constitutiva, e não declarativa. Assim, KONRAD HELLWIG (Anspruch und
Klagrecht, 464) e PAUL LANOHEINEKEN (Der Urteilsanspruch, 267-269) têm
razão contra GIUSEPPE CHIOVENDA (Saggi, I, 24). O elemento constitutivo
(negativo) vem em primeira plana (e. g., no caso de ausência do marido, a si-
tuação jurídica continua). GIUSEPPE CHIOVENDA deixou-se levar pelo "outro"
sentido de declarar, que também faria declarativas as ações de interdição. A
eficácia da sentença é, principalmente, a eficácia (fôrça) erga omnes da sen-
tença constitutiva. O efeito de coisa julgada material existe, mas é secundário.
A eficácia é ex tunc. Se a interdição e a ação de impugnação da filiação fossem
declarativas, ^como se daria baixa ou se corrigiria o registo?
3. AÇÕES DE NULIDADE E DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO. — N ã o são
ações declarativas as ações de nulidade, nem as de anulação do casamento
(aliter, a de não-existência ou de existência do casamento), inclusive a de
nulidade do casamento por incompetência do juiz (nosso Direito de Família,
I ed., 41 s.), não aplicável ao direito do processo pré-constitutivo matrimo-
a

nial (jurisdição graciosa) o princípio de que o processo perante juiz cível,


sem ser competente ratione materiae, existe e é nulo, porque o casamento
não é ato processual civil, como não o seria a assinatura da escritura pública
no tabelião. O casamento em iminente risco de vida passou a ser considera-
do ato processual civil, regido pela lei processual civil, para a confirmação.
Isso dá certa preponderância à declaratividade, no tocante à celebração do
casamento; não à ação de nulidade, que sobrevenha, dêsse casamento.
Sempre que um casamento possui os requisitos para ser declarado pu-
tativo, se houve boa fé, o juiz não pode, na ação de declaração, decidir da
não-validade da relação jurídica, pois seria poder decretar-lhe a nulidade, e
§ 35. SENTENÇA CONSTITUTIVA • 251

a pretensão à tutela jurídica exercida ex hypothesi não vai até aí. Sem poder
de decretar nulidade não há poder de declarar putativo.
Somente o juiz que está julgando ação constitutiva (de invalidade) é
que pode "declarar" (processualmente, declarar a putatividade); nunca os
juízes que somente têm de decidir ações declaratórias da existência, ou não-
-existência, de relação jurídica. Já frisamos que os juristas-civilistas, restri-
tos, acertadamente, aos conceitos do direito civil (material), somente vêem
os resultados da sentença, que diga ser "nulo" o casamento, ex tunc, e têm o
casamento "como se" nunca tivesse existido. O trágico, para êles, é quando,
atendendo à sentença injusta, são sujeitos a raciocinar com ela, que — se-
gundo tal suposição de nunca ter sido (nulidade = inexistência) — morde a
realidade jurídica. O jurista do direito material é um homem que ingênua-
mente crê em que as sentenças serão, tôdas, justas, em que a aplicação cor-
responde sempre, em tôda a sua extensão, à incidência. Mas essa ingenui-
dade êle a herda do legislador do direito material — essa ingenuidade, não
a tem o legislador do direito processual, que legisla já ciente da discórdia e
da imperfeiçafo humanas. A velha antinomia do abstrato e do concreto, da
irracionalidade irredutível, do contínuo e do descontínuo, da lei e da vida.
4. SOLUÇÃO CONSENSUAL DA LIDE. — A solução consensual da lide
não significa que as partes se substituam ao juiz; significa que fizeram ces-
sar a demanda, pelo acordo, ou pela transação, ou pela desistência. Nem
aquela nem essa são declarativas. Aquela é constitutiva, talvez a forte dose
declarativa; essa, constitutiva e restrita ao processo, pois a lei processual
não disciplinou a renúncia, relativa ao direito material. Tampouco se tem
cogitado do reconhecimento, que seria declarativo. A questão do efeito ex
tunc da transação é outra questão, e hoje se sabe que nenhum fundamento
tem a opinião dos que só admitiam a constitutividade ex nunc.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 35. A - Legislação
Nesse parágrafo é abordada a sentença constitutiva. Inicialmente, dispõe-se
sobre seu conceito, que implica, no mínimo, mudança no mundo jurídico. Afirma-
-se que a declaração está contida na sentença constitutiva, podendo ser simples
motivo, questão prejudicial (art. 503, § 1.s, do CPC/2015) e elemento computável
252 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

do decisum. Na segunda hipótese, há o efeito de coisa julgada material (art. 502


do CPC/2015); na terceira, pode haver tal efeito.
Isto quer dizer que muito embora sejam sentenças constitutivas, há nelas efi-
cácia declaratória.
Por sua vez, não é declaratória aquela em que se pede a declaração de nuli-
dade (ex: art. 1.548 do CC/2002), ainda ex tunc, de qualquer ato; porque aí relação
existe, embora nula.
Exemplo de sentença constitutiva é o reconhecimento de filho (arts. 1.607 a
1.617 do CC/2002).
Em seguida, passa o autor a tratar dos falsos casos de declaratividade, tais
como as ações de impugnação (ex: impugnação de legitimidade do filho), ação de
divórcio (art. 1.571, IV, do CC/2002 e arts. 693 e ss. do CPC/2015), ação de impug-
nação de herança por indignidade para herdar, o que gera confusão, neste último
caso, devido a redação do art. 1.596 do CC/1916 (correspondente na legislação
vigente ao art. 1.815 do CC/2002).
Cita, ainda, o autor as ações de nulidade e anulação de casamento (art. 1.548
do CC/2002), as quais não são declarativas, não se aplicando o princípio de que
o processo perante o juiz cível, sem ser competente rationae materiae (arts. 42 a
53 do CPC/2015), existe e é nulo, porque o casamento não é ato processual civil,
como não o seria a assinatura da escritura pública no tabelião.
O casamento em iminente risco de vida (art. 1.558 do CC/2002) passou a ser
considerado ato processual civil (arts. 188 a 192 do CC/2002), regido pela lei pro-
cessual civil, para a confirmação; não à ação de nulidade (art. 1.548 do CC/2002),
que sobrevenha, desse casamento.
Observa-se que sem poder de decretar nulidade não há poder de declarar
putativo o casamento (art. 1.617 do CC/2002).
Por fim, quanto à solução consensual da lide, a cessação da demanda (pelo
acordo, transação e desistência - vide parágrafo anterior), verifica-se que são
constitutivas negativas ou positivas.

§ 35. B - Jurisprudência
Do conceito
"§ 35. Sentença constitutiva
1. Conceito. Quem constitui faz mais do que declarar. Quem somente declara
não constitui. Quem somente declara, necessariamente se abstém de constituir.
'Declaração constitutiva' não seria classe de declaração, mas soma de declara-
ção e constituição. (.. ./'(TJSC, 5.ã Câm. de Direito Comercial., Ap 2013.064531-6,
rei. Jânio Machado, j. 25.06.2014, v.u).
Natureza jurídica
"Processual civil. Agravo regimental. Negativa de seguimento. Art. 557, ca-
put, CPC. Ação monitoria. Sentença constitutiva do título executivo. Honorários.
Art. 20, § 4.9, do CPC.
§ 36. SENTENÇA DE CONDENAÇÃO • 253

1. Em atenção à regra estabelecida no caput do art. 557 do CPC, é facultado


ao relator negar seguimento ao recurso quando a decisão recorrida for manifesta-
mente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante desta E. Corte ou dos Tribunais Superiores.
2. Tem natureza jurídica de sentença constitutiva de direito a decisão que
constitui o mandado monitório em título executivo judicial, ante a ausência de pa-
gamento ou oferecimento de embargos (art. 1102-C, caput, CPC), razão pela qual
os honorários devem ser fixados nos termos do art. 20, § 4.®, do CPC.
3. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência, ao fixar o
valor a título de honorários advocatícios em montante razoável à complexidade
da lide.
4. Agravo regimental não provido." (TJDF, 2.â T. Civ, AgRg 20140110818792, j.
21.01.2015, rei. Leila Arlanch, DJe 29.01.2015).

§ 36. SENTENÇA DE CONDENAÇÃO

1. CONCEITO. — A sentença de condenação é essencial à condenação;


não se dá o mesmo com o efeito executivo. A sentença de condenação ao
restabelecimento das relações conjugais não no tem. Nem as sentenças
em que se condena a Fazenda Pública. Aos que entendem ser essencial
o efeito executivo bastaria opormos êsses casos. O elemento executivo é
substituível conforme a natureza do processo (no processo penal, em vez
da execução nos bens, a prisão, a privação de algum direito, como o pátrio
poder, o cargo público, etc.); ou eliminável, como nos casos acima referi-
dos. Essa explicação, rente aos fatos, dispensa o conceito de sentença de
condenação como "declaração de ato ilícito", extravagância de FRANCESCO
CARNELUTTI, nas Lezioni (mais tarde, Titolo executivo, Rivista, 1 9 3 2 , 1 ,
154-159), "declaração das conseqüências jurídicas da injúria (torto)". Algo
como "vou pôr o meu vestido de paletó". Mas paletó não se torna, com
êsse dizer, colête; nem calças.
Condenar não é declarar a injúria; é mais: é "reprovar", ordenar que
sofra. Entra, além do enunciado de fato, o de valor. A sentença que so-
mente declarasse ter o réu incorrido em pena seria declarativa, não con-
denatória. O que leva alguns juristas a falarem de declaração é o efeito
declarative contido na sentença ou junto à parte da sentença que produz a
fôrça de condenação.
254 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. FALSOS CASOS DE CONDENATORIEDADE EM CASOS ESPECIAIS. — A


sentença que decreta a resolução do contrato bilateral ou a resilição, sem
culpa do réu e sem perdas e danos, não condena, preponderantemente —
constitui negativamente. Se há culpa, a condenação está formulada.
A sentença que marca o prazo para o adimplemento da obrigação não
é de condenação — ou é declarativa, ou, se o prazo é a arbítrio do juiz,
constitutiva. Se a lei atribui ao título, depois disso, fôrça executiva, é ao
título, e não à sentença (completativa) que se deve (sem razão, FRANCESCO
INVREA, La sentenza di condanna, Rivista, 12,1, 46).
A sentença de absolvição da instância é de condenação, porque na
relação entre réu e juiz aquêle exerce sua pretensão à tutela jurídica, e essa
contém a pretensão à absolvição da instância.
A eficácia executiva das sentenças de condenação é só efeito, não é
fôrça. Por isso mesmo, não lhe é inerente, essencial. As sentenças condena-
tórias contra a Fazenda Pública são sentenças condenatórias como quaisquer
outras; e no entanto lhes falta o efeito executivo, a que corresponderia a ac-
tio iudicati. A fôrça condenatória delas é completa; a executiva, nenhuma.
Quando o Estado cria medidas como as dos pagamentos pela Fazenda Públi-
ca, que foi condenada, conforme a ordem das requisições, atenua essa falta
de efeito executivo que fere, de regra, as sentenças contra a Fazenda Pública.
No direito brasileiro, transformaram-se as ações de condenação, em
matéria de alimentos, em ações mandamentais — particularidade técnica
que revela a capacidade de invenção dos juristas brasileiros.
3. DIREITO INTERTEMPORAL. — Pode dar-se que lei posterior corte o
efeito executivo da sentença de condenação, já trânsita em julgado. Tal lei
não importa em violação da res iudicata material, nem, sequer, formal. A
lei nova sémente cortou efeito: extinguiu a actio iudicati, antes da senten-
ça, ou, talvez, antes de ser exercida a pretensão a executar.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 36. A - Legislação
O autor expõe a sentença de condenação, fixando, a priori, seu conceito: con-
denar é ordenar que sofra (importa diminuição patrimonial - arts. 789 e seguintes
do C PC/2015).
§ 36. SENTENÇA DE CONDENAÇÃO • 255

Após, diz-se sobre os falsos casos de condenatoriedade em casos especiais.


A exemplo, pode-se citar a sentença que decreta a resolução do contrato bilateral
(arts. 474, 475, 478 a 480 do CC/2002) ou a resilição (art. 473 do CC/2002), sem
culpa do réu e sem perdas e danos. É este o caso de sentença constitutiva nega-
tiva, pois não condena. Mas, se há culpa, a condenação está formulada.
Outro caso é a sentença que marca o prazo. Esta não é condenatória: ou é
declarativa, ou, se o prazo é arbítrio do juiz, é constitutiva.
Por sua vez, a sentença de absolvição de instância é de condenação (não exis-
te mais o instituto da absolvição da instância, que era regulado pelo CPC/1939,
arts. 201 a 205).
Muitos casos há, contudo, que a eficácia executiva da sentença de condena-
ção é só efeito, não é força. Por essa razão, não lhe é inerente ou essencial. A
exemplo, cita-se a ação de condenação contra a Fazenda Pública (art. 37, § 6 fi da
CF/1988), que exige uma posterior requisição para o pagamento ser feito sob a
forma de precatório em ordem legal (art. 100 da CF/1988).
Por fim, cita-se a ação de condenação de alimentos, que muito embora no-
minalmente se refira à condenação (art. 693, parágrafo único, do CPC/2015 e
Lei 5.478/1968 - "Lei de Alimentos"), transformaram-se em ações mandamentais.

§ 36. B - Jurisprudência
Do conceito
Trecho em destaque - "§ 36. Sentença de condenação
1. Conceito. À sentença de condenação é essencial a condenação; não se
dá o mesmo com o efeito executivo. A sentença de condenação ao restabeleci-
mento das relações conjugais não o tem. Nem as sentenças em que se condena
a Fazenda Pública. Aos que entendem ser essencial o efeito executivo bastaria
opormos esses casos. O elemento executivo é substituível conforme a natureza
do processo (no processo penal, em vez da execução nos bens, a prisão, a pri-
vação de algum direito, como o pátrio poder, o cargo público etc.); ou eliminável,
como nos casos acima referidos.
(...)

Condenar não é declarar a injúria, é mais: é 'reprovar', ordenar que sofra. Entra,
além do enunciado de fato, o de valor. A sentença que somente declarasse ter o
réu incorrido em pena seria declarativa, não condenatória. O que leva alguns ju-
ristas a falarem de declaração é o efeito declarativo contido na sentença ou junto
à parte da sentença que produz a força de condenação. (.../'(TJSC, 5.® Câm. Dir.
Comercial., Ap. 2013.064531-6 , rei. Jânio Machado, j. 25.6.2014, v.u).

Diferença entre sentença condenatória e sentença constitutiva


'Apelação cível - Ação revisão de contrato - Cumprimento de sentença - Sen-
tença condenatória - Sentença constitutiva - Título executivo judicial 1. As senten-
ças condenatórias se diferenciam das constitutivas e declaratórias, pois abrem
oportunidade para a execução. 2. As sentenças condenatórias não se bastam
256 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

para atender ao direito substancial afirmado, isto é, nesta modalidade de deci-


são são exigidos atos posteriores para que o direito material seja efetivamente
realizado. 3. A sentença de natureza constitutiva é autossuficiente, ou seja,
não depende de cumprimento para realizar a tutela do direito do deman-
dante, isto porque esta modalidade apenas forma, modifica ou extingue uma
relação jurídica. 4. Nos termos do art. 475-N do Código de Processo Civil,
será título executivo judicial a sentença proferida no processo civil que reco-
nheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar
quantia. 5. Sentença mantida. V. Apelação Cível. Cumprimento De Sentença.
Cabimento. Diante da apuração de saldo em favor da instituição financeira ré,
em decorrência da sentença proferida em ação revisional de contrato, é possível
a cobrança, em sede de cumprimento de sentença, do montante apurado." (g.n)
(TJMG, 11.® Câm. Civil, AC 10702074059073004, j. 26.02.2014, rei. Mariza Porto,
DJ 12.03.2014).

§ 37. SENTENÇA MANDAMENTAL

1. CONCEITO. — Na sentença mandamental, o ato do juiz é junto, ime-


diatamente, às palavras (verbos) — o ato, por isso, é dito imediato. Não é
mediato, como o ato executivo do juiz a que a sentença condenatória alude
(anuncia); nem é incluso, como o ato do juiz na sentença constitutiva.
Na sentença mandamental, o juiz não constitui: "manda". Na transi-
ção entre o pensamento da sentença condenatória e o ato da execução, há
intervalo, que é o da passagem em julgado da sentença de condenação e o
da petição da ação iudicati. Nas ações executivas de títulos não-judiciais,
essa mediatidade desaparece, de modo que o ato prima; ainda que se tenha
de levar em conta o elemento condenatório, a ação é executiva. (Advirta-se
que falamos sempre em têrmos de preponderância de eficácia.)
2. ESSENCIALIDADE DO MANDADO. — Na ação mandamental, pede-
-se que o juiz mande, não só que declare (pensamento puro, enunciado de
existência), nem que condene (enunciado de fato e de valor); tampouco
se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento e o seu ato
que dessa fusão nasça a eficácia constitutiva. Por isso mesmo, não se pode
pedir que dispense o "mandado". Na ação executiva, quer-se mais: quer-se
o ato do juiz, fazendo, não o que devia ser feito pelo juiz como juiz, sim
o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que só o juiz pode
§ 37. SENTENÇA MANDAMENTAL • 257

praticar, por sua estatalidade. Na execução, há mandados — no correr do


processo; mas a solução final é ato da parte (solver o débito). Ou do juiz,
forçando.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 37. A - Legislação
Nesse parágrafo, é abordada a sentença mandamental, seu conceito e carac-
terísticas. A respeito das medidas mandamentais, sugerimos consultar os arts.
139, IV, 380, parágrafo único, e 403, parágrafo único, do CPC/2015.
Sobre a essencialidade do mandado (ex: art. 701 do CPC/2015), este se di-
ferencia de outras situações, como os mandados expedidos durante a execução
(art. 906 do CPC/2015), que não as terminam, mas sim os atos das partes que
cumprem a prestação.

§ 37. B - Jurisprudência
Do conceito
"§ 37. Sentença mandamental
1. Conceito. Na sentença mandamental, o ato do juiz é junto, imediatamente,
às palavras (verbos) - o ato, por isso, é dito imediato. Não é mediato, como o ato
executivo do juiz a que a sentença condenatória alude (anuncia); nem é incluso,
como o ato do juiz na sentença constitutiva.
Na sentença mandamental, o juiz não constitui: 'manda'. Na transição entre o
pensamento da sentença condenatória e o ato de execução, há intervalo, que é o
da passagem em julgado da sentença de condenação eoda petição da ação iu-
dicati. Nas ações executivas de títulos não-judiciais, essa mediatidade desapare-
ce, de modo que o ato prima; ainda que se tenha de levar em conta o elemento
condenatório, a ação é executiva. (Advirta-se que falamos sempre em termos de
preponderância de eficácia.)"(TJSC, 5.® Câm. Dir. Comercial., Ap. 2013.064531-6,
j. 25.6.2014, rei. Jânio Machado, v.u).

Sentença mandamental. Autoexecutoriedade


"agravo de instrumento. Execução provisória de sentença mandamental. Rein-
tegração de servidor. Legitimidade passiva do prefeito municipal. Não violação
ao disposto na Lei n.9494/97. Imposição de multa cominatória. Impossibilidade.
Decisão reformada em parte.
- Na dicção do art. § 3a do art. 14, da Lei 12.016/09, a sentença mandamental
pode ser executada provisoriamente, ressalvados apenas os casos em que não
admitida a concessão da medida liminar.
258 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

- Incabível a cominação de multa diária, visto que a decisão mandamental


reveste-se de auto-executoriedade, sujeitando a autoridade resistente à respon-
sabilização pessoal, v.v Mandado de segurança - Multa coercitiva - Possibilidade.
- Na execução provisória em mandado de segurança, não há óbice para a
fixação de multa em caráter coercitivo, para assegurar o efetivo comando jurisdi-
cional." (TJMG, 5.- Câm. Civ., Al 10355130016205001, j. 06.02.2014, rei. Versiani
Penna, DJ 14.02.2014).

§ 38. S E N T E N Ç A EXECUTIVA

1. CONCEITO. — A pretensão a executar, pré-processual como as ou-


tras, vai até à eficácia executiva (fôrça) da sentença. Cumpre, porém, ob-
servar-se que há todo um desenvolvimento que se termina pelo ato de so-
lução da dívida. Por isso mesmo, possível a pluralidade de solução e, pois,
de sentenças, no mesmo processo executivo. A continuidade e a eventual
pluralidade do ato refletem-se nas execuções, em contraposição à instan-
taneidade unitária das outras sentenças.
A sentença favorável nas ações executivas retira valor que está no
patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do
demandante. Pode ser pessoal ou real. A ação de despejo é pessoal; a ação
executiva pignoratícia, a hipotecária e as possessórias são reais.
2. ESPÉCIES. — As sentenças executivas ou restituem (sentenças res-
titutivas) ou extraem valor (sentenças extrativas de valor). São exemplos,
respectivamente, a sentença, na ação executiva pignoratícia ou hipotecária,
e a sentença, na ação executiva anticrética.
As sentenças nas ações executivas ou são pessoais ou reais.
A diferença entre a sentença definitiva na ação de execução de cog-
nição incompleta e a sentença na ação executiva de cognição completa é
apenas devida a elemento temporal, porque as sentenças, por sua definiti-
vidade e por estar ultrapassada, a respeito da sentença na ação de cognição
incompleta, a fase da non plena cognitio, são eficacialmente iguais.
A eficácia da sentença na ação de cumprimento da obrigação de decla-
ração de vontade não é efeito anexo (sem razão, E. T. LIEBMAN, Eficácia e
Autoridade, 66): é fôrça executiva, próprra da sua classe.
§ 35. SENTENÇA CONSTITUTIVA • 259

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 38. A - Legislação
Nesse último parágrafo do capítulo, o autor trata das sentenças executivas,
cuja característica é a continuidade e pluralidade dos atos, em contraposição à
instantaneidade unitária de outras sentenças.
As sentenças executivas podem ser pessoais ou reais. Exemplo da primeira é
ação de despejo (arts. 59 a 66 da Lei 8.245/1991). Exemplo da última são a ação
executiva pignoratícia, a hipotecária (art. 799, I do CPC/2015) e as possessórias
(arts. 554 e ss. do CPC/2015).
As espécies são: restitutivas ou extrativas de valor. Exemplo da primeira, a
sentença na ação pignoratícia ou hipotecária, e da segunda, a sentença na ação
executiva anticrética (art. 799, I do CPC/2015).
Por fim, o autor diz que a eficácia da sentença na ação de cumprimento da
obrigação de declaração de vontade (art. 501 do CPC/2015) não é efeito anexo: é
força executiva, própria da sua classe.

§ 38. B - Jurisprudência
Do conceito
"§ 38. Sentença executiva
1. Conceito. Pretensão a executar, pré-processual como as outras, vai até à efi-
cácia executiva (força) da sentença. Cumpre, porém, observar-se que há todo um
desenvolvimento que se termina pelo ato de solução da dívida. Por isso mesmo, é
possível a pluralidade de solução e, pois, de sentenças, no mesmo processo exe-
cutivo. A continuidade e a eventual pluralidade do ato refletem-se nas execuções,
em contraposição à instantaneidade unitária das outras sentenças.
A sentença favorável nas ações executivas retira valor que está no patrimônio
do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do demandante.
Pode ser pessoal ou real. A ação de despejo é pessoal; a ação executiva pigno-
ratícia, a hipotecária e as possessórias são reais"(o grifo está no original) (Tratado
das ações. Campinas: Bookseller, 1998, tomo I, p. 210,215,222 e 224/225)". (TJSC,
5.® Câm. Dir. Comercial., Ap. 2013.064531-6, j. 25.6.2014, rei. Jânio Machado, v.u).

Ação de obrigação de fazer. Sentença executiva


Processual civil. Ausência de prequestionamento. Súmula 282/STF. Cumpri-
mento de obrigação de fazer. Sentença executiva lato sensu (CPC, art. 461). Em-
bargos à execução. Cabimento.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais
cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da
Súmula 282 do STF.
260 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pes-


soal (fazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes
são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria
relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461-A do CPC. Afasta-
-se, nesses casos, o cabimento de ação autônoma de execução, bem como, con-
sequentemente, de oposição do devedor por ação de embargos.
3. Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao
executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegítimos, o que
importaria ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5 a , LV).
Ao contrário de negar o direito de defesa, o atual sistema o facilita: ocorrendo
impropriedades ou excessos na prática dos atos executivos previstos no art.
461 do CPC, a defesa do devedor se fará por simples petição, no âmbito da pró-
pria relação processual em que for determinada a medida executiva, ou pela via
recursal ordinária, se for o caso.
4. Tendo o devedor ajuizado embargos à execução, ao invés de se defender
por simples petição, cumpre ao juiz, atendendo aos princípios da economia pro-
cessual e da instrumentalidade das formas, promover o aproveitamento desse ato,
autuando, processando e decidindo o pedido como incidente, nos próprios autos.
Precedente da 1a Turma: REsp 738424/DF, relator para acórdão Ministro Teori Al-
bino Zavascki, DJ de 20.02.2006.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (STJ, 1.aT.,
REsp 1079776 PE, j. 23.08.2009, rei. Teori Albino Zavascki, DJ 01.10.2008).

§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E R E F L E X A (C)

1. DISTINÇÕES CONCEPTUAIS. — (a) Considerada em sua eventual efi-


cácia probatória, a sentença pode ser posta em segunda plana pela prova
contrária, de modo que essa vulnerabilidade exclui qualquer assimilação
da eficácia probatória à eficácia anexa (ou conexa) e, a fortiori, à eficácia
própria da sentença. Foi grande mérito de ADOLF WACH (Handbuch, I, 6 2 6
s.) ter isolado a eficácia anexa, que, antes dêle (e. g., A. RENAUD, Lehr-
buch, 4 7 2 ; A. MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Grenzen der Rechtskraft, 39),
andava confundida. LAFAIETE RODRIGUES PEREIRA (Direito das Coisas,
II, 153) e JOÃO MONTEIRO (Programa, III, 5 0 s.), que bem viram a cria-
ção do efeito pelas Ordenações Filipinas (Livro III, Título 84, § 14), nas
pegadas próximas da Ordenança francesa de 1566 (de Moulins), art. 35,
poderiam ter visto a anexação do efeito, aquêle em 1877, e êsse, ainda em
1905 (2 ed.), embora tardio de vinte anos. Não na viram. Na própria Itália,
A
§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E REFLEXA (C) • 261

o interésse só foi despertado em 1 9 3 0 - 1 9 3 2 , no campo internacional, por


GIACOMO, DELITALA ( 1 9 3 0 ) e p o r GAETANO MORELLI (1931), e no c a m -
po interno, ao de leve, por PIERO CALAMANDREI (Appunti sulla sentenza
come fatto giuridico, Rivista di Diritto Processuale Civile, IX, 1, 15-23).
Outro estudo, mas de espírito prevenido, foi o de SALVATORE SATTA (Gli
effetti secondari delia sentenza, Rivista, XII, 1, 2 5 1 - 2 7 2 ) . Desde 1922, no
Sistema ( 1 , 4 3 0 s.), já púnhamos o problema dos efeitos reflexos no terreno
da relatividade dos direitos, das pretensões, ações e exceções. Quanto aos
efeitos anexos, aqui e ali os temos referido em nossas obras. Será útil antes
de se ler essa parte reler-se o que escrevemos sôbre relatividade dos direi-
tos, noutros livros, principalmente nos Comentários ao Código de Proces-
so Civil, I, 2 ed., 130-154.
A

O simples prejuízo de fato nem autoriza a que o terceiro recorra da


sentença, nem a que assista, só intervindo, nem a que se oponha. Estaria
então no plano do direito, dos prejuízos de direito. Nem ao lesado de
fato poderia aproveitar a alegação de que a coisa julgada material só ope-
ra entre partes: o princípio apenas diz que a coisa julgada material só
opera, juridicamente, entre partes; como fato, a sentença tem eficácia/T-
sica, que está abaixo do tecido relacional do mundo jurídico. Todos os
credores de B podem ser prejudicados, no terreno dos fatos físicos, pela
sentença na ação de A contra B.
( 1 ) 0 prejuízo de C, D e E, advindo da interdição de B, pedida por A,
pode ser de fato, e pode ser de direito. Por exemplo, a interdição de B tem
a eficácia de serem nulos os atos que B praticar e, portanto, ser nulo o con-
trato entre B e C, D e E. Mas essa eficácia está fora de qualquer discussão
sobre ser, ou não, efeito reflexo. Trata-se da eficácia direta, própria, da
sentença constitutiva. Outra sentença constitutiva negativa aplicará a lei.
(2) A e B são casados e A alugou o apartamento de B a C; A e B des-
quitam-se, sendo B condenada na ação; B pede o apartamento para morar.
C não pode pretender que B não se defendeu na ação; tem de sofrer todos
os prejuízos, de fato ou de direito, que decorram da eficácia constitutiva
negativa da sentença.
(b) Os juristas costumam falar de efeitos anexos privatísticos, des-
de ADOLF WACH e GEORG KTTTNER até HANS SPERL (Lehrbuch, I, 829),
RUDOLF POLLAK (System, 5 4 8 ) e outros. Mas os efeitos anexos também
podem ser publicísticos, inclusive de direito processual. Temos exemplo
no mandado, quanto a multas previstas pelo direito privado, cobráveis pela
entidade estatal, em caso de medida cautelar.
262 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Os efeitos anexos ainda podem provir de acordo (LEO ROSENBERG,


Lehrbuch, 2 ed., 482; 5 ed., 672), ou de declaração unilateral de vontade
a a

(e. g., prospecto do Banco em que promete JC aos que forem triunfadores
em causa contra A). Uns e outros são efeitos do fato da sentença; por isso,
anexos. Não são minus, nem, pars, mas aliud (RUDOLF POLLAK, System,
548): não pertencem à eficácia própria da sentença.
Uma vez que os efeitos anexos não pertencem à coisa julgada mate-
rial, não pode o juiz considerá-los de ofício, nem, a respeito dêles, cabe ex-
ceção de coisa julgada. É possível mesmo que o beneficiado não tenha sido
parte, nem obrigado ope legis, ou em virtude de negócio jurídico. Nenhum
remédio lhe cabe contra a injustiça da sentença. Cabe aos terceiros a ex-
ceção de colusão das partes, ainda contra terceiros (GEORG KUTTNER,
Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses, 200). Naturalmente, a
pretensão à tutela jurídica (declarativa) toca a quem quer que tenha, no
efeito, interésse em ser declarada a existência ou inexistência de relação
jurídica, ou de ser declarada a falsidade ou autenticidade de documento
(RUDOLF POLLAK, System, 549).

2. EFEITOS ANEXOS E MANDAMENTALIDADE. — O efeito anexo é efei-


to anexo da sentença e pressuposto do direito, pretensão, ação ou poder,
que se crie com êle. Cumpre não se ter o efeito mesmo como tal.
O ato do juiz, pelo qual êle realiza o efeito anexo, é mandamental, e
não executivo, como, sem razão, pensava GIUSEPPE CHIOVENDA (Principii,
205, nota 1). Não como ato realizador do efeito próprio, mandamental, da
sentença; mas realizador do efeito anexo, pois falta elemento próprio, sufi-
ciente, de mandamento, às sentenças de condenação. Em todo o caso, pode
o efeito dispensar qualquer ato do juiz. No caso da hipoteca judiciária, uma
vez que tem por fito a sequela, o elemento constitutivo, contido no manda-
mental, aparece.
São, por exemplo, apontados como efeitos anexos, privatísticos: a)
os frutos dotais que correspondem ao ano corrente são divididos entre os
dois cônjuges, ou entre um e os herdeiros do outro, proporcionalmente à
duração do casamento, no decurso do mesmo ano; e daí em diante perten-
cem ao cônjuge (efeito anexo à sentença de desquite); b) a comunhão de
bens dissolve-se com a sentença de desquite; c) a cessação da tutela, ou do
pátrio poder da mãe, se o filho vence a ação de filiação; d) a dissolução da
sociedade pelo fato de ter sido decretada a falência; e) a reparação do dano
resultante da execução, sofrido pelo demandado na ação executiva, que é
§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E REFLEXA (C) • 263

efeito anexo à sentença que reformou ou anulou aquela que provisoria-


mente se executou;/) a obliteração ex tunc da execução provisória, se foi
anulada ou reformada a sentença provisoriamente executada; g) a hipoteca
judiciária.
Tem-se argumentado que pelo menos as sentenças nesses casos a, b
e c são constitutivas, e a eficácia erga omnes explica o que parece efeito
anexo. Assim, LOTHAR SEUFFERT e HANS WALSMANN (Kommentar zur
Zivilprozessordnung, 543). É fazer a constitutividade estender-se objetiva-
mente para lá do seu objeto próprio: em a), do contrato de casamento ao
contrato de dote, que é tão separado que pode ser nulo sem o ser aquêle e
está sujeito à pretensão à separação do dote (ação e sentença constitutivas
autônomas, com efeito condenatório, que a ação de desquite amigável e
certas ações de anulação não têm); em b), do contrato de casamento ao de
comunhão, que também é autônomo, podendo ser anulada só essa parte do
registo ou o contrato pré-nupcial; em c), a lei poderia, em tais casos, per-
mitir ou determinar a continuação da tutela ou do pátrio poder, sem quebra
da eficácia própria da sentença — portanto, o efeito é anexo; em d), a lei
poderia dispor diferentemente; em e), tudo resulta de ter a lei permitido a
execução provisória, por política jurídica — o que não é princípio a priori;
em f), pela mesma razão; em g), é evidente a sem-razão do argumento.
Se o efeito anexo é direito, pretensão ou ação, ou simples poder, de-
pende da lei, pois estamos, por ora, a falar dos efeitos anexos ope legis,
e não dos consensualmente ou unilateralmente criados. Nada obsta a que
a lei determine que a rescisão posterior da sentença não atinja o direito, a
pretensão ou a ação anexos. Nisso não atentou LEO ROSENBERG (Lehrbuch,
5 ed., 672); e damos exemplo de lege lata: o casamento de alguém — cujo
a

casamento anterior fôra anulado ou cuja nulidade já fôra decretada, ou


mesmo cuja inexistência foi declarada (no sentido processual) — entre
essa sentença e a que acolheu a ação rescisória, a priori não é nulo, nem
inexistente.
Porque os efeitos anexos dependem da lei, nada obsta a que dêles
resulte direito, pretensão ou ação, ou simples poder (pode dar-se o caso de
existir pretensão à tutela jurídica de tal situação). Quanto aos limites sub-
jetivos dos efeitos anexos, nenhuma resposta a priori se tem, nem as leis
têm o mesmo critério em fixá-los.
O pagamento de taxas pós-processuais da sentença é efeito anexo de
direito fiscal. As taxas devidas antes são anexas à propositura ou outro ato,
tanto que, se não houver sentença, não se restituem; pôsto que a lei possa
264 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

ligá-las à sentença, considerando-as devidas desde já. O legislador tem


ampla liberdade de anexação — respeitadas as regras jurídicas constitucio-
nais, já se vê (outra questão).
Não importa, para se saber se a eficácia é anexa, ou não, indagar-se
do que era a vontade do autor, ou do réu, nem, sequer, se declarou (no
sentido de "declaração de vontade") que queria o efeito anexo. O theme
decidendum é o da configuração do pedido, segundo a eficácia própria da
sentença: ou a lei subordinou o efeito anexo à sua inserção na comunicação
de vontade que está no petitum (o que não é de esperar-se aconteça), ou
qualquer ajuntamento dessa comunicação é um plus, que não a faz thema
decidendum.
A ligação do efeito anexo pode ser a qualquer ato do juiz, e não só à
sentença. De regra, é a certa classe de sentenças. Nada impede, de legefe-
renda, que seja a qualquer sentença: a sentença passa a ser pressuposto de
fato, como, para a lei de direito administrativo, ou fiscal, o registo em repar-
tições públicas. Não é preciso que se leve em conta a sua eficácia específica.
Não viu isso GEORG KUTTNER (Die prívatrechtlichen Nebenwirkungen, 5),
porque restringiu, demasiado, o seu assunto. Também é possível que o pres-
suposto para a anexação seja efeito secundário, mas próprio, da sentença
(aliás, nesse sentido havemos de interpretar a regra jurídica segundo a qual,
se da sentença resulta que há. hipoteca judiciária, tem o juiz de mandar
inscrevê-la: a hipoteca judiciária diz respeito à eficácia condenatória da
sentença, seja/orça ou seja efeito).
Discute-se se a hipoteca judiciária já está no conteúdo da sentença,
ou se é independente e autônoma, (a) Se está implícita no petitum, na sen-
tença está; mas, se assim é, a lei de direito material, adotando-a, não só
a qualificou como efeito anexo privatístico — também a concebeu como
pretensão de direito material, pré-processual. Poder-se-ia divergir dessa
concepção, (b) atribuindo-se a efeito anexo da sentença, privatístico, ou
publicístico, mas seria o direito positivo que teria de decidir. Não há so-
lução a priori. Terceira concepção, seria (c) a que mandasse inscrever e
especializar todos os bens a serem executados e fizesse dependente disso
qualquer execução, mas valendo erga omnes. Ter-se-ia apenas recorrido
ao expediente de à custa da pronta execução se anexar efeito erga omnes.
A quarta concepção (d), que fizesse eficácia própria da sentença a hipo-
teca judiciária, teria de supor a existência de nova pretensão à tutela jurí-
dica, além das conhecidas, ou subsumi-la na pretensão a executar. Nem
essa subsumpção ocorre; nem aquela pretensão à hipoteca judiciária, pré-
§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E REFLEXA (C) • 265

-processual e de direito público, como pretensão à tutela jurídica, existe.


São pontos que precisam ser fixados e meditados, por sua importância
teórica e prática.
A hipoteca judiciária não está compreendida no petitum, nem no déci-
sion. A lei de direito material (no Brasil, privado) anexa êsse efeito à senten-
ça, depois de passar em julgado. Assim, se, antes de ser ordenada a inscri-
ção, a lei civil fôr revogada, não há direito adquirido à hipoteca judiciária.
Tudo isso está inteiramente de acordo com as fontes históricas do instituto
anexo: a) na Ordenação francesa de 1566 (de Moulins), art. 35, diz-se "dès
lors et à l'instant de condamnation donnée en dernier ressort, et du jour de
la pronontiation, il serait acquis à la partie droit d'hypothèque sur les biens
du condamné, pour l'effet et exécution des jugements et arrêts par lui obte-
nus"; b) idem, nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 84, § 14, verbis
"não os poderá alhear, durante a demanda, mas logo ficarão hipotecados
por êsse mesmo feito e por esta ordenação".
É falsa a afirmação de que a sentença constitutiva nunca produz coisa
julgada; e falsa, porque aquilo a que se chama "sentença constitutiva" é
— sempre — a sentença só preponderantemente constitutiva: ao elemento
constitutivo corresponde a eficácia constitutiva, provàvelmente erga omnes;
ao elemento declarativo, se é suficiente, a coisa julgada material.
A hipoteca judiciária é efeito anexo da sentença, efeito dependen-
te, segundo a praxe, de ser pedido, após a sentença, pelo que obteve a
condenação. Isso mostra que é efeito estranho à eficácia própria da sen-
tença, pôsto que (no direito brasileiro é privatístico) pudesse ser, de lege
ferenda, publicístico. Efeito anexado à sentença, pelo art. 824 do Código
Civil, a que a lei processual se refere. Em consequência disso, a sentença
estrangeira, sem quebra dos princípios e conceitos científicos, pode ter
êsse efeito anexo, se a lei do país da situação dos bens lho concede. Não há
por onde se meter na pesquisa de boa classificação das sentenças, menos
ainda das ações, como elemento diferenciador, a hipoteca judiciária. Se a
sentença de condenação autoriza o pedido da hipoteca judiciária, tal efeito
é fruto da lei, que o criou, que o regulou, que o ligou à condenação; e não
da sentença mesma, ou da condenação.
A perempção do direito de demandar, por parte de quem deu causa a
sucessivas absolvições da instância, é efeito anexo, publicístico, pré-pro-
cessual (embora conste de lei processual), à terceira sentença de absolvição
da instância.
266 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

3. EFEITOS REFLEXOS — Pode haver (eventuais) efeitos reflexos, cuja


previsão, de si só, justifique as intervenções dos assistentes, em caso de
chamada à autoria, ou a oposição de terceiro. Tais efeitos não são os da
coisa julgada entre as partes, mas exatamente os que adviriam de atos pro-
cessuais, como a penhora, ou de sentença, que tratasse a matéria só entre
as partes. Nenhuma dessas figuras processuais, o interveniente-assistente
e o opoente, está sujeita à coisa julgada material; e no entanto a lei supõe
o interésse delas em assistir e em se opor. Também o recurso do terceiro
prejudicado pode fundar-se nessa previsão do efeito reflexo.
Que efeitos são asses? Salvos os casos de eficácia erga omnes da sen-
tença constitutiva, executiva, ou mandamental, têm de ser efeitos decorren-
tes da repercussão da coisa julgada ou da condenação no mundo jurídico,
provàvelmente da diferença entre o que se acreditava ser a relação de direi-
to material e o que se declara, na sentença, como decisum. Ainda a possi-
bilidade de haver sentença que aplique injustamente, ou a possibilidade de
que erre quem crê justa a sua situação, mais ou menos ligada à de outrem,
são as causas de repercutir na esfera de terceiros a decisão inter partes.
Não se trata de efeitos da coisa julgada, nem da condenação, mas de efei-
tos da sentença, não anexados por lei, mas tornados inevitáveis, e. g., pela
existência de pretensão do terceiro que depende da existência da pretensão
de alguma das partes. No fundo, a diferença entre os efeitos anexos e os
reflexos — que chamaríamos conexos, se a palavra "conexão" não tivesse
sentido mais técnico e menos comum — está em que a lei, quanto àqueles,
intencionalmente os cria, ocorrendo certas circunstâncias relativas aos bens
da vida, e, quanto a êsses, é a vida que os cria, devido à entremistura das
incidências das leis. A nexidade é comum àqueles e a êsses: ali, proposita-
da; aqui, ocasional.
Certamente, há "terceiros" que teriam de sofrer a sentença entre partes
devido a ter de ser única e uniforme para partes e para êle a sentença. Mas
êsses "terceiros" são litisconsortes necessários e unitários: só são terceiros
porque não começaram a demanda, ou não foram os visados pelo autor
como réus. A respeito dêsses, os efeitos não são reflexos; são próprios —
são fôrça, ou eficácia específica, própria da, classe de sentença de que se
trata. Por isso mesmo, se a parte interessada não promove a citação dêles,
o réu é absolvido da instância.
A existência de eficácias anexa e reflexa e de eficácia erga omnes, não
ligadas a coisa julgada material, tem levado a teorias falsas sôbre a coisa
julgada. Exemplo:
§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E REFLEXA (C) • 267

I. Direito material: Inválido o negócio jurídico entre A e B, também


ficam invalidados os atos posteriores ligados a êle; o mesmo ocorre em
caso de resolução, de resilição, de rescisão ou de revogação, donde a regra
Resoluto iure dantis, resolvitur ins accipientis, a que as leis criam exce-
ções.
II. Direito processual. A coisa julgada somente opera inter partes:
portanto, se a sentença nos casos I tem eficácia ex tunc — processualmente
há o problema de se saber até que ponto o julgado atinge os terceiros.
III. Direito público (supradireito civil e supradireito processual): O
enunciado do direito material não determina que a sentença opere contra
todos, ou contra terceiros, pelo fato de ser ex tunc-, o conceito de sentença
não pertence ao direito material, o direito material supõe que a incidência
baste ao direito. A vida, os casos concretos e a condição humana impõem
que os Estados e os homens se satisfaçam com a sentença que resistiu
aos recursos. Por isso mesmo, não poderia, sem prejudicar a fôrça da lei,
conceber a coisa julgada material erga omnes. As leis processuais, pri-
macialmente, procuram obviar a esses inconvenientes de não ser sempre
parte forçada o que teria interêsse no resultado da ação; mas o seu êxito é
restrito, e não exaure aquêles inconvenientes. De modo que o problema dos
limites subjetivos da coisa julgada material fica de pé (Com razão, nesse
ponto, E. T. LIEBMAN, Eficácia e Autoridade, 134, contra MANUEL AURE-
LIANO DE GUSMÃO, Coisa Julgada, 2 ed., 61 s.).
A

No caso de direito de regresso, ou a) o direito material faz êsse regres-


so incólume, ainda se houve a propositura da ação do ou contra o titular
do direito de regresso, sem êsse provocar o obrigado eventual a prestar em
regresso, ou b) não no faz. Nos casos a), a pretensão de direito material
contra o terceiro existe, criada, talvez de lege ferenda erradamente, e exis-
te a pretensão à tutela jurídica. O direito processual nada tem com isso,
porque não se levanta qualquer questão de coisa julgada. Quando o titular
da pretensão de regresso exerce a sua pretensão à tutela jurídica, invoca o
fato de ter perdido na ação, e não a coisa julgada material. O legislador
reputou, bem ou mal, suficiente êsse fato: ter tido sentença contra. Nos
casos b), o titular do direito ao regresso provoca o eventual obrigado (e.
g., requere chamada à autoria). Não há questão de coisa julgada material
em relação a terceiros, porque, ex hypothesi, o "terceiro" não o é — foi
chamado à relação jurídica processual. Não há resposta a priori, uniforme,
para os casos a) e b). Nem problema de extensão da coisa julgada material;
há apenas o problema de definição de quem é parte.
268 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Quanto às obrigações solidárias, ativa ou passivamente, não se pode


falar em extensão subjetiva da coisa julgada material (JOÃO MONTEIRO,
Programa, III, 2 7 0 , aliás citando texto de PIETRO COGLIOLO sôbre co-
-realidade); nem, a fortiori, de ser extensiva aos devedores solidários a
coisa julgada matereal/avoráve/ (PAULA BATISTA, Teoria e Prática, § § 1 8 8 ,
183), o que importaria admitir a extensão da coisa julgada secundum
eventum litis, e não pro et contra (cf. ADOLF WACH, Zur Lehre von der
Rechtshraft, 7 8 ; A . VON MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Grenzen der
Rechtskraft, 332).
Quanto aos fiadores, é de repelir-se a extensão da coisa julgada ma-
terial a êles, como entendia JOÃO MONTEIRO (Programa, III, 270), bem
como a eficácia da sentença favorável (PAULA BATISTA, Teoria e Prática,
3 ed., §§ 188 e 183). Não há lugar para essas proposições hoje tidas como
a

falsas. Se o juiz do processo em que é parte o fiador consulta o julgado


do outro processo, a sua conduta restringe-se a decisão para evitar, que se
sirva de processo para vinculação ou obtenção de fim proibido. Não cabe
falar-se, sequer, de inversão do ônus da prova (sem razão a comparação
de OTTO BACHMANN, Das rechtskräftige Zivilurteil, 55): o ônus da prova
"impõe-se" ao juiz; é ligado à eficácia probatória. O juiz não está adstrito
a preferir o julgado inter aliis, por ser julgado; pode preferi-lo, como apre-
ciação sua, dentro do seu livre convencimento. Aliás, o mesmo se passa
a respeito dos devedores solidários e dos credores solidários. Se alguma
lei atribui à perda da ação pelo credor solidário, ou pelo devedor, ou pelo
devedor principal, a extinção ou nascimento de alguma pretensão ou da
pretensão do co-credor, ou do co-devedor, ou do fiador, é assunto do direito
material, e não do direito processual, conforme dissemos a propósito do
direito de regresso.
O que acima expusemos serve-nos à classificação das ações e à clas-
sificação das sentenças pela eficácia daquelas e dessas. As ações e as sen-
tenças têm de ser classificadas por sua eficácia própria, e não pela efi-
cácia anexa ou pela eficácia reflexa que delas deriva. Daí a importância,
para o juiz, o advogado, o intérprete e o cientista, de prévia decantação do
material. Têm-se de classificar as ações e as sentenças pela eficácia que
apresentam, mas essa eficácia não há de ser a eficácia anexa ou reflexa.
Havemos de distinguir, preliminarmente, o que é eficácia própria e o que
é eficácia anexa ou reflexa. Só a eficácia própria é material para a classifi-
cação quer das ações, quer das sentenças.
§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E REFLEXA (C) • 269

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 39. A - Legislação
O § 39 aborda o tema da eficácia probatória, eficácia anexa e eficácia reflexa.
Menciona, inicialmente, que o problema dos efeitos reflexos é colocado no
terreno da relatividade dos direitos, das pretensões, ações e exceções.
A respeito da eficácia física da sentença, expõe como situação de prejuízo a
circunstância de que a coisa julgada material só se opera entre as partes, mas
pode afetar, por exemplo, todos os credores de B, no mundo dos fatos, pela sen-
tença na ação de A contra B.
Outra situação é aquela em que há a interdição de uma pessoa num determi-
nado processo, resultando na anulação dos atos e contratos que ela praticou em
determinado tempo pretérito, já acometida pela causa que gerou a incapacidade.
É o que se denomina de eficácia direta, própria da sentença constitutiva (temos
na legislação processual, por exemplo, o art. 54 do CPC/1973 - correspondente
ao art. 124 do CPC/2015 - que prevê a figura do assistente como litisconsorte
da parte principal sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o
adversário do assistido).
Os efeitos anexos, diz o autor, podem ser de direito público, inclusive de direito
processual, a exemplo no mandado, quanto a multas previstas pelo direito privado,
cobráveis pela entidade estatal, em caso de medidas cautelares.
Os efeitos anexos também podem vir do acordo ou da declaração unilateral
de vontade.
São efeitos anexos os decorrentes do fato da sentença, mas que não perten-
cem à eficácia própria da sentença. Assim, o juiz não pode considerá-los de ofício
nem cabe a exceção de coisa julgada.
O ato do juiz pelo qual se materializa o efeito anexo é mandamental, e não
executivo. No entanto, podem dispensar o ato do juiz, a exemplo da hipoteca de-
rivada da sentença condenatória (conferir art. 495 do CPC/2015 e o art. 466 do
CPC/1973 - o art. 824 do CC/1916 não encontra correspondência no Código Civil
vigente).
O pagamento de taxas pós-processuais também é efeito anexo de direito fis-
cal, assim como a perempção do direito da demanda e o direito de regresso (efeito
anexo processual e material respectivamente).
Em seguida, trata o autor sobre os efeitos reflexos, que não são decorrentes
da coisa julgada, mas exatamente os que adviriam de atos processuais (penhora,
sentença), são relativos a terceiros (ex: intervenção de assistente e oposição) que
não estão sujeitos à coisa julgada.
A lei não cria os efeitos reflexos, mas sim a vida, diz o autor, pois sua ocorrên-
cia é ocasional.
Não atinge os terceiros que são litisconsortes necessários e unitários, pois
esses têm natureza de parte, ainda que tardia.
270 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 40. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA

1. AUDIÊNCIA E PUBLICIDADE DA SENTENÇA. — O princípio da publi-


cidade do proferimento estabelece que, proferida na audiência a sentença,
se tem como publicada. Concerne, porém, a eficácia da sentença proferida
na audiência após o encerramento do debate. As decisões proferidas nou-
tras ocasiões caem sob o princípio da necessidade de conhecimento (e.
g., intimação de parte) ou sob as regras especiais a elas. Aquêle concerne,
portanto, ao comêço da existência da sentença ditada após a audiência
oral. A semelhança das sentenças de primeira instância, as proferidas em
sessão de tribunal começam a existir do momento em que se anuncia o
resultado da votação e julgamento, e não da sessão de conferência, ou da
publicação do acórdão no órgão oficial. Existe, assim, trato de tempo entre
o dia em que principia a existir e o dia de que se conta o prazo do recurso.
Quanto ao decisum, a imodificabilidade pelos juízes é desde o comêço
da existência; a corrigibilidade dos fundamentos (não do decisum!), até à
conferência do acórdão; a impugnabilidade, desde que se publica no ór-
gão oficial. Esses três momentos se juntam num só quando a sentença é a
que se tem por publicada na audiência em que se profere, salvos os casos
previstos em lei.
A sentença que tem de ser proferida em audiência ou publicada
em audiência só é válida se se observou a exigência. É substancial o ser em
audiência. A opinião contrária da 3 Câmara Cível do Tribunal de Apelação
a

do Rio Grande do Sul é insustentável (25 de junho de 1942, R. F„ 9 2 , 4 9 6 ) .


Disse, com acêrto, a I Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia,
a

a 17 de julho de 1951 (D. da J. de 29 de julho: "A publicação tem de ser


ato funcional da autoridade que instruiu o processo e positivou na sentença
a solução jurídica e justa das questões suscitadas e debatidas, para o que a
lei do processo impõe o respeito à oralidade concentrada, de cujo sistema
são essenciais a predominância da palavra falada, a imediatidade e a iden-
tidade física do órgão judicante") e a 22 de abril de 1952.
2. AUDIÊNCIA ORAL E SENTENÇA. — As sentenças ditadas ao fim da
audiência oral, ou quando resultem de terem as partes dispensado e o juiz
deferido o requerimento de dispensa do debate oral, são eficazes desde a
publicação na audiência, se delas não cabe recurso. Quer se trate de au-
diência ordinária, quer de audiência especial, quer de continuação noutro
dia, quer na sede do juízo, quer fora dêle. A publicação é como notificação
§ 40. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA • 271

das partes, ainda que estejam ausentes. É da publicação que se conta o


prazo para a interposição do recurso, não assim para a oposição de embar-
gos de nulidade e infringentes do julgado, que hão de ser opostos no prazo
contado da publicação do acórdão no órgão oficial, para os embargos de
declaração, para a interposição dos agravos, para a revista e para o recur-
so extraordinário. Quanto à execução, essa depende da exequibilidade da
sentença, portanto — do efeito só devolutivo do recurso ou do trânsito em
julgado. Existe, assim, grande diferença entre o momento de que se vem
para a existência formal da sentença quanto às partes e o momento em
que se pode iniciar a execução da sentença. Quanto ao juiz ou ao tribunal,
cabe saber-se se pode ser modificada no intervalo entre o lançamento ou
ditado e o comêço do prazo para o recurso, momento nenhum no caso
de sentença apelável. As proferidas por tribunal são imodificáveis desde
que o presidente proclamou o resultado; e não desde a conferência do
acórdão ou da publicação no órgão oficial, pôsto que de tal publicação se
conte o prazo para a oposição de embargos de nulidade ou infringentes
do julgado, ou de declaração, e para interposição da revista, ou do recurso
extraordinário.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 40. A - Legislação
O parágrafo cuida da temática da publicação da sentença. Observa de início
que se proferida a sentença em audiência se tem como publicada. Já se proferida
no tribunal, considera-se existente no momento em que se anuncia o resultado da
votação e do julgamento.
Vale lembrar que este entendimento é coerente com o que o dispunha o art.
286 do diploma processual pretérito. O tratamento da sentença e dos seus efei-
tos, antes encontrado nos arts. 286 a 290 do CPC/1939, verifica-se atualmente
nos arts. 458 a 466-C do CPC/1973 (dispositivos com parcial correspondência
no CPC/2015: conferir arts. 489, 490, 492, 493, 494, 495, 497, 498, 499, 500,
501, 536, 537 e 538). O autor trata de explicar que existe trato de tempo entre
o dia em que a sentença passa a existir e o dia em que se conta o prazo do
recurso.
Ademais, diz quanto ao decisum que a imodificabilidade pelos juízes é desde
o começo; a corrigibilidade dos fundamentos até a conferência do acórdão e a
impugnabilidade desde que se publica no órgão oficial. Contudo, esses três mo-
mentos se juntam num só quando a sentença é proferida em audiência.
272 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 40. B - Doutrina
A Constituição de 1988 estabelece que a publicidade dos atos processuais é
direito fundamental do cidadão, e está elencada no inc. LX do art. 5.9. Por con-
seguinte, os julgamentos (jurisdicionais e administrativos) dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, como também os atos processuais.
A elevação da publicidade dos atos do processo a direito fundamental garante
o contraditório às partes, bem como o controle das decisões pela sociedade.
Neste sentido, "a alocação do dever de fundamentação e do direito à publici-
dade como normas fundamentais do processo civil - especialmente previstas em
conjunto e na sequência do direito ao contraditório - visa a caracterizar o processo
civil brasileiro e a administração da Justiça Civil em nosso País a partir de uma
ideologia democrática. As razões invocadas pelas partes devem ser ouvidas e a
fundamentação ocorre em função da necessidade de controle de poder pelas par-
tes e pela sociedade em geral, o que é justamente assegurado pela publicidade
do processo e dos seus atos" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz
Daniel; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 182).
A circunstância de tramitar o processo em segredo de justiça impõe ao juiz,
na qualidade de diretor do processo (art. 7° do CPC/2015), e aos seus auxiliares
(arts. 149 e 152, V, do CPC/2015), bem como às partes, seus procuradores (art.
34, VII, do EOAB) e ao MP, o dever processual de zelar pelo sigilo de tudo o que
contém o processo.
O art. 189 do CPC/2015 trata do segredo de justiça. Tendo em vista que o se-
gredo de justiça configura exceção a uma regra de status constitucional (qual seja
o princípio da publicidade dos atos processuais), as normas que o disciplinam de-
verão ser interpretadas restritivamente. O CPC, por sua vez, manteve a orientação
do CPC/1973 155, o qual trazia um rol estrito de situações nas quais deveria o juiz
decretar o segredo de justiça. Essa sistemática era criticada por José Raimundo
Gomes da Cruz (Cruz. Estudos, pp. 169-170): poderia haver situações específicas
nas quais pode haver interesse no sigilo, fora daquelas hipóteses, notadamente
envolvendo direitos da personalidade.
O art. 189 do CPC/2015 manteve a tipificação dos casos de segredo de justiça,
mas acrescentou restrição quanto à divulgação de informações de modo ofensivo
ao direito constitucional de intimidade, o que deve restringir as possibilidades de
aplicação do segredo de justiça em hipótese não prevista legalmente.
O art. 153 do CPC/2015 estabelece que "o escrivão ou chefe de secretaria
deverá obedecer à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetiva-
ção dos pronunciamentos judiciais'.'Vale dizer, a publicidade é fundamental para
assegurar o atendimento à ordem cronológica dos julgados determinada no art.
12 do CPC/2015.
Da mesma forma que ocorre com o disposto no art. 12 do CPC/2015, a ideia
do dispositivo é privilegiar a isonomia e a celeridade processuais, direitos que são
constitucionalmente assegurados àqueles que litigam em juízo. Aqui, o escrivão
deverá dar movimentação ao processo, por meio da publicação de atos ou da
tomada de providências para efetivar provimentos judiciais, de acordo com a or-
§ 40. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA • 273

dem de chegada dos processos na secretaria judicial (o que não fica expresso na
norma citada, mas que deve ser deduzido da norma sob comentário).
A partir da publicação da decisão judicial, começa a correr o prazo para as
partes se manifestarem. Inovação trazida pelo CPC/2015, também neste senti-
do, que dispõe que os prazos processuais (excluídos os pactuados pelas partes)
computar-se-ão apenas nos dias úteis.
Por fim, cumpre mencionar o art. 191 do CPC/2015 que permite às partes
formularem negócio jurídico processual para fixação de calendário e acordo sobre
procedimento.
Desse modo, o CPC confere às partes maleabilidade para negociar os mo-
mentos nos quais os atos processuais deverão ser praticados e fazer alterações
no procedimento. Este parágrafo indica que essa negociação deverá, todavia,
ocorrer em termos que sejam adequados às especificidades do processo; é jus-
tamente por isso que o calendário específico, criado pelas partes, e o acordo de
procedimento devem valer apenas para determinada demanda, mesmo que haja
outros feitos envolvendo as mesmas partes - a menos que o acordo indique ex-
pressamente que o calendário valerá para mais de um feito entre essas mesmas
partes. De forma a evitar colusão entre as partes, o juiz também deverá participar
do acordo. Muito embora o caput preveja que a negociação possa acontecer antes
ou durante o processo, é importante ressaltar que, de modo a assegurar a ade-
quada condução do processo, o ideal seria que, na ausência de manifestação
das partes a respeito na fase de estabilização da lide, o juiz inquirisse as partes a
respeito do interesse na negociação do calendário e do procedimento. Com isso,
o risco de uso inadequado do processo, pelas partes, por meio da negociação
dos prazos quando bem lhes convier, fica reduzido.
Tendo sido fixado o calendário processual, por força do § 2° do art. 191, dis-
pensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização
de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.
Sem dúvida, a dispensa de intimação também é uma fórmula interessante de
diminuição do tempo de transcurso do processo, pois o prazo já se iniciará a partir
de data estipulada no calendário. Parte-se do pressuposto de que as partes têm o
controle devido do que ocorre no feito.

§ 40. C - Jurisprudência
Da publicidade da sentença, impossibilidade de modificação pelo Juiz
"Salutar, aqui, citar algumas interpretações do diploma processual civil pátrio
(Marcato,A.C., coordenador. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas,
2008,3. ed.):"(...) Enquanto a sentença não for publicada nos termos da lei processu-
al civil, isto é, tornada pública, sentença ela não é e, rigorosamente, pode ser alterada
ou modificada pelo juiz. Desde que ela o seja, entretanto, é vedado a seu prolator mo-
dificá-la ou revogá-la ou redecidir a causa. O dispositivo exige tão só a publicação da
sentença para os fins que regula. Indiferente, destarte, que as partes já tenham sido
intimadas da sentença. A publicação da sentença na imprensa para fins de intimação
274 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

das partes (art. 236, caput, c/c art. 242, caput) é ato posterior à sua publicação em
cartório ou de seu proferimento e publicação na própria audiência nos termos do arts.
456 e 457 (p. 1502)." (g.n) (TJSP, 28.â Câm. Dir. Priv., Al. 990093439379, j. 04.05.2010,
rei. Mello Pinto, m.v., DJe 12.05.2010).

§ 41. DECISÃO TOTAL E DECISÃO PARCIAL

1. SENTENÇA E QUESTÕES DECIDIDAS. — As teorias sôbre a constru-


ção da coisa julgada são muitas: a) ficção da lei (F. VON SAVIGNY, JOSE-
PH UNGER), sem que daí se pudesse tirar explicação, por exemplo, para a
rescisão do julgado processualmente válido e injusto, sendo de afastar-se
ficção legal atacável; b) lei concreta ou lex specialis (OSKAR BÜLOW), a
que se há de fazer a mesma crítica; c) simples economização da renovação
dos processos (J. CHR. S. SCHWARTZ, KONRAD HELLWIG, E. BEITTICIIER),
o que de si só não justificaria tratarem-se igualmente a decisão justa e a
injusta; d) regra de pacificação (JULIUS BINDER); e) necessidade de segu-
rança extrínseca, como sempre entendemos (assim, EDUARD BERNATZIK,
FRANZ KLEIN, A. LÕFFLER, HANS SPERL, RICHARD SCHMIDT, RUDOLF
POLLAK). Alguns, como A. S. SCHULTZE e FRANÇOIS GENY, pensaram em
praesumptio iuris et de iure. A perfeição, oriunda da obtenção possível
(crescente) da segurança intrínseca ou justiça de direito material, é fim, e
não elemento de definição.
A falta de legitimação ativa em determinado processo não impede a
propositura de outra ação (2 Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de
A

dezembro de 1947, R. dos T„ 184, 412).


2. EFICÁCIA SENTENCIAL E COISA JULGADA. — Pretende-se que a sen-
tença tem "fôrça de lei", nos limites da questão decidida. Certo, a coisa
julgada, como a lei, tem de ser reconhecida pelo juiz; porém não de ser
conhecida. O lura novit cúria nunca seria aplicável a sentenças. Demais,
a fôrça material da coisa julgada, se tem de ser levada em conta pelo juiz,
de ofício, precisa ser provada em caso de dúvida, e não impede às partes
a renúncia às consequências dela, nem, sequer, à transação sôbre ela, ou
de lançar mão do compromisso arbitral para o exame da fôrça material da
coisa julgada. Foi o Projeto italiano de L. MORTARA (1926) o responsável
pelo estranho emprêgo da expressão "fôrça de lei" ("forza di legge") em
§ 41. DECISÃO TOTAL E DECISÃO PARCIAL • 275

textos legais. Por onde se vê como o êrro de terminologia ou de conceito,


que se comete num país, pode ir estalar no sistema jurídico de outro.
O que se decidiu e chegou a ser coisa julgada impõe-se ao futuro,
pela firmeza, estabilidade (necessária à ordem extrínseca), que se fazem
indispensáveis para se pôr têrmo á vacilação, à dúvida, ou ao distúrbio,
oriundos da instabilidade quanto à verdade intrínseca (dois conceitos que
pusemos bem claros nos Blütterfür vergleichende Rechtsuissenschaft und
Volkswirtschaftsrecht de FELIX MEYER, em 1922, com o artigo Rechtssi-
cherheit und innerliche Ortnung. O que ficou sacrificado pela apreciação
errada dos fatos, ou pela má aplicação da lei, permanece, com o único
corretivo, excepcionalíssimo, da ação rescisória de sentença, tendente a dar
válvula ao amontoamento de aplicações de leis que não incidiram ou de
não-aplicações de leis que incidiram, ou de casos graves quanto ao órgão
do Estado, que entregou a prestação jurisdicional, ou de ofensas exata-
mente à coisa julgada. O que é preciso é que se acabem as controvérsias,
a insegurança, o pisar e repisar das questões; a isso serve a coisa julgada
material. A psicobiologia explica-a como necessidade de que as descar-
gas aos estímulos combativos tenham fim. Por outro lado, a fôrça julgada
material impede as decisões contraditórias. Mas daí a se assimilar à fôrça
da lei a fôrça da coisa julgada longa distância vai, e a expressão a que nos
referimos é, pelo menos, inelegantia iuris.

3. SENTENÇA SÔBRE QUESTÃO PREJUDICIAL. — A ação prejudicial não


é só a "ação", no sentido do direito processual, com o só nome do juiz e a
inten-tio, com que ainda se conformavam B. WINDSCHEID (Lehrbuch des
PandeJctenrechts, I, 9 ed., 195 s.) e outros. No plano do direito material
a

já se estabelecem situações em que direitos, pretensões ou ações supõem


a existência de outro direito, ou de outra pretensão, ou de outra ação, de
modo que a vereda foi aberta no direito comum, saindo-se da casuística
romana (praeiudicia relativos ao estado da pessoa, praeindicia relativos
a direito das coisas). Hoje, temos de reconhecer que a prejudicialidade já
exsurge no direito material e que há a pretensão à tutela jurídica, de cujo
exercício resulta ter o juiz de decidir quanto ao praeiudicium.
4. SENTENÇAS EM AÇÕES DE MEDIDAS PREVENTIVAS. — As ações de
depósito preparatório dependem, em muito, da ação de que são prius. De
modo que há certa variabilidade quantitativa nos elementos eficaciais se-
cundários. Têm-se de dar os pesos típicos. O elemento mandamental de-
276 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

cresce, em relação aos depósitos preventivos e ao sequestro; o constitutivo


cresce; o elemento executivo é o mesmo, sendo voluntária a execução, nos
depósitos preparatórios, e forçada, nas medidas preventivas.
As cauções preventivas e as preparatórias distinguem-se quanto à
maior declaratividade e à menor mandamentalidade daquelas. (Cumpre
advertir em que não são cauções preparatórias as cauções preventivas pré-
vias ou pré-pendenciais.)

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 41. A - Legislação
O parágrafo diz respeito ao tema da decisão total e da decisão parcial (no
CPC/2015, art. 356, há previsão expressa de o magistrado proferir sentença par-
cial de mérito).
Trata, de início, da sentença e as questões decididas.
Em seguida, da eficácia sentenciai e da coisa julgada, observando que a for-
ça material da coisa julgada, se tem de ser levada em conta pelo juiz, de ofício,
precisa ser provada em caso de dúvida, e não impede às partes a renúncia às
consequências dela, sequer, à transação sobre ela, ou de lançar mão de compro-
misso arbitral para o exame.
Por fim, o autor cuida da sentença sobre questão prejudicial e das sentenças
em ações de medidas preventivas, tais como o depósito preparatório (sobre ques-
tão prejudicial decidida de forma imutável e indiscutível sugerimos consultar o art.
503, caput, e §§, do CPC/2015).
CAPÍTULO IV
TUTELA JURÍDICA PELO ESTADO

§ 42. P R O C E S S O E F U N Ç Ã O S O C I A L

1. DIREITO E PROCESSO. — O Direito, como a Economia, a Política,


a Moral, a Arte, a Religião e a Ciência, além da Moda, é processo social
de adaptação. Cada um dêles possui qualidades específicas, suscetíveis de
estudo por parte do sociólogo. O cientista que particularmente se ocupa
com um dêles pode submetê-lo à observação e à experimentação, segundo
métodos sociológicos, ou pesquisar-lhe os critérios com que se desenvolve,
como é o caso do jurista ao tratar dos assuntos jurídicos. Todavia, dentro
do próprio domínio especial de cada um dos processos adaptativos, se faz
sentir a atuação do que poderíamos denominar a evolução dos métodos,
de modo que, ainda no terreno das regras jurídicas, das regras morais, da
prática política, das convicções e ritos religiosos, da técnica econômica ou
artística, bem como no plano dos próprios sentimentos e do pensar, há a
passagem de períodos rudimentares, brutalmente empíricos, para outros
períodos de maior dose de intervenção da consciência, quer pelo raciocí-
nio, quer pela introdução do critério científico.
O processo civil, por exemplo, é produto recente na história humana.
Nêle vemos retratados os séculos que vêm da Grécia e de Roma para cá; e
nêle observamos as transformações por que vem passando, através dêles,
a consciência humana.
Entre si, os processos sociais de adaptação claramente se diferençam,
a despeito da interdependência entre êles e de acentuada tendência a equi-
líbrio e a harmonia, que se traduz, por exemplo, em crescente introdução
do elemento cientifico em todos êles. Compreende-se isso pelo papel, re-
278 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

almente extraordinário, que desempenha a Ciência, com a característica


de ser o processo social de adaptação mais rico de indicatividade e mais
esvaziado de imperatividade, o que permite a utilização dos seus indicati-
vos por parte dos imperativos dos outros processos de adaptação, e de ser
aquêle em que está, por bem dizer-se, o zero de instabilidade e de frena-
mento: enquanto a Economia, a Política e o próprio Direito instabilizam, e
a Arte, a Moral e a Religião frenara, a Ciência é como se fôsse abstenção
de frenar e de instabilizar. Isso resulta, no campo social, do caráter mesmo
do processo específico da Ciência, que se realiza por meio da procura e da
exposição de indicativos.
2. JUSTIÇA DE MÃO PRÓPRIA. — Diante dos bens da vida, a forma
primitiva de solução dos conflitos entre os homens, ou entre as entidades
personificadas, foi a luta material. Ainda hoje, em povos que correspon-
dem a tempos passados, persistem formas simbólicas das decisões por atos
próprios. A medida que o Direito se substitui ao regramento com base
exclusiva na fôrça, não só aparece a magna função do juiz, como também
princípios surgem que punem severamente o fazer-se justiça, por mais exa-
ta que seja, com as próprias mãos. Isso não significa que tenha desapareci-
do de todo, ainda fora do terreno da posse, como se dá com os atos permi-
tidos da cobrança direta e com a ocupação de bens abandonados. Sôbre o
assunto, Tratado de Direito Privado, II, §§ 182, 191-201; III, § 346, 3; VI,
§§ "628, 10, 650, 2; X, §§ 1.069, 1.092, 1.100, 1.114, 1.117, 2, 1.118, 5,
1.121-1.125; XVII, §2.104.

§ 43. C O N C E I T O E NATUREZA DA P R E T E N S Ã O À TUTELA JURÍDICA

I . JUSTIÇA DE MÃO PRÓPRIA E TUTELA JURÍDICA. — (a) Desde que


o Estado eliminou e proibiu a justiça de mão própria, monopolizando a
distribuição da justiça, salvo pouquíssimas exceções àquela eliminação ou
a êsse monopólio (e. g., juízo arbitral), tinha de prometer e assegurar a pro-
teção dos que precisassem de justiça, isto é, prometer e assegurar a preten-
são à tutela jurídica. Tôda técnica legislativa, administrativa e judiciária
se empenha no cumprimento dêsse propósito. Com isso, o Estado realiza
o direito objetivo e pacifica. O Poder Judiciário foi criado para isso e o
processo judiciário tem por fim organizar a provocação e a prestação de
§ 43. CONCEITO E NATUREZA DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA • 279

justiça. Se a incidência das regras jurídicas, criando os direitos, os deveres,


as pretensões, as obrigações, as ações e exceções, bastasse à realização da
justiça, não se precisaria da justiça privada, nem da justiça estatal. Mas a
incidência só se passa no mundo do pensamento, embora impecàvelmente
aconteça; e os homens e o próprio Estado nem sempre apreendem, em seus
pormenores, em sua inteireza, aquêles direitos, deveres, pretensões, obri-
gações, ações e exceções — razão por que se tem de proceder à aplicação
(.ad, plicare, pôr nas dobras, plica, provàvelmente depois de abri-las, de
ex-plicare), quando à incidência não corresponde a realidade da vida. Tal
aplicação, que foi privada, e, depois, iudicium privatum, se fez estatal, ou
se conservou justiça de mão própria ou arbitral onde o Estado o permitiu.
(b) Seria absurdo tentar-se fundir a pretensão que nasce do direito
civil ou de outro ramo do direito material e a pretensão à tutela jurídica,
se bem que o Estado enuncie que a todo titular daquela corresponde a ti-
tularidade dessa. Tem pretensão à tutela jurídica quem foi ofendido pelo
passante da rua, embora venha êsse a provar, em suas alegações, que exer-
cia, regularmente, direito seu.
(c) Ao longo da história, não se podem eliminar as épocas em que
o Estado não tinha a função de julgar ou em que apenas integrava a for-
ma das escolhas de juízes, ou dos compromissos. Quando monopolizou a
justiça, prometeu prestá-la a quem a tivesse, e também isso não se pode
eliminar. Não depende da opinião dos juristas existir, ou não, a pretensão
à tutela jurídica. Se não existisse, não teria o Estado o dever de julgar; e
tem-no. Tem mais: tem a obrigação de julgar, através de seus órgãos, se
alguém exerce o direito correspondente àquele dever.
O conteúdo e a finalidade da pretensão à tutela jurídica, que é de
direito público, consistem na obtenção da tutela jurídica. Dirige-se contra
o Estado, quer a exerça o autor, quer o réu. Se o réu atende ao pedido do
autor, extingue-se a pretensão ou a ação de direito material, e apenas fica
sem objeto a pretensão à tutela jurídica e, portanto, a pretensão proces-
sual, que nasceu do exercício dela. Não se dirige contra o demandado, se
dela é titular o autor, nem contra o demandante, se dela é titular o réu;
nem contra o demandante e o demandado, se dela é titular o terceiro. Só
se satisfaz a pretensão à tutela jurídica se o Estado faz a prestação jurisdi-
cional prometida. Por outro lado, a pretensão à tutela jurídica pode existir
ainda onde não se trate de pretensão a sentença de condenação, ou com
carga forte imediata ou mediata (4, ou 3) de condenatoriedade. Aqui, gra-
ças à classificação das ações pela eficácia preponderante, atendendo-se
280 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

aos demais elementos do pêso eficacial, podemos evitar, por impreciso,


dizer o que escapou a LEO ROSENBERG (Lehrbuch, 5 ed., 4 0 1 ) , quando
A

escreveu que a pretensão serve de base a todo procedimento, ao passo que


a pretensão de direito material só às demandas de condenação e assim por
diante.
2. FINALIDADE DO PROCESSO; FUNÇÃO JUDICIÁRIA; PETIÇÃO E DEMAN-
DA. — (a) A finalidade preponderante, hoje, do processo é realizar o Di-
reito, o direito objetivo, e não só, menos ainda precipuamente, os direitos
subjetivos. Na parte do direito público, tendente a subordinar os fatos da
vida social à ordem jurídica (sociologicamente, a prover ao bom funciona-
mento do processo de adaptação social que é o Direito), uma das funções
é a da atividade jurisdicional. (Dissemos uma das funções, porque muitas
outras existem, como a polícia preventiva, a fiscalidade, a administração e
a própria atuação educacional do Estado.)
(b) Desde que a natureza do Estado obrigou, se não à extinção, pelo
menos à grande diminuição da possível justiça de mão própria, impôs-se-
-lhe prover à distribuição dos julgamentos onde quer que se faça preciso
restaurar o direito ferido. Seria êrro crer-se que a organização judiciária é
consequência necessária do direito objetivo. Não seria impossível a con-
cepção romana primitiva, nem a estrutura de vida social em que as ofensas
aos direitos ficassem entregues inteiramente a árbitros, portanto a terceiras
pessoas que não são órgãos estatais.
O Estado só responde e só se interessa pela função judiciária dentro
da sua esfera. O direito objetivo que êle aplica é o seu ou o de outro Esta-
do; por onde se vê que não existe ligação necessária entre o direito obje-
tivo e o aparelho de justiça. O processo não é mais do que o corretivo da
imperfeita realização automática do direito objetivo. Daí dizerem muitos
juristas que é meramente instrumental. Outros vão além consideram as
regras jurídicas processuais como secundárias, inconfundíveis com as de
direito material, tidas por primárias. Legislação e Justiça seriam funções
sucessivas, em ordem decrescente. Não é aqui o lugar para se criticar tão
defeituosa compreensão da atividade jurisdicional, nem para se chamar
a atenção, o que seria fácil, para a arbitrariedade separativa que faz do
legislador o único foco da elaboração jurídica, e da justiça atividade de
segunda plana, mecânica e incapaz de criação. A base de tudo isso está a
inadmissível identificação de direito e lei. O legislador faz a lei. O direito
é feito pelo legislador e por outros aparelhos jurisferantes, dentre os quais
§ 43. CONCEITO E NATUREZA DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA • 281

está o juiz, desde que não se apague a origem democrática da lei, princípio
básico nos países civilizados.
No momento em que alguém se sente ferido em algum direito, o que é
fato puramente psicológico, o Estado tem interêsse em acudir à sua revolta,
em pôr algum meio ao alcance do lesado, ainda que tenha havido êrro de
apreciação por parte do que se diz ofendido. A Justiça vai recebê-lo, não
porque tenha direito subjetivo, de direito material, nem, tampouco, ação:
recebe-o como a alguém que vem prestar perante os órgãos diferenciados
do Estado a sua declaração de vontade, exercendo a sua pretensão à tutela
jurídica. A petitio não é mais do que ato jurídico processual, como existem
os atos jurídicos de direito civil, de direito comercial, de direito adminis-
trativo, de direito das gentes.
A justiça de mão própria foi a justiça primitiva. Mas, a pretexto de
justiçar, o mais forte fazia prevalecer o que lhe interessava. Aos poucos
foi-se introduzindo a escolha de juiz e, depois, a vigilância estatal para essa
escolha. A justiça estatal, tal como é hoje, resulta de desenvolvimentos
milenares. À medida que se acentuava e se estendia, proibiram-se os atos
de justiça de mão própria. A substituição dessa por aquela processou-se
mediante a assunção da tutela jurídica pelo Estado, que a prometia e criava
os órgãos necessários a ela.
3. PETIÇÃO E DIREITO A QUE O ESTADO PRESTE JUSTIÇA. — A petitio
contém elemento de comunicação de vontade, que é o desejo de solução
à demanda, comunicações de conhecimento, que são as afirmações em
juízo (aí, na petição inicial); mas o que prepondera é a declaração de
vontade, com que se estabelece o ato jurídico de direito público entre-o
Estado e o autor, depois entre Estado e réu. Teremos ensejo de explorar
e usar o conteúdo dessas verdades, a que a ciência do direito processual
conseguiu chegar.
Mediante tal explicação, fica sem pertinência o espanto daqueles que
se detinham em excogitar o problema de ir alguém a juízo sem razão, isto
é, sem pretensão de direito material. Houve quem pensasse que a coerên-
cia ordenava fossem punidos todos aquêles contra os quais se pronuncias-
sem os julgados definitivos. Nem isso se dá, nem seria possível se desse
sempre, porque o Estado só organizou a lide judiciária com o intuito de
pacificação, como sucedâneo dos outros meios incivilizados de dirimir as
contendas, e o de realização do direito objetivo, que é abstrato. Paz, mais
do que revide, é a razão da Justiça.
282 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Existe, pois, direito público subjetivo a que o Estado, por seus órgãos,
preste justiça. E o direito à prestação jurisdicional. Ou, melhor: a pretensão
à tutela jurídica, de que é espécie a pretensão à resolução judicial. O sujeito
ativo é aquêle que vai ajuízo, o sujeito passivo é o Estado ou, por êle, seus
órgãos. A mesma relação pode ser de direito privado no caso dos árbitros,
quando a declaração de vontade dos que se submetem põe no lugar do juiz
estatal o juiz extra-estatal. Por vêzes, o Estado leva até aí o seu interésse
pela justiça e organiza o próprio juízo arbitral, cercando-o de regras de di-
reito processual, portanto de direito público. O indivíduo, que vai a juízo,
declara o que pretende (petitio), alega ter direito subjetivo, ou pretensão,
embora o direito caiba a outro, e termina por pedir que os órgãos do Estado
apliquem o direito objetivo. O Estado é duplamente interessado em tal fun-
ção: mediante a atração dos que se crêem lesados, ou que crêem ofendido
direito cuja ação lhes caiba, propugna a paz; mediante a oportunidade, que
se lhe dá, de dizer ou redizer o direito objetivo e realizá-lo, promove a
plenitude do processo social de adaptação, que é o Direito.
Se o que veio perante o juiz, com a sua declaração de vontade, e sus-
citou, assim, o ato jurídico-processual, tinha direito subjetivo de direito
material, ou não o tinha, dispunha de pretensão, ou não dispunha, é indife-
rente à função integradora da ordem jurídica, que tem a Justiça. Por isso,
o que usa de remédio processual exercita pretensão preexistente: além do
direito de estar em juízo, a pretensão à tutela jurídica, conferida, conforme
os tempos e os lugares, ora a todos os que se acham no país, ora só aos
domiciliados, ora só aus nacionais, ora a parte dos nacionais. Bastaria tal
fato para mostrar que os princípios que regem o direito processual não
coincidem com os que governam o direito material. O que comparece para
pedir a indenização do dano sofrido exercita o direito público de invocar
a justiça (pretensão à tutela jurídica), ou pedindo apenas sentença (Urteil-
sanspruch) vu já pedindo execução (Vollstreckunsgsanspruch), entrega a
sua pretensão à forma processual adequada (obrigatória ou facultativa) e
quer que, exercitada a actio, se lhe dê ganho de causa quanto à pretensão
de direito material, talvez pretensão sujeita a exame apenas para os efeitos
declarativos da sentença.
Demanda é o ato jurídico com o qual o autor põe o juiz na obrigação
de resolver a questão, ainda que seja "se cabe a constituição ou o manda-
mento, ou a execução". A base da sua legitimação para êsse ato jurídico
estão a capacidade de ser parte e a necessidade da tutela jurídica (uma
e outra pré-processuais). Da demanda é que surge o dever concreto de
§ 43. CONCEITO E NATUREZA DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA • 283

resolver; o de dar sentença favorável é dependente de ser fundada ("pro-


cedente")a ação.
4. EXERCÍCIO DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E JURISDIÇÃO. —
Todo o exercício da pretensão à tutela jurídica supõe dever do Estado de
fazer a prestação jurisdicional, qualquer que seja essa: declaratória, consti-
tutiva, condenatória, mandamental, executiva; de sentença ou em execução
forçada; em cognição completa, ou em incompleta cognição; quanto a de-
cisão definitiva, ou não; em processo de medida constitutiva, assecuratória
ou não; de simples aplicação da lei, ou de arbítrio judicial, ou de desem-
pate, ou de escolha de solução. O dever existe ainda se o juiz apenas há de
dizer que não tem pretensão de direito material, res in iudicium deducta, o
autor ou o réu. Há dever de prestar a decisão, segundo as regras jurídicas
processuais.
Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como função
específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particula-
res aplicam a lei, porém falta a todos a especificidade da função. Quando A
e B acordam em que B reduza a escrito e que prove a dívida de B a C, A e
B aplicaram lei, sem, terem função específica de aplicá-la, sem jurisdição.
Antes de ter o Estado monopolizado a função de julgar, havia a justiça de
mão própria, mas essa justiça ainda não era aplicação da lei como função
específica.
Cumpre ainda observar-se que o próprio Poder Legislativo aplica as
leis. A cada momento aplica regras jurídicas constitucionais; porém não só
as regras jurídicas constitucionais são aplicáveis pelo Poder Legislativo:
também aplica regras jurídicas que êle mesmo fêz e, não raro, atendendo
a atos do Poder Executivo, no que êsse podia criar regras jurídicas, aplica
regras jurídicas que provêm de atos dêsse poder público.
A especificidade da função de julgar, atribuída ao Estado, teve por
fito impedir a desordem, os excessos (e, pois, injustiças) da justiça de mão
própria, e assegurar a realização menos imperfeita possível (em cada mo-
mento) das regras jurídicas. Daí as regras jurídicas penais que colimam
impedir que as pessoas retomem a aplicação da lei aos casos controversos
ou dificilmente resolúveis, por si mesmos — o que, certamente, no sentido
da evolução social em tôdas as latitudes da Terra, seria regressão grave.
Os pressupostos da tutela jurídica somente podem ser os pressupostos
para que o Estado tenha de julgar, não os pressupostos para que tenha de
julgar favorável mente ao autor ou ao demandado, ou ao terceiro, que foi
284 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

contra o demandante e o demandado. Porque, se se chega até aí, se mis-


turam pressupostos da tutela jurídica com pressupostos da pretensão de
direito material.
5. INELIMINABILIDADE DO CONCEITO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍ-
DICA. — Os argumentos maiores dos que negam a existência da pretensão
à tutela jurídica são os que consistem em se procurar apagar a diferença
entre os pressupostos processuais e a pretensão à tutela jurídica, com a
alegação de não se terem de examinar aquêles e essa, no tocante à possibi-
lidade da sentença de fundo. Se falta algum daqueles, ou essa, não se pode
decidir o mérito (certos, ADOLF WACH, Der Feststellungsanspruch, 26; e
G. SCHÜLER, Der Urteilsanspruch, 46 e 73). Mas o valor de tais argumen-
tos é nenhum, porque os pressupostos da tutela jurídica têm de vir, con-
ceptualmente, antes dos pressupostos processuais e são, por isso mesmo,
também êles, pressupostos processuais. Não há exigência pré-processual
que não seja também processualidade. Daí a indiferença prática, que se
alardeia, entre pressupostos da tutela jurídica e pressupostos processuais.
Não há processualidade sem se haver admitido a pré-processualidade;
pois a própria pretensão processual é efeito do exercício da pretensão à
tutela jurídica.
Os que reconhecem quanto contribuiu a concepção da pretensão à
tutela jurídica para livrar o direito processual dos liames à privatística e
falam do conceito de necessidade da tutela jurídica como indispensável,
ou caem em superada teoria do direito público, anterior à revelação dos
direitos públicos subjetivos e das pretensões de direito público, ou mal
encobrem a pretensão à tutela jurídica, que êles confundem com o efeito
do seu exercício, a pretensão processual. Não se trata de expediente sim-
plesmente construtivo.
Quando se acrescenta o adjetivo "favorável" a "sentença", nas expres-
sões "pretensão à sentença favorável", "prestação de sentença favorável",
falseia-se o conceito de pretensão à tutela jurídica, porque (a) o Estado não
prometeu sentença favorável, prometeu sentença, prestação jurisdicional,
(b) tanto o Estado não prometeu sentença favorável que autor e réu, ou
autor, réu e terceiro têm a pretensão à tutela jurídica, (c) quando o Estado
decide desfavoràvelmente não nega que se tivesse e se haja exercido a pre-
tensão à tutela jurídica, nem nega que tivesse sido admissível e admitida a
pretensão processual. Os inimigos da pretensão à tutela jurídica aprovei-
tam, para as suas críticas, essas confusões.
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 285

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 43. A - Legislação
O § 43 trata da tutela jurídica pelo Estado, remontando os conceitos de pro-
cesso, pretensão e direito.
Inicialmente, diferencia a chamada "justiça de mão própria" da tutela jurisdi-
cional, monopólio do Estado, embora exista a resolução de conflitos por meios
alternativos, tais como a arbitragem, regulada pela Lei 9.307/1996.
Faz-se necessário referir a alguns princípios constitucionais, estampados no
art. 5.® da CF/1988, dentre eles o princípio da indeclinabilidade da jurisdição: art.
5.s, XXXV, o princípio do juiz natural: art. 5.®, XXXVII, o princípio do devido pro-
cesso legal: art. 5.s, LIV.
Em prosseguimento, o autor cuida da finalidade do processo, da função judici-
ária, do direito de petição (art. 5.s, XXXIV, a, da CF/1988), do direito de demanda
(princípio dispositivo - art. 2° do CPC/2015), da organização judiciária, do direito
à prestação judicial, inclusive em tempo razoável.
Fala, ainda, sobre a capacidade de ser parte e a necessidade da tutela jurí-
dica.
Por fim, analisa as regras de jurisdição e os pressupostos da tutela jurídica
(que são diferentes e não se confundem com os pressupostos da pretensão à
tutela jurídica).

§ 44. E X E R C Í C I O DE P R E T E N S Ã O À T U T E L A JURÍDICA
E ATENDIMENTO

1. CAPACIDADE PARA SER PARTE E PRESTAÇÃO FUTURA. — (a) Quanto


à capacidade para ser parte, estão de acordo em que se considere pressu-
posto pré-processual (portanto, inerente à pretensão à tutela jurídica) KON-
RAD HELLWIG (Klagrecht und Klagmöglichkeit, 63 s.), JAMES GOLDSCH-
MIDT (Materielles Justizrecht, Festgabe für B. HÜBLER, 19) e G. SCHÜLER
(Der Urteilsanspruch, 33 s.).
(b) Quanto à admissão da ação de prestação futura, cumpre que se ob-
serve de início o que se passa nos fatos: a) o conceito mesmo de prestação
futura implica que não há, no direito material, pretensão à prestação, pois
o que só será futuramente ainda não é, agora; b) não há pensar-se em ação
de direito material, porque, ex hypothesi, não há ação, e excepcionalmente
286 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

se admite "ação" (de direito processual); c) a "ação" (de direito processual)


provém do exercício da pretensão à tutela jurídica, portanto — é no plano
da pretensão à tutela jurídica que se tem de pôr o problema da criação da
ação de prestação futura.
Não existe pretensão de alguém a que o Estado julgue favoràvelmente;
nem a atitude do Estado, em sua tarefa geral de tutela jurídica, há de ser
interpretada como indiferente à existência, ou não, da pretensão à tutela ju-
rídica: se bem que haja casos em que o juiz, de ofício, ou por provocação do
Ministério Público, realiza a tutela jurídica, independentemente do exercício
da pretensão à tutela jurídica, por parte do interessado, a máquina judicial
de ordinário só se move por ato dos titulares da pretensão à tutela jurídica.
2. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E SENTENÇA JUSTA. — Tem-se entendi-
do que a pretensão à tutela jurídica é pretensão a sentença favorável.
Se, para argumentar, admitíssemos que a pretensão à tutela jurídica
fôsse pretensão a sentença favorável, o Estado, quando o juiz errou, não
teria prestado o que prometera. No entanto, a prestação jurisdicional, com
o trânsito em julgado, foi feita. Tanto foi que, se o caso se inclui naquelas
espécies em que não cabe ação rescisória, nem revisão criminal, nada há
mais a fazer-se. ^Foi ou não foi feita a prestação jurisdicional, que o Estado
prometera, e o juiz, por êle entregara? Embora injusta a sentença, sentença
prestou-se, irremediàvelmente.
Somente para algumas sentenças há a ação rescisória ou a de revisão
criminal. A ação rescisória apenas cria aos que tiveram sentença desfavo-
rável, inclusa na classe das sentenças rescindíveis, a pretensão (nova pre-
tensão de direito material, embora colocada em lei de processo) à proposi-
tura, dentro de prazo preclusivo, da ação de rescisão de sentença. Sentença
houve, trânsita em julgado; a prestação jurisdicional foi entregue: portanto,
fôra isso o que o Estado prometera. Excepcionalmente, a lei, satisfeitos
certos pressupostos, permite a rescisão. A própria sentença que se deu na
ação rescisória pode vir a ser rescindida, embora em menor número de es-
pécies. Depois nada mais se pode obter. ^Como seria possível pensar-se em
ser objeto da prestação devida pelo Estado ao titular da pretensão da tutela
jurídica a sentença justa ou a sentença favorávell O que o Estado prome-
teu foi exercer a tutela jurídica. Para que prometesse a quem exercesse a
pretensão a tutela jurídica prestação de sentença justa ou favorável, seria
preciso que houvesse prometido a infalibilidade, ou, pelo menos, o reexa-
me da sentença a qualquer tempo e por indeterminado número de vêzes.
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 287

Também seria preciso que titular da pretensão à tutela jurídica somente


fôsse quem fôsse titular de direito material, objeto do litígio. Ora, autor
e réu têm pretensão à tutela jurídica, o que de si só bastaria para mostrar
que não se prometeu a sentença justa, mas a sentença, e não poderem ser
pretensão à sentença justa as pretensões à tutela jurídica do autor e do
réu, na mesma ação. Quando alguém pede, inclusive o réu, que o Estado
decida, exerce, com o pedido, a pretensão à tutela jurídica. O funcionário
do Estado, que admitiu o processo, obrigou-se (= obrigou o Estado) à de-
cisão; isto é, se juiz, a dar sentença, que, ainda se contrária a quem pediu,
não nega ter existido a pretensão à tutela jurídica, nega que tivesse razão
o autor, e, ainda se contrária ao réu, não nega que tenha tido pretensão à
tutela jurídica. A tutela jurídica ao réu manifesta-se no direito e pretensão
a ser ouvido no processo, para que a angularidade processual, se dê, e a
ser-lhe entregue a prestação jurisdicional. Razão por que há de assentir na
desistência pelo autor.
3. PRÉ-PROCESSUALIDADE DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA. — Ar-
gumenta-se que o demandado somente poderia ter pretensão à tutela jurí-
dica depois de exercer o autor a sua, de modo que não seria pré-processual,
mas processual a pretensão (LEO ROSENBERG, Lehrbuch, 5 ed., 401). Mas
a

sem razão. Primeiro, a pretensão à tutela jurídica existe antes de ser exer-
cida, como tôda pretensão. Segundo, a pretensão à tutela jurídica, por parte
do demandado, existe, ainda que não se exerça, porque lura novit cúria. O
Estado, pelo órgão judicial, tem o dever e a obrigação de aplicar o direito
e, pois, de atender ao pedido. A sentença pode ser favorável, ou não. Quer
o seja, quer o não seja, com ela cumpre o Estado o dever de entregar a
prestação jurisdicional, a que correspondem o direito e a pretensão à tutela
jurídica, e a obrigação de entregá-la, que se estabeleceu com o exercício
da pretensão à tutela jurídica e, pois, com o nascimento da pretensão pro-
cessual.
Quando nasce a pretensão processual, o Estado assume a obrigação
de decidir sôbre o fundo, o mérito-, mas, se falta algum dos pressupostos
processuais, o juiz resolve sôbre êsse nascimento, e não sôbre a pretensão
à tutela jurídica. Daí poder e dever dizer que a "ação" é inadmissível. A
"ação" que é de direito processual.
4. PRESSUPOSTOS DA TUTELA JURÍDICA. — São pressupostos da pre-
tensão à tutela jurídica:
288 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

1) A capacidade de ser parte, porque a pessoa que não existe, ou que


ainda não existe, não pode ser titular de pretensões; portanto, não tem pre-
tensão à tutela jurídica. Só a lei pode cogitar da tutela jurídica excepcional,
cuja construção nos tem preocupado muitas vêzes, dos nascituros e das
pessoas jurídicas em formação.
2) A admissão da ação de prestação futura, ou de reclamação de pres-
tações periódicas, inclusive em se tratando de ações assecuratórias, porque
é a tutela jurídica que está em causa, não é, ainda, o direito material, o
pressuposto da favorabilidade da sentença, nem pressuposto processual.
3) A necessidade da tutela jurídica (legítimo interêsse).
A pretensão futura não é dotada de ação (= não contém ação), porque
ainda não é pretensão e, não sendo pretensão, ação não poderia conter. Em
todo o caso, há ação de prestação futura, se satisfeitos certos pressupostos.
Afortiori, se se trata da pretensão sujeita a têrmo ou condição suspensiva,
que, em nosso direito, não é pretensão presente: é futura, como acontece
com os direitos. Naturalmente, não se trata do negócio jurídico: êsse existe.
A condição, de que se trata, concerne à eficácia (direito, pretensão, ação,
etc.). Enquanto pende a condição suspensiva, o efeito querido não se pro-
duz; a vinculação é outra coisa, de modo que pode haver direitos ligados
a ela e, por definição, os há (e. g., não pode haver revogação). Não se hão
de confundir o direito futuro, ou pretensão futura, e o direito expectativo
(direito a adquirir o direito quando cumprida a condição), a que a lei pode
juntar ações. Por outro lado, pode ocorrer a ação de prestação futura, con-
denatória, alhures estudada nesta obra.
Tem-se dito, em contrário, que o exercício da pretensão como exi-
gível no futuro só é admissível em casos excepcionais e se trata, sempre,
de pressuposto processual, que se deve examinar de ofício, tendo o autor
(ou reconvinte) o ônus da prova; ou que a existência da ação de prestação
futura somente é ligada ao direito material.
A ação de prestação futura pode ser proposta ainda que a prestação
dependa de contraprestação, como se dá no caso de alugueres. Não se exi-
ge, tampouco, que também se peça prestação já vencida (LEO ROSENBERG,
Lehrbuch, 5 ed., 365), ou em dinheiro, de modo que é repelível que pré-
a

-exclua a ação de prestação futura: quando alguma regra jurídica diz que
o pedido compreende frutos, foros, vendas e outras prestações periódicas,
apenas reputa, nas espécies de que trata, incluso o pedido de prestações
futuras, pois que periódicas.
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 289

A pretensão à omissão dá ensejo a ação de prestação futura (STEIN-


-JONAS-SCHÖNKE, Kommentar, nota 9 9 ao § 253; Tratado de Direito Pri-
vado, V, § 627, 2; A. STEPHAN, Die Unterlassungsklage, 6 3 s.), porque,
ainda que não haja discriminação de tempo, a obrigação de prestação de
omissão pode vir a ser violada (sem razão, FRIEDRICH STEIN, Über die
Voraussetzungen des Rechtsschutzes, 33 s.; KONRAD HELLWIG, Anspruch
und Klagrecht, 388 s.; FLAD, Von der Unterlassungsklage, Jherings Jahr-
bücher, 70, 350; LEO ROSENBERG, Lehrbuch, 5 ed., 366).
A

A ação de prestação futura é "ação" de condenação, que a lei permitiu


a despeito de ainda não existir a ação. A tutela confere-se excepcionalmente,
por ocorrer ratio legis que se impôs ao legislador. Está em causa a pretensão
à tutela jurídica, de modo que se há de julgar admissível ou não a demanda.
O exame do fundo levaria, sempre, a se reputar improcedente, se a êle tives-
se de tocar a resposta. Quanto à espécie, apenas se há de apreciar se o direito
e a pretensão, in casu, lograram compor o suporte fáctico da lex specialis.
Quanto à necessidade da tutela jurídica, isto é, quanto ao interêsse
nela, todos os sustentadores da existência de pretensão à tutela jurídica
estão de acordo. Os que combatem o conceito discordam quanto à classi-
ficação da necessidade da tutela jurídica; uns a têm como pressuposto pro-
cessual; outros, como pressuposto do fundamento da demanda (= mérito).
Quanto à admissibilidade da via judicial e quanto à jurisdição na-
cional sôbre o demandado, consideram-nas pressupostos de tutela jurídica
KONRAD HELLWIG (Klagrecht und Klagmöglichkeit, 63 s.), JAMES GOLDS-
CHMIDT (Materielles Justizrecht, Festgabe für B. HÜBLER, 19) e G. SCHÜLER
(Der Urteilsanspruch, 33 s.).
A admissibilidade da via judicial não é pressuposto pré-processual.
Trata-se de requisito processual, porque o Estado promete a tutela jurí-
dica, mas é outro ramo do direito que distribui a competência dos órgãos
estatais, em regras de sobredireito. Se a tutela jurídica há de ser assegu-
rada, judicial, administrativa, ou legislativamente, a regra jurídica é sôbre
competência, e não sôbre existência, ou inexistência, da pretensão à tutela
jurídica.
Bem assim, o pressuposto da jurisdição nacional sôbre o demandado
(sem razão, G. SCHÜLER, Der Urteilsanspruch, 33 s.). É a distribuição da
competência estatal que está em causa.
Pela mesma razão, não é pressuposto pré-processual a inexistência de
compromisso arbitral (sem razão, G. SCHÜLER, Der Urteilsanspruch, 33
290 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

s.): trata-se de requisito de competência; nem no é o não-haver litispendên-


cia, ou coisa julgada. Todos êsses requisitos são pressupostos processuais.
Todas as regras jurídicas sôbre podêres e tôdas as regras jurídicas de
sobredireito do direito processual são regras de direito processual lato sensu,
e não regras sôbre pressupostos pré-processuais. Ser de sobredireito não é
ser de direito anterior ao direito sôbre que versa a regra de sobredireito,
é ser por cima dêsse direito para o determinar, no espaço, no tempo, ou
em sua interpretação. As regras de competência judiciária, administrativa
ou legislativa são o primeiro requisito da própria competência processual
de que se cogita. Quando o juiz se diz competente ratione loci, ou ratione
materiae, implicitamente já se disse competente como juiz.
5. COMPETÊNCIA JUDICIAL E TUTELA JURÍDICA. — Problema delicado,
mas para o qual não tem havido precisão nos argumentos para se chegar a
conclusões seguras, é o que concerne às regras jurídicas de direito consti-
tucional, ou de direito público ordinário, que distribuem as competências
dos órgãos estatais conforme os podêres (Poder Judiciário, Poder Executi-
vo, Poder Legislativo). Não é nas leis de processo que se sói inserir o que
delimite a função da Justiça e a dos outros podêres, e daí ter-se pensado na
pré-processualidade de tais regras jurídicas. A questão apresenta-se com
diferentes formas e em diferentes têrmos: (a) ^A regra jurídica que diz
caber à autoridade administrativa a cognição de determinada questão (e
não, ou ainda não, ao Poder Judiciário) é pré-processual? (b) <^A admissi-
bilidade da via judicial e a jurisdição nacional são elementos da pretensão
à tutela jurídica ou pressupostos processuais?
São tentados os juristas a ver nas regras jurídicas que estão acima
das regras jurídicas processuais regras que: se referem a pressupostos pré-
-processuais. Mas o engano fácilmente se desfaz. As regras jurídicas sôbre
competência dos podêres públicos (judiciário, executivo, legislativo) são
regras que vêm antes das regras jurídicas que, após elas, determinam a
competência intrajudiciária, intra-executiva, ou intralegislativa dos órgãos
estatais, mas isso de modo nenhum estabelece a situação de pré-processua-
lidade e de processualidade. Tais regras jurídicas são prévias em relação às
outras regras jurídicas que distribuem a competência recebida, porém não
pré-processuais. Não são antes do processo; são antes das regras jurídicas
de competência, formando o todo. O processo, tendo por fim aplicação do
direito, tem de atendê-las, como regras de competência. As regras de direi-
to processual internacional e as regras de direito intertemporal do direito
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 291

processual são regras de sobredireito do direito processual, porém de modo


nenhum regras de direito pré-processual. Dá-se o mesmo com as regras
de interpretação e fontes do direito processual. São regras de sobredireito,
porém não regras de pré-direito processual, ou regras jurídicas pré-proces-
suais. Quando se atende a regra de direito processual já se atendeu ao seu
sobredireito, mas simultâneamente. Não é o mesmo o que se passa com a
pretensão à tutela jurídica: a verificação da existência da pessoa física ou
jurídica, ou da excepcional pretensão à tutela jurídica antes do nascimento
daquela ou dessa, é pré-processual, e não processual; bem assim a verifi-
cação da tutelabilidade da pretensão, ou da ação futura, ou da necessidade
da tutela jurídica.
Não existe pretensão de alguém a que o Estado julgue favoravelmen-
te; nem a atitude do Estado, em sua tarefa geral de tutela jurídica, há de ser
interpretada como indiferente à existência, ou não, da pretensão à tutela
jurídica: se bem que haja casos em que o juiz, de ofício, ou por provoca-
ção do Ministério Público, realiza a tutela jurídica, independentemente do
exercício da pretensão à tutela jurídica, por parte do interessado, a máquina
judicial de ordinário só se move por ato dos titulares da pretensão à tutela
jurídica.
Se o fim que teria a "ação" do autor, ou o pedido do réu, em defesa
ou em reconvenção, tem de ser satisfeito pelas autoridades administrati-
vas, das quais depende (e. g., se o Estado chamou a si pagar os salários do
trabalhador despedido, ou entregar casa ou alojamento aos locatários que
vão ser despejados), a via judicial está condicionalmente pré-excluída ou
excluída (cf. ADOLF SCHÕNKE, Das Rechtsschutzbedürfniss, 25 s.); isto é,
salvo se as autoridades administrativas se negam a atuar, ou se não mais
seria oportuna a sua atuação.
Algumas vêzes as leis abrem a via judicial se já houve resolução na
via administrativa. Princípio constitucional impede que, tratando-se de di-
reitos individuais, se remeta, exaustivamente, à via administrativa.
As regras jurídicas sôbre admissibilidade da via judicial são cogentes.
Não pode haver acordo entre os interessados, que valha, se elas aumentam
ou restringem a via judicial.
A verificação tem de ser para cada pretensão processual e para cada
ponto do mérito (fundo da causa). A exceção de não caber a via judicial é
irrenunciável; e o juiz a todo tempo pode decidir pela inadmissibilidade da
demanda. Basta que a via judicial seja admissível no momento em que se
ultima o debate, quer a satisfação do requisito haja ocorrido em virtude de
292 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

lei nova, quer por ter sobrevindo a resolução (prévia) administrativa, que
era necessária à abertura da via judicial.
6. DIREITO MATERIAL E DIREITO FORMAL. — (a) No direito processu-
al civil e no direito processual penal há regras jurídicas de direito material,
porém não devemos exagerar-lhe a significação. Destinam-se a compor
ou a assegurar forma, procedimento, de modo que a sua materialidade é
interna, secundária. Por outro lado, a supra-ordenação que há no direito
processual, como direito público, colore a tôdas de inconfundível destina-
ção política (realização do direito objetivo, pacificação).
Todo processo judicial — civil ou penal — revela que a incidência da
lei, que é automática e fatal, não bastou, ou não basta, ou não bastará. Su-
põe a imperfeição dos homens para a captação do que se passa no mundo
do pensamento, tal como êles mesmos conceberam. Dessa imperfeição é
que deriva não se realizar integralmente o direito objetivo e haver contro-
vérsias e dúvidas entre os homens.
(b) No processo, há o procedimento, que é a série dos atos processuais,
no tempo e no espaço (e. g., exigência de imediatidade ou de presença),
quer das partes, quer dos juízes e outras pessoas que sirvam à justiça; e há
a relação jurídica processual, uma ou totalizada (= totalidade das relações
jurídicas processuais que ocorram). A todo processo corresponde relação
jurídica processual ou totalidade de relações jurídicas processuais, salvo se
tal processo só tinha aparência de processo (= era inexistente) ou se é nulo.
É preciso que não se confundam as situações jurídicas que são esta-
dos particulares, durante o processo, e a relação jurídica processual, que
apanha todo o processo e independe de subsistirem algumas daquelas si-
tuações. O êrro de JAMES GOLDSCHMIDT, na luta contra a concepção da
relação jurídica processual, resultou, principalmente, dessa confusão.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 44. A - Legislação
O parágrafo cuida do exercício da pretensão à tutela jurídica e o seu atendi-
mento.
Para começar, traz alguns rascunhos desses pressupostos, vale dizer, dispõe
sobre a capacidade de ser parte e a prestação futura. Essa última quando ainda
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 293

não há prestação nem ação, porque se cuida de discussão que deve se centrar
no plano da pretensão à tutela jurídica.
Em seguida, trata da prestação jurisdicional e da sentença justa. Dispôs que a
tutela jurídica do autor se materializa na pretensão à tutela judicial, que existe an-
tes do próprio exercício de ação. Já a tutela jurídica ao réu se manifesta no direito
e pretensão a ser ouvido no processo, para que a angularidade processual se dê.
Ou seja, na garantia do princípio do contraditório e da ampla defesa.
Trata, também, da pré-processualidade da pretensão à tutela jurídica, demons-
trando os seguintes pressupostos: 1) capacidade de ser parte (sobre capacidade
processual, como pressuposto processual de validade, conferir arts. 7.® a 13 do
CPC/1973 e arts. 70 a 76 do CPC/2015; sobre capacidade de direito, conferir arts.
1.® a 5.® do CC/2002); 2) a admissão da ação de prestação futura; 3) a necessi-
dade da tutela jurídica (=legítimo interesse- v.g. no Diploma Processual de 1973:
arts. 869 e 1.194).
Como exemplo de prestação futura, pode-se citar a pretensão sujeita a termo
ou condição suspensiva, cujo teor não se trata de negócio jurídico, mas sim à
eficácia do direito, da pretensão ou da ação.
Diz o autor que não se pode confundir a pretensão futura com o direito expec-
tativo (direito a adquirir o direito quando cumprida a condição).
A ação de prestação futura pode ser proposta ainda quando se trate de de-
pendência de contraprestação, como se dá no caso de alugueres. Não se exige
que a prestação seja dinheiro. Não se pode excluir ou pré-excluir o pedido que
compreenda frutos, foros, vendas e outras prestações periódicas, apenas reputa,
nas espécies de que trata, incluso o pedido de prestações futuras. Existe também
a pretensão futura à omissão.
Prosseguindo, analisa a admissão da via judicial, que reputa não ser pressu-
posto pré-processual, tratando-se de requisito processual, assim como a distribui-
ção de competência dos órgãos estatais, que são regras de sobredireito.
Também não é pressuposto pré-processual a inexistência de compromisso
arbitral (art. 9.® da Lei 9.307/1996), nem o é o não haver litispendência ou coisa
julgada. Esses são pressupostos processuais.
Por fim, o autor dispõe sobre o direito material e formal, concentrando-se na
relação jurídica processual ou totalidade de relações jurídicas processuais, salvo
se inexistente ou nula (sobre direito de ação, sugerimos consultar alguns disposi-
tivos já mencionados no parágrafo anterior).

§ 44. B - Jurisprudência
Capacidade para ser parte (Relação de Pressuposto Pré-Processual)
"Processual civil. Capacidade de ser parte. Pressuposto processual (ou pré-
-processual). Pessoa jurídica. Aferição que não prescinde do exame do estatuto
ou contrato social. Ausência desse documento. Extinção do feito sem resolução
do mérito. 1. A identificação dos sujeitos detentores de capacidade de ser parte
depende do conceito de capacidade na órbita civil; quem for civilmente capaz,
294 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

gozará da prerrogativa processual de ser parte; 2. Esse atributo de natureza


processual aperfeiçoa-se com a aquisição da personalidade jurídica, seja por
pessoas naturais ou jurídicas. No primeiro caso, a personalização dá-se com o
nascimento com vida; no segundo, com a inscrição do ato constitutivo no regis-
tro competente (CC, arts. 2° e 45). 3. Dessa forma, quando se trate de pessoas
jurídicas, a verificação da existência de sua personalidade jurídica ocorre com a
demonstração de que seu ato constitutivo fora levado a registro regularmente, sem
o que, em rigor, não há sequer formação de pessoa jurídica (haverá o que se co-
nhece por sociedade não personificada, ou de fato); 4. Não demonstrada a regular
constituição da pessoa jurídica (= de sua personalidade), mediante a juntada, aos
autos, de seu ato constitutivo, é de se reputar ausente um dos pressupostos pro-
cessuais (ou pré-processuais), o culmina com a extinção do processo sem resolu-
ção do mérito, tal qual acertadamente fez a sentença ora impugnada; 5. Apelação
improvida." (g.n) (TRF-5, 3. ã T„ Ap. 0065109-72.2006.4.05.0000, j. 26.03.2009, rei.
Paulo Machado Cordeiro, v.u., DJUe 17.04.2009).

§ 45. E X E R C Í C I O DA PRETENSÃO À T U T E L A JURÍDICA

1. DEVER DOS ÓRGÃOS DO ESTADO. — Os juízes e tribunais estão no


dever de administrar justiça e são obrigados a isso desde que os interes-
sados, com pretensão à tutela jurídica, a exerçam. A pretensão processual,
que nasce dêsse exercício, corresponde a obrigação de prestar a justiça (=
entregar a prestação jurisdicional). Antes, apenas o Estado era vinculado
pelo que prometera, fazendo nascer a pretensão à tutela jurídica. Se o in-
teressado não tem pretensão à tutela jurídica, não se obriga à decisão do
Estado; o juiz ou tribunal declara que não há tal pretensão, e a decisão, que
dá, preexclui o procedimento. Pràticamente, tudo se passa como se fôsse
processual o pressuposto, porque vem antes a exigência, e a falta do pres-
suposto pré-processual necessariamente causa falta de pressuposto proces-
sual. Os juízes e tribunais têm de examinar o pré-processual e o processual,
para, depois, examinarem o fundo da causa.
2. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. — A relação jurídica processual é
una e unitária; vai do comêço ao fim do processo, salvo se o procedimento
é julgado inexistente, porque, aí, a decisão do juiz ou do tribunal tem fun-
ção de autodefesa. Juiz ou tribunal diz um "não é", que implica ter afasta-
do, declaratôriamente, qualquer eficácia do procedimento.
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 295

A relação jurídica processual é uma só até que se profira a sentença


terminativa e transite em julgado. Por isso mesmo, é de repelir-se qualquer
proposição em que apareça conceito de relação jurídica que leva até a exe-
cução, se a sentença mesma não teve carga de executividade que predomi-
ne ou seja a de eficácia imediata.
3. SEGURANÇA INTRÍNSECA. — Na lei, o fito que prepondera é a segu-
rança intrínseca, isto é, o resolver bem (no interêsse do dirigente, ou dos
dirigentes, ou do maior número ou de todos). Na sentença, a segurança
extrínseca passa à frente. O processo tem a finalidade política de realizar o
direito objetivo, tal como incidiu. É possível, porém, que não o logre, nos
casos concretos. Nem por isso deixa de precluir a tempo para se recorrer
das sentenças ou para se impugnar a sentença irrecorrível.
A aplicação da lei tem o fim político, teórico, de realizar direito, e o
objetivo jurídico, prático, de pôr termo às contendas (segurança extrín-
seca). Se atinge aquêle, ou não, no caso concreto, é problema de crítica
científica, político-jurídica, do julgado, enquanto há recurso, ou ação con-
tra a coisa julgada. Se atinge, ou não, a êsse, é problema jurídico prático
(interêsse das partes!), enquanto há recurso, ou ação contra a coisa julgada.
Depois de passar o tempo para o recurso, ou para a ação contra a coisa
julgada, o problema é somente científico para quem quer que seja. À parte,
que não pode mais recorrer, nem propor rescisão da sentença, apenas fica
interêsse científico, ou nenhum. Quando muito, consequências psíquicas
da injustiça judiciária sofrida. A história conhece muitos casos, bastando-
-nos lembrar o de Hesíodo. Ato estatal, como a lei o é, a sentença cria nova
situação entre as partes e, por vêzes, ultra partes, sem que se apague a dis-
tinção entre lei e sentença. A lei incidiu fêz as relações jurídicas de direito
material nascerem. A aplicação pelo juiz, que tem poder de subsumpção
próprio, de modo nenhum vai ao passado (ao momento em que a lei inci-
diu) dizer que incidiu como o juiz entenda. Isso seria fazer a aplicação o
prius, e a incidência, posterius. Certamente, o juiz aplica a lei como órgão
estatal. Certamente, a coisa julgada pode fazer inexpugnável essa aplica-
ção. A aplicação da lei é a que se realiza espontânea ou forçadamente. Po-
rém ainda que não mais caiba recurso, nem ação contra coisa julgada, a lei
incidiu conforme a sua interpretação vigente ao tempo da incidência, que
pode ter sido e pode não ter sido a que o juiz deu. As vêzes ocorre que foi
êsse juiz mesmo que encontrou a nova interpretação tornada vigente. Aqui
ressaltam as duas funções do juiz: a de interpretar e a de aplicar a lei. Essa
296 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

depende, para se impor, da preclusão, que é conceito "interno" do proces-


so. Aquela depende de prevalência nos fatos, extraprocessualmente, salvo
se o sistema jurídico contém a regra absurda de admitir a interpretação ab
eterno de textos por determinada pessoa ou colégio.
4. EFICÁCIA SENTENCIAL. — Quando alguns escritores e leis dizem
que a sentença tem "fôrça de lei" não podem enunciar que ela se ponha no
lugar da lei, como se a derrogasse no caso concreto. Essa é a concepção de
algumas pessoas, em cuja mentalidade ainda jaz a indistinção absolutista
de regra jurídica e do julgado como ato do rei. A fôrça da sentença é esta-
tal, não há dúvida; mas estatal processual, e não material. Quando se fala
de fôrça material da coisa julgada alude-se a fato da vida pós-processual,
de fronteiras entre direito processual e direito material, porém nunca inva-
dente dêsse. A vedação de ofender o julgado ainda é de ordem formal, de
processualística, e dirigida aos juizes. Se a lei constitucional proíbe normas
que ofendam a coisa julgada (formal, e em consequência material), essa
proibição é de direito constitucional, sem que para ela concorra o direito
processual; exceto quanto ao conceito de "coisa julgada", na falta de con-
ceito estabelecido pelo próprio direito constitucional.
A sentença, aplicando a lei, tem fôrça criativa própria, o que permite
(1) o ter havido incidência sem haver aplicação, (2) não ter havido inci-
dência e haver aplicação e (3) o coincidirem aplicação e incidência. Êsse
último é o fim do processo; não é a essência da decisão no processo. Há
sentenças que erram in interpretando e in applioando. Se a coincidência
entre aplicação e incidência fôsse necessária, tôda sentença seria justa. Só
haveria sentenças justas. Tôda aplicação seria perfeita: poder-se-ia mesmo
definir como segundo momento da incidência. O cair da regra legal sôbre
os fatos conteria, já, todos os elementos para a aplicação impecável. A fun-
ção falível de aplicar não permite que essa aplicação mecânica, de precisão
invariável, se dê sempre. Só é infalível a incidência da lei.
5. PARTES OU FIGURANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. —
Partes são os pólos ativo e passivo da relação jurídica processual em ângu-
lo, ou da relação jurídica processual em linhas, convergindo para o Estado,
como se dá na pluralidade subjetiva das ações em ângulo. Ou o autor,
simplesmente, em linha reta, sem angularidade. Dizer-se, por exemplo,
que tôda relação jurídica processual supõe sujeito ativo e sujeito passivo
é pôr-se de lado qualquer caso em que as partes acordam em ir a juízo
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 29

pedir outra coisa que a condenação, ou outra coisa que a coerção execu-
tiva. O individualismo antigo, típico no frag. de PAULO, L. 29, D., de iu-
diciis: ubi quisque agere vel convenire debeat, 5, 1, saía-se da dificuldade
transformando-se o sentido de actio, conceito de direito material, em actio,
conceito atécnico de "entrar primeiro em juízo". Daí poder dizer, em tauto-
logia tirada dessa mudança de sentido, "Qui appellat prior, agit". Assim, a
especialidade das ações divisórias esvaía-se pelo passe de mágica da trans-
mutação de sentido. As línguas latinas herdaram êsse duplo sentido, essa
ambiguidade, se não equívoco, fonte de tantos erros em teoria e em prática.
Os Romanos, ainda ao tempo das legis actiones, estavam naquela fase an-
teestatal da justiça em que as partes estão em contato, apostam com a ga-
rantia do juramento, o que ainda se observa e se observará sempre na idade
individual infantil quando há discordância e vontade de resolver, sem ser
pelos métodos primitivos da luta. Iam as partes ao Pretor "apostar", postu-
lade, de posto, apostar, obrigar (VANICEK, Etymologisches Wõrterbuch der
Lateinischen Sprache, 2 ed., 164). Apostava-se, porque antes fôra assim,
a

ao tempo em que se confiava a terceiro, em nada ligado ao Estado. Ainda


hoje, a palavra nos ficou como alicerce de raciocínio, axioma, enunciado
fundamental em lógica ou em matemática: postulado. As apostas ficaram,
sob fórmulas sacramentais, até o século II antes de Cristo. Depois, o racio-
cínio processual explicitou-se: a intentio (nas ações declarativas, praeiudi-
cia, de nada mais se precisava); a demonstratio\ condemnatio (sempre em
dinheiro!). As variantes quanto às espécies de ações não lhe mudavam a
estrutura. O Romano ainda não podia distinguir a pretensão à sentença, a
"ação", de que aquela é conteúdo, e a actio do direito material invocado na
demanda. O primitivismo germânico agravou a situação.
É preciso nunca nos esquecermos de que em tôda relação jurídica
há fato da vida, a relação humana em concreto, que é a matéria, digamos
assim, submetida a certa estrutura, à determinação exterior da lei. A lei
dá a forma dessa relação humana e a faz jurídica. E a lei, portanto, que
lhe imprime direção, segundo os propósitos dos legisladores. As relações
humanas que se dizem tuteladas pelo direito são relações a que o direito
conferiu proteção, levando em conta o interêsse do indivíduo, ou o seu pró-
prio. Os dirigentes instilam nesse ordenamento a sua concepção da vida, a
sua tábua de valores humanos. Quando o Estado considera o que atribuiu
a alguém e o vê do lado daquele a quem o atribuiu, toma-o como vetor,
que é o direito subjetivo. Analisando-se êsse conceito, descobre-se-lhe um
elemento, que é a ação, a actio romana, presenciada pelo juiz, e não pela
298 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

lei, e outro, que é a pretensão, presenciada pelo direito, feita abstração do


juiz. O despotismo romano somente concebia a razão judiciária, o ato que
há em actio, a espada, a toga, ao passo que o homem pós-romano evolvia
para a concepção de outro elemento, o fato da atribuição, em vez do ato. O
conceito de "pretensão" impunha-se. De tal modo se impôs que se pôde re-
velar a pretensão à tutela jurídica ou de tutela jurídica, isolada por ADOLF
WACH, pretensão que é dirigida ao Estado. E de direito público.
Tudo isso, através de discussões sutis, apenas traduzia a mudança das
condições econômicas, políticas e morais, no sentido de se submeter a con-
cepção do direito a conceitos mais coerentes com o destino da civilização
ocidental. Juristas que representavam correntes opostas a êsse movimento
bimilenar tentaram impedir que o Estado se submetesse ao direito e que o
direito se submetesse às descobertas da sua técnica e à crítica das suas in-
justiças. Alguns puderam ver que o processo era, ao mesmo tempo, índice
e fator de civilização.
Aos mais argutos não passa despercebido que a explicação da relação
jurídica processual como relação entre o autor e o réu, conforme GIUSEPPE
CHIOVENDA, contra ADOLF WACH, representava retentativa de informá-la
como domínio de homem sôbre homem, com a reinserção do coeficiente
de vontade (tipicamente romano) quando ADOLF WACH já havia consegui-
do eliminar a influência da filosofia hegeliana. O ter-se isolado, como se
diz em laboratório, a "pretensão", como o poder pretender-se que um bem
da vida se lhe assine, significou evolução técnica e evolução psicológica.
Não é ato, como a actio, nem debate, peleja; é razão por si, pela existência
da lei. O ato é efeito disso. Antes de propormos ação, estamos apenas em
estado de exigência. Lendo-se os Códigos Civis, surpreende-nos, aqui e ali,
o conceito ou a regra, que ainda lembra a presença do tribunal. Desagrada-
-nos. Isso provém de que as circunstâncias mesmas da vida já nos ensina-
ram a distinguir as "pretensões" e as "ações". Lá estão direitos, que podem
ser considerados in abstracto, e as "pretensões", que exigem o interêsse
concreto, ainda que em potência, sem exigirem a atividade da actio.
6. QUEM É PARTE. — Partes são as pessoas para as quais e contra as
quais é pedida a tutela jurídica. As partes é que pedem ou é contra elas
que se pede. De regra, são as partes os sujeitos do direito e do dever, da
pretensão, da obrigação, ou da exceção, que se discute. Todavia pode dar-
-se, que terceiro, que não é o sujeito ativo ou passivo da res deducta, possa
ser parte, isto é, ter a "ação". De onde se tira que o conceito de parte é de
§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO • 29

direito formal, e de ordinário coincide, porém não precisa coincidir, com o


de titular do direito na relação jurídica controvertida, ou com o de sujeito
passivo dessa relação.
Às espécies em que se atribui, a alguém, que não é sujeito da relação
jurídica deduzida em juízo, o ser parte, tem-se dado o nome de sub-roga-
ção processual ou de substituição processual.
O nome "substituição processual", usado por GIUSEPPE CHIOVENDA
(.Principii, 596-601), para designar os casos em que o sujeito da relação ju-
rídica processual não é o titular da relação de direito material, é impróprio.
Exatamente "substituição" é o que não se dá. JOSEF KOHLER, que iniciou
o estudo dêsses fatos, não usara tal expressão — vira-os como casos es-
peciais de subjetividade processual em relação à res in iudicium deducta.
Tão-só. Desde que passamos à concepção da relação jurídica processual
como publicística, perdeu a significação, que poderia ter, de "anormalida-
de", a não-coincidência entre os dois sujeitos; por outro lado, a distinção
entre a pretensão à tu