LAS FUENTES DEL DERECHO.

Una vez que se ha admitido que el Derecho consiste en un sistema de normas, cabe
preguntarse quiénes y conforme a cuáles procedimientos tienen capacidad para producir
normas, para modificarlas o dejarlas sin efecto. A esto corresponde el tema de las fuentes
del Derecho.

De las múltiples maneras en que se emplea la expresión “fuentes”, interesa la que

distingue entre fuentes formales del Derecho y fuentes materiales del Derecho.

Las fuentes materiales aluden a todos aquellos factores o circunstancias de carácter

político, social, económico o cultural que determinan la producción o creación de Derecho.
Muchas veces se emplea la expresión origen para recoger esta idea, y así, por ejemplo, en
una determinada coyuntura política o económica podemos encontrar el origen y
antecedente de una determinada legislación. De esta manera, en el origen del Derecho se
encuentran las razones y motivos por los cuales se ha establecido.

Las fuentes formales, en cambio, son “los distintos procedimientos de creación de

normas jurídicas, así como de los modos de exteriorización de éstas y los continentes donde
es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una
autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que tienen competencia para producir
normas jurídicas, competencia que les es otorgada por el mismo ordenamiento jurídico al
que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados” ( Squella, Introducción al
Derecho).

De acuerdo con las definición precedente, la expresión fuente formal señala tres cosas
distintas: a) los procedimientos de creación de normas; b) las formas en que las normas se
exteriorizan, y c) los continentes en que encuentran como contenidos las normas. Así, por
ejemplo, una ley, en nuestro sistema legal, está sujeta a un procedimiento de formación, que
la Constitución reglamenta, pero también se exterioriza en los enunciados, frases, que
forman los artículos o partes textuales, y en cuanto al continente, la ley consiste en un texto
escrito, promulgado y publicado, y que tiene fecha y número.

Antiguamente, muchos autores incluían como fuentes formales la ley, la costumbre

jurídica, las doctrinas de los autores, la jurisprudencia de los Tribunales, los principios del
Derecho y la equidad, los actos jurídicos y los actos corporativos. Pero un mejor estudio de
las fuentes, lleva a considerar las doctrinas y aún la jurisprudencia como fuente material,
pero no formal. Otro tanto pasa con los principios del Derecho y la equidad.

La moderna perspectiva adopta la característica del Derecho como un sistema que se

autogenera, es decir que él mismo regula la forma en que se produce, modifica o extingue.
Esto significa que estudiar las fuentes es examinar los procedimientos de producción de
Derecho, quiénes tienen la capacidad o potestad para producir, modificar o extinguir
Derecho, y qué clase de actos específicos son los que crean, modifican o extinguen
Derecho.

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 De acuerdo con esta idea, se puede hacer un estudio de las distintas maneras de
producir Derecho, considerando la clase de potestad y quiénes la detentan.

Tomando pie en Los modos de creación de las normas jurídicas en el Derecho chileno,
(de los profesores Lucas Sierra y Antonio Bascuñán Rodríguez), se pueden distinguir tres
grandes modos o formas de creación de Derecho:

a) La creación o producción de Derecho por parte de órganos del Estado,

b) La creación o producción de Derecho por parte de los individuos considerados
como tales, y
c) La creación o producción colectiva de Derecho por parte de la comunidad
considerada como un todo.

Esta división se basa, en general, en la distinción entre potestades normativas públicas

y potestades normativas privadas, que es una manera de entender la separación entre lo
público y lo privado en Derecho.

De aquí se siguen consecuencias, tales como:

1. Las potestades normativas públicas se confieren a ciertas personas u órganos del

Estado de manera especial; en cambio, las potestades normativas privadas, se
conceden en general a todas las personas en su carácter de personas particulares.

2. Las normas creadas por el ejercicio de las potestades públicas obligan a todos, en
cambio las normas creadas por los particulares, por lo general, sólo obligan a
quienes las han aceptado.

3. El ejercicio de las potestades públicas está sometido a los criterios y pautas que
conciernen al interés público, en cambio, el ejercicio de las potestades particulares
está regido por el interés particular.

4. Por último, las potestades públicas están gobernadas por el principio fundamental
del Derecho público, recogido en la Constitución, de que ningún órgano del Estado
tiene otros derechos o atribuciones que los expresamente conferidos por la
Constitución o las leyes. En cambio, la actividad privada está regida por el
principio contrario: puede hacerse todo lo que no se encuentre expresamente
prohibido.

A. La creación de Derecho por parte del Estado.

La producción de Derecho por parte del Estado es compleja y revela una diversidad de
agentes con capacidad para crearlo. Los artículos 5°, 6° y 7° de la Constitución Política
establecen los principios fundamentales que gobiernan esta materia.

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 El artículo 5° dice: “La soberanía reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las
autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio”.

El artículo 6° dice: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la República”.

Y el artículo 7° agrega: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley”.

Se puede construir el siguiente cuadro, para exhibir quiénes tienen capacidad para
producir Derecho por parte del Estado, qué clase de potestad poseen en cada caso y qué
forma exterior adopta el ejercicio de esa potestad.

Clase de Potestad Órgano del Estado Forma exterior que adopta el

ejercicio de la potestad
Potestad Constituyente Cámara de Diputados y
Senado Constitución
Congreso Pleno Leyes de Reforma
Presidente de la República Constitucional
Ciudadanía
Potestad Legislativa Cámara de Diputados y
Senado
Presidente de la República Leyes
Presidente de la República Decretos con Fuerza de Ley
Presidente de la República
Congreso Nacional Tratados internacionales
Potestad administrativa Presidente de la República y Decretos Supremos,
órganos de la Reglamentos, decretos,
Administración Pública instrucciones, circulares
Potestades de los órganos Banco Central Acuerdos
autónomos del Estado Consejo Nacional de Acuerdos
Televisión
Municipalidades Ordenanzas, decretos
Órganos autónomos Decretos, reglamentos
internos
Potestad jurisdiccional Tribunales de Justicia Autos acordados y
sentencias judiciales

Este cuadro, construido según las explicaciones de Sierra/Bascuñán, ofrece una visión
completa de quiénes poseen la capacidad o potestad de producir Derecho, qué clase de
potestad poseen y qué forma jurídica producen.

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 La potestad constituyente es la capacidad de producir esa forma de Derecho que se
denomina Constitución Política, y corresponde a las normas jurídicas superiores
jerárquicamente en el sistema legal. Tienen el mismo rango que la propia Constitución las
leyes de Reforma Constitucional. En general, los procedimientos de generación de estas
normas, el quórum necesario para establecerlas, está regulado de manera especial. Los
autores distinguen entre potestad constituyente originaria y potestad constituyente
constituida. La primera se relaciona con la nociones de soberanía y poder soberano,
recogidas en los artículos de la Constitución citados antes. El ejercicio de la soberanía se
realiza por los órganos establecidos o instituidos, que son el Congreso y el Presidente de la
República. También interviene la ciudadanía, como un todo, en la forma de plebiscitos.

La potestad constituyente es la respuesta de la teoría política al problema de la

legitimidad del ejercicio del poder, y en ella se basa el contractualismo moderno.

En nuestro sistema jurídico es preciso tener en cuenta el principio de la soberanía

limitada, que establece el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

De aquí puede establecerse que los actos de producción del Derecho por parte del
Estado no sólo requieren sujetarse a exigencias formales, sino que tienen que respetar los
derechos esenciales, expresión que cubre los derechos humanos.

La potestad legislativa es la capacidad de producir Derecho en la forma de ley. La

detentan la Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República, este último
como co-legislador. Conviene recordar la definción de ley que ofrece el artículo 1° del
Código Civil:

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

La ley como emanación de la voluntad soberana es el reflejo de la doctrina del poder

soberano, con que nació el contractualismo de los siglos XVII y XVIII, y es una
concepción política del ejercicio del poder a través de los representantes o parlamentarios.
Lo importante es advertir que el ejercicio del poder soberano tiene que hacerse a través de
los cauces constitucionales. El poder soberano es el origen o fuente en sentido material de
la ley, y en sentido formal, el procedimiento constitucional de su establecimiento.

En nuestro sistema legal, hay varias clases de leyes:

a) Leyes interpretativas de la Constitución, que requieren un quórum especial (3/5)

para su aprobación;
b) Leyes Orgánicas constitucionales, que complementan la Constitución en ciertas
materias por disponerlo así expresamente la propia Constitución, por ejemplo, en
materia educacional. Exigen quórum especial (4/7 de parlamentarios en ejercicio);
c) Leyes de quórum calificado, sobre ciertas materias que están señaladas; y
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 d) Leyes ordinarias o comunes, que son las leyes restantes sobre otras materias.

Las etapas en el procedimiento de formación de la ley son seis: iniciativa, discusión,

aprobación, sanción, promulgación y publicación.

La iniciativa la tienen el Presidente de la República, los parlamentarios de ambas

Cámaras, individualmente o en grupos de diez. Presentado el Proyecto de ley en una
Cámara (“Cámara de origen”), se inicia la discusión en general y en comisiones, y en ella
pueden presentarse indicaciones. La aprobación es la etapa en que se vota el proyecto en
una y otra Cámara, y puede ser aprobado o rechazado. Aprobado se le comunica al
Presidente de la República.

La sanción es el acto por el cual el Presidente de la República manifiesta como

colegislador su conformidad con el Proyecto aprobado por el Congreso. Pero puede
objetarlo y se llama “veto”, que da origen a una nueva secuencia de discusión y aprobación.

La promulgación es el acto por el cual el Presidente de la República deja constancia de

la aprobación y sanción del Proyecto de ley, y fija su texto, lo firma y ordena cumplirlo y
publicarse. La promulgación no es un acto realizado conforme la potestad legislativa, como
lo anteriores, sino es el producto del ejercicio de la potestad administrativa. Por eso, este
acto se expresa en un Decreto Supremo, que fija el texto y le da un número correlativo.

La publicación es un trámite que da publicidad al Proyecto aprobado y sancionado, y se

hace por su inserción en el “Diario Oficial”. A partir de su publicación la ley se hace
obligatoria y se presume conocida de todos (arts. 6° y 7° del Código Civil). Por lo general,
la ley dispone para el futuro, y no tiene efecto retroactivo, salvo ciertas situaciones.

Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) son el producto del ejercicio de la potestad
legislativa del Presidente de la República, en una situación muy especial: el Congreso
delega su potestad legislativa en el Presidente de la República, para que en un cierto plazo
dicte estos Decretos con Fuerza de Ley, sobre ciertas materias. El artículo 32, N° 3° de la
Constitución, al indicar las atribuciones especiales del Presidente de la República, dice:

“Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre
las materias que señala la Constitución”.

Y el artículo 64 dice:

“El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para

dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias
que correspondan al dominio de la ley”.

Los Tratados Internacionales son los acuerdos entre Estados. Están sujetos a un
procedimiento distinto que las leyes: negociación, aprobación y ratificación. La
negociación es la facultad exclusiva del Presidente de la República. La aprobación la otorga
el Congreso, y se sujeta a los mismas trámites que una ley, pero no se pueden presentar

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indicaciones. El Congreso ratifica el Tratado, y una vez dada su aprobación ratificatoria,
pasa a formar parte del sistema legal. .

El Decreto Ley es una expresión, propia de nuestra cultura jurídica, que no emana de la
potestad legislativa regular, sino de un gobierno de facto. El problema de su validez tiene
que descomponerse en dos partes. En una primera, el Decreto Ley presupone una potestad
que emana de un poder que busca asimilarse al poder soberano de la teoría del poder
constituyente, pero plantea el tema de la legitimidad, pues el poder constituyente originario
es legítimo según la doctrina política, no así el poder asumido de facto.

Hay que tener presente, además, que la cuestión de la validez de los Decretos Leyes se
plantea asimismo después que han sido establecidos, y ello se responde conforme el criterio
del reconocimiento o aceptación, como ha ocurrido en nuestro país, en los períodos de
quiebre institucional.

La Potestad Administrativa es la que ejercen los órganos de la administración del

Estado, y a diferencia de la potestad constituyente y la legislativa incluye asimismo
potestades relacionadas con la ejecución de las leyes, facultando a estos órganos para dictar
resoluciones o realizar actos de aplicación.

El Presidente de la República está dotado de la potestad administrativa, que el artículo

32, N° 6 describe así:

“Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes”.

De aquí se deriva que la potestad administrativa o “potestad reglamentaria” del

Presidente de la República se divide en potestad reglamentaria de ejecución y la potestad
reglamentaria autónoma.

Por la primera se entiende la potestad del Presidente de la República para dictar los
decretos, reglamentos e instrucciones necesarios para la aplicación de las leyes producto del
ejercicio de la potestad legislativa.

Por la segunda se entiende la potestad del Presidente de la República para dictar

decretos y reglamentos en todas las materias no comprendidas en el dominio legal. Como lo
señalan los autores, esta potestad proviene de la Constitución de 1980.

Las potestades de los órganos autónomos, como el Banco Central, las Municipalidades,
el Consejo Nacional de Televisión y las Corporaciones Públicas, son las facultades que
poseen estos organismos para establecer Derecho en la forma de Acuerdos, ordenanzas,
Decretos o Reglamentos.

La Potestad Jurisdiccional es la que poseen los Tribunales. Está reconocida en el

artículo 76 de la Constitución, que dice:

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 “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.

De acuerdo con este enunciado, la potestad jurisdiccional está integrada por tres
facultades distintas: la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, la facultad de
resolverlas y la facultad de hacer ejecutar lo juzgado.

B. Creación de Derecho por parte de los individuos.

La creación de Derecho parte de los individuos, considerados como personas

individuales, es amplia, y se encuentra admitida por el principio de la libertad de realizar
actos, que recoge el artículo 1445 del Código Civil, en los siguientes términos:

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 1° que sea legalmente capaz; 2° que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3° que recaiga sobre un objeto lícito; 4° que tenga una
causa lícita”

Cualquiera persona, legalmente capaz, puede intervenir o producir un acto que genere
derechos u obligaciones. La capacidad es la regla general, y las incapacidades son la
excepción en nuestro sistema legal. Lo esencial es que la persona consienta y su voluntad
esté exenta de vicios, como el engaño o el desconocimiento de circunstancias que de
haberlas conocido no habría celebrado el acto. El objeto de la voluntad es la creación de
una obligación de dar, hacer o no hacer, que no esté prohibida, y la causa lícita se refiere a
que exista una causa real que mueve al acto o contrato.

Las personas pueden ser naturales y personas jurídicas. La celebración de actos que
producen derechos y obligaciones exige por lo general una manifestación de voluntad. La
tendencia que se ha venido acentuando es la de poner algunas exigencias, no bastando la
sola manifestación de voluntad, como, por ejemplo, la escrituración, o la celebración de
actos en ciertos formularios o con otras exigencias.

C. La creación de Derecho por la comunidad.

En estricto rigor, no existe una potestad creadora de Derecho. Lo que sucede es que el
Derecho reconoce ciertas formas jurídicas nacidas espontáneamente por la práctica de los
individuos que componen una comunidad determinada. La costumbre no tiene valor
derogatorio o modificatorio de reglas establecidas legalmente, sólo valen como prácticas
asociadas a normas ya existentes, como ocurre en el comercio o en otros contratos como el
arrendamiento, siempre que puedan probarse. El artículo 2° del Código Civil establece:

“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.