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Noviembre 2015

Año 2 Volumen 17

ACTUALIDAD LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL
Actualidad
Área
Civil Actualidad legal
Actualidad legal y jurisprudencial
y jurisprudencial

Contenido
Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 14
I
publicadas en el último mes
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes 17
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 20
III
del mes

RESUMEN LEGISLATIVO Y
Actualidad legal y jurisprudencial

JURISPRUDENCIAL DEL MES*

RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES


I CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL ÚLTIMO MES

1. Se modifica la Ley General de Sociedades: aceptación de cargo de director debe ser


expresa (Ley N.º 30354, El Peruano, 4 de noviembre de 2015)

El 4 de noviembre del presente año se publicó la Ley N.o 30354, “Ley que
modifica la Ley 26887, Ley General de Sociedades, sobre el cargo de director y
las actas del directorio”, norma que incorpora el artículo 152-A y que modifica el
artículo 170 del cuerpo normativo societario de la siguiente manera:
Ahora se exige que las personas elegidas como directores de las sociedades anó-
nimas deberán aceptar el cargo de manera expresa y por escrito, debiendo legalizar
su firma ante notario público y, donde este no exista ante el juez. El documento de
aceptación del cargo de director deberá ser anexado a la constitución de la sociedad,
así como a cuanto acto jurídico se requiera para su inscripción en registros públicos.
Asimismo, se ha modificado lo referente a las actas de directorio, donde se
indica que, por solicitud del gerente general o de un director, durante la sesión de

* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende el periodo desde el 17 de octubre
al 17 de noviembre de 2015

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directorio podrá estar presente un notario público para certificar la autenticidad
de los acuerdos adoptados, que podrán ejecutarse de inmediato por mérito de la
certificación notarial, dando lugar a su inscripción en el registro correspondiente.

2. Se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1177 (Decreto Supremo


N.º 017-2015-VIVIENDA, El Peruano, 3 de noviembre de 2015): Reglamento del
régimen de promoción del arrendamiento vivienda.

El 3 de noviembre del presente año se publicó el Decreto Supremo N.o


017-2015-VIVIENDA, “Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo No 1177, Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción
del Arrendamiento para Vivienda”. Esta norma reglamenta las disposiciones rela-
tivas a las figuras contractuales contempladas en el D. Leg. N.o 1177, como son el
contrato de arrendamiento, arrendamiento con opción de compra y arrendamiento
financiero (leasing) sobre inmuebles destinados a vivienda.
Entre las principales disposiciones normativas, cabe destacar: que se establece el
contenido de los formularios contractuales (art. 4.2); asimismo, aspectos registrales
como la prelación del FUAO sobre cualquier otra carga o gravamen registrado
con posterioridad a la celebración del contrato (art. 4.8). Por otro lado, se regulan
las facultades y obligaciones atribuidas al Fondo Mi Vivienda en lo referente al
“diseño, desarrollo, implementación, administración y mantenimiento del sistema
informático que permita su existencia y operatividad para la inscripción, búsqueda
y actualización electrónica de la información relativa a los contratos contenidos en
los formularios”.
El art. 7 regula el contenido del Registro Administrativo de Vivienda, el cual
está conformado por: a) Las copias certificadas de los Formularios remitidas elec-
trónicamente por los notarios y los jueces de paz letrados, según corresponda;
b) Las resoluciones judiciales que dispongan el desalojo y la orden de cumplimiento
de la obligación demandada que se emitan en los Procesos Únicos de Ejecución de
Desalojo; y c) La información referida a la puntualidad o morosidad del arrenda-
tario en el pago de las rentas del arrendamiento, cuotas periódicas y/o conceptos
complementarios del inmueble.
Un aspecto importante es que el reglamento señala que, en caso el arrendador
financiero solicite al arrendatario el pago de una “Prima por Leasing” a la suscrip-
ción del FUAL, este puede financiarlo con cargo al Bono del Buen Pagador (BBP)
o al Bono Familiar Habitacional (BFH). En ese sentido, no se establece un monto
máximo ni mínimo sino que se deja que las entidades financieras lo fijen, teniendo

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en cuenta el contenido del FUAL y previa autorización de la SBS, de conformidad
con la Segunda Disposición Complementaria Final.

3. Se crea el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI) (Ley N.º 30353,


El Peruano, 29 de octubre de 2015)

El 29 de octubre del presente año se publicó la Ley N.o 30353, “Ley que crea el
Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI)”, norma que crea el
registro referido que inscribe información actualizada de las personas que incumplan
con cancelar el íntegro de las acreencias por concepto de reparaciones civiles a favor
de personas y del Estado establecidas en sentencias con calidad de cosa juzgada.
Con esta norma, consentida o ejecutoriada la sentencia que dispone la repara-
ción civil, el órgano jurisdiccional que conoce o conoció el proceso judicial requiere
del deudor, de oficio o a instancia de parte, el pago íntegro de dicha acreencia en
el plazo de diez días hábiles, bajo apercibimiento de disponer su inscripción en el
REDERECI. Si el deudor persistiese con su omisión en el pago, dicha información
se inscribirá de oficio en el REDERECI por disposición del órgano jurisdiccional
competente o por solicitud de la parte agraviada.
Una vez inscritas en dicho registro, las personas no podrán ejercer cargos públicos
ni postular y acceder a cargos públicos que procedan de elección popular. Estos im-
pedimentos subsistirán hasta la cancelación íntegra de la reparación civil dispuesta.
Asimismo, el Órgano de Gobierno del Poder Judicial deberá remitir mensualmente
a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones un listado actualizado de los deudores de reparaciones civiles, a fin de que,
bajo responsabilidad, sean registrados en la central de riesgo de dicha institución. La
cancelación de la inscripción en el REDERECI procederá solamente con el pago
íntegro del monto adeudado por concepto de reparaciones civiles, por solicitud del
interesado y acompañando la documentación que acredite dicho pago.
Un aspecto también importante es lo dispuesto en la segunda disposición tran-
sitoria, que señala que en el caso de las personas que al momento de la entrada en
vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo cargo público, y tengan deuda
por concepto de reparaciones civiles, cuentan con el plazo de quince días hábiles
contados desde la vigencia del reglamento de la presente ley, para concurrir al órgano
jurisdiccional competente y suscribir un convenio de pago en el que autoricen el
descuento de sus remuneraciones. Luego se señala que el reglamento de la presente
ley (que se emitirá dentro de sesenta días de la publicación de la norma) establece el
procedimiento, porcentajes y demás alcances relacionados con el referido descuento.

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Finalmente, la Ley dispone la modificación de algunos artículos de los diversos
cuerpos normativos, como son el artículo 10 del D. Leg. N.o 1017, Decreto Legis-
lativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado; artículo 11 de la Ley N.o
30225, Ley de Contrataciones del Estado; artículo 101 de la Ley N.o 27809, Ley
General del Sistema Concursal; la incorporación del inciso h) al artículo 107 y el
inciso e) al artículo 113 de la Ley N.o 26859, Ley Orgánica de Elecciones; también
del inciso e) al numeral 5 del artículo 14 de la Ley N.o 27683, Ley de Elecciones
Regionales; del inciso f) al numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N.o 26864, Ley de
Elecciones Municipales; y la modificación del artículo 3 de la Ley N.o 30322, Ley
que crea la Ventanilla Única de Antecedentes para Uso Electoral

RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y


II REGISTRAL DEL MES

1. Venta de bien social sin participación de uno de los cónyuges es nulo aun si el comprador
es sobreseído en la vía penal (Casación N.º 835-2014-Lima Norte, El Peruano, 30 de
septiembre de 2015)

Así lo dispuso la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, mediante sentencia


recaída en Casación N.o 835-2014-Lima Norte, en el marco de un proceso de nulidad
de acto jurídico. La demandante pide que se declare la nulidad de la compraventa
mediante la cual su esposo (y demandado) transfirió sin su consentimiento un bien
inmueble a favor de los codemandados (terceros registrales). Asimismo, pide la
nulidad de la escritura pública de adjudicación y traslación de dominio mediante
la cual la cooperativa —a la cual ella pertenecía— adjudicó a favor de los codeman-
dados el inmueble antes descrito. Agrega que denunció penalmente a su esposo y
al dirigente de la cooperativa de vivienda por delito contra el patrimonio–estafa,
obteniendo sentencia condenatoria.
Los codemandados contestan alegando fe pública registral, pues el bien se ad-
quirió según el art. 2014, esto es, del esposo de la demandante que aparecía como
único propietario. En ese mismo escrito los codemandados señalan que el bien había
sido transferido a otras dos personas, quienes son incorporadas como litisconsortes
necesarios pasivos. Estos últimos contestan la demanda alegando haber adquirido a
título oneroso y buena fe de quien aparecía en registros como propietario en fecha
en que el proceso penal referido ya se encontraba archivado.
El a quo declara fundada la demanda tras señalar que la demandante participó
en la transferencia a favor de los primeros codemandados; así, tanto el contrato
celebrado por el esposo demandado como la adjudicación realizada por la coope-

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Actualidad

Civil Actualidad legal y jurisprudencial


rativa eran nulos, pues la demandada puso en conocimiento de la cooperativa su
condición de casada. El ad quem, por el contrario, revoca la apelada tras señalar que
no se acreditó la mala fe de los adquirentes, debido a que, entre otros, tanto en el
padrón de la cooperativa como en la copia simple del RENIEC se mostraba que el
esposo demandado era soltero.
En este contexto, la Suprema señala que “el acto jurídico cuestionado devienen
[sic] en nulo, por la falta de intervención de la demandante en su celebración”.
Respecto de la validez de la escritura pública, señala que del expediente penal
acompañado se puede constatar que el esposo comunicó a los compradores su
verdadero estado civil. Así, menciona que “aun cuando la sentencia en el proceso
penal declaró el sobreseimiento de la causa respecto de los presuntos agraviados
[los primeros codemandados] […] por no haberse acreditado el perjuicio causado
a estos, de ninguna manera significa que se hubiera descartado la mala fe de estos”.
En consecuencia, declara fundado el recurso de casación, nula la sentencia de vista
y confirman la sentencia de primera instancia.

2. Plazo prescriptorio por responsabilidad extracontractual corre desde que resolución de


capitanía queda firme (Casación N.º 4533-2013-Lima, El Peruano, 30 de octubre de
2015)

En este sentido se pronuncia la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en


la sentencia recaída en la Casación N.° 4533-2013-Lima (El Peruano, 30/10/15),
en el marco de un proceso de indemnización por daños y perjuicios. En este, la
demandante (una empresa pesquera) pide a otra empresa pesquera, Interbank y
Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros SA (en adelante Rímac),
que se le indemnice los daños y perjuicios causados por responsabilidad extracon-
tractual como consecuencia de la colisión que sufriera la embarcación pesquera de
su propiedad por la embarcación de la demandada.
Las demandadas deducen excepción de prescripción extintiva, señalando que,
desde la fecha en que se produjo el siniestro hasta la fecha en que les fue notificada
la demanda ya había vencido el plazo prescriptorio para interponerla (dos años).
Absolviendo el traslado de la excepción, la demandante aduce que mediante una
resolución de capitanía se estableció la responsabilidad de la ahora empresa pes-
quera demandada, resolución cuya apelación fue declarada improcedente en sede
administrativa. En ese sentido, el demandante señala que a partir de la fecha en que
termina el procedimiento administrativo comenzó a correr el plazo de prescripción
extintiva de la acción indemnizatoria en la vía civil.
El a quo declara fundada la excepción de prescripción extintiva, tras concluir que:

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“[…]1) El plazo prescriptorio se inicia desde el día en que se produjo el siniestro y que fue de
conocimiento de la demandante […]; 2) […] los procedimientos realizados […] no constituyen
sustento para determinar que el tiempo en que duraron, constituía un impedimento de ejercitar
el derecho de acción por la responsabilidad civil correspondiente […]; 3) El procedimiento
administrativo […] no genera de modo alguno la imposibilidad prevista en el inciso 3 [sic] del
artículo 1994 del Código Civil, toda vez que nada impedía a la accionante reclamar su derecho
ante el Tribunal Peruano […]; 4) Teniendo en cuenta la interposición de la demanda, habrían
pasado más de dos años […]”.

El ad quem confirma la apelada por los mismos motivos, agregando que respecto
a Rímac le sería aplicable el plazo de prescripción de tres años previsto en el Código
de Comercio, que también habría vencido contándose desde el momento en que
se produjo el siniestro.
Al respecto, la Suprema declara fundado el recurso de casación, tras considerar
lo siguiente:

“[A]l quedar firme la decisión de la autoridad marítima y agotada la vía administrativa, el pro-
pietario que se considere perjudicado tendría expedito su derecho de acción para interponer su
demanda de indemnización por daños y perjuicios desde la fecha de concluido el procedimiento
administrativo […] pues sin la investigación efectuada, sin la constatación oficial de lo aconte-
cido y sin el deslinde de responsables, los demandantes, que se consideran agraviados […] no
hubiera [sic] podido identificar a los responsables del siniestro, lo que fueron declarados luego
del procedimiento administrativo legal. […] El inicio del recurso prescriptorio es entonces la
fecha de la emisión de la Resolución [administrativa] […] pues, a partir de esa fecha fue posible
la interposición de la demanda”.

En ese sentido, estima que la sentencia se encuentra afectada de nulidad.


Mención particular merece el voto singular de uno de los magistrados, quien
sostuvo que por el art. 848 del Código del Comercio no se requiere la conclusión del
trámite administrativo a efectos de iniciar el respectivo proceso de indemnización.
En ese sentido, la empresa pesquera ya se encontraba facultada en aplicación del
art. 1993 CC para incoar el presente proceso.

3. Bien del Estado de dominio público es imprescriptible, aunque fuera cedida su posesión
a un particular (Casación N.º 593-2014-Lima, El Peruano, 30 de octubre de 2015)

Este fue el criterio asumido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema,
en la sentencia recaída en la Casación N.o 593-2014-Lima, en el marco de un
proceso de prescripción adquisitiva de dominio. En este, la demandante y del mis-
mo modo, un tercero excluyente principal piden que se le declare, cada una en su
interés, propietaria de un inmueble del Estado, alegando haber poseído el mismo

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Civil Actualidad legal y jurisprudencial


por más de 26 años de manera continua, pacífica, pública y como propietarias. La
primera señala que adquirió la posesión del bien tras la disolución de la asociación
que formó a la asociación actual (que es la demandante). Agrega que la asociación
anterior recibió el bien mediante resoluciones de alcaldía y que con el transcurso
del tiempo ha realizado mejoras y construcciones al bien.
En este contexto, el a quo declara infundadas tanto la pretensión de la deman-
dante como del tercero excluyente principal, tras señalar que, en aplicación del
artículo 73 de la Constitución Política del Perú, el terreno sub litis constituye un
bien de dominio público, y por tanto, imprescriptible, toda vez que se encuentra
destinado a un servicio público. El ad quem confirma la apelada por los mismos
fundamentos, indicando que, dado que el Estado es propietario del inmueble materia
de litis, resulta innecesario verificar los requisitos de la prescripción adquisitiva del
bien, según el artículo 950 del Código Civil.
Finalmente, la Suprema sigue el criterio de las instancias anteriores y declara
infundado el recurso de casación interpuesto por el tercero excluyente principal,
señalando que:

“[…] [N]o obstante la Municipalidad Distrital del Rímac a través de la Resolución de Alcaldía
número 411-1987-MDR le concedió en uso el terreno ocupado, ordenando el cumplimiento
de sus normas de limpieza y ornato, y autorizando la construcción de su cerco perimetral y
de su infraestructura, dichas mejoras fueron realizadas en virtud del permiso otorgado, y no en
ejercicio de la convicción y voluntad de conducirse como propietarios, colocándose en una situación
de poseedor inmediato, que reconoce como titular del predio a la referida Municipalidad, aunque
después se haya determinado que esta no era la propietaria, verificándose la ausencia del
animus domini o intencionalidad de poseer como propietario”. (Las cursivas son nuestras).

RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES


III CIVILES Y REGISTRALES DEL MES

Poder Legislativo
Ley N.° 30353 Ley que crea el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI).
(El Peruano, 29/10/2015)
Ley N.° 30354 Ley que modifica la Ley 26887 Ley General de Sociedades sobre el cargo de director
(El Peruano, 04/11/2015) y las actas del directorio.
Ley N.° 30355 Ley de Promoción y Desarrollo de la Agricultura Familiar.
(El Peruano, 04/11/2015)
Poder Ejecutivo
D. S. N.° 017-2015- Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1177,
VIVIENDA Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento
(El Peruano, 03/11/2015) para Vivienda.

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Actualidad legal y jurisprudencial
Organismos Técnicos Especializados
Res. N.° 275-2015- Aprueban Directiva que regula en sede registral el trámite de inscripción de los
SUNARP-SN actos inscribibles referidos al proceso de adquisición y expropiación de inmuebles
(El Peruano, 27/10/2015) y transferencia de inmuebles de propiedad del Estado previstos en el Decreto
Legislativo N° 1192.
Res. N.° 180-2015- Aprueban la Directiva sobre normas relativas a la Carta Fianza que deben otorgar
INDECOPI/COD las entidades administradoras y liquidadoras conforme al artículo 120.2 de la Ley
(El Peruano, 24/10/2015) General del Sistema Concursal modificada por el Decreto Legislativo 1189.
Órganos autónomos
Res. N.° 89-2015/SGEN/ Aprueban la Directiva DI-301-GRC/022 Procedimiento Extraordinario para la Eva-
RENIEC luación y Regularización de las Actas Registrales de Reserva enviadas por las Oficinas
(El Peruano, 27/10/2015) de Registros del Estado Civil y Oficinas Registrales Consulares segunda versión.
Poder Judicial
Res. Adm. N.° 547-2015- Conforman la Segunda Sala de Familia y Tercera Sala Civil, y designan magistrados
P-CSJLI/PJ en la Corte Superior de Justicia de Lima.
(El Peruano, 17/10/2015)
Res. Adm. N.° 20-2015- Disponen cierre de turno de la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia
CED-CSJCL/PJ del Callao para recibir procesos en materia Constitucional y Contencioso Adminis-
(El Peruano, 23/10/2015) trativo y disponen la reapertura de turno de la Sala Civil Permanente de la Corte
Superior de Justicia del Callao para recibir procesos en materia Constitucional y
Contencioso Administrativo.
Res. Adm. N.° 517- Disponen el traslado de la Sala Civil Transitoria y de la Segunda Sala Penal -Reos
2015-P-CSJCL/PJ en Carcel- de la Corte Superior de Justicia del Callao.
(El Peruano, 23/10/2015)
Res. Adm. N.° 646- Disponen a partir del 23 de noviembre de 2015 el funcionamiento del Sistema de
2015-P-CSJLI/PJ Notificaciones Electrónicas (SINOE) entre los órganos judiciales con subespecialidad
(El Peruano, 13/11/2015) comercial del Distrito Judicial de Lima.

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Noviembre 2015
Año 2 Volumen 17

ESPECIAL DEL MES


Impugnación y reconocimiento de
paternidad
Actualidad
Área
Civil Impugnación y reconocimiento de paternidad
Especial del mes
Contenido
Benjamín Aguilar Llanos: El reconocimiento de la paternidad es un acto puro en el
Entrevista 24
que no caben las condiciones
DOCTRINA PRÁCTICA Manuel Bermúdez Tapia: La revocación del reconocimiento de paternidad de hijo con 36
prueba científica
DOCTRINA PRÁCTICA Juan Carlos Del Águila Llanos: “Cuándo la realidad supera a las normas” Situacio- 44
nes surgidas entre la impugnación de paternidad y la aplicación de la prueba de ADN
Raul Elmer Machado Milán: El plazo de caducidad para la impugnación de pater-
DOCTRINA PRÁCTICA 56
nidad en materia de filiación
Fernando Gamarra Rubio: Tutela del interés superior del niño, el bienestar fa-
Comentario DE
miliar y libre desarrollo e identidad dinámica. Admisión de amparo contra sentencia 66
jurisprudencia
firme que estimó la impugnación de paternidad contra padre biológico

entrevista
Entrevista

El reconocimiento de la paternidad es un acto


puro en el que no caben las condiciones
Benjamín Aguilar Llanos*
Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

En entrevista con el destacado Dr. Benjamín Aguilar, abordamos el tema de recono-


cimiento de filiación (matrimonial y extramatrimonial), con la finalidad de esclarecer
aspectos relevantes como: la naturaleza jurídica del reconocimiento de filiación, sus
antecedentes legales, la irrevocabilidad del reconocimiento y la posibilidad de su cues-
tionamiento judicial, con énfasis en la tutela de los derechos de menores, entre otros
temas afines a su solicitud. Asimismo, destacamos la posición de rechazo del profesor
Aguilar sobre el criterio jurisprudencial que permite la revocación del reconocimiento
del vínculo filiatorio.

* Profesor de los cursos de Derecho de Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Católica del
Perú y la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, abogado por la Pontificia Universidad Católica
del Perú.

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Benjamín Aguilar Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

AC: ¿Cuál es la naturaleza jurídica


del reconocimiento de filiación extra-
matrimonial?
Dr. Benjamín Aguilar Llanos
(BALl): El reconocimiento es un acto
jurídico por el que una persona manifies-
ta su paternidad o maternidad respecto
de otra. El reconocimiento implica un
acto voluntario, formal, irrevocable,
personal; características que se dan en
función de que lo que hay detrás del
reconocimiento, como es un derecho
fundamental a la identidad, y en tanto
que es fuente generadora de derechos y Benjamín Aguilar Llanos
deberes, es obligación del Estado crear las
condiciones necesarias para que el hijo Debemos tener en cuenta que los
habido fuera de un matrimonio, tenga hijos bajo la legislación del Códi-
acceso al reconocimiento. go Civil de 1936, no eran iguales
ante la ley, basta recordar el artícu-
Es un acto declarativo y no consti- lo 762 del referido Código, al alu-
tutivo, en tanto que la filiación no nace dir a una sucesión de un padre con
desde que se reconoce sino que preexiste hijos, dentro de los cuales, existía
a él, aún más, el mismo término reco- un hijo llamado ilegítimo (extra-
matrimonial); en ese supuesto el
nocimiento implica reconocer algo que ilegítimo heredaba la mitad de lo
ya existe, y en efecto la filiación implica que recibía el legítimo (matrimo-
el derecho a tomar la posición de hijo nial); hoy, eso ha variado en tan-
respecto de un determinado padre o to que la Constitución de 1979, y
luego recogido por la Constitución
madre; hijo o hija que ya lo es desde de 1993, establecen la igualdad de
el alumbramiento de la persona. Ser todos los hijos ante la ley.
declarativo implica que los efectos del
reconocimiento se retrotraen al mo-
mento en que se produce el nacimiento, estos son obligatorios desde el siguiente
ello comprende entre otras cosas, que día en que se demanda, pero también es
si el reconocimiento se da por parte de cierto que el reconocimiento se puede
los ascendientes, por muerte del padre, efectuar incluso, cuando la persona no
el hijo reconocido habrá heredado al ha nacido (concebido).
padre, pese a que, cuando se produjo el La posición contraria de que el re-
deceso de la persona, no existía aún el conocimiento es un acto constitutivo,
reconocimiento. Cierto que en el caso de llevaría a reconocer derechos al hijo
los alimentos, sí hay norma expresa que reconocido desde que este se produjo,

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 25


Actualidad

Civil Especial del mes


esto es sin efectos retroactivos, empero ley, basta recordar el artículo 762 del
ello no solo es irreal, en tanto que como referido Código, al aludir a una sucesión
ya lo he mencionado, no se reconoce de un padre con hijos, dentro de los
a alguien que no existe, se reconoce al cuales existía un hijo llamado ilegítimo
alguien que ya lo es. Considerar el reco- (extramatrimonial); en ese supuesto el
nocimiento como algo constitutivo es ilegítimo heredaba la mitad de lo que
como dar poder al que reconoce, a fin recibía el legítimo (matrimonial); hoy eso
de que por su sola voluntad, haga nacer ha variado en tanto que la Constitución
al sujeto de derecho, contrariando con de 1979, y luego recogido por la Cons-
ello a la propia naturaleza. titución de 1993, establecen la igualdad
AC: ¿Cómo se reguló el reconoci- de todos los hijos ante la ley.
miento de filiación extramatrimonial El denominado hijo ilegítimo, por
en el Código Civil anterior? haber nacido de padres no casados,
(BALl): El proceso de gestación de asumía su calidad de hijo a través del
un hijo, hija, tiene dos etapas muy mar- reconocimiento o en su defecto de la
cadas para los efectos legales: el primero investigación judicial de la paternidad.
de ellos, la concepción, y el segundo, El Código Civil de 1936 aludía a
el alumbramiento, y es así que nuestro las personas que podían reconocer, y se
actual Código Civil de 1984, cuando señalaba que podía ser reconocido por el
define al hijo extramatrimonial, consi- padre y la madre conjuntamente o por
dera que lo es aquel que fue concebido uno solo de ellos, y que en caso de muerte
y nacido fuera del matrimonio. del padre o de incapacidad permanen-
El Código Civil de 1936 refería que te, podía ser reconocido por el abuelo
son hijos ilegítimos los nacidos fuera del paterno. En este tema, no ha habido
matrimonio, empero no se aludía a la variación con lo que nos trae el Código
concepción. Hoy, la definición que se da Civil de 1984, empero hoy, se permite
del hijo extramatrimonial es mejor elabo- que el hijo llegado a los 14 años (edad
rada conceptualmente. A tenor de lo que mínima para reconocer) poder recono-
señala el artículo 386 del Código Civil es cer y al hacerlo estaría confirmando ese
hijo extramatrimonial aquel concebido y reconocimiento, pero igualmente puede
nacido fuera del patrimonio. El Código impugnar ese reconocimiento. La forma
Civil de 1936 trabajó la legitimación del del reconocimiento no ha variado, pues
hijo por subsiguiente matrimonio, figura en ambos Códigos Civiles, el de 1936 y
ya desaparecida, por la igualdad de todos el de 1984, subsisten las tres formas de
los hijos ante la ley. reconocimiento, esto es, la del registro,
la escritura pública y el testamento, sin
Debemos tener en cuenta que los embargo hoy, se prevé que el reconoci-
hijos bajo la legislación del Código miento en el registro, la madre puede
Civil de 1936, no eran iguales ante la proporcionar los datos del presunto

26 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Benjamín Aguilar Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

padre, lo que no implica filiación; esto Empero, en el Código Civil de 1984,


con el código derogado estaba prohibido, sigue regulándolos en forma separado
como lo estuvo en un primer momento (títulos distintos), sin embargo, la regu-
con el vigente código hasta la derogación lación diferenciada no es para restringir
del artículo 392 por la Ley N.° 28720, en derechos, sino para posibilitar un mejor
aras de defender el derecho al nombre. ejercicio de las instituciones del dere-
Siguiendo con el reconocimiento en el cho de familia, las mismas que parten
registro, se señalaba que el acto podía de supuestos fácticos, y sobre ellos se
realizarse al inscribir el nacimiento o regula; en efecto la situación fáctica de
posterior a ello, empero aquí se exigía la la filiación matrimonial y extramatrimo-
presencia de dos testigos, requerimiento nial no siempre es la misma, y muchas
este que ha sido dejado de lado por el veces es diferente, como por ejemplo,
vigente código. el hecho de que por lo general los hijos
AC: ¿Considera justificable que se matrimoniales vivan con sus padres, en
haya legislado de manera distinta la fi- tanto que ello no siempre sucede con
liación matrimonial y extramatrimonial los extramatrimoniales, y este elemento
en el Código Civil, considerando que va a ser capital, verbigracia, cuando nos
se busca la tutela de los derechos de los pronunciamos sobre el ejercicio de la
menores? patria potestad, en donde el legislador
señala que esta es ejercida de consuno y
(BALl): La Constitución de 1979, en igualdad de condiciones por los dos
entre sus muchas conquistas sociales, se padres (artículo 418 del Código Civil),
encontraba regulada la igualdad de los hi- en cambio, cuando tratamos el ejercicio
jos antes la ley, dejando atrás la diferencia de la patria potestad respecto de los
existente en el Código Civil de 1936. No hijos extramatrimoniales, teniendo en
solo se produjo un cambio de nombre, cuenta la realidad fáctica comentada,
en tanto que la legislación derogada los se fijan criterios para el ejercicio de la
llamaba hijos legítimos e ilegítimos, patria potestad, aún cuando en puridad
hoy como sabemos son matrimoniales debería ser ejercicio de la tenencia, y así
y extramatrimoniales; la denominación tenemos que la patria potestad sobre los
de hijos ilegítimos no solo era peyorativa hijos extramatrimoniales se ejerce por
por cuanto daba a entender que eran aquel que lo reconoció, y si ambos lo
hijos que estaban contra la ley, sino que han reconocido entonces hay que apelar
la concesión de derechos para uno y otro al género, edad del menor ( artículo 421
los diferenciaba, demostrado a través del del Código Civil). Otro tanto sucede
trato dado en el campo sucesorio, en cuando observamos la autorización
donde los llamados ilegítimos hereda- para casarse para menores de edad; en
ban la mitad de lo que recibían los hijos este caso, la autorización respecto de los
legítimos con respecto a la herencia de hijos matrimoniales tiene que ser dada
sus padres.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 27


Actualidad

Civil Especial del mes


por los dos padres, mientras que para establece una relación paterno o materno
los hijos extramatrimoniales, basta la filial, y como tal fuente generadora de
autorización de aquel padre o madre que derechos y deberes. La filiación es parte
lo reconoció, y asimismo sucede cuando integrante del derecho fundamental de la
aludimos al tema de la tutela, en donde se identidad y como tal debe garantizarse.
prevé la tutela legítima que corresponde
a los ascendientes sin necesidad de ser
ratificada por el juez, lo que sí ocurre
cuando el pupilo procede de una relación Si dentro de un proceso se imputa
extramatrimonial. a alguien la paternidad de una per-
Consideramos que estas son las ra- sona, el demandado debería ser el
zones por las que se regula por separado más interesado en que se dilucide
este tema, y si está en la certeza de
a los hijos matrimoniales y extramatri- que él no es el padre, entonces de-
moniales, sin embargo, no se trata de bería de ofrecer la prueba de ADN,
negar o restringir derechos, pues como empero, cuando no habiendo sido
ya ha quedado establecido todos los hijos ofrecida por el demandante, el juez
son iguales ante la ley, sean matrimonia- ordena que se actúe de oficio, en-
les, extramatrimoniales reconocidos o tonces no resulta lógico una oposi-
ción, salvo que el demandado tema
declarados o adoptados. Se debe tener al resultado de la prueba, por ello,
presente que esta igualdad recogida en la Ley N.° 28457 que establece un
la Constitución de 1979, también la trae procedimiento expeditivo en temas
la Constitución de 1993 en su artículo 6 de declaración judicial de paterni-
que textualmente refiere: “Todos los hijos dad, basándose como única prueba
tienen iguales derechos y deberes. Está en el ADN, establece la presunción
de paternidad y luego la declara-
prohibido toda mención sobre el estado ción de la misma, si el demandado
civil de los padres y sobre la naturaleza se opone a la prueba, o no se aper-
de la filiación en los registros civiles y en sona al proceso.
cualquier otro documento de identidad”.
AC: ¿Considera que el reconoci- El reconocimiento es un acto vo-
miento de la filiación extramatrimonial luntario, a nadie se obliga a efectuarlo,
puede ser revocado en la actualidad? por ello el que lo realiza asumiendo
¿Por qué? su calidad de padre, debe hacerlo con
conocimiento y responsabilidad. En esa
(BALl): Una de las características medida, no puede dejarse al capricho
importantes del reconocimiento es su de una persona que efectuó un recono-
irrevocabilidad, y consideramos que esta cimiento y luego se desiste del mismo;
norma es de orden público y no se puede se trata de derechos de la persona, de-
pactar contra ella, ni dejar de lado, en rechos fundamentales, empero ello no
tanto que a través del reconocimiento se significa que el reconocimiento pueda

28 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Benjamín Aguilar Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

ser impugnado, y ello ocurrirá cuando el Un proceso de impugnación del re-


que reconoció toma conocimiento cer- conocimiento, con la prueba del ADN,
tero de que no es el padre, y que en todo facilita la tarea al juez para resolver la
caso fue sorprendido en su buena fe. El pretensión.
legislador ha considerado este supuesto, Se podrá criticar una postura de esta
y por ello lo regula en el artículo 399 del naturaleza, de ceñirse a la irrevocabili-
Código Civil, al señalar quiénes son los dad del reconocimiento, sin embargo
titulares para ejercer la impugnación, no aun aceptando las críticas, es preferible
considerándose dentro de ellos a aquel a establecer una norma que posibilite
que reconoció, pues si eso fuera posible, y abra a todo aquel que reconoció un
indirectamente estaríamos aceptando la hijo, la facultad de revocarlo, a no dudar
revocación, la misma que vendría dis- muchas personas irresponsables e ines-
frazada con la acción de impugnación, crupulosas recurrirían al fácil expediente
pero ello tampoco implica violentar el de la revocación, con las gravísimas
derecho de aquel que reconoció y que consecuencias que generaría ello, por
padeció error, por cuanto la misma nor- ejemplo, el derecho de alimentos que
ma abre la posibilidad de que se pueda viene gozando un hijo respecto de su
impugnar el reconocimiento por todo padre, con la revocación quedaría sin
aquel que tenga legitimo interés eco- efecto tal derecho, a la par de crear serios
nómico o moral, y así el que reconoció problemas con el nombre que ha venido
no podrá actuar, más sí lo podrá hacer gozando el hijo reconocido, en tanto que
cualquier familiar que tenga, e incluso no hay que olvidar que el reconocimien-
si estuviera casado, podrá ejercer este to, entre otros derechos, trae el nombre,
acción su cónyuge. alimentos, herencia.
En el presente las Salas de Familia AC: ¿Cuáles son los criterios que
permiten que aquel que reconoció a un viene asumiendo la judicatura en torno
hijo, que luego descubre que no es suyo, a la revocación del reconocimiento de la
puedan accionar para dejar sin efecto el filiación extramatrimonial?
reconocimiento pero no con las normas
de familia, mas sí con las normas del acto (BALl): En cuanto se refiere a la revo-
jurídico, alegando el fraude. cación, la jurisprudencia casi es unánime
en señalar que no es posible la revocación
El artículo 399 del Código Civil del reconocimiento, empero salvo una
señala a los titulares para impugnar el resolución que acepta la revocación, re-
reconocimiento, así lo serán el padre o solución que fue criticada por violentar
la madre que no intervino en el reco- los derechos fundamentales que subya-
nocimiento, lo será igualmente por el cen detrás de la relación paterno-filial
propio hijo o sus descendientes si hubiera nacida a propósito del reconocimiento.
muerto. Nos referimos a la absolución de una

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 29


Actualidad

Civil Especial del mes


consulta por parte de la Corte Suprema, do, pues si fuera así, el reconocimiento
respecto de una sentencia de un juez de como acto jurídico sería nulo, por ende,
familia de Trujillo, que haciendo control el reconocimiento supone un acto libre,
difuso, inaplicó el artículo 395. La Corte querido, respondiendo a una obligación
Suprema, al aprobar la consulta, señaló más que legal, moral; ahora bien, si la
que existía una contradicción entre el persona luego del reconocimiento toma
395 y el artículo 2 inciso 1 y el artículo convicción de que ha sido sorprendida
6 de la Constitución; sobre el particular en su buena fe, creyendo ser el padre
y en un artículo que escribí critiqué biológico de un hijo(a) , cuando en reali-
tal resolución, en tanto que no vemos dad no lo es, la misma ley prevé el cómo
contradicción alguna entre el artículo dejar sin efecto ese reconocimiento; por
395 sobre la irrevocabilidad del recono- lo tanto ese acto de reconocer que fue
cimiento y el artículo 2 inciso primero, voluntario, no puede dejarse sin efecto a
referido al derecho a la identidad; en su sola voluntad, pues ese acto volitivo ya
efecto, el 395 existe en función de pro- ha generado una serie de consecuencias
teger al hijo que asume su posición de en el orden personal, que comprenden
tal a través del reconocimiento, empero derechos fundamentales, como el nom-
no descarta que si ese reconocimiento bre, los alimentos y demás.
no responde a la verdadera identidad del Aceptar la revocación de un acto tan
menor, deja abierta la posibilidad para trascendente como el reconocimiento,
negar el reconocimiento ( artículo 399), implicaría relativizar los derechos funda-
y en cuanto al artículo 6 de la Consti- mentales que aparecen con el acto, como
tución nos parece impertinente, pues el la filiación, entendiéndose esta, como
numeral citado alude a la igualdad de los la relación paterno o materno-filial, y
hijos, tema no discutido. fuente generadora de derechos y debe-
En lo que atañe a los hijos habidos res, y en particular tratándose de niños
fuera de un matrimonio, estos asumen su o adolescentes, en función de proteger
posición de hijos respecto de un padre (o sus derechos, como lo manda el artículo
madre) a través del reconocimiento y si 4 de la Constitución al señalar el deber
esto no fuera posible, entonces se acude del Estado de proteger especialmente al
a la vía judicial para obtener la sentencia niño.
de declaración de filiación. Se ha dejado AC: ¿Considera que son aplicables
establecido que en cuanto a la primera las normas del acto jurídico o las normas
forma como aparece esta relación pater- del Derecho de Familia a la revocación
no-filial, es decir, vía el reconocimiento, del reconocimiento de filiación extra-
este es facultativo, voluntario, por lo matrimonial?
tanto la persona que asume su paternidad
respecto de otra no actúa coaccionado, (BALl): La revocación tal como ya
ni presionado, intimidado, o violenta- lo he sostenido, no es aplicable ni en el

30 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Benjamín Aguilar Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

Derecho de Familia ni en libro de actos cerse la filiación el reconocido establece


jurídicos. Veamos, en lo que atañe a las lazos de parentesco con aquella persona
normas del Derecho de Familia que que lo está reconociendo, y a través de
tratan el tema del reconocimiento, el él, con la familia de este, en otras pala-
artículo 395 señala textualmente lo si- bras, por el reconocimiento la persona se
guiente “[E]l reconocimiento no admite incorpora a la familia del que reconoce.
modalidad y es irrevocable”; es de verse El reconocimiento es un acto ju-
que estamos ante una norma mandatoria rídico, y por ello debería participar de
y de orden público; en efecto cuando se las características de todo acto jurídico,
hace alusión a que el reconocimiento no empero lo es en tanto que es sui géneris,
admite modalidad, entendamos que no un acto jurídico especial con sus propias
cabe un reconocimiento con condicio- reglas, en donde no se puede extender
nes, o lo que resultaría un absurdo, que las normas del acto jurídico general al
sea por un término o plazo. reconocimiento de una persona; ahora
El reconocimiento es un acto puro bien, si la persona que ha reconocido ha
en el que no caben las condiciones, el sufrido engaño o error, es decir, los vicios
plazo o cargo, y ello en función de lo que del consentimiento, entonces la misma
he mencionado en forma reiterada, el ley le franquea la posibilidad de dejar sin
derecho que nace con el reconocimiento, efecto el reconocimiento pero no por la
como es establecer una relación paterno vía de la revocación, sino a través de la
o materno filial, de donde se derivan invalidación del acto jurídico (artículos
los derechos al nombre, al ejercicio de 219- 221del CC).
la patria potestad, a los alimentos, a la En conclusión y respondiendo direc-
herencia, entre otros; ahora bien, cuando tamente a la pregunta, cuando se trata
el artículo en mención en forma clara del reconocimiento de una persona, es
señala que es irrevocable, lo hace en decir, asumir la paternidad o maternidad
función de que la filiación, como fuen- respecto de otra, no cabe plantearse la
te generadora de derechos y deberes, posibilidad de la revocación ni con las
constituye un derecho de la persona, un normas del derecho de familia, ni con
derecho fundamental que va a posibilitar las del libro de acto jurídico.
en el reconocido el ejercicio de derechos
como la vida, en tanto que la superviven- AC: ¿Considera que el ofrecimiento
cia de la persona, se va a dar al recibir los y la actuación de la prueba científica de
alimentos que le son indispensables para ADN pueden realizarse de oficio en los
poder subsistir. El supuesto negado de la procesos de filiación extramatrimonial?
revocación del reconocimiento traería no Podría explicarnos.
solo inseguridad e incertidumbre jurídi- (BALl): Sin ninguna duda, y así
ca, sino la destrucción de una forma de lo reconoce la sentencia del Tribunal
generar familia, en tanto que al estable- Constitucional al resolver el Expediente

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 31


Actualidad

Civil Especial del mes


N.° 00227-2011. En la citada resolución, a través de la Ley N.° 27048 adiciona un
“[E]l recurrente pretende que la prueba sexto inciso al artículo 402, posibilitando
del ADN ordenada de oficio no sea que se recurra a la prueba científica del
actuada en el proceso judicial en el que ADN para establecer o negar la relación
ha sido demandado […]”; y la respuesta paterno-filial.
del Colegiado considera que la prueba
de ADN, como tal es pertinente e indis-
pensable para resolver la pretensión de
declaración judicial de paternidad y más Soy contrario a un criterio abierto
para resolver los puntos controvertidos de revocación de un reconocimien-
fijados en el proceso judicial. Es clara la to de filiación extramatrimonial
posición del Tribunal Constitucional, como ya lo he dejado establecido;
en tanto que de por medio termina ahora bien, en lo que atañe a la im-
discutiéndose el derecho fundamental a pugnación de la maternidad ma-
trimonial con la revocación de que
la identidad, y en esa medida, la prueba estamos tratando, es evidente que
científica por excelencia con un aproxi- se trata de supuestos diferentes, no
mado de veracidad de casi el 99.98 %, solo por referirnos a hijos extrama-
termina siendo un instrumento necesario trimoniales, en lo que atañe a la re-
en estos casos. vocación, y a hijos supuestamente
matrimoniales, en lo que respecta
Cabe una precisión más de térmi- a la impugnación, sino porque las
nos que conceptual, es decir, no resulta situaciones difieren, en un caso ha
pertinente aludir a un reconocimiento habido reconocimiento que supone
de filiación extramatrimonial, en tanto un acto voluntario, y en el otro, hay
como ya quedó señalado, el reconoci- una negación de un hijo, el mismo
que es atribuido a una mujer casa-
miento es un acto voluntario por el que da, es decir, se le imputa la calidad
una persona admite su paternidad o de madre matrimonial sin serlo, y
maternidad respecto de otro, y ello im- por ello, trata de negar o impugnar
plica que no se puede forzar a nadie para esa paternidad.
efectuar un reconocimiento, empero
cuando la persona se niega a reconocer, El juez de familia es el que conduce
entonces la ley franquea la posibilidad el proceso y está facultado para actuar
de la investigación judicial de la pater- pruebas de oficio, cuando considere que
nidad, en este caso estaremos no ante un las ofrecidas no le dan la seguridad ni el
reconocimiento judicial, más sí de una convencimiento sobre las pretensiones
declaración judicial de la paternidad, tal que se discuten; en esa medida puede
como lo señala claramente el artículo ordenar la prueba de ADN, si el proceso
402 del Código Civil, a propósito de gira en torno a una presunta paternidad
enumerar las causales para la procedencia solicitada, más aún como dice el Tribu-
de la investigación judicial. El legislador nal Constitucional, esta prueba termina

32 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Benjamín Aguilar Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

siendo la más idónea en estos casos para paternidad y luego la declaración de la


ventilar la existencia o no de una relación misma, si el demandado se opone a la
paterno-filial. prueba, o no se apersona al proceso.
AC: ¿Cabría la posibilidad de opo- AC: ¿Cuáles son los conflictos de
nerse a la actuación de oficio de la derechos que surgen ante la falta de
prueba de ADN? ¿Por qué? revocación del reconocimiento en la
(BALl): Procesalmente no es po- filiación extramatrimonial frente a la
sible oponerse al diligenciamiento de prueba fehaciente de ADN no ofrecida
una prueba de oficio, en tanto que es ni actuada?
facultad del juez que dirige el proceso (BALl): Si alegado el derecho de
actuar pruebas no ofrecidas por las identidad, derecho fundamental reco-
partes, y lo hace con la finalidad de ir nocido por la Constitución, y dentro
formando opinión respecto de cómo va de él, el derecho al nombre, y a conocer
a resolver una controversia. En procesos a sus padres (filiación) como base para
de investigación judicial de paternidad la posibilitar la revocación de un recono-
prueba por excelencia y que no se basa cimiento. El supuesto planteado radica
en presunciones legales sino en verdades en que una persona que ha reconocido
científicas, es el ADN, el mismo que a un hijo como suyo, tiene la certeza de
afirmará o descartará paternidad, si es que no lo es biológicamente, y en con-
lo primero, su aproximación a la certeza secuencia, el reconocimiento efectuado
total es de 99.98, mientras que si deniega estaría atentando contra el derecho a la
paternidad, la certeza es de 100%; ahora identidad, en tanto que este derecho
bien, si dentro de un proceso se imputa a fundamental apunta a establecer una
alguien la paternidad de una persona, el relación paterno-filial que responda no a
demandado debería ser el más interesado presunciones legales (cuando se trata de
en que se dilucide este tema, y si está hijos matrimoniales) ni tampoco a los
en la certeza de que él no es el padre, efectos que puedan generarse a propósito
entonces debería de ofrecer la prueba de un reconocimiento que no se condice
de ADN, empero cuando no habiendo con la verdad de los hechos (tratándose
sido ofrecida por el demandante, el juez de hijos extramatrimoniales), sino a una
ordena se actúe de oficio, entonces no verdad genética. Sabido es que la filiación
resulta lógico una oposición, salvo que legal no necesariamente corresponde a la
el demandado tema al resultado de la filiación biológica, en consecuencia, si se
prueba, por ello, la Ley N.° 28457 que apunta a la verdad biológica antes que a
establece un procedimiento expeditivo la legal, debería proceder la revocación,
en temas de declaración judicial de pa- ante supuestos en los que a través del
ternidad, basándose como única prueba ADN terminan enervando los efectos
en el ADN, establece la presunción de del reconocimiento.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 33


Actualidad

Civil Especial del mes


Sin embargo soy de la idea de que vicios del consentimiento que van a dar
no podemos endiosar el ADN, y tenerlo lugar a la nulidad o anulabilidad del acto
como algo absoluto. En asuntos de niños, jurídico, pero no con normas del dere-
niñas y adolescentes, si bien es cierto se cho de familia, en tanto que en esa área
debe tender a su protección y su derecho ha quedado claro que el que reconoció
a desarrollarse en el seno de su familia, no puede impugnar el reconocimiento,
también lo es que la protección que se mas sí las personas que tengan legítimo
les debe en tanto se encuentran en su interés.
fase evolutiva, implica que en cuanto a AC: ¿Consideraría que podría
su calidad de hijo como consecuencia de aplicarse el mismo criterio abierto de
un reconocimiento, ya ha producido los revocación de reconocimiento filiatorio
efectos que le garantizan usar un nombre extramatrimonial a los plazos de acción
(identidad), tener derecho de alimentos de negación e impugnación de materni-
( derecho de supervivencia); ahora bien, dad de la filiación matrimonial?
si se admitiera la posibilidad de la re-
vocación, esta terminaría afectando los (BALl): Debo precisar que soy con-
intereses de los hijos, intereses que son trario a un criterio abierto de revocación
reconocidos por la convención de los de un reconocimiento de filiación ex-
derechos de los niños y adolescentes, y tramatrimonial como ya lo he dejado
el Código de los Niños y Adolescentes, establecido; ahora bien, en lo que atañe a
guiándose por el principio incorporado la impugnación de la maternidad matri-
como derecho que la Constitución re- monial con la revocación de que estamos
conoce, y que no es otro que el interés tratando, es evidente que se trata de su-
superior del niño y adolescentes. Posibi- puestos diferentes, no solo por referirnos a
litar la revocación como derecho de todo hijos extramatrimoniales, en lo que atañe
aquel que voluntariamente la realizó, a la revocación, y a hijos supuestamente
generaría este tipo de problemas. Todo matrimoniales, en lo que respecta a la
lo señalado no significa desconocer el impugnación, sino porque las situaciones
derecho de todo aquel que tiene legítimo difieren, en un caso ha habido reconoci-
interés económico o moral para enervar miento que supone un acto voluntario, y
el reconocimiento, en tanto que esta po- en el otro, hay una negación de un hijo,
sibilidad está planteada en la legislación, el mismo que es atribuido a una mujer
como es de verse del artículo 399 del casada, es decir, se le imputa la calidad de
Código Civil, e incluso también hemos madre matrimonial sin serlo, y por ello,
señalado la línea que está siguiendo la trata de negar o impugnar esa paternidad.
Sala de Familia, de posibilitar por el La impugnación de la maternidad
mismo actor que reconoció, una acción matrimonial presupone un parto su-
de invalidez del acto jurídico por haber puesto por parte de la presunta madre
sido sorprendido, engañado, es decir, matrimonial o la suplantación de un

34 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Benjamín Aguilar Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

hijo, caso en el cual sí ha habido alum- su cónyuge, y al inscribir el nacimiento


bramiento de un hijo por parte de la ma- de su hijo, lo hace con los nombres de los
dre matrimonial empero han suplantado padres; en este caso, el suyo, y también el
al hijo, entregándole otro. En estos casos, de María, entonces la partida que tendrá
y si se llega a probar estos supuestos, en ese hijo, y la calidad del mismo, será un
consecuencia la supuesta madre tiene el hijo matrimonial de Juan y María, pero
derecho de negar a ese hijo como suyo, esta última desconoce esta situación;
y el plazo que se establece es de 90 días, cuando ella toma conocimiento del
desde que toma conocimiento del fraude. fraude, puede impugnar la calidad de
En este tipo de casos, poco frecuen- hijo matrimonial para que se elimine de
tes, se puede acudir como medio de la partida el nombre de ella como madre.
prueba idóneo al ADN. La acción le está reservada solo a ella.
Siguiendo el ejemplo, el otro supuesto, es
Para recrear la figura que contem- que María sí alumbre un hijo de ella y de
pla el artículo 372 del Código Civil, Juan, empero por razones desconocidas
podemos consignar como ejemplo, el se cambia o suplanta a su hijo, por otro,
matrimonio de Juan y María, y Juan entonces igualmente puede impugnar
tiene un hijo con una mujer diferente a esa filiación matrimonial.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 35


Actualidad

Civil Especial del mes

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La revocación del reconocimiento de paternidad


de hijo con prueba científica

Manuel Bermúdez Tapia*


Pedro Ruiz Gallo San Antonio Abad

1. Introducción
SUMARIO

2. La deslegitimación del derecho de familia y su necesaria adecuación nor-


mativa
3. Elementos a ser tomados en cuenta en la ejecución de una prueba de ADN
4. Referencias bibliográficas

1. Introducción (Casación) o del Tribunal Constitucional


Se ha mencionado en múltiples oca- (Recurso de agravio constitucional), a
siones que la realidad supera a la ficción pesar del tiempo transcurrido.
y ello se evidencia constantemente en el La insistencia en mantener un con-
ámbito jurisdiccional. Principalmente en flicto judicial por parte de los litigantes
los juzgados y procesos que se desarrollan en la especialidad de Derecho de Familia
en la especialidad de Derecho de Fami- es un factor que por lo general siempre
lia, especialmente cuando se analizan está vinculado a elementos subjetivos que
conflictos sociofamiliares que llegan a no tienen vinculación con elementos
judicializarse y que, por insistencia de procesales de legitimidad o interés para
las partes, no se limitan a lo resuelto en obrar.
primera instancia, sino que llegan hasta Sin embargo, existen situaciones en
las máximas instancias del Poder Judicial las cuales una situación “pre-existente”
cambia radicalmente, y esto sucede cuan-
* Abogado. Magíster en Derecho. Docente de
do se ejecuta una evaluación científica
Posgrado en las Universidades UNMSM, sobre la paternidad del hijo que se pre-
Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de sumía natural por parte de un cónyuge.
Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad
del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal De esta manera surge todo un con-
de Huamanga y Academia de la Magistratura. texto sustantivo y procesal vinculado

36 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Manuel Bermúdez Tapia Impugnación y reconocimiento de paternidad

con el ámbito del reconocimiento de un


hijo y los efectos que esta manifestación RESUMEN
puede llegar a provocar tanto en el hijo
En este novedoso enfoque y crítica,
reconocido, el que accede a la defensa de el autor analiza la revocación de la
sus derechos por parte del otro cónyuge, paternidad por medio de la prueba de
quien buscará garantizar y mantener ADN, partiendo con señalar que con
los derechos vinculados al ámbito de la la valoración y reconocimiento de los
identidad del menor; como también por Derechos de los Niños y Adolescentes
se han generado diversos elementos de
parte del presunto progenitor, porque de evaluación y redistribución de derechos y
por medio existirá un daño eventualmen- obligaciones, que actualmente tienen un
te irreparable porque fue víctima de una trasfondo social, debido a la acreditación
situación en la cual ha resultado afectado, de nuevos elementos sociales que estarían
contraviniendo los preceptos normativos,
tanto en el ámbito íntimo como en el
y con ello requiriéndose la sensibilidad
ámbito patrimonial. y cercanía de los magistrados. En ese
Complementaria a esta situación, contexto, el autor asienta su posición
sobre el incuestionable resultado de la
en el ámbito jurisdiccional y también en prueba científica, sin que ello implique
el manejo de las pautas probatorias que un resultado incuestionable derivado de
el proceso debía ejecutar, los elementos la argumentación vertida.
científicos y de avanzada tecnológica por
lo general no son tomados en cuenta en PALABRAS CLAVE
el desarrollo de un proceso judicial de
exclusión de paternidad por la ejecución Reconocimiento de paternidad / Revoca-
ción / Prueba científica / Prueba de ADN
de una prueba científica de ADN, muy
a pesar de que el Derecho se venía ade-
Recibido: 11/09/15
cuando a los nuevos contextos sociales,
Aceptado: 25/10/15
culturales, económicos y familiares.
Publicado online: 03/12/15
La insistencia en la recurrencia a
“presunciones” en una época donde la
tecnología puede determinar con una
elemento, principalmente por razones
precisión muy elevada la filiación o la
vinculadas a una percepción de que
vinculación familiar entre dos sujetos, no
los conflictos familiares pertenecen a un
es muy valorada en el ámbito jurisdiccio-
orden privado y como tales deben ser
nal principalmente porque la ley no lo
resueltos en una esfera íntima, sin tomar
permite en forma inmediata.
en cuenta los efectos que determinadas
Si bien la facultad del juez de no acciones pudieran haber provocado.
aplicar la ley se encuentra admitida en
Por consultorías ejecutadas a favor
nuestra propia legislación, la práctica
del Banco Mundial en diferentes distritos
usual estaba desvinculada de dicho
judiciales del país, respecto de la medi-

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 37


Actualidad

Civil Especial del mes


ción de los plazos procesales y materias en subjetivos en el conflicto podían gene-
el ámbito jurisdiccional familiar durante rar situaciones complejas que lamen-
los últimos cinco años, se ha podido ob- tablemente devenían en situaciones de
servar el incremento (desproporcional) violencia familiar, porque el “hijo no
de demandas de divorcio planteadas por biológico” era asumido ajeno a la nueva
varones. realidad del padre.
Este caso por ejemplo se observó en
IMPORTANTE la Casación N.º 2092-2003-Huaura (El
Peruano, 30/09/2004), donde los jueces
Ni en el Código de Justiniano ni se limitaron al ámbito patrimonial de la
en el Código de Napoleón ni en el determinación o continuación de la obli-
Derecho Canónico se impregna- gación alimentaria del demandante sobre
ron nuevos elementos normativos el hijo no biológico, al cual le dejaron el
o sustantivos al Derecho de Fami-
lia romano. Muy por el contrario, apellido y sus derechos relacionados con
las instituciones, los principios ‒y el vínculo paterno-filial.
sobre todo los principios‒ fueron Los regímenes de visitas y la tenencia
reconocidos y normativizados en
el tiempo, como si la humanidad
en este contexto pasan a ser priorizados
no hubiera reconocido desde sus luego de la determinación de la identi-
inicios los conflictos que se pueden dad genética y ello provoca una reacción
presentar al interior de una familia. de revancha del padre respecto de la
madre, principalmente porque de por
¿La razón? La acreditación de un medio existe una historia de engaño y
adulterio por parte de la esposa, o convi- de traición.
viente, con la prueba de ADN ejecutada Estos casos descritos no son excep-
sobre el “hijo” que presuntamente creía cionales en el ámbito jurisdiccional y la
tener el padre. mejor muestra y evidencia de ello es la
Dicha situación, a pesar de registrarse Consulta N.º 132-2010-La Libertad,
objetivamente en una prueba de ADN, donde la Sala de Derecho Constitucional
tenía una perspectiva incongruente con y Social Permanente de la Corte Suprema
la realidad y con el principio de justicia en de Justicia aprobó que los jueces de La
el ámbito jurisdiccional, donde los jueces Libertad no apliquen la norma del Códi-
priorizaban el derecho a la identidad del go Civil que determina la irrevocabilidad
menor y mantenían sus derechos frente del reconocimiento de hijo extramatri-
al padre, a pesar de haber sido expuestos monial ‒artículo 395 del Código Civil1‒,
negativamente en tal situación por su
propia madre. 1 Artículo 395.-
Si bien los derechos patrimoniales Reconocimiento como acto irrevocable.- El
reconocimiento no admite modalidad y es
y económicos cesaban, los elementos irrevocable.

38 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Manuel Bermúdez Tapia Impugnación y reconocimiento de paternidad

declarándolo incluso inconstitucional, en del caso porque no disponen de un tiempo


una muestra evidente de que la jurisdic- prudencial para acercarse a las partes pro-
ción de las máximas instancias está eva- cesales. Dicha observación se acredita,
luando la deslegitimación del Derecho por ejemplo, con la tramitación de los
de Familia en el ámbito judicial, debido permisos de viajes, donde los jueces de
a la acreditación de nuevos elementos Lima hacen gala de las formalidades que
sociales de análisis que contravienen los la Ley les asigna, sin tomar en cuenta que
preceptos normativos. no se trata de un proceso, son de un trámite
La particularidad del caso es que se cuasiadministrativo.
trata de una “consulta” y no de una Ca- La posición del juez especializado de
sación, con lo cual los plazos temporales Familia de Lima (del Callao, de Lima
en la determinación de una sentencia se Norte, de Lima Sur, Huaura y Cañete)
reducirán en un período considerable, lo frente al litigante lo aleja de los proble-
cual es beneficio para la parte demandan- mas y conflictos que este pudiera tener y
te como también para el propio sistema por ello la tramitación de los expedientes
de impartición de justicia, debido a que se hace más compleja, como también
la causa tendrá un trámite en un plazo provoca que las partes generen nuevos
razonable. procesos.
Como último elemento referencial En cambio, en La Libertad, como
a esta introducción señalaremos un en el resto de distritos judiciales fuera de
elemento poco observado en el ámbito Lima departamento, los jueces cuentan
jurisdiccional, que puede resumirse en con un elemento objetivo a su favor:
una cuestión: ¿por qué el juez de La el tiempo y la cercanía con las partes
Libertad se atrevió a inaplicar el Código procesales.
Civil y para ello ejecutó la Consulta a la Dicho factor les permite no solo co-
Corte Suprema? nocer los elementos ajenos al expediente
La respuesta puede generar una en trámite, sino que también llegan a
controversia y se vincula especialmente al conocer el problema social que existe de
modo en que los jueces ejercen funciones por medio, provocando no solo la sen-
en sus despachos judiciales. Lima tiene sibilidad personal del magistrado, sino
la particularidad de ser la Corte con la también la vocación por tratar de resolver
mayor carga procesal en la especialidad, la demanda en forma justa y diligente.
además de que cada caso genera procesos Esta es la razón, ajena al expediente,
derivados y secundarios, como también que motiva la intervención social y emo-
es la sede que evalúa los casos más com- cional del juez en la especialidad y por
plejos. ello se provocó una consulta a la Corte
Por tanto, los jueces de Lima son más Suprema, quien de manera objetiva
renuentes a evaluar las particularidades determinó que existe una afectación a

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 39


Actualidad

Civil Especial del mes


los valores y principios constitucionales los conflictos que se pueden presentar al
reconocidos en la Constitución, priori- interior de una familia.
zando el derecho del menor a acceder a su La percepción que le impregnó el
identidad genética o como fue descrito: Derecho Canónico al Derecho de Fa-
“el derecho a conocer a sus verdaderos milia y la percepción moral que deviene
padres [biológicos]”. de dicho sistema jurídico en países sobre
todo vinculados al ámbito de las tra-
2. La deslegitimación del derecho de diciones culturales religiosas católicas,
familia y su necesaria adecuación provocó que todos los conflictos internos
normativa en la familia sean evaluados desde una
El Derecho es un aporte a la huma- perspectiva de conflictos ajenos al ámbito
nidad de la cultura romana que cuenta público, limitándose al contexto íntimo,
con una historia aproximada de más privado o interno de la familia.
de veinticinco siglos, si le agregamos La percepción de la variación de
los elementos filosóficos aportados por derechos en este contexto demoró en
la cultura helena que en gran medida evidenciarse y ello solo pudo registrarse
sustentaron los elementos normativos recién en el siglo pasado, en el que los
en Roma. derechos de las mujeres fueron recono-
Muchos de los preceptos contenidos cidos y se generaron acciones afirmativas
en el Libro de Familia del Código Civil de promoción de derechos y búsqueda
tienen como antecedente los preceptos de una igualdad material entre varón y
romanos, los cuales fueron adaptaciones mujer.
posteriores expuestas en normas como En las postrimerías de dicho siglo,
el Código de Justiniano o Corpus Iuris los Derechos de los Niños y Adolescen-
Civilis (Codex Justinianus: 527-565), el tes adquieren un elemento valorativo
Derecho Canónico y el Código Civil diferente, debido a que los hijos pasaron
de 1804 (o Código Civil de Napoleón), a ser denominados como “sujetos de
hasta nuestra actualidad. derechos”, lo cual es un quiebre histó-
Sin embargo, ni en el Código de Jus- rico significativo frente a la tradicional
tiniano ni en el Código de Napoleón ni perspectiva de haber sido considerados
en el Derecho Canónico se impregnaron “parte” de la esfera personal de los pro-
con nuevos elementos normativos o sus- genitores, siguiendo metafóricamente
tantivos al Derecho de Familia romano. el principio de que “lo accesorio sigue la
Muy por el contrario, las instituciones, suerte del principal”.
los principios ‒y sobre todo los princi- A pesar de estos avances y progresos
pios‒ fueron reconocidos y normativiza- normativos de adecuación a la realidad,
dos en el tiempo, como si la humanidad el Derecho Romano ‒el histórico‒ sigue
no hubiera reconocido desde sus inicios siendo un elemento referencial signifi-

40 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Manuel Bermúdez Tapia Impugnación y reconocimiento de paternidad

cativo, muy a pesar de que la realidad genético, que complementan los casos de
social ha generado nuevos elementos de coincidencia biológica en el ámbito del
evaluación, valoración y asignación de desarrollo de las pruebas de identidad
derechos y obligaciones. genética.

3. Elementos a ser tomados en cuenta


IMPORTANTE
en la ejecución de una prueba de
ADN
Principalmente para acreditar y va-
Consideramos que la consulta eje- lidar los Índices de Paternidad y la
cutada a la Corte Suprema y la decisión Probabilidad de Paternidad, los cua-
de dicho órgano resultan positivos en la les si bien son relacionables, no son
coincidentes y dejan en un ámbito de
adecuación del Derecho de Familia a la obsolescencia los términos ambiguos
realidad social de la familia en el país; sin de “compatibilidad genética” e “in-
embargo, y en forma paralela, se debe compatibilidad genética”, de aquellos
también llegar a determinar que dicho procedimientos genéticos no tan es-
proceso de verificación y confirmación trictos, como una prueba de filiación
de una verdad familiar en el ámbito del sometida a la evaluación de los alelos
del ADN de los involucrados.
registro genético debe tener un procedi-
miento especial, porque los riesgos de un Este juego de palabras se traduce
resultado pueden provocar consecuencias en realidad en el desarrollo probatorio
nefastas en las relaciones familiares, de matemático de los resultados biológicos
por sí ya resquebrajadas. que son descritos por Carlos Restrepo
Este punto nos permite traer a Fernández2, los cuales reproduciremos en
colación la Ley N.° 721 del 2001 de este texto para efectos de acreditar que la
Colombia, que determina un mecanismo realidad supera la ficción.
específico para la asignación de una vin- La importancia de estos procesos
culación genética entre dos individuos. matemáticos de acreditación y validación
Esta referencia es importante porque probatoria en realidad representan una
en nuestro país no existe una referencia etapa superior de acreditación de la ver-
similiar. dad biológica, y por ello su importancia.
La justificación de esta inclusión Principalmente para acreditar y validar
responde sobre todo a que ‒ironías los Índices de Paternidad y la Probabi-
procesales‒ en la actualidad, a la par lidad de Paternidad, los cuales si bien
del desarrollo científico de las pruebas son relacionables, no son coincidentes y
genéticas, se observa el incremento de la dejan en un ámbito de obsolescencia los
capacidad argumentativa de las defensas
legales, lo cual ha provocado un nuevo 2 Restrepo Fernández, Carlos. Las pruebas
ámbito de análisis, las exclusiones de perfil de filiación: apuntes de genética para abogados,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2007.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 41


Actualidad

Civil Especial del mes


términos ambiguos de “compatibilidad “explica”, propuesto por Hummel, bajo
genética” e “incompatibilidad genética”, el siguiente esquema:
de aquellos procedimientos genéticos
no tan estrictos, como una prueba de Enunciado verbal de Hummel W (%)
filiación sometida a la evaluación de los Paternidad prácticamente probada Ø 99,73
alelos del ADN de los involucrados. Paternidad altamente probable Ø 99,00

En Colombia esta progresividad de Paternidad muy probable Ø 95,00

estudios genéticos basados en análisis Paternidad probable Ø 90,00


matemáticos ha generado la Ley N.° Indicación de paternidad Ø 70,00
721 de 2001, que registra los cálculos
matemáticos básicos que requiere una Por tanto, si bien la prueba genética
prueba de paternidad , los cuales son:
3
(la que fuese) resulta científicamente in-
a. Probabilidad de Exclusión Acumu- cuestionable, en el ámbito de la defensa
lada (CEA) legal es factible fundamentar argumentos
que cuestionen los alcances de las prue-
b. Índice de Paternidad
bas desde el punto de vista inverso de los
c. Probabilidad de Paternidad resultados, a efectos de limitar los índices
d. Enunciado Verbal de Hummel 4
matemáticos de probabilidad.
Elementos que en conjunto permi- Dichas circunstancias nos permiten
ten relacionar el valor de Probabilidad de plantear lo irónico que resulta la argu-
Paternidad y el enunciado verbal que lo mentación jurídica en el ámbito procesal,
por cuanto la justicia y lo justo resultan
3 El artículo 1 de la Ley 721 de 2001 (24/12/01),
señala expresamente: “En todos los procesos para vulnerados en su máxima esencia.
establecer paternidad o maternidad, el juez, de
oficio, ordenará la práctica de los exámenes que 4. Referencias bibliográficas
científicamente determinen índice de probabili-
dad superior al 99.9%”. Disponible en:<http:// Miale, John. Hematología: medicina de labora-
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ torio, Reverté, Barcelona, 1985.
ley/2001/ley_0721_2001.html> Restrepo Fernández, Carlos. Las pruebas de
4
Miale, John. Hematología: medicina de labo- filiación: apuntes de genética para abogados,
ratorio, Reverté, Barcelona, 1985, p. 568. Universidad del Rosario, Bogotá, 2007.

42 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Carlos Fernández Sessarego


DERECHO
A LA IDENTIDAD
PERSONAL

SOBRE LA OBRA
Este es uno de los pocos libros que
no solo se vuelven obras fundacio-
nales de su especialidad sino que
trascienden su valor académico
para transformar la vida de las
personas, víctimas de la discrimi-
nación y la indiferencia, que
encontraron finalmente el justo
reconocimiento de su derecho
más extremo, el derecho a la
identidad, y con él, el goce de
todas las prerrogativas que les
fueran negadas.

FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado

TAPA DURA Hot Melt


Actualidad

Civil Especial del mes

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

“Cuando la realidad supera a las normas”


Situaciones surgidas entre la impugnación de
paternidad y la aplicación de la prueba de ADN
Juan Carlos Del Águila Llanos*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Los avances de la ciencia al servicio de la determinación de la filiación


2. La filiación
3. Patria potestad
SUMARIO

4. La impugnación de paternidad y sus diferencias con la negación de pater-


nidad
5. Facultados por ley a interponer la acción de impugnación de paternidad
6. La prueba de ADN y su aplicación en los procesos judiciales sobre impug-
nación de paternidad
7. La prueba de ADN y su aplicación en los procesos judiciales sobre negación
de paternidad
8. A manera de cierre
9. Referencias bibliográficas

1. Los avances de la ciencia al servicio brindando lo más valioso que hoy puede
de la determinación de la filiación lograr una persona en este mundo glo-
Los avances tecnológicos apoyan balizado: información.
en los diferentes aspectos de la vida de Toda la información con la que
las personas, facilitando las labores ha- pueda contar una persona, le otorga
bituales que realizan, pero sobre todo, la posibilidad de tomar decisiones con
bases y fundamentos sólidos en todos los
* Abogado y Egresado de la Maestría de Derecho aspectos de su vida: laborales, amicales,
Civil y Comercial de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Autor de diversos artículos matrimoniales, convivenciales, en todos
en materia de Derecho de Familia y Sucesiones y sin excepción.
Conferencista. Gerente General del estudio Del
Águila Llanos Abogados S.A.C. especializado en Ante esta realidad, el derecho no se
Derecho de Familia y Sucesiones. mantuvo alejado de los continuos avan-

44 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Juan Carlos Del Águila Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

ces tecnológicos y procedió a emplear


paulatinamente todas las herramientas RESUMEN
que la tecnología y ciencia le fueron
El autor en este interesante artículo
otorgando. cuestiona y desarrolla la regulación legal
Una muestra del aprovechamiento de la prueba de ADN, en el supuesto de
señalado, puede observarse en el empleo interposición de la acción impugnatoria
de paternidad sobre el hijo de un tercero
por parte del Poder Judicial del sistema que fue reconocido como hijo de matri-
informático interno, que permite una monio, y donde el padre no interpone
administración de los expedientes judi- la acción de negación de paternidad; en
ciales de una forma mucho más rápida ese contexto, la prueba de ADN es la
herramienta requerida, pero que queda
y eficaz.
bajo la discrecionalidad del juez. (Código
La tecnología no solo fue empleada Civil: artículos 361, 400 y 401 )
por el Poder Judicial para la administra-
ción de la carga procesal a su cargo, sino PALABRAS CLAVE
que inclusive ha sido empleada para la
Filiación/ Impugnación de paternidad/
resolución de conflictos, facilitando el Negación de paternidad/ Prueba de ADN
cumplimiento de todo proceso judicial
como es el “resolver un conflicto de Recibido: 13/11/15
intereses o eliminar una incertidumbre, Aceptado: 16/11/15
ambas con relevancia jurídica1”.
Publicado online: 03/12/15
En ese sentido, tenemos que el Poder
judicial emplea la prueba de ADN en los
diferentes procesos judiciales en donde quiénes realmente tienen un parentesco
se requiera determinar la existencia consanguíneo.
de filiación entre diferentes personas, Sin embargo, el poder de la infor-
pues permite que el juez tenga un co- mación no puede emplearse sin ninguna
nocimiento claro y preciso, respecto de limitación, sino que como todo, debe
también verse regulado para evitar abusos
en intromisiones en la esfera jurídica de
1 Artículo III del Título Preliminar del Código las personas.
Procesal Civil: “El Juez deberá atender a que
la finalidad concreta del proceso es resolver La información que nos brinda la
un conflicto de intereses o eliminar una in- prueba de ADN no puede dejar de estar
certidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y sujeta a restricciones que se establezcan
que su finalidad abstracta es lograr la paz social por ley para admitir su aplicación. A
en justicia. En caso de vacío o defecto en las dis- pesar de lo precisado, el ordenamiento
posiciones de este código, se deberán recurrir a jurídico peruano no ha establecido una
los principios generales del derecho procesal y a
la doctrina y jurisprudencia correspondientes, norma que permita verificar cuáles son
en atención a las circunstancias del caso” estos límites que deben tenerse en cuenta

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 45


Actualidad

Civil Especial del mes


para analizar si se debe o no admitir la 2. La filiación
aplicación de la prueba de ADN en estos Desde el punto de vista del derecho,
procesos judiciales. es la relación jurídica que existe entre
dos personas ya sea porque la ley la pre-
IMPORTANTE sume o porque una de las personas que
serán unidas por la relación jurídica de
La intervención de un tercero – el filiación, realiza un acto jurídico previo
juez – para permitir el surgimiento que permite que esta surja o en el últi-
de la filiación extramatrimonial es mo de los casos, un tercero –el juez– la
realizada en el marco de un proceso
judicial de filiación extramatrimo-
determina.
nial, el cual en la mayoría de casos Respecto de la filiación, Gustavo
es impulsado por el otro progenitor Bossert nos indica que “es el vínculo
que desea que el presunto padre o jurídico determinado por la procreación
madre sea declarada como tal y sur-
ja la filiación entre su menor hijo y entre los progenitores y sus hijos. Si
el demandado. bien es idéntica por naturaleza, el plano
jurídico admite diversas clasificaciones”2.
Recordemos que no todos los pro- Para nuestro ordenamiento jurídico,
cesos judiciales que tratan temas de esta filiación puede ser de dos clases: ma-
filiación, van dirigidos a que el juez trimonial o extramatrimonial. La prime-
que analice el caso, señale que esta ra, siguiendo nuestras propias palabras,
existe –como lo es por ejemplo el pro- surge por la ley que presume la filiación
ceso de declaración judicial de filiación existente y la extramatrimonial, surge
extramatrimonial–, sino que también por un acto jurídico desarrollado por
existen procesos judiciales que si bien, una de aquellas personas que es unida
también tratan sobre el tema de la filia- por este vínculo legal o porque un juez
ción, buscan que esta desaparezca entre así lo dispuso.
dos personas –como lo es el caso de los
En el ámbito de la filiación matrimo-
proceso judiciales de impugnación y de
nial, señalamos que se trata de una filia-
negación de paternidad–.
ción surgida con base en una presunción
Nos avocaremos en este breve artí- legal pues nuestro propio ordenamiento
culo a analizar precisamente la relación presume que todo aquel que haya nacido
existente entre la prueba de ADN y estos dentro del matrimonio, tiene por padre
procesos judiciales que determinan la al marido. Esta presunción es conocida
inexistencia de una relación consan- como presunción pater est y se encuentra
guínea entre un presunto padre y un
presunto hijo, observando y brindando
nuestra opinión sobre los supuestos que 2 Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni,
Manual de derecho de familia, Buenos Aires,
puedan presentarse. Astrea, 1989, p. 359.

46 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Juan Carlos Del Águila Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

regulada en el artículo 361 del Código por el otro progenitor que desea que el
Civil3. presunto padre o madre sea declarada
Respecto de la filiación extramatri- como tal, y surja la filiación entre su
monial, puede surgir por dos caminos: menor hijo y el demandado.
a) Decisión voluntaria de una de las
personas que será unida por la relación 3. Patria potestad
jurídica de filiación, b) por decisión de La consecuencia directa de la existen-
un juez. cia de filiación entre un presunto padre
Al respecto, el maestro Héctor y el presunto hijo es el surgimiento de
Cornejo Chávez señala, “solo hay dos lo que se conoce como patria potestad.
maneras para que esta acontezca: el Respecto de la institución de la pa-
reconocimiento voluntario y la investi- tria potestad y su naturaleza, el doctor
gación judicial de la paternidad o de la Gustavo A. Bossert5 señala que “no esta-
maternidad4”. mos en el campo de los meros derechos
La decisión voluntaria para que surja subjetivos, organizados sobre la base del
la filiación extramatrimonial puede, por interés individual del titular del dere-
su parte, verse plasmada mediante tres cho, sino ante derechos-deberes, que se
medios: confieren –en el caso, a los titulares de
la patria potestad– no solo atendiendo a
a. Ante el Reniec en la partida de naci-
sus intereses, sino, principalmente, con-
miento del menor,
siderando el interés de otro sujeto (en el
b. Por testamento, caso, el menor bajo patria potestad), por
c. Por escritura pública. lo cual, los derechos que se confieren im-
Esta decisión voluntaria es conocida plican correlativos deberes. Así por ejem-
legalmente como reconocimiento de plo, si bien los padres tienen el derecho
filiación extramatrimonial. de educar y mantener a sus hijos, tienen
a su vez esos mismos deberes y si en el
Por su parte, la intervención de un
desarrollo de la vida, surgen incidencias
tercero – el juez – para permitir el surgi-
respecto de las decisiones de los padres
miento de la filiación extramatrimonial,
vinculadas a la forma en que proveen
es realizada en el marco de un proceso
su mantenimiento, toca al juez dirimir
judicial de filiación extramatrimonial, el
el conflicto planteado, atendiendo al
cual en la mayoría de casos es impulsado
mejor interés del menor y no a la mera
conveniencia del padre”.
3 Artículo 361 del Código Civil.- “El hijo na-
cido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución tiene
por padre al marido”.
4 Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar 5 Bossert, Gustavo A, Manual de derecho de
peruano, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 439. familia, Astrea, 1989, Buenos Aires, p. 420

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 47


Actualidad

Civil Especial del mes


Conforme lo destaca el doctor Bos- los cuales analizaremos al observar la
sert, en las relaciones familiares surgen impugnación de paternidad.
diferentes derechos-deberes como con-
secuencia del deber de apoyo entre sus 4. La impugnación de paternidad y
miembros. sus diferencias con la negación de
En el caso de los padres, estos frente paternidad
a los hijos tienen un principal derecho- Antes de comenzar este ítem, a
deber que es la patria potestad, deber efectos de una comprensión, debemos
que precisamente el doctor Bossert recordar la existencia de una presunción
destaca entre todos, debiendo los padres legal que es reconocida por nuestro
tener siempre presente lo mejor para sus ordenamiento para el supuesto de la
hijos, dejando de lado sus propios inte- filiación surgida como consecuencia de
reses particulares para lograr el mayor la concepción o nacimiento de un hijo
beneficio para sus hijos. La opinión del dentro de un matrimonio.
doctor citado resalta notablemente el Hacemos referencia a la presunción
interés superior del niño, el cual debe de paternidad que se encuentra regulada
ser observado por los padres y debe ser lo en el artículo 361 del Código Civil, me-
que dirija cada uno de los actos de estos diante la cual, aquel hijo nacido durante
frente a sus hijos. el matrimonio o dentro de los trescientos
A efectos de que surja la patria po- días siguientes a su disolución tiene por
testad con todas las facultades y deberes padre al marido.
citados, es necesario previamente que La presunción señalada permite
surja la filiación legal. De ahí la gran im- que mediante una prueba se acredite
portancia de determinarla debidamente realmente que no existe la filiación que
en beneficio de los padres y de los meno- se presume, pero mientras que se ponga
res hijos. La tecnología viene ayudando en conocimiento del juez esta verdad
al derecho en este sentido. biológica, el hijo nacido seguirá por ley,
Uno de los claros ejemplos de la apli- siendo el hijo del marido a pesar de no
cación de las nuevas tecnologías a favor serlo biológicamente.
del derecho y los órganos jurisdiccionales Teniendo en claro esta premisa, vol-
es el empleo de la prueba científica de vemos a la impugnación de paternidad
ADN con el objetivo de lograr la inves- indicando que existen claras diferencias
tigación de paternidad o maternidad por entre la acción dirigida a lograr la “impug-
parte de una persona. nación” de una paternidad y la acción diri-
Frente a estos supuestos de creación gida a “negar” una paternidad que deben
de filiación y todas las consecuencias tenerse en cuenta para evitar confusiones
ocasionadas, surgen los otros supuestos que provoquen que una demanda inter-
que permiten la culminación de esta, puesta sea considerada improcedente.

48 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Impugnación y reconocimiento de paternidad

En el primer caso, en el supuesto de


IMPORTANTE
“impugnación de paternidad”, se hace
referencia a aquella acción mediante En el supuesto de “impugnación
la cual aquel tercero interesado, que de paternidad”, se hace referencia
considera que una filiación que surgió a aquella acción mediante la cual
por actos concretos realizados por el aquel tercero interesado, que con-
presunto padre –por ejemplo el reco- sidera que una filiación que surgió
nocimiento realizado por una persona por actos concretos realizados por
el presunto padre –por ejemplo el
señalando que es el padre de un niño–, reconocimiento realizado por una
en realidad, no existe desde el punto persona señalando que es el padre
de vista biológico, por lo que la ley no de un niño–, en realidad no existe
debería amparar una situación irregular desde el punto de vista biológico,
y, en consecuencia, sería necesario que por lo que la ley no debería am-
se emita una resolución judicial que parar una situación irregular y en
consecuencia, sería necesario que se
determine el término de la relación filial emita una resolución judicial que
que legalmente ya se instauró entre el determine el término de la relación
presunto padre y el menor. filial que legalmente ya se instauró
entre el presunto padre y el menor.
En el segundo caso, el supuesto de
“la negación de paternidad”, la acción
es promovida por aquel marido que al 5. Facultados por ley a interponer la ac-
observar que su cónyuge se encuentra ción de impugnación de paternidad
embarazado a pesar de no haber tenido
relaciones sexuales con ella, pretende Una vez comprendidas estas diferen-
señalar que ese niño que va a nacer en cias, debe comprenderse quiénes podrían
realidad no es hijo suyo. Recordemos interponer la acción de impugnación de
lo que hemos señalado en el caso de la paternidad. Al respecto, el artículo 399
presunción legal y que en caso de que del Código Civil señala que pueden
no interponga esta acción, la presunción interponer esta acción las siguientes
de paternidad se aplicará y este marido personas:
deberá asumir todas sus obligaciones a. El padre o la madre que no haya rea-
familiares que ostenta por sobre el citado lizado el reconocimiento voluntario de
menor a pesar de no ser biológicamente paternidad; por ejemplo, en el caso
su hijo. de que María se encuentre embaraza-
Como se observa, los presupuestos da y fue sometida a trabajos de parto
y fines son distintos en uno y otro caso, ocasionando el nacimiento de su me-
nor hijo y Juan, sin conocimiento de
por lo que debe comprenderse bien sus
María, inscribió y reconoció al citado
alcances para conocer así la procedencia
menor como si fuera su hijo, María
de la acción.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 49


Actualidad

Civil Especial del mes


tendría todo el derecho de impugnar esta prueba la que brindará en forma
la citada paternidad surgida. certera, la real existencia de una relación
b. El propio hijo que haya sido recono- biológica entre el presunto padre y el
cido; este ítem debe ser analizado presunto hijo.
en manera conjunta con el artículo
401 del Código Civil, el cual señala IMPORTANTE
que el hijo menor o incapaz puede
oponerse al reconocimiento hecho El ordenamiento jurídico establece
en su favor dentro del año siguiente diferentes medios probatorios que
a su mayoría de edad o al cese de su la ley permite sean empleados en
incapacidad. Precisamente el interés los procesos judiciales a efectos de
que la ley le reconoce, es que la que se logre el objetivo de resolver
conflictos de intereses o aclarar una
persona reconocida no puede verse incertidumbre jurídica, logrando
obligada a aceptar una paternidad acreditar los hechos y otorgar certe-
que conoce, no corresponde a la za a las decisiones del Juez
realidad biológica.
c. Los descendientes del hijo en caso
6. La prueba de ADN y su aplicación
este hubiera fallecido; este supuesto
en los procesos judiciales sobre im-
si bien no surge en muchos casos, pugnación de paternidad
brinda la posibilidad a los sucesores
del fallecido a ejercer el derecho que El ordenamiento jurídico de un
este ostentaba. Ya no se aplicará el Estado surge con la finalidad de regular
plazo establecido en el artículo 401 las relaciones jurídicas que puedan existir
del Código Civil –un año– sino el entre los diferentes sujetos de derecho. A
establecido en el artículo 400 del partir de esta finalidad es necesaria que
Código Civil –noventa días a partir las disposiciones del ordenamiento sean
de que se tuvo conocimiento del respetadas para evitar un desquebraja-
reconocimiento que se pretende miento del orden establecido perjudi-
impugnar–. cando a las diversas relaciones jurídicas
d. Aquellos que posean interés legítimo; constituidas y por constituir.
en este supuesto se encuentra, por En el caso del Perú, el ordenamien-
ejemplo, aquellas personas que se to jurídico establece diferentes medios
consideran los verdaderos padres del probatorios que la ley permite sean
menor que ha sido indebidamente empleados en los procesos judiciales a
reconocido por otras personas. efectos de que se logre el objetivo de
Precisamente estas personas encuen- resolver conflictos de intereses o aclarar
tran en la prueba de ADN una de vital una incertidumbre jurídica, logrando
importancia para sus intereses, pues es acreditar los hechos y otorgar certeza a las

50 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Juan Carlos Del Águila Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

decisiones del juez6. Sin embargo, deben de ser empleado cuando sea pertinente
tenerse en cuenta que estos medios pro- en los procesos judiciales.
batorios deben ser los pertinentes a efec- La doctora Claudia Morán de Vicen-
tos de que se logre la finalidad precisada, zi, “el principal fundamento de la aplica-
caso contrario, los medios probatorios ción de esta prueba, es la gran influencia
que se propongan, sencillamente serán que tiene el principio de veracidad o fa-
declarados improcedentes7. vor veritatis sobre la determinación de la
Los medios probatorios son clasifica- filiación frente al modelo seguido por la
dos por nuestro ordenamiento en típicos legislación anterior, opuesta, en muchos
y atípicos. Entre los medios probatorios casos a la investigación y determinación
típicos encontramos: de la verdad biológica”9. Por ello, es que
a. La declaración de parte. el juez pretende con base al empleo de
esta prueba, equiparar la verdad biológica
b. la declaración de testigos.
a la verdad reconocida por la ley.
c. Los documentos.
La prueba de ADN brinda resultados
d. La pericia. con una gran probabilidad de certeza
e. La inspección ocular. y permite verificar si realmente una
Por su parte, los medios atípicos persona posee la calidad de hijo de otra.
son aquellos constituidos por auxilios Hoy en día, se ha vuelto tan importan-
técnicos o científicos que permitan lograr te la aplicación de esta prueba, que se
la finalidad de los medios probatorios8. emplea muchas veces sin observar los
Precisamente la prueba de ADN es límites legales que actualmente existen en
un medio probatorio atípico, el cual pue- nuestro ordenamiento, perjudicando la
seguridad jurídica que este desea brindar
con el objetivo de buscar y encontrar
6 Artículo 188 del Código Procesal Civil: “Los
medios probatorios tienen por finalidad acre- la verdad biológica que existe entre un
ditar los hechos expuestos por las partes, pro- presunto padre y un presunto hijo.
ducir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones”. El problema que señalamos crece aún
7 Artículo 190 del Código Procesal Civil: “Los más, cuando observamos en la práctica
medios probatorios deben referirse a los hechos jurídica que nuestro ordenamiento jurí-
y a la costumbre cuando esta sustenta la pre- dico otorga plena discrecionalidad a los
tensión. Los que no tengan esa finalidad, serán
declarados improcedentes por el Juez. […]” participantes de un proceso judicial, lo
8 Artículo 193 del Código Procesal Civil: “Los cual ocasionaría posibles abusos en su
medios probatorios atípicos son aquellos no empleo como sucede en los siguientes
previstos en el artículo 192 y están constituidos casos:
por auxilios técnicos o científicos que permitan
lograr la finalidad de los medios probatorios.
Los medios de prueba atípicos se actuaran y 9 Moran de Vicenzi, Claudia, El concepto de
apreciarán por analogía con los medios típicos filiación en la fecundación artificial. Lima: Ara
y con arreglo a lo que el juez disponga”. editores E.I.R.L, 2005. Pág. 30.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 51


Actualidad

Civil Especial del mes


a. Empleo de la prueba de ADN para se reconoció, basando su dicho en
impugnar el propio reconocimiento. la prueba de ADN.
El Código Civil peruano establece Una forma de “sacarle la vuelta” a la
en el artículo 395 que el reconoci- norma empleando el propio orde-
miento de paternidad realizado sobre namiento en su contra para lograr la
una persona es irrevocable y no está ansiada “libertad” y no responsabili-
sujeto a modalidad alguna –ya sea zarse de sus propios actos. La ley no
condición o plazo–. lo prohíbe, por tanto, se encuentra
Por su parte, el artículo 399 del Có- permitido.
digo Civil peruano establece que el b. Empleo de la prueba de ADN para
reconocimiento realizado con ante- determinar el retiro de los apellidos del
rioridad, puede ser negado por el pa- presunto padre de la partida de naci-
dre o por la madre que no intervino miento de un menor. En un proceso
en él o inclusive por el propio hijo, judicial de usurpación de nombre o
o por sus descendientes si hubiera de exclusión de nombre de la partida
muerto y por quienes tengan interés de nacimiento de una persona, han
legítimo. acontecido casos donde se pretende
Como se puede apreciar de la nor- demostrar la no existencia de filia-
mativa, no se le permite a la persona ción extramatrimonial a través de la
que realizó el reconocimiento, el prueba de ADN cuando en realidad
revocarlo y mucho menos, impugnar esto no es necesario, ya que el hecho
su propio acto. de que la madre haya colocado el
Sin embargo, se han presentado nombre del supuesto padre en la
casos judicializados donde basados partida de su menor hijo, no genera
en la prueba de ADN se pretende filiación alguna, por lo que no es
revocar o impugnar el propio reco- necesario la actuación de esta prueba
nocimiento contraviniendo normas para la exclusión.
del derecho de familia. Lamentablemente, existen ocasiones
Para lograrlo, se evaden las normas donde por una mala interpretación
del derecho de familia mencionadas se accede a admitir la prueba de
y se recurren a las normas del acto ju- ADN generando vicios en el proceso
rídico que establecen la nulidad. Así judicial.
tenemos que se acude, por ejemplo, c. Empleo de la prueba de ADN para fun-
al inciso 3 del artículo 219, cuando se damentar la causal de adulterio en un
pretende la nulidad del acto jurídico proceso judicial de divorcio. El proceso
de reconocimiento alegando que ha judicial de divorcio por causal se plan-
sido físicamente imposible que se tea por medio de la vía procedimental
haya concebido al menor hijo que del proceso de conocimiento, por lo

52 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Juan Carlos Del Águila Llanos Impugnación y reconocimiento de paternidad

que la posibilidad de presentar medios y la de negación de paternidad, y trata-


probatorios es amplia. mos sobre la primera, hicimos mención
Se han presentado casos, en los que que la impugnación procedería contra un
las partes, al verse en la imposibi- reconocimiento realizado por aquel que
lidad de obtener una partida de se considera no es el verdadero padre del
nacimiento de un menor donde el hijo reconocido.
marido haya reconocido a un hijo
extramatrimonial, pretenden que IMPORTANTE
dentro del proceso, se acredite el
adulterio pretendido empleando esta La prueba de ADN brinda resulta-
prueba de ADN, lo cual va contra dos con una gran probabilidad de
la finalidad de la prueba de ADN certeza y permite verificar si real-
porque en el proceso no se pretende mente una persona posee la calidad
establecer la filiación judicialmente de hijo de otra. Hoy en día, se ha
vuelto tan importante la aplicación
de un menor sino solo acreditar si de esta prueba, que se emplea mu-
existió o no adulterio como causal chas veces sin observar los límites
de divorcio, lo cual podría lograrse legales que actualmente existen en
acreditar a través de otras pruebas. nuestro ordenamiento, perjudican-
do la seguridad jurídica que este de-
Sin embargo, en ocasiones esta sea brindar con el objetivo de bus-
prueba es admitida, tergiversando car y encontrar la verdad biológica
su finalidad. que existe entre un presunto padre
La problemática señalada se manten- y un presunto hijo.
drá mientras no se esclarezcan los límites
que deben ser observados tanto por los Tal vez surgió la interrogante, ¿y qué
jueces como por las futuras o actuales sucede en el supuesto donde el hijo nace
partes del proceso. Aún quedan casos por dentro de un matrimonio y realmente
mencionar pero también deseamos que no es hijo del marido sino es hijo de un
ustedes, los lectores, puedan descubrir oportunista vecino?, ¿podría el vecino
estas situaciones que día a día se están ejercer la acción de impugnación de
dando y puedan verificar si realmente es paternidad para luego lograr que se le
pertinente o no la aplicación de la prueba reconozca como el verdadero padre del
de ADN en los casos que se les presentan. citado menor?
Ante esta interrogante debe tenerse
7. La prueba de ADN y su aplicación en cuenta, que el Código Civil peruano
en los procesos judiciales sobre ne- establece en el artículo 396, que el hijo
gación de paternidad de mujer casada no puede ser reconoci-
Cuando señalamos la diferencia en- do por un tercero ajeno de la relación
tre acción de impugnación de paternidad matrimonial, mientras el marido no

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 53


Actualidad

Civil Especial del mes


hubiera negado su paternidad sobre el padre del citado menor, basado en el
citado hijo. proceso especial donde si el demandado
Esto quiere decir, que mientras que no se presenta y no se somete a la prueba
el marido no haya ejercido la acción de de ADN, será declarado como padre. El
negación de paternidad y no se perjudi- juez muchas veces obvia analizar el estado
que así esta presunción legal, nadie más civil de esta persona –que en ocasiones
podrá reclamar la paternidad de ese hijo no se encuentra actualizado en su DNI,
como suya. Estamos seguros que esta lo cual es común actualmente, pues
disposición legal puede generar casos personas casadas aparecen como solte-
muy injustos como, por ejemplo, en el ras– y accede a tal declaración judicial,
supuesto de que una pareja de casados se perjudicando notablemente las normas
encuentre separada por más de diez años del derecho de familia que impedían este
pero aún se encuentra unida en vínculo modo de generar filiación.
matrimonial, y la mujer con su nueva
pareja concibe un menor hijo, el cual a 8. A manera de cierre
pesar de la separación de cuerpos con su Hemos querido presentar una reali-
cónyuge, deberá por ley ser considerado dad que viene aconteciendo en la práctica
como hijo de este y su nueva pareja no jurídica sobre la prueba de ADN. La teo-
podrá hacer nada legalmente hablando ría y las normas jurídicas están quedando
para reconocerlo. desfasadas. Consideramos que es tiempo
Si bien nuestro ordenamiento jurí- que se permita legalmente averiguar la
dico limita esta posibilidad, nuevamente real filiación legal entre un presunto
surge la prueba de ADN como herra- hijo y el presunto padre, y así lograr que
mienta empleada para ir en contra del la realidad biológica corresponda con la
sistema jurídico, pues se le emplea en el realidad legal y no se generen “falsas ver-
marco de un supuesto proceso de “im- dades” que tarde o temprano ocasionarán
pugnación de esta presunción de pater- mucho más daño que satisfacción.
nidad” ofreciendo esta prueba de ADN
como elemento vital y nuevamente entra 9. Referencias bibliográficas
la discrecionalidad del juez de aceptar o Broossert, Gustavo, Manual de Drecho de Fami-
no esta demanda interpuesta. lia, Buenos Aires, Astrea, 1989.
Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familia perua-
Otra forma de “sacarle la vuelta al no, Lima, Gaceta Jurídica, 1999.
sistema” es también cuando el cónyuge Moran de Vicenzi, Claudia, el concepto de filia-
demanda a su nueva pareja solicitando ción en la fecundación artificial. Lima, Ara
que el juez lo declare judicialmente como editores, 2005.

54 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Guido Alpa
EL CONTRATO
EN GENERAL

SOBRE LA OBRA
Esta obra, un clásico del derecho
italiano, contiene un profundo y
extenso análisis del contrato,
enfatizando en las construcciones
teóricas y definitorias pero sin
descuidar el estudio de las disposi-
ciones legales (formación y
elementos, efectos, la discapaci-
dad, la terminación, rescisión y
daños). Se enriquece también con
el examen de las disciplinas “espe-
ciales” en materia de contrato.

FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado

TAPA DURA Hot Melt


Actualidad

Civil Especial del mes

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El plazo de caducidad para la impugnación de


paternidad en materia de filiación

Raul Elmer Machado Milán*


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
2. Marco conceptual
3. Plazo para impugnar la paternidad y la necesidad de su modificación
SUMARIO

4. Jurisprudencia
5. Legislación comparada
6. Conclusiones
7. Referencias Bibliográficas

1. Introducción Sin embargo, con el avance cientí-


Desde la época del derecho romano fico, especialmente en las ciencias bio-
hasta las primeras décadas del siglo pasa- lógicas, se posibilitó el descubrimiento
do, las normas sobre la filiación poco se del ADN, y con ello se abrió un nuevo
habían modificado, siendo los criterios sendero que permitió, por primera vez,
preponderantes para determinar la filia- establecer con seguridad la identidad
ción ciertas presunciones y plazos que genética y la relación filial de la persona
conducían indefectiblemente a resulta- que engendra a un niño, descartando
dos subjetivos carentes de fiabilidad y de toda posibilidad de duda, y es en razón
todo fundamento legal y fáctico. a estos avances científicos que el derecho
tuvo que avanzar y adaptar sus normas
para regular los efectos sociales que ge-
* Con estudios de Maestría en Derecho Civil neraron esos progresos.
por la Pontificia Universidad Católica del Por ello, en el año 1999 se promulgó
Perú. Secretario judicial en el Vigésimo Quinto
Juzgado Especializado en lo Contencioso Ad- en nuestro país la Ley N.° 27408 que
ministrativo, con subespecialidad en temas de permitió el ofrecimiento de pruebas cien-
mercado.

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Raul Elmer Machado Milán Impugnación y reconocimiento de paternidad

tíficas como la del ADN para determinar


la paternidad o maternidad con certeza, RESUMEN
permitiendo que la paternidad legal coin-
Este artículo es un interesante desarrollo
cida con la verdad biológica. No obstante y análisis, que cuestiona la caducidad
ello, todavía subsisten algunas normas de la impugnación de la filiación a
cuya interpretación restringe derechos partir del uso de la prueba científica del
constitucionalmente reconocidos como ADN, como resultado de la tutela de
el derecho a la identidad. Tal es el caso los derechos fundamentales a la verdad e
identidad; para ello, el autor refiere bre-
del artículo 364 de nuestro Código Civil, vemente los antecedentes normativos de
el cual establece un plazo de caducidad este instituto jurídico, realiza un análisis
de noventa (90) días para que el marido comparativo con las legislaciones de Bra-
que no se considere padre del menor, sil y Costa Rica, y reafirma su posicion
de reforma legislativa del artículo 364 del
impugne la paternidad. CC, utilizando los criterios asentados por
En ese sentido, con el presente ar- la Corte Suprema.
tículo se pretende abordar el tema de la (Artículo 364 del Código Civil)
filiación a la luz de la nueva prueba cien-
tífica del ADN que produce certeza de la PALABRAS CLAVE
filiación, lo que nos llevaría a cuestionar
Filiación / Impugnación de paternidad
si con los actuales avances científicos, la
impugnación de paternidad debería estar
Recibido: 27/08/15
subordinada al plazo de noventa días que
Aceptado: 18/09/15
establece nuestro Código Civil, y en todo
caso, proponer que el plazo de caducidad Publicado online: 03/12/15
establecido para la impugnación de pa-
ternidad, sea eliminado y de esta forma
esta acción puede ser ejercida en cual- ciertas precisiones en atención a ciertos
quier momento tal y como se encuentra conceptos que guardan relación con la
regulado en algunos países de la región. determinación de paternidad, conforme
Ello en razón a que el derecho a la a las normas de nuestra Carta Magna y
verdadera filiación requiere que existan Código Civil aplicables:
normas jurídicas que no dificulten que
la filiación legal coincida con la realidad a) Filiación
biológica, pues es una aspiración de la Cuando hablamos de filiación hace-
persona conocer quién lo ha engendrado. mos referencia, básicamente, a la relación
de parentesco que existe entre los padres
2. Marco conceptual y sus hijos, siendo, inicialmente, un
hecho biológico que se sustenta en el
Para los propósitos del presente
vínculo natural de sangre que se origina
artículo, resulta pertinente efectuar
entre el procreante y el procreado, hecho

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 57


Actualidad

Civil Especial del mes


que es recogido por la norma, para re- to dentro como fuera del matrimonio,
gularla y establecer una relación jurídica extendiendo esta regulación a relaciones
entre padres e hijos, generando derechos entre ajenos como si fueran padre e hijos
y deberes recíprocos. (adopción), teniendo los hijos matrimo-
niales, extramatrimoniales y adoptivos
un mismo trato paritario ante la ley.
IMPORTANTE
b) Identidad
Con la técnica del ADN se ha pasa-
do de presunciones indeterminadas El artículo 2.1 de la Constitución
y controvertidas a la certeza de la expresamente señala que toda persona
identidad genética de una persona, tiene derecho a la identidad2. Sobre
lo que va a permitir proteger y ga-
rantizar los derechos fundamenta- el particular, Rubio Correa señala lo
les de la persona permitiendo cono- siguiente:
cer su verdadera filiación; esto es, al
“[…] El derecho a la identidad es aquel que
padre saber si es el verdadero proge-
protege a la persona en lo que constituye
nitor, al hijo conocer la verdad so- su propio reconocimiento quién y cómo
bre su supuesto padre y a la madre es. Comprende diversos aspectos de la per-
saber quién es el padre de sus hijos. sona que van desde los más estrictamente
físicos y biológicos su herencia genética sus
Sobre el particular, Varsi Ropigliosi características corporales etc. hasta los de
señala que “[L]a filiación es aquella que mayor desarrollo espiritual sus talentos su
une a una persona con todos sus ascen- ideología su identidad cultural sus valores
su honor reputación etc.”3
dientes y descendientes, y, en sentido
estricto, es la que vincula a los hijos con En ese orden de ideas, Fernández
sus padres y establece una relación de Sessarego señala lo siguiente:
sangre y de derecho entre ambos”1.
“[…] Identidad personal es todo aquello
Asimismo, nuestro Código Civil que hace que cada cual se uno mismo y no
reconoce dos clases de filiación: la fi- otro. Las características de la personalidad
cada cual se proyecta hacia el mundo exte-
liación por naturaleza y por adopción, rior, se fenomenaliza y permite conocer a la
siendo que la primera de ellas puede ser persona, a cierta persona en su mismidad,
matrimonial (cuando el padre y la madre
están casados entre sí) y no matrimonial
(cuando el padre y la madre no están 2 “[Artículo 2.-] Toda persona tiene derecho:
casados entre sí) mientras que la última 1. A la vida, a su identidad, a su integridad
está determinada por un acto jurídico. moral, psíquica y física y a su libre desarrollo
y bienestar. El concebido es sujeto de derecho
De esta forma, a través de la filiación se en todo cuanto le favorece. […]”
regula el fenómeno de la procreación tan- 3 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Consti-
tución Política de 1993, Fondo editorial de la
1 Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Genético, Pontificia Universidad Católica del Perú, t. I,
Grijley, Lima, 2001, p. 191. Lima,1999, p. 127.

58 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Raul Elmer Machado Milán Impugnación y reconocimiento de paternidad

en lo que ella es en cuanto específico ser garantizar los derechos fundamentales


humano”.4 de la persona permitiendo conocer su
De esta forma, podemos definir a la verdadera filiación; esto es, al padre saber
identidad como el conjunto de carac- si es el verdadero progenitor, al hijo co-
terísticas distintivas que permiten indi- nocer la verdad sobre su supuesto padre
vidualizar a una persona dentro de un y a la madre saber quién es el padre de
grupo social, características que pueden sus hijos.
ser objetivas como el nombre, herencia
genética, seudónimos etc. y subjetivas 3. Plazo para impugnar la paternidad
como la ideología, valores, etc. y la necesidad de su modificación
Teniendo en cuenta el marco general
c) La prueba de ADN en los procesos desarrollado en los párrafos que prece-
de filiación
den, pasaremos a desarrollar ahora, el
El estudio de paternidad a nivel del tema que es materia del presente artícu-
material genético implica el análisis y lo, referido al plazo de caducidad de la
comparación del material genético de impugnación de paternidad.
la madre, del hijo y del supuesto padre, Al respecto, conviene señalar pri-
utilizando una serie de técnicas de in- mero que la paternidad matrimonial la
geniería genética, que en conjunto se establece la ley a través de la presunción
les conoce como huella digital de ADN, pater is est, mediante la cual se presume
lo que va a permitir representar en una que el hijo de mujer casada tiene por
placa de rayos X, aspectos de la estructura padre al marido, conforme lo establece
del ADN de una persona en forma de el artículo 361 de nuestro Código Civil5,
bandas paralelas, de las cuales la mitad no obstante ello, este cuerpo normativo
de estas son heredadas por la madre, y también autorizó al marido a impugnar
la otra mitad, por el padre, de tal forma la paternidad matrimonial bajo ciertas
que si la mitad de las bandas de ADN causales expresamente señaladas en su
encontradas en un hijo están presentes artículo 3636, por lo que la presunción
en el supuesto padre, la paternidad es
concluyente.
5 Artículo 361.- El hijo nacido durante el
De esta forma, con la técnica del matrimonio o dentro de los trescientos días
ADN se ha pasado de presunciones siguientes a su disolución tiene por padre al
marido.
indeterminadas y controvertidas a la
6 Artículo 363.- El marido que no se crea padre
certeza de la identidad genética de una del hijo de su mujer puede negarlo:
persona, lo que va a permitir proteger y 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los
ciento ochenta días siguientes al de la cele-
bración del matrimonio.
4 Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la 2. Cuando sea manifiestamente imposible, da-
Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, das las circunstancias, que haya cohabitado
p. 113. con su mujer en los primeros ciento veintiún

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 59


Actualidad

Civil Especial del mes


de paternidad no se aplicará en dichos plazo de 90 días corre desde el día siguiente
casos a pesar de que el hijo haya sido de su regreso; es precisamente a partir de
entonces que podemos suponer ciertamente
concebido o nacido en el matrimonio. que el marido ha tomado conocimiento del
Asimismo, y a efectos de que el ma- nacimiento. Este plazo es, naturalmente, de
rido puede impugnar la paternidad que orden público.”8
se le imputa, esta debe ser ejercida dentro
del plazo de noventa (90) días contados IMPORTANTE
desde el día siguiente del parto si se
estuvo en el lugar del alumbramiento, El plazo de impugnación de pa-
o, si estuvo ausente, contados desde el ternidad que establece un plazo de
día siguiente de su regreso, siendo este caducidad de noventa (90) días,
plazo uno de caducidad, no pudiéndose restringe de manera arbitraria la
posibilidad de conocer la verdad
interrumpir ni suspender conforme
biológica del menor, pues va a im-
lo prescribe el artículo 364 de nuestro pedir la posibilidad de determinar
código sustantivo. 7 su filiación auténtica y, por ende,
Sobre este punto, Monge Talavera impedir conocer a sus padres bio-
lógicos, por lo que se hace de ne-
señala lo siguiente: cesidad modificar nuestro Código
“[E]l artículo 364 prevé un plazo de 90 días Civil, puesto que tiene una regu-
contados desde el día siguiente del parto, lación que ha sido heredada de un
si el marido estuvo presente en el lugar; es Código Civil anterior (1936) que
decir geográficamente a proximidad del consagra una paternidad ficticia ba-
lugar del nacimiento. Si estuvo ausente, el sada en presunciones, la misma que
no puede ser aplicada a nuestra rea-
lidad, ya que contamos como mé-
días de los trescientos anteriores al del naci- todos científicos suficientes como
miento del hijo. para determinar la verdad biológica
3. Cuando está judicialmente separado durante
el mismo período indicado en el inciso 2);
del menor.
salvo que hubiera cohabitado con su mujer
en ese período. Teniendo en cuenta lo antes expues-
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. to, corresponde ahora analizar si este pla-
5. Cuando se demuestre a través de la prueba
del ADN u otras pruebas de validez científica
zo de noventa (90) días para impugnar la
con igual o mayor grado de certeza que no paternidad es coherente y justo a la luz
existe vínculo parental. El Juez desestimará de los avances científicos que posibilitan
las presunciones de los incisos precedentes conocer la verdad biológica de una per-
cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez científica con igual sona, teniendo en cuenta para ello, que
o mayor grado de certeza.” (*)
7 Artículo 364.- La acción contestatoria debe ser
interpuesta por el marido dentro del plazo de 8 Monge Talavera, Luz, “Comentario al artí-
noventa días contados desde el día siguiente del culo 364 del Código Civil”, en Código Civil
parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el Comentado, por los 100 mejores especialistas, t.
día siguiente de su regreso, si estuvo ausente. II, Gaceta Jurídica, 2.ª ed., Lima, 2007, p. 631.

60 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Raul Elmer Machado Milán Impugnación y reconocimiento de paternidad

el contenido del artículo bajo análisis fue de caducidad de noventa (90) días, res-
concebido cuando aún no se tenía plena tringe de manera arbitraria la posibilidad
certeza de las bondades que la tecnología de conocer la verdad biológica del menor,
podía brindar a la ciencia jurídica para pues va a impedir la posibilidad de deter-
tener certeza frente a determinadas situa- minar su filiación auténtica y, por ende,
ciones jurídicas como la filiación. impedir conocer a sus padres biológicos,
A mayor abundamiento, resulta por lo que se hace de necesidad modificar
oportuno señalar que el referido plazo nuestro Código Civil, puesto que tiene
de caducidad tuvo como antecedente el una regulación que ha sido heredada de
artículo 302 del Código Civil de 1936 un Código Civil anterior (1936) que
que a su vez señalaba lo siguiente “En los consagra una paternidad ficticia basada
casos 1, 2 y 3, del artículo anterior, no en presunciones, la misma que no puede
podrá el marido intentar la acción sino ser aplicada a nuestra realidad, ya que no
en el término de noventa días contados, contamos con métodos científicos sufi-
desde el día del parto si estuvo presente cientes como para determinar la verdad
en el lugar, o desde el día de su regreso si biológica del menor.
estuvo ausente o desde que se descubrió el Siendo ello así, podemos señalar que
fraude si se le hubiera ocultado el parto.” nuestra actual regulación vulnera uno de
Como se evidencia, la norma en los derechos constitucionalmente reco-
comento tiene su sustento en una an- nocidos a favor de la persona, esto es, el
tigua legislación, que sustentó el plazo derecho a conocer su verdadera identi-
de noventa (90) días en un sistema de dad, a conocer sus orígenes, ello en razón
paternidad basado en presunciones, a que el ser humano aspira a conocer
pues se basa en un factor de ubicación quiénes lo han engendrado, lo que con-
geográfica del marido para establecer lleva a que los órganos jurisdiccionales
el término de impugnación de pater- respeten y promuevan dicho derecho en
nidad, no habiéndose considerado la los términos aludidos en el artículo 2.1
posibilidad del conocimiento de algo de la Constitución Política del Perú, más
más certero como es el conocimiento aún si se trata de los menores de edad,
de la relación biológica de filiación por quienes están protegidos no solo por la
medio de la prueba de ADN, puesto que normativa nacional, sino también por
al tiempo en que empezó a regularse el diversos tratados internacionales de los
plazo de impugnación, no se conocían que nuestro país forma parte.
aún métodos científicos idóneos para De esta forma, consideramos que el
poder determinar la verdadera filiación plazo de caducidad establecido para la
del menor. impugnación de paternidad, debe ser
En ese sentido, el plazo de impugna- eliminado a efectos de que esta acción
ción de paternidad que establece un plazo puede ser ejercida en cualquier momen-

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 61


Actualidad

Civil Especial del mes


to, pues, de esta forma, la verdad bioló- demostrando que este no es el criterio
gica quedará suficientemente amparada, que están adoptando nuestros jueces.
ya que el marido podrá contestar la Así, por ejemplo, la Sala de Derecho
paternidad del hijo que considere no es Constitucional y Social Permanente de
suyo, sin que haya un plazo injustificado la Corte Suprema de Justicia ha señalado
que limite su accionar, y que además res- que el plazo de noventa (90) días fijado
tringe el pleno ejercicio de los derechos para contestar la paternidad no es objeti-
del niño, siendo tal exigencia acorde con vo ni razonable pues ello no corresponde
la realidad biológica y social del menor a la realidad. En ese sentido, ha señalado
que debe prevalecer sobre una presun- lo siguiente:
ción jurídica.
“[…] Décimo: Por tanto, esta Sala Suprema
Del mismo modo, y a afectos de considera que en el presente caso se ha pre-
mantener la coherencia del sistema sentado un conflicto de normas jurídicas que
normativo, de eliminarse el plazo para resultan aplicables al caso sub litis: de un lado
impugnar la paternidad del artículo 364 la norma constitucional que reconoce como un
derecho fundamental de la persona el derecho
del Código Civil, también tendrían que a la identidad y, de otro, la norma contenida
eliminarse los plazos establecidos en los en el artículo 364 del Código Civil; sin que la
artículos 368 (acción contestatoria por interpretación conjunta de ambas normas sea
factible obtener una interpretación conforme
los ascendientes del marido incapaz) y a la Constitución; por esta razón, al advertirse
372 (plazo para impugnar la materni- que la antinomia se presenta entre una norma
dad) del mismo cuerpo normativo, que de carácter legal y otra de carácter constitucio-
también establecen plazos para ejercer la nal, debe inaplicarse la norma legal y preferirse
la norma constitucional; pues no existe razón
impugnación. objetiva y razonable que justifique la necesidad
de fijar en noventa días el plazo para contestar
4. Jurisprudencia la paternidad cuando esta no corresponda a la
realidad, en desmedro del derecho constitucio-
Sobre este aspecto, con la actual nal a la identidad del menor; razón por la cual
regulación, si la paternidad de un niño corresponde aprobar la consulta formulada.”9
nacido dentro de un matrimonio es Como se puede apreciar, en el caso
impugnada por el marido quien no se precedente el juez ha preferido dejar de
considera padre del menor, y este lo lado el plazo de noventa (90) días que
hace fuera del plazo de noventa (90) días establece la norma civil, para impugnar
que establece la norma, la pretensión de la paternidad al considerar que el mis-
impugnación de la paternidad debía ser mo colisiona con normas de carácter
rechazada, considerando que el plazo constitucional que reconocen el derecho
que tenía el accionante para interponer
la demanda había caducado, no obstante
9 Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional
ello, la jurisprudencia nacional está y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia. Expediente N.° 4666-2012 del 30 de
octubre de 2012.

62 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Raul Elmer Machado Milán Impugnación y reconocimiento de paternidad

a la identidad de las personas, lo cual estipulan normas que impongan un pla-


resulta plausible, pues ello impide que se zo para impugnar la paternidad.
conozca la verdadera filiación biológica
del menor.
IMPORTANTE
Lo contrario hubiera implicado re-
chazar la demanda por haberse vencido Corresponde a los jueces interpre-
el plazo de caducidad, decisión que sería tar los textos legales conforme a las
comprensible en tiempos en los cuales realidades vigentes, ya que las nor-
una prueba como la del ADN no existía, mas no pueden permanecer al mar-
gen de los cambios profundos de la
y con el fin de proteger al menor se haría vida social como consecuencia de
prevalecer el plazo de caducidad para es- los avances tecnológicos, debiendo
tablecer la relación filial del menor y darle protegerse la realidad biológica del
padres; sin embargo, en la actualidad este menor.
no puede ser el criterio que adopte un
juez, debido a que el método científico Así, tenemos por ejemplo el artículo
va a determinar con mayor certeza quién 1601 del Código Civil Brasileño que “Es
es el padre biológico del menor, siendo del marido el derecho de impugnar la
este el criterio que se está siguiendo enpaternidad de los hijos nacidos de su es-
los pronunciamientos emitidos por la posa, siendo una acción imprescriptible
Sala de Derecho Constitucional y Social […]”10, de cuya lectura se colige que el
Permanente de la Corte Suprema de marido puede impugnar la paternidad
Justicia (Expedientes N.° 3113-2012; del hijo nacido de su mujer en cualquier
N.° 201-2012; N.° 132-2010). momento, no existiendo plazo alguno
que lo limite a ejercer tal acción, inde-
En consecuencia, podemos afirmar
pendientemente de que este se encuentre
que corresponde a los jueces interpre-
o no en el lugar del alumbramiento.
tar los textos legales conforme a las
realidades vigentes, ya que las normas Una fórmula similar, es la del artí-
no pueden permanecer al margen de culo 73 del Código de Familia de Costa
los cambios profundos de la vida social Rica que dispone que “La acción del
como consecuencia de los avances tecno- marido para impugnar la paternidad
lógicos, debiendo protegerse la realidad podrá intentarse en cualquier tiempo y
biológica del menor.
10 “Cabe ao marido o direito de contestar a
5. Legislación comparada paternidade dos filhos nascidos de sua mul-
her, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo
Hoy en día, en el ámbito internacio- único. Contestada a filiação, os herdeiros do
nal la investigación de la paternidad es impugnante têm direito de prosseguir na ção.”
reconocida y admitida mediante pruebas Ley N.° 5.476, Código de Familia. Disponible
biológicas, y en algunos países ya no se en: <http://goo.gl/rBN9Su>. Revisado el 21 de
noviembre de 2014

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 63


Actualidad

Civil Especial del mes


deberá plantearse en la vía ordinaria. Se nial establece un plazo de caducidad de
exceptúa el caso en que el hijo estuviere noventa (90) días para que el marido
en posesión notoria de estado, en cuyo pueda impugnar la paternidad, el cual
supuesto la acción deberá intentarse determinaba que una vez vencido el
dentro del año siguiente a la fecha en plazo, sin entrar a discutir si era o no el
que el marido tuvo conocimiento de los padre biológico, cerraba el camino para
hechos que le sirven de fundamento para que se pudiera impugnar la paternidad.
la impugnación […]”11; en ese sentido, No obstante, con los actuales avances
la norma costarricense también señala científicos que posibilitan establecer la
que la acción del marido para impugnar verdadera paternidad, se hace necesaria
la paternidad es imprescriptible, siempre una modificación a la norma a efectos
y cuando el hijo no se encuentre en po- de que el marido que no se considere el
sesión notoria de estado. padre del hijo de su mujer pueda impug-
De lo antes expuesto, se verifica que nar la paternidad en cualquier momento
algunos países de la región, ya han em- y así establecer la verdadera filiación
pezado a proscribir de sus regulaciones del menor, respetando su derecho a la
el plazo de caducidad para que el marido identidad que es reconocido constitu-
que no se considere el progenitor del hijo cionalmente, dejando de lado plazos
de su mujer impugne la paternidad con y presunciones que no hacen más que
la finalidad de establecer la verdadera fi- establecer paternidades ficticias que son
liación del menor, lo cual guarda relación fácilmente desvirtuadas por una prueba
con los actuales avances científicos (ADN) de ADN.
que permiten conocer la verdad biológica
del menor, posibilitando que este acceda 7. Referencias Bibliográficas
a un emplazamiento filial auténtico y Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la
respetuoso de su identidad, consagrando identidad personal, Astrea, Buenos Aires,
1992.
la paternidad real sobre una paternidad
Ley N.° 5.476, Código de Familia. Disponible
ficticia basada en presunciones. en: <http://goo.gl/mTgOPx>, Revisado el
21 de noviembre de 2014.
6. Conclusiones Monge Talavera, Luz, “Comentario al artículo
364 del Código Civil”, en Código Civil Co-
De lo anteriormente expuesto, mentado, por los 100 mejores especialistas,
podemos concluir que nuestro Código t. II, Gaceta Jurídica, 2.ª ed., Lima, 2007.
Civil en materia de filiación matrimo- Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitu-
ción Política de 1993, Fondo editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, t.
11 Ley N.° 5.476, Código de Familia. Disponible I, Lima,1999.
en: <http://goo.gl/mTgOPx>, Revisado el 21 de Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho genético,
noviembre de 2014 Grijley, Lima, 2001.

64 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Eugenia Ariano Deho


IN LIMINE LITIS
ESTUDIOS CRÍTICOS DE
DERECHO PROCESAL CIVIL

SOBRE LA OBRA
Este libro aborda prácticamente
todos los grandes temas (postula-
ción del proceso, medios impug-
natorios, medidas cautelares,
proceso de ejecución, tercería de
propiedad, entre otros) del
derecho procesal. Escrito de un
modo didáctico, permite avanzar
en las distintas materias con una
fórmula que mantiene al lector
conectado con la explicación
sistemática que propone la autora.

FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado

TAPA DURA Hot Melt


Actualidad

Civil Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Tutela del interés superior del niño, el bienestar


familiar y libre desarrollo e identidad dinámica
Admisión de amparo contra sentencia firme que estimó la
impugnación de paternidad contra padre biológico

Fernando Gamarra Rubio*


Pontificia Universidad Católica del Perú

“Este fallo de segunda instancia protege el derecho a la identidad en su as-


pecto dinámico del menor, pues el niño es un sujeto de derecho también, uno de
cuyos derechos fundamentales y constitucional protegido en esta sentencia es el
contemplado en el art. 2 inc. 1 Constitución del Perú de 1993 (identidad) y en
base también a los principios de protección de la familia (art. 4 Constitución de
1993) -pues la niña ya tiene una familia con la madre y el padre no biológico- y
del interés superior del niño (CDN art. 3 inc.1), ordena al Juzgado constitucional
que admita el amparo. Es justo y razonable esta votación de 3 contra 2 de la Sala
Civil, pues el padre biológico supo del parto y no estuvo, además nunca ha vivido
con la menor quien tiene más de 8 años viviendo con el padre no biológico el cual
pagó todos los gastos del parto y viene cubriendo todos los alimentos de la niña
desde el nacimiento a la fecha, él sí es un padre auténtico, hay entre la menor y el
no biológico como dice el autor Luis Mizrahi, una “filiación querida y vivida” que
en doctrina se denomina “filiación sociológica”, que merece protección como en el
presente caso lo ha hecho la Sala. Este mismo autor señala que no todo progenitor
merece ser padre legal, lógico hay que ver el caso concreto y de otro lado, un niño no
puede tener dos padres, solo hay un padre para un niño siguiendo el principio que
viene de Roma, al momento de conocerse de un embarazo, el hombre “es o no es
padre”, no resulta justo para el padre no biológico dejar de ser padre, merece seguir
siendo padre, pues después de varios años el padre biológico pretende con un ADN
querer recién ser padre legal, luego de más de 3 años. Finalmente, como dice el autor

* Profesor de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la
Pontificia Universidad Católica del Perú.

66 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Fernando Gamarra Rubio Impugnación y reconocimiento de paternidad

César Landa, así lo ha comprendido y hecho suyo la sala, en derecho de familia la


aplicación de las normas legales tiene que ser de modo “no positivista sino abierto,
creativo, y concreto» como la presente jurisprudencia.”

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA


SALA CIVIL

SS. RIVERA QUISPE


GALLARDO NEYRA
VILCHEZ DAVILA
EXPEDIENTE NÚMERO: XXX-2013-0-XXX -JR-CI-
Ref. Sala Nro. XXXX-2013-0.
RESOLUCION NÚMERO: XXX-SC
Lima, dd de Junio
del año dos mil catorce.-
AUTOS Y VISTOS EN DISCORDIA; Interviniendo como Ponente el señor Rivera
Quispe; y como Dirimente el Señor Juez Superior Vilchez Dávila, de conformidad con lo
establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Teniendo a la vista el
Expediente N°XXXX-2009-0.
CONSIDERANDO
1. Que, viene en grado de apelación el AUTO contenido en la Resolución N° 01, de fe-
cha de marzo del 2013 (hoja 98), el Juzgado Constitucional de Lima, resolvió declarar
Improcedente la demanda interpuesta por don XXXXXXXXXXXXXXXX y doña
YYYYYYYYYYYYYYYYY, dejando a salvo su derecho para hacerlo valer en la vía corres-
pondiente.
2. Que, de la revisión de los autos se advierte que con fecha de enero de 2013, don
XXXXXXXXXXXXXXXX y doña YYYYYYYYYYYYYYYYY, interponen demanda de
Amparo contra el Presidente de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República; el Magistrado del nnnnnn Juzgado Espe-
cializado en Familia de Lima y el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales
del Poder Judicial, solicitando como petitorio que:
- Se preserve la identidad dinámica y estática de ZZZZZZZZZZ y como consecuencia
de ello se confirme que XXXXXXXXX como único padre de ZZZZZZZZZ y que
la menor siga llevando el apellido paterno.
- Se declare la nulidad de la Consulta emitida por la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República expediente N°,
XXXXX-2012 de fecha dd de mayo de 2012.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 67


Actualidad

Civil Especial del mes

- Se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia de fecha de octubre de


2010, emitida por el Juzgado de Familia de Lima, Expediente N°XXXX-2009.
- Se declare Nula la paternidad biológica del señor wwwwwwww sobre
ZZZZZZZZZZZZ.
- Se declare improcedente la inscripción en la RENIEC del cambio del apellido paterno
de XXXXXXXXXX del apellido que posee ZZZZZ por el apellido de wwwww.
3. Que, refiere como fundamentos de hecho que:
- El dd de setiembre de 1999, los demandantes contrajeron matrimonio, y que fruto
de esa relación el dd de julio de 2002, nació su hija ZZZZZZZZZZZZ en octubre
de 2005, los demandantes decidieron separarse, razón por la cual el señor XXXXXXX
se retira del hogar conyugal.
- A fines de abril de 2006, doña YYYYYYYYY afirma, que inició una breve relación
con el señor WWWWWWW
- En mayo de 2006 se inició el proceso judicial de divorcio de los demandantes,
manteniendo siempre una relación amical y de buen trato; periodo en el cual doña
YYYYYYYYY pone en conocimiento de su embarazo, a don XXXXXXXX.
- Señala, doña YYYYYYYYYYYYY que desde su llegada a Lima (del Brasil), el señor
XXXXXXXXXX, acompaño su embarazo, así como cubrió todos los gastos que
implicó el mismo.
- Al nacimiento de ZZZZZZZZZ los demandantes, aún no habían obtenido la sen-
tencia de divorcio, razón por la cual fue posiblemente inscribir legalmente a la menor
con los apellidos del señor, XXXXXXXXX teniendo este último pleno conocimiento
que no era su hija biológica.
- Señalan que a fines de 2007, dada su mala situación económica, deciden aceptar
la prueba de ADN que les pedía el señor WWWWWWW (padre biológico de la
menor), a fin de que este trámite la visa para la familia en Brasil, así como para que
la menor ZZZZZZZZZ obtenga un seguro médico que le sería proporcionado por
la Empresa donde laboraba el señor WWWWWWW.
- Afirma que la menor ZZZZZZZZZ mantiene una relación muy estrecha con la
familia XXXXXXXXX siendo esta la identidad con la que ya cuenta; la cual no
puede ni debe ser destruida; señalan que ella ya es identificada por su entorno social
y escolar como ZZZZZZZZZZZ, por lo que un cambio de apellido causaría en
ella no solo un trauma sicológico irreversible, sino además, el retiro inminente de su
Colegio, pues por ser este un Colegio Católico.
4. Que, como fundamentos de derecho señala que la ejecución de la Sentencia de fecha
dd de octubre de 2010, obrante a fojas 143 del Expediente N° XXX-2009 (que corre
como acompañado) sobre impugnación de paternidad, que declara Fundada la demanda
de impugnación de paternidad planteada WWWWWW contra YYYYYYYY, y que en
consecuencia se declara que WWWWWW es el padre biológico de ZZZZZZZZZZ
y que por lo tanto la menor debe de aparecer identificada en su partida de nacimiento
como ZZZZZZZZZZZ; vulnera el derecho de identidad (en su aspecto dinámico) de
WWWWWWW , consagrado en el art. 2 inciso 1 de la Constitución Política de 1993;

68 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Fernando Gamarra Rubio Impugnación y reconocimiento de paternidad

vulnera el derecho a su libre desarrollo y bienestar, art. 2 inciso 1 de la Constitución Política,


concordado con el Art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; vulneración a
preservar su identidad consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño; a no ser
separado de sus padres contra su voluntad, vivir y permanecer con su familia, consagrado
en el Art. 9 inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y a ser cuidado por
sus padres, señalado en el art. 7 de la Convención sobre los Derecho del Niño.
5. Que, este Colegiado, considera que el presente proceso constitucional tiene por finalidad
que se declare inaplicable o se deje sin efecto la Sentencia de fecha dd de octubre de 2010,
obrante a fojas 143 del Expediente N° XXXX-2009, proceso Impugnación de paternidad,
que resuelve declarar Fundada la demanda de impugnación de paternidad planteada por
WWWWWW contra YYYYYYY, y que en consecuencia se declara que WWWWWWW
es el padre biológico de ZZZZZZZZ y que por lo tanto la menor debe de aparecer
identificada en su partida de nacimiento como ZZZZZZZZZZZZ; Sentencia que fue
aprobada por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante
Consulta N° XXXX-2012, de fecha dd de mayo de 2012, obrantes de fojas 218 a 223
(del Expediente XXXX-2009)
6. Sin embargo, a criterio de esta Sala Superior, mediante el presente proceso no solamente
se pretende la inaplicación de Resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada, sino
que la presente controversia va más allá de ello, puesto que como alega la parte deman-
dante, se estaría afectando el derecho a la identidad en su aspecto dinámico de la menor,
así como el bienestar familiar, su libre desarrollo, afectaciones que fundamenta, traería
consigo la ejecución de la Sentencia de Impugnación de paternidad y cambio de apellido
de la menor.
7. Que, en ese sentido, debemos de tener en consideración que los derechos fundamentales,
son en buena medida, la concretización de diversos valores constitucionales. En el caso
materia de análisis, resultan especialmente relevantes el principio de protección especial
del niño y el principio del interés superior del niño, cuya protección especial se erige en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental,
inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, parte
de la premisa de que los niños representan el valor más preciado que tiene la humanidad,
razón por la cual deben ser especialmente protegidos.
8. Que, siendo ello así, este Colegiado no comparte el criterio adoptado por el A quo para
Rechazar la demanda, toda vez que según se ha expuesto precedentemente, lo que se
demanda es la protección especial y el interés superior del niño, afectando de esta manera
los derechos constitucionales invocados, por lo tanto no solo puede, sino que merece ser
objeto de tutela a través del proceso constitucional como el amparo interpuesto, conforme
a la basta jurisprudencia constitucional, pues, en efecto, invocando como sustento de su
demanda la afectación a la protección especial del niño, la sola invocación de tal derecho
fundamental conlleva a que se admita a trámite la demanda en vía de tutela judicial y será
en la sentencia que se expida, que el Juez emitirá la decisión que corresponda de acuerdo
a su análisis crítico y a la prueba presentada por las partes, razón por la que la Resolución
que ordena el Rechazo Liminar afecta evidentemente al derecho de tutela del recurrente
y por lo mismo deviene en Nula la acotada resolución impugnada.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 69


Actualidad

Civil Especial del mes

Por los fundamentos que anteceden:


DECLARARON: NULO el AUTO contenido en Resolución N° 01, de fecha dd de marzo
de 2013 (hoja 98); ORDENARON que el Juez de la causa proceda a renovar el acto procesal
invalidado, debiendo emitir nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las consideracio-
nes expuestas precedentemente; y los devolvieron. En los seguidos por XXXXXXXXXXXX.
Y OTRA con el PRESIDENTE DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ-
BLICA Y OTROS. Sobre AMPARO.
LA SECRETARÍA DE LA XXXX SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTI-
CIA DE LIMA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL FUNDAMENTO DE VOTO EN
DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZ SUPERIOR AMPUDIA HERRERA, A LA CUAL
SE ADHIERE LA SEÑORA JUEZ SUPERIOR UBILLUS FORTINI ES COMO SIGUE:
PRIMERO: En el presente caso, es materia de grado, la resolución número uno, de fecha
de marzo del año dos mil trece, obrante a fojas noventiocho, que declara la improceden-
cia de la demanda de amparo.
SEGUNDO: Los demandantes fundamentan su recurso de apelación, obrante de fojas
ciento veintitrés a ciento veintisiete, señalando que: i) no resulta válido que la presente
demanda de amparo se declare improcedente, sin antes haber examinado los medios
probatorios que la sustentan, puesto que ello perjudicaría los derechos fundamentales de
la menor y, ii) en el presente caso no corresponde la aplicación del artículo 4° del Código
Procesal Constitucional, ya que los recurrentes dejaron consentir dicho fallo porque al
momento de la expedición de dicha sentencia se encontraban fuera del país,
TERCERO: De autos fluye, que el A quo declara improcedente la demanda señalando que
al haber sido remitidos en consulta los autos N° 183509-2008-XXXX-0-FC, ello implica
que, la sentencia emitida por el xxx Juzgado de Familia no ha sido apelada por los actores,
por tanto habiendo consentido los recurrentes la resolución número dieciséis, no se ha
cumplido con el supuesto contenido en la norma procesal, habiendo incurrido en causal de
improcedencia, contenida en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional.
CUARTO: Cabe señalar que un presupuesto procesal indispensable para la procedencia
del proceso de amparo contra las resoluciones judiciales, en general, y del amparo, en par-
ticular, es la constatación de un agravio manifiesto a la tutela procesal efectiva, conforme
lo determina el artículo 4° del Código Procesal Constitucional que señala además, que es
improcedente el amparo cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
QUINTO: El Tribunal Constitucional, en jurisprudencia constante y uniforme ha esta-
blecido que cuando mediante el proceso constitucional de amparo se pretenda cuestionar
una resolución judicial so pretexto de que esta lesiona el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental, es preciso que el justiciable haya previamente ago-
tado todos los recurso que la ley procesal respectiva prevea, para lograr de esa manera no
solo que el acto reclamado sea atribuido a los órganos jurisdiccionales sino, particular-
mente, que se trate de una resolución judicial firme, conforme lo exige el artículo 4° del
Código Procesal Constitucional1.

1 SCT3205-2011/FA/TC

70 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Fernando Gamarra Rubio Impugnación y reconocimiento de paternidad

SEXTO: En el caso concreto se aprecia de los actuados relativos al proceso de impugna-


ción de paternidad signado con el N° 183509-2008, instaurado por WWWWW contra
los demandantes de folios treinta a cuarentíuno, que mediante sentencia emitida por el
xxxx Juzgado de Familia de fecha dd de octubre del año dos mil diez, se resolvió declarar
fundada la demanda y que WWWWWWWWWW es el padre biológico de la menor, la
misma que a partir de la expedición de la sentencia debería de aparecer identificada en su
partida de nacimiento como hija del citado demandante y de la demandada YYYYYYYY.
Asimismo, se dispone que en caso de no ser apelada la sentencia se eleven los autos en
consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repú-
blica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por
tal motivo, no habiendo los demandados interpuesto recurso de apelación contra dicha
sentencia, se procedió a remitir los autos en consulta, siendo aprobada la sentencia por
la mencionada Sala Suprema mediante la resolución de fecha treinta y uno de mayo del
dos mil doce.
SEPTIMO: De lo expuesto, se desprende que al haber dejado los recurrentes consentir la
sentencia expedida por el Juez del XXXX Juzgado de Familia que dicen ahora afectarlos,
la demanda deviene en improcedente en aplicación de lo dispuesto por el artículo 4° del
Código Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones:
NUESTRO VOTO ES: porque se CONFIRME la resolución número uno de fecha 5
marzo del año dos mil trece, obrante a fojas noventiocho, que declara la improcedencia de
la demanda de amparo, por la cual se resolvió declarar IMPROCEDENTE la demanda
de Amparo; en los seguidos por XXXXXXXXXXXXX con el XXXX juzgado de Familia y
otros, sobre proceso constitucional de Amparo, y los devolvieron.

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