UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO
Derecho Comercial. Actos Mercantiles y Organización Jurídica de la Empresa.

LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN,

CONCESIÓN Y FRANQUICIA
EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
 CONCEPTO
El contrato de distribución es aquel por el cual un
productor o fabricante (o importador mayorista y/o
exclusivo), conviene la entrega o suministro de uno o
más bienes finales -producto específico o
determinado- al distribuidor, quien compra y
adquiere el producto para proceder a su reventa o
colocación masiva por medio de su propia
organización en una zona determinada. A cambio de
ello, el distribuidor recibe un beneficio consistente
en el diferencial entre el precio de compra y el precio
de venta, sin perjuicio de las condiciones relativas a
pedidos previos y formas de pago.
 ELEMENTOS
a) Vincula a un productor, distribuidor mayorista o importador, con
un distribuidor.
b) El distribuidor adquiere los productos del principal (compra) y
luego los vende a clientes a nombre y por cuenta propia.
c) La ganancia que obtiene el distribuidor viene dada por un
descuento que le hace el productor al venderle las mercaderías.
d) Normalmente se utiliza para la comercialización de bienes de
primera necesidad o consumibles que no incorporar alta
tecnología, y por lo mismo, no requieren la prestación de un
servicio de posventa al consumidor.
e) Territorio.
f) Cláusulas de exclusividad (unilaterales o bilaterales)
g) Duración.
h) Control.
 FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE
DISTRIBUCIÓN
El origen y desarrollo del contrato de distribución lo
encontramos en la necesidad que tiene el fabricante
de introducir sus productos en el mercado, pero sin
asumir las inversiones de capital a tal fin (para formar
establecimientos comerciales, contratar personal,
control, etc), y minimizando sus riesgos al no vender
directamente a los consumidores.
 OBJETO DEL CONTRATO

• Es un contrato normativo, pues tiene por objeto

regular los futuros negocios (compraventas) que se
desarrollarán entre las partes.
• En este sentido se concibe como un contrato
preparatorio para la realización de futuras
compraventas que el distribuidor celebrará con el
principal.
• En este contrato se establecerán los derechos,
obligaciones y cargas que se confieren e imponen las
partes.
CARACTERES DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
a) Atípico (pero mercantil. Art. 3º Nº 1 y 5 Ccom)
b) Consensual
c) Bilateral
d) Oneroso
e) Conmutativo
f) Principal
g) De tracto sucesivo
h) Intuito personae (aunque menos que otros).
i) Contrato de colaboración
CLÁUSULAS FRECUENTES EN ESTOS CONTRATOS

• Obligación del distribuidor de hacer pedidos mínimos

de mercadería y vender una cantidad mínima,
incumplimiento que puede autorizar a la empresa
productora a la cancelación del contrato, de no llegar
al límite fijado.
• La entrega al distribuidor de la mercadería con un
descuento en el precio.
• La fecha y pago de las facturas (plazo).
• El lugar y forma de entrega de las mercaderías y cómo
deben recibirse y acopiarse.
• Aunque no es habitual, el precio de venta de las
mercaderías a los clientes (de dudosa legalidad) y el
procedimiento a través del cual el distribuidor
conocerá oportunamente las modificaciones.
• Las estipulaciones sobre la publicidad del producto,
que estará a cargo del productor o fabricante,
generalmente.
• El compromiso de la distribuidora de no fabricar,
vender o distribuir otros artículos en competencia
con los que se obliga a distribuir en exclusividad, en
su caso. No es frecuente.
 OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. Del proveedor o principal: Sin perjuicio de las
estipulaciones que acordaren las partes:
a) Entregar las mercaderías en el tiempo y forma
previstos en el contrato.
b) No vender los productos a que se refiere el
contrato en la zona exclusiva asignada al
distribuidor, ni a designar a otros distribuidores en
esa zona, si hubiere exclusividad.
2. Del distribuidor:
a. Vender los productos a lo menos en una cantidad
mínima, si el contrato así lo hubiere establecido.
Esto también se traduce en la obligación de
efectuar pedidos mínimos al proveedor.
b. .- Abstenerse de vender en zonas que no
pertenezcan a su territorio exclusivo, si fuere el
caso.
c. La promoción o publicidad de las mercaderías. Esta
obligación, así como la propaganda, puede recaer,
sin embargo, en el propio productor de acuerdo a
las estipulaciones del contrato.
d. Pagar las facturas de compra en el tiempo y forma
convenidos.
 DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE
DISTRIBUCIÓN Y FIGURAS AFINES:

• Con la compraventa

• Con la comisión
EL CONTRATO DE CONCESIÓN
MERCANTIL
 CONCEPTO

Según Ricardo Sandoval: “Es aquel en virtud del cual

un empresario denominado concesionario, se obliga a
comprar bajo ciertas condiciones determinados
productos, generalmente de una marca, a otro
empresario, llamado concedente, y a revenderlos
también sujeto a determinadas estipulaciones dentro
de una zona, y a prestar asimismo a quienes compran
dichos bienes una cierta asistencia de posventa.”
 CONCESIÓN Y DISTRIBUCIÓN, ¿UN MISMO
CONTRATO?
• Por el hecho de guardar ambos contratos una gran
semejanza, en doctrina se les suele considerar como
una misma clase de contrato, con algunas modalidades
diferentes.
• Otros autores visualizan figuras contractuales distintas,
toda vez que en la concesión: 1) Hay ciertas
obligaciones que contrae el concesionario, que no se
dan en la distribución (posventa, mantención,
reparación, etc); 2) Hay una mayor vinculación
económica entre concedente y concesionario; 3) la
concesión busca la comercialización de bienes
durables, y aun, de productos de alta tecnología; 4) en
la concesión generalmente están presentes las
cláusulas de exclusividad y territorio.
 ELEMENTOS DEL CONTRATO

a) El concesionario coloca su empresa al servicio del

concedente.
b) Busca asegurar exclusivamente.
c) Sobre un territorio determinado.
d) Por un tiempo determinado.
e) Existe vigilancia y control del concedente.
f) Su objeto es la distribución de productos respecto del cual
se otorga la exclusividad de la venta.
g) El concesionario se obliga a comprar productos del
concedente, para revenderlos.
h) El concesionario asume una obligación de garantía y
asistencia de posventa frente al consumidor.
 PARTES DE CONTRATO DE CONCESIÓN

1.- El concedente: Generalmente es el fabricante

o productor de un determinado producto.
También puede asumir esta calidad quien ha
obtenido la licencia para distribuir en el país,
generalmente en forma exclusiva, un producto
importado

2.- El concesionario.
 CARACTERES DE LA CONCESIÓN COMO
CONTRATO
a) Es atípico
b) Consensual
c) Bilateral
d) Oneroso
e) Conmutativo
f) De tracto sucesivo
g) Intuito personae (en mayor grado que en la distribución).
h) De colaboración
i) Generalmente se trata de un contrato tipo
j) Se trata de un contrato marco o normativo
k) Es un contrato de adhesión
l) Es de naturaleza mercantil
 OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1.- Obligaciones del concedente:
a) Remitir al concesionario las mercaderías y los
productos, en la cantidad, tiempo y forma previstos
en el contrato.
b) Debe liquidar las operaciones de garantía en forma
oportuna con su concesionario.
c) Promover y difundir el producto en forma global.
d) Proporcionar información técnica y capacitación al
personal del concesionario para una mejor atención
del usuario.
e) Respetar la exclusividad del concesionario, en su
caso.
2.- Obligaciones del concesionario:
a) Si existe cláusula de exclusividad, sólo podrá vender los
productos del concesionario y dentro del territorio asignado.
b) Tiene la obligación de comprar (encargar) una cantidad
mínima de productos.
c) Tener y mantener instalaciones adecuadas para la venta y
servicio de que se trate.
d) Prestar servicios de garantía y mantenimiento y reparación a
los usuarios.
e) Respetar el territorio de otros concesionarios.
f) Mantener un stock adecuado de repuestos.
g) A veces asume la obligación de publicidad en su territorio.
h) Adoptar los sistemas administrativos, financieros y contables
que le imponga el concedente.
 DIFERENCIAS ENTRE LA CONCESIÓN Y OTRAS
FIGURAS AFINES
• Concesión y agencia: El contrato de agencia es un contrato
que recae sobre servicios y en cambio la concesión, como la
distribución, recae sobre bienes.
• La agencia tiene por objeto la promoción de productos del
principal, pero las ventas directas las realiza el principal, a
menos que haya un mandato, caso en el cual las realiza el
agente, pero por cuenta y en nombre del principal.
• En cambio, la concesión no tiene por objeto la promoción sino
la venta y es por cuenta y en nombre del concesionario. El
concesionario compra y adquiere las mercancías del
concedente y luego las vende por cuenta propia al cliente.
• En la concesión existe una mayor dependencia económica del
concesionario respecto del principal que la que existe entre el
agente y el comitente.
 EL FRANCHISING O
FRANQUICIA COMERCIAL
 GENERALIDADES

• Es uno de los contratos más característicos de colaboración

empresaria.
• El empresario de comercio intenta conseguir la eficiencia
comercial vinculándose a otro empresario que es propietario
o titular de una organización, de un nombre de comercio, de
una marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos,
de know-how, que ha establecido una red o cadena de
establecimientos de comercio.
• El empresario dueño de la idea o de la organización se
denomina franquiciante, y el empresario que contrata con él
franquiciado. La relación que los une se llama franchising
(franquicia comercial).
 DEFINICIÓN
Es “aquel contrato basado en una relación de cooperación
permanente por el cual una de las partes (franquiciante,
otorgante o franchisor), titular de un nombre comercial, de una
marca o signos distintivos, de diseños o emblemas con que
identifica su empresa o negocio, otorga a la otra (franquiciado,
tomador o franchisee) un conjunto de derechos que lo facultan
para producir y vender y/o distribuir y/o explotar
comercialmente, a su propio riesgo y en un lugar o territorio
preestablecido, uno o varios productos y/o servicios,
amparándose no solamente en la marca con la que el otorgante
identifica sus productos, sino también en la imagen comercial y
en los métodos operativos que éste utiliza. El tomador se
encuentra sujeto a instrucciones y controles por parte del
otorgante que garanticen el cumplimiento del sistema y el éxito
del negocio. Como contraprestación, el tomador debe abonar
una suma inicial determinada (para entrar a la cadena) y una
serie de importes sucesivos también predeterminados durante
toda la vigencia del contrato.”
 BREVE HISTORIA
• Tuvo su inicio en el S. XIX en EEUU, antes de la Guerra Civil
Americana, alrededor de 1850, cuando la empresa Singer
Sewing Machine Company resolvió otorgar “franquicias” a una
serie de comerciantes independientes, interesados en la
comercialización de sus productos. En 1898 y 1899, la General
Motors y CocaCola adoptaron el franchising como estrategia
comercial.
• A partir del S. XX, se da el verdadero desenvolvimiento del
franchising. En los años 30, las compañías petroleras adoptaron
el sistema. Antes del final de la década, el franchising ya había
sido adoptado por innumerables empresas en diversos ramos de
actividades, estando ya firmemente implantado como contrato
comercial en la economía americana.
• En 1954 se incorpora a este sistema Mac Donald’s Lanchonete,
siendo éste un hito importante por el impulso que supuso para
este tipo de operación.
 FUNCIÓN ECONÓMICA
• El otorgante no puede afrontar un mercado por si solo sin
soportar los excesivos costos y riesgo de un nivel complejo de
distribución; a la inversa, el tomador no puede por si solo
vender, sin el apoyo técnico y solvente del otorgante, propietario
de un producto o servicio acreditado en plaza.
• La idea es que en cualquier ámbito del mundo negocial el
contrato de franquicia permita ofrecer al consumidor un mismo
servicio en todo sentido, es decir, en la atención al público, en la
calidad y cantidad del producto que se vende, en el servicio
otorgado, de manera tal que el consumidor del producto o
prestatario del servicio no encuentre ninguna diferencia entre
los diferentes locales en que dicho producto o servicio se vende
o presta.
• Para llegar a este grado de identidad es necesario un intenso e
íntimo proceso de comunicabilidad y una transmisión de
conocimientos minuciosos, que no se da en otras figuras
contractuales.
 ELEMENTOS PRINCIPALES
a. El otorgamiento de un derecho o licencia para operar un negocio,
asociado con el uso de una marca, símbolo o logotipo.
b. El ejercicio de un control por el otorgante del producto o servicio
sobre las operaciones del franquiciado, debiendo dar asistencia de
capacitación en todos los campos de actuación del operador.
c. Pago de un canon o regalía (royalty) por el tomador, mediante
porcentajes sobre la facturación que realiza el otorgante, mientras
dure el contrato.
d. Transferencia o suministro al tomador de los conocimientos
técnicos, propiedad del otorgante y del know how.
e. Reglamentación tendiente a la protección del prestigio de la marca,
calidad y cualidad del producto y de su mercado, y existencia del
franquiciante al franquiciado, que se regula a través de un manual
operativo.
f. El tomador vende a los clientes por cuenta propia, pero
amparándose en el “nombre” del franquiciante.
 CLÁUSULAS ESPECIALES DEL CONTRATO

a) Exclusividad
b) Control de producción y comercialización
c) Determinación del precio o regalía (royalty) a pagar
periódicamente.
d) Aspectos publicitarios.
e) Garantía.
f) Colaboración.
g) Confidencialidad.
 TIPOS DE FRANQUICIAS
A. Franchising de distribución:

• El franquiciante fabrica productos y organiza la

distribución de los mismos. Se limita a conceder al
franquiciado una exclusiva asignación de productos o
servicios para que los comercialice en un local con los
distintivos del franquiciante. Este último busca llegar a
los mercados que le interesa servir con eficiencia, y esta
modalidad le permite disminuir los costos y riesgos, los
que, en otro caso, tendría que asumir con su patrimonio.
• Como ejemplo en el área de productos y servicios para
automóviles las tiendas de llantas o neumáticos son las
que predominan. También pueden mencionarse las
cadenas de farmacias.
B. Franchising de producción:
• Bajo esta modalidad de contrato el franquiciado queda, en virtud
del contrato y siguiendo las instrucciones y fines de venta del
franquiciante, autorizado para fabricar y comercializar el
correspondiente producto.
• El franquiciante le proporciona la asistencia técnica, la marca y en
algunos casos los materiales utilizados en la fabricación o la patente
sobre la que se basa.
• Cuando el franquiciante proporciona los ingredientes o materiales
para la producción, la operación de franchising trae normalmente
aparejado un contrato de aprovisionamiento entre las partes.
• El franquiciado se beneficia de un Know-How que le es transmitido
para la debida producción y posterior comercialización.
• Como ejemplo tenemos los restaurantes Mac Donalds, KFC, Pizza
Hut, etc.
C. Franchising de servicio:
En esta modalidad el franquiciado brinda un servicio en
el mercado, bajo las directrices y colaboración
otorgadas por el franquiciante. El objeto de este tipo de
franquicia no es un bien tangible, sino un servicio o un
conjunto de ellos. El franquiciante transfiere el know
how y la licencia de marca y controla los sistemas de
comercialización que emplea el franquiciado, en cuanto
a calidad y forma. El ejemplo de este tipo son las
cadenas de grandes hoteles.
 EL FRANCHISING O
FRANQUICIA COMERCIAL

https://youtu.be/-kT36SYt-Jc

https://youtu.be/QOS08ymuaME
 PARTES EN EL CONTRATO.
DERECHOS Y OBLIGACIONES
A) FRANQUICIANTE, OTORGANTE O FRANCHISOR:
Es aquel que, siendo titular de una marca o detentor de
tecnología de instalación u operación de un
determinado tipo de negocio o titular o fabricante de
un secreto, proceso, producto o equipamiento, otorga a
alguien que es jurídica y económicamente
independiente (el franchisee), licencia para explotar esa
marca, siempre en conexión con la explotación,
utilización y comercialización de la idea, método y
normas establecidas por el franchisor.
Obligaciones del otorgante (franquiciante)
1. Garantizar la cobertura de los problemas inherentes a la
comercialización de sus productos (marcas, derechos de
propiedad intelectual e industrial).
2. Realizar todas las inversiones necesarias para mantener la
tecnología actualizada y apta en condiciones de
competitividad, en plaza, incluyendo el know how.
3. Mantener una política de precios de sus productos que
aseguren la actividad del tomador (franchisee), mediante el
suministro de productos en tiempo oportuno.
4. Indemnizar al tomador por reclamos de terceros derivados
de daños imputables al incumplimiento de las obligaciones a
su cargo.
5. Proporcionar un sistema operativo de supervisión y control
respetando la exclusividad otorgada al tomador.
Beneficios para el otorgante
1. Solucionar los problemas inherentes a la comercialización de
sus productos asegurando la máxima difusión.
2. Establecer con medios financieros relativamente limitados,
una vasta red de lugares de venta y ganar así una notable
ventaja respecto de aquellos rempresarios que financian
directamente sus puntos de venta (v.gr. sucursales).
3. Hacer una fuerte política de aprovisionamiento mediante la
recepción ordenada de todos los tomadores y,
consecuentemente, obtener una notable rebaja de los
precios de comercialización.
4. El beneficio más inmediato está constituido por el derecho
de percepción inicial y los royalty.
B) TOMADOR O “FRANCHISEE”:
• Es la persona física o jurídica facultada por el
otorgante para vender y/o distribuir y/o producir y
explotar comercialmente, a su propio riesgo, en un
ámbito geográfico predeterminado, uno o varios
productos y/o servicios.
• El tomador debe ser un empresario con solvencia
técnica suficiente que le permita asumir el riesgo
empresario en condiciones que, a tal fin, se
establecen contractualmente entre él y el otorgante.
Obligaciones del tomador (franquiciado)
1. Correr con el riesgo de la empresa.
2. Aprovisionarse de una cantidad mínima de productos del
otorgante.
3. Pagar una suma fija y una regalía mensual sobre sus ventas
y/o ingresos, y adicionalmente un derecho por el uso de
marcas.
4. Respetar los estándares de calidad en la presentación, venta
y precio del producto y/o servicio, siguiendo las
instrucciones sobre producción, comercialización y
administración que establezca el tomador.
5. Actuar dentro de los límites territoriales de la franquicia
concedida.
6. Aceptar el control e inspección que lo imponga el otorgante
y respetar el deber de confidencialidad.
Beneficios para el otorgante
1. Disponiendo de medios limitados, puede emprender por su
propia cuenta una actividad mediante el goce de la
asistencia tecnológica y financiera del otorgante.
2. Trabaja con la máxima reducción del riesgo al iniciarse la
actividad comercial gracias al uso de todas las señales y
distintivos que individualizan al otorgante y a sus productos,
beneficiándose de su prestigio.
3. El tomador puede procurarse los productos a un costo
menor respecto de aquellos que operan por su cuenta, en
tanto la política de aprovisionamiento está asegurada por el
otorgante.
4. Además, el otorgante centraliza todos los gastos
administrativos y contables y, por lo tanto, el tomador
ahorra tiempo y personal que pueda dedicarse a las ventas.
5. Tiene beneficios de la publicidad, de los estudios de
mercado, de las estadísticas, etc., que el otorgante efectúa.
6. El personal puede recibir entrenamiento en la central del
otorgante.
 CARACTERES DEL FRANCHISING COMO
CONTRATO
a) Consensual
b) Bilateral
c) Oneroso y conmutativo
d) Principal
e) De colaboración (dependencia económica)
f) Intuito personae (más que en los demás contratos
ya vistos)
g) Uniforme o tipo
h) Atípico
i) De tracto sucesivo
 SIGNIFICACIÓN JURÍDICA
El franchising es un contrato complejo que involucra en sí
múltiples normas legales de derecho, entre otros de
derecho comercial, industrial, constitucional y de
competencia. Por lo mismo, algunos autores como Sandoval
más que un contrato, consideran el franchising como una
“operación”, que involucra una serie de contratos (licencia,
know-how, aprovisionamiento, concesión, etc.).
Entre los puntos que los eventuales contratantes deben
examinar, se encuentran, por ejemplo: a)Protección de las
marcas; b) Adaptación del contrato de franquicia a las
regulaciones y leyes comerciales locales; c) En caso de
contratación internacional, conocimiento de las leyes
relativas a la importación de materias primas y de
productos elaborados; d) Legislación cambiaria; e)
Legislación laboral; f) Legislación sobre arrendamiento; g)
Legislación sobre propiedad inmueble; h) Legislación fiscal;
i) Leyes contra el monopolio y la competencia desleal.
 FRANCHISING Y OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES
AFINES
A. Aprovisionamiento:
El contrato de aprovisionamiento comercial tiene como
objeto asegurar un volumen fluido de insumos o bienes al
productor. La doctrina suele distinguirlo de una serie de
ventas sucesivas y cabe afirmar que no es un simple
convenio de suministro, sino que abarca una diversidad de
elementos adicionales que lo diferencia claramente. En la
franquicia, la marca y el método franquiciado son
elementos ajenos al convenio de suministro, e integran y
caracterizan el contrato diferenciándolo del suministro
comercial. En el aprovisionamiento no hay incorporación a
cadena alguna.
B. CONCESIÓN:
• La doctrina francesa sostiene que la franquicia es, en esencia, un
tipo dentro de los contratos de concesión. De acuerdo con Jean
Guyenot, la franquicia no sería otra cosa que una forma de
concesión comercial, calificada con una terminología propia, pero
sin significación jurídica distinta.
• Según este autor la diferencia entre concesión y franchising radica
en que el tomador está obligado generalmente a pagar un derecho
de ingreso al sistema (droit d’entrée) y cuotas periódicas, mientras
que los contratos de concesión raramente prevén tales
obligaciones.
• Sin embargo, además de esta diferencia, ambos contratos se
distinguen por el diferente grado del control y dependencia
económica entre las partes, que es mucho más acentuada en el
franchising.
• Por otro lado, tratándose del franchising de producción, el tomador
elabora los productos, cuestión que no ocurre en la concesión.
• Finalmente, en cuanto a la forma en que actúa el tomador, ya
hemos señalado que éste actúa por cuenta propia y en su propio
nombre, pero al amparo del nombre del otorgante, cuestión que no
ocurre en la concesión.
C. DISTRIBUCIÓN:
• Tanto en el contrato de franquicia como en el de distribución,
los tomadores son comerciantes independientes que compran
para revender por su cuenta y riesgo los productos y/o
servicios del otorgante.
• En el contrato de distribución el tomador actúa con métodos
o sistemas propios, mientras que en la franquicia el tomador
depende totalmente del método del otorgante, ya que éste
último le vende no sólo un producto o un servicio sino
también una forma de comercialización y de explotación al
amparo de una marca o fórmula comercial, para un mejor
éxito del negocio. Otra diferencia se aprecia en la existencia
en el contrato de franquicia de una contraprestación a cargo
del tomador y a favor del otorgante que puede consistir en
una suma fija y en una regalía mensual sobre sus ventas o
ingresos que se dejará preestablecido en el contrato a
celebrarse entre las partes.