III.

LA ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y EL NUEVO PROCESO PENAL

COLOMBIANO

Ya nos hemos ocupado del derecho a un recurso judicial efectivo como un componente del
derecho a la justicia. Ahora nos ocuparemos de establecer si la Constitución establece ese
recurso en favor de la víctima y de si la participación de la víctima, en calidad de sujeto
procesal, es compatible con el proceso acusatorio.

A la luz de las nuevas teorías, especialmente partiendo de la consideración de que el

restablecimiento del derecho congloba los derechos a la reparación, a la verdad y a la justicia,
no puede verse la declaración de estos derechos como algo ajeno al proceso penal. Con
fundamento en esto, son indiscutiblemente objetos del proceso penal el establecimiento de la
verdad, la realización de la justicia y la reparación del daño. En todos tiene interés e injerencia
la víctima. No obstante, se ha procurado limitar la real intervención de la víctima, en cuanto
hace a la decisión del proceso, a la petición de pruebas en el juicio y a la iniciativa, sine qua
non, en el incidente de reparación integral, de manera que la víctima no tiene ninguna
incidencia en la demostración de la verdad ni en la realización de la justicia y, en lo que hace a
la reparación su actividad resulta gravemente limitada, por no haber podido incidir en la
demostración de los hechos generadores del daño. Deberá entonces, estudiarse si siguen
siendo válidas las teorías que justifican su intervención en el proceso, elaboradas, en su
momento, para justificarla en procura de obtener la reparación, es decir, para que interviniera
como parte civil.82

82 Resolución 1996/119 de Comisión de derecho Humanos de las Naciones Unidas, en Sen¬tencia C - 1149 de 2001, Jurisprudencia
y doctrina, Bogotá, 2.002 T. XXXI, No. 362, pág. 381.

Es un hecho, dados los intereses de las víctimas, que no puede seguir hablándose de que la
acción encaminada a proteger sus derechos es una acción civil, pues pierden vigencia las
afirmaciones de que se trataba de una verdadera acción civil, en cuanto que se dirigía a un
interés meramente privado, cual era el resarcimiento o restitución ni en cuanto a la capacidad
de disposición de ella.83 Si bien estos intereses perviven y conservan en mayor o menor
medida su carácter privado, no obstante que se pueda estimar que el resarcimiento o la
restitución en el proceso penal se han alejado del derecho privado, porque se ven cada vez
más como un medio para el restablecimiento de la paz social, no puede entenderse hoy en día
como el único interés de la víctima en el proceso ni puede pretenderse que la búsqueda de la
verdad o de la justicia tengan el carácter de interés privado ni que sean renunciables por su
titular, hechas las mismas salvedades aplicables cuando se renuncia a la persecución penal.
Otra cosa es que los abandonen o se vean precisados a hacerlo.

Si como sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia 228 de 2002, según tuvimos

oportunidad de señalar, la víctima tiene derecho a "obtener la tutela judicial efectiva del goce
real de sus derechos" y el "derecho a un recurso judicial efectivo"84, cosa que reconocen
todas las instancias internacionales, como pudo verse en los pocos ejemplos que se trajeron
arriba, se concluye que la víctima, en el proceso judicial colombiano, tiene ese derecho85.
Como este recurso judicial no se refiere ya sólo a las consecuencias civiles del delito sino al
restablecimiento del derecho, que adquiere importancia muy especial en los delitos de lesa
humanidad, tales como la desaparición forzada, estimamos que la acción que tiene la víctima
para el restablecimiento del derecho debe llamarse así: acción de restablecimiento del
derecho86.

83 LF.ONE. Ob. Cit., T. I., Pág. 478

84 Sentencia C-516/07 Cit.
85 Para la Corte Constitucional el artículo 14 de la convención internacional de derechos civiles y políticos "reconoce el
derecho de las víctimas del delito a acceder a la justicia en condiciones de igualdad para obtener 'la determinación de sus derechos
de carácter civil'" Lo que se hace efectivo mediante el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, previsto por el artículo 2° de
la Carta Política, la participación en las decisiones que los afectan, el asegurar la vigencia de un orden justo y la protección de la
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de las personas. Sentencia C - 1149 de 2001, cit., pág. 378.
86 Este nombre corresponde con el que es usado por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en el que se
establece la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Es de observar que la norma dice, textualmente: "Toda persona que
se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se
le restablezca su derecho; también podrá pedir que se le repare el daño." (destacado fuera del original). No obstante que la
Jurisprudencia del Consejo la de Estado (Sec. 3a, Sentencia de Julio 25 de 1994) y la Corte Constitucional (Sentencia C- 199/94)
parecen asimilar el restablecimiento del derecho con la indemnización de perjuicios, es indiscutible que la norma los diferencia. En
esas condiciones, puede coincidir el objeto de la acción administrativa con esta, ya que exegéticamente puede afirmarse que son
diferentes la reparación y el restablecimiento del derecho. En todo caso, el nombre se deriva del tratamiento de restablecimiento
del derecho que se da al conjunto de los derechos de la víctima a la justicia a la verdad y a la reparación y, más precisamente, por
el artículo 22 del C. de P. P. y es ese el sentido en que aquí se usa.

FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN EL

PROCESO PENAL COLOMBIANO.

Si bien la mayoría de los argumentos que se presentan a continuación hacen relación a la

acción civil, no por esto dejan de tener validez en el sentido de legitimar la intervención de la
víctima en todo el proceso, desde un punto de vista procesal. Si se justifica esta intervención
con el propósito de obtener un resarcimiento, con mayor razón se justifica cuando se persigue
hacer efectivos los derechos a la verdad y a la justicia. Partiremos, entonces, de las tesis que se
usaron para justificar la intervención de la parte civil en el proceso penal para sentar las bases
de la validez de la acción de restablecimiento del derecho en el proceso acusatorio. Se dijo
entonces respecto a esto:

1. ¿Cuestiones extrapenales?

"Para los clásicos y los neoclásicos, el daño privado resultante del delito trae aparejada una disminución
patrimonial, cuyo reparo debe hacerse efectivo por medio de las disposiciones del derecho civil. Con ello
se le dio a la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito un carácter exclusivamente civil,
sujeto a las normas del derecho privado." Para la escuela positivista, la reparación constituye una forma
de lucha contra el delito y debía ejercerse con fines sancionatorios y con fines preventivos, o sea que
sería una manifestación del poder punitivo del estado, de carácter oficial, con obligaciones para los
fiscales y los jueces de tomar las medidas para hacerla efectiva 87. "Se le concede así una importancia
grandísima como una cuestión que trasciende el mero interés privado, a tal punto que del producto del
trabajo en la prisión se debían hacer varias partidas: una para la manutención del reo, otra para pagar a
la víctima los perjuicios, otra para la familia del reo y, si quedaba algo, se le debía entregar cuando
saliera en libertad. Una consecuencia más del anterior criterio es que se supeditan al pago de perjuicios
la condena de ejecución condicional, el perdón judicial y libertad condicional". 88

87 QUINTERO OSPINA, Tiberio. Lecciones de Procedimiento Penal Colombiano, Wilches, Bogo¬tá, 1.987, Tomo I, pág. 175
Si se continúa dentro de la línea de pensamiento de los positivistas, llegaremos a la conclusión
de que la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el delito es,
indiscutiblemente, un asunto penal que debe ser investigado y perseguido dentro del proceso
penal, pero si partimos de la base de la existencia de una ilicitud civil, antes denominada delito
civil, autónoma o derivada y concomitante con una ilicitud penal, concluiremos que la segunda
implica (o puede implicar) la primera, mientras la ilicitud civil no implica la penal y que la
naturaleza de una y otra ilicitud es diferente y por tanto que la pretensión civil es una cuestión
extra penal que puede tramitarse dentro del proceso penal, con base en la unidad de
jurisdicción89. Si esto puede predicarse respecto de la pretensión civil contra el directo
responsable, con mayor razón puede pensarse que la intervención del tercero civilmente
responsable son cuestiones extrapenales a resolver dentro del mismo proceso.

La primera tendencia fue sostenida, en la comisión redactora del Código de Procedimiento

Penal de 1938, por Luis Rueda Concha, mientras que la segunda lo fue por Timoleon Moncada.
Finalmente se acogió una posición intermedia, sostenida por Rafael Escallón, que, en principio,
ha permanecido hasta nuestros días, que da la oportunidad al perjudicado de perseguir las
indemnizaciones en el proceso penal o en un proceso civil independiente90, conservando la
indemnización de los daños y perjuicios como una de las obligaciones que se imponen a quien
se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional
(Art. 65 C.P. -en nuestro medio ya no existe el perdón judicial), cuya violación implica su
revocación, a lo que se agrega la obligación del fiscal de pedir las medidas necesarias para
garantizar la asistencia a las víctimas, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación
integral (arts. 250 - 6 de la C. Política y 114 - 12 C. de P P.) y la del Ministerio Público, como
representante de la sociedad, de procurar las indemnizaciones de perjuicios, el
restablecimiento del derecho en eventos de agravio a intereses colectivos, pedir las pruebas
pertinentes y medidas cautelares.

88 AGUDELO BETANCURT, Nodier, Grandes Corrientes del Derecho Penal, (Escuela Positivista), Linotipia Bolívar, Bogotá,
1992, pag. 32 y Ss. Corte Constitucional, Sentencia C - 008 de 1994
89 LEONE, Giovanni. Derecho Procesal Penal, ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1963. Tomo I, pág. 468 y
Ss.
90 QUINTERO OSPINA, Tiberio. Tratado de Procedimiento Penal Colombiano, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá,
1998.Pág. Cits.

Resulta interesante anotar el criterio expresado por Claus Roxin sobre este punto91:

"La reparación en el desarrollo jurídico europeo en los últimos cien años se ha ido
desprendiendo cada vez más del derecho penal y transformando en un problema exclusivo del
derecho civil. Se ha visto como un asunto entre el autor y el estado, descuidándose al
lesionado", tendencia que comienza a modificarse con las decisiones de la Corte Penal
Internacional a las que se hace referencia más adelante.

"En la actualidad vemos esto como incorrecto, pues la reparación puede aportar mucho para el
cumplimiento de los fines de la pena y con ello también adquiere importancia política criminal.
En primer lugar está al servicio del restablecimiento de la paz jurídica, lo que llamo
integración-prevención, cuando el autor repara con sus medios. Sólo cuando esto ha ocurrido
y en la mayoría de los casos independientemente de su castigo, la víctima y la sociedad verán
superado el daño social provocado por el hecho. Del mismo modo la reparación también tiene
eficacia resocializadora. Obliga al autor a colocarse frente a las consecuencias de su hecho y a
considerar los intereses legítimos de la víctima, los cuales serán percibidos por él, mucho más
a través de la pena como justos y necesarios y con ello fomentar un reconocimiento de la
norma. Finalmente la reparación puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y
con ello facilitar esencialmente una reinserción del autor.

"Por eso trabajo en éste momento con diversos colegas en un proyecto alternativo, que
integre en el derecho penal la reparación en el ámbito de la pequeña y mediana criminalidad y
de este modo completar el programa de una política criminal resocializadora dedicada a la
solución de conflictos sociales." Parte de la base de que en los delitos de poca monta el
perjudicado está más interesado en la reparación que en el castigo, (cosa no necesariamente
cierta, falta de interés que se reflejaría en cuando no se acepta un acuerdo. - Esta inclinación
por la reparación puede tomarse como fundamento de la conciliación de nuestro Código de
Procedimiento y a las demás consideraciones que respecto de la reparación están estatuidas
en nuestro régimen penal, como anota el propio autor en sus comentarios). Es, por razones
diferentes, un retorno a la obligatoriedad de la indemnización dentro del proceso penal de los
positivistas, sin que constituya pena, pero dando lugar a su supresión, básicamente por
resultar político criminalmente innecesaria.

91 Política criminal y estructura del delito, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., Barcelona, 1992, pág. 29 y Ss.

Concluiremos, dentro de la línea que traza Roxin, que la obtención de la reparación es de la

esencia de la reacción social frente al delito y una forma de restablecimiento de la armonía
social quebrantada por él, por lo que la cuestión civil resulta en sí misma del interés del
derecho penal y procesal penal. Esto sin hacer consideración de que instituciones como la
conciliación y la mediación existen precisamente en razón de la indemnización y ni qué decir
de que a la reparación se unen hoy en día el derecho a la justicia y el derecho a la verdad que
no pueden desplazarse a otra jurisdicción.

2. De la acción procesal

Resulta, ahora, indispensable partir de la base de que el derecho subjetivo procesal, al cual se
acostumbra llamar acción o derecho de acción, es un derecho subjetivo público (cívico), que
pertenece a la parte no frente a su adversario sino frente al Juez y que es diferente del
derecho perseguido en el proceso; que este derecho no se origina en la efectiva realización del
hecho punible y menos en la causación de perjuicios de orden moral o material, entre otras
razones, porque precisamente a la comprobación de la conducta delictuosa y de la existencia
de los daños, están encaminadas la acción penal y la acción civil, respectivamente. La acción de
reparación y la de restablecimiento del derecho estarán encaminadas a la demostración del
delito, a establecer la verdad, a que se haga justicia y a la demostración de la existencia de los
daños y a obtener su reparación. Lo aleatorio, al momento de iniciarse el proceso penal es,
precisamente, la existencia del delito y la de los daños. Existen "las partes en sentido material,
que son los sujetos del litigio o de la relación jurídica sustancial sobre la que versa y las partes
en sentido formal, las que lo son del proceso... El proceso tiene sus partes, no obstante que los
sujetos de la relación jurídica sustancial sean personas distintas y estén ausentes de él."92

92 DEVIS ECIIANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal, T. I, ABC, Bogotá, 1.979, pág. 287.

Si lo anterior es así, no puede determinarse la calidad de víctima durante el curso del proceso,
como se pretende por el artículo 340 del C. de P. P., y menos exigir que quien se presenta
como tal la demuestre para poder intervenir, sino simplemente admitirlo como sujeto procesal
para que ejerza sus derechos con el propósito de demostrar que efectivamente ha existido un
perjuicio, derivado de un hecho punible y que ese perjuicio recae sobre ella. En ningún
procedimiento declarativo, y el proceso penal es un proceso declarativo, se exige la
demostración del derecho pretendido al momento de ejercer el derecho de acción.

3. La Acción de Restablecimiento del derecho

3.1 Objeto

La acción civil, al tenor de lo dispuesto por el artículo 103 C.P. está establecida para la
reparación de los daños y perjuicios derivados del delito. Reparar es, según el Diccionario de la
Real Academia Española, en su tercera acepción es "desagraviar, satisfacer al ofendido",
mientras que satisfacer implica pagar enteramente. Esta disposición debe relacionarse con el
contenido del artículo 2341 del C. C., según el cual, el que ha cometido un delito o culpa es
obligado a la indemnización (indemnis: sin daño), expresión que implica resarcimiento de los
daños causados, la compensación del daño, del perjuicio o del agravio (cfr. Diccionario de la
Academia Española). La reparación a las víctimas, según la sentencia C - 209 de 200793, está
constituida por la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de
no repetición que incluye entre otras garantías la de verificación de los hechos y la revelación
pública y completa de la verdad.94

Sostiene Giovani Leone, a quien venimos siguiendo en ésta parte,- que " ...el delito, mientras
como ilícito penal provoca la reacción de la pena, como ilícito civil determina el derecho al
resarcimiento del daño, que, como veremos, se desdobla en restitución y en resarcimiento del
daño en sentido estricto."95, daño que efectivamente debe haberse producido, al decir de
Florian96. Por medio de la acusación se busca la realización de la pretensión punitiva del
Estado, mientras que mediante la acción de restablecimiento del derecho y de la acción
indemnizatoria se busca la realización de la pretensión de la víctima. Adelante se dedicará
especial atención al asunto del daño.

93 M. P. Manuel José CEPEDA ESPINOSA, fotocopias, pág. 60.

94 vid. supra. Parece que, al final, la Corte confunde el derecho de reparación con el de verdad, al hablar de la verificación
de los hechos.
95 LEONE, Giovanni. Ob. y pág. Cits.
96 Elementos de Derecho Procesal Penal, BOSCH, Barcelona, 1990, Pág. 206
3.2 Fundamento jurídico de la acción civil dentro del proceso penal

Para Giovanni Leone97 la justificación de éste fenómeno es muy controvertida. Expone como
las principales las siguientes:

"a) Según algunos, el damnificado participa en el proceso penal como necesario consorte del
Estado en el litigio: según esta teoría, puesto que la acción del Estado en orden a la declaración
de certeza del delito incluye en sí la del particular, es evidente que éste, proponiendo en sede
penal la acción civil, participa a título de cointeresado, esto es, como necesario consorte del
litigio;

"b.) una segunda teoría sostiene que mediante la constitución de parte civil la persona
ofendida es admitida a coadyuvar al ministerio público en el ejercicio de la acción penal;

"c.) una tercera teoría vincula el instituto a la conexión de causas;

"d.) una cuarta teoría, por último, identifica en la constitución de parte civil una forma de
intervención de terceros.

"Al ponernos a examinar estas distintas teorías, debemos destacar que, a nuestro modo, está
llamado al fracaso cualquier intento encaminado a llevar la constitución de parte civil bajo la
disciplina de institutos exclusivamente pertenecientes al derecho procesal civil: efectivamente,
tratándose de explicar por qué una acción civil inserta en el proceso penal, que no es su sede,
no puede bastar a la una o a la otra de las dos ramas del derecho procesal, sino que es
necesario remontarse a una categoría común o aun esquema de teoría general.

"Esto supuesto, hay que excluir que pueda reconducirse la constitución de parte civil al
litisconsorcio necesario; la premisa de tal concepción es inexacta, dado que en la llamada
pretensión punitiva del Estado no queda absorbida la pretensión de restitución o
resarcimiento del damnificado, sino que continúan netamente distintos el derecho punitivo del
estado y el derecho del damnificado a la restitución y al resarcimiento.

97 LEONF.. Ob. y Tomo Cit. Pags. 472 y ss.

Esta posición de Leone no es cierta hoy en día, en razón a que no sólo la indemnización de los
perjuicios se está viendo como un objeto de la persecución penal, sino que la acción de
restablecimiento implica el que se haga justicia y se conozca la verdad, derechos estrictamente
vinculados a la declaración de certeza del delito.

"Asimismo, no se puede considerar que la parte civil sea admitida a coadyuvar al ministerio
público: ya que a tenor de la legislación vigente la parte civil está solamente legitimada para
hacer valer solamente la pretensión de resarcimiento o de restitución y, por tanto, es extraña
al ejercicio del derecho punitivo estatal: otra cosa es el problema de iure condenado sobre si
debe reconocerse una más amplia esfera de influencia al particular en el proceso penal
también en lo que concierne a la declaración de certeza del delito (de la que necesariamente
se deriva la condenación al pago de los perjuicios, el establecimiento de la verdad y que se
haga justicia, razón por la que la intervención de la víctima en el proceso ha de ser acorde con
esos objetivos). Y si, en la práctica, aún hoy la parte civil aparece como la colaboradora del
ministerio público, ello puede servir para identificar la tendencia del instituto a ampliar su
esfera y eficacia, y consiguientemente a postular una realística revisión del instituto: pero no
puede cambiar su esencia.

"En virtud de la premisa que ha sido anticipada, no pueden aceptarse las dos concepciones
que reconducen a la conexión y a la intervención del tercero la constitución de parte civil.

"Ninguna de las dos mencionadas categorías puede referirse a materias pertenecientes a dos
distintas ramas de la jurisdicción. Así, la conexión, aunque prevista tanto por el ordenamiento
procesal civil como por el ordenamiento procesal penal, se refiere a procesos que tengan
como punto de interferencia la identidad de la sede jurisdiccional, sin que pueda abrazar
procesos pertenecientes a ramas distintas de la jurisdicción. En otras palabras, hay una
conexión entre causas penales y una conexión entre causas civiles, pero no hay una más
amplia y general conexión entre causas pertenecientes a ramas distintas de la jurisdicción... Si
la tesis de la conexión fuera exacta, ¿por qué no habrían de valer también en los casos de
cuestiones prejudiciales, y hasta en el caso inverso del que examinamos, como motivo de
atracción de la causa penal hacia la civil?

"La tesis de la conexión tiene un solo valor, el de llamar la atención sobre la unidad de hecho
de la imputación penal y de la pretensión de restitución y de resarcimiento: se puede hablar,
por tanto, de conexión en sentido solamente impropio.

"Asimismo no se puede aceptar la tesis de la intervención de tercero ..., ya que la constitución

de parte civil no reproduce los extremos de ninguna de las hipótesis de intervención voluntaria
conocida en el ordenamiento civil..." ya que no rebate los derechos del ministerio público ni
los del sindicado ni interviene para coadyuvar los intereses de ninguno de ellos, "... sino que
hace valer una pretensión privatística de restitución o resarcimiento, pudiendo provocar la
ampliación de la relación procesal (citación o intervención del responsable civil), que se
excluye, por el contrario en la intervención por adhesión.

"En cambio, debe aceptarse la opinión que reconduce la constitución de parte civil al principio
de la unidad del poder jurisdiccional. Este principio se identifica principalmente con la regla de
la prohibición de contradicción de fallos. Dicha regla opera de dos modos: preventivamente
mediante todos los recursos encaminados a evitar que se verifique el fenómeno de la
contradicción de fallos; represivamente mediante aquellos mecanismos que han sido
previamente dispuestos para resolver la contradicción, sacrificando uno de los dos fallos en
contraste." Para el autor la disciplina de la parte civil constituye un mecanismo preventivo.

Hoy en día, partiendo de la tesis de que la víctima es, por decirlo así, uno de los protagonistas
del hecho punible, que como tal tiene derecho a que se le restablezca a su situación anterior al
delito, a que tanto las lesiones patrimoniales como las morales sean resarcidas, a que los
derechos que les han sido trasgredidos sean restablecidos, a que se establezca y declare la
existencia de la trasgresión, todo lo que queda comprendido dentro de las consecuencias
jurídicas del delito en la actual visión del derecho penal, parece claro que esa acción de la
víctima puede y debe ejercerse en el proceso penal, no sólo con base en el principio de unidad
de jurisdicción, sino porque se trata de cuestiones esencialmente atinentes a esta jurisdicción
y su titularidad está en cabeza de la víctima. Queda así eliminada la objeción de que se trata de
asuntos que deban resolverse por diferentes jurisdicciones y se conservan la unidad de hecho
de la imputación penal y de la pretensión de restitución y de resarcimiento y la inescindible
comunidad probatoria, amén de la necesidad de decisiones coherentes entre las que haya una
adecuada ilación.

De otro lado, si el concepto de parte es meramente formal y corresponde con aquel que
demanda en nombre propio98 y la víctima demanda en nombre propio, es indiscutiblemente
una parte.

4. La institución de la acción civil por el Código Penal

4.1 Vigencia de las normas del Código Penal

Pasando a argumentos nuevos y desde nuestro punto de vista, el primero y más contundente
de los argumentos para sostener que la legislación procesal no derogó (ni puede derogar) la
intervención de los perjudicados en el proceso penal, entendida esta como la actuación ante el
juez de la causa, es el de que las normas del Código Penal que la establecen (arts. 94 - 100)
continúan teniendo vigencia. Estas normas hacen relación a los perjudicados con el hecho
punible, y, entre ellas, el artículo 95, denominado "Titulares de la acción civil", estatuye el
derecho de acción en cabeza de ellos para obtener la indemnización correspondiente, que se
ha estimado extensiva al derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia, según sentencia
C- 228 de 2002, extensión que se hizo explícita en el artículo 137 de la Ley 906 de 2004. El
artículo 95 del C. P. delega la reglamentación del ejercicio de la "acción civil" al Código de
Procedimiento Penal, como es apenas natural.

Como bien se sabe existen dos clases de normas, las sustanciales y las formales. Sin entrar en
un desarrollo de las teorías al respecto, puede decirse con seguridad que las normas
sustanciales establecen el derecho y dan origen a la acción, mientras que las normas formales
regulan su realización, su ejercicio. Fabio Calderón define unas y otras así:

98 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Ob. Cit., pág. 286.

"El sentido teleológico de la norma formal es su inevitable tendencia a la concreción de una

consecuencia jurídica preestablecida, y el sentido inmanente de la norma sustancial es la
prioridad de su propia consecuencia. En otros términos: la norma sustancial siempre estatuye
una consecuencia jurídica absoluta, mientras que la norma formal, siempre busca la
concreción de una consecuencia jurídica que se encuentra por fuera, que le es trascendente;
por eso la suya es relativa debido a que tiene un carácter pre-concretivo de esta."

"Así pues, la norma sustancial se identifica porque establece una consecuencia jurídica con fin
de sí misma y no como medio de otra. En efecto: la norma que tipifica un delito es sustancial,
porque establece una consecuencia jurídica absoluta: la sanción. La que señala el grado
probatorio necesario para dictar auto de detención es formal, porque determina una
consecuencia jurídica relativa.""

Citando a Manzini Pabón nos llama la atención sobre el hecho de que el concepto de ley
sustancial comprende las normas relativas a la pena o efectos penales.100

"Según Calamandrei, tiene carácter sustancial todo lo relativo a la punibilidad de los delitos y
en general la regulación material de la acción y de la pena. Es procesal la regulación que sólo
tiene por objeto el establecimiento de las formas de actuación del juicio. El concepto de ley
sustantiva comprende no sólo las normas incriminadoras, sino también las que establecen las
circunstancias agravantes, atenuantes o relativas a las penas o efectos penales (tales como los
efectos civiles y las acciones a que da derecho, agregamos)".101

El derecho de acción es, a su vez, una consecuencia necesaria de las consecuencias jurídicas
del delito y es antecedente del derecho al proceso (no del proceso): sin acción no hay proceso,
es decir, la acción tiene una existencia autónoma frente al proceso, genera el proceso, pero no
depende de él, ontológicamente no puede depender del proceso. No se puede pretender,
entonces, que la ley que regula el procedimiento estatuye la acción, porque la acción se deriva
directamente de la norma sustancial y, en efecto, nuestro Código Penal la estatuye
explícitamente en el artículo 95 cuando dice:

99 Citado por PABÓN GÓMEZ, Germán. En De la casación y la revisión penal, Ediciones Doc¬trina y Ley Ltda, 1.999, pág.
176.
100 Ibidem, pág. 177.
101 PABÓN. Ob. Cit., pág. 177.

"Las personas naturales, o sus sucesores, las jurídicas perjudicadas directamente por una
conducta punible tienen derecho a la acción indemnizatoria... "

4.2 El Derecho de Acción

Recapitulando diremos que el citado artículo 95 establece un Derecho de Acción, remite la

reglamentación de su ejercicio al Código de Procedimiento Penal y nos dice quiénes son sus
titulares. Pasamos entonces a analizar el contenido de la norma sustancial, análisis mediante el
que se pretende la confirmación de que ésta ha estatuido la acción civil, como acción de
resarcimiento, la que se ha hecho extensiva al restablecimiento del derecho, con fundamento
en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, de manera que instituye a los perjudicados
en sujetos de la múltiple relación jurídico procesal que se desarrolla en el proceso penal. De
esta calidad de sujetos procesales se derivarán, entonces, sus derechos procesales.

Comenzando en el orden de redacción de la norma, tenemos que es a éstos "Titulares de la

acción civil" a los que se refiere la nueva ley y a los que confiere una serie de facultades y de
derechos procesales y debe reconocer otros, cuando reglamenta el ejercicio de los derechos
de las víctimas, entre los que se encuentra el derecho de acción que es reglamentado y no
estatuido por el Código de Procedimiento Penal. Hay que observar que no hay diferencia
conceptual entre las definiciones legales de perjudicado que puede encontrarse en el artículo
95 del C.P y la de víctima que trae el nuevo Código de Procedimiento Penal, en especial si
tomamos en cuenta que el artículo 132 del C. de P. P. define a las víctimas como "las personas
naturales o jurídicas y demás sujetos de derecho que individual o colectivamente hayan
sufrido algún daño directo103 como consecuencia del injusto."104 definición que, fuera de los
"demás sujetos de derecho", de los que no podemos establecer de quienes terminaría
tratándose, hace referencia a quienes son tenidos como titulares de la acción civil por el
artículo 95 del C. P y, en buena medida, por el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 y de normas
procesales anteriores, y decimos que en buena medida porque ésta última permite la
intervención de los herederos y sucesores, del actor popular y del ministerio público, de
quienes no se puede predicar que sean directamente perjudicados, los primeros, o que sean
perjudicados, los segundos, - el nuevo código pone la titularidad de la acción encaminada a la
reparación de daños, para ciertos casos en cabeza del ministerio público y aún del fiscal -.

Las variaciones tienen relación con los titulares de la acción y no con quienes son perjudicados;
el nuevo código hace relación a los primeros en diferentes normas. La no especificidad del
daño como daño al bien jurídico tutelado (para dar un ejemplo, la vida en el homicidio) hace
inferir que se trata de cualquier daño, siempre que se derive de la conducta punible, es decir,
hay una clara equivalencia entre el uso de la expresión víctima y la tradicional expresión
perjudicado, según la definición transcrita. Es, en síntesis, según la dicotomía de la teoría
procesal, una de las partes en el delito y una de las partes "del proceso en sentido sustancial
(...) de las que se trata de saber si son o no son partes en el delito; en otras palabras, no
personas que son sino que parecen partes en el delito."105

A esto toca agregar que el numeral 6o del artículo 250 de la Constitución, según la reforma
hecha por el Acto Legislativo 03 de 2002, establece en cabeza de la Fiscalía diferencialmente
medidas judiciales para la protección de las víctimas106 y otras encaminadas al
restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito, condiciones
que se confunden habitualmente en el sujeto pasivo del delito. Las segundas pueden aparecer
en sujetos de los que no necesariamente se pueda predicar esa calidad. Esta escisión resulta
problemática, en el sentido de que fundaría una real diferenciación entre víctima y
perjudicado. Sin embargo, no hay una definición legal que identifique a la víctima con el sujeto
pasivo del hecho punible, de la que pueda derivarse una esta diferenciación, por lo que buscar
en esto el fundamento de un tratamiento procesal desigual terminaría siendo artificioso. Se
atribuye el ejercicio de la acción, como partes en sentido formal, aunque en forma por demás
confusa, a diferentes personas, que jurídicamente no son parte en sentido material.107

103 La expresión "directo" fue declarada inexequible por sentencia C - 517 de 2007. M.P. Jai-me Córdoba Triviño.
104 En sentencia C- 370 de 2006 dijo la Corte Constitucional que "debe tenerse como víctima o perjudicado de un delito
penal a la persona que ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de este y el delito que lo
ocasionó." En Jurispru¬dencia y doctrina, Legis, Bogotá, Tomo XXXy No. 418, pág 1865.
105 CARNKUITTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, BOSH, Buenos Aires, 1950, T. I, pág. 185.
106 Esta función de protección de las víctimas estaba establecida en el numeral 4° del artículo 250, reformado por el acto
legislativo 03 de 2002.
107 Ait. 27 C. C.
Finalmente, en la sentencia C- 516 de 2007108 establece la Corte Constitucional, con
fundamento en pronunciamientos anteriores, que es víctima quien ha padecido un perjuicio
como consecuencia del injusto, que exigir que se trate de un perjuicio directo restringe el
alcance de víctima o de perjudicado que ha acuñado la jurisprudencia y declara
inconstitucional la expresión por restringir "las posibilidad de intervención de las víctimas en el
proceso penal y su derecho a un recurso judicial efectivo. La determinación de la calidad de
víctima debe partir de las condiciones de existencia del daño, y no de las condiciones de
imputación del mismo."

4.3 Unidad de materia

La unidad de materia. Debemos entrar ahora en la problemática creada por la discordancia

legislativa entre las disposiciones adoptadas por el artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002
para la implementación del sistema acusatorio, las facultades otorgadas por la misma norma al
Presidente de la República, que plantea varios y serios interrogantes y el de la validez de
ciertas reformas frente a la unidad de materia de la ley y a la aplicación de las leyes, según
pasamos a estudiar. Por este medio establecemos la invalidez de las tesis que estiman que el
legislador, al expedir el Código de Procedimiento Penal podía (o debía) eliminar a la víctima
como sujeto procesal.

1. Yendo al primero de los aspectos, nos encontramos con que el inciso 2° del artículo 4° del
Acto Legislativo No. 3 de 2002 nos dice que el Congreso de la República deberá expedir las
leyes correspondientes, fundadas en los proyectos presentados a su consideración por la
comisión que crea la misma norma, para adoptar el nuevo sistema acusatorio.

108 No. 3.4.3.

Si partimos del condicionamiento de que los proyectos de ley que ponga la comisión a
consideración del Congreso de la República deben ser los pertinentes para adoptar el sistema
acusatorio, debemos tener en cuenta que, de una parte y como vemos adelante, no es
necesaria al nuevo sistema la supresión de la participación de las víctimas en el proceso y, de la
otra, estimamos que la modificación de las normas del Código Penal, en concreto las
contenidas en el Capítulo Sexto del Libro Primero (art. 94 y ss.), relativas a la acción civil, debió
hacerse de manera directa y usando, explícitamente, las facultades que al efecto concedió el
Acto Legislativo, es decir, reformando el Código Penal. Así, no resulta válido pretender que la
norma está autorizando la modificación del Código Penal a través de la reforma del Código de
Procedimiento Penal, que es la idea que de alguna manera se proyecta. Aunque con mayores
implicaciones, porque se debe regular por ley estatutaria, no puede pretenderse que en uso de
las facultades para reformar el Código de Procedimiento Penal se regule el habeas corpus,
cuya regulación continuó vigente a pesar de la implantación del sistema acusatorio, al
declararse inexequible su reglamentación por el Código de Procedimiento Penal109 o que se
modifique el régimen carcelario. Todo lo anterior sin hacer consideración a que no se
presentó, por la comisión, ningún proyecto de reforma del Código Penal, la que cabría si se
estimara "pertinente" para la adopción del sistema acusatorio, y, en todo caso, no se ha
producido ninguna ley que lo reforme.
Habrá que hacer mención especial del contenido del numeral 6° del artículo 2° del mismo Acto
Legislativo, que puede pretenderse dirigido a trasladar los derechos procesales de la víctima al
fiscal, en el que se establece el deber, en cabeza de la Fiscalía, de "solicitar las medidas
judiciales para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del
derecho y la reparación integral a los afectados con el delito." Esta norma, que
indiscutiblemente tiene una redacción poco clara, porque no establece si el Fiscal tomará,
autónomamente, las disposiciones necesarias al restablecimiento y la reparación, lo que es
imposible en el sistema acusatorio, o debe solicitarlas al juez, puede entenderse relacionada
con el contenido del numeral 3o del art. 114 de la Ley 600 de 2000 que establecía facultades
similares, sin que pudiera deducirse que estaba excluida la participación del perjudicado en el
proceso, por lo que estimamos que, en este caso, la norma tampoco implica la exclusión de la
víctima de la actuación procesal. Recordemos, al respecto, que las facultades de la fiscalía o del
juez, en su época y ahora con las corrientes más recientes, para procurar la indemnización de
los perjuicios se han basado siempre en la pretensión de que existe un interés público en el
resarcimiento de los daños derivados del hecho punible y no hace relación a un sistema
procesal determinado y, menos aún, implican ni han implicado la exclusión de la víctima de la
actividad procesal. Todo lo anterior sin hacer consideración de que la norma constitucional
modificada tenía un tenor virtualmente igual, por lo que tampoco puede fundamentarse la
exclusión de la víctima en la reforma constitucional.

109 Sentencia C-620 de 2001

En conclusión, la facultad dada por el constituyente para reformar un código (el Código Penal)
no implica la de reformar a través de la modificación del primero la de otro (el Código de
Procedimiento Penal), que regula materias relacionadas pero diferentes y no puede
entenderse que el Acto Legislativo autoriza implícita ni explícitamente modificar normas del
Código Penal cuyos contenidos no tienen trascendencia respecto del sistema penal acusatorio.
La modificación de cada cuerpo normativo, de haberse hecho, debió hacerse separadamente.

2. A diferencia de la vaguedad, y por tanto amplitud, de las facultades otorgadas a la comisión

para presentar sus proyectos de ley, que terminan siendo el marco de actividad y el límite u
orden de legislar impartido al Congreso, el acto legislativo permite al Presidente de la
República "proferir (o) adicionar las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin
podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos la ley
estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código (sic.)
Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía." Resultan
curiosas, por decir lo menos, las facultades para expedir códigos y modificar o proferir leyes
estatutarias al Presidente de la República, atribuida por el artículo 150- 2 al congreso en forma
exclusiva. En todo caso, el presidente de la República no profirió la ley estatutaria de habeas
corpus (se profirió por el Congreso, en ejercicio de sus facultades constitucionales en
noviembre 2 de 2006 - Ley 1095 -) ni la Ley estatutaria de la administración de justicia, que fue
expedida, también por el Congreso, el 22 de enero de 2009 - Ley 1285 -. Tampoco las reformas
del Código Penal producidas desde entonces obedecen a su adecuación al sistema acusatorio.
No puede entenderse que en ejercicio de estas facultades pudiera el Presidente de la
República reglamentar el habeas corpus o la Administración de Justicia al expedir el Código de
Procedimiento Penal. Debía reglamentar cada aspecto por separado.

No podemos pretender que el Congreso no tenga la facultad de reformar el Código Penal, lo

que podemos afirmar es que no lo ha hecho y que el presidente de la República no hizo uso de
las facultades que le otorgó el Acto Legislativo 03 de 2002. En todo caso, el Acto Legislativo no
autoriza reformas implícitas. Por el contrario, establece una forma específica de modificar cada
una de las legislaciones, la que no se usó, por lo que no puede entenderse reformado el Código
Penal en lo relativo a la acción civil nacida del daño inferido con el hecho punible.

En las anteriores condiciones, estimamos que las normas relacionadas con la acción civil
contenidas en el Código Penal continúan teniendo vigencia.

3. Para estudiar el problema de la unidad de materia partamos del hecho de que el artículo
158 de la Constitución Política establece que "Todo proyecto de ley debe referirse a una
misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen
con ella." Será, entonces, el interrogante que tenemos que resolver el de si al expedir el
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2.004) el congreso estaba facultado para legislar
sobre la acción indemnizatoria que establece el artículo 95 del Código Penal a los directamente
perjudicados con la conducta punible, "la cual se ejercerá en la forma señalada en el Código de
Procedimiento Penal" (potestad inderogable establecida a favor del titular) por ser una
materia relacionada con los asuntos que se trataban y la primera consideración que tenemos
que hacer se relaciona con la posición de la Corte Constitucional, que ha sostenido
permanentemente la siguiente tesis:

"Para respetar el amplio margen de configuración de ór-gano constitucionalmente competente

para hacer las leyes y para diseñar las políticas públicas básicas de orden nacio-nal, la
intensidad con la cual se analiza si se viola o no el principio de unidad de materia, es bajo en la
medida si es posible encontrar alguna relación entre el tema tratado en un artículo y la materia
de la ley, entonces la disposición acusada es, por ese concepto, exequible. Tal relación no tiene
que ser directa ni estrecha. Lo que la Constitución prohíbe es que "no se relacionen" los temas
de un artículo y la materia de la ley (C. P., Art. 158) (...) La relación puede ser de distinto orden
puesto que la conexión puede ser de tipo causal, te¬mático, sistemático o teleológico. A estos
criterios reiterados por la jurisprudencia se agrega una modalidad de relación teleológica, la de
la relación de tipo consecuencial ya que recientemente, la Corte aceptó que se respeta el
principio de unidad de materia cuando hay una conexión en razón a los efectos fácticos de una
norma que aparentemente no guarda relación alguna con el tema de la ley"110

Más adelante, la Corporación sostiene que para establecer si no existe unidad de materia debe
establecerse (i) cuál es el contenido temático de la ley concernida; (ii) cuáles son las
disposiciones que no guarda relación de conexidad con dicha material; (iii) las razones por las
que no existe la relación con el tema de la ley. Nos corresponde, entonces, hacer el ejercicio.

Por la ley 906 de 2004 "se expide el Código de Procedimiento Penal", lo que implica que las
normas que mediante este Código se expidan tienen carácter exclusivamente procesal y están
sometidas al principio de unidad de materia "que constituye un instrumento de racionalización
y tecnificación del proceso legislativo que se explica por diversos motivos, y dos en particular:
de un lado pretende garantizar una deliberación trasparente y una formación lo más racional
posible de la voluntad de las cámaras, pues al ordenar que exista una conexión unitaria entre
las materias que se someten al proceso legislativo, este proceso evita las sorpresas o 'micos',
en el argot político y garantiza que las leyes sean 'resultado de un sano debate democrático en
el que los diversos puntos de regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento. De
otro lado, la exigencia de la unidad de materia es un mecanismo para lograr la organización
sistemática y la coherencia interna de la legislación vigente, pues las distintas leyes deben
versar sobre un solo asunto, con lo cual se protege la seguridad jurídica (...) ya que los
ciudadanos pueden confiar que las regulaciones que los afectan se encuentran contenidas en
una ley relativa a esa materia y no ocultas en un cuerpo normativo que nada tiene que ver con
el tema."112

Para la Corte Constitucional113, "resulta fundamental determinar el núcleo temático pues ese
núcleo el que permite inferir si una disposición cualquiera vulnera o no el principio de unidad
de materia." Siendo el Código Penal la norma sustancial, que, como dice Calderón Botero en la
cita hecha arriba, se identifica porque establece una consecuencia jurídica con fin de sí misma,
su contenido resulta diverso del que tiene el Código de Procedimiento Penal, encaminado a
hacer efectivas las normas del primero, es decir como medio, de manera que al regular o
modificar las normas de derecho sustancial, es decir el derecho de reclamar las
indemnizaciones de perjuicios dentro del proceso penal y no limitarse a reglamentar la forma
en que es reclamación puede adelantarse, desbordó ampliamente la unidad de materia.

110 Corte Constitucional, Sentencia C - 1025 de 2001 citada en la sentencia C - 392 de 2007,
M. R Humberto Antonio Sierra Porto en Jurisprudencia y doctrina, T. XXXVI, No. 429, Legis, Septiembre de 2007, pág. 1692.
111 Ibidem, Pág. 1693.
112 Corte Constitucional, Sentencia C - 551 de 2003, en Jurisprudencia y doctrina, Legis, Bogotá, Tomo XXXII, No. 381, pág,
1735 y ss.
113 Sentencia C 501 de 2001, M. P., laime Córdoba Triviño, Jurisprudencia y doctrina, Legis, Bogotá, T. XXX, No. 356, pág.
1550.

Pero, el asunto no se detiene en el anterior análisis. El artículo 150 numeral 2o de la Carta

Política establece entre las facultades del Congreso la de "Expedir códigos en todos los ramos y
reformar sus disposiciones." La Corte Constitucional ha sostenido que el concepto de código
implica varios elementos: "(i) la existencia de un cuerpo normativo único con fuerza
obligatoria; (ii) que se refiera a una rama específica del derecho; (iii) que involucre una
pretensión de regulación sistèmica, de integridad, y plenitud; y (iv) que exista una
manifestación expresa del legislador de erigir dicho cuerpo jurídico en código"114, para pasar, a
renglón seguido, a decirnos, mediante cita de la sentencia 340 de 2006115 que el código es una
"unidad sistèmica en torno a una rama específica del derecho, de modo pleno integral y total."
Sin entrar en las discusiones de lo sustancial del Código Penal y lo adjetivo del Código de
Procedimiento Penal, nos encontramos con que la denominación que se da a cada uno de
estos cuerpos normativos de Código pasa ampliamente de ser un simple hecho histórico: cada
uno de ellos cumple con la pretensión de ser una unidad sistemática, que regula
exhaustivamente, de manera coherente un área o subárea del derecho (según se quiera).
De las anteriores precisiones pretendemos obtenido el fundamento de la conclusión de que al
legislar sobre el Código de Procedimiento Penal, no se podía legislar sobre lo reglamentado y
que debe ser reglado por el Código Penal. De ahí la profunda incoherencia generada por la
reforma entre las normas procesales y los artículos 95 y siguientes del Código Penal, que es
precisamente lo que quiere evitarse con este tipo de cuerpos normativos.

114 Corte Constitucional, sentencia C - 577 de 2.006, M. P.: Dr. Humberto Antonio Sierra Por¬to, en Jurisprudencia y
doctrina, T. XXXy No. 419, Pág. 2.043

115 Idem.

4.4 Aplicación de las leyes

El aspecto que hemos denominado "aplicación de las leyes" hace referencia a la posibilidad de
que las leyes se hagan efectivas, especialmente a través del proceso.

Si bien es cierto que el derecho de acción es hoy considerado como un derecho autónomo del
derecho que se pretende que sea declarado por el juez, existe una relación innegable entre
ambos: cuando un determinado derecho no es satisfecho por quien debe prestarlo, su titular
tiene y necesita una acción que de paso al proceso y le permita hacerlo efectivo: tanto vale no
tener un derecho como no poder hacerlo valer.

La existencia del derecho está establecida en la ley civil (el derecho a la indemnización el C. C.,
arts. 2341 y ss.) y en el Código Penal (como consecuencia del delito en el 95 y ss. del C. P.) y el
Código Penal establece el ejercicio de la acción resarcitoria y remite al Código de
Procedimiento Penal su reglamentación. El artículo 5o de la Ley 57 de 1887 estableció en su
regla Ia que una disposición especial prefiere a la que tenga carácter general. Resulta claro que
tanto el derecho a la indemnización como el de ejercer la acción dentro del proceso penal
están establecidos en la ley penal, que ha de preferirse sobre la procesal, por referirse al
establecimiento de derechos. Decir lo contrario resulta, por la vía de la demostración por el
absurdo, como suprimir la acción penal para ciertos delitos con base en las reglamentaciones
del Código de Procedimiento Penal. Sería inaplicable la ley penal.

5. La constitución y el proceso adversarial

No guarda lealtad con el propósito del constituyente de evitar la relegación del problema de la
víctima al ámbito civil, de que habla Oscar Julián Guerrero Peralta116, restringir su
participación en el proceso, en calidad de sujeto procesal.

116 Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Ediciones Nueva Jurídica y Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 2004, pág. 221.
5.1 Las disposiciones constitucionales sobre el proceso penal

Desde el punto de vista constitucional también se puede afirmar que no es cierta la afirmación
de que se suprimió la parte civil117, porque ya desde el numeral 7o del artículo 250 de la
Constitución Política, modificado el artículo 2o el Acto Legislativo 03 de 2002, se establece que
la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los
mecanismos de justicia restaurativa." Esta orden constitucional se refiera a la actuación ante el
juez, ya que el proceso penal, en el sistema acusatorio, corresponde con lo que el Código
denomina Juicio, que principia con la presentación de la acusación. Esta afirmación resulta
válida más aún si partimos de la base de que proceso es "el conjunto de actos en que se
resuelve el castigo del reo" al decir de Carnelutti118 o el "conjunto de actos coordinados que
se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para
obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la
realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en
vista de su incertidumbre o su desconocimiento o insatisfacción o para la investigación,
prevención y represión de los delitos y las contravenciones", según Hernando Devis119. Nada
de esto se hace en la etapa de investigación - que la nueva ley no regula con claridad - ni en el
incidente de reparación integral. La norma constitucional establece, entonces, que la víctima
puede participar, con plenitud de derechos, tanto en el juicio como en el incidente de
reparación integral.

No puede entenderse que se satisface la orden constitucional, con el ejercicio ante la Fiscalía
de las facultades previstas en el artículo 11 del C. de P. P., relativo a los derechos de las
víctimas y en otras normas, sino por su ejercicio ante el juez, ya que la actividad investigativa
que ella desarrolla no puede verse como parte del proceso, afirmación que se funda en que, en
el sistema acusatorio la etapa investigativa no es proceso, amén de que la Fiscalía no tiene la
potestad de decir derecho y, de hecho, no lo hace en el nuevo sistema, función esencial de la
jurisdicción, no pertenece al órgano jurisdiccional, lo que se evidencia en las funciones que la
Constitución y la ley le asignan, así se mantenga, antitécnicamente, dentro del Título
correspondiente a la Rama Judicial y se diga, erróneamente, que administra justicia (art. 31
pár. 2o de la Ley 906, art. Io del acto legislativo 03 de 2002 que modificó el art. 116 de la C.
Política), ya que ni investigar los delitos, sin capacidad de producir pruebas120, sin capacidad de
afectar los "derechos y garantías fundamentales" (art. 246 del nuevo Código) ni el hecho de
"presentar escrito de acusación" (C. Política art. 250 Nal. 4o) constituyen administración de
justicia. Lo primero es ejercer una función investigativa previa al juicio y lo segundo es el
ejercicio del derecho de acción que corresponde al estado, que está en cabeza de la Fiscalía,
derecho de acción que está adecuadamente deslindado de la potestad jurisdiccional en el
sistema acusatorio en general.121 Así las cosas, la disposición constitucional de que la ley debe
fijar los términos de intervención de la víctima en el proceso penal debe entenderse en el
sentido de reglamentar la intervención de la víctima a partir de la presentación de la
acusación122 con los derechos inherentes a un sujeto procesal, facultad que no puede terminar
entendiéndose de manera que excluya su participación en la etapa de investigación.

117 Para la Corte Constitucional "La parte civil es una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados, dentro
de los cuales se encuentran los sucesores de la víctima, participar como sujeto en el proceso penal." Sentencia C-228 de 2002.
118 CARNELUTTI, Franceso. Lecciones sobre el proceso penal, EJEA, Bs. Aires, 1950, T. I, pág. 69
119 Compendio de derecho procesal, ABC, Bogotá, 1979, Tomo I, pág. 133-
120 C. de P.P art. 374, "Toda prueba ... se practicará en el momento correspondiente del jui¬cio oral y público." base de la
diferenciación entre fuente de prueba y prueba, al decir de Agusto J. Ibañez, Ámbito Jurídico, Año VIII, No. 169, Bogotá, 24 de enero
al 6 de febrero de 2005, pág. 14A.
121 Recordemos cómo uno de los elementos esenciales del sistema acusatorio está en en¬comendar a órganos diferentes las
funciones básicas del proceso de acusar, defender y juzgar y son órganos distintos (o deben serlo conceptual y jurídicamente) la
Fiscalía, la de¬fensa y la Rama Judicial. La última función es atribuida al órgano jurisdiccional. Pretender que la Fiscalía pertenece a
éste es una confusión que atenta contra la esencia del sistema acusatorio.
122 Actuación que implica que el juez debe iniciar el proceso, porque la ley no prevé la posi¬bilidad de que la rechace o no le
de curso. No se estableció la figura de la confirmación de la acusación, que es tradicional en el proceso controversial anglo sajón.

Tampoco puede decirse que la regla constitucional quede satisfecha con la atribución a la
Fiscalía de la función de solicitar al juez la medidas necesarias para asistir a las víctimas,
procurar el restablecimiento del derecho y la reparación de los efectos del injusto (art. 114-
12), por la elemental razón de que la norma constitucional habla de la intervención de la
víctima y no de su representación por la Fiscalía o por otro órgano del Estado. Menos, claro
está, se puede decir que constituya una intervención de la víctima la facultad de "formular una
pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal" (art. 135). Esto sin habernos
preguntado por los términos en que la fiscalía formularía ésta pretensión ni la razón por la que
éste sujeto procesal ejerce una acción para la que no está legitimado sustancial ni
adjetivamente (art. 132), mientras que ha de ser el propio perjudicado quien ejerza la acción
en el incidente de reparación integral, como lo tendría que hacer en el evento de perseguir la
indemnización ante el juez civil. Una cosa es la legitimación para ejercer la acción penal y otra
la legitimación para ejercer la acción de restablecimiento.

Dice, en efecto, el inciso 2o del artículo 135, norma que se titula "Garantía de comunicación a
las víctimas", lo que no guarda mayor relación con su contenido, porque, finalmente, establece
derechos, "Igualmente se le informará (a la víctima) sobre las facultades y derechos que puede
ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la posibilidad que tiene de formular una
pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el
incidente de reparación de perjuicios." En otras palabras, la norma está estableciendo que hay
dos momentos para formular lo que llama una "pretensión indemnizatoria" y una pretensión
se formula a través de una demanda: en el proceso, por conducto del fiscal o en el incidente de
reparación integral directamente. Pero los incidentes son parte de los procesos, porque no hay
incidentes extraprocesales. La falta de técnica salta a la vista. Llevado a otros términos, la
norma está estableciendo explícitamente la demanda civil dentro del proceso penal, dándole
la titularidad de la acción a la Fiscalía, lo que no tiene mayor sentido, ya que si la víctima es un
sujeto procesal o un interviniente, ¿por qué tiene que actuar por intermedio de otro?

Al ser estudiada la norma por la Corte Constitucional123 esta sostuvo:

"La norma impugnada en efecto, omite la "garantía de comunicación a la víctima" en lo

concerniente a las facultades y poderes procesales que se derivan de su derecho a conocer la
verdad y a que se haga justicia. El derecho a conocer la verdad que incorpora el derecho a
saber, lo que habilita para un acceso pleno a la investigación desde sus inicios, no solamente
como tributo a su dignidad que exige una elemental consideración al incremento del dolor que
genera la incertidumbre sobre lo acontecido, sino como expresión de su derecho a una tutela
judicial efectiva que exige el establecimiento de mecanismos adecuados para que las víctimas
puedan obtener el goce efectivo de sus derechos a la justicia y la reparación integral."
(Resaltado por fuera del original).

No obstante la salvedad de que la norma fue analizada sólo desde la perspectiva de los cargos
estructurados en la demanda, la expresión resaltada en la anterior transcripción implica que la
víctima debe gozar de los derechos procesales adecuados al establecimiento de los perjuicios,
al conocimiento de la verdad y a que se haga justicia, conclusión que es contradicha por la
sentencia 209 de 2007 y con la que, obviamente, no estamos de acuerdo, por las razones que
exponemos en su momento. En otra oportunidad dice la Corte124:

123 Sentencia C - 454 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, fotocopias.

“la corte consideró que las modificaciones llevadas a cabo en algunos

artículos de la Carta Política, con el propósito de introducir un sistema de
tendencia acusatoria, no podía conducir a ‘dejar de lado las diversas líneas
jurisprudenciales que ha venido sentando a lo largo de más de una década,
en aspectos de derechos fundamentales relacionados con el proceso penal,
por cuanto se trata de un nuevo <modelo acusatorio> De allí que a pesar de
la reforma introducida mediante acto legislativo 03 de 2002, siga vigente la
posición jurisprudencial según la cual el legislador viola la Carta Política
cuando quiera que ‘al regular o construir una institución omite una
condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería
exigencia esencial para armonizar con ella, v. g.: si al regular un
procedimiento, se pretermite el derecho de defensa. ”

Existe, de otra parte, una contradicción directa entre el artículo 135 y el artículo 137, amén de
las contradicciones entre ésta y otras normas que iremos señalando, que nos dice que la
víctima puede intervenir en todas las fases de la actuación procesal y en especial con el
numeral 3o que las autoriza a estar representadas por un abogado desde la¡ audiencia
preparatoria si quieren intervenir. ¿Intervenir en qué, si no es activamente en el proceso?
¿Intervenir para qué, si están representadas por el Fiscal? ¿Al fin cuál de las normas se aplica,
la que le permite intervenir o la que dice que no pueden intervenir per se sino que deben estar
representadas por el fiscal? Nos inclinamos, por las razones que aquí se esgrimen, por la
primera opción. Estas normas ponen de presente el manejo confuso que se ha dado a la
víctima en el nuevo Código.
124
Sentencia C - 591 de 2005 en Sentencia C- 423 de 2006, M P.: Humberto Antonio Sierra, Jurisprudencia y Doctrina, T. XXXX No.
417, septiembre de 2.006, pág. 1.682.

5.2 El principio de igualdad

Debe tomarse en cuenta, también, que se ha diseñado un proceso esencialmente

contradictorio, en el que se ponen en juego dos pretensiones que, si bien están estrechamente
ligadas entre sí, son diferentes y tienen un titular distinto, estado y víctima, lo que conlleva la
natural consecuencia de que cada actor tenga las facultades que la realización judicial de su
derecho demande. Precisamente aquí está el quid del asunto.
Para Ferrajoli125 se puede llamar acusatorio a aquel proceso “que concibe al juez como un
sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales
iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en
un juicio contradictorio ...” Puede concluirse de lo anterior que es un elemento esencial del
sistema acusatorio la confrontación entre la defensa y la acusación, pero esta afirmación
pierde validez cuando entran en discusión varias pretensiones, como acaba de decirse.
Ferrajoli no ha tomado en consideración a la víctima en su comentario porque en el
planteamiento que hace se parte, evidentemente, de un proceso encaminado a establecer la
responsabilidad penal del sindicado y no su responsabilidad económica, pero nuestro proceso,
que nada tiene de puro desde el punto de vista de las tradiciones históricas o desde el lógico,
ha incluido la acción resarcitoria en el proceso penal.

No es aceptable pretender la exclusión de la víctima con base en la estructura triangular del

proceso acusatorio (acusación, defensa y juicio) por oposición al sistema inquisitivo, en el que
hay, esencialmente, una estructura dual (inquisidor e inquirido) y en el que siempre se ha
considerado aceptable su intervención. De tener por válido aquel argumento, tendríamos que
concluir que es menos aceptable la intervención de la víctima en un proceso de estructura
dual. El argumento no tiene fundamento alguno, en ninguno de los dos casos. Se trata,
esencialmente, de un problema de política penal.

Para la Corte Constitucional, la exclusión de la víctima del interrogatorio de los testigos, que
analizó en la sentencia 209 de 2007 respecto del artículo 391 del Código de Procedimiento
Penal, es constitucional, porque de lo contrario se violaría el derecho a la igualdad,
especialmente en lo relativo a la igualdad de armas entre la Fiscalía y la defensa. La
proscripción de la intervención del
125 Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, pág. 564.

representante de las víctimas, que avala esta sentencia, no sólo no está en la Constitución sino
que resulta violatoria de otros derechos de la víctima: el derecho al debido proceso, el acceso
a la justicia126 y contraría al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según sostiene
la propia Corte Constitucional127. La norma establece en su artículo 14: “1. Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter
civil.”

Es la propia Corte Suprema de Justicia la que ha entendido que la igualdad dentro del proceso
acusatorio “Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente en el derecho que
tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la fiscalía utilizará para
la acusación; y a la vez el derecho para la fiscalía de conocer(los) ... con la finalidad de que
puedan desempeñarse en el mismo plano o nivel.”128 129 (el resaltado está fuera del original) y
que “no cabe admitir la supremacía de una parte frente a las demás, puesto que se estima que
estas y los intervinientes están amparadas con las misma oportunidades de contradicción, en
materia probatoria han de tener ‘las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los
mismo medios de prueba’”130
126 “ei f¡n c[e ia administración de justicia es hacer efectivos los derechos materiales de las personas y los procedimiento
tienen que servir” a este fin. Sentencia C - 1149 de 2001, M. P., Jaime Araujo Rentería, en sentencia C - 228, citada.
127 Sentencia C - 1149 de 2001, M. E Jaime Araujo Rentería Jurisprudencia y doctrina, Legis, Bogotá, T. XXXI, No. 362, pág.
378.
128
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 21 de febrero de 2007, Rad. 25920, M. P. Javier Zapata
Ortiz, Regimen Penal Colombiano, Legis, Bogotá, pág. 953, envío 96, marzo de 2008.
129 “Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, nos dice Ferra-joli, , es necesaria por otro lado,
la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos
poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su poder de contradictor en todo momento y grado del
procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio
del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.” Ob. Cit., pág. 614. Nos dice
más adelante el autor que la paridad implica que la acusación pública no tenga ninguna clase de poder sobre el
imputado, lo que con llevaría “darle muerte a las libertades civiles”. Implica que esté dotada de las mismas funciones y
potestades que el ministerio público. Sindicado y defensor deben estar presentes en la práctica de todas las pruebas.
(idem).
130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 28 de Nov. de 2007 Rad. 28656, M. E Julio Enrique
Socha Salamanca, en Regimen Penal Colombiano, Legis, Bogotá, Pág. 954, envío 96, marzo de 2008.

El derecho general de igualdad está establecido por el artículo 13 de la Constitución Política en

los siguientes términos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismo derechos, libertades y
oportunidades (...)”

La interpretación del principio de igualdad se hace gravitar sobre la fórmula “Hay que tratar
igual a lo igual y desigual a lo desigual” la que puede interpretarse en el sentido de que para
todo x tenga ciertas cualidades, serán válidas determinadas consecuencias jurídicas, lo que
permitiría al legislador llevar a cabo cualquier discriminación siempre que lo presente bajo la
forma de normas universales, lo que siempre es posible, por lo que la fórmula no debe ser
interpretada en el sentido de un mandato formal sino material. “Los juicios de igualdad que
constatan la igualdad con respecto a determinadas propiedades, son juicios sobre relaciones
triádicas: a es igual a b con respecto a la propiedad p. Lo mismo es válido en relación con los
juicios de desigualdad” pero, como la igualdad o desigualdad fáctica parcial no define aún el
trato igual o desigual, la aplicación de la fórmula debe referirse a la igualdad y desigualdad
valorativa. “Ella tiene que ser una igualdad valorativa relativa a igualdades (desigualdades)
fácticas parciales (...)” y relativa a determinados tratos a lo que se debe agregar una tercera
relativización: un criterio de valoración que permita decir qué es valorativamente igual y
desigual.131

De acuerdo con Alexi132 “Si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato desigual,
entonces será ordenado un trato igual.”

“No existe ninguna razón suficiente para permitir una diferenciación si todas las razones que
hay para tener en cuenta tienen que considerarse como insuficientes. Esto es justo lo que
ocurre cuando no se consigue una fundamentación para permitir la diferenciación. Como se ha
observado reiteradamente, el principio general de igualdad establece así la carga de la
argumentación para los tratos desiguales.”

El mandato de desigualdad se podría formular en los siguientes términos: si hay una razón
suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual.
131 Cfr. Alexi, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Trad. Carlos Bernal. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Segunda edición en español, Madrid, 2008, pág. 351 y ss.
132 Teoría, cit., pág. 360.

Una segunda violación en la que incurre la Corte Constitucional, en esta sentencia, es la

asimetría, ya que, desde nuestro punto de vista, no está referida a pares de comparación133, ya
que estos, según se ha dicho desde un principio en este trabajo, están constituidos por el fiscal
y el acusado, respecto de la acción penal, de una parte, y por quien ha recibido el daño y quien
lo ha inferido, respecto de la acción resarcitoria, al menos, de la otra.

5.3 La validez de la participación de la víctima en el proceso acusatorio.

Respecto de las garantías procesales, de las que el derecho al debido proceso y el de acceso a
la justicia a que nos venimos refiriendo forman parte y que constituyen, junto con otras
garantías la seguridad jurídica, nos dice Julián Guerrero:

“(...) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin entrar a hacer distinciones complejas,
ha considerado las garantías como medios procesales que ‘sirven para proteger, asegurar o
hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho, vale decir, los medios idóneos para que los
derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia”134

El mismo autor nos informa cómo Cafferata Nores, fundado en las decisiones de la misma
Corte Interamericana de Derechos Humanos o los informes o pronunciamiento de la Comisión
Interamericana, concluye que:

“los nuevos paradigmas de procuración de justicia penal deben contar necesariamente con las
víctimas como un elemento constitutivo del sistema y la mejor manera de abordar la temática
pasa por la compleja relación entre las normas de derecho internacional de los derechos
humanos con incidencia en las legislaciones penales domésticas. Cafferata Nores reconoce que
el sistema de garantías jurídicas genéricas es bilateral, en tanto que la tutela judicial efectiva
está hecha tanto para el acusado como para la víctima. En este sentido resultan equivalentes
para ambas partes ‘la igualdad ante los tribunales’, el acceso a la justicia y la defensa en juicio’

133 Alexi. Teoría, pág. 354.

134 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-09/87, en Guerrero Peralta, Oscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del
nuevo proceso penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez -Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2004, Pág. 30.

y la ‘imparcialidad e independencia de los jueces’.” (Nada diferente, creemos, de lo que se

pretende probar con este trabajo).

En momento alguno puede decirse que estas garantías estén establecidas sólo para tutelar los
derechos de un determinado sujeto procesal. Si bien el nuevo Código de Procedimiento Penal
denominó a la víctima como interviniente135, seguramente buscando mostrar que con esa
denominación se cumplía con la orden constitucional de que la ley reglamentara su
participación en el proceso, es claro que se ha vinculado al proceso penal la decisión de varios
intereses que le pertenecen a la víctima y que la única que puede reclamar es ella y, en
consecuencia, a ella le corresponden las garantías, las facultades y los derechos procesales
necesarios para hacerlos efectivos, por lo que también respecto de ella debe aplicarse el
debido proceso y el acceso a la justicia.

El argumento de que el proceso acusatorio es un proceso adversarial que excluye la

intervención de otros sujetos procesales diferente a la fiscalía y el acusado cae por su propio
peso ante el hecho de que se haya incluido la decisión de los intereses de la víctima en él: se
van a decidir en él las pretensiones de la última, quien, no obstante, no tiene facultades
procesales. Se acumulan dos pretensiones: la pretensión punitiva, de la que indiscutiblemente
es titular el Estado, y la pretensión la indemnizatoria, la de que se reconozca la verdad y la de
que se haga la justicia, que indiscutiblemente hacen referencia a un derecho subjetivo de la
víctima, por lo que el derecho de acción para obtener del estado el pronunciamiento sobre
este extremo es suyo. Pretender que se decida sobre estos intereses sin la participación de la
víctima en la aducción de la prueba ni en su producción constituye una flagrante violación del
debido proceso y de las garantías procesales, del acceso a la justicia:

135 O eso se entiende, ya que ni el artículo 11 ni los artículos 132 a 137, al menos, en parte alguna le dan esa denominación
(si no pretendemos que el título del artículo 137 - intervención de la víctima en la actuación procesal - o su texto - las
víctimas ... tienen derecho de intervenir - dan pié a semejante clasificación), mientras que el Título V del Libro I del C. de
E P. se titula ‘'Deberes y poderes de los intervinientes en el proceso penal", dando a la expresión intervinientes un
carácter genérico, que en efecto tiene, que congloba a los servidores judiciales (Capítulo I) a las partes e intervinientes
(Capítulo II) y a la Fiscalía General de la Nación (Capítulo III). La conclusión de que existe una calidad de “interviniente”
que se debe aplicar a la víctima resulta infundada. Si existe la categoría, dentro de la “sistemática” del Código, ¿no
deberá asignársele al tercero civilmente responsable o al asegurador?

“Como componente del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, el

derecho de acceso a la justicia se concreta en el derecho al proceso y las manifestaciones que
le dan cuerpo a este (solicitudes probatorias, oposiciones, impugnaciones, presentación de
recursos y alegatos, etc.), pero también se concreta en instar a la administración de justicia en
defensa de los derechos e intereses legítimos de las personas. A este respecto, a pesar del
principio de exclusividad, para promover la acción penal a cargo del Estado la legislación
reserva a los ciudadanos el derecho a formular denuncias, a instaurar reclamación en caso de
que haya sufrido perjuicios con la actividad delictiva y a la reparación del daño. ”136

Llama poderosamente la atención la contradicción entre los argumentos de la sentencia C -

209 de 2007 y la C - 1149 de 2001, ya que mientras la primera niega el acceso a la justicia de la
víctima, por violar el principio de igualdad, la última dice que no permitirle participar viola su
derecho de acceso a la justicia, partiendo de la base de que el acceso a la justicia incluye el
derecho a hacerse parte en el proceso, para obtener la reparación, justicia y conocer la verdad.

“El derecho de las víctimas y perjudicados con el reato a intervenir en el proceso penal
constituyéndose para ello en parte civil, se justifica en cuanto sujetos procesales colaborarán
con la administración de justicia en procura de obten er la verdad de los hechos y la
responsabilidad penal del sujeto activo del delito, no sólo en cumplimiento del deber impuesto
por el constituyente, sino por el interés particular de obtener la reparación del daño”137

¿Qué ha cambiado de entonces a hoy? Absolutamente nada.

Pero, es que se dice que la intervención de la víctima desnaturaliza la calidad de adversarial del
proceso acusatorio. No es cierto, pero más aún, nuestro proceso no respeta los elementos
esenciales del proceso acusatorio, entre los que se destaca la inclusión del principio de
legalidad (art. 322 C. P. P.) que queda excluido, en los sistemas acusatorios diseñados según el
modelo americano138, por el de

136 Ibidem, Pág. 31.

137 Sentencia C - 1.149 citada, pág. 380.
138
Para Ferrajoli la tesis de que este principio forma parte del sistema acusatorio es falsa, (cfr. Ob. Cit. Pág. 748)

oportunidad, que se aplica condicionadamente en nuestro proceso (art. 322 citado), por lo
que, de ser válida la argumentación de que es contraria al modelo acusatorio la intervención
de la víctima, que no lo es, sería sólo otra alteración relativa a esos elementos. Respecto de las
garantías orgánicas y procesales de los sistemas inquisitivo y acusatorio, nos dice Ferrajoli:

“La distinción entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo puede tener un carácter teórico o
simplemente histórico. Es preciso señalar que las diferencias identificables en el plano teórico
no coinciden necesariamente con las detectables en el plano histórico, por no estar siempre
conectadas entre sí lógicamente. Por ejemplo, sí forman parte tanto del modelo teórico como
de la tradición histórica del proceso acusatorio la rígida separación entre juez y acusación, fa
igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la oralidad de los juicios; no puede decirse
lo mismo de otros elementos que, aún perteneciendo históricamente a la tradición del proceso
acusatorio, son lógicamente esenciales a su modelo teórico, como la discrecionalidad de la
acción penal (no existe discrecionalidad en el proceso penal acusatorio colombiano y
desconoce totalmente cualquier forma de acción popular o voluntaria139), el carácter electivo
del juez (nuestro juez no es electivo), la sujeción de los órganos de la acusación al poder
ejecutivo (se dice que nuestro órgano de acusación no está relacionado con el poder
ejecutivo), la exclusión de la motivación de los juicios del jurado (ni siquiera hay jurados de
conciencia en Colombia), etc. Por otra parte, sí son típicamente característicos del sistema
inquisitivo la iniciativa del juez en el ámbito probatorio, la desigualdad de poder entre la
acusación y la defensa y el carácter escrito y secreto de la instrucción, no lo son, en cambio, de
forma tan exclusiva, institutos nacido en el seno de la tradición inquisitiva, como la
obligatoriedad e irrevocabilidad de la acción penal (en nuestro sistema acusatorio la acción es
obligatoria e irrevocable, con excepciones), el carácter público de los órganos de acusación, la
pluralidad de grados de la jurisdicción (en nuestro sistema acusatorio hay pluralidad de grados
de jurisdicción) y la obligación del juez de motivar sus decisiones (en nuestro sistema
acusatorio, el juez debe motivar sus decisiones).

139 Hecha excepción del principio de oportunidad, que el propio Ferrajoli califica de reducto injustificado del carácter
originariamente privado de la acción penal, presente en Inglaterra, Estados Unidos, Alemania y Francia, debiendo, para
él, comportar la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal, la que no necesariamente debe ser monopolio
público. Tampoco está planteada como monopolio del ofendido o de cualquier ciudadano, como ocurría en un principio,
quienes tenían la acción civil y popular de los delicia pública, conservada en forma más o menos restringida en los
regímenes anglosajones, la que se ve restringida en todas sus manifestaciones. (Ob. Cit., Págs. 567, 568 y 569)
Esta ha sido fuente de muchas confusiones, habiendo dado lugar a que a menudo fueran
considerados como esenciales de uno u otro modelo teórico elementos de hecho
pertenecientes a sus respectivas tradiciones teóricas, pero lógicamente no necesarios en
ninguno de los dos o compatibles con ambos, (todas las notas entre paréntesis son nuestras)

“Como es obvio, la construcción teórica de los dos modelos y la decisión sobre lo que en ellos
es esencial y lo que es, por el contrario, contingente, son ampliamente convencionales,
apareciendo vinculadas tan sólo a la tendencial presencia de los elementos asumidos como
constitutivos en las respectivas tradiciones históricas y, sobre todo, a su compatibilidad lógica.
(...) Todo esto hace todavía más esencial distinguir en el plano metodológico, con toda
claridad, la noción teórica y convencional de los dos modelos, de la reconstrucción de sus
rasgos empíricos, en las diversas experiencias históricas, para evitar operaciones ideológicas de
falsificación histórica, o construcciones teóricas lógicamente inconsistentes y axiológicamente
inservibles. Aunque esta construcción pueda aportar luz acerca de los nexos funcionales que
ligan los diversos elementos de cada modelo teórico, en la experiencia práctica no aparecen
nunca en estado puro, sino siempre mezclados con otros, que no son ni lógica ni
axiológicamente necesarios. Ello depende de espontáneas y contingentes dinámicas histórico -
políticas o de explícitas opciones legislativas en forma de compromisos, o también del hecho
de que muchos principios que responden a una u otra tradición han terminado por afirmarse
en la época moderna como universalmente válidos y por figurar, en consecuencia, al menos
sobre el papel, en todos los ordenamientos procesales evolucionados (...)”140 (la negrilla fuera
del original).

Si lógica y funcionalmente es viable la acusación privada en defensa de derechos e intereses

individuales, si la acción penal debe ser un derecho para los ciudadanos, ¿qué sustenta, lógica
y funcionalmente, la exclusión de la participación de la víctima en el proceso, sea en ejercicio
de la acción penal o de la civil, aunque ninguna de las dos opciones haya sido recogida por
nuestra legislación?141. Este cuestionamiento resulta más incisivo con la reforma introducida
por el acto legislativo 06 de 2011 que establece en su artículo 2°:

140 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, Pag. 563
141 No parece oportuno entrar a estudiar lo que establecen las diversas legislaciones al respecto, ni especular sobre las
formas de su ejercicio.

El artículo 250 de la Constitución Política tendrá un parágrafo 2o del siguiente tenor:

Parágrafo 2o. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta
punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras
autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la
Nación podrá actuar en forma preferente.

¿En qué queda la teoría de que el sistema acusatorio excluye la intervención de la víctima
cuando con esta reforma se la hace aún titular de la acción penal? En este caso resultaría del
todo absurdo excluirla del ejercicio de la acción penal. Y si la fiscalía ejerce el poder de
investigación preferente ¿cuál será el papel de la víctima?
Más adelante y luego de decirnos que la selección de los elementos esenciales de cada uno de
los sistemas está condicionada por juicios de valor, nos invita a distinguir entre la noción
teórica y la convencional de los dos modelos142. La garantía de contradicción, en cuanto nos
interesa, es decir, en relación con la igualdad de armas, la remite a la perfecta igualdad de las
partes, la que hace consistir en cualidades y no en cantidad143, como ya se había anotado: la
misma capacidad y los mismos poderes que la acusación, la admisión de su papel de
contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto
probatorio144, es decir, no se hace relación a cuántas partes intervienen en la actuación, sino a
lo que indiscutiblemente debe referirse la expresión: a que las partes cuenten con armas
iguales145. La paridad de las partes implicará que la acusación no tenga ninguna función judicial
(lo que no cumple nuestra legislación) y que la defensa tenga la misma dignidad y los mismos
poderes de investigación que el ministerio público146. No hemos encontrado en la magnífica
obra de este autor, ninguna indicación de que uno de los elementos teoréticamente esenciales
del procedimiento penal acusatorio sea la

142 Ibídem, Pág. 564

143 Parece que en este punto se viene confundiendo, por nuestra jurisprudencia constitucional, la igualdad con la simetría,
ya que la igualdad no implica la existencia de una perfecta paridad, como sostiene Carrara, respecto a otro asunto. En Ferrajoli.
Ob. Cit., pág. 655, nota 174.
144 Ibídem, Pág. 614.
145 Paradójicamente, frente a la postura de que debe haber una igualdad de armas que implique simetría, la sentencia C-
069 de 2009 sostiene que la igualdad de armas no implica “unas igualdad absoluta de los intervinientes”. En Ambito Jux'ídico, No.
268, 2 al 15 de marzo de 2009, Pág. 5.
146 Ferrajoli. Ob. Cit, Pág. 583.

imposibilidad de que la víctima intervenga en él. Muy por el contrario, se pueden aplicar a la
tesis de la igualdad cuantitativa y a la de que el sistema adversarial excluye la participación de
las víctimas en el juicio, sus comentarios sobre los pactos sobre la pena y el proceso, que en
Italia se ve como resultado lógico del método acusatorio y del proceso entre partes, señalado
por él como una confusión entre el modelo teórico acusatorio - que consiste únicamente en la
separación entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa y publicidad del juicio
- y las características concretas del juicio acusatorio americano (en ese caso el plea bargaining),
tesis que califica de ideológica y mistificadora147. Más aún, en el origen del proceso acusatorio
era precisamente el particular quien le daba inicio y lo adelantaba hasta el final y quien llevaba
hasta su culminación las pretensiones de toda índole que en él se debatían148, si bien no puede
pretenderse que este origen pueda definir los elementos esenciales del proceso acusatorio
moderno.

Por la vía de la demostración por el absurdo, al sostener la tesis de la igualdad de armas como
igualdad cuantitativa se llega al extremo de pretender que, dentro del proceso penal, la
Fiscalía sólo podrá formular a un testigo cuántas preguntas formule la defensa o, en este o en
los procesos civiles, administrativos o laborales, que se quiebra la igualdad entre las partes
cuando una de ellas está compuesta por varios sujetos procesales, como en el caso de un
litisconsorcio, o cuando se han acumulado varias demandas contra una misma persona o con
la intervención del Ministerio Público como representante de la sociedad (art. 111 - 2, C. de P
P)
Pero, es que la ecuación de la igualdad debe plantearse también y básicamente desde el punto
de vista de la pretensión: si se debate una pretensión penal, deberá haber igualdad de armas
para decidirla, si se incluye una pretensión indemnizatoria, quien la debate debe tener las

147Ferrajoli. Ob. Cit, Pág. 747.

148 “La base del procedimiento acusatorio consistía en lo siguiente: en que llevaba en él la representación de la comunidad, por causa de los daños
inferidos a esta, una persona que echaba sobre sí tal carga y asumía la correspondiente responsabilidad, no de oficio, es decir, por razó n de su cargo,
sino por propia y libre resolución suya; esta persona era el acusador o demandante. Dicha concepción vino a encontrar apoyo más tarde en la
denominación expresa del iudiciumpublicum, ..." (Mommsen, Teodoro, Derecho Penal Romano, versión castellana de P. Dorado, Tem is, Bogotá, 1991,
Pág. 241.) Lo que complementa Ferrajoli diciendo que este era titular de la acción civil y la popular después el acusador privado fue reemplazado por
un acusador público y que durante la Ilustración se pensó en mantener la acción en cabeza de un vengador público o restablece r su carácter popular.
Los ordenamientos anglosajones “terminaron por confiar el ejercicio de la acción a órganos sustancialmente públicos aunque en concurrencia con
formas más o menos residuales de acción popular.” (Ob. Cit., pág. 568)

armas necesarias para hacerla valer y frente a esta pretensión, frente a este actor, el sindicado
debe estar en igualdad de condiciones. No darle armas a quien ha sido víctima es dejarlo en
desventaja, con clara violación de la igualdad que tan celosamente se protege a otros.

Así, el hecho de que sean esenciales al sistema acusatorio ciertas características (la pasividad
del juez, su separación de las partes, el juicio concebido como una contienda entre iguales,
iniciada por la acusación, enfrentada a la defensa, en un juicio contradictorio, oral y público149)
no implica la exclusión de otras características, que le son lógicamente afines o no son
lógicamente incompatibles, menos si la contraposición con los elementos esenciales del
sistema inquisitivo que hace a renglón seguido el mismo autor (iniciativa probatorio del juez,
actuación escrita y secreta, limitación de los derechos de la defensa) no se funda en la
exclusión de esas características y la asociación de ciertos sistemas de garantías y
características a unos u otros resulta de la opción del legislador. Recordemos cómo en los
indicia publica el acusador obtenía del pretor una lex que lo investía de poderes inquisitivos
(Cfr. Ferrajoli, cit., Pág. 637). Finalmente, aún en los sistemas de enjuiciamiento criminal de
origen anglosajón se prevén varias formas de participación de las víctimas, que llegan aún al
impulso de proceso.150

Tampoco puede hablarse de que exista ese vínculo inescidible entre la igualdad de armas, la
participación de la víctima o su representante y el proceso acusatorio o adversarial, como se
deduce de la decisión del Tribunal Constitucional alemán, según cita que hace Oscar Julián
Guerrero Peralta151, por lo que podemos tener por confirmado que la igualdad de armas debe
circunscribirse a una concepto cualitativo y no cuantitativo. Es lo mismo que puede entenderse
de lo dicho por la sentencia C - 536 de 2008, en que se hace referencia a la igualdad de medio
o igualdad de armas (No. 2.1.1). Dice la Jurisprudencia152:

La Corte se refirió a la definición y concepto del principio de igualdad de armas, afirmando que
con este principio se quiere indicar que “(...) en el marco del proceso penal, las partes
enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben

149 Ibidem, Pág. 564

150 Corte Constitucional, Sentencia C - 228 de 2.002, M. P., Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynnet, Jurisprudencia y doctrina,
Tomo XXXI, No. 369, pág. 1939.
151 Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Ibáñez, Bogotá, 2004, Pág. 107.
152 Idem.
estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los
mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus
pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español (Resolución 240),
ha establecido, por ejemplo, que el principio de igualdad de armas “exige que se conceda el
mismo tratamiento a las partes que intervengan en el expediente”.

Esta conclusión se hace más patente si partimos de la noción de que el papel de parte
asignado al órgano de acusación hace relación a paridad con la defensa “con la consiguiente
falta de poder alguno sobre la persona del imputado.”153 “El que litiga, se muestra parte o es
persona en un pleito.”154

Pero, si retomamos la idea de la compatibilidad axiológica, de la afinidad lógica, nos

encontraremos con que pretender que en el proceso se decida sobre intereses ajenos a la
pretensión penal y que los titulares de esos derechos no tengan facultades para hacerlos valer,
debe catalogarse dentro “construcciones teóricas lógicamente inconsistentes y
axiológicamente inservibles” de las que acaba de hablarnos Ferrajoli. En sentencia de la H.
Corte Constitucional se había dicho:

“En cuanto a la realización de los fines del proceso penal como finalidad del recurso
extraordinario de casación hay que indicar que las normas de derecho material o sustancial
sólo son efectivas y las garantías de los intervinientes se respetan:

“c. Si al interior del proceso se reconocen y realizan los derechos que amparan a los
intervinientes en el proceso penal, fundamentalmente los derechos que le asisten al imputado,
en tanto sujeto de la imputación penal, y los de la víctima, en tanto titular de los bienes
jurídicos tutelados o puestos en peligro con ocasión del delito. ”155

153 Ferrajoli. Ob. Cit., Pág. 567.

154 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992, Pág. 1.535.
155 Corte Constitucional, Sentencia C - 590 de 2005, M. P.: Jaime Córdoba Triviño, en Fernández. Vega, Humberto. La casación en el sistema
penal acusatorio, Cuarta Edición, Leyer, Bogotá, 2007, Pág. 34.

Para la misma Corporación el núcleo esencial del derecho de acceso a la justicia “reside en la
certidumbre de que , ante los estrados judiciales serán surtidos los procesos a la luz del orden
jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y
ponderado conocimiento del fallador acera de los hechos materia de su decisión.”156

Debe concluirse, entonces, que la intervención de las víctimas como sujetos procesales con la
plenitud de las facultades que a uno de ellos pueda corresponder ni su exclusión son
esenciales al sistema procesal penal acusatorio ni al sistema inquisitivo, que la intervención de
las víctimas en el proceso penal no tiene relación con la igualdad de armas y que, en
consecuencia, no afecta el equilibrio entre las partes, que en el proceso se están debatiendo
los intereses punitivos del estado y los de la víctima para ser indemnizada, conocer la verdad y
obtener justicia, por lo que el titular de cada pretensión debe tener las facultades necesarias
para su realización procesal y, finalmente, que en ejercicio de sus facultades, el Constituyente
definió la política a seguir en el proceso penal respecto de la intervención de las víctimas. Así
las cosas, resulta desde todo punto de vista aceptable su intervención en el proceso acusatorio
y políticamente quedó definido desde la reforma constitucional.

Si contrastamos la anterior argumentación con la fundamentación de la sentencia C - 209 de

2007 nos encontraremos con que la razón que la Corte estima suficiente para establecer el
trato diferente está en que la “participación directa de la víctima en el juicio oral implica una
modificación de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio...”157, argumento que
no es cierto, como acaba de verse, por lo que la razón no resulta ser razonable y por tanto
debe ser desestimada.

Es la propia Corte Constitucional la que, mucho tiempo atrás, validó la participación de las
víctimas en el proceso penal, en los siguientes términos: “El derecho de la víctima a participar
en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto a la dignidad humana. Al tenor de lo
dispuesto en el artículo 1° de la Constitución, que dice ‘Colombia es un estado social de
derecho fundado en el respeto a la dignidad humana’, las víctimas y los perjudicados por un
hecho punible pueden

156 Sentencia T - 597 de 1992, en Moreno Ortiz, Luis Javier. Acceso a la justicia, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2000, pág.
99.
157 Fotocopia, pág. 74.

exigir de los demás un trato acorde con su condición humana.”158 (esta posibilidad incluye,
según la Corte, derechos diferentes al de la indemnización).

Funda la Corte el derecho de la parte civil (según la denominación de la legislación entonces

vigente) a participar en el proceso penal en el derecho de acceso a la justicia, que comprende,
según la misma Corporación, “procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal
de derechos y obligaciones, la resolución de controversias planteadas ante los jueces dentro
de un términos prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno
respeto al debido proceso (...).”159

No conocemos una jurisprudencia que haya modificado la anterior y menos argumentos que la
contradigan.

“El derecho de las víctimas a participar dentro del proceso penal para lograr el
restablecimientos de sus derechos, nos dice más adelante, tiene también como fundamente
constitucional, el principio de participación (C. P., art. 2o), según el cual las personas pueden
intervenir en las decisiones que los afectan.”160 Vincula, la sentencia, los derechos de las
víctimas con los principios de asegurar una convivencia pacífica (art. 2o. C. P.) y a la garantía de
la vigencia de un orden justo.

Concluye la Corte Constitucional diciendo que los derechos de las víctimas y perjudicados esta
basada, en el ámbito nacional, en el derecho comparado y el internacional, en el derecho a ser
tratada dignamente, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener una tutela
judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que
orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos, lo que sólo sucede si
se les garantizan a las víctimas y perjudicados su acceso a la verdad, a la justicia y a la
reparación. Como ponemos de presente más adelante, el Fiscal no conoce la verdad, la conoce
la víctima y sólo con su labor procesal se llega, en la inmensa mayoría de los casos, a hacerla
patente. Para el fiscal un cierto proceso es un proceso más, por el que

158 Corte Constitucional, Sentencia C- 228 de 2002, M. P. José Manuel Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Linnet, en Jurisprudencia y
doctrina, Legis, Bogotá, T. XXXI, No. 369, pág. 1930.
159 Ibidem, págs. 1931 y 1932.
160 Ibidem, pág. 1932.

se interesa más o menos, mientras que para la víctima el proceso es trascendental, crucial.

5.4 Derecho al proceso

Nuestra discusión debe desembocar en el derecho al proceso, en los términos de Robert
Alexy161, ya que, finalmente, no obstante la participación plena de la víctima en el incidente de
reparación integral (arts. 101 y ss. del C. de P. P.) y las decisiones de la Corte Constitucional, es
la realidad que ella tiene el derecho a las medidas de tipo organizativo necesarias para la
protección de su derecho, diremos, parafraseando a Alexi, quien sostiene, de otro lado:

“Los derechos procedimentales pueden ser tanto derechos a que se establezcan determinadas
normas procedimentales, como derechos a una determinada ‘interpretación y aplicación
concreta de normas procedimentales’. (...) En este caso, el derecho procedimental, bajo la
forma de derecho a la tutela jurídica efectiva, está dirigido a los tribunales de justicia.

En cambio, los derechos procedimentales, que tienen como objeto la creación de normas
procedimentales, están dirigidos al legislador. ”

Inicialmente, para la jurisprudencia alemana162 los derechos procedimentales (en cuanto

derechos a exigir la creación de normas de procedimiento) pueden adscribirse a los derechos
fundamentales materiales. Alexi163 Después de argumentar, entre otras cosas, que los
derechos a posiciones procedimentales son derechos a que exista algo para cuya creación se
necesitan acciones positivas, derecho que primaría sobre el derecho a la no eliminación, nos
dice que desde el punto de vista del status negativo se puede exigir su realización y pasa a
decimos, con Haberle, que el “status activus processuales debe adscribirse al status activus”.
En tratándose de derechos frente al legislador a la organización y al procedimiento son
derechos a competencias (y no competencias) y su objeto (la organización y el procedimiento),
que está constituido por competencias, puede pertenecer al status activo.

161 Ob. Cit., pág. 420

162 Alexi, ob. Cit.. pág. 421.
163 Ob. Cit., pág. 424 y ss.

Trae Alexi164, como ejemplo el del derecho al voto, que nos atreveremos a parafrasear: el
ciudadano tiene el derecho a participar en las decisiones que lo afectan y obtener una tutela
judicial efectiva del goce real de sus derechos. Es imposible participar en estas decisiones u
obtener una decisión judicial efectiva si no hay un procedimiento si se carece de una
organización (Alexi habla de todo tipo de organización) que lo permita; por lo tanto los
artículos 2° y 229 de la Constitución Política confieren al individuo un derecho frente al estado
a que éste posibilite un medio que permita la realización de estos derechos, que no es otro
que el derecho al procedimiento. A diferencia del ejemplo traído, en nuestro caso, el
constituyente es explícito en la orden al legislador de “fijar los términos en que podrá
intervenir la víctima en el proceso penal.” Es de observarse que no es una orden condicionada
o sujeta a la voluntad del legislador. No está diciéndole que decida si interviene o no, sino que
establezca cuales son las condiciones en las que interviene a fin de hacer valer sus derechos a
la verdad, a la justicia y a la reparación. Nos dice más adelante Alexi: “los procedimientos son
medios para la protección de los derechos fundamentales, que estos mismos derechos exigen
(...) Allí donde las normas procedimentales pueden aumentar la protección de los derechos
fundamentales, ellas están exigidas prima facie por los principios de derecho fundamental.”165
“(...) los derechos al procedimiento en sentido estricto sirven, en primer lugar, para la
protección de las posiciones jurídicas existentes frente al estado y frente a terceros.”

Si, según la sentencia C - 228 de 2002166 los derechos de las víctimas se fundan en los derechos
a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que los afectan y a obtener la tutela
judicial efectiva del goce real de sus derechos, a estos derechos está anexo el derecho a exigir
la creación de normas de procedimiento. Las víctimas tienen, entonces, el derecho ante el
legislador a la organización y al procedimiento y, a la realización de su objeto, el
procedimiento.

164 Ob. Cit. Pág. 425.

165 Pág. 434.
166 Jurisprudencia y doctrina, cit., pág. 1943.