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DIREITO ADMINISTRATIVO I

Florivaldo Dutra de Araújo


02/08/2017
1. Direito Administrativo: o Direito Administrativo é o ramo do Direito que estuda a
organização e o funcionamento da Administração Pública. A partir disso, é preciso
identificar as atividades classificadas como atividades de administração pública.
A Administração Pública está situada no contexto do Estado, instituído juridicamente
pela Constituição, por isso, ela traz a base de atuação do Estado em todas as suas
vertentes, bem como, os poderes e funções estatais.
O Estado de Direito se funda em três pilares: a separação dos poderes, o princípio da
legalidade e os direitos fundamentais. O primeiro e mais importante aspecto do Estado
de Direito são os direitos fundamentais, que passaram por um longo processo de
ampliação até o Estado Democrático de Direito. O segundo aspecto do Estado de
Direito é o princípio da legalidade que possui como essência submeter o Estado à
ordem jurídica, sua criadora, em oposição do que ocorria no Estado Absolutista. O
terceiro pilar, a separação de poderes, ou especialização dos poderes, é um
instrumento aos outros dois, na medida em que garante a subsunção do Estado à
ordem jurídica reduzindo seu poder através da fragmentação, ainda que essa
separação não seja absoluta. A separação de poderes não possui um modelo universal,
ela acontece conforme a Constituição de cada Estado, podendo haver maior ou menor
interferência de um poder em outro, mas a ideia básica é que existam três funções:
legislativa, judiciária e executiva. A função executiva, também chamada de
administrativa, é onde se encontra o Direito Administrativo.
As funções estatais são exercidas pelos Poderes do Estado: Legislativo, Executivo e
Judiciário, que são formados por conjuntos de órgãos estatais. Os órgãos do Poder
Legislativo federal são, por exemplo: Câmara do Deputados e Senado, que reunidos
formam o Congresso Nacional e o TCU, que auxilia o Legislativo na fiscalização. O
Poder Judiciário federal é composto por vários órgãos, como: STF, STJ, TSE, TST,
TRF, JF. O Poder Executivo, no plano federal, possui: Presidência da República,
Ministérios e demais órgãos. Quando se fala em Poderes, portanto, faz-se referência
a uma estrutura que atua e pratica certos atos, ao passo que, quando se fala em função,
fala-se sobre o conjunto de atividades exercidas pelos órgãos.
1.1. Classificações das funções estatais: as funções estatais podem ser classificadas
dos seguintes planos:

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1.1.1. Orgânico subjetivo: a primeira classificação ocorre tendo em vista o órgão
que exerce a atividade, ou seja, em legislativa, judicial ou executiva. Esse
critério é o mais simples por examinar apenas quem possui competência para
exercer determinada atividade. Por esse critério, tudo que um órgão do Poder
Judiciário realiza, será chamado de função judicial; tudo que é feito por um
órgão do Poder Legislativo, será chamado de função legislativa e tudo que
um órgão do Poder Executivo faz, será chamado de função executiva ou
administrativa.
 Exemplo: a lei que alterou inúmeros artigos da CLT e realizou a reforma
trabalhista foi um ato produzido pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
e está no rol de competência desses órgãos, logo, essa lei é um ato legislativo,
assim como todas as outras produzidas por um órgão do Poder Legislativo.
Da mesma forma, os deputados, ao autorizarem uma denúncia contra o
Presidente da República realizam um ato legislativo por ser um ato de
competência da Câmara.
 O Poder Judiciário possui como função básica a de resolver conflitos com a
aplicação do Direito. Entretanto, o Poder Judiciário pratica uma série de atos
que não dizem respeito à solução de conflitos, como, por exemplo, faz
projeto de Lei de organização judiciária; realiza concursos públicos para
admitir juízes e servidores; etc. Tudo isso é da competência do Poder
Judiciário, portanto, do ponto de vista orgânico e subjetivo, são atividades
judiciais.
Seabra Fagundes chamava utiliza a expressão “formal” para essa
classificação.
1.1.2. Objetivo: essa classificação não leva em conta quem produziu o ato, mas
o próprio ato praticado, sem importar quem o praticou. Esse critério se
subdivide em outros dois:
1.1.2.1. Objetivo material ou substancial: esse critério examina o conteúdo
do ato praticado e o classifica a partir disso. Se o conteúdo do ato for
uma regra geral e abstrata, será um ato legislativo. Se o conteúdo for a
solução de uma controvérsia em torno da aplicação do direito, será um
ato jurisdicional. Por fim, se for um ato de atendimento direto e
concreto das necessidades coletivas, será um ato administrativo ou das
funções administrativas do Estado.

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A característica da função legislativa é a edição de regras gerais e
abstratas pelo Estado. Alguns autores, ao invés de falarem em regra
geral e abstrata, costumam falar apenas geral ou apenas abstrata, porém,
tratam-se de coisas diferentes. Quando se fala que uma regra é geral,
refere-se às pessoas destinatárias da regra, ou seja, uma regra é geral
por se dirigir a um conjunto indeterminado de pessoas. A abstração, por
outro lado, diz respeito às situações em que ela é aplicada. Quando se
diz que uma regra é abstrata, significa que ela se dirige a um conjunto
de situações indeterminadas, ou seja, toda vez que ocorrer uma
situação, o efeito da norma incidirá. A característica da função
legislativa do Estado, portanto, é produzir regras gerais e abstratas.
O ato que caracteriza a função jurisdicional é a solução de controvérsias
em torno da aplicação do direito, ou seja, a resolução de um litígio por
um órgão estatal.
Por fim, quando o Estado atua continuamente atendendo, de maneira
direta e concreta, as várias necessidades da coletividade, esses atos
serão chamados de administrativos ou de administração pública.
Pelo critério objetivo material não haverá correspondência necessária
entre o Poder do Estado e a respectiva função. Ou seja, a função
jurisdicional, por exemplo, não será exercida apenas por órgão do
Poder Judiciário. O Senado Federal quando julga o Presidente da
República por um crime de responsabilidade, dá a solução de uma
controvérsia ao ensejo da aplicação do direito, de forma que se tem um
órgão do Poder Legislativo exercendo uma função materialmente
jurisdicional. Da mesma forma, os Tribunais possuem a competência
para editar seu regimento interno, que contém regras gerais e abstratas,
portanto, tem-se o Poder Judiciário exercendo função materialmente
legislativa. Por fim, o Presidente da República pode editar Medidas
Provisórias que possuem força de lei, ou seja, podem veicular regras
gerais e abstratas, de forma que ele exerce uma função legislativa
mesmo sendo um agente do Poder Executivo.
Dessa forma, como não existe exclusividade dos Poderes do Estado
para exercerem as funções além da principal que lhe dá o nome, essa
classificação é mais útil que a anterior. Ainda assim, ela não é a que
traz mais efeitos práticos para o Direito.

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1.1.2.2. Objetivo formal: a classificação do ponto de vista objetivo formal
também não se interessa por quem pratica o ato estatal e sim pelo ato
em si e pelo conteúdo do ato, mas também leva em conta a força
jurídica do ato, ou seja, os efeitos jurídicos que podem ser produzidos
pelo ato.
A ordem jurídica começa com a Constituição Federal, seguida pelas
leis, pelos atos jurisdicionais e atos administrativos. O ordenamento
jurídico localiza vários atos em um determinado patamar e com base
nisso esses atos têm força para produzir determinados efeitos. Por
exemplo, uma lei só pode produzir efeitos validamente se estiver
subordinada à Constituição e um decreto que regulamenta uma lei só
pode produzir efeitos validamente se estiver de acordo com essa lei.
Portanto, o exame da classificação dos atos do ponto de vista objetivo
formal se relaciona com essa estrutura formal do ordenamento jurídico.
Dessa forma, os atos são classificados de acordo com seu
posicionamento no ordenamento jurídico e, consequentemente, de
acordo com os efeitos que ele pode produzir.
Nesse sentido, a função legislativa é caracterizada não apenas pela
edição de regras gerais e abstratas, mas regras gerais, abstratas e
inovadoras, ou seja, o ato legislativo é, no plano infraconstitucional, o
ato que cria novos direitos e obrigações. Os outros atos estatais,
jurisdicionais e administrativos, serão atos de cumprimento das leis,
portanto, não inovam a ordem jurídica, apenas fazem produzir os
efeitos estabelecidos pelas leis. Os decretos do Executivo, por exemplo,
são atos expedidos para fiel execução da lei, de acordo com o art. 84,
IV, CF/88, ou seja, o decreto não é um ato inovador, portanto, não é um
ato legislativo do ponto de vista objetivo formal.
 Exemplo: um decreto que regulamenta a legislação de vale transporte
contém regras gerais e abstratas, uma vez que destinadas a todos os
trabalhadores e incidem sempre que o trabalhador for admitido.
Portanto, na classificação objetiva material, em que se analisa apenas o
conteúdo do ato, esse decreto é um ato legislativo. Entretanto, o decreto
não é inovador e não cria direitos e obrigações, apenas os regulamenta,
logo, pela classificação objetiva formal, o decreto não é um ato
legislativo, é apenas secundário que detalha aspectos da lei.

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Quanto à função jurisdicional, conforme esse critério, será não apenas
a solução de conflitos, mas a solução de conflitos mediante provocação
do interessado e com força jurídica de decidi-los de forma definitiva.
Portanto, o ato jurisdicional possui força, dada pelo ordenamento
jurídico, de produzir uma situação jurídica definitiva (coisa julgada).
Isso é importante porque dentro da função administrativa do Estado
também há solução de conflitos, que, entretanto, possuem força jurídica
provisória, uma vez que pode ser revista pelo judiciário e não tem o
condão de tornar a decisão definitiva, ou seja, de fazer coisa julgada.
 Exemplo: quando um servidor público pratica uma infração, instaura-
se um processo administrativo disciplinar que determinará se o servidor
é culpado, ou não, e aplicará uma sanção. Esse ato, entretanto, pode ser
revisto pelo judiciário.

07/08/2017

A função administrativa, do ponto de vista objetivo formal, é aplicar a


lei, em regra, ex officio (sem necessidade de provocação), para
determinar situações jurídicas individuais, concorrer para a sua
formação e praticar atos materiais por meio de uma estrutura
hierárquica. A função administrativa, apesar de, assim como a
jurisdicional, aplicar a lei, o faz de maneira diversa. Os objetivos da
função administrativa, portanto, são três. A primeira delas é a criação
de situação jurídicas para os sujeitos de direito que estão sob seu poder.
 Exemplo: nomeação de servidores públicos para cargos públicos;
estabelecer que alguém tem direito de firmar um contrato com a
administração pública; decretar a desapropriação de um bem.
Outra função, que não cria, imediatamente, situações jurídicas
individuais, mas concorrem para sua formação, pode se dar por
diferentes meios. O primeiro são os atos declaratórios, em que o
indivíduo toma uma certidão para que possa formar situações jurídicos.
 Exemplo: um sujeito quere requerer a aposentadoria e vai ao INSS
pegar uma certidão que declara por quantos anos ele verteu
contribuições.
O segundo meio que concorre para a formação de situações jurídicas
individuais são os atos meramente opinativos, em que a administração

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pública realiza pareceres acerca de possíveis direitos e atos e que
servem para fundamentar uma decisão tomada pela administração.
A administração pública também concorre para formar situações
jurídicas individuais através da expedição de atos normativos, que são
regras gerais e abstratas, chamadas de regulamentos, expedidas para
estabelecer, de forma mais minuciosa, a forma de cumprimento da lei.
Por fim, a Administração realiza atos materiais, que servem para dar
consequências concretas aos atos jurídicos expedidos
 Exemplo: quando o requerimento de matrícula de um aluno é deferido
por uma Universidade Federal, esse ato precisa ser concretizado pelo
funcionário, que registrará, no sistema, que o aluno está matriculado na
disciplina.
1.2. Administração pública: a expressão administração pública é utilizada em dois
sentidos: subjetivo ou objetivo.
1.2.1. Sentido subjetivo, formal ou orgânico: é o conjunto de pessoas jurídicas e
agentes que realizam função pública. Com esse sentido, é usual utilizar a
expressão Administração Pública grafada com letra maiúscula.
1.2.2. Sentido objetivo, material ou funcional: em sentido objetivo é o exercício
da função pública e diz respeito à atividade.
1.3. Administração pública x governo: a Administração Pública se diferencia do
governo, enquanto órgãos e atividade dos órgãos que fazem parte da estrutura
constitucional do Estado e que toma decisões que estabelecem as diretrizes
básicas do Estado, na medida em que o governo tem função de criar políticas
públicas, ao passo que à Administração Pública incumbe executar essas políticas
públicas. Em suma, a atividade de governo é eminentemente política e exercida
com uma ampla liberdade de escolhas, ao passo que a atividade administrativa é
majoritariamente técnica e exercida com menor liberdade e observância da lei.
2. Direito Administrativo: o Direito Administrativo, essencialmente, é um ramo das
ciências jurídicas que estuda a organização e o funcionamento da Administração
Pública. Dessa forma, o conceito de Direito Administrativo contém o controle da
Administração Pública.
2.1. Histórico: o modo pelo qual se entende o Direito Administrativo nos dias de hoje
é muito diferente do que ocorria antes do século XVIII. Muitos autores dizem,
inclusive, que só se poderia falar em Direito Administrativo a partir da
instauração do Estado de Direito com as revoluções liberais, uma vez que uma

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de suas características principais é a separação das funções do Estado, o que
tornou mais clara a função administrativa estatal e, portanto, tornou necessário o
estudo desta função.
2.1.1. Precedentes (Antiguidade e Idade Média): na Idade Média e na
Antiguidade não se poderia falar em estudo do Direito Administrativo em
razão da ausência do Estado de Direito, mas, sobretudo, pela confusão entre
público e privado. O que havia era um Estado patrimonial, em que o poder
político era confundido com o poder patrimonial, de forma que exercia o
poder político aqueles que detinham o poder patrimonial. Além disso, o
poder era exercido de forma absolutista.
2.1.2. Idade Moderna (Estado de Polícia): nessa época é que se inicia o Estado
nacional moderno, a partir da quebra da unidade religiosa europeia com a
Reforma Protestante e a Guerra dos 30 Anos. Após a referida guerra,
estabeleceu-se um consenso de que cada território adotaria como religião
oficial aquela que o soberano assim decidisse. Isso é importante porque o
Estado se fortaleceu frente à Igreja Católica, surgindo, assim, os estados
soberanos modernos e a ideia de absolutismo. Para designar esse Estado
absolutista moderno, foi cunhada a expressão de Estado de Polícia, que se
caracterizava como um Estado muito interventor e que se encontra acima da
ordem jurídica. Essa designação é, claramente, pejorativa e cunhada por
pessoas que defendiam ideais do liberalismo. Durante esse período ainda não
havia o Direito Administrativo enquanto um ramo do Direito, mas já
começavam a surgir ideias que, posteriormente, foram utilizadas pelo Direito
Administrativo, como: a criação de tribunais para julgar conflitos entre
particulares e que não contavam com a intromissão dos soberanos, indicando
uma certa independência dos juízes para julgar. Muitos desses Estados
adotaram constituições, que já representavam um embrião das constituições
contemporâneas.

16/08/2017

2.1.3. Idade Contemporânea: nesse período o Direito Administrativo se


concretiza como um ramo do Direito diferenciado e com princípios próprios.
O grande condicionante disso foi a afirmação da estrutura do Estado de
Direito, que, independentemente de ser considerado de direito público ou
privado, deve estar submetido ao Direito. Esse Estado se funda em três

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grandes pilares: 1- um conjunto de direitos fundamentais que limitam o
poder do Estado e que devem ser garantidos por este; 2- o princípio da
legalidade em amplo sentido, ou seja, a observância de toda a ordem jurídica
a começar pela Constituição; e 3- a ideia de separação/especialização das
funções do Estado, o que permite maior controle entre os poderes. A ideia
de discriminar o que é a função administrativa e diferenciá-la das funções
legislativa e jurisdicional permitiu que o Direito Administrativo pudesse se
desenvolver.
2.1.3.1. Estado de Direito Liberal: a primeira fase do Estado de Direito é o
Estado Liberal. Além dos aspectos citados no item anterior e que
contribuem com a consolidação do Direito Administrativo, na fase do
Estado Liberal surge uma outra questão importante: dois sistemas de
controle da administração pública; o sistema da unidade de jurisdição
e da dualidade de jurisdição.
O Brasil se filiou, expressamente, ao sistema da unidade de jurisdição,
conforme se depreende do art. 5º, XXV, CF/88, que dispõe: “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. Esse sistema se originou na Grã-Bretanha e se funda na ideia
de que apenas o Judiciário possui a competência jurisdicional, ou seja,
independentemente se a lesão ou ameaça a direito é decorrente de um
ato particular ou do poder público, caberá ao Poder Judiciário analisar
e julgar.
Por outro lado, o sistema da dualidade de jurisdição é tradicionalmente
adotado na França, onde desde os primeiros anos Revolução Francesa
houve um grande embate entre o Poder Executivo e Judiciário, de modo
que os órgãos judiciários tiveram grande resistência aos ideais
revolucionários, especialmente por esses órgãos estarem dominados
por membros da aristocracia. Assim, a assembleia constituinte francesa
decidiu fazer uma separação entre Executivo e Judiciário de acordo
com uma interpretação dada ao princípio da separação dos poderes, de
forma que os membros do Poder Judiciário não poderiam julgar
questões que envolvessem atos praticados pela Administração Pública,
com o fim de que não interferissem no Poder Executivo, com exceção
das hipóteses em que ela atuasse mediante regras de direito privado.
Por essa razão, foram criadas duas jurisdições, de forma que o

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Judiciário julga questões entre particulares ou em que a Administração
Pública tenha atuado sob regras de direito privado; enquanto a
jurisdição administrativa julga, através de determinados agentes e
órgãos de julgamento, questões que envolvem a Administração
Pública. Dessa forma, foi criado o Conselho de Estado, um órgão
colegiado que assessorava o chefe do Executivo a julgar os recursos,
em última instância, que chegavam para serem resolvidos pela
Administração Pública. Apesar de ter surgido como órgão meramente
consultivo, o Conselho de Estado passou a decidir e, nessa função
jurisdicional, os membros do Executivo passaram a receber as mesmas
garantias dos magistrados. Assim, há, na França, duas estruturas
jurisdicionais que não se comunicam: Poder Judiciário e Jurisdição
Administrativa. Para resolver os eventuais conflitos de competência
que surgissem entre as duas jurisdições, foi criado o Tribunal de
Conflitos, formado por juízes indicados por ambas jurisdições e
presidido pelo Ministro da Justiça da França.
A partir da criação dessa estrutura de julgamento de matéria
administrativa, deu-se um grande passo para a evolução do Direito
Administrativo.
Alguns autores britânicos e norte-americanos, contudo, entendiam que
esse sistema era autoritário, de forma que privilegiava a administração
e subvertia a ideia de separação de poderes. Essa aversão era tamanha
que até a II Guerra Mundial os britânicos estudavam o Direito
Administrativo como tópico do Direito Constitucional.
O Direito Administrativo brasileiro nasceu e se formou influenciado
pelo Direito Administrativo francês. Desde a década de 70, entretanto,
surgiram muitas críticas à tendência de favorecimento das prerrogativas
da administração pública pelo Direito Administrativo, deixando em
segundo plano os direitos dos cidadãos.
2.1.3.2. Estado Social do Direito: no início do século XX o Estado Liberal
de Direito foi substituído pelo Estado Social de Direito. A divisão
formalista da igualdade foi sendo questionada e o Estado passou a se
preocupar em prestar utilidade materiais e assumir, como obrigação,
atividades de serviço público, como: previdência social, intervenção
nas relações de trabalho, reconhecimento de sujeitos coletivos, etc...

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Isso fez com que o Direito Administrativo se ampliasse, uma vez que a
Administração Pública passa de mera garantidora da liberdade e da
propriedade individual (poder de polícia) a uma prestadora de serviços
de educação, saúde, previdência social, assistência social; fomentadora
da iniciativa privada, em que o Estado incentiva o desenvolvimento
econômico e coíbe áreas que não têm interesse social. Com isso,
consequentemente, a organização administrativa, ou seja, a quantidade
de órgãos e servidores da administração, também se amplia.
2.1.3.3. Estado Democrático de Direito: o Estado Democrático de Direito
é, de certa forma, um acréscimo ao Estado Social de Direito, na medida
em que compreende que não basta o Estado prestar serviços e garantir
utilidade materiais, é preciso, também, permitir que a sociedade
participe ativamente das políticas públicas.
2.1.3.4. Globalização e neoliberalismo: no final do século XX o fenômeno
da globalização e do neoliberalismo também influem de maneira
importante do Direito Administrativo. Nesse período houve um grande
crescimento das tecnologias, das telecomunicações e de transportes, o
que permitiu maior integração mundial. No campo econômico, a
globalização faz com que os agentes tenham maior agilidade para
garantir seus interesses e, assim, na década de 1930, o neoliberalismo
ganhou grande prestígio ao resgatar as ideias do Estado Liberal sem
negar, entretanto, que o Estado pode/deve intervir na economia. O
surgimento do neoliberalismo se deu a partir da crise de 1929 como
uma resposta ao New Deal, uma política econômica intervencionista.
Após a crise do petróleo, na década de 1970, houve um crescimento do
neoliberalismo em alguns países do mundo, como: Chile de Pinochet,
a Grã-Bretanha de Margaret Thatcher e EUA de Ronald Reagan. A
partir daí essas ideias se espalharam pelo mundo e tiveram grande
influência no Brasil durante a década de 1990, com destaque para as
privatizações.
2.1.3.5. Tendências atuais do Direito Administrativo: há uma tendência do
aumento da participação dos cidadãos na atividade administrativo,
como o orçamento participativo, conselhos gestores da administração
pública, etc..

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Outra tendência é a busca pela consensualidade, ou seja, a
administração reduz os meios unilaterais de criação de obrigações para
os cidadãos, como: decisão de desapropriação, de servidões sobre
imóveis, tombamentos, etc. e para a uma tentativa mecanismo de
acordos, ou seja, de maior consensualidade. Isso passou a ocorrer a
partir do século XX.
Outra tendência é a de ampliação dos meios de controles da
administração pública, através de órgãos jurisdicionais que examinam
se os atos da administração estão em conformidade com a legislação.
Alguns meios de controle são: ação popular, mandado de injunção,
mandado de segurança individual e coletivo, habeas data, etc.

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2.2. Direito administrativo brasileiro: o Direito Administrativo brasileiro é,


preponderantemente, influenciado pelo Direito Administrativo francês, que
possuía um sistema de controle jurisdicional da própria Administração Pública,
o que permitiu uma evolução jurisprudencial do Direito. Isso explica porque os
manuais de Direito Administrativo fazem referência a institutos e decisões do
direito francês. Por outro lado, o sistema de dualidade de jurisdição não foi
adotado pelo direito brasileiro, mas o da unidade de jurisdição, conforme o art.
5º, XXXV, CF/88.
Outro aspecto importante é que após a redemocratização, o Direito
Administrativo brasileiro passou a ser menos influenciado pelo caráter autoritário
do Estado, que possui, historicamente, a democracia política como exceção.
2.3. Direito administrativo como ramo do direito público: é importante ressaltar que
o Direito Administrativo está no campo do direito público, o que no Brasil possui
menor repercussão, uma vez que o fato de o direito ser público não é um critério
para que o julgamento ocorra por um determinado órgão. Na França, por outro
lado, saber se uma relação jurídica é de direito público ou privado é fundamental
para se determinar a competência jurisdicional acerca de um caso.
A indagação acerca da distinção entre direito público e privado ocorre em outras
situações, como no art. 37, §6º, da CF/88: “As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso (...)”.

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As principais teorias para distinguir direito público e privado são:
2.3.1. Teoria dos interesses: de acordo com essa teoria, o direito público diz
respeito à utilidade pública e o direito privado à utilidade particular. O
principal problema dessa teoria diz respeito a dificuldade de elencar quais
são as matérias de interesse público ou privado. O direito processual civil,
por exemplo, pode ser considerado de interesse privado, uma vez que trata
da resolução de conflitos entre particulares; ou de interesse público porque é
de interesse do Estado resolver os conflitos. Alguns autores dizem que esse
critério deve ser analisado pelo interesse predominante, entretanto, a dúvida
se mantém.
2.3.2. Teoria dos sujeitos: é uma teoria que se funda no sujeito da relação
jurídica. Seria de direito público toda relação jurídica em que o Estado,
independentemente de poderes, autarquias, fundações e empresas públicas,
fosse parte. O problema dessa teoria é que o Estado algumas vezes age,
utilizando, como normas de regência, aquelas que também se aplicam aos
particulares, de forma que o Estado pode realizar um contrato regido pelo
Código Civil, por exemplo. A partir disso, como as normas são as mesmas,
presença do Estado não provoca mudanças acerca do conteúdo da relação e,
portanto, seria difícil dizer se haveria natureza jurídica de direito público ou
privado.
2.3.3. Teoria subordinação: faz a distinção se a relação jurídica é de coordenação
ou subordinação. A relação entre pessoas que estão no mesmo plano perante
o direito, ou seja, em relação de coordenação, seria uma relação de direito
privado. O direito público, por outro lado, é o das relações entre desiguais,
ou seja, das relações de subordinação, em que uma parte impõe,
unilateralmente, determinada relação jurídica às outras.
Desta forma, o Direito Administrativo será classificado como direito público
por lhe ser próprio a existência de relações de subordinação, em que o Estado
administrador possui prerrogativas de criar relações jurídicas
unilateralmente e de impô-las às pessoas. Isso significa que a origem da
relação jurídica é unilateral, entretanto, os seus efeitos poderão ser bilaterais.
Essa teoria é típica do Estado de Direito Liberal, quando a essência do direito
privado era a igualdade entre as partes e a figura, por excelência, do direito
privado era o contrato, enquanto livre manifestação de vontade entre partes
iguais. O direito público, por outro lado, é o direito de interferência estatal

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na liberdade e propriedade individual. A ideia, dessa maneira, é que o Estado
age fundado na legalidade e a essência da tarefa administrativa é o exercício
para manter a ordem e a segurança. Por isso, nessa concepção, o próprio
direito público é a essência do Estado interferindo unilateralmente na vida
particular. Contudo, como tal situação é indesejável na perspectiva do Estado
Liberal, essa interferência deveria ser mínima.
Essa distinção é privilegiada até os dias de hoje, não obstante o Estado
Liberal ser considerada uma figura superada.
2.3.4. Teoria da imputação (teoria modificada do sujeito): criada por Wolff,
Bachof e Stober, surge no Estado Social de Direito, pouco prestigiada no
Brasil, mas muito valorizada na Europa. Entende que o Direito
Administrativo no Estado Social não pode ser pensado como um sujeito de
direito que comparece sempre subordinando o particular com posição de
supremacia política. Na medida em que o Estado Social ampliou suas
funções, se tornando um prestado de serviços públicos, ele passou a ser,
também, um fomentador da iniciativa privada. Ou seja, deixa de ser um mero
garantidor da ordem para fomentar a iniciativa econômica, se tornar parceiro
da atividade privada, delegar serviços públicos a particulares. Dessa
maneira, o Estado procura a colaboração dos particulares, deixa de ser
apenas um sujeito que dá ordens, de forma que a classificação do direito
público como direito das subordinações se tornou uma ideia superada, pois
no direito administrativo também haveria relações de coordenação.
Assim, o critério utilizado para diferenciar direito público e direito privado
se daria a partir das normas jurídicas. Dessa forma, as normas em que,
necessariamente, o Estado está presente são de direito público, ao passo que
as normas aplicadas a qualquer sujeito de direito, inclusive o Estado, seriam
normas de direito privado. O direito processual seria direito público, por
exemplo, uma vez que pressupõe, necessariamente, a presença estatal para
resolver os conflitos.
Atualmente, todas essas teorias continuam informando a fundamentação da
distinção entre direito público e privado, de tal maneira que, em qualquer um
desses critérios, é consenso que o Direito Administrativo é campo do direito
público.
2.4. Relações com outras disciplinas: o Direito Administrativo tem relações mais
estreitas com outras disciplinas do direito público, como: Direito Constitucional,

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Direito Tributário, etc.. Contudo, é fundamental, para o estudo do Direito
Administrativo, a compreensão de conceitos de Teoria Geral do Direito, Teoria
Geral do Direito Privado, Direito Constitucional e Direito Empresarial.
2.5. Fontes: o Direito Administrativo brasileiro é, essencialmente, um direito escrito,
previsto em lei, acima de tudo, previsto na Constituição Federal. Como o Brasil
é um estado federal, União, Estados e Municípios possuem autonomia legislativa,
não obstante a Constituição estabelecer competências exclusivas da União, por
exemplo.
Contudo, o Direito Administrativo é, por excelência, um ramo de competência
de todas as pessoas do estado federal. Portanto, o Direito Administrativo será
objeto de legislação pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal e cada
uma dessas entidades produzirá a legislação de Direito Administrativo que se
aplicará à atuação de sua respectiva administração. O art. 22, CF, contudo, indica
algumas matérias de Direito Administrativo que são de competência privativa da
União, como: desapropriação, requisições civis e militares em caso de perigo ou
guerra, serviço postal, transito e transporte, emigração e imigração, normas de
licitações, etc..

23/08/2017

3. Regime jurídico administrativo: regime jurídico é o conjunto de normas aplicáveis à


Administração Pública, ou seja, em sentido amplo, o regime jurídico administrativo é
o próprio Direito Administrativo. Entretanto, convencionalmente, no Brasil, essa
expressão indica um conjunto de ideias que são a essência do Direito Administrativo.
Dentro dessa noção, incluem-se a relação jurídica básica do Direito Administrativo e
com ela se conforma, bem como os princípios do direito administrativo.
Ruy Cirne Lima entendia que a relação de administração se contrapõe à ideia de
propriedade, no sentido de que quem é apenas administrador gere interesse alheio,
diferente do proprietário que gere interesse próprio. Portanto, a relação de
administração existe quando alguém exerce determinadas prerrogativas em função de
finalidades que são alheias ao administrador, ou seja, que são postas por um terceiro.
A relação de administração existe tanto no direito público, quanto no direito privado,
como um síndico de condomínio, os dirigentes das sociedades anônimas, os tutores
quanto aos bens do curatelados, etc. No Direito Administrativo, todas as relações
jurídicas são relações de administração, ou seja, os agentes administrativos exercem

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uma série de prerrogativas para alcançar os fins estabelecidos pelo legislador. Essa
relação de administração é regida por uma série de princípios essenciais:
3.1. Princípios constitucionais da administração pública: as normas jurídicas se
dividem em duas grandes espécies: princípios e regras. Há vários critérios para
distinguir princípios de regras. Durante muito tempo, até os anos 80 do século
XX, a ideia era de que os princípios e regras se diferenciavam por um critério
quantitativo, de grau, e não qualitativo. Celso Antônio Bandeira de Mello, por
exemplo, adota a ideia de que os princípios são mandamentos nucleares de um
sistema jurídico, ou seja, são as normas mais importantes de um ordenamento
jurídico. Essa diferença de grau também se manifestas por outras ideias, como as
que consideram que os princípios estão mais próximos da base do ordenamento
jurídico e são sobre os princípios que se constroem as regras do ordenamento
jurídicos; outros dizem que os princípios são as normas mais próximas da ideia
de justiça e equidade. Uma ideia mais pragmática diz que os princípios têm o
caráter de maior abstração e generalidade dos que as regras.
Desde os anos 1960/79, autores europeus e norte-americanos buscaram outros
critérios, mais objetivos, para diferenciar princípios e regras. Ronald Dworkin e
Robert Alexy são dois autores que formularam teorias para diferenciar princípios
e regras de forma qualitativa.
Dworkin diz que a essência da distinção entre regras e princípios residem da ideia
de que as regras são aplicadas na base do tudo ou nada, em que os efeitos operam
sempre quando ocorre determinada situação, ao passo que os princípios permitem
uma ideia de gradação na sua aplicabilidade. A consequência prática disso é que
se houver um choque entre regras jurídicas, uma excluirá a outra por critérios
estabelecidos no ordenamento. Os princípios por outro lado, permanecem
convivendo no ordenamento jurídico embora possam ser contraditórios em
determinadas circunstâncias concretas. Ou seja, em uma situação em que não é
possível satisfazer mais de um princípio, um deles, no caso concreto, é
considerado menos determinante e sua aplicação é afastada. Entretanto, ambos
continuam valendo no ordenamento jurídico, apenas a possibilidade de aplicação
em cada caso dependerá de uma série de cogitações, que podem ser políticas ou
morais. Dworkin, tendo em vista o sistema do common law, diz que os princípios
são a saída para os casos difíceis, em que não existe uma regra clara como
solução.

15
Alexy escreve tendo em vista o sistema romano-germânico, concorda com
Dworkin na ideia de que os princípios não se afastam ainda quando parecem
conflitantes, mas ele afirma que é necessária uma técnica de ponderação. Alexy
entende os princípios como mandados de otimização, ou seja, existe para que o
aplicador da norma jurídica faça valer determinado princípio na maior extensão
possível, mas os princípios podem não ser aplicáveis na extensão desejável em
razão de circunstâncias jurídicas, por ser reduzido por outro princípio ou até
mesmo por regras.
Por mais que essas ideias sejam prestigiadas, alguns autores entendem que não é
possível fugir da distinção de grau.

30/08/2017

3.1.1. Legalidade: está previsto no art. 37, CF/88, que prevê: “a administração
pública, direta ou indireta, de qualquer um dos Poderes da União, dos
Estados e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Quando o
dispositivo fala em administração pública direta, se refere àquela exercida
por qualquer órgão de qualquer um dos poderes do Estado, ao passo que
indireta é aquela realizada por pessoas jurídicas as quais o Estado transfere
o exercício da atividade administrativa. Portanto, enquanto exerce a função
administrativa, qualquer um dos Poderes do Estado é Administração Pública.
Por exemplo: quando um órgão legislativo ou judiciário, que não têm a
função administrativa como típica, realiza um concurso público, abre uma
licitação, gerencia seu pessoal, contrata serviços terceirizados, age enquanto
administração pública.
A Lei Federal de Processo Administrativo (Lei 9.784/1999) é responsável
por regular o exercício da atividade administrativa no âmbito de qualquer
um dos poderes, em seu art. 2º, prevê que a administração obedecerá aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência. Alguns desses princípios dizem
respeito ao processo administrativo, como o caso do contraditório e ampla
defesa, mas a maioria dos princípios enunciados são gerais e aplicados à
atividade administrativa.

16
O princípio da legalidade se aplica tanto aos particulares quanto ao Estado,
porém, possui diferente sentido quando aplicado aos particulares e quando
aplicado à administração. Para os particulares, o princípio da legalidade está
previsto no art. 5º, II, da CF, e significa que “ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Para o administrador público, a legalidade possui sentido mais restrito.
Alguns autores afirmam que significaria que o administrador só pode fazer
o que a lei determina. No entanto, disso não pode ser deduzido que o
administrador público é um mero autômato, porque nem sempre a lei diz
estritamente qual é a única conduta que o administrador tem que adotar,
muitas vezes, o administrador possui um leque de opções. Essa liberdade que
o administrador tem em escolher uma entre várias possíveis condutas, é
chamada de discricionariedade administrativa, uma liberdade nos limites
conferidos pela lei. Um exemplo clássico dessa discricionariedade é a
nomeação para cargos de comissão, em que o legislador pode escolher dentre
vários possíveis desde que preenchidos os requisitos legais. Ou seja, é uma
conduta conforme a lei, porque é uma liberdade determinada por ela.
 Exemplo: a Constituição de Minas Gerais dispõe que o advogado geral do
Estado será escolhido pelo governador entre os procuradores de carreira da
advocacia do Estado. Ou seja, entre todos os procuradores, ele pode escolher
qualquer um.
Além disso, diante das situações, o administrador faz um exercício de
interpretação das normas jurídicas, portanto, não é um exercício automático
o modo pelo qual o administrador aplica a lei. Por isso, o sentido da
legalidade para a administração pública depende, além de capacidade
necessária do administrador para realização do ato, de possuir competência
para exercer as atividades, ou seja, o administrador público encontra na
legislação quais são suas atribuições e deve atuar nos limites do rol de
competências previsto. Ou seja, o administrador atua para cumprir a lei
dentro de suas atribuições, razão pela qual sua atuação é mais estrita que a
dos particulares.
A Constituição não define explicitamente o princípio da legalidade, mas
existem alguns dispositivos que permitem compreender o referido princípio
na ordem pública brasileira. O art. 84, IV, CF/88, que determina que compete
privativamente ao Presidente da República “sancionar, promulgar e fazer

17
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução”. A ideia do princípio da legalidade nesse dispositivo é encontrada
na ideia de fiel execução da lei. Nesse sentido, se o chefe do Executivo só
pode expedir seu ato administrativo típico para dar fiel cumprimento à lei,
os demais agentes do Executivo também deverão agir para dar fiel
cumprimento à lei. Portanto, a ideia é que quem exerce função
administrativa, exerce função infralegal e deve dar cumprimento a lei.
Alguns juristas brasileiros defendem a ideia de que haveria competência
legislativa que poderia ser exercida pela administração pública no Brasil,
defendem a possibilidade de que determinados órgãos da administração
possam legislar. Essa tese é minoritária e já foi inúmeras vezes rechaçada
pelo STF.
Além da expressão do art. 84, IV, o art. 48, da CF/88, ao cuidar do Poder
Legislativo, dispõe que cabe ao Congresso Nacional, com sanção do
Presidente da República, não exigida essa sanção para matérias de
competência privativa do legislativo, dispor sobre todas as matérias de
competências da União. Ou seja, a Constituição, originariamente, deu ao
Poder Legislativo o monopólio da atividade legislativa, no sentido de criar
regra geral abstrata e inovadora. Assim, fora as hipóteses previstas no
próprio texto constitucional (como a expedição de Medida Provisória), não
é cabível retirar do Legislativo a prerrogativa, conferida pela Constituição,
de legislar sobre todas as matérias.
A Lei 9.784/99 também faz referência ao princípio da legalidade no art. 2º,
parágrafo único, inciso I, ao dispor que nos processos administrativos, deve-
se observar o critério de atuação conforme a lei e o direito. Houve uma época
em que se falava do princípio da legalidade em sentido estrito, como
observância da lei. Hoje, contudo, é entendido em sentido amplo, razão pela
qual se fala em princípio da juridicidade, de forma que se deve observar a
ordem jurídica como um todo.
Do princípio da legalidade, a doutrina costuma apontar subprincípios
derivados:
3.1.1.1. Finalidade: está previsto no caput do art. 2º, da Lei 9.784/99 e nos
incisos II, III e XIII, do parágrafo único.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre


outros, os critérios de:

18
(...)
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial
de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção
pessoal de agentes ou autoridades;
(...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de
nova interpretação.

Ou seja, a administração pública deve sempre perseguir finalidades de


interesse público. O inciso XII, inclusive, veda que uma nova
interpretação dada a uma norma seja aplicada retroativamente.
3.1.1.2. Razoabilidade: não está expresso na Constituição Federal, mas
previsto na Constituição de Minas Gerais, em seu art. 13, caput: “A
atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de
entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade”.
O §1º dispõe que: “A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder
Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face
dos dados objetivos de cada caso”. Esse §1º foi uma forma de quebrar
a resistência dos constituintes com a inserção do princípio da
razoabilidade, em razão de sua amplitude.
A ideia de razoabilidade se tornou prestigiada no direito administrativo
brasileiro após a Constituição de 1988 por influência de autores
estrangeiros. Há diversas considerações sobre o princípio da
razoabilidade na doutrina de direito administrativo. Alguns autores
entendem que esse princípio seria agir de maneira sensata; outros
relacionam a razoabilidade a certos valores. Em razão da falta de
definição clara do que é apontado por esse princípio, ele pode se tornar
perigoso. O que se quer é que a legalidade não seja vista apenas de
maneira formal, mas que sejam buscados critérios materiais de
aplicação da norma jurídica. A Lei 9.784/99, por exemplo, em seu art.
2º, VI, diz que a administração deve atuar buscando adequação entre
meios e fins, o que guarda relação com a ideia de razoabilidade. No
final do referido dispositivo aparece a ideia de proporcionalidade, o que
faz com que alguns autores aproximem a ideia de razoabilidade com
proporcionalidade.

19
Luis Recaséns Siches, na obra Introducción al Estudio del Derecho, se
voltando contra a ideia de precisão matemática de aplicação das normas
jurídicas, decorrente da lógica-matemática e dos silogismos, afirmava
que não é possível pensar que as normas jurídicas possam ser aplicadas
por critérios meramente lógico-formais. Ele diz que o correto modo de
pensar do direito não pode lançar mão apenas do critério lógico-formal,
mas pela razoabilidade, considerando aspectos valorativos e de opções
axiológicas. Ou seja, a noção de razoabilidade surgiu como um método
de aplicação do direito e dentro desse método cabe aplicar uma série de
ideias contidas, como, por exemplo, a ideia de finalidade da norma.
3.1.1.3. Proporcionalidade: a proporcionalidade está expressa no caput do
art. 2º, da Lei 9.784/99, bem como no inciso VI, do parágrafo único,
que estabelece que nos processos administrativos deve ser observada:
“adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público”.
 Exemplo: um ente público precisa realizar uma desapropriação para
construção de uma estrada. A desapropriação deve ser feita no limite
do necessário para a construção da estada, de forma que se houver
desapropriação para além do necessário, os atingidos podem ir a juízo
para discutir essa desproporcionalidade.

04/09/2017

3.1.1.4. Autotutela: o princípio da autotutela é aquele que diz que a


administração pública controla seus próprios atos, ou seja, tem a
prerrogativa de fiscalizar, tutelar e controlar seus atos. Esse
entendimento é antigo, trazido na Súmula 346, do STF, que diz: “A
Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos”. Posteriormente, foi editada a Súmula 473, que diz que a
administração pode anular os seus próprios atos “quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial”. Dentro da autotutela, portanto cabe tanto a anulação – diante
de atos em desconformidade com o direito; quanto a revogação – em

20
que o ato é válido, mas a administração decide agir de outra forma – de
atos da administração pública. As Súmulas foram editadas em razão de
ter chegado inúmeros casos no Supremo com a ideia de que a
administração não modificar ou anular os atos e que a parte interessada
deveria comparecer ao Judiciário. O “pode” expresso nas Súmulas é
entendido com a ideia de poder/dever, de forma que a administração
tem o dever de anular os atos inválidos e, na medida do possível,
desfazer seus efeitos, restaurando a legalidade.
A Lei 9.784/99 traz, em seu art. 53, uma expressão mais adequada da
autotutela, com a expressão “deve”: “A Administração deve anular
seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode
revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos”.
a) Antigos campos de isenção da legalidade: há algum tempo, entendia-se
que a administração poderia agir sem observância do princípio da legalidade
em algumas situações, basicamente, nos casos de atos políticos ou de
governo e nos casos de relações especiais de poder.
Os atos políticos ou de governo são considerados por alguns autores como
aqueles que não podem ser adequadamente classificados nas três funções do
Estado, mas atos de execução do texto constitucional praticados pelos órgãos
do poder do Estado e que dizem respeito a grandes diretrizes do Estado,
como: sanção ou veto a um projeto de lei, declaração de intervenção federal
em um estado, declaração de guerra, do estado de sítio e de defesa, etc. Esses
atos foram chamados de políticos, porque não seriam atos jurídicos e,
portanto, não estariam sujeitos aos princípios e regras do direito.
Atualmente, contudo, a maioria dos autores consideram que é possível, sim,
classificar alguns desses atos entre as funções do Estado e, portanto, estariam
submetidos ao direito e sujeitos ao princípio da juridicidade e da legalidade.
Outros atos que foram considerados fora do parâmetro da legalidade são os
praticados nas relações especiais de poder (especiais de sujeição ou
internas). Essas relações especiais de sujeição se diferem das relações gerais
de poder, aquelas que se estabelecem entre qualquer pessoa desde o
momento de seu nascimento pelo simples fato de se tratar de um cidadão
submetido ao poder de determinado Estado. As especiais, por outro lado, são
todos os vínculos estabelecidos entre o cidadão e o Estado para além da

21
simples condição de pessoa submetida ao poder estatal, ou seja, nascem
quando se cria um vínculo específico entre a pessoa e o Estado. Por exemplo:
quando alguém se torna servidor público, se matricula em uma escola
pública, é colocado sob a custódia do sistema prisional do Estado, se torna
concessionário de um serviço público, etc.
No século XIX e em boa parte do século XX, permaneceu a ideia de que o
princípio da legalidade não se aplicava às relações especiais de poder, ou
seja, era entendido como obrigatório para a conduta do Estado apenas nas
relações gerais de poder. Assim, nas relações especiais de poder, a
administração pública poderia, mesmo sem fundamento em lei anterior,
atuar e normatizar essa relação jurídica. Por isso, se considerava que o
princípio da legalidade não vigorava nessas relações internas. Na Alemanha,
berço dessa teoria, sua superação só ocorreu na década de 1970, após uma
decisão do Tribunal Constitucional alemão1.
b) Legalidade e limites do poder regulamentar: a administração pública pode
emitir decretos para regulamentar a Lei. Há quem defenda que o poder
regulamentar da administração pode ser exercido com força de lei, ou seja,
a administração poderia criar, originariamente, direitos sem estar vinculada
a uma lei. No Direito Administrativo, o decreto que extrai a sua força
diretamente da constituição é chamado de decreto autônomo em oposição ao
decreto executivo, previsto no art. 84, IV, CF/88, e que existe para dar fiel
execução à lei.
Existem países em que o regulamento autônomo é amplamente aceito, com
destaque para o ordenamento jurídico francês, que concede ao presidente a
competência para expedir regulamentos para normatizar sobre todas as
matérias que não são, taxativamente, de competência do legislativo.
No direito brasileiro, a concepção predominante é que não existe a previsão
de regulamentos autônomos. Há, entretanto, a possibilidade apenas de

1
No início dos anos 70, foi baixado um regulamento penitenciário na Alemanha que permitia que os chefes
das penitenciárias abrissem a correspondência dos presos antes de entrega-las a eles. A justificativa disso
era que no início dos anos 70 havia muitos grupos de guerrilha urbana e que os presos estavam se
comunicando com esses grupos fora das penitenciárias. Um presidiário alemão foi ao Tribunal
Constitucional alegando que o seu direito constitucional a intimidade estava sendo ofendido. A alegação
da administração pública é que havia uma relação especial de poder, um vínculo específico em que não
vigoraria o princípio da legalidade e que, portanto, direitos fundamentais poderiam ser restringidos sem
previsão legal. A Corte deu razão ao presidiário, determinou a anulação do regulamento e concluiu que a
medida em si não era proibida, mas que deveria ter previsão legal, com aprovação pelo parlamento e que,
mesmo assim, poderia ser aplicada apenas se houvesse fundada suspeita. Ou seja, o tribunal decidiu que as
relações especiais também são relações jurídicas submetidas ao princípio da legalidade.
22
regulamentos executivos em caráter excepcional, em razão do art. 84, IV e
art. 48, CF/88, que diz que compete ao Congresso Nacional legislar sobre
todas as matérias da União.
A Emenda Constitucional 32/01 regulamentou a Medida Provisória na
Constituição, reduzindo a possibilidade de expedição pelo Poder Executivo.
Ao fazer isso, o Congresso Nacional chegou a conclusão de que se deveria,
em compensação à limitação do poder de editar MP, dar ao Executivo a
prerrogativa de expedir decretos com força de lei em dois casos, previstos
no art. 84, VI, que diz que compete ao Presidente da República:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Ou seja, por meio de decreto, o Presidente da República pode alterar aspectos


da organização e funcionamento da administração federal sem aumento de
despesa ou criação/extinção de órgãos públicos. Quanto aos cargos públicos,
estes só podem ser criados por lei, portanto, ao permitir que o Presidente os
extinga, quando vagos, a Emenda coloca o decreto no mesmo patamar da lei.
3.1.2. Impessoalidade – art. 37, caput; art. 5º, caput e inciso I: a impessoalidade
é normalmente vista por dois pontos de vista: em relação ao agente público,
em que quer dizer que os atos praticados por qualquer agente público são
atos do estado e não dele enquanto indivíduo. Como todo agente público é o
estado em atuação, o estado deve agir com isonomia, ou seja, tratando os
iguais como iguais e os desiguais na medida em que se desigualam. Para
garantir a impessoalidade existem procedimentos legais (licitação e dispensa
de licitação) que devem ser seguidos pelo administrador, de modo que ele
não pode gerir o patrimônio público de qualquer maneira sob o risco de
beneficiar injustificadamente algumas pessoas.
3.1.3. Publicidade: é um princípio que está expresso em vários dispositivos da
CF, como: art. 5º, XXXIII e XXXIV e art. 216, §2º, que dispõem:

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de


seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:

23
(...)
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos
e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
(...)
Art. 216.
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da
documentação governamental e as providências para franquear sua
consulta a quantos dela necessitem.

Relacionada à ideia de publicidade foi editada a Lei 12.527/2011 (Lei de


Acesso a Informações), que regula, em âmbito nacional, os dispositivos
constitucionais supracitados. O art. 8º dessa lei afirma: “É dever dos órgãos
e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a
divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de
informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou
custodiadas”. Ou seja, a ideia básica é que as informações de interesse geral
devem ser amplamente divulgadas por iniciativa da administração pública,
podendo ser restritas aquelas que disserem respeito à vida privada dos
indivíduos. O §2º desse dispositivo prevê a divulgação obrigatória pela
internet.
O art. 10 estabelece que “Qualquer interessado poderá apresentar pedido
de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1o desta
Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do
requerente e a especificação da informação requerida”. O art. 11, por sua
vez, determina: “O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder
o acesso imediato à informação disponível”.
O art. 24 dispõe que: “A informação em poder dos órgãos e entidades
públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à
segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como
ultrassecreta (25 anos de restrição) secreta (15 anos de restrição) ou
reservada (5 anos de restrição)”.
Por fim, o art. 31 estabelece: “O tratamento das informações pessoais deve
ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias
individuais”.

06/09/2017

3.1.4. Moralidade: está previsto no caput do art. 37, CF/88. Hauriou. O STF
decidiu que a prática do nepotismo seria vedada a partir do princípio da
24
moralidade, levando em consideração que seria uma prática condenada pela
sociedade, tendo em vista uma noção de ética social.
3.1.5. Motivação: motivação é sinônimo de fundamentação. A motivação está
para os atos da administração pública como a fundamentação está para uma
decisão judicial. Esse princípio não está expresso na Constituição Federal,
mas é uma decorrência do art. 1º, II, parágrafo único, que prevê como
fundamento da república a cidadania.
A Constituição de Minas Gerais prevê expressamente, no art. 13, o princípio
da motivação.
3.1.6. Responsabilidade do Estado por seus atos: responsabilidade objetiva como
regra.

30 minutos
3.1.7. Controle da eficiência: está previsto no caput do art. 37, CF/88, mas não
estava na redação originária, tendo sido introduzido pela Emenda
Constitucional 19/1998, conhecida como Emenda da Reforma
Administrativa. No texto oficial da reforma, há uma ideia de que a
administração pública passou por um processo evolutivo em três grandes
fases.
A primeira é chamada de administração patrimonialista, que se caracteriza
pela confusão entre o público e o privado, ou seja, o patrimônio privado e o
patrimônio dos governantes não eram claramente distinguidos.
Posteriormente, tomou lugar a administração burocrática, fundada na ideia
de impessoalidade entre o patrimônio público e privado, sendo que a gestão
patrimônio público, enquanto pertencente a toda sociedade, precisa ser feita
conforme regras, procedimentos objetivos que têm a finalidade de evitar que
o agente público exerça poderes público com interesse privado.
Nas últimas décadas do século XX surgiu a ideia de que a administração
burocrática já teria esgotado seu papel e criado uma rigidez na
administração, que dificultava a gestão dos interesses coletivos. Surge,
então, a administração gerencial, que não nega a administração burocrática,
mas entende que é preciso deixar de lado um excesso de rigidez burocrática,
reduzindo os controles a priori e focando no resultado, ou seja, se os
resultados, em termos de prestação de serviços para o cidadão, estão sendo
realizados, é o mais importante. Disso deriva a ideia de eficiência da

25
administração, de forma que não basta a observância dos procedimentos, é
preciso que seja considerada a relação de custo/benefício.
3.2. “Supra princípios”: o prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em um artigo
lançado nos anos de 1960, lançou a ideia de que o direito administrativo se
constrói sobre dois grandes princípios, em torno dos quais giraria toda a
construção do direito administrativo e que caracterizariam a autonomia científica
do direito administrativo face a outros ramos do direito. Esses dois grandes
princípios seriam: a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e
o princípio da indisponibilidade do interesse público. Ou seja, os interesses
públicos teriam primazia face aos interesses dos particulares e o interesse público
seria indisponível pelo administrador, de forma que o ordenamento jurídico é
responsável por definir o que é o interesse público.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, todos os princípios constitucionais de
Direito Administrativo seriam uma decorrência desses dois grandes princípios.
Essa ideia ganhou muita força a partir da década de 1970, mas no início do século
XXI, alguns autores passaram a questionar sua correção. Humberto Ávila,
inclusive, defende que os aspectos preponderantes devem ser aferidos caso a
caso, de forma que a ideia de Celso Antônio Bandeira de Mello teria criado um
viés autoritário de que o interesse público deveria sempre prevalecer.

11/09/2017

4. Atividades administrativas e seus regimes jurídicos: a administração pública é regida,


em regra, pelo direito público, contudo, algumas das atividades administrativas são
regidas pelo direito privado. Além disso, o direito privado influencia no Direito
Administrativo na medida em que vários institutos deste foram criados a partir de
noções do direito privado.
O ato administrativo, ato típico da atividade administrativo é uma espécie de ato
jurídico, sistematizado, primeiramente, no âmbito do direito civil; a figura do contrato
administrativo, que se originou da ideia de contrato do direito privado; a figura das
fundações, etc. Desse modo, as ideias do direito privado foram tomadas como base e
adaptadas para o Direito Administrativo. Tendo em vista que institutos do direito
privado são adotados como referências para construção de estruturas do Direito
Administrativo, é possível reconhecer um tronco comum, os institutos próprios da
teoria geral do direito, como: a noção de pessoa jurídica, de contrato, o ato jurídico.

26
Quando a Administração Pública se utiliza de instrumentos de direito privado, isso se
faz com algumas restrições, ou seja, nunca são aplicados inteiramente, de forma que
no mínimo os princípios de Direito Administrativo são aplicados, fazendo com que o
direito privado seja aplicado apenas parcialmente. Em função disso, em alguns
ordenamentos jurídicos europeus, cunharam-se expressões para designar essa atuação
do Direito Administrativo, como: “atividade administrativa de direito privado”
(direito italiano); “direito privado da administração pública” (direito alemão).
 Exemplo: a Administração Pública pode realizar um contrato típico do código civil,
como uma compra e venda. Contudo, esse contrato não será realizado apenas se
observando as normas do código civil, porque há normas de Direito Financeiro, de
Direito Administrativo para serem observadas.
As atividades administrativas, portanto, podem ser regidas por diferentes regimes
jurídicos. Algumas, obrigatoriamente, serão regidas pelo direito público, enquanto
outras podem ser regidas pelo direito privado, ainda que nunca totalmente.
4.1. Espécies: a atividade administrativa se desdobra em cinco grandes espécies.
4.1.1. Exercício do poder de polícia: está tratado no art. 78, CTN, que dispõe:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,


limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de
ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Essa conceituação do Direito Tributário é bastante analítica, sendo que o


Direito Administrativo costuma conceituar de forma mais sintética, como
toda a intervenção ou condicionamento que o Estado produz na liberdade ou
propriedade de alguém em função do interesse coletivo.
É importante ressaltar que o exercício do poder de polícia não se restringe à
segurança pública e existe em relação a vários outros aspectos, como:
higiene, costumes, etc.. É, no âmbito do Estado de Direito, considerada a
atividade administrativa por excelência, ou seja, a mais típica das atividades.
 Exemplo: quando o fiscal sanitário da prefeitura vai a um estabelecimento
comercial para verificar as condições de higiene, trata-se do exercício do
poder de polícia, porque há certos condicionamentos para o exercício da
propriedade.

27
 Quando o fiscal do Ministério do Trabalho vai a uma empresa verificar se os
trabalhadores estão registrados devidamente, se as normas trabalhistas estão
sendo, seguidas também se trata de exercício do Poder de Polícia.
 A atuação do Banco Central no poder financeiro também é exercício do
poder de polícia, porque há fiscalização do cumprimento das normas.
4.1.2. Fomento: é o auxílio prestado pelo Estado às atividades privadas de
interesse coletivo. Está mencionado na Constituição Federal em várias áreas,
dentre elas: assistência social, agricultura, desporto, etc.. O fomento pode ser
por uma subvenção, um empréstimo ou, até mesmo, uma assistência técnica.
4.1.3. Prestação de serviço público: ver item seguinte.
4.1.4. Intervenção (direta) no domínio econômico: o Capítulo I, do Título VII,
da Constituição, que trata da ordem econômica e financeira, mais
especificamente dos princípios gerais da atividade econômica, traz
dispositivos que permitem compreender o que seria serviço público e o que
seria intervenção do domínio econômico sob a perspectiva do constituinte.
A Constituição, no art. 170, começa dizendo que a ordem econômica é
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e regida por
alguns princípios, entre eles: a função social da propriedade, a livre
concorrência e a soberania nacional. Em seguida, o parágrafo único diz que:
“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei”. Esse dispositivo deixa clara a opção do constituinte por
um estado capitalista, porque a atividade econômica, entendida como toda e
qualquer atividade de produção e circulação de bens e serviços, está
assegurada a todos.
Em um estado capitalista, a atividade econômica deve estar,
predominantemente, a cargo dos particulares, de forma que a atuação do
Estado como agente econômico (intervenção direta no domínio econômico)
é excepcional. O art. 173, CF/88, prevê a atuação excepcional do Estado no
domínio econômico e que esta deve estar justificada por imperativo de
segurança nacional ou relevante interesse coletivo: “Ressalvados os casos
previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei”. Esse dispositivo trata da atuação do Estado no mesmo setor próprio dos
28
particulares, ou seja, na atividade econômica em sentido estrito, aquela de
livre iniciativa e própria dos particulares. O §1º do art. 173 trata da criação
de empresas estatais, criadas pelo Estado para atuar no domínio econômico.
Assim, para atuar em atividades econômicas próprias dos particulares, o
Estado deve constituir uma empresa para fazê-lo, e, conforme o inciso II,
esta empresa deve estar subordinada, preponderantemente, ao regime
jurídico de direito privado, para evitar que haja concorrência desleal no
mercado.
O art. 174 menciona outro papel do Estado em relação à atividade econômica
e dispõe: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado”. As atividades de incentivo e planejamento são papeis
de fomento do Estado à iniciativa privada, ao passo que a ideia de
fiscalização está associada ao poder de polícia. O Estado, portanto, atua
indiretamente no domínio econômico exercendo poder de polícia e
realizando ações de fomento.
O art. 175, por sua vez, prevê que: “Incumbe ao Poder Público, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através
de licitação, a prestação de serviços públicos”. A Constituição, portanto,
classifica o serviço público como uma espécie de atividade econômica, dada
a disposição desse artigo no texto constitucional. O serviço público, assim,
pode ser conceituado como a atividade econômica própria do poder público,
ou seja, uma atividade de produção e circulação de bens e serviços cujo
titular é o Estado (fornecimento de energia elétrica, educação, saúde,
transporte, etc.).
Atividade econômica é uma expressão utilizada lato sensu e stricto sensu.
Em sentido amplo, é toda atividade de produção e circulação de bens e
serviços. Em sentido estrito, é a atividade própria da iniciativa privada sujeita
a regime de direito privado. O serviço público, por sua vez, é a atividade
econômica cuja titularidade é do Estado e com regime jurídico,
predominantemente de direito público.
A expressão serviço público possui três sentidos. Em sentido amplíssimo e
leigo, serviço público é qualquer atividade desempenhada por qualquer um
dos poderes do Estado. Outra possibilidade, ampla, mas menos que o

29
anterior, é a utilização do termo enquanto sinônimo de atividade
administrativa. Por fim, o sentido mais restrito, e que mais interessa em
termos jurídicos, serviço público é uma das atividades administrativas que
se caracteriza pela prestação de utilidades materiais a uma determinada
coletividade, sob o regime de direito público, para satisfazer necessidades ou
objetivos que o Estado entende ser relevante para a sociedade.
A doutrina chama atenção para a ideia de que a noção de serviço público é
um conceito aberto, sendo impossível formular um conceito que possibilite
saber, de antemão, o que é serviço público para qualquer país do mundo. Ou
seja, para saber o que é serviço público em cada país, depende do que o
legislador entende como enquadrado nesta situação.
Na Constituição de 1988, há um grande rol de serviços públicos previstos
como de responsabilidade da União e estão expressos, em sua maioria, no
art. 21, como, por exemplo: manter o serviço postal e o correio aéreo
nacional (inciso X), os serviços de telecomunicações (inciso XI), serviço de
radiodifusão, energia elétrica, navegação aeroespecial e infraestrutura
aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos
brasileiros, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros
(XII), etc. Há, ainda, competências comuns de todos os entes da federação,
previstas no art. 23, II: cuidar da saúde e assistência pública. O art. 25 trata
dos serviços públicos estaduais, de forma que o §2º prevê: “Cabe aos
Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de
gás canalizado”. Esse, entretanto, é apenas um exemplo trazido pelo
constituinte e a competência dos estados para prestar serviços públicos está
mais associada ao §1º: “São reservadas aos Estados as competências que
não lhes sejam vedadas por esta Constituição”, o que permite concluir pela
competência residual dos estados. Os municípios, por fim, são competentes
para prestar serviços de interesse local, conforme o art. 30, V, com destaque
para o transporte coletivo, ensino público fundamental e saúde.
A Constituição, portanto, prevê uma série de serviços públicos distribuídos
entre os entes federativos, mas não tem pretensão de esgotar o rol de serviços
públicos, prevendo apenas um destaque dos mais importante. Sendo assim,
o legislador infraconstitucional também dispõe sobre os serviços públicos,
como, por exemplo, ao considerar a coleta de lixo como um serviço público
de interesse local.

30
O serviço público é uma atividade de prestação de utilidades materiais,
regida pelo regime de direito público e própria do Estado. A Constituição,
contudo, permite a delegação a terceiros através de concessão, permissão ou
autorização. O principal exemplo de concessão nos grandes municípios
brasileiros é o setor de serviço público de telecomunicações.
Na doutrina, há uma discussão sobre o que caracterizaria, essencialmente, a
ideia de serviço público. A respeito disso foram criadas duas grandes
concepções: material (substantiva) e formal. A primeira, defendida por Léon
Duguit, entende que serviço público é toda atividade de prestação de
utilidades materiais a uma coletividade em razão da imprescindibilidade
dessa atividade para a manutenção da coesão social, ou seja, o serviço
público abrange atividades que, se não garantidas à coletividade, colocam
em risco sua própria existência. Desta forma uma atividade é serviço público
em razão de sua própria natureza, independentemente do que tiver sido
estabelecido pelo legislador, de forma que em algum momento o Estado
deverá reconhecer que determina atividade, reconhecida como importante
pela sociedade, é serviço público e deve ser prestada. Contra Duguit, se
expressou Gaston Jèze, que entendia que a definição de algo como serviço
público depende, exclusivamente, da vontade do legislador. Ou seja, se o
legislador estabelecer que determinada atividade é serviço público, ela será.
Isso gerou um grande debate que persiste até hoje, mas a tendência, já há
alguns anos, é reconhecer que ambos tinham razão em parte, ou seja, não é
possível dizer que algo é serviço público se não houver previsão no
ordenamento jurídico, mas o aspecto material também não pode ser
completamente excluído, de forma que o legislador não pode determinar
qualquer coisa como serviço público, uma vez que isso implicaria em
ingerência sobre a livre iniciativa, uma vez que o particular só exerce serviço
público se receber delegação da entidade política. Ou seja, se bastasse a
previsão em lei, o legislador infraconstitucional poderia esvaziar o princípio
constitucional da livre iniciativa.
4.1.4.1. Atividades monopolizadas pela União: além dessas atividades
econômicas já faladas, existem aquelas que são monopólios da União,
arroladas no art. 177, CF/88:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

31
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou
de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e
gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados

No sentido de atividade econômica lato sensu, se enquadram: as


atividades econômicas estricto sensu, serviço público e essas atividades
monopolizadas pela União. Essas atividades monopolizadas se regem,
predominantemente, pelo regime jurídico de direito privado,
diferentemente do serviço público.
Em suma, o serviço público é uma atividade própria do Estado, a
intervenção direta no domínio econômico é uma atividade
administrativa excepcional, que se subdivide nas atividades previstas
no art. 173 e nos monopólios previstos no art. 177.
13/09/2017

4.1.5. Atividades instrumentais: se insere nessa atividade: a obtenção e gestão de


recursos humanos e materiais (admissão de agentes públicos, arrecadação de
tributos, gestão de pessoal e de recursos financeiros, contratação de serviços,
fornecimento de bens, construção de obras públicas), divulgação
(publicidade e imprensa oficial), etc.
4.2. Serviço público: como já dito, possui três grandes acepções: amplíssima, como
tudo aquilo que é feito pelo Estado; ampla, como sinônimo de atividade
administrativa; e restrita, enquanto prestação de utilidades materiais para
atender necessidades consideradas de especial relevância para a sociedade e
regida pelo direito público.
Há, também, duas grandes acepções de serviço público: material, que considera
a essência do serviço público como a especial relevância de uma determinada
atividade para a sociedade e formal, que limita os serviços públicos à previsão
no ordenamento jurídico. Predomina a ideia que conjuga essas duas acepções, de
forma que o serviço público seria, essencialmente, as atividades relevantes para
a sociedade previstas no ordenamento jurídico.

32
Os serviços públicos podem ser divididos em privativos do Estado e não
privativos do Estado. Os privativos são aqueles cuja titularidade é
exclusivamente do Estado e que os particulares só podem exercer mediante
delegação do poder público, como todos os arrolados no art. 21, CF (serviço
postal, aeronáutico, infraestrutura aeroportuária, exploração de energia elétrica,
telecomunicações, etc.). Os serviços não privativos2 são aqueles que,
juridicamente, o Estado tem obrigação de prestar, mas, simultaneamente, são
abertos à livre iniciativa (saúde – art. 196, 199; educação – art. 205 e 209;
previdência), desde que observadas condições estabelecidas na Constituição,
como, no caso da educação: atendimento a normas gerais de educação,
autorização do poder público, etc. Se o serviço não privativo é prestado pelo
Estado, aplica-se o regime jurídico de direito público, ao passo que se for
exercido por particular, trata-se de atividade econômica stricto sensu e, portanto,
aplica-se o regime de direito privado.
4.3. Intervenção econômica no domínio econômico: a intervenção econômica no
domínio econômico pode ser direta ou indireta. A indireta presente no art. 174,
CF/88, é a ação normativa e reguladora da atividade econômica. A intervenção
direta ocorre com a criação de empresas estatais, com base no art. 173, CF, para,
em casos de relevante interesse coletivo ou motivo de segurança nacional, as
empresas estatais passarem a concorrer no mercado com os particulares. A outra
forma de exploração direta é a exploração de monopólios da União, previstos no
art. 177. Todas as vezes que a administração exerce uma atividade econômica de
monopólio ou em concorrência com particulares, aplica-se o regime de direito
privado, com algumas derrogações.
 Exemplo: a Petrobrás e o Banco do Brasil atuam, preponderantemente, sob
regime de direito privado, mas há várias normas de Direito Administrativo
(princípios e regras) que se aplicam a elas, como, por exemplo, todos os
princípios do item 3.1.
5. Organização administrativa: remonta à ideia de administração pública em sentido
subjetivo, mais precisamente, das pessoas jurídicas que exercem atividade
administrativa. A noção de sujeito de direito não é restrita ao direito privado ou ao
direito público e se divide em pessoa jurídica e pessoa física (ou natural).

2
Alguns autores denominam o serviço público não privativo como serviço público social.
33
5.1. Pessoas jurídicas: o Livro I, da Parte Geral, do Código Civil trata das pessoas
naturais e jurídicas. As pessoas jurídicas são tratadas a partir do art. 40, CC/02,
que afirma que podem ser de direito público ou de direito privado, sem definir,
contudo, o que é pessoa jurídica. As pessoas jurídicas correspondem a uma
criação do intelecto humano, de existência abstrata, sendo justamente isso o que
as diferencia das pessoas naturais, que possuem existência concreta.
5.1.1. Classificação: existem inúmeras classificações das pessoas jurídicas, mas
duas são essenciais: conforme o regime jurídico e conforme o substrato. Pela
classificação quanto ao regime jurídico, explicitada no art. 40, CC/02, a
pessoa jurídica pode ser de direito público ou direito privado. Sendo esta
regida, predominantemente, pelo direito privado e aquela pelo direito
público.
Outra classificação possível se dá conforme o substrato, ou seja, conforme a
essência da qual se parte para criar a pessoa jurídica. Conforme essa
classificação, as pessoas jurídicas podem ser uma universalidade de
pessoas (universitas personarum), que corresponde às associações, ou
universalidade de bens (univerisitas bonorum), que corresponde às
fundações. Desta forma, para se criar uma pessoa jurídica em universalidade
de pessoas (associação) é fundamental que haja um conjunto de pessoas que
se associem para uma finalidade comum, ao passo que para criar uma
universalidade de bens (fundação), basta a existência de um patrimônio.
O art. 44, CC/02, prevê o rol de pessoas jurídicas de direito privado:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:


I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos;
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

Quando o legislador estabelece esse rol, o que ele pretende é caracterizar


cada uma dessas pessoas jurídicas. Contudo, os partidos políticos são
associações, as sociedades também são associações e as organizações
religiosas podem ter a forma de associações ou fundações. As EIRELI serão
tratadas mais adiante.
As associações estão tratadas a partir do art. 53, CC/02, que dispõe:
“Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para
fins não econômicos”. Os fins não econômicos é justamente o que as

34
diferenciam das sociedades. O art. 54 prevê, entre os elementos que devem
estar contidos nos estatutos das associações, “os requisitos para a admissão,
demissão e exclusão dos associados”. O art. 59, por sua vez, determina que
as associações devem ter uma assembleia geral, por onde serão decididos os
atos da pessoa jurídica.
As fundações, por sua vez, estão previstas a partir do art. 62, CC/02, que
estabelece: “Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura
pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim
a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”. O
parágrafo único estabelece os fins que podem ser buscados pelas fundações
e que são, em regra, fins de interesse social. O art. 65, parágrafo único e o
art. 66 comprovam esse interesse público ao dizer que incumbe ao Ministério
Público a elaboração e registro do estatuto se não tiver sido elaborado, pelo
encarregado, no prazo determinado pelo instituidor e que o MP velará pelas
fundações.
As universalidades de pessoas são chamadas, também, de corporações, que
existem, tanto no direito privado, quanto no direito público. As associações
são as corporações de objeto civil e as sociedades são as corporações de
objeto empresarial. As de direito público serão tratadas posteriormente.
As universalidades de bens, em regra, não possuem fins econômicos, mas é
possível constituir universalidade de bens com fins econômicos, as EIRELI.

18/09/2017

Até pouco tempo, os patrimônios personalizados privados existentes eram


apenas as fundações, que não possuem fins empresariais, são atividades com
fins filantrópicos, não lucrativos. Em outros ordenamentos já era possível a
ideia de patrimônio personalizado voltado para fins patrimoniais. Ao direito
brasileiro, contudo, apenas em 2011, com a publicação da Lei 12.471, com
a criação das EIRELI.
A doutrina debate sobre a natureza jurídica da EIRELI. Alguns afirmam que
seria uma sociedade unipessoal; outros entendem que se trataria de uma
pessoa jurídica sui generis, impossível de ser classificada. A sociedade
unipessoal, contudo, só existe na hipótese de uma sociedade anônima
subsidiária integral, cujas ações pertencem a outra sociedade anônima ou no

35
caso de uma sociedade anônima passar a ter apenas um sócio em razão dos
demais terem se retirado, o que pode permanecer por apenas um período. A
ideia de sociedade unipessoal é uma ficção jurídica, porque, na verdade, uma
subsidiária integral não é uma sociedade. Uma possibilidade que justificaria
a classificação da EIRELI como sociedade unipessoal é o fato de a Lei
12.441/2011 afirma que se aplicam a elas, no que couber, as regras sobre as
sociedades limitadas. Contudo, isso não faz com que elas sejam sociedades
limitadas.
A ideia de que o patrimônio personalizado só poderia existir sem fins
lucrativos surgiu no direito romano, porém, com o passar do tempo, passou-
se a utilizar patrimônios personalizados com fins patrimoniais. Assim, a
correta classificação da EIRELI seria como a de um patrimônio
personalizado de fins empresariais.
5.1.2. O Estado como pessoa jurídica: a ideia de que o Estado é uma pessoa
jurídica, ou seja, enquanto um ser abstrato titular de direitos e deveres na
ordem jurídica, se consolidou com o Estado de Direito.
Antes mesmo do Estado de Direito na Alemanha absolutista, porém, já se
entendia o Estado com uma dupla personalidade jurídica, quando se
consegue algumas concessões no Estado absolutista, como: a ideia de que o
Estado é responsável pelos seus atos e deve indenizar aqueles que foram
lesados. Essa ideia de dupla personalidade baseava-se no fato de que o
Estado ora atuava como uma pessoa de direito público, exercendo poderes
soberanos e prerrogativas públicas; e ora como uma pessoa de direito
privado, enquanto um patrimônio personalizado. Quando estivesse atuando
como pessoa jurídica de direito público, o Estado não poderia ser
responsabilizado por seus atos, uma vez que o próprio Estado definia o que
era ou não era direito, de forma que qualquer ato praticado como pessoa
dotada de prerrogativas públicas, seria a própria definição de direito. Por
outro lado, enquanto pessoa de direito privado e um patrimônio
personalizado, o Estado responderia pelas lesões provocadas contra os
particulares. A partir disso surgiu, por exemplo, a indenização para os
sujeitos que eram expropriados.
Essa ideia foi superada pelo Estado de Direito, que concebia o Estado sempre
como uma pessoa jurídica de direito público, independentemente dos
critérios utilizados para diferenciar direito público e privado. O Estado, pelo

36
critério dos interesses, é o maior representante dos interesses públicos;
comparece nas relações jurídicas com prerrogativas próprias do direito
público, etc.. Ou seja, o Estado é considerado pessoa jurídica de direito
público mesmo que atue regido por normas de direito privado em algumas
circunstâncias, como: a realização de um contrato regulamentado pelo
Código Civil, a criação de uma sociedade para atuar no direito privado, etc.
Conforme o substrato, o Estado é considerado por alguns como uma pessoa
sui generis, composto por poder (soberania), território e população.
Contudo, há quem veja no elemento humano a essência do Estado, o que
justifica porque alguns autores consideram o Estado como uma corporação
de direito público, ou seja, a essência do Estado são os cidadãos e eles, na
perspectiva do Estado de Direito, são os formadores de sua vontade. Essa é
uma ideia bem forte e altamente defensável.
5.1.3. Pessoas jurídicas, órgãos e agentes: toda pessoa jurídica possui uma
estrutura interna. Se for uma corporação, ela terá órgãos de direção e uma
assembleia para deliberação, no qual são representados os membros da
corporação. Por outro lado, se for um patrimônio personalizado,
consequentemente, não haverá uma assembleia de associados, mas haverá
um órgão de direção. Ou seja, as pessoas jurídicas sempre terão uma
organização interna.
Essa organização interna significa que a pessoa se divide, sendo que cada
órgão exerce determinadas competências3. Os órgãos das pessoas jurídicas
estão registrados nos atos constitutivos. Se for uma pessoa jurídica de direito
privado, o ato constitutivo estará registrado em um registro público próprio.
Se for uma pessoa de direito público, os órgãos serão reconhecidos nos atos
constitutivos, que serão atos legais.
Outro conceito importante é o de agente, nome dado aos indivíduos, pessoas
físicas, que exercem atribuições nas pessoas jurídicas. Quando se trata de
pessoa estatal, denomina-se agente público, sendo qualquer indivíduo que
exerce atribuições do poder público e não apenas o servidor público, aqueles
que fazem a atividade a título profissional. Há, ainda, os agentes políticos

3
A palavra órgão, contudo, costuma ser utilizado como uma concepção de pessoa. Por exemplo: é comum
dizer que a UFMG é um órgão federal. Porém se se examinar a legislação que rege a UFMG, vê-se que, na
verdade, ela é uma pessoa jurídica, que possui direitos e obrigações próprias. Inclusive, a UFMG é dividida
em órgãos: as faculdades, os conselhos de deliberação, a reitoria.
37
(ou agentes governamentais), indivíduos eleitos ou designados para ocupar
cargos da estrutura constitucional do Estado.
5.2. Desconcentração administrativa: essa expressão significa justamente a divisão
dos entes estatais em órgãos, responsáveis por exercer determinadas atribuições.
As pessoas estatais (ou políticas), criadas por determinação da Constituição e que
compõe os vários níveis da República Federativa do Brasil4 com autonomia
político-administrativa, são: a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, conforme estabelece o art. 18, caput, CF: “A organização político-
administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição”. Essa autonomia político-administrativa a que se refere o
dispositivo significa que os entes exercem atribuições políticas e administrativas.
A atribuição política, por excelência, é a competência para legislar
autonomamente, ou seja, com a competência extraída diretamente da
Constituição5. Dessa forma, a União legisla sobre matérias expressas na
Constituição; o Município legisla conforme o critério de interesse local e o
Estado-membro possui competência possui competência residual, ou seja, o que
não é competência nem da União nem dos Municípios. O Distrito Federal, por
sua vez, acumula o que seria de competência do Estado e do Município em seu
âmbito territorial. A autonomia administrativa, por outro lado, diz respeito ao fato
de cada uma dessas entidades ser um centro de atribuições administrativas que
lhe são próprias.
5.2.1. Órgãos: cada uma desses entes (União, Estado, Município) é uma pessoa
jurídica que exerce um conjunto de atribuições políticas e administrativas
dentro de um território delimitado. Ou seja, cada uma dessas entidades tem
dever de exercer uma série de atividades administrativas (exercer poder de

4
Conforme a classificação de regime jurídico, prevista no art. 40, CC/02, as pessoas jurídicas de direito
público são divididas em direito interno e externo, o que diz respeito à perante quem cada uma delas pode
representar. Desse modo, as pessoas de direito público externo seriam aquelas pessoas jurídicas de direito
internacional público, que possuem representação perante a comunidade internacional. No caso do direito
brasileiro, essa representação pode ser exercida pela República Federativa do Brasil.
5
O que caracteriza uma federação é a existência de vários centros de competência legislativa autônoma.
Ou seja, um Estado Federal tem, ao menos, uma entidade que exerce atribuições em todo o território (União)
e outra que exerce atribuições em uma parte do território (Estados-membros). Na maioria dos Estados
Federados, o município é considerado uma entidade subordinada ao Estado, portanto, não tem autonomia
político-administrativa como tem no Brasil.
No Estado Unitário, por sua vez, a Constituição atribui ao Estado a competência política e esse estado pode
repassar essa competência para entidades que lhe são subordinadas, como ocorre na França, em que as
divisões territoriais exercem atribuições legislativas oriundas da vontade do Estado, e não diretamente da
Constituição.
38
polícia, prestar serviços públicos, realizar fomento, etc.). Dessa forma, cada
uma dessas entidades divide-se, internamente, em órgãos, para exercer essas
atividades políticas e administrativas, a começar pelas grandes estruturas.
A União possui uma estrutura interna básica prevista na Constituição, como:
Ministérios, Presidência da República, Senado, Câmara dos Deputados,
Congresso Nacional, STJ, STF, TSE, etc.. Agrupando esses órgãos, têm-se
os Poderes. O Estado, por exemplo, tem: Governadoria do Estado,
Secretarias Estaduais, Assembleia Legislativa, Tribunal de Justiça, etc.. O
Município, por sua vez, tem: Prefeitura, Secretarias Municipais, Câmara
Municipal, etc.
5.2.1.1. Classificações: existem várias classificações dos órgãos públicos,
entre os quais se destacam os seguintes critérios: estrutura e atuação
funcional.
5.2.1.1.1. Quanto à estrutura: quanto sua estrutura, um órgão pode ser
simples ou composto. Simples é aquele que não contém
subdivisões internas e composto é aquele que se subdivide em
outros órgãos. Os órgãos simples geralmente são encontrados na
base da pirâmide hierárquica da estrutura administrativa.
 Exemplo: os Ministérios são sempre órgãos compostos. O
Ministério do Trabalho e da Previdência Social, por exemplo, se
divide em secretarias e Delegacias Regionais do Trabalho, que são
representações regionais do Ministério.
 A Faculdade de Direito é um órgão composto da UFMG, uma vez
que possui várias subdivisões internas. Dentro da Faculdade de
Direito, há divisão em órgãos menores, como os Departamentos,
que, por sua vez, se subdividem em: Assembleia Departamental e
Câmara Departamental, um conjunto de professores eleitos pela
Assembleia e que toma as decisões do Departamento. A Câmara
Departamental, conforme na previsão estatutária da Assembleia,
não possui órgãos, portanto, é um órgão simples.
5.2.1.1.2. Quanto a atuação funcional: diz respeito ao modo de
atuação do órgão. Nessa classificação, o órgão pode ser singular
(ou unipessoal) ou colegiado (ou pluripessoal). Órgão singular é
aquele cujas decisões, em última instância, são tomadas por um
único agente. Já o órgão colegiado é aquele cujas decisões são
39
tomadas por um coletivo de agentes que se encontram no mesmo
patamar de poder decisório, ou seja, sem que haja subordinação
hierárquica entre eles. Justamente por isso, o órgão colegiado
decide pela maioria dos votos de seus integrantes. Ressalta-se que
o fato de um órgão colegiado ser presidido por alguém não implica
em subordinação hierárquica dos demais membros.
 Exemplo: os Ministérios são exemplos de órgãos singulares, uma
vez que as decisões são de responsabilidade dos Ministros
titulares das pastas.
 O Conselho Universitário da UFMG é um exemplo de órgão
colegiado, que é presidido pelo Reitor.
5.2.1.2. Hierarquia: os órgãos públicos, em regra, se organizam em uma
estrutura hierárquica. A hierarquia, desta forma, é um vínculo de
subordinação que une, escalonadamente, agentes e órgãos dentro de
uma estrutura administrativa. Consequentemente, os agentes públicos
posicionados acima na hierarquia, exercem vários poderes sobre os que
estão abaixo.
Os poderes decorrentes da organização hierárquica são: comando, que
diz respeito ao poder de dar ordens; fiscalização, que corresponde ao
poder de controlar a regularidade dos atos dos subordinados; revisão,
de forma que quem está em posição hierarquicamente superior tem o
poder de examinar a legalidade e conveniência dos atos praticados
pelos inferiores, podendo, inclusive, modificá-los; punição, ou seja, de
aplicar sanções a quem não agir conforme a lei ou ordens dos
superiores; solução de conflitos de competência, que significa que os
órgãos superiores são responsáveis por resolver os conflitos positivos
ou negativos de competência entre os órgãos inferiores; delegação de
atribuições, de forma que quem está hierarquicamente acima pode
delegar atribuições aos inferiores (regulada nos arts. 12 a 14, da Lei
9.784/19996), e avocação de competências, que significa exatamente
o contrário de delegação, ou seja, o órgão hierarquicamente superior

6
O art. 12 afirma que a delegação é possível desde que não haja proibição legal e que esta delegação pode
ser feita de um órgão superior para um órgão inferior ou entre órgãos de mesmo nível, mas, nesse caso, a
delegação pressupõe a concordância do órgão que receberá a delegação.
O art. 13 afirma que não podem ser objeto de delegação: a edição de atos de caráter normativo, ou seja, de
expedição de regras gerais e abstratas (I), a decisão de recursos administrativos (II) ou as matérias de
competência exclusiva do órgão ou autoridade (III).
40
chama para si a competência que seria, originalmente, de um
órgão/agente inferior (regulada no art. 15, da Lei 9.784/19997)

20/09/2017

5.2.1.3. Órgão autônomo: é uma figura prevista na legislação federal e


estadual. O Decreto-lei 200/67, em seu art. 172, dispõe:

Art. 172. O Poder Executivo assegurará autonomia administrativa e


financeira, no grau conveniente aos serviços, institutos e
estabelecimentos incumbidos da execução de atividades de pesquisa ou
ensino ou de caráter industrial, comercial ou agrícola, que por suas
peculiaridades de organização e funcionamento, exijam tratamento
diverso do aplicável aos demais órgãos da administração direta,
observada sempre a supervisão ministerial.
§ 1º Os órgãos a que se refere êste artigo terão a denominação genérica
de Órgãos Autônomos.

O órgão autônomo, conforme o Decreto-lei 200, seriam serviços,


institutos e estabelecimentos, incumbidos de execução de atividades de
pesquisa ou ensino ou de caráter industrial, comercial ou agrícola.
Atualmente, considera-se que o chamado órgão autônomo não possui
personalidade jurídica e continua sendo mera divisão interna de
atribuições de uma pessoa jurídica. Portanto, dizer que o órgão é
autônomo significa que ele, ao desempenhar o exercício de suas
atribuições, não se subordina hierarquicamente às estruturas superiores
por ser conveniente que hajam desta forma.
Hoje, as atividades definidas pelo Decreto-lei 200 não são consideradas
apropriadas para o exercício em órgão autônomo. A grande utilidade
da identificação do órgão autônomo reside no fato de que existem
órgãos em relação aos quais é possível deduzir, pela sua previsão
constitucional e legal, que parte das suas atribuições devem ser
exercidas com relativa independência. Alguns exemplos, em âmbito
federal, são: Policia Federal, que é um órgão dentro do Ministério da
Justiça, subordinado ao Ministério para várias questões, mas não no
tocante à essência da sua finalidade de investigação de crimes. Isso
porque, entre outras coisas, esse órgão pode investigar, inclusive, seus
superiores.

7
O art. 15 determina que a avocação é excepcional, depende de motivos relevantes e justificado e só pode
existir de órgão superior frente a órgão inferior, nunca entre órgãos de mesmo nível hierárquico.
41
Outro exemplo são as defensorias públicas, que precisam gozar de
independência frente ao Poder Executivo no que tange à condução dos
processos judiciais.
5.3. Descentralização administrativa: em sentido técnico, descentralização é a forma
pela qual uma entidade estatal transfere o exercício de uma atividade
administrativa de um ente estatal para outra pessoa, ou seja, retira a atividade
administrativa do centro e transfere à outra pessoa.
A descentralização política se distingue da descentralização administrativa. A
primeira diz respeito ao que a Constituição estabelece ao dispor a divisão da
República Federativa do Brasil em: União, Estados, Municípios e Distrito
Federal. Portanto, a descentralização política é uma determinação da
Constituição que cria as entidades estatais, ou seja, vários núcleos de atuação
legislativa e administrativa que exercem suas atribuições legislativas vinculada
diretamente à Constituição. Pode-se dizer que a descentralização política é um
procedimento por meio do qual se cria o Estado Federal.
Descentralização política Descentralização administrativa
As pessoas dela oriundas: As pessoas dela oriundas:
- detêm poder de criar a lei autonomamente. - têm o dever de agir conforme a lei;

- detêm poderes oriundos diretamente da - detêm poderes oriundos da lei


Constituição; (infraconstitucional);
- submetem-se a controle político - submetem-se à tutela administrativa, além
(parlamentar) e jurisdicional. do controle político e jurisdicional.
A descentralização política é objeto do Direito Constitucional e a administrativa,
do Direito Administrativo. A descentralização administrativa pode ser dividida
em dois grandes tipos: descentralização institucional e por colaboração.
5.3.1. Descentralização institucional: ocorre quando uma pessoa estatal cria uma
pessoa jurídica para atribuir a ela o exercício da atividade administrativa.
Essas pessoas jurídicas podem ser de quatro espécies: autarquias, sociedades
de economia mista, empresas públicas e fundações.
 Exemplo: a Universidade Federal de Minas Gerais é uma pessoa jurídica
criada pela União com a finalidade de exercer a atividade administrativa de
prestação de prestar serviço público de ensino superior.
Essa descentralização institucional, por sua vez, se subdivide em
descentralização territorial e descentralização por serviços.

42
5.3.1.1. Descentralização por serviços: significa que se cria uma pessoa
jurídica especializada em alguma atividade administrativa ou em
poucas atividades relacionadas.
 Exemplo: a Universidade Federal de Minas Gerais possui especialidade
em uma atividade administrativa: ensino público superior.
 O Banco Central possui especialidade de exercer o poder de polícia,
cabendo a ele normatizar, regulamentar, fiscalizar o sistema financeiro
nacional.
 O INSS é uma autarquia federal especializada em gerir direitos e
obrigações previdenciárias.
A grande maioria das pessoas jurídicas criadas por descentralização
institucional pode ser classificada como descentralização por serviços.
5.3.1.2. Descentralização territorial: é a criação de uma pessoa jurídica que
exerce uma variada gama de atividades administrativas sobre uma
determinada parte do território da União, do Estado ou do Município.
A figura mais eloquente de descentralização territorial não existe mais
na prática, mas está prevista no art. 33, CF/88 e pode ser criada pela
União, os Territórios. O referido dispositivo estabelece: “A lei disporá
sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios”.
Importante perceber que a Constituição prevê que não há organização
legislativa nesses Territórios, justamente o que a faz ser uma entidade
meramente administrativa e não política.
O §1º estabelece que: “Os Territórios poderão ser divididos em
Municípios, aos quais se aplicará, no que couber, o disposto no
Capítulo IV deste Título (relativos aos Municípios)”. Contudo, há uma
imprecisão técnica nesse dispositivo, uma vez que os Territórios são
pessoas jurídicas e representam uma área administrada pela União.
Portanto, o Território, pessoa jurídica, não se divide em Municípios,
outras pessoas jurídicas. O que pode ocorrer é que a área de atuação do
Território seja dividida em áreas de atuação de Municípios.
O §2º prevê que o Congresso Nacional é o responsável por avaliar as
contas do governo do Território.
O §3º, por sua vez, prevê que nos Territórios com mais de cem mil
habitantes, haverá, além do Governador nomeado pelo Congresso
Nacional, órgãos do Judiciário de 1ª e 2ª instância, membros do MP e
43
defensores públicos federais. Além de estabelecer que a lei disporá
sobre a Câmara Territorial e sua competência deliberativa, e não
competência legislativa, o que esclarece a ausência de autonomia
política dessa pessoa jurídica. Essa competência deliberativa, exercida
por essa Câmara é estabelecida pela Constituição, o que possibilita que
seja considerado um Poder Legislativo, contudo, não autônomo, uma
vez que não exerce o poder normativo extraído diretamente da
Constituição, mas de legislação infraconstitucional.

§ 3º Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do


Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos
judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério
Público e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições
para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa.

5.3.2. Descentralização por colaboração: na descentralização por colaboração, a


entidade estatal delega o exercício de uma atividade administrativa a uma
pessoa física ou jurídica, que não faz parte da organização da entidade
estatal. Ou seja, não há criação de nenhuma pessoa jurídica, mas
transferência da atividade administrativa a uma pessoa física ou uma pessoa
jurídica já existente.
 Exemplo: os concessionários de serviços públicos, como o transporte
público. O Município de Belo Horizonte delega a empresas privadas a
prestação de um serviço de transporte. É uma forma de colaboração do
particular com o poder público.
 O serviço de transporte coletivo de táxi também é um exemplo de
descentralização por colaboração. Porém, trata-se de uma permissão a
indivíduos. O permissionário pode ter condutores para auxiliar o
permissionário no exercício do transporte.
Pode ocorrer, ainda, a transferência do exercício de atividades
administrativas entre os entes estatais, devendo, contudo, haver
concordância mútua por se tratarem de entidades autônomas.
 Exemplo: o prefeito de Belo Horizonte que deseja realizar a administração
do Anel Rodoviário, uma rodovia federal, de titularidade da União.
5.4. Administração Indireta: qualquer um dos entes federais pode criar pessoas
jurídicas (descentralização institucional). É possível a criação de: autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação pública de direito
privado.

44
5.4.1. Autarquia: pessoa jurídica de direito público, criada pelo Estado para a
exercício de atividade administrativa típica.
É, portanto, um ser com direitos e obrigações próprias, que não se
confundem com os direitos e obrigações de nenhuma outra pessoa. Por mais
que o ente federativo crie as autarquias, elas não fazem parte do ente, são
apenas vinculadas.
Dizer que é de direito público significa que é regida, predominantemente,
por normas jurídicas que são produzidas para se aplicarem à esfera estatal.
A autarquia se organiza e atua com regras próprias do Direito
Administrativo, de formas que as normas de direito privado são aplicáveis
apenas subsidiariamente ou se houver previsão específica em lei.
A autarquia exerce atividade administrativa típica, tudo aquilo que o estado
pode exercer em sua função administrativa em caráter ordinário, que não seja
excepcional para o poder público. As atividades administrativas são: prestar
serviço público, intervenção direta no domínio econômico, fomento,
exercício regular do poder de polícia e atividades instrumentais. Contudo, a
intervenção direta no domínio econômico só pode ser exercida
excepcionalmente por motivo de relevante interesse público ou segurança
nacional, razão pela qual não podem ser exercidas pelas autarquias. Isso
porque a intervenção direta no domínio econômico só pode ser exercida
pelas empresas estatais que se submetem ao regime de direito privado,
conforme o art. 173, §1º, II, CF/88. A autarquia pode atuar apenas
indiretamente no domínio econômico com o exercício regular do poder de
polícia, atividade realizada, por exemplo, pelo Banco Central, que fiscaliza
e regulamenta a atividade financeira.
A autarquia é, das entidades da administração pública, a mais semelhante
aos entes políticos, uma vez que, assim como estes, também é pessoa jurídica
de direito público interno. Entretanto, se difere das pessoas estatais por não
possuir autonomia política, ou seja, competência para legislar
autonomamente, de forma que as autarquias são criadas pela pessoa estatal
e fazem aquilo que a lei dessa pessoa estatal determinar. Contudo, é possível
que uma autarquia legisle, como é o caso, por exemplo, dos Territórios8.
O Decreto-lei 200 define autarquia em seu art. 5º, I, de maneira criticável:

8
Em alguns países, como a Alemanha, os municípios são autarquias, porque não possuem autonomia
legislativa, mas estão vinculados ao estado-membro.
45
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade
jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.

“Serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio


e receita próprios” é característica de todas as entidades da administração
indireta, portanto, o legislador não diferenciou das demais entidades. Além
disso, o trecho: “que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada” também vale para todas
entidades da administração indireta. Portanto, apenas a parte “para executar
atividades típicas da Administração Pública”, de fato, define autarquia.
Ademais, o dispositivo não tratou de dizer que a autarquia é pessoa jurídica
de direito público.
5.4.2. Empresa pública: pode ser conceituada como: “pessoa jurídica de direito
privado, formada por capitais exclusivamente públicos (da administração
pública), criada pelo estado para a exercício de atividade administrativa
típica ou atuação direta no domínio econômico”. Trata-se, portanto, de
pessoa de direito privado que possui capital exclusivamente da
administração pública e criada pelo estado para o exercício de atividade
administrativa típica ou intervenção direta no domínio econômico.
Em 2016 entrou em vigor a Lei das Estatais (Lei 13.303/2016), que contém
normas gerais para empresas públicas e sociedades de economia mista. A
definição legal, prevista no art. 3º, é a seguinte: “Empresa pública é a
entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação
autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou
pelos Municípios”. O parágrafo único diz que a empresa pública pode ter a
maioria do capital pertencente às entidades estatais ou todo o capital. Ou
seja, é possível que todo o capital pertença a uma única entidade estatal –
como a Caixa Econômica Federal, que é 100% da União – ou o capital pode
ser compartilhado com outras entidades da administração pública, inclusive
uma autarquia.
5.4.3. Sociedade de economia mista: é bem parecida com a empresa pública, mas
é composta por capitais públicos e privados. A Lei 13.303/2016 conceitua,
em seu art. 4º, como:

46
Art. 4º. Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria
à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da
administração indireta.

Desde que a maioria do capital votante esteja em poder de uma entidade da


administração pública direta ou indireta, a sociedade de economia mista
aceita a participação de particulares no capital. Ou seja, quem controla uma
sociedade de economia mista é uma entidade da administração pública.
A sociedade de economia mista, tal como a empresa pública, pode exercer
uma atividade administrativa típica ou atuar no domínio econômico. Com
relação a sociedade de economia mista e empresa pública, existe uma
polêmica quanto a possibilidade de exercício do poder de polícia. Parte da
doutrina do Direito Administrativo entende que as empresas públicas e
sociedades de economia mista, por serem pessoas jurídicas de direito
privado, não podem exercer poder de polícia, faculdade apenas das pessoas
de direito público (entidade estatal e autarquia). Dentro dessa posição se
encontra o prof. Celso Antônio Bandeira de Mello. O prof. José dos Santos
Carvalho Filho, por outro lado, entende que não há nenhum problema que as
empresas estatais exerçam o poder de polícia e que apenas o particular não
poderia exercê-lo.
 Precedente – REsp 817.534/MG9: o STJ entendeu que a BHTRANS, por ser
pessoa jurídica de direito privado, não poderia exercer algumas atribuições
do poder de polícia. Poderia ordenar e fiscalizar o trânsito, mas não multar.
Isso porque ao multar ela teria lucro com sua atividade e não se poderia
lucrar exercendo poder de polícia. Além disso, o STJ considerou que a
BHTRANS seria uma sociedade de economia mista. Contudo, embora o
legislador municipal tenha afirmado se tratar de uma sociedade de economia
mista, o art. 4º da Lei Municipal determina que as ações da BHTRANS
devem estar inteiramente sob o controle de pessoas da administração pública
do Município de Belo Horizonte. Ou seja, trata-se de uma empresa pública.
Apesar disso, a Constituição não proíbe o exercício do poder de polícia por
pessoa de direito privado. Isso é uma ideia que está ligada a questão de se
considerar o poder de polícia com o poder estatal por excelência.

9
https://ww2.stj.jus.br/
47
25/09/2017

5.4.4. Fundações públicas de direito privado: patrimônio, total ou parcialmente


público, dotado de personalidade jurídica de direito privado, destinado, por
lei, ao desempenho de atividade social, sob controle da administração
pública.
5.5. Fundações da administração pública: a partir da classificação romana em
universitas bonorum (universidade de coisas) e universitas personarum
(universidade de pessoas), Cretella Júnior entende ser um critério aplicável,
também, às fundações públicas, o que ele chamou de substrato corporativo e
substrato institucional (ou fundacional).
5.5.1. Fundação de direito privado regida pelo Código Civil: no Direito Civil,
esse critério foi utilizado para divisão em corporações (sociedades e
associações) e fundações, que, no direito brasileiro, deve ser dirigido a um
fim social, de forma que não pode ter lucro, conforme interpretação do art.
62, parágrafo único, CC/0210:

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:


I – assistência social;
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III – educação;
IV – saúde;
V – segurança alimentar e nutricional...

O conceito de substrato institucional ou fundacional é muito mais abrangente


do que o de fundação no Direito Civil brasileiro. Isso é importante porque
influencia na natureza jurídica da fundação pública.
É importante tratar de algumas regras das fundações privadas para
diferenciá-las das públicas. De início, importa dizer que as fundações
privadas são constituídas apenas a partir do registro do estatuto. Além disso,
o MPE exerce controle e fiscalização sobre as fundações privadas.
5.5.2. Fundações públicas: a principal questão sobre as fundações públicas diz
respeito à natureza jurídica: de direito privado ou de direito público. Isso é
importante porque influencia em todo o regime jurídico desde a criação,
servidores, licitação, concurso público, etc.
O Decreto-lei 200/67, em seu art. 5º, IV, dispõe que as fundações públicas
são pessoas jurídicas de direito privado:

10
Nesse sentido há o Enunciado 8, da CJF: “Art. 62, parágrafo único: Deve ser interpretado de modo a
excluir apenas as fundações com fins lucrativos”.
48
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução
por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa,
patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

O §3º, contudo, afirma: “As entidades de que trata o inciso IV deste artigo
adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de
sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes
aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às
fundações”. Ou seja, a própria lei afirma que são pessoas jurídicas de direito
privado, mas que não se aplica o Código Civil. Por consequência, deveria se
aplicar normas de direito público, havendo uma contradição. A partir desse
artigo surgiu uma grande discussão doutrinária acerca da natureza jurídica
das fundações públicas.
A Constituição de 1988, em seu art. 37, XIX, afirma que a autarquia é criada
por lei e que as empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações são autorizadas por lei: “somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Esse artigo, ao colocar
as fundações junto das empresas públicas e sociedades de economia mista,
indicia a natureza jurídica de direito privado das fundações.
Por outro lado, o inciso XI do mesmo artigo, ao estabelecer o teto
remuneratório como o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
coloca autarquias e fundações como submetidas ao referido teto, indicando
a natureza de direito público: “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de
cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios”.
Por fim, o art. 39, caput, da Constituição, prevê o regime dos servidores
públicos e iguala fundação e autarquia, indicando a personalidade jurídica
de direito público: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos
de carreira para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas”.

49
A primeira posição da doutrina acerca dessa controvérsia, defendida por
Maria Sylvia di Pietro e acompanhada pelo STF, é de que as fundações
públicas11 ou governamentais poderiam ser tanto de direito privado quanto
de direito público conforme a lei de instituição da fundação. Nesse sentido,
o Decreto-lei 200 trataria das fundações públicas de direito privado, que
possuem caráter eminentemente público por não se aplicar o direito privado.
Assim, mesmo as fundações de direito privado teriam aplicação majoritária
de normas de direito público. A fundação pública de direito público, por sua
vez, teria seu regime jurídico idêntico ao das autarquias, razão pela qual são
chamadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.
A segunda posição, defendida por Hely Lopes Meirelles, entende que
fundação de direito público é autarquia, não haveria qualquer diferença e,
portanto, ao se falar de fundação pública, estar-se-ia referindo apenas as
fundações de direito privado. Ou seja, as fundações públicas seriam sempre
de direito privado.
Por fim, Celso Antônio Bandeira de Mello defende que toda fundação
pública tem personalidade jurídica de direito público, uma vez que o art. 39,
CF, ao estabelecer o regime estatutário, fala em “fundações públicas” sem
diferenciar. A doutrina majoritária, contudo, entende que esse artigo estaria
se referindo apenas as fundações públicas de direito público.
5.5.2.1. Fundações públicas de direito público: adotando a posição
majoritária, fundação de direito público seria um tipo de autarquia.
“autarquia fundacional ou fundação autárquica, ou seja, pessoa
jurídica de direito público de capacidade meramente administrativa,
cujo substrato é um patrimônio personalizado dirigido a um fim de
interesse público”. Quanto ao regime jurídico dessas fundações,
aplicam-se todas as normas referentes às autarquias.
5.5.2.2. Fundações públicas de direito privado: é chamada de fundação
pública apenas por fazer parte da administração pública, porque é
criada pelo estado, mas sua personalidade jurídica será de direito
privado. O regime jurídico das fundações de direito privado possui um
problema, uma vez que o Decreto-lei 200/67 afirma que não se aplicam
as normas de Direito Civil. A doutrina, contudo, completa que, em

11
“Pública” porque faz parte da administração pública.
50
regra, não se aplicam as normas de Direito Civil, mas que algumas
seriam aplicadas. As não aplicadas seriam: não submissão ao controle
do MPE e o fim não seria restrito, uma vez que o fim é o interesse
público, que possui caráter volátil.
5.5.3. Fundações de apoio às instituições federais de ensino superior e de
pesquisa científica e tecnológica: estão previstas na Lei Federal 8.958/1994
e não são entidades da administração indireta. Não se trata de uma
descentralização institucional por serviços como nos casos das fundações
públicas, mas de descentralização por colaboração. É criada por particulares
para apoiar as instituições de ensino. Essa fundação é criada, geralmente, por
um convênio ou contrato de particulares. O art. 1º da referida Lei dispõe:

Art. 1º. As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e as demais


Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, de que trata a Lei nº 10.973,
de 2 de dezembro de 2004, poderão celebrar convênios e contratos, nos
termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de
apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão
administrativa e financeira necessária à execução desses projetos. (…)

Antes da Lei era muito comum que o ente público transferisse para uma
entidade particular os servidores, recursos e até mesmo o local de realização
da atividade. Ou seja, na prática a prestação de serviço público ocorria pela
fundação de apoio sem que houvesse concessão ou permissão, de forma
totalmente inconstitucional.
5.5.4. Fundações da administração pública na Constituição Mineira de 1989: as
fundações estaduais de Minas Gerais são sempre de direito público, com
exceção da fundação de previdência complementar dos servidores públicos
mineiros (Prevcom-MG) pelo que dispõe o art. 14, § 5º, da Constituição de
Minas Gerais: “Ressalvada a entidade a que se refere o § 14 do art. 36, ao
Estado somente é permitido instituir ou manter fundação com
personalidade jurídica de direito público, cabendo a lei complementar
definir as áreas de sua atuação”.

27/09/2017

5.6. Entes da administração indireta: natureza e regime jurídico

51
AUTARQUIA EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE FUNDAÇÃO PÚBLICA
ECONOMIA MISTA DE DIREITO PRIVADO
NATUREZA JURÍDICA Pessoa jurídica de Pessoa jurídica de Pessoa jurídica de Pessoa jurídica de direito
direito público. direito privado. direito privado. privado.
CRIAÇÃO Por lei (CF, art. 37, Autorizada por lei (CF, Autorizada por lei (CF, Autorizada por lei (CF,
RELAÇÃO COM A PESSOA ESTATAL QUE AS CRIA

XIX) art. 37, XIX; CC, art. art. 37, XIX; CC, art. art. 37, XIX; CC, art. 45).
45). 45).
ORGANIZAÇÃO Por decreto, que Por seu estatuto, a ser Por seu estatuto, a ser Por seu estatuto, a ser
aprova seu estatuto ou inscrito no respectivo inscrito no respectivo inscrito no respectivo
regulamento. registro (CC, art. 45). registro (CC, art. 45). registro (CC, art. 45).
Forma de sociedade
anônima (Lei
13.303/2016, art. 4º)
EXTINÇÃO Por lei. Autorizada por lei. Autorizada por lei. Autorizada por lei.
Falência: Lei Falência: Lei
11.101/2005, art. 2º, I. 11.101/2005, art. 2º, I.
CONTROLE Interno (tutela) e Interno (tutela) e Interno (tutela) e Interno (tutela) e externo.
externo. Contrato de externo. Contrato de externo. Contrato de Contrato de gestão (CF,
gestão (CF, art. 37, gestão (CF, art. 37, §8º; gestão (CF, art. 37, §8º; art. 37, §8º).
§8º). LC 101/2000, art. 47). LC 101/2000, art. 47).
RESPONSABILIDADE Existente. Existente, se exercer Existente, se exercer Existente.
SUBSIDIÁRIA DO atividade administrativa atividade administrativa
ESTADO típica (prestação de típica (prestação de
serviços públicos, em serviços públicos, em
sentido amplo). sentido amplo).
PRERROGATIVAS De maneira geral, Existentes, nos termos Existentes, nos termos Existentes, nos termos
RELAÇÕES COM TERCEIROS

DE DIREITO possuem, nos mesmos legais, no que disser legais, no que disser legais.
PÚBLICO moldes do estado. respeito ao exercício de respeito ao exercício de
atividade administrativa atividade administrativa
típica. típica.
RESPONSABILIDADE Objetiva (art. 37, § 6º, Objetiva, se exercer Objetiva, se exercer Objetiva (art. 37, § 6º,
CF.). atividade administrativa atividade administrativa CF.).
típica (prestação de típica (prestação de
serviços públicos, em serviços públicos, em
sentido amplo – art. 37, sentido amplo – art. 37,
§ 6º, CF). § 6º, CF).
BENS (Há controvérsia Inalienáveis e Os diretamente afetados Os diretamente afetados Inalienáveis e
quanto à natureza dos impenhoráveis aqueles a atividade a atividade impenhoráveis aqueles
bens das pessoas de afetados a atividades administrativa típica são administrativa típica são afetados a atividades
direito privado da administrativas; inalienáveis, inalienáveis, administrativas;
administração pública.) imprescritíveis (todos). imprescritíveis e imprescritíveis e imprescritíveis (todos).
(CC, arts. 98 a 102, e impenhoráveis (CC, arts. impenhoráveis (CC, arts. (CC, arts. 98 a 102, e CF,
CF, art. 100). 98 a 102; Lei 98 a 102; Lei art. 100).
8.987/1995, art. 7º, VI) 8.987/1995, art. 7º, VI)
DEVER DE LICITAR Existente (art. 37, Existente, salvo quanto Existente, salvo quanto Existente (art. 37, XXI,
XXI, CF). aos contratos aos contratos CF).
diretamente ligados à diretamente ligados à
atividade-fim de atividade-fim de
intervenção direta no intervenção direta no
domínio econômico (CF, domínio econômico (CF,
art. 173, § 1º, II; Lei art. 173, § 1º, II; Lei
13.303/2016, art. 28, §§ 13.303/2016, art. 28, §§
3º e 4º). 3º e 4º).
TRIBUTAÇÃO Imunidade em relação Imunidade em relação a Imunidade em relação a Imunidade em relação a
a impostos (CF, art. impostos, salvo as impostos, salvo as impostos (CF, art. 150,
150, VI, a, e § 2º). abrangidas pelo art. 150, abrangidas pelo art. 150, VI, a, e § 2º).
§3º, CF. §3º, CF.
REGIIME DE Regime jurídico único Regime trabalhista, com Regime trabalhista, com Regime trabalhista, com
RELAÇÕES
INTERNAS

PESSOAL (CF, art. 39): as derrogações as derrogações as derrogações


estatutário ou constitucionais. constitucionais. constitucionais.
trabalhista (polêmica).
PROCEDIMENTOS Regras de Regime de direito Regime de direito Regime de direito
FINANCEIROS contabilidade pública privado, salvo as privado, salvo as privado, salvo as
(LC 101/2000; Lei exceções constitucionais exceções constitucionais exceções constitucionais
4.320/1964). e legais. e legais. e legais.

52
02/10/2017

5.7. Agências reguladoras: a Constituição Federal, em seu art. 21, XI, prevê a
competência da União para “explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que
disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais”. Esse é um dos dispositivos da Constituição que
fazem referência a órgão regulador de uma determinada área de serviços
públicos. Outro exemplo é o art. 174, CF, que prevê que o poder público atuará
como agente normativo e regulador da atividade econômica: “Como agente
normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da
lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento...”. Por fim, o art. 177,
que prevê os monopólios de atividades econômicas da União, em seu § 1º prevê
que a União pode contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades e o § 2º, III, estabelece que a lei que dispor sobre o transpasse dessas
atividades deverá tratar da estrutura e atribuições do órgão regulador do
monopólio da União.
Órgão, em sentido técnico estrito, é parte de uma pessoa jurídica, uma divisão de
atribuições e competências. Em sentido mais amplo, inserem-se os órgãos
reguladores, que são chamados, na legislação, de agências reguladoras. Existem
várias leis que tratam das agências reguladoras no Brasil.
O órgão regulador a que ser refere o art. 22, XI, do setor de telecomunicações, é
a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações). O órgão regulador a que
se refere o art. 177, §2º, é a ANP (Agência Nacional do Petróleo). Contudo,
mesmo sem expressa previsão constitucional existem agências reguladoras
criadas a partir da década de 1990 para vários outros setores: ANEEL (Agência
Nacional de Energia Elétrica), ANVISA (Agência Nacional de Vigilância
Sanitária), etc.
Essas agências reguladoras não são órgãos em sentido estrito, mas autarquias que
exercem atividade típica da administração: o exercício de poder de polícia sobre
um determinado setor da atividade econômica ou sobre um determinado setor de
prestação de serviços públicos por meio de delegatários do Estado. A palavra
agência passou a ser utilizada a partir da década de 90.
No Direito Administrativo brasileiro, alguns autores defendem a ideia de que a
atividade regulatória das agencias seria uma atividade de natureza legislativa. Na
verdade, elas exercem funções quase legislativas e quase judiciárias, na medida
53
em que resolvem conflitos e expedem regras gerais e abstratas. Portanto, essas
regras podem ser consideradas leis em sentido material. Contudo, não são leis em
sentido objetivo formal por possuírem caráter infralegal, ou seja, não inovadoras
e que apenas especificam a lei com aspectos técnicos. Sobre isso, o STF já decidiu
nos seguintes precedentes:
 Precedente: ADI 4093 / SP:

Às agências reguladoras não compete legislar, e sim promover a


normatização os setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. A
norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a
espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e
não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Em espaço
que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a
competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto,
conformada pela ordem constitucional e legal vigente.

 ADI 4954 / AC:


(...) AGÊNCIA REGULADORA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. As
agências reguladoras estão submetidas, como órgãos administrativos, ao
princípio da legalidade...
 ADI 1668:
No plano federal, as agências reguladoras são chamadas de autarquias de regime
especial. Especial porque possuem características que tornam sua autonomia
mais evidente do que as demais autarquias12. Em âmbito federal, a principal
referência sobre esse tema é a Lei 9.986/2000, que estabelece normas gerais para
gestão das agências reguladoras.
As características que reforçam a autonomia das agências reguladoras são: a)
garantia de receita própria advinda das taxas pelo exercício regular do poder de
polícia; b) os dirigentes possuem mandato, tempo de exercício, ou seja, o
dirigente só pode ser afastado do cargo por iniciativa própria ou por ter cometido
alguma irregularidade. O Poder Executivo não pode destituir os dirigentes de
seus cargos, ao contrário do que ocorre com as demais autarquias. Essa
particularidade de nomeação a termo foi incialmente estabelecida nas
universidades públicas.
A Lei 9.986 prevê em seu art. 4º que a agência reguladora será dirigida em regime
colegiado por um conselho diretor ou diretoria composta de uma pluralidade de
conselheiros ou diretores. O art. 5º diz que o presidente ou diretor-geral da
agência reguladora, bem como os demais membros do conselho diretor, serão

12
Todas as autarquias, como pessoas jurídicas que existem com direitos e obrigações diversos dos entes da
administração direta, são vinculadas aos entes da administração direta, mas exercem suas obrigações com
relativa autonomia, de forma que não existe subordinação hierárquica entre a autarquia e o ente federal.
54
brasileiro de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no
campo de especialidade para os cargos a que serão nomeados, devendo ser
escolhidos pelo Presidente da República e nomeados após aprovação pelo Senado
Federal. O art. 7º determina que a lei de cada agência disporá sobre a forma de
não coincidência de mandato.
5.8. Consórcios públicos: possui como fundamento constitucional o art. 241, CF/88:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por


meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.

Isso significa que a União, os Estados e Municípios podem se associar para gerir
determinados serviços públicos (no sentido amplo do termo). Ligado a isso, o art.
22, XXVII, CF, diz que é competência da União estabelecer normas gerais de
licitação e contratação em todas as modalidades. Quando as entidades federativas
se associam para gerir uma determinada atividade administrativa, é realizado
entre elas um contrato. Portanto, com base nessa noção, foi expedida a Lei
11.107/2005, que contém as normas gerais para que os entes políticos contratem
essa gestão associada.
A palavra “consórcio público”, nessa lei, possui duas acepções: tanto indica um
acordo de vontades entre entes políticos para gestão associada de interesses
comuns, como indica, também, a pessoa jurídica criada para administrar esses
interesses comuns. Até 2005 predominava a ideia, formulada pelo prof. Hely
Lopes Meireles na década de 60/70, de que o consórcio não possuía
personalidade jurídica. Contudo, a Lei 11.107 optou por utilizar a expressão para
indicar o acordo de vontade e a hipótese de criação de uma pessoa jurídica para
administrar o interesse comum.
Portanto, consórcio público é o nome que se dá a uma entidade criada por um
acordo envolvendo entes políticos (apenas os entes da administração direta) na
república federativa. Essa figura do consórcio tem sido muito utilizada no setor
de saúde por Municípios, sendo criados vários consórcios intermunicipais de
saúde. Muitas vezes, inclusive, a União exige a criação de consórcios pelos
Municípios para repassar determinadas verbas públicas, como ocorreu com o
repasse de verbas do SAMU para pequenos Municípios que administravam os
equipamentos em conjunto.

55
5.8.1. Espécies: os consórcios públicos podem ser de duas espécies: uma
associação de direito público (autarquia corporativa) ou uma associação de
direito privado regida pela Lei 11.107/2005. Contudo, as associações de
direito privado possuem derrogações de direito público, algumas delas
previstas no art. 6º, §2º, da Lei 11.107/2005:

§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio


público observará as normas de direito público no que concerne à realização de
licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal,
que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

O §1º do referido art. 6º dispõe que: “O consórcio público com


personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta
de todos os entes da Federação consorciados”. Ou seja, se vários
municípios se associam e criam um consórcio, esse consórcio será uma
pessoa jurídica de todos os entes consorciados. Esse dispositivo trata apenas
dos consórcios de personalidade jurídica de direito público. Quanto aos
consórcios de direito privado, parte da doutrina entende que, apesar de a lei
não dizer, aplica-se a mesma norma dos consórcios de direito público, ou
seja, também faz parte da administração indireta de todas as pessoas
consorciadas. Contudo, a doutrina majoritária entende que nos casos dos
consórcios privados, nada obsta que façam parte da administração indireta
de apenas uma das pessoas que se consorciaram.
Em relação ao consórcio de natureza de direito público, não há dúvidas,
trata-se de uma autarquia. Contudo, quanto ao consórcio de natureza jurídica
de direito privado, grande parte da doutrina considera ter sido criada uma
nova categoria de pessoa da administração indireta, ao lado das autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações direito
privado.
Celso Antônio Bandeira de Mello, entretanto, entende que o consórcio com
natureza de associação civil seria uma empresa pública. A diferença é que
não será exercida atividade econômica, mas uma atividade de natureza
administrativa. Seria uma empresa pública específica com uma lei de
regência específica, a qual não se aplicam as normas da Lei 13.303/2016,
que tratam das empresas públicas e sociedades de economia mista em geral.
5.8.2. Criação: deve ser criado um protocolo de intenções (arts. 3º, 4º, da Lei
11.107/2005), ou seja, os representantes das entidades se reúnem e firmam
um protocolo que dirá qual consórcio será criado, sua denominação,
56
finalidades, etc.. Por ser apenas um protocolo de intenções, não precisaria
ser tão detalhado, mas como deve ser aprovado, posteriormente, pelo Poder
Legislativo de cada uma das entidades consorciadas, quanto mais detalhado,
menos dúvidas haverá por parte dos legisladores.
Logo em seguida o protocolo deve ser publicado (art. 4º, §5º), ratificado, por
meio de lei, por cada entidade política consorciada (art. 6º, II e art. 45, CC).
É possível, também, em vez de fazer um protocolo de intenções e remete-lo
à aprovação do legislativo, fazer um inverso, de forma que o legislativo,
previamente, cria uma lei dizendo em que termos as entidades irão de
consorciar e depois se realizam os atos constitutivos da entidade. (art. 5º,
§4º).
Se a opção for criar uma associação de direito público (autarquia), o
consórcio será criado com a aprovação da adesão das entidades políticas por
meio de lei. Se for uma associação civil, a criação ocorrerá com o registro
do estatuto no cartório de pessoas jurídicas.
Para criar o consórcio não é necessária a aprovação de todas as entidades
consorciadas, mas aquelas que não aprovarem não farão parte do consórcio.
O Poder Legislativo pode, também, criar reservas a alguns dispositivos do
consórcio, desde que aceitas pelos outros consorciados, conforme o art. 5º,
§§ 1º e 2º, da Lei 11.107/2005:

§ 1º O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser


celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o
protocolo de intenções.
§ 2º A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes
subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.

Se a ratificação ocorrer após 2 anos da subscrição do protocolo de intenções,


é necessário que a assembleia geral do consórcio aprove o ingresso,
conforme o §3º.

04/10/2017

5.8.3. Alteração/extinção: a alteração ou extinção do contrato de consórcio


público, conforme o art. 12, da Lei 11.107/2005, depende da aprovação pela
assembleia geral ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. Ou
seja, a assembleia geral do consórcio, na qual todos consorciados terão
representação, delibera por maioria a decisão, exceto nos casos de alteração
ou extinção, em que deve haver unanimidade de ratificação dessas alterações

57
por lei. Se não houver concordância com a alteração, os entes consorciados
que entenderem indispensável a alteração, têm a opção de se retirarem. De
mesma forma, aqueles que quiseram a extinção não acatada pela
unanimidade dos consorciados podem se retirar do consórcio.
5.8.4. Contratos de rateio: está previsto no art. 8º da Lei 11.107: “Os entes
consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante
contrato de rateio”. O §1º dispõe:

§ 1º O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo


de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos
contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em
programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de
serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

Em outras palavras: a sustentação financeira do consórcio é feita pelo


contrato de rateio, ou seja, há uma divisão de despesas entre os consorciados,
conforme determinará o estatuto do consórcio. Esse contrato de rateio tem
duração, a princípio, de um crédito orçamentário, que, no Brasil, equivale ao
ano civil.
Há, contudo, duas exceções. Se o consórcio estiver destinado a realização de
alguma atividade que necessariamente ultrapassa o exercício financeiro,
cada ente consorciado devem estabelecer no plano plurianual a previsão de
que haverá um comprometimento de despesa por um período maior do que
o ano civil. Outra possibilidade de previsão de duração do contrato de rateio
por mais de um ano é na hipótese em que ele se basear em tarifas ou outros
preços públicos, ou seja, se o consórcio for um prestador de serviços e cobrar
tarifas ou preços públicos é possível estabelecer que a sustentação financeira
ocorrerá por um prazo maior do que o exercício financeiro.
5.8.5. Contrato de programa: está previsto no art. 13 da Lei 11.107/2005, que
estabelece:

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como
condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para
com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão
associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos
serviços transferidos.

Ou seja, o contrato de programa regulará as demais obrigações que não


possuem natureza financeira (reguladas pelos contratos de rateio), como:
obrigações de cessão de pessoal, transferência de bens, etc..

58
5.9. Entidades subsidiárias: estão previstas no art. 37, XX, da Constituição, que deve
ser lido em conjunto com o inciso XIX, que diz que somente por lei pode ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação.

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada;

Esse dispositivo, portanto, afirma que a subsidiária é uma entidade que pode ser
criada vinculada a qualquer pessoa da administração indireta. Portanto, a
subsidiária é uma pessoa jurídica indiretamente vinculada à pessoa estatal e
diretamente vinculada a uma pessoa da administração indireta.
Em regra, a doutrina, ao tratar das subsidiárias, faz referência às empresas
públicas e sociedades de economia mista. Contudo, podem ser criadas
subsidiárias vinculadas a autarquias e fundações da administração indireta.
A Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) é a lei brasileira que mais trata das
subsidiárias no âmbito da organização administrativa. O art. 2º, §2º, por exemplo,
se remete à Constituição:

§ 2º Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública


e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos
termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.

O primeiro debate acerca das subsidiárias é no sentido de compreender se elas


fazem ou não parte da administração pública. O art. 37, XX, CF, que trata das
subsidiárias, está no capítulo que cuida da administração pública. Além disso,
são entidades controladas, ainda que indiretamente, pelo Estado. Portanto, o
debate parece não fazer sentido. Contudo, há controvérsias acerca disso e há
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as subsidiárias
não fariam parte da administração pública13.
No caso das sociedades de economia mista, a art. 4º, da Lei 13.303/2016, dispõe
que se trata de uma pessoa jurídica “cujas ações com direito a voto pertençam em
sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a
entidade da administração indireta”. Ou seja, a lei, expressamente, prevê que a

13
O art. 14 da Constituição Mineira arrola as entidades que fazem parte da administração indireta e inclui
entre os entes as entidades indiretamente controladas pelo poder público. Ou seja, expressamente prevê as
subsidiárias como entes da administração pública indireta.
59
sociedade de economia mista pode ser controlada por uma pessoa da
administração indireta, indicando a possibilidade de haver uma sociedade de
economia mista, uma autarquia, uma fundação ou uma empresa pública
controlando uma outra sociedade de economia mista. Nesse caso, a sociedade de
economia mista será uma subsidiária, uma vez que controlada por uma outra
pessoa da administração indireta. Isso aponta solução para uma outra discussão:
se as subsidiárias têm a mesma natureza das pessoas jurídicas da administração
indireta. O prof. Carvalho Filho e o prof. Florivaldo entendem que sim, que as
subsidiárias são enquadradas como uma das espécies da Administração indireta.
A Constituição diz que é necessária autorização legislativa para se criar a
subsidiária em cada caso. Não obstante o art. 37, XX, usar a expressão “em cada
caso”, o STF, em alguns casos, entre eles a ADI 1649, já decidiu que não é
necessário que a lei especifique qual subsidiária será criada, podendo fazê-lo de
maneira genérica. É importante ressaltar que o inciso XIX prevê que as entidades
da administração indireta devem ser criadas por lei específica e quanto a isso o
Supremo entende que a criação ou autorização para criação não pode ser feita de
forma genérica. A interpretação diferente dos incisos XX e XIX não se justificam.
 Precedente – ADI 1649 / DF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97.


AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS.
OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não
autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de
subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não
com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização
legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão
para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz,
tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta
de inconstitucionalidade julgada improcedente.

 Precedente – ADI 1491 MC / DF:

MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.


ARTS. 4º, 5º, 8º, § 2º, 10 E 13 DA LEI 9.295/1996. TELECOMUNICAÇÕES.
ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º, 5º, 21, XI, 37, XX E XXI, 66, § 2º, 170,
IV E V, E 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA
CAUTELAR INDEFERIDA. I – A regra do art. 66, § 2º, da Constituição Federal
não exige que o veto parcial abranja o caput do artigo e seu(s) parágrafo(s). II - É
dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias,
desde que haja previsão para esse fim na lei de instituição da empresa pública,
sociedade de economia mista ou fundação matriz, tendo em vista que a lei
criadora é também a medida autorizadora. III – O Serviço de Valor Adicionado
– SVA, previsto no art. 10 da Lei 9.295/1996, não se identifica, em termos
ontológicos, com o serviço de telecomunicações. O SVA é, na verdade, mera adição
de valor a serviço de telecomunicações já existente, uma vez que a disposição
legislativa ora sob exame propicia a possibilidade de competitividade e, assim, a
prestação de melhores serviços à coletividade. IV – Medida cautelar indeferida.
60
5.10. Organização administrativa federal: o Decreto-lei 200/1967 teve o mérito
de sistematizar a organização administrativa, embora se refira apenas ao plano
do Poder Executivo federal. Nele há definição do que é o Poder Executivo e dos
órgãos que integram a administração direta, além das definições das entidades da
administração indireta.
5.10.1. Princípios: o Decreto-lei 200, em seu art. 6º, traz alguns princípios para o
funcionamento da administração pública federal: Planejamento,
coordenação, descentralização14, delegação de competência e controle.
Os princípios do Decreto-lei 200/1967 tornaram-se aplicáveis aos Estados e
Municípios com mais de 200 mil habitantes por força do Ato Institucional 8,
de 02/04/1969, mas este foi revogado pela Emenda Constitucional 11, de
13/10/1978.
5.10.2. Agências executivas: foram previstas na 9.649/1998, que possibilitava que
autarquias e fundações da administração pública federal fossem qualificadas
como agências executivas formulassem um plano estratégico indicando
melhorias na sua eficiência. Dessa maneira teria um tratamento mais
favorável por parte do Poder Executivo federal e o ministério que fossem
vinculadas, com maior maleabilidade na gestão financeira e flexibilização
de licitações.

11/10/2017

5.11. Organização administrativa do Estado de Minas Gerais: não há nada


substancialmente da organização federal, contudo, há que se destacar alguns
aspectos. Primeiramente, a Constituição Mineira prevê expressamente que as
entidades subsidiárias fazem parte da administração indireta do Estado, enquanto
no plano federal há uma certa discussão. Além disso, a Constituição mineira
prevê expressamente a figura dos órgãos autônomos, que no âmbito da
administração federal estão previstos no Decreto-lei 200/1967. Outra referência
importante é que a organização administrativa estadual possui um detalhamento
na Lei Estadual 22.257/2016.
5.12. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões: a
Constituição Federal, em seu art. 25, § 3º, prevê que os Estados-membros podem,

14
No decreto-lei 200, em algumas situações, o termo descentralização é equivocadamente errado para fazer
referência à desconcentração.
61
por meio de Lei Complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações
urbanas e microrregiões:

§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões


metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento
e a execução de funções públicas de interesse comum.

Dessas três figuras a mais desenvolvida é a das regiões metropolitanas, que já


existe no Brasil desde a década de 1970. As regiões metropolitanas se
caracterizam pela existência de vários Municípios próximos, que se circundam
em torno de uma ou mais metrópoles e que pela proximidade geográfica e
integração econômica social, necessitam de um planejamento e uma execução
comum de várias atividades administrativas. A região metropolitana, portanto,
não é um ente federativo, mas apenas uma referência de organização
administrativa e, em si mesma, não é uma entidade administrativa. Contudo, uma
vez estabelecida uma região metropolitana, devem ser estabelecidos os órgãos ou
a pessoa jurídica da administração indireta do Estado (normalmente uma
autarquia) que administrará os interesses comuns da região. Essas autarquias são
as territoriais, porque exercem diversas atividades administrativas, sem se
especializar em uma ou outra, dentro de uma circunscrição geográfica.
Geralmente nessas regiões metropolitanas há um órgão deliberativo em que
participam os representantes de todos os Municípios e do Estado.
 Exemplo: a região metropolitana de Belo Horizonte foi instituída por uma Lei
Complementar Estadual e criada uma entidade que se chama Agência de
Desenvolvimento da Região Metropolitana de Belo Horizonte, uma autarquia do
Estado de Minas Gerais.
Em suma, não se trata de uma entidade da Administração Pública, mas, em regra,
são criadas entidades da administração indireta para gerir os interesses
administrativos da região metropolitana.
É importante citar que essa matéria passou a ser regida pela Lei 13.089/2015
(Estatuto da Metrópole), que regulamenta o art. 25, § 3º, CF, e estabelece
diretrizes institucionais para criação e gestão das regiões metropolitanas. Essa lei
acentua a questão da necessidade de instrumento de planejamento e
desenvolvimento urbano integrado pelos órgãos ou instituições que regem os
interesses das regiões metropolitanas.
As figuras das aglomerações urbanas e microrregiões não foram, ainda,
desenvolvidas no direito brasileiro.
62
6. Entidades de colaboração com a Administração Pública: são entidades privadas, que
não fazem parte da Administração Pública, mas que colaboram com ela. Essas
entidades são chamadas, também, de terceiro setor, entidade da sociedade civil ou
ONGs. Quando se utiliza os termos entidade do terceiro setor, entidade da sociedade
civil ou ONGs, faz-se referência às entidades privadas que exercem atividade de
interesse social, portanto, de cunho filantrópico. Porém essas entidades não se
confundem com o Estado. Essas entidades se diferenciam do primeiro (Estado) e do
segundo setor (empresarial). Importante ressaltar que o fato de uma entidade ser do
terceiro setor não significa que atuará em colaboração com a Administração Pública,
é possível que não haja vínculo com o Estado.
É comum chamar essas entidades que atuam em colaboração com o poder público de
“paraestatais” por atuarem ao lado do estado, contudo, esse significado não é unívoco.
Alguns autores, como Cretella Júnior, com referência no direito italiano, utilizam o
sentido “paraestatais” como sinônimo de autarquia. Outros defendem que a palavra
“paraestatais” deveria ser utilizada para designar entidades particulares que atuam em
colaboração com o poder público. Hely Lopes Meireles, por sua vez, utiliza a
expressão “paraestatais” para designar as entidades de colaboração, mas também as
entidades públicas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações públicas de direito privado).
6.1. Serviços sociais autônomos: são pessoas jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos, que podem ter a forma de associações e fundações, cuja criação é
prevista em lei para prestação de atividades assistenciais, culturais e
educacionais, sendo mantidas por contribuições sociais (parafiscais) ou dotações
orçamentárias.
São entidades privadas, que não fazem parte da Administração Pública, mas que
possuem algumas peculiaridades, como: a criação é prevista em lei; as atividades
exercidas são assistenciais, culturais e educacionais. Esses serviços sociais
autônomos podem ser mantidos por contribuições sociais ou por dotações
orçamentárias, ou seja, alguns serviços sociais autônomos possuem um tributo
previsto constitucionalmente recolhidos pela Administração e repassados a essas
entidades; ao passo que outras recebem os recursos diretamente do orçamento
estatal. Sobre essa segunda espécie pairam algumas dúvidas já indicadas pelo
Supremo Tribunal Federal.
Esses serviços sociais autônomos mantidos por contribuições sociais são,
sobretudo, o sistema S (SESC, SESI, SENAI, SEST), vinculados a entidades

63
sindicais. Já aqueles sustentados por dotações orçamentárias são entidades
criadas mais recentemente que não fazem parte do “Sistema S”.
6.1.1. Fundamentos constitucionais: o arts. 149, CF, determina que: “Compete
exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no
domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas”, de
forma que os serviços sociais autônomos recebem as contribuições de
interesse de categoria profissionais ou econômicas.
O art. 240, CF, por sua vez, dispõe: “Ficam ressalvadas do disposto no art.
195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha
de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de
formação profissional vinculadas ao sistema sindical”. Ou seja, esse
dispositivo esclarece que as contribuições dos empregadores para a
previdência social não se confundem com as contribuições dos
empregadores que serão destinadas as entidades privadas de serviço social
(“Sistema S”).
Esse sistema de serviço social autônomo surgiu na década de 1940 com
Getúlio Vargas com o objetivo de criar entidades voltadas para fins culturais,
assistenciais e educacionais voltadas para os trabalhadores de diversas áreas.
Cabe esclarecer que o sistema sindical brasileiro foi estruturado por Getúlio
Vargas durante o Estado Novo, com inspiração na Carta del Lavoro
promulgada durante o governo fascista italiano. Portanto, trata-se de um
sistema de inspiração fascista caracterizado, entre outras coisas, pela ideia
de que a sociedade está abrangida dentro do Estado, de forma que não se
separam. Portanto, obviamente, nesse sistema, os sindicatos também são
parte do Estado. Os primeiros sindicatos brasileiros foram inspirados nos
movimentos sindicais anarquistas, de forma diametralmente contrária ao
idealizado por Getúlio Vargas. Dessa forma, o sindicalismo brasileiro com
inspiração anarquista e comunista foi reprimido pelo governo, que colocou
no lugar um sindicalismo controlado pelo Estado. Não obstante esse sistema
ter sido alterado de forma relevante pela Constituição de 1988, sua essência
permanece, por exemplo, no art. 8º, CF, que determina que só pode existir
um sindicato representante de uma categoria econômica em uma
determinada região territorial (monopólio de representação de classe dos

64
sindicatos), ideia contrária aos princípios de liberdade sindical existente no
mundo democrático e recomendado pela OIT.
O “Sistema S” foi criado na década de 1940 quando o sistema sindical
brasileiro era um sistema de colaboração com o Estado, de forma que a lei
determinava que uma determinada entidade sindical (confederação patronal)
criasse um serviço social e, em contrapartida, a lei garantia que um tributo
seria cobrado dos empregadores a favor desse serviço social. A Constituição
de 1988, nos dois dispositivos supracitados, diz que fica garantida a cobrança
da contribuição para manutenção desse sistema, ou seja, mantém a existência
do “Sistema S”.
A partir da década de 1990, o governo federal criou entidades chamadas de
serviços sociais autônomos, mas que não têm relação com o sistema social
autônomo vinculado ao sistema sindical. Ou seja, esses novos “serviços
sociais autônomos” são entidades diretamente criadas pelo poder público,
que determina que será sustentada por verba orçamentária, mas que será uma
entidade privada, que não faz parte da Administração Pública. A primeira
vez que isso ocorreu foi em 1991 com a Lei 8.246/1991, que estabelece em
seu art. 1º:

Art. 1º É o Poder Executivo autorizado a instituir o Serviço Social Autônomo


Associação das Pioneiras Sociais, pessoa jurídica de direito privado sem fins
lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar
assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de
desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em
cooperação com o Poder Público.

Essa entidade foi criada há muitos anos com o nome de Associação das
Pioneiras Sociais, uma entidade privada e filantrópica que sustentava vários
hospitais. Na década de 1960 essa entidade estava com uma situação
financeira insustentável e teria que ser extinta. O Presidente JK, então,
resolveu estatizar essa entidade, transformando-a em uma Fundação das
Pioneiras Sociais, uma fundação da administração indireta do Estado. Em
1991, o governo Collor extinguiu essa fundação e, por lei, criaram uma
entidade chamada de Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras
Sociais15. O patrimônio gerido por essa entidade é, em parte, um patrimônio
da União.

15
Essa entidade, contudo, continua sendo uma fundação, uma vez que não possui qualquer associado.
65
Recentemente, o MP ingressou em juízo para obrigar que determinadas
entidades dos serviços sociais autônomos genuínos (“Sistema S”), fossem
obrigadas a realizar concurso público para admitir seus servidores. O caso
chegou ao STF que julgou da seguinte forma:
 Precedente - RE 789.874 / DF:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIÇOS SOCIAIS


AUTÔNOMOS VINCULADOS A ENTIDADES SINDICAIS. SISTEMA “S”.
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA. RECRUTAMENTO DE PESSOAL.
REGIME JURÍDICO DEFINIDO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA.
SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE. NÃO SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DO
CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CF). 1. Os serviços sociais autônomos
integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau
superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor
produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado
e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na
execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição
Federal de 1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei
8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho – SEST) asseguram autonomia
administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle
finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos. Presentes
essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público
para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da Constituição
Federal. Precedente: ADI 1864, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 2/5/2008. 2.
Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Ou seja, efetivamente essas entidades não fazem parte da Administração


Pública. Contudo, como essas entidades são mantidas por tributos, o
Tribunal de Contas pode fiscalizar a aplicação dos recursos.
Na fundamentação do referido precedente16, o Min. Teori Zavaski
demonstrava preocupação com os serviços sociais autônomos surgidos após
a CF/88:

É importante não confundir essas entidades, nem equipará-las com outras criadas
após a Constituição de 1988, cuja configuração jurídica tem peculiaridades próprias.
É o caso, por exemplo, da Associação das Pioneiras Sociais - APS (serviço social
responsável pela manutenção da Rede SARAH, criada pela Lei 8.246/91), da
Agência de Promoção de Exportações do Brasil – APEX (criada pela Lei 10.668/03)
e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI (criada pela Lei
11.080/04). Diferentemente do que ocorre com os serviços autônomos do Sistema
“S”, essas novas entidades (a) tiveram sua criação autorizada por lei e implementada
pelo Poder Executivo, não por entidades sindicais; (b) não se destinam a prover
prestações sociais ou de formação profissional a determinadas categorias de
trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência médica qualificada e na
promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; (c) são financiadas,
majoritariamente, por dotações orçamentárias consignadas no orçamento da própria
União (art. 2º, § 3º, da Lei 8.246/91, art. 13 da Lei 10.668/03 e art. 17, I, da Lei
11.080/04); (d) estão obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os critérios,
metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos são definidos
pelo próprio Poder Executivo; e (e) submetem-se à supervisão do Poder Executivo,
quanto à gestão de seus recursos

16
http://redir.stf.jus.br/
66
6.1.2. Aplicação de normas de direito público:
6.2. Entidades de apoio: pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que
podem ser associações ou fundações, criadas pela Administração Pública ou por
particulares, com o objetivo de colaborar com o poder público na consecução de
objetivos de interesse social. Esse nome é uma designação genérica que pode ser
dada às entidades cujo o objeto social é apoiar algum setor do poder público.
6.2.1. Fundações de apoio às instituições federais de ensino superior e de
pesquisa científica e tecnológica: são as entidades de apoio mais conhecidas.
São entidades criadas pelas instituições federais de ensino superior ou de
pesquisa científica e tecnológicas, que não fazem parte da Administração
Pública.
São fundações regidas pelo Código Civil e pela Lei 8.958/1994, que
estabelece limites para a atuação dessas fundações de apoio. Essa Lei foi
editada após, inúmeras vezes, o TCU e o MPF questionarem a relação entre
essas fundações e as Universidades, uma vez que as referidas eram utilizadas
para substituir amplamente a atuação das próprias autarquias (Universidades
Federais).
As entidades de apoio, portanto, em sentido estrito, são essas fundações
criadas pelas instituições públicas federais de ensino e pesquisa para apoiá-
las. Existem, contudo, outras entidades de apoio que não se encaixam à
normatização da Lei 8.958/1994.
 Exemplo: a Fundação Valle Ferreira, ligada à UFMG, não se enquadra como
uma fundação de apoio, uma vez que não foi criada pela própria
Universidade, mas por iniciativa de particulares, um grupo de professores.

16/10/2017

6.3. Parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil


(OSCs): diferentemente das entidades de apoio e dos serviços sociais autônomos,
as organizações da sociedade civil não têm o pressuposto de criação pelo poder
público ou por determinação do poder público, portanto, aparece mais claramente
a iniciativa do particular em criar entidades com fins filantrópicos e que podem
atuar em cooperação com a Administração Pública.
Até a edição da Lei 13.019/2014, a Administração Pública realizava parcerias
com essas organizações da sociedade civil (associações ou fundações) de fins
filantrópicos. Essas parcerias, contudo, não eram sistematizadas pela legislação

67
e cada ente federativo desenvolviam da forma que julgavam mais conveniente.
A única referência legal para essas parcerias estava presente na Lei 8.666/1993,
lei que regulamenta as licitações e contratos da Administração Pública em âmbito
nacional, particularmente em seu art. 116. Essa lei está baseada no art. 22,
XXVII, CF/88, que dispõe como competência privativa da União legislar sobre:
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios (...)”. As parcerias entre a Administração Pública
e as organizações da sociedade civil são, em sentido amplo17, uma forma de
contratação. A Lei 8.666/1993 cuida dos contratos em sentido estrito da
expressão, mas o art. 116 realiza uma menção acerca dos convênios: “Aplicam-
se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e
outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da
Administração”. O § 1º, por sua vez, estabelece que a celebração de convênio,
acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de
prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização
interessada, o qual deverá conter um rol de exigências. Esse art. 116 se volta,
precipuamente, entre pessoas da Administração Pública, como: convênios entre
Municípios, entre Municípios e Estado para garantir interesses comuns, seja de
saúde, educação, segurança pública, etc.. Contudo, entende-se que nesse
dispositivo também se incluiria a parceria entre a organização pública e
organizações da sociedade civil.
Como o dispositivo utiliza a expressão “no que couber”, a doutrina entende que
se aplicariam as normas relativas a contratos (formação, redação, fiscalização),
mas não as normas sobre licitações, que se aplicariam apenas a contratos em
sentido estrito, uma vez que nos convênios não haveria interesses contrapostos e
busca de lucro em sua execução. Alguns autores, de maneira minoritária,
defendiam que algumas regras de licitação fossem aplicadas para que fossem
criados parâmetros para que todas as sociedades da organização civil, que
quisessem realizar parceria com o poder público, tivessem tratamento isonômico.

17
A palavra “contrato”, importa dizer, possui mais de uma acepção. Em sentido amplo é o mesmo que um
acordo de vontades para gerar direitos e obrigações entre duas ou mais pessoas. Em sentido estrito, significa
um acordo de vontades entre partes para estabelecer direito e obrigações, sendo que essas partes possuem
interesses distintos e recíprocos (ou contrapostos).
Uma palavra utilizada, sobretudo no Direito Administrativo, para se referir a um outro tipo de acordo é
“convênio”, que indica um acordo de vontade entre partes que têm interesses comuns.
68
O que ocorria, no fim das contas, é que se realizavam os convênios entre a
Administração Pública e as organizações do terceiro setor com base no art. 116,
mas com aplicação de quase nenhuma norma da Lei 8.666, o que gerava uma
grande liberdade do administrador público para escolher quem seria o parceiro,
os bens públicos e verbas orçamentárias submetidas ao convênio, etc..
Após a Constituição de 1988 e aperfeiçoamento dos órgãos de controle foram
apontados vários problemas e irregularidades nesses convênios. Isso fez com que
fosse editada a Lei 13.019/2014, que regulamenta as parcerias entre a
Administração Pública e as organizações da sociedade civil. Dessa forma, o art.
116 da Lei 8.666 deixou de ser aplicado a essas parcerias.
6.3.1. Fundamento constitucional: o fundamento constitucional para essas
parcerias é o art. 22, XXVII, interpretando-se contrato em sentido amplo,
englobando contrato em sentido estrito e o convênio.
6.3.2. Regulamentação: a Lei 13.019/2014 (Marco Regulatório das Organizações
da Sociedade Civil – MROSC) é norma geral e não esgota a competência
legislativa dos Estados e Municípios, que podem estabelecer legislação
própria sobre parcerias desde que obedecidas as normas da referida lei. Em
plano federal, a Lei 13.019 foi regulamentada pelo Decreto 8.726. No âmbito
estadual (MG), existe Decreto estadual 47.132 e a Lei 22.587, que estabelece
normas para parcerias entre o Poder Executivo e OSCs de assistência social.
6.3.3. Definições da Lei 13.019/2014: a Lei, em seu art. 2º, contém várias
definições importantes:
6.3.3.1. Organização da sociedade civil:

“entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus
sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou
terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos
ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou
parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo
objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo
patrimonial ou fundo de reserva”, sendo assim também consideradas “as
organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de
interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins
exclusivamente religiosos” e as sociedades cooperativas indicadas na
alínea b do inc. I do art. 2º da Lei 13.019/2014

As organizações da sociedade civil, portanto, são entidades privadas


que não têm fins lucrativos, ou seja, não distribuem dividendos. As
organizações religiosas também podem ser incluídas nessas parcerias
desde que não sejam para fins exclusivamente religiosos, o que

69
constituiria uma violação à laicidade do Estado. Quanto às cooperativas
indicadas pelo inciso I, b, são aquelas criadas para incentivo mútuo
entre pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social.
6.3.3.2. Parceria: pode ser formalizada por um termo de colaboração ou por
um termo de fomento.
6.3.3.2.1. Termo de colaboração:

“instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias


estabelecidas pela administração pública com organizações da
sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse
público e recíproco propostas pela administração pública que
envolvam a transferência de recursos financeiros”.

6.3.3.2.2. Termo de fomento:

“instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias


estabelecidas pela administração pública com organizações da
sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse
público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade
civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros”.

A diferença, portanto, é que o termo de colaboração é de iniciativa da


própria Administração Pública, ao passo que o termo de fomento é
proposto pelas organizações.
6.3.3.2.3. Acordo de cooperação:

“instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias


estabelecidas pela administração pública com organizações da
sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse
público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos
financeiros”

A diferença, portanto, é que não há envolvimento de transferência


de recursos financeiros.
6.3.4. Casos em que a Lei 13.019/2014 não se aplica: o art. 3º da Lei estabelece
as hipóteses em que ela não se aplica:
6.3.4.1. “Transferências de recursos homologadas pelo Congresso
Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as
disposições específicas dos tratados, acordos e convenções
internacionais conflitarem com esta Lei”. Obviamente, se uma
organização internacional ou Estado estrangeiro transfere recursos para
aplicar ao Brasil, não é possível supor que vão se submeter à legislação
brasileira. A primeira parte do dispositivo trata das chamadas emendas
parlamentares e as verbas destinadas às organizações filantrópicas.

70
6.3.4.2. Contratos de gestão celebrados com organizações sociais, “desde
que cumpridos os requisitos previstos” na Lei (Federal) 9.637, de
15/05/1998. Serão tratados a seguir e se tratam de entidades da
sociedade civil com perfil específico.
6.3.4.3. Convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e
sem fins lucrativos, visando à sua participação no sistema único de
saúde, prevista no § 1º do art. 199 CF. As parcerias com entidades
privadas no âmbito do SUS continuam regidas por legislação própria.
6.3.4.4. Termos de compromisso cultural previstos no § 1º do art. 9° da Lei
Federal 13.018, de 22/07/2014 (transferência de recursos às entidades
culturais integrantes do “Cadastro Nacional de Pontos e Pontões de
Cultura”.
6.3.4.5. Termos de parceria celebrados com OSCs de interesse público,
“desde que cumpridos os requisitos previstos” na Lei Federal 9.790, de
23/03/1999. Essa lei prevê um programa específico do âmbito da União
Federal.
6.3.4.6. Transferências às entidades privadas sem fins lucrativos que
prestem serviços gratuitos na modalidade de educação especial, no
âmbito do Programa de Complementação ao Atendimento Educacional
Especializado às Pessoas Portadoras de Deficiência, previsto na Lei
Federal 10.845, de 05/03/2004.
6.3.4.7. Transferências às “escolas de educação especial qualificadas como
beneficentes de assistência social ou de atendimento direto e gratuito
ao público”, conforme a Lei Federal 11.947, de 16/06/2009.
6.3.4.8. Pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas
associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que
sejam obrigatoriamente constituídas por membros de Poder ou do
Ministério Público; dirigentes de órgão ou de entidade da
administração pública; pessoas jurídicas de direito público interno;
pessoas jurídicas integrantes da administração pública.
6.3.4.9. Parcerias entre a administração pública e os serviços sociais
autônomos, que têm legislação própria.
6.3.4.10. Parcerias existentes quando da entrada em vigor da Lei
13.019/2014, que permanecem regidas pela legislação vigente ao
tempo de sua celebração, pelo prazo máximo de um ano após a data da

71
entrada em vigor desta Lei, após o que deverão ser substituídas “pelos
instrumentos previstos nos arts. 16 ou 17” (termos de cooperação ou de
fomento) ou ser rescindidas unilateralmente pela administração
pública. Ou seja, a parceria só será submetida à Lei 13.019/2014 se
continuar em vigor um ano após a data em que esta entrar em vigor.
6.3.5. Transparência e controle:
6.3.5.1. Dever da Administração: os órgãos da Administração que
estabelecerem essas parcerias devem manter seu site todas as parcerias
e os respectivos planos de trabalho (art. 10); devem ser divulgados
meios de representação sobre a aplicação irregular dos recursos
envolvidos na parceria (art. 12); divulgar amplamente a existência e
desenvolvimento dessas parcerias (art. 14).
6.3.6. Procedimento de manifestação de interesse social: “instrumento por meio
do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos
poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a
possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a
celebração de parceria” (art. 18)
6.3.7. Chamamento público:

4 minutos
18/10/2017

25/10/2017

7. Ato administrativo:
7.1. Fato jurídico (lato sensu): é qualquer acontecimento a que o Direito imputa
efeitos jurídicos. Pode ser um evento material ou uma conduta humana,
voluntária ou involuntária, preordenada ou não. Basta que o sistema normativo
lhe atribua efeitos de direito para que um fato seja qualificado como um fato
jurídico.
7.1.1. Involuntário (fato jurídico stricto sensu): é qualquer evento material que
não decorre de uma manifestação de vontade.
 Exemplo: uma tempestade, que por omissão da Administração Pública, gera
um dever de indenizar.

72
7.1.2. Voluntário (ato jurídico): é uma declaração de vontade, que pode ser
escrita ou tácita. O prof. Florivaldo subdivide essa classificação em: negócio
jurídico, ato jurídico stricto sensu e ato jurídico ilícito.
A Administração não só produz atos jurídicos, mas também fatos jurídicos, de
forma que é preciso distinguir os atos administrativos dos fatos da
Administração. (a) Atos administrativos podem ser anulados e revogados dentro
dos limites do Direito; fatos administrativos não são nem anuláveis, nem
revogáveis. (b) atos administrativos gozam de presunção de legitimidade; fatos
administrativos não. (c) o tema da vontade interessa nos atos administrativos
discricionários, isto é, naqueles em cuja prática a Administração desfruta de certa
margem de liberdade; nos fatos administrativos nem se poderia propô-lo.
7.2. Conceito de ato administrativo: ato administrativo é a manifestação (unilateral)
do estado ou de quem lhe faça as vezes, expedida em nível infralegal, sob regime
de direito público e sujeita a controle de legalidade por órgão jurisdicional, com
a finalidade de criar situações jurídicas individuais (ou concorrer para a formação
destas).
7.3. Atos da Administração: não se deve confundir atos da Administração Pública,
com ato administrativo, porque podem haver atos de direito privado realizados
pela Administração Pública.
7.3.1. Atos de direito privado: o conteúdo do ato não é regido pelo Direito
Administrativo e não é acompanhado pela força jurídica inerente aos atos
administrativos. Em que pese se aplicarem algumas normas de Direito
Administrativo, há uma regência, predominante, de normas de direito
privado.
 Exemplo: locação de um imóvel para se instalar uma repartição pública.
7.3.2. Atos materiais (fatos da administração): não são sequer atos jurídicos,
porquanto não há interesse em qualificá-los como atos administrativos, são
comportamentos puramente materiais da Administração e que se denominam
“fatos administrativos”.
 Exemplo: ministério de uma aula, pavimentação de uma rua.
7.3.3. Atos administrativos (amplo sentido): são atos políticos ou de governo,
praticados com margem de discrição e diretamente em obediência à
Constituição, no exercício de função puramente política.
Por corresponderem ao exercício de função política e não administrativa, não
há interesse em qualificá-los como atos administrativos. Apesar de também
73
serem controláveis pelo Poder Judiciário, são praticados de modo
amplamente discricionário, além de serem expedidos em nível
imediatamente infraconstitucional – ao invés de infralegal.
Por outro lado, há atos que não são praticados pela Administração Pública,
mas que devem ser incluídos entre os atos administrativos, como os relativos
à vida funcional dos servidores do Legislativo e do Judiciário, praticados
pelas autoridades destes Poderes, ou as licitações efetuadas nestas esferas.
Concluindo, verifica-se que a noção de ato administrativo não deve depender
da noção de Administração Pública, porque, de um lado, nem todo ato da
Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato
administrativo provém da Administração Pública.
7.4. Elementos e pressupostos dos atos administrativos: o prof. Florivaldo considera
que o ato administrativo é composto apenas por objeto e forma, enquanto os
demais aspectos são essenciais na formação do ato, no entanto, não o compõem
propriamente, sendo chamados, portanto, de pressupostos, ou seja, são relevantes
no momento anterior à formação.
7.4.1. Elementos: é a parte componente do ato.
7.4.1.1. Objeto (conteúdo): é o conteúdo do ato, aquilo que o ato determina.
Celso Antônio Bandeira de Mello, contudo, entende que o conteúdo se
diferencia do objeto na medida em que o conteúdo seria exatamente
aquilo que o ato determina, enquanto o objeto seria aquilo atingido pelo
ato.
7.4.1.2. Forma: diz respeito ao modo de exteriorização do ato (escrito,
verbal, etc.). A forma não se confunde com formalidade, que é uma
solenidade, uma forma especial pelo qual determinado ato deve ser
emitido.
7.4.2. Pressupostos:
7.4.2.1. Sujeito (competência): é quem pratica o ato administrativo. Não
basta que o indivíduo seja capaz na prática do ato; além de capaz, ele
deve ser competente, ele tem que exercer uma atribuição legalmente
prevista para fazê-lo.
7.4.2.2. Motivo: é um pressuposto de fato que obriga ou faculta à
administração a praticar o ato. Ou seja, é o que ocorre de determinante
para que ocorra o ato administrativo e que independe da vontade do
agente.

74
 Exemplo: no caso de nomeação de um servidor, o motivo é a vaga
pública.
O motivo não se confunde com motivação, a indicação dos motivos
para que ocorra o ato administrativo. A motivação deve ser anterior ou,
no máximo, contemporânea ao ato. No caso de atos vinculados, o fator
mais importante é ter ocorrido o motivo perante o qual o
comportamento era obrigatório, ficando para segundo plano a
motivação. Assim, se o ato não tiver sido motivado e, posteriormente,
ficar comprovada a ocorrência do fundamento, será considerado sanado
o vício de ausência de motivação.
No caso de ato discricionário, o ato praticado sem motivação seria
totalmente maculado de vício, devendo ser fulminado por inválido.
Caso contrário, se permitiria fabricação de motivações artificiais
posteriores na tentativa de conferir fundamentação ao ato. Os atos
discricionários que não exigem motivação são casos excepcionais e,
portanto, uma exceção à regra.
Não é necessário haver apenas a motivação, segundo a "Teoria dos
motivos determinantes", é preciso que esta seja verdadeira, existente,
coerente e os motivos de fato devem ser corretamente qualificados.
7.4.2.3. Finalidade: é o bem jurídico objetivado pelo ato. Alguns autores,
como Carvalho Filho e Di Pietro, dividem a finalidade em mediata (em
sentido amplo) e imediata (em sentido estrito). A finalidade mediata de
todo ato administrativo é atingir o interesse público e a imediata seria
a finalidade específica de cada ato administrativo (tipicidade do ato
administrativo).
Nesse pressuposto se insere o desvio de finalidade, que ocorre quando
um sujeito competente direciona um ato administrativo para uma
finalidade que não seja o interesse público ou a finalidade específica do
ato. Ressalta-se que nem sempre um desvio de finalidade ocorre com a
intenção de realmente realizar o desvio, ou seja, é objetivo, não
importando a intenção do agente ao agir, basta que seja em desacordo
com a legislação
7.4.2.4. Requisitos procedimentais: seriam aqueles atos que,
necessariamente, devem preceder determinado ato.

75
 Exemplo: o ato de nomeação de servidor público deve ser sempre
precedido por aprovação em concurso público.
7.5. Atributos: diz respeito às características dos atos administrativos que os
diferenciam dos atos jurídicos em geral. Os atributos dos atos administrativos
variam muito conforme a doutrina, mas três são clássicos: imperatividade,
autoexecutoriedade e presunção de legalidade.
7.5.1. Relação de administração: esse atributo ocorre em todos os atos
administrativos e pode ser usado para diferenciar dos demais atos jurídicos.
Significa que todo ato administrativo exprime uma relação da
Administração.
7.5.2. Interesse público: esse atributo ocorre em todos os atos administrativos e
pode ser usado para diferenciar dos demais atos jurídicos. Significa que todo
ato administrativo visa atingir o interesse público.
7.5.3. Imperatividade: é a característica do ato administrativo que possibilita a
Administração Pública, por meio de um ato unilateral, constituir o particular
em obrigações. No entanto, não é todo ato administrativo que vai contar com
a imperatividade, ela é característica dos atos restritivos.
7.5.4. Autoexecutoriedade: é a característica que permite a imposição material
da obrigação previamente estabelecida, como ocorre nos casos em que um
fiscal, sem procedimento judicial ou administrativo, pode realizar a
apreensão de algo irregular. Também não é aplicável a todos os atos
administrativos e também está mais ligado aos atos restritivos.
A autoexecutoriedade se distingue da exigibilidade na medida em que esta
não é representada por meios materiais diretos que obriguem a prestação,
mas se dá por meios indiretos.
7.5.5. Presunção de legalidade: a doutrina majoritária entende que todo ato
administrativo presume-se estar de acordo com a ordem jurídica. O prof.
Florivaldo desconstrói a presunção de legalidade como atributo do ato
administrativo. Inicialmente, ele argumenta que a única presunção legal
existente seria a relativa, de forma que a absoluta seria, na verdade, uma
regra.
A Administração exerce um papel de relevância, prerrogativa para que seus
atos fossem considerados, de antemão, em conformidade com a lei, de forma
que essa presunção pode gerar uma concepção autoritária de ato
administrativo, um ônus excessivo do particular em relação a Administração.

76
Assim, a única presunção de legalidade que os atos administrativos
possuiriam seria a presunção hominis, da qual também gozam os atos dos
particulares.

30/10/2017

7.6. Classificações:
7.6.1. Quanto à estrutura do ato: podem ser abstratos, que preveem reiteradas e
infindas aplicações, alcançando um número indeterminado e indeterminável
de destinatários, como, por exemplo, um regulamento. Podem, também,
serem concretos, que criam situações específicas e são a grande maioria dos
atos administrativos praticados, como o ato de nomeação de alguém para
ocupar um cargo público, ato que sujeita um bem à desapropriação, que
aplica uma sanção disciplinar, etc.
7.6.2. Quanto aos destinatários do ato: podem ser gerais, que têm por destinatário
uma categoria de sujeitos indeterminada, como, por exemplo, um edital de
concurso público. Podem ser, também, individuais, têm por destinatário
sujeito (ato singular) ou sujeitos (ato plúrimo) especificamente
determinados, como a nomeação de um ou de vários servidores para
ocuparem cargos públicos.
7.6.3. Quanto à situação de terceiros: nessa classificação, os atos administrativos
podem ser internos, produzem efeitos apenas no interior da Administração
produzem efeitos apenas no interior da Administração Pública, por exemplo:
um ato que nomeia uma comissão para uma sindicância, um ato que delega
função a um agente público ou que aplica uma sanção a servidores públicos.
Podem ser, também, externos, que produzem efeitos sobre pessoas alheias à
Administração (terceiros), sendo esses a maioria dos atos administrativos,
como, por exemplo, a admissão de funcionários.
7.6.4. Quanto à composição da vontade produtora do ato: podem ser simples,
que são produzidos pela manifestação jurídica de um único órgão da
Administração Pública. O ato administrativo simples pode ser singular, em
que a vontade expressada no ato provém de uma só autoridade ou colegiais,
em que a vontade expressada no ato provém do concurso de várias vontades
unificadas de um mesmo órgão no exercício de uma mesma função jurídica
e cujo resultado final substancia-se na declaração do órgão colegial, como
exemplos: a portaria criada pelo reitor da UFMG (singular); uma decisão da

77
Congregação da FDCE (colegiado). Os atos podem ser, por outro lado,
complexos, resultado da conjugação de vontade de órgãos diferentes, como
uma portaria interministerial.
7.6.5. Quanto à sua formação: unilaterais, que dependem, para geração de
efeitos jurídicos, apenas da manifestação de vontade da Administração
Pública, como: a demissão de um funcionário, aplicação de multa, etc.. Os
bilaterais, por outro lado, dependem, para geração de efeitos, da
manifestação de vontade da Administração e de outras pessoas, como, por
exemplo, a concessão de um serviço público a uma entidade privada. Esses
atos bilaterais são os chamados contratos administrativos. Na Europa,
contudo, costuma-se referir aos atos administrativos apenas quanto aos
unilaterais.
7.6.6. Quanto à natureza das situações jurídicas que criam: atos-regra, são atos
administrativos que estabelecem uma norma geral e abstrata, são atos
normativos, e, por isso mesmo, são modificáveis a qualquer tempo pela
vontade de quem os produziu. Os atos subjetivos, por sua vez, são aqueles
que criam situações jurídicas individuais, podendo ser fundados diretamente
em uma lei ou em um ato-regra. A diferença entre ambos reside no fato de
que o ato-regra pode ser modificado a qualquer momento sem que ninguém
tenha direito que as situações anteriores gerais e abstratas permaneçam,
enquanto os atos subjetivos são aptos a criar direitos adquiridos e seriam
imodificáveis, salvo em circunstâncias excepcionais. O ato-condição cria
uma situação jurídica subjetiva, colocando um indivíduo sob as normas de
um ato-regra, como a posse do servidor, que o coloca sob as normas que
regem a vida de um servidor público.
7.6.7. Quanto ao grau de liberdade da Administração: os atos são vinculados
quando sua prática exclui exercício de liberdade pela Administração, ou seja,
é aquele que ocorridas as circunstâncias de fato descrita em uma lei, obrigam
que o administrador aja de uma determinada maneira, como a aposentadoria
compulsória prevista constitucionalmente aos 75 anos. Já os discricionários
são praticados com certa liberdade, ou seja, uma vez ocorrida a situação de
fato prevista legalmente, o administrador poderá optar entre praticá-lo, ou
não, e mesmo quando obrigado, tem uma margem de liberdade de escolher
algum aspecto desse ato, sobretudo quanto ao seu conteúdo, como na
nomeação para um cargo de comissão. A discricionariedade, contudo, nunca

78
é absoluta, de modo que sempre possui alguma limitação prevista na
legislação.
7.6.8. Atos de império ou de gestão: os atos de império são aqueles que
decorrem do exercício de autoridade, de tal maneira que por meio deles, a
Administração Pública impõe, unilateralmente, alguma obrigação a alguém.
Os atos de gestão, por outro lado, são aqueles que, para produção de efeitos,
dependem da aquiescência prévia ou posterior do destinatário do ato, como,
por exemplo, os contratos administrativos ou a concessão de um prêmio.
Atualmente, essa distinção é muito utilizada no Direito Internacional
Público, sendo que os atos de império, relativos à soberania do Estado, estão
garantidos pela imunidade. Os atos de gestão, por outro lado, são aqueles
equiparados pelo particular e não são garantidos pela imunidade. Outra
aplicação se dá na determinação de quais atos podem ser impugnados por
mandado de segurança, uma vez que a lei determina que os meros atos de
gestão das empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado) não
podem ser impugnados por mandado de segurança, mas os atos de império,
como um concurso público, por exemplo, podem.
7.7. Atos administrativos in specie:
7.8. Extinção dos atos administrativos: os atos administrativos são produzidos para
gerarem determinados efeitos por um determinado tempo (os abstratos enquanto
vigoraram) e cumpridos esses efeitos, há uma “morte” natural dos atos
administrativos. Existem, contudo, várias outras formas dos atos administrativos,
ou seus efeitos, serem extintos.
7.8.1. Ato eficaz: um ato que já está produzindo efeitos será extinto nas seguintes
hipóteses:
7.8.1.1. Cumprimento de seus efeitos: é a maneira mais comum de
desaparecimento do ato.
7.8.1.2. Desaparecimento de elemento infungível da relação jurídica
(sujeito e objeto), como, por exemplo, um ato de permissão que é
deferido a um indivíduo que falece.
7.8.1.3. Renúncia: recusa que o beneficiário de um ato expressa rejeitando
os benefícios de seus efeitos, como a exoneração de alguém que exerce
um cargo de comissão.
7.8.1.4. Retirada: é a extinção do ato administrativo produzido por um ato
jurídico do Estado.

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7.8.1.4.1. Cassação: é a extinção em razão de o beneficiário deixar de
preencher as condições legais necessárias para continuar gozando
dos efeitos os atos.
7.8.1.4.2. Caducidade: é a extinção de um ato administrativo pela
superveniência de um ato de uma lei que não permite que o ato
continue produzindo efeitos por não se coadunar com a nova lei
que sobrevém.
7.8.1.5. Revogação: junto com a invalidação são as espécies mais
frequentes de extinção de atos administrativos. A revogação é a
extinção de atos administrativos por serem considerados inoportunos
ou inconvenientes pela Administração. São atos válidos que o poder
público considera que não deve mais produzir efeitos.
7.8.1.6. Invalidação (anulação): a invalidação é a extinção do ato jurídico
por ser contrário à ordem jurídica.
7.8.2. Ato não eficaz: um ato que ainda não produz efeitos pode ser extinto nas
seguintes situações:
7.8.2.1. Recusa: o beneficiário do ato, antes mesmo da produção de efeitos,
rejeita a produção de efeitos.
7.8.2.2. Mera retirada (revogação ou invalidação): o ato ineficaz também
pode ser extinto pela revogação ou invalidação, mas como ainda não
houve produção de efeitos, diz-se extinto pela mera retirada.
7.8.3. Revogação x invalidação (Lei 9.784/1999, art. 53 e 54):
Revogação Invalidação
Objeto Ato válido, porém, inoportuno ou Ato inválido.
inconveniente.
Sujeito ativo Autoridade no exercício de Administração e Judiciário.
atividade administrativa.
Fundamento Discricionariedade administrativa. Princípio da legalidade.
Motivo Inconveniência ou inoportunidade. Ilegalidade.
Efeitos Ex nunc. Em princípio, ex tunc.

01/11/2017

7.8.4. Classificação das nulidades: no direito privado, é consagrada a distinção


entre nulidade absoluta e relativa. No Direito Administrativo, há uma
discussão em torno dessa questão, tendo sido traçadas, basicamente, três
posições doutrinárias. A primeira, minoritária e defendida por Hely Lopes
Meireles, entendia que no Direito Administrativo e no direito público em

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geral, não há lugar para nulidades relativas considerando que tratam da
persecução de interesses públicos, de forma que todas as nulidades seriam
absolutas. A segunda tese, que possui como partidários autores como
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, defendia a ideia de que no Direito
Administrativo, tal como no Direito Civil, caberia falar em nulidade relativas
e absolutas com os mesmos critérios inseridos no direito privado. Por fim, a
terceira corrente, defendida por Seabra Fagundes, entendia que no Direito
Administrativos se falaria em atos absolutamente nulos e atos irregulares,
com pequenos defeitos e que produzem efeitos independentemente de
convalidação, como uma norma jurídica administrativa publicada com
número equivocado ou algo assemelhado.
A tese mais aceita é aquela que divide os atos administrativos em nulos e
anuláveis. A partir disso surge uma discussão acerca do critério para definir
se um ato seria anulável ou nulo. Seabra Fagundes defende a ideia de que,
diferentemente do direito privado, em que é possível estabelecer de antemão
critérios para saber se um ato será anulável ou nulo, no Direito
Administrativo isso não é cabível, ou seja, não é possível estabelecer um
critério a priori para dizer quais serão os atos relativamente nulos (sanáveis)
e os atos absolutamente nulos (insanáveis). Dessa forma, em cada caso
concreto deve-se indagar se seria mais benéfico para o interesse público
manter os efeitos que o ato produziu (relativamente nulo) ou decretar sua
completa nulidade (absolutamente nulo).
Outra corrente, defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que
é possível estabelecer critérios para definir quando um ato será
absolutamente ou relativamente nulo, sendo o critério da possibilidade de
convalidação a base para outros parâmetros. Ou seja, se for possível
convalidar, o ato será relativamente nulo, se não for possível, será
absolutamente nulo. A possibilidade de convalidação ocorre se o ato puder
ser reeditado, suposta a mesma legislação, sem repetir o mesmo vício, sendo,
dessa forma, um ato anulável. Por outro lado, se suposta a mesma legislação
vigente, não for possível produzir o mesmo ato anterior sem que ele repita o
mesmo vício, ele será insanável e absolutamente nulo.
Em exame aos elementos dos atos administrativos, os autores do Direito
Administrativo costumam fazer a análise com base no sujeito, no conteúdo
(objeto), forma, motivo e finalidade. A partir disso, se o vício estiver no

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sujeito que praticou o ato, por razão de incompetência, por exemplo, a
convalidação seria possível ao ser praticado o mesmo ato pelo sujeito
competente. Se o vício for de conteúdo, a ideia é de que o ato é
absolutamente inválido, na medida em que enquanto vigorar a mesma
legislação, toda vez que for produzido o mesmo conteúdo, o ato será
inválido, o que ocorreria, por exemplo, se fosse aplicada a um servidor uma
sanção não prevista na legislação. Quanto à forma, o entendimento é de que,
em princípio, é possível a convalidação, salvo se tratar-se dos casos em que
a forma é tratada pelo Direito como substância do ato, ou seja, uma
formalidade/solenidade. Com relação ao motivo, não há possibilidade
convalidação se o motivo não existir, ou seja, se a lei considera que um
determinado pressuposto é necessário para ocorrência do ato administrativo,
em não ocorrendo o referido pressuposto, o ato não pode ser produzido,
como, por exemplo, uma aposentadoria concedida a um sujeito que não
cumpriu todos os requisitos para se aposentar não é convalidada enquanto
ele não cumprir as condições. Em relação à finalidade, se considera que o
vício leva à nulidade absoluta, porque todo ato administrativo só pode ser
produzido para gerar um resultado previsto no ordenamento jurídico, de
forma que se o ato for praticado visando um fim não previsto legalmente,
toda vez que ele for produzido sob a mesma legislação, será considerado
viciado, como, por exemplo, uma desapropriação decretada com objetivos
não previstos no ordenamento jurídico. Em suma, a convalidação se dá em
aspectos ligados à forma e à competência para a prática do ato.
Até algumas décadas, tanto no direito privado como no direito público, dizia-
se que tanto o ato anulável, quanto o ato nulo, toda vez que fosse verificado
deveria ser assim declarado e todos os seus efeitos deveriam ser
desconstituídos. Essa ideia, contudo, foi superada, uma vez que um ato pode
ser absolutamente nulo, produzir efeitos contrários ao direito e mesmo assim
manter todos ou parte dos seus efeitos com objetivo de prestigiar a boa-fé de
pessoas que tenham sido favorecidas por esse ato e que não tenham
concorrido para a nulidade. Isso ocorre, inclusive, com a declaração de
inconstitucionalidade de uma norma, sendo possível a modulação dos efeitos
para não prejudicar pessoas de boa-fé. Ou seja, é possível declarar a nulidade
com efeitos ex nunc, ou seja, da declaração para frente, ainda que, em regra,
a declaração de nulidade opere efeitos ex tunc, como consta no quadro do

82
item 7.8.3. Um exemplo disso é o pagamento de parcelas remuneratórias
indevidas a servidores de boa-fé, o pagamento pode deixar de ser realizado,
mas não é possível a devolução dos valores.
Outra questão a respeito da convalidação é se ela seria um dever ou uma
faculdade da Administração, ou seja, se haveria obrigação de convalidar o
ato ou se isso seria mera faculdade da Administração. A Lei Federal
9.784/99, em seu art. 55, estabelece como uma faculdade: “Em decisão na
qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo
a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração”. A Lei Estadual 14.184/2002,
por outro lado, prevê como um dever, em seu art. 66: “Na hipótese de a
decisão não acarretar lesão do interesse público nem prejuízo para
terceiros, os atos que apresentarem defeito sanável serão convalidados pela
Administração”. O entendimento majoritário da doutrina, contudo, é que
mesmo tendo em vista a legislação federal, é que a convalidação seria um
dever da Administração, tendo em vista a ideia de segurança jurídica.

06/11/2017

8. Discricionariedade administrativa:
8.1. Vinculação e discricionariedade como manifestações da legalidade: quando se
fala em discricionariedade sempre se trata, também, de seu oposto, a vinculação.
Há vinculação quando o administrador público deve praticar uma determinada
conduta para cumprir as determinações da lei em determinado caso.
 Exemplo: se o servidor público preenche os requisitos para sua aposentadoria e
comprova isso, o administrador público é obrigado a expedir o ato de
aposentação.
 O ato de qualificação de uma entidade do terceiro setor como a OSCIP é um ato
vinculado, porque a lei estabelece os requisitos para que a entidade seja
qualificada como tal e uma vez comprovados os requisitos, o MJ é obrigado a
conferir a qualificação.
Por outro lado, quando há discricionariedade, existe uma liberdade para o
administrador que tem pelo menos duas condutas dentre as quais ele escolherá a
que for mais conveniente e oportuna para determinado caso, ou seja, o critério é
subjetivo, ao contrário da vinculação em que o critério é estabelecido pela
legislação. Um exemplo é a nomeação de alguém para alguém para um cargo em

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comissão, A autoridade que nomeará escolhe, entre aqueles que preenchem os
requisitos legais, quem ocupará o cargo.
 Exemplo: o reitor da UFMG é escolhido pelo Ministro da Educação a partir de
uma lista de três nomes escolhidos internamente por uma consulta à toda
comunidade universitária. O Ministro, portanto, tem uma liberdade de escolha
entre os três nomes.
A relevância da discricionariedade está justamente em dar ao administrador, em
determinadas circunstâncias, uma maleabilidade de atuação para que ele possa
escolher o que ele entende ser mais conveniente e oportuno e assim levar adiante
as políticas públicas e de governo.
A discricionariedade e a vinculação estão ligadas a dois princípios importantes
que regem a administração pública. O primeiro é o princípio da legalidade,
porque ambas são formas de atuação da Administração Pública dentro da lei, de
forma que a lei, no caso da discricionariedade, estabelece um limite dentro do
qual a atuação do administrador é válida. Ressalta-se que por muito tempo,
durante o absolutismo, a discricionariedade esteve ligada à arbitrariedade, uma
vez que os governantes agiam fora das balizas legais, dada a ausência do princípio
da legalidade.
Essa distinção entre discricionariedade e arbitrariedade se relaciona com outro
princípio da administração pública e do Estado de Direito, o controle
jurisdicional da administração pública, garantido pelo art. 5º, XXV, CF/88, que
diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou
ameaça a direito. Ou seja, a função do Judiciário no Estado de Direito é verificar
a legalidade dos comportamentos questionados e levados à jurisdição. É preciso,
para que haja apreciação do Judiciário, que haja uma atuação contrária a lei, não
sendo possível levar à jurisdição questões de mera conveniência. Dessa forma,
quando a Administração age discricionariamente, por definição, age conforme a
lei, não cabendo ao Judiciário invalidar ou desconstituir um ato administrativo
com fundamento em mera conveniência ou oportunidade, podendo verificar
apenas se o ato foi realizado conforme o direito. Nesse sentido, é comum dizer
que não cabe ao Poder Judiciário interferir no mérito do ato administrativo, ou

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seja, naqueles aspectos do ato em que residem juízo de conveniência ou
oportunidade, de forma que só há mérito se houver discricionariedade.18
 Exemplo: o Judiciário não pode impugnar a escolha do reitor pelo Ministro da
Educação se tiverem sido cumpridos os requisitos legais: professor dos quadros
efetivos da Universidade, ter título de doutor e estar na lista tríplice elaborada
pela Universidade.
8.2. Discricionariedade e vinculação no ato administrativo:
8.2.1. Aspectos em relação aos quais pode incidir a discricionariedade.
8.2.1.1. Prática, ou não, do ato: a lei pode conceder ao administrador a
faculdade de praticar, ou não, determinado ato diante de uma
determinada situação, como, por exemplo, expedir, ou não, uma
autorização.
8.2.1.2. Momento da prática do ato: é muito comum que não se determine
o dia em que o ato deve ser praticado, estabelecendo apenas um prazo,
havendo discricionariedade, na medida em que o ato pode ser praticado
em qualquer dia do prazo. Contudo, nesse mesmo ato há vinculação
quanto ao dever de praticar o ato dentro do determinado prazo. O maior
problema em relação ao prazo diz respeito às hipóteses em que a lei não
estabelece o prazo. Dessa forma, ele deve ser estabelecido com base na
analogia em casos semelhantes de regulação. Como consequência,
ultrapassado o prazo para realização do ato, a Administração passa agir
ilicitamente, uma vez age fora da discricionariedade.
Isso tende a ser resolvido na medida em que nas últimas décadas
passaram a ser expedidas leis de processo administrativo, como a Lei
de Processo Administrativo que diz o prazo que a Administração tem
para decidir qualquer assunto, estabelecendo hipóteses de extensão,
mas ultrapassado o prazo, há ilegalidade apta a ensejar alguma ação
judicial.
8.2.1.3. Forma do ato: em regra, a forma do ato administrativo é
determinada por lei, ou seja, é vinculada. Contudo, a lei pode
determinar que o ato seja realizado de diferentes formas. Os atos
administrativos para regulação do trânsito, por exemplo, podem ser

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Alguns autores dão à palavra mérito o significado de merecimento e argumentam que para um ato
administrativo ter merecimento, é necessário que ele esteja de acordo com o direito, de forma que caberia
ao Judiciário analisar o mérito do ato.
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realizados de forma escrita em uma placa, através de sinais luminosos,
sonoros, gestos, etc..
8.2.1.4. Motivo do ato: em relação ao motivo pode haver discricionariedade
quando a lei não especifica o motivo ou, de acordo com a doutrina
dominante, quando define por meio de conceitos vagos, que são
expressos por palavras ou expressões fluídas, de significado
controverso, como: urgência, notório saber, ilibada conduta,
calamidade pública, pobreza, etc..
8.2.1.5. Conteúdo do ato: em relação ao conteúdo do ato, existe
discricionariedade se a lei atribuir ao administrador uma faculdade de
escolha entre possíveis conteúdos a dar ao ato, como uma nomeação a
partir de uma lista tríplice.
8.2.2. Competência: em relação a competência, há consenso de que é sempre
vinculada, no sentido de que cada ato administrativo só pode ser praticado
pelo agente que tem a competência para prática do ato, ou seja, não é dada
aos agentes públicos a escolha de exercer, ou não, determinada atribuição.
Isso não significa, contudo, que não possa haver dúvidas acerca de quem
possui a competência, cabendo à entidade superior solucionar os conflitos de
competência.
8.2.3. Finalidade: quanto a esse aspecto existe uma polêmica. A doutrina
tradicional do Direito Administrativo diz que a finalidade é sempre um
aspecto vinculado ao ato administrativo, uma vez que todo ato
administrativo deve atender ao interesse público. Celso Antônio Bandeira de
Mello, contudo, questiona essa ideia afirmando que interesse público é um
conceito jurídico indeterminado, de forma que, assim como o conceito
jurídico indeterminado presente no motivo do ato leva à discricionariedade,
se estiver presente na finalidade, a princípio também levará.
8.3. Origens da discricionariedade: a doutrina tradicional aponta que são dois os
fatores que dão origem à discricionariedade:
8.3.1. Faculdade de escolha conferida pelo mandamento da norma: ou seja,
quando a própria norma, ao indicar o conteúdo do ato administrativo, dá um
leque de escolhas entre praticar, ou não, um ato e quando houver obrigação
em praticá-lo, que isso possa ser feito mediante escolha entre conteúdos
possíveis.

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 Exemplo: o Ministro da Educação tem a possibilidade de escolher entre três
candidatos para nomear reitor da Universidade, ou seja, tem uma liberdade
para escolher o conteúdo.
8.3.2. Fluidez das expressões da lei (conceitos vagos ou indeterminados): é a
hipótese mais problemática em que há discricionariedade pela existência de
conceitos fluidos/indeterminados na indicação do motivo, do conteúdo ou,
até mesmo, na finalidade do ato. Porém, há algumas décadas surgiram
questionamentos acerca da possibilidade de a discricionariedade resultar
desse fator, de forma que a discricionariedade só resultaria da faculdade de
escolha conferida pela lei.
Em relação ao conceito jurídico indeterminado, eles não implicariam em
discricionariedade, porque existem em todos os ramos do direito, como: boa-
fé, conduta de bom pai de família (Direito Civil), como todo homem probo
(Direito Empresarial), agir sob violenta emoção (Direito Penal). Dessa
forma, os conceitos jurídicos indeterminados existem porque a lei é regra
geral e abstrata, de forma que o legislador, quando produz uma norma,
pretende abarcar um sem número de casos e de indivíduos enquanto essa
norma vigorar, logo, ele precisa utilizar expressões abertas e fluidas.
 Exemplo: o legislador reconhece que a licitação é um procedimento muito
importante que deve ser feito quando a Administração Pública deseja
contratar, possibilitando que os interessados disputem o contrato. O
legislado, contudo, ao escrever a lei geral de licitações, estabeleceu que em
caso de urgência a Administração pode não ocorrer. Uma ponte que ruim e
liga dois municípios, uma epidemia que acontece sem que haja
medicamentos disponíveis em estoque na rede pública, por exemplo, são,
obviamente, situações de urgência, que dispensam a licitação. Contudo, o
legislador não tem como estabelecer um catálogo de todas as hipóteses, de
forma que ele prevê apenas a ideia de urgência, que possa comprometer a
vida, a segurança, etc.. Contudo, ainda que possa haver dissenso a respeito
de haver, ou não, urgência, a ideia é que seja uma situação que demande
providências imediatas.
Certa parte da doutrina, em oposição à tradicional, compreende os conceitos
indeterminados são expressões utilizadas para serem interpretadas, podendo
haver divergências, não significando, entretanto, que o administrador tem
liberdade para utilizar essas expressões da forma que desejar.
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A doutrina tradicional, como Hely Lopes Meireles, Cretella Jr., além de dizer
que o conceito jurídico indeterminado implicaria em discricionariedade,
afirma que basta que exista o conceito indeterminado em tese na lei, que
estaria garantida a discricionariedade ao administrador e, consequentemente,
ao juiz seria vedado interferir na ação da Administração Pública. O prof.
Bandeira de Mello, em meados dos anos 70, afirmou que essa ideia seria
equivocada e seria preciso fazer uma diferença entre discricionariedade em
tese e discricionariedade no caso concreto. Ou seja, no caso concreto, a
discricionariedade em tese, seria reduzida pelas circunstâncias fáticas,
podendo, até mesmo, pôr fim à essa discricionariedade, havendo, nesse
sentido, vinculação.
 Exemplo: entre as hipóteses em que a discricionariedade é excluída, o
doutrinador exemplifica com uma determinada lei hipotética que diz que
pessoas pobres teriam atendimento gratuito em um hospital. Se houver dois
pretendentes com mesma renda para um único leito, mas um deles é de uma
família rica, mora com os país e trabalha apenas para ocupar o tempo, ao
passo que o outro, que ganha o mesmo tanto, é um pai de possui 10 filhos,
sustenta a esposa, etc.. Ou seja, em tese, a palavra pobre utilizada pela
legislação abre uma margem de discricionariedade para o aplicador da lei.
Contudo, no caso concreto, o conceito de pobre pode abarcar apenas o
segundo sujeito, tendo em vista a finalidade com que o conceito de pobre foi
utilizado na lei. Dessa forma, apenas uma aplicação seria conforme o direito,
havendo, nesse caso, uma hipótese de vinculação.
Por fim, há autores que defendem que os conceitos jurídicos indeterminados
devem ser retirados dessa hipótese de discricionariedade por completo. O
que poderia acontecer é alguém impugnar um ato administrativo com base
em um conceito jurídico indeterminado, mas não conseguir provar que a
decisão da Administração foi equivocada, ou seja, se resumiria a uma
questão de prova e não um problema de discricionariedade.
Di Pietro, com base no direito alemão, faz uma distinção entre conceitos
indeterminados de valor e de experiência. Os de valor seriam aqueles para
cuja aplicação pressupõe-se uma apreciação axiológica sobre determinada
situação e poderiam levar à discricionariedade, como, por exemplo, os
conceitos de “moralidade pública”, “ilibada conduta”, “justa indenização”.
Já os conceitos de experiência são baseados na vivência sobre determinados

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fatos e não poderiam levar à discricionariedade, como: “doença
incapacitante”, que pode ser definido com base na medicina. O professor,
contudo, entende que os conceitos de experiência também levariam a uma
valoração e que a linha divisória entre os conceitos de valor e experiência
seria muito tênue.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm vários
precedentes no sentido de afastar a possibilidade de discricionariedade por
conceitos jurídicos indeterminados, ainda que a doutrina majoritária ainda
admita.

08/11/2017

9. Procedimento administrativo: procedimento é uma sucessão encadeada e ordenada de


atos visando uma determinada finalidade. Toda atuação do Estado, em qualquer de
suas funções, se exerce de maneira procedimental, ou seja, mediante a prática de
ordenada e encadeada de atos visando uma finalidade determinada.
Nesse sentido, procedimento administrativo é qualquer sucessão ordenada e
encadeada de atos visando a uma finalidade dentro da função administrativa, ou seja,
uma finalidade ligada à aplicação da lei, quase em regra de ofício, com objetivo de
criar situações jurídicas individuais, concorrer para sua formação ou levar à prática
de atos materiais. Portanto, é possível dizer que há procedimento administrativo da
mesma maneira que há procedimento jurisdicional e procedimento legislativo.
9.1. Processo e procedimento: há algumas décadas, foi introduzida, no Brasil, a partir
da tese de Fazzalari, que o processo se diferencia do procedimento na medida em
que aquele seria uma espécie do gênero procedimento, ou seja, processo é um
procedimento que envolve conflito de interesses e, consequentemente, deve se
desenvolver de maneira contraditória, respeitando o contencioso e o exercício do
direito de defesa.
Durante muitas décadas, contudo, a concepção tradicional era que o
procedimento seria uma espécie do gênero processo, ou seja, toda sucessão
organizada e encadeada de atos visando uma finalidade determinada seria
processo e os procedimentos seriam as diversas maneiras pelas quais o processo
se desenvolve. Nesse sentido, procedimento é utilizado como sinônimo de rito.
Um terceiro ponto de vista compreende processo e procedimento como
sinônimos, ou seja, ambos os termos seriam utilizados para se referir a uma
sucessão encadeada e coordenada de atos visando uma determinada finalidade.

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Dessa forma, falar-se-ia em processo ou procedimento contencioso (em que há
conflito) e processo ou procedimento gracioso (em que não há conflito).
No Direito Administrativo, as palavras têm sido utilizadas como sinônimos, de
modo que até mesmo a Lei 9.784/99 utiliza o termo processo para tratar do que
o professor chamou de procedimento ao nomear esta unidade. Há autores de
Direito Administrativo que defendem o uso do termo procedimento, deixando a
expressão processo para se referir a um procedimento em âmbito judiciário.
Outros administrativistas defendem o uso da expressão processo porque a
expressão procedimento, historicamente, carrega um aspecto negativo de falta de
importância. Isso reverberou, inclusive, na demora em se desenvolver um
arcabouço normativo, uma codificação, acerca do processo administrativo.
Durante muito tempo, havia um pensamento de que grande parte da atividade
administrativa era, sequer, juridicamente regulada, de forma que o princípio da
legalidade não era aplicado às relações especiais de sujeição que se desenvolviam
no âmbito interno da administração.
Após a II Guerra Mundial que a codificação do procedimento administrativo
passou a se desenvolver, o que gerou frutos no Brasil após a redemocratização.
Apenas 11 anos após a Constituição de 88 foi promulgada a primeira lei tratando
de aspectos gerais do procedimento administrativo, a Lei 9.784/99. Até então,
regulavam-se apenas determinados procedimentos, como: procedimento
disciplinar, procedimento de licitação, etc., mas não existia uma lei que cuidasse
de regulamentar a atuação administrativa procedimental sob uma ótica geral e
somente não se aplica se houver regulamentação de procedimentos especiais.
Existem alguns administrativistas que defendem que a Lei 9.784 seria lei de
âmbito nacional, uma vez que o art. 22, I, diz que compete privativamente à
União legislar sobre direito processual. O entendimento, contudo, é que esse
dispositivo se refere apenas ao processo judicial, até mesmo porque o Direito
Administrativo, salvo expressa Constituição, é de competência de cada nível da
federação. O entendimento, a partir da teoria de Fazzalari, era de que se a matéria
fosse procedimento para resolução de conflitos (processo), independentemente
do âmbito, a competência seria privativa da União. Por outro lado, se fosse
procedimento que não visa a solução de conflitos, não seria de competência
privativa da União, mas de cada entidade política de federação. Com base nisso,
alguns autores, minoritários, entenderam que a Lei 9.784/99 seria obrigatória,
também, para os Estados e Municípios. Outro problema dessa tese é que a Lei

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9.784/99 não cuida apenas de procedimento contencioso, mas a atividade da
administração, quer ela seja contenciosa, quer não seja. Sobre isso, a Lei Mineira
14.184 estabelece, em seu art. 10, prevê: “Todo assunto submetido ao
conhecimento da Administração tem o caráter de processo administrativo”. Ou
seja, não precisa haver conflito para que haja processo administrativo, processo
e procedimento, no Brasil, são usadas como sinônimos, não obstante as teses que
tentam fazer essa distinção.
9.2. Importância: A Lei de Processo Administrativo é o código da atividade
administrativa, de forma que todo assunto submetido ao conhecimento da
Administração deve ser tratado procedimentalmente. Isso porque o procedimento
é o que garante princípios do Estado de Direito, sobretudo, legalidade e
impessoalidade.
9.3. Objetivos: os objetivos do procedimento administrativo são, basicamente,
resguardar os direitos dos administrados e otimizar a ação administrativa. Ou
seja, na medida em que a Administração Pública tem parâmetros previamente
estabelecidos, isso faz com que as normas jurídicas sejam, de melhor maneira,
observadas.
O primeiro objetivo, mais especificamente, é de que procedimento administrativo
complementa a garantia de defesa em sede jurisdicional por dois ângulos: de um
lado porque – uma vez disciplinada a conduta administrativa desde o primeiro
ato propulsivo até o ato final – impede que os interesses do administrado sejam
considerados apenas ex post facto, ou seja, depois de atingidos, pois oferece
oportunidade ao interessado de exibir suas razões antes de ser afetado. De outro
lado, o procedimento administrativo revela-se de grande utilidade para
complementar a garantia da defesa jurisdicional porquanto, em seu curso,
aspectos de conveniência e oportunidade passíveis de serem levantados pelo
interessado podem conduzir a Administração a comportamentos diversos do que
tomaria, em proveito do bom andamento da coisa pública e de quem os exibiu
em seu interesse. Ora, tais aspectos não poderiam ser objeto de apreciação na via
jurisdicional, que irá topar com o ato sem poder levar em conta senão a dimensão
da legalidade.
O segundo objetivo, significa, por sua vez, que o procedimento administrativo
concorre para uma decisão mais bem informada, mais consequente, auxiliando,
assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa. A ação
administrativa torna-se otimizada quando leva em conta aspectos relevantes que

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são levantados pelos administrados, e que, se não fosse pela possibilidade
levantá-los, talvez não seriam vislumbrados pelos administradores.
9.4. Classificações: as classificações dos procedimentos administrativos com maiores
repercussões práticas são as seguintes.
9.4.1. Internos e externos: os internos são aqueles que se desenvolvem no
interior da Administração Pública, no sentido de que estão envolvidos
apenas os agentes públicos de uma determinada estrutura estatal, como
ocorre, por exemplo, no processo disciplinar. Em contraste, colocam-se os
procedimentos externos, aqueles dos quais participam as pessoas jurídicas
e/ou físicas que não fazem parte da Administração Pública, em sentido
subjetivo.
9.4.2. Restritivos e ampliativos: os restritivos são aqueles que implicam em
alguma limitação na esfera jurídica de alguém, podendo ser uma perda
patrimonial, uma restrição na liberdade de agir, entre outros. Essa
classificação inclui os procedimentos que levam à aplicação de sanções. Os
procedimentos ampliativos são aqueles que objetivam conceder um
benefício para quem se relaciona com a Administração Pública no âmbito
daquele procedimento, incluindo os concorrenciais.
9.4.3. Graciosos e contenciosos: graciosos são os procedimentos administrativos
que não envolvem conflitos. Os contenciosos, por outro lado, são aqueles
que envolvem conflito.
9.5. Princípios do processo administrativo: todos os princípios aplicáveis à
administração pública em geral, descritos no item 3.1, também se aplicam aos
procedimentos administrativo na medida em que for necessário e cabível. Todos
esses princípios estão mencionados na Lei 9.784/99.
9.5.1. Legalidade (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput).
9.5.2. Finalidade (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput).
9.5.3. Razoabilidade (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput).
9.5.4. Proporcionalidade (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput): esse princípio possui
aplicações específicas importantes no âmbito dos procedimentos
administrativos. O primeiro aspecto importante é o da individualização da
pena, previsto no art. 5º, XLVI, que não possui aplicação apenas em âmbito
penal, e também se aplica no âmbito do procedimento administrativo
sancionatório, de forma que as sanções aplicadas no âmbito da
Administração não podem ser aplicadas aleatoriamente, é preciso que haja

92
fundamentação da decisão com atenuantes, agravantes, etc.. Até algum
tempo entendia-se que haveria discricionariedade na aplicação de sanções
pela Administração, ideia superada tendo em vista o princípio da
proporcionalidade.
9.5.5. Moralidade (Lei 9.784/1999, arts. 2º, caput, e inc. IV; art. 3º, I, e 4º, II): a
ideia de moralidade inclui a ideia de boa-fé, devendo-se observar que a
tendência do agente é de conduzir o processo de acordo com interessa da
Administração, de forma que no procedimento administrativo, ao mesmo
tempo que a Administração é interessada, é quem decide pelo resultado do
processo.

Art. 2º. - Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados,


entre outros, os critérios de:
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
Art. 3º. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração,
sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão
facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
Art. 4º. São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo
de outros previstos em ato normativo:
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

9.5.6. Motivação (art. 2º, caput, e inc. VII; arts. 50; 31, § 2º; 38, § 1º; 45 e 49):
estabelece que as decisões no âmbito do procedimento administrativo sejam
fundamentadas, especialmente se restringir direitos de alguém.
Obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo
quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que
necessário, as razoes técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato
conclusivo.
9.5.7. Ampla defesa (art. 2º, caput): é um princípio relacionado, sobretudo, aos
procedimentos contenciosos. Para que exista ampla defesa, o administrado
precisa ter acesso aos autos; os interessados devem ser ouvidos a respeito do
que lhes interessa; os envolvidos também têm direito a assessoramento19.

14/11/2017

19
Sobre essa matéria, há a Súmula Vinculante nº 5/STF, que estabelece que: “A falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Essa súmula foi editada
porque o STJ expediu uma Súmula concluindo que nos processos disciplinares contra o servidor público,
se este não constituísse advogado para fazer sua defesa técnica, a Administração Pública seria obrigada a
constituir um advogado para fazer a defesa porque só assim haveria pleno direito de defesa. Evidentemente,
como não havia previsão legal acerca disso e a determinação era absolutamente inviável, o STF modificou
esse entendimento com a edição da referida Súmula Vinculante.
93
A ampla defesa abarca, também, a ideia de revisibilidade, que significa que
a própria autoridade que tomou a decisão, pode reconsiderá-la, mas deve, no
mínimo, analisa-la. Há, também, a ideia de inexigibilidade de depósito ou
caução, consagrada na Súmula Vinculante 21/STF, que dispõe: “É
inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro
ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. O art. 56, § 2º, da
Lei 9.784 prevê que: “Salvo exigência legal, a interposição de recurso
administrativo independe de caução”, de modo que a Súmula excluiu o
“salvo exigência legal” por não ser nunca cabível a exigência de caução.
9.5.8. Contraditório (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput): é o direito que envolvidos
têm de defenderem interesses em processos administrativos conflituosos.
Dentro disso se insere o direito da ampla instrução probatória, previsto no
art. 30 da Lei 9.784, que assegura à parte a produção de todas as provas para
defesa de seu ponto de vista desde que lícitas e pertinentes com a matéria
discutida no processo. É muito comum, em âmbito administrativo, a
anulação dos processos por cerceamento de defesa.
9.5.9. Segurança jurídica (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput): por esse princípio, a
Administração deve procurar conduzir o processo de maneira a não criar
dificuldades indevidas para a defesa de direitos, controle de situações, etc.
em prol da segurança jurídica.
9.5.10. Interesse público (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput): esse princípio inclui a
ideia de verdade material, ou seja, no processo administrativo prepondera o
entendimento de que se deve buscar todos os elementos para cegar a uma
decisão conforme a verdade dos fatos. Portanto, ainda que o administrado
não produza alguma prova, se a Administração tiver conhecimento de algum
elemento importante para o processo, a Administração pode tomar a
iniciativa de trazer tais elementos de ofício.
9.5.11. Eficiência (Lei 9.784/1999, art. 2º, caput, e incs. VIII e IX): no âmbito do
processo administrativo, esse princípio está muito ligado à ideia de economia
processual e instrumentalidade das formas. Também dentro disso, inclui-se
o princípio da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII,
CF/88, que determina que os processos sejam conduzidos da maneira mais
ágil possível.
9.5.12. Publicidade (Lei 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único, V): significa que
apenas os processos administrativos que justifiquem o segredo é que poderão

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ter essa característica, ou seja, que envolvam intimidade das pessoas,
segurança nacional, etc.. Um exemplo de procedimento administrativo
desenvolvido em segredo é o inquérito policial.
9.5.13. Oficialidade (Lei 9.784/1999, art. 2º, XII, e art. 40): significa que os
procedimentos administrativos, em regra, são impulsionados pela própria
Administração Pública. Esse princípio é mais mitigado nos casos de
procedimentos ampliativos de direito, no sentido que depende da
.manifestação do interessado.
9.5.14. Simplicidade de formas ou “informalismo” (Lei 9.784/1999, art. 2º, IX, e
art. 22): o processo administrativo, ainda que deva obedecer certas
formalidades, salvo determinação legal em contrário, não há nenhum
atrelamento do processo a uma determinada forma. Ou seja, a Administração
e o particular podem praticar o ato da maneira que entenderem mais simples.
9.6. Início do procedimento: o procedimento pode se iniciar de ofício, ou seja, sendo
instaurado pela própria Administração ou a requerimento dos interessados.
A Lei 9.784/99 prevê em seu art. 6º o que o requerimento deve conter:

Art. 6º O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida


solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento
de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento
de eventuais falhas.

O art. 7º, por sua vez, estabelece que a Administração deve “elaborar modelos
ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões
equivalentes”. Ou seja, quando a Administração possui requerimentos recebidos
com frequência, para facilitar a atuação do interessado, ela deve fazer formulários
padronizados.
9.7. Interessados: o art. 9º da Lei 9.784/99 prevê que os legitimados como
interessados no processo administrativo são:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou


interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que
possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e
interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou
interesses difusos.

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9.8. Competência: o art. 11 da Lei 9.784/99 prevê que a competência deve ser
exercida pelos órgãos administrativos a que a lei atribuiu competência para atuar
no processo.
Além disso, a lei regula a delegação e avocação de competências. O órgão ou
agente da Administração que tenham competência para a prática de atos no
processo administrativo pode delegar atribuição, ou seja, transferir o exercício de
uma atribuição administrativa para um órgão ou agente inferior na hierarquia ou
para um órgão ou agente de mesma hierarquia. Quando a delegação é feita para
uma autoridade inferior, em razão da subordinação hierárquica, ela é obrigada a
aceitar a delegação. No entanto, quando estão no mesmo nível, a delegação
pressupõe aquiescência de ambas as autoridades, porque estão no mesmo plano
e uma não pode dar ordens a outras. Quanto à avocação, ato por meio do qual a
autoridade superior chama para si o exercício de uma atribuição que,
originariamente, é de uma autoridade inferior.
A Lei traz algumas limitações aos referidos expedientes. No caso da delegação,
o art. 13 dispõe que não pode ser objeto de delegação: a edição de atos de caráter
normativo, por serem atos que exigem um trabalho mais complexo de elaboração,
devendo ficar a cargo de determinados órgãos; a decisão de recursos
administrativos, para evitar que haja, na prática, uma supressão da instância
recursal, uma vez que poderia haver uma delegação da instância superior para a
inferior, de forma que a própria autoridade que decidiu anteriormente decidiria o
recurso; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade, quando a
lei expressamente disser ou quando for possível deduzir pelo conceito normativo,
como a comissão de licitação, que possui função exclusiva de conduzir
procedimentos licitatórios, pelo que não faz sentido ela delegar suas
competências.
Quanto à avocação, o art. 15 prevê que só pode ser feita em caráter excepcional,
deve ser realizada por motivos relevantes e justificados e deve ser temporária.
Isso se justifica porque se as autoridades superiores da Administração passassem
a avocar as atribuições administrativas de níveis inferiores da hierarquia, haveria
uma concentração excessiva de atribuições, o que geraria uma ineficiência
administrativa.
9.9. Forma dos atos: como já dito no tópico dos princípios, a regra é a simplicidade,
ou seja, o formalismo terá lugar apenas quando a lei disser.

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Além disso, a Lei 9.784/99 traz outros dois aspectos que costumam ser exigidos
de maneira indevida. O art. 22, ao tratar da simplicidade das formas, diz em seu
§ 2º: “Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido
quando houver dúvida de autenticidade”, ou seja, em princípio a Administração
não deve exigir o reconhecimento de firma. O § 3º, por sua vez, trata da
autenticação de documentos: “A autenticação de documentos exigidos em cópia
poderá ser feita pelo órgão administrativo”, ou seja, o próprio órgão que recebe
os documentos pode dizer da sua autenticidade, sendo a autenticação externa
excepcional.
9.10. Tempo dos atos: o art. 23 da Lei dispõe que os atos do processo se realizam
em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar
o processo. O parágrafo único, por sua vez, determina que: “Serão concluídos
depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso
regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração”.
9.11. Lugar dos atos: o art. 25 determina que os atos devem ser realizados,
preferencialmente, na sede do órgão, sendo que o interessado deve ser informado
se outro for o local de realização.
9.12. Intimação: diferentemente do processo civil, no processo administrativo
não há distinção entre citação e intimação, sendo que a Lei 9.784 utiliza o termo
intimação para qualquer comunicação feita acerca do processo administrativo.
A Lei prevê no art. 26, § 3º, que “A intimação pode ser efetuada por ciência no
processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio
que assegure a certeza da ciência do interessado”. É possível, inclusive, que a
intimação seja feita, inicialmente, por um meio que não garanta a ciência do
interessado, devendo-se refazê-la, contudo, se o recebimento da comunicação
não for certo.
Ressalta-se que no processo administrativo não existe o instituto da revelia,
conforme o art. 27 da Lei 9.784: “O desatendimento da intimação não importa
o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo
administrado”. Dessa forma, a Administração não pode considerar verdadeiros
os fatos alegados contra alguém que não compareceu ao processo.
9.13. Instrução: a Lei 9.784 prevê que podem ser produzidas quaisquer provas e
o art. 36 diz que compete ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. O
art. 37, por sua vez, acrescenta que quando o interessado declarar no processo

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fatos e dados que estão em documentos da Administração, o órgão administrativo
deve tomar as providências para apresenta-los aos autos do processo.
Ao final da instrução, o art. 47 determina que o órgão de instrução do processo
que não for competente para emitir a decisão final, deve elaborar um relatório
constando o pedido inicial, o conteúdo do processo e uma proposta de decisão
que será enviado à autoridade competente para tomar a decisão.
9.14. Decisão: o art. 49 determina que a após concluída a instrução do processo
administrativo, a Administração tem um prazo de até 30 dias para decidir, salvo
prorrogação por igual período de forma motivada. No entanto, é muito frequente
que a Administração ultrapasse esse prazo e os Tribunais brasileiros entendem
que não existe nulidade desde que não implique em prejuízo, em razão da
instrumentalidade das formas.
9.15. Recurso administrativo e revisão: o art. 56 prevê que das decisões
administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito, ou
seja, o interessado pode recorrer contra uma decisão administrativa sob o
argumento de que ela ofende uma disposição legal, mas também alegando que é
inconveniente ou inoportuna, não podendo, nesse caso discutir no âmbito
judicial. A Lei prevê no art. 57 que o recurso administrativo tramita por, no
máximo, três instâncias salvo disposição legal em contrário. O art. 59 dispõe que
se não houver previsão específica diversa, o prazo para interposição de recursos
é de 10 dias. Além disso, salvo disposição legal em contrário, recurso
administrativo não possui efeito suspensivo, conforme previsão do art. 61. O art.
64, parágrafo único, afirma ser cabível a reformatio in pejus, em âmbito
administrativo, desde que o recorrente seja intimado previamente para se
manifestar acerca da questão. Por fim, dos processos que resultarem sanção, pode
haver revisão mesmo após o fim do prazo de recursos se houver fatos novos.

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10. Poderes administrativos: qualquer poder exercido pela Administração está vinculado
a um determinado contexto da organização administrativa ou da atividade
administrativa.
10.1. “Poderes” vinculado, discricionário, normativo (regulamentar),
hierárquico e disciplinar: quando se fala em poder vinculado e discricionário diz
respeito à vinculação e discricionariedade, estudados no exame dos atos
administrativos.

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O poder normativo (regulamentar) é a prerrogativa da Administração Pública
expedir normas gerais e abstratas para minudenciar aspectos previstos em lei. Em
regra, é chamado de poder normativo, mas invoca-se o nome “regulamentar”
quando esse poder é exercido pelo Presidente da República.
O poder hierárquico tem relação com a organização administrativa. A partir da
hierarquia resultam um conjunto de prerrogativas, quais sejam: dar ordens,
fiscalizar, delegar e avocar competências e aplicar sanções aos subordinados.
O poder disciplinar, por sua vez, também possui relação com aplicação de
sanções, porém, é exercido somente em relação àqueles que tem um vínculo
especial com a administração, que embasem a possibilidade da administração
aplicar uma pena.
10.2. Poder e função: na Administração Pública, a relação de administração
significa que o agente público tem prerrogativas a exercer (poder), mas sempre
em razão de determinadas obrigações legais que devem ser perseguidas (função).
Ou seja, a função caracteriza o exercício de um poder em prol de finalidades
legais. Desse modo, todo poder da administração é instrumental e se justifica
como um meio para alcançar determinados objetivos legais. Nesse sentido,
alguns autores entendem que a expressão “poder” seria algo equivocado, tendo
em vista o caráter instrumental.
10.3. Poder de Polícia: é uma forma do exercício de prerrogativas que pode ser
distinguido das demais atividades administrativas em razão de suas
características.
10.3.1. Conceito: o art. 78, CTN, conceitua poder para fins de exercício da
atividade tributária:

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,


limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de
ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão
ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

A doutrina do Direito Administrativo, entretanto, costuma conceituar poder


de polícia de forma mais sintética: “o poder de polícia é a atividade da
administração pública de restringir ou condicionar a liberdade individual em
função de interesses coletivos”.
10.3.2. Fundamentos - legalidade e supremacia geral: o exercício do poder de
polícia se fundamenta na legalidade, ou seja, só se pode exercer o poder de

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polícia nos limites da lei e do exercício da competência de cada órgão ou
agente que o exerce. O segundo fundamento é a chamada supremacia geral,
que se relaciona à relação formada entre a administração e as pessoas
submetidas a sua autoridade pelo simples fato de estarem sujeitas à jurisdição
e atuação legal desse Estado.
10.3.3. O problema da delegação do poder de polícia: como se sabe, os serviços
públicos podem ser exercidos pelo Estado diretamente ou mediante
delegação. Nesse sentido questiona-se a possibilidade de delegação do poder
de polícia aos particulares ou se seria transferível o seu exercício a pessoas
de direito privado da Administração Pública.
Na doutrina do Direito Administrativo brasileiro há três posições formadas
em torno do assunto: a) a primeira, na qual se insere o Celso Antônio
Bandeira de Mello, considera que o poder de polícia pode ser exercido
apenas por pessoas jurídicas de direito público; b) a segunda posição,
defendida por Carvalho Filho, entende que o poder de polícia não pode ser
delegado a particulares, mas pode ser exercido por qualquer pessoa da
administração pública, sejam de direito público ou privado; c) por fim, a
terceira posição, defendida por Carlos Ayres Britto, entende que o poder de
polícia pode ser delegado a particulares, inclusive.
A Constituição Federal não tem qualquer dispositivo acerca desse tema, mas
a legislação infraconstitucional passou a estabelecer expressamente a
proibição de delegação do exercício de poder de polícia a particulares. A Lei
11.079/2004, que trata das PPPs, estabelece como uma das diretrizes das
PPPs a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do
exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.
O Supremo Tribunal Federal ao se manifestar sobre o assunto na ADI 1.717,
entendeu pela posição mais restritiva, segundo a qual o exercício do poder
de polícia é exclusivo das pessoas jurídicas de direito público.
10.3.4. Modalidades (setores de atuação): segurança pública, saúde pública,
proteção aos valores culturais, históricos, paisagísticos, riquezas naturais etc.

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