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DESCRIPCIÓN BREVE

El presente escrito contiene información valiosa


sobre lo que son las Cédulas Hipotecarias, para que
sirven y las implicaciones que ellas traen consigo
desde el momento de su nacimiento, ejecución y
extensión.

Fabian Bolandi Villalobos

CÉDULAS Derecho Comercial III

HIPOTECARIAS
Contenido
Introducción ..........................................................................................................................2
Capitulo Primero – Breve Reseña Histórica ..........................................................................3
a) Desarrollo del instituto hipotecario ......................................................................3
b) En Costa Rica ..........................................................................................................4
c) Antecedente directo de la cedulas hipotecarias .......................................................4
Capitulo Segundo – Concepto y Características ...................................................................6
a) Concepto ................................................................................................................6
b) Características ........................................................................................................9
Capitulo Tercero – Diferencias con la Hipoteca Común .....................................................10
a) La Responsabilidad ¿Quién responde por la deuda? ..........................................10
b) La Circulación .......................................................................................................12
Capitulo Cuarto – Naturaleza Jurídica ................................................................................14
a) La Cédula Hipotecaria como Garantía Real .........................................................14
b) La Cédula Hipotecaria como Título Valor ............................................................16
b).1 Cédula hipotecaria como título nominativo........................................................17
b).2 Cédula hipotecaria como títulos a la orden ........................................................18
c).3 Principios rectores de los títulos valores .............................................................19
Capitulo Quinto – Del Ciclo de Vida ...................................................................................20
a) Nacimiento y Constitución ...................................................................................21
a).1 Aspectos Registrales ............................................................................................21
b) Contenido de las Cédulas Hipotecarias ...............................................................22
b).1 Cédulas hipotecarias con intereses .....................................................................22
b).2 Fraccionamiento de las cédulas hipotecarias ......................................................23
c) Datos Curiosos que se dan en la practica ................................................................23
d) De la transmisión de la Cédula Hipotecaria .........................................................24
d).1 Principio de Circulación .......................................................................................24
d).2 Del endoso ...........................................................................................................25
e) De la Reposición de la Cédula Hipotecaria ..........................................................25
e).1 Procedimiento de Reposición sin Oposición .......................................................26
e).2 Procedimiento de Reposición con Oposición ......................................................26
f) De la Extinción de la Cédula Hipotecaria .................................................................27
f).1 La Cancelación ......................................................................................................27
f).2 La Ejecución ..........................................................................................................27
f).3 La Prescripción ......................................................................................................28
Conclusiones .......................................................................................................................30
Bibliografía ..........................................................................................................................31
1
Introducción

El presente documento aborda los temas centrales, de las cédulas hipotecarias,

instrumento jurídico por el cual se busca cumplir el fin comercial de captación de

dinero por medio de un gravamen impuesto a un bien mueble, que responderá en

caso de incumplimiento de pago.

Este instrumento, entendido como el documento por el cual hace constar un derecho

a quien lo posea, es por sí mismo un título valor, que cumple con una función

comercial, que es circulación y flujo del dinero por medio de los negocios, pero como

todo negocio tiene un riesgo, este tiene la ventaja de dar garantía de que se cumplirá

la deuda o que, a falta de esto último, el bien responderá para satisfacer esa deuda.

Los tiempos cambian y con ellos los usos de algo también, es por eso que, si bien

las cédulas hipotecarias no sean tan populares hoy en día, por el uso de la hipoteca

común, lo cierto es que existe y tiene ventajas, y es por ello necesario que se

conozcan, así como las implicaciones y regulaciones de las mismas.

La cedula dispone de un mundo de posibilidades, que fueron disfrutadas desde

tiempos anteriores pero con matices distintos, excepcional el aporte alemán del uso

de la ‘deuda territorial’ que en esencia lo que en nuestro medio se utiliza, es una


forma en la que encontramos seguridad, eficiencia y respaldo en una transacción,

que sea rápida en el momento que sea y esto es así porque el propietario puede

emitir las cedulas a su nombre y negociarlas cuando requiera dinero, esta ventaja
no la ofrece la hipoteca común y esto es lo que le da practicidad al mundo comercial,

el poder negociar ‘aquí y ahora’.

Es un documento que da acceso, no solo a captar dinero por parte de quien lo emite,

sino que también por parte de quien la recibe, pues al vencimiento de la misma

habrá en la mayoría de los casos por no decir que en todos, una ganancia -

intereses- por parte de quien dio inicial mente dinero, siendo este el tenedor de la

cédula.
2
Capitulo Primero – Breve Reseña Histórica

a) Desarrollo del instituto hipotecario


Fue en Grecia, donde, antes del Imperio Romano, se empezó con el nacimiento y

desarrollo del instituto hipotecario, en ese lugar, el gravamen sobre una hipoteca,

se hacía manifiesto por medio de una inscripción colocada en columnas o maderos

llamados oros, que se fijaban o colocaban en el fundo hipotecado (1). Así vemos

que es algo curioso, puesto que hoy en pleno año 2018, no se aprecian -si es que

lo hay- algún tipo de rotulo que identifique una propiedad como hipotecada, incluso

señala Brenes Córdoba que ‘a pesar de ser ese un signo de tan fácil remoción,

todos lo respetaban, y con él quedaban defendidos los derechos del acreedor contra

terceros adquirentes o contra acreedores posteriores’.

Los romanos continuaron con la hipoteca, pero con una variación en cuanto a la

publicidad realizada en Grecia, pues aquí, lo que se hizo fue mantener oculta el

tema de que los demás supieran que un fundo estaba hipotecado, en Roma se hacía

por medio de una estipulación escrita o verbal, sea para uno o varios bienes, los

existentes o futuros (2).

Por otra parte, Germania por imposición de los romanos, adopto el sistema romano

de la hipoteca, pero con el transcurrir de los años se hizo contar en libros la

información de los bienes donde pesaba una hipoteca, esto por el crecimiento de

los créditos, así que en febrero de 1722 se crea la ley de ‘Ordenanzas Publicas’ que
trajo como consecuencia la elaboración de estatutos posteriores hasta llegar a la

ley prusiana de 1872 que estableció que toda hipoteca alemana debía ser pública y

de libre acceso (3). Estos antecedentes crearon los principios de especialidad y

publicidad que rigen el sistema hipotecario moderno.

Mientras en Francia continuo también el sistema romano, hubo dos intentos de dar

publicidad a las hipotecas (4), pero fue con el Código Civil donde se implanto el

principio de especialidad y publicidad.


3

1
Véase: Brenes Córdoba – Tratado de los Bienes – 1981 – pág.133
2
Véase: Brenes Córdoba – Tratado de los Bienes – 1981 – pág.133-134
3
Véase: Montejo Morales – 1997 – La Hipoteca de Cédulas o Cédulas Hipotecarias – pág.48 y
Brenes Córdoba – Tratado de los Bienes – 1981 – pág.134-135
4
A partir de la edad media y hasta la revolución la Monarquía intento sin éxito dar publicidad a
las hipotecas.
b) En Costa Rica
Rigieron las disposiciones de 1841 del Código General del Estado de Costa Rica

también llamado Código General de Carrillo (5), regulando tres tipos de hipoteca, la

legal -la que se constituye por ley-, la judicial -por resultado de una sentencia- y la

voluntaria -entendida por medio de contrato entre partes-.

Así mismo para el año 1865 se emite la Ley Hipotecaria, haciendo obligatoria la

inscripción de todo documento en que constituían, transmitían, reconocían

modificaban o extinguían derechos sujetos a inscripción según la ley en mención.

Con la entrada en vigencia del Código Civil de 1888, quedan derogados tanto el

Código General, como la Ley Hipotecaria, ya que, el artículo final de la actual ley

civil establece la derogatoria de las "demás leyes que traten de las mismas materias

que el presente"; así elimina las hipotecas legales o tácitas y las hipotecas judiciales

o necesarias, regulando únicamente la hipoteca voluntaria o convencional en los

numerales 409 y siguientes, estableciendo una forma de transitorio en el numeral

425 al establecer "Las hipotecas legales reconocidas por la legislación anterior sólo

subsistirán con perjuicio de tercero durante dos años…". (6)

Finalmente, nuestro código civil, vino a ajustar los principios de publicidad y

especialidad, complementando con la creación del registro de personas y la


institución de las cédulas hipotecarias, figura que como indica Montejo Morales

‘surge como un medio para dar más movilización al crédito territorial’.

c) Antecedente directo de la cedulas hipotecarias


Está relacionado con la Ley Prusiana del 5 de mayo de 1872, que había instaurado

‘inventado’ un género de hipoteca denominado Grunschuld (cuyo antecedente

siempre en el derecho germánico es la Handfesten) entendida esta como ‘Deuda

Territorial’, teniendo como característica que el DEUDOR ES LA MISMA FINCA Y

NO SU DUEÑO.

No puedo dejar pasar la oportunidad de re-expresar un extracto de Brenes Córdoba

al indicar que ‘Nada se sabe con certeza acerca del verdadero origen de la
4

5
Fue el primer código de Costa Rica, aprobado el 30 de julio de 1841, por el Jefe de Estado Braulio
Carrillo Colina, de acuerdo con la Cámara Consultiva.
6
Véase: Mejías Rodríguez - CONSIDERACIONES SOBRE LA HIPOTECA LEGAL EN COSTA RICA - 2010
- pág.4-5
institución; unos, como Geoge Rondel, creen que es de procedencia germánica; al

paso que otros, como Paul Gide, sostienen que la ley francesa de 9 de messidor (
7) del año III de la Republica, inspiro a los alemanes la idea, la cual desarrollan en

las Handfesten (forma de prenda inmobiliaria), y en la Grundschuld (deuda

territorial), más tarde’. Los paréntesis no son del original.

Es por el razonamiento anterior, que las ‘Cédulas Francesas’ de la ley de 9 messidor

del año III de la Republica, el propietario tenía la facultad de imponer hipoteca sobre

el inmueble, a favor de sí mismo, por las tres cuartas partes del valor que peritos le

asignasen; aquí todas las cedulas eran de igual categoría, es decir estas eran sin

privilegios entre sí de manera que aquí todos los acreedores asistían al

repartimiento del precio del inmueble; el propietario negociaba las cédulas a medida

que lo necesitaba , por endoso nominativo a la orden, y las recogía a su vencimiento,


del tenedor actual. Lo interesante de esta regulación es que aquí el registrador era

responsable subsidiariamente por el déficit que resultara, cuando no se rescataran

la totalidad de las cédulas en el debido tiempo.

Como dijimos en la primera línea del punto actual, la Grunschuld tiene como

antecedente siempre en el derecho germánico la Handfesten esta última, era una

forma de prenda inmobiliaria, donde el propietario del fundo, solicitaba a la Comisión

de la Handfesten un numero de cedulas de garantía, pero con la diferencia en

comparación a la ‘Cédulas Francesas’ de que aquí el propietario, las solicitaba por

un valor uniforme, o por diferentes valores si así lo indicaba; es decir la cantidad de

cedulas y los montos era a discreción del propietario del fundo, pero si debía

indicarse, en cada cedula el monto a respaldar y el orden de prioridad de pago de

cada una de las cédulas, de manera que había un orden de preferencia de pago

según el orden por grados de cada cédula. Como dato interesante según indica la

doctrina, esta solo otorgaba una seguridad jurídica real sin suposición de deuda

alguna, esto porque quien deseaba cobrar debía presentar el documento donde

conste la deuda cuyo pago reclama, es decir no era considerada un título ejecutivo

como tal.

Y finalmente con la entrada del Código General para Alemania, la Grunschuld


5

(deuda territorial), conserva la esencia de la Handfesten pero con algunos cambios,

7
Calendrier républicain, es un calendario propuesto durante la Revolución francesa y adoptado
por la Convención Nacional, que lo empleó entre 1792 y 1806, Napoleón fue quien abolió su uso oficial el
1 de enero de 1806.
como establecer de manera voluntaria un grado de preferencia de pago entre

cedulas, aquí no hay fecha de plazo fijo o de vencimiento para ser cobrada, de

manera que el tenedor de cualquier cédula la negociaba o le notificaba al dueño de

la finca gravada que dentro de seis meses debería pagar el valor de la cédula o

como consecuencia abandonar el fundo o proceder con la venta forzosa, también

se establecía la posibilidad de pagar las cédulas el acreedor por medio de la

notificación a quienes las tengan (pero por temas de intereses, algunas cédulas

contenían ciertas clausulas), otra diferencia era que si era un verdadero título

ejecutivo, y eran transmisibles por endoso o endoso en blanco, se regulaba una

prescripción de cuatro años desde que vencía el plazo.

Capitulo Segundo – Concepto y Características

a) Concepto
Sobre este punto, hay infinidad de definiciones es por esto por lo que se presentan

unas definiciones distintas en su formación pero que indican la relación entre las

distintas formas de definir a las cédulas hipotecarias, entre las más interesantes

desde la lógica de quien realiza este trabajo, destacan las siguientes:

Cabanellas indica que es el ‘‘título público, emitido por un banco de crédito territorial,

y más concretamente por un banco hipotecario, que otorga al poseedor de aquel

una garantía real y le concede derecho al interés fijado en los estatutos o emisiones’’
(p. 65.)

La definición indicada anteriormente, es sin duda alguna desde una óptica del

derecho argentino, de manera que es un buen momento para realizar una

apreciación de derecho comparado, en ese país, quien las adquiere le presta su

dinero al banco a cambio de un determinado rendimiento. A partir de esta definición,

se las puede caratular como una mezcla entre un depósito a plazo y un título público.

El primer punto se debe a que se le asegura una determinada renta y el segundo a

que puede ser negociado en cualquier momento.

Es decir, en Argentina, son considerados títulos de renta caracterizados por su

solidez y poca variabilidad, de constante uso por ofrecer un interés superior a los
6

títulos de crédito publico. De una manera fas fácil de comprender diríamos que ‘una
persona le presta dinero al banco y tiene como garantía préstamos hipotecarios ya

otorgados y el banco a su vez utilizará lo que la persona le presto o invierto para

nuevos préstamos’. Ahora bien, dependiendo del periodo en que se esté, en este

país, quienes tengan dichos títulos, podrán utilizarlos como garantías de un

préstamo personal equivalente a dos veces y medio el valor nominal de esos títulos.

De todo lo anterior surge para aquellos (es mi caso personal) que no utilizamos el

derecho argentino como referente al tema del presente trabajo debido a la diferencia

con la legislación patria una interesante inquietud ¿Por qué hipotecaria si pareciera

ser un prestamos en sí de dinero al banco? La respuesta está en los dos tipos de

cedula hipotecaría de ese país a saber son las Cédulas hipotecarias con garantía

especial y la Cédulas con garantía global, siendo que la primera son aquellas que

son emitidas por las entidades financieras con el respaldo de uno o varios
préstamos hipotecarios que van siendo otorgados a su favor antes de la emisión,

estas cédulas hipotecarias deben identificarse, y deben señalar su importe, cada

uno de los créditos que la respaldan y también aquellos inmuebles que queden

como garantía de los créditos y las segundas son aquellas que quedan garantizadas

por créditos hipotecarios en los que el titular es la propia entidad financiera emisora.

Estos créditos no pueden ni deben estar afectados por otra emisión de cédulas con

garantía especial es decir estos créditos hipotecarios son todos los del banco emisor

menos aquellos que vienen a respaldar a otras cédulas con garantía especial.

Mientras que en nuestro país en nuestro país puede ser un contrato entre partes,

en tanto se emitan en virtud de un contrato de crédito determinado, o bien puede

emitirlas unilateralmente el propietario de la finca a su favor para negociarlas

posteriormente. En Costa Rica no existen Cédulas Hipotecarias emitidas por los

bancos como se da en Argentina.

Algunas definiciones más apegadas a nuestra realidad nacional para enmarcar la

diferencia que tenemos con la legislación argentina son las siguientes:

La hipoteca de cédulas es un gravamen impuesto sobre una finca por su

propietario para asegurar el pago de un crédito representado por cédulas, sin que

nadie, ni aun el dueño del inmueble, quede comprometido personalmente a la a


la satisfacción de la deuda. (Brenes Córdoba, 1981, p.162).
7
Se puede decir que la Cédula Hipotecaria es un título valor plenamente

incorporado -de hecho- al derecho comercial, por el cual responde únicamente la

propiedad gravada mediante el título, de manera tal que antes o después de

hacer efectiva la obligación contenida en el título, el deudor queda liberado de la

deuda. (Carmona y Villegas, 1995, p.6).

Revuelta (1989) señala que ‘‘La Cédula hipotecaria es un título valor representativo

de la constitución de un derecho real de garantía inmobiliario que otorga a su

legítimo tenedor los derechos que la ley establece’’ (p. 160).

Otras legislaciones limitadamente analizadas, pero que es interesante ver como se

alejan de nuestra realidad costarricense es la legislación ecuatoriana donde se

establece idéntico sistema que el argentino, así según el numeral número 1 de la


Ley que regula la emisión de Cédulas Hipotecarias, ‘Son títulos que permiten al

Inversionista una percepción de una renta fija semestral, el capital se devuelve al

vencimiento del crédito por el cual se originó esta cédula; y también en la legislación

de la Republica de El Salvador donde el artículo 1226 del Código de Comercio

define lo que son las Cédulas Hipotecarias, diciendo: “Las Cédulas Hipotecarias son

obligaciones emitidas por bancos que realicen operaciones de crédito hipotecario,

los cuales conceden garantía preferente a sus titulares sobre la totalidad o una parte

de los créditos hipotecarios constituidos a favor de la entidad emisora”; y el Art. 126

de la Ley de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares que define lo que

son Instituciones de Crédito Hipotecario indicando que: “Son Instituciones o Bancos

de Crédito Hipotecario los que obtienen fondos del público, mediante la emisión y

colocación de cédulas hipotecarias, sean de garantía general o de garantía

especial”.

De tal manera que la emisión de Cédulas Hipotecarias en El Salvador sólo

corresponde a las Instituciones o bancos de crédito hipotecario, no pudiendo por lo

tanto ningún particular participar en esta clase de operaciones, y las Cédulas se

encuentran garantizadas por la totalidad o una parte de los créditos hipotecarios


que otorgo la entidad financiera, es decir que hay una garantí, diferente a la Cédula

Hipotecaria de nuestro país (8).


8

8
Véase: Huezo Martell - LA CEDULA HIPOTECARIA EN LA LEGISLACION SALVADOREÑA - 1974 -
pág.5
b) Características

Con la ayuda de las definiciones indicadas anteriormente, así como de la doctrina,

normativa y jurisprudencia patria, se puede indicar que por medio de institución:

i. El dueño puede hacer llegar a ‘sus manos o sus bolsillos’ recursos, dando en

garantía la propiedad, fundo o terreno (bien inmueble) por medio de un

gravamen.

ii. Absolutamente nadie, ni el dueño queda obligado personalmente al pago de

la deuda (9).

iii. Son medios por los cuales se garantizan obligaciones crediticias ( 10).

iv. Tienen una utilización de por vida, y esto permite un ahorro, precisamente

por la no reiterada constitución -si es que se necesitara- como si sucedería

en el caso de la hipoteca común.

v. Están representadas por un título, que a su vez es un bien mueble.

vi. Se respalda por medio de un bien inmueble.

vii. Es un título valor (11).

viii. Garantizan además del capital, los intereses corrientes, los de demora y

gastos de ejecución (12).

ix. El dueño del inmueble puede perfectamente solicitar que las cédulas se

emitan a su favor o a favor de terceras personas, de manera que en el primer


caso las puede tener a disposición para cuando requiera negociar obtenga

los recursos deseados (13).

x. Solo se puede constituir sobre inmuebles que no estén gravados con


hipoteca común anterior (14).

xi. Se permite la constitución, aunque el bien tenga ya otras cedulas para

obtener de segundo o ulterior orden ( 15).

xii. Nuestra regulación se distancia totalmente de la aplicación utilizada en

países como Argentina, Ecuador y El Salvador.


9

9
Véase: artículo 426 del Código Civil de Costa Rica del año 1888
10
Véase: Montejo Morales – 1997 – La Hipoteca de Cédulas o Cédulas Hipotecarias – pág.51
11
Véase: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia - Fallo número 83 de las 8:15 hrs del primero
de agosto de 1972
12
Véase: artículo 436 del Código Civil de Costa Rica del año 1888
13
Véase: artículo 433 del Código Civil de Costa Rica del año 1888
14
Véase: artículo 427 del Código Civil de Costa Rica del año 1888
15
Véase: artículo 427 del Código Civil de Costa Rica del año 1888
Capitulo Tercero – Diferencias con la Hipoteca Común

a) La Responsabilidad ¿Quién responde por la deuda?


La diferencia esencial, esta sin duda alguna en quien responderá por la deuda,

sobre este punto es importante recordar las definiciones establecidas en el capítulo

anterior del presente trabajo, debido a que nuestra normativa, jurisprudencia y

doctrina nacional, concluyen en que la diferencia radica en, según Montejo (1997)

‘‘es precisamente esa irresponsabilidad del propietario de la finca dada en garantía’’

(p. 52).

En el fondo, el dueño es el responsable de pagar, pero esto debe ser entendido de

que es el quien tiene que pagar, porque es quien utilizará el dinero y como única

forma de liberar el bien inmueble sería cancelando el monto al tenedor de la cedula

hipotecaría, sin embargo no se establece una obligación de pagar como tal, puesto

que la propia norma que nos rige indica que la responsabilidad recae sobre el bien

inmueble, tal a cómo funcionaba el denominado Grundschuld es decir una deuda

territorial en el sistema alemán.

Al respecto ha indicado el TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN PRIMERA.

Resolución número 000313 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del tres de

agosto del dos mil uno.

Nótese que como ya se dijo, tan diferente es la naturaleza de la cédula

hipotecaria y de la hipoteca común, que mientras que en ésta última si responde


un deudor en lo personal, en la primera solo responde el inmueble, sin que nadie

en lo personal, ni el dueño del inmueble, ni los endosantes, respondan por el

pago de la obligación que consta en el título.

Para ejemplificar la jurisprudencia anteriormente citada, en el caso de una hipoteca

común cuando se dé un saldo al descubierto, entendido este como el faltante del

dinero entre el valor del bien obtenido (producto de una ejecución por falta de pago

u otras causas reguladas) y el valor de lo adeudado, en una hipoteca común, se

puede recurrir a cobrar al deudor es decir a la persona, pudiéndose perseguir otros

bienes que este disponga, ahora bien, si sucediera lo mismo pero el crédito está

garantizado con cedulas hipotecarias, no habría posibilidad alguna de cobrarle al

dueño del fundo, pues la responsabilidad no alcanza a la persona sino solo al bien
10

gravado.
Al respecto nuestro Código Civil (1888) dispone en lo que nos interesa ‘sin que nadie

ni aun el dueño del inmueble hipotecado, quede obligado personalmente al pago de

la deuda’ (artículo 426).

Hasta aquí, luego de enmarcar la diferencia esencial de ambos institutos, es

momento oportuno para indicar que esa diferencia no es absoluta, pues al comparar

con la legislación de Guatemala, ese país dispuso que sea hipoteca común o de

cedula hipotecaria no hay obligación personal para el deudor incluso aunque se

estableciera un acuerdo distinto. En otras palabras, en Guatemala no existe para el

caso de la hipoteca y la cedula hipotecaria una posibilidad de saldo en descubierto.

El Código Civil de la República de Guatemala indica expresamente que ‘‘La hipoteca


afecta únicamente los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede

obligado personalmente ni aun por pacto expreso’’ (artículo 823); misma disposición

aplica para las Cédulas Hipotecarias por una remisión expresa que hace el numeral

879 del mismo cuerpo legal al indicar ‘‘Las disposiciones de la hipoteca común son

aplicables a la hipoteca de cédulas siempre que no contraríen lo dispuesto en este

capítulo’’.

Como se indicó anteriormente, en nuestro país, la responsabilidad no la tiene el

deudor, ni se verá perjudicada ninguna persona por cualquier saldo al descubierto,

siempre y cuando sea sobre cedulas hipotecarias, sin embargo, en nuestro país no

existe la nulidad establecida en Guatemala sobre un eventual acuerdo de partes en

donde se estableciera que habrá responsabilidad por parte del dueño o de cualquier

otra persona, es decir en nuestro medio, existe la posibilidad de cobrar al dueño del

fundo u otras personas, cuando lo establecieran por medio de un acuerdo, máxime

que el ‘acuerdo es ley entre partes’.

Al respecto indico el TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN I en la Sentencia

00015 de las 11 hrs del veintitrés de enero del dos mil cuatro

Por lo tanto si como consecuencia de la falta de pago oportuno del crédito, al

ejecutar las cuatro cédulas hipotecarias que se constituyeron como parte de las
garantías otorgadas, no se logra cubrir la totalidad de las sumas debidas a la
11

fecha de aprobación del remate, estima la mayoría de este Tribunal, que no


existe impedimento legal alguno para que el Banco acreedor reclame el

saldo no cubierto a quienes se constituyeron fiadores solidarios por la

totalidad de la obligación, máxime que así se previó expresamente en el

contrato respectivo y el artículo 1022 del Código Civil es bien claro al disponer

que “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.” y a mayor

abundamiento el artículo 1023 del mismo cuerpo de leyes dispone que: “Los

contratos obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias

que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza

de ésta...”.

‘‘Si bien es cierto el término "saldo en descubierto" se utiliza en los procesos

ejecutivos hipotecarios y prendarios, y si al ejecutar unas cédulas hipotecarias en

su totalidad, no queda ningún saldo en descubierto dentro del proceso respectivo,

ello no significa que si la obligación no se cubre en su totalidad, el saldo que


no se logra cubrir, no se pueda recuperar haciendo uso de otras garantías

que se hayan otorgado, como ocurre en este caso." (la negrita no es del

original)

Es decir, la única posibilidad de que se pueda materializar una deuda personal, ante

saldo al descubierto, en una situación donde se constituyan cédulas hipotecarias,

será por medio del acuerdo que se realice entre las partes, indicándose quien o

quienes responderían solidariamente por el faltante respectivo.

Por todo lo anterior la diferencia inicialmente señalada es por una cuestión

normativa, que así lo regula en nuestro territorio nacional, no así en otras naciones

como la situación regulada en Guatemala.

b) La Circulación
Esta posibilidad no está regulada en la hipoteca común, de hecho, es incompatible,

esto porque la hipoteca común no es considerada en si un título valor, cierto del

caso y haciendo eco de lo indicado por Montejo, las cédulas hipotecarias, al cumplir

con las características del título valor, regulado por el Código de Comercio, se

permite la circulación de estas, así como lo regulado en la Ley Reguladora del

Mercado de Valores, que por cierto, con la entrada de esta ley se reformo el numeral

685 del Código de Comercio indicando entre otras cosas que las cédulas

hipotecarias se rigen por las disposiciones que regulan los títulos valores en su parte
12

de las disposiciones generales de dicho cuerpo legal.


Al respecto, hay amplia jurisprudencia patria que indica que las cédulas hipotecarias

son títulos valores, que analizaremos en capítulos posteriores, sin embargo, es

importante indicar que se entiende por valor según la Ley Reguladora del Mercado

de Valores al indicar expresamente en el numeral segundo ‘‘se entenderá por

valores los títulos valores así como cualquier otro derecho económico o patrimonial,

incorporado o no en un documento que, por su configuración jurídica y régimen de

transmisión, sea susceptible de negociación en un mercado de valores’’.

Sin embargo, la diferencia no se debe en sí a la existencia o no de las dos leyes

anteriormente mencionadas, esto porque nuestro código civil en el capítulo ‘de las

cedulas hipotecarias’ se pueden extraer lo concerniente a la idea de la circulación

de estas, veamos los numerales para aclarar más este punto.

El artículo 431 del Código Civil indica que ‘‘Puede traspasarse por endoso en

blanco, y el adquirente puede también, aún sin llenar ese endoso ni poner uno

nuevo, traspasarla a cualquier otra persona. El endoso de cédulas no constituye en

responsabilidad al endosante’’. Este artículo cuando habla de traspasar lo vemos

en referencia a la circulación por medio del simple endoso o incluso sin él, es decir

hay circulación con la simple tradición de la cosa.

El artículo 433 del mismo cuerpo legal dispone que ‘‘Para la hipoteca de cédulas no

es necesario que al constituirse haya acreedor, y pueden emitirse las cédulas a

favor del mismo dueño del inmueble hipotecado, quien, de igual manera que

cualquiera otra persona, puede negociarlas aún después de vencidas’’, con lo

dispuesto en este artículo se ve la posibilidad de realizar una transmisión (poner a

circular) de manera fácil, rápida y eficiente.

Por lo anteriormente expuesto, el código civil, ya confiere la posibilidad de

circulación de las cedulas hipotecarias desde 1888, por lo tanto, esta característica

no es acreditada en su totalidad a lo dispuesto en el código de comercio, pero si


refuerza y consolidad la idea de al ser un título valor el darle la característica de

circulación.
13
Capitulo Cuarto – Naturaleza Jurídica

En el caso particular de las cédulas hipotecarias, nos encontramos ante elementos,

características y regulación que hace ‘no sano’ indicar que tiene una única

naturaleza jurídica, sino que esta debe ser analiza desde dos vertientes, a saber,

una real y otra de título valor.

La regulación contenida en el código civil, lo regula dentro del Libro de los bienes,

junto a las garantías reales de hipoteca y de prenda, haciendo eco de Méndez quien

fue citado por Montejo (1997) señala que ‘‘hace pensar en su naturaleza real’’ (p.

52), pero además continúa diciendo Montejo ‘‘tiene una naturaleza real por recaer

sobre bienes inmuebles’’ (p. 52).

También como ya se ha indicado en capítulos anteriores del presente documento,

este tiene una naturaleza de título valor, por la regulación aplicable a la hipoteca de

cédulas, siendo estas las contenidas en el numeral 667 y siguientes del Código de

Comercio actual, esto por así disponerlo expresamente el numeral 685 del mismo

cuerpo legal.

Al respecto se ha indicado, en alusión a una doble característica

Con base en dicha regulación y observando esas características distintivas


del instituto (a las cuales posteriormente examinaremos), podemos definir a la

cédula hipotecaria como aquel título valor representativo de la constitución de un

derecho real de garantía inmobiliario que otorga a su legítimo tenedor los


derechos que la ley establece. (REVUELTA, 1989, p. 160-162)

a) La Cédula Hipotecaria como Garantía Real

Sobre este punto no cabe duda que las cédulas hipotecarias son un Derecho Real

de Garantía, puesto que se constituye sobre un bien inmueble, que sirve para

asegurar el cumplimiento de una obligación, independientemente de si llegará a

cumplir la totalidad de la obligación o no, debido a que en una venta forzosa por

falta de pago, la responsabilidad se limita al fundo hasta donde llegue el monto de

la venta sin posibilidad de acudir a cobrar el saldo en descubierto, a menos claro

está que hubiese pacto en contrario.


14
Un derecho real de garantía es, según indica Cabanellas (2012) ‘‘El que tiende a

asegurar el cumplimiento de una obligación estableciendo trabas para enajenar la

cosa que ha de responder eventualmente ante el titular del crédito o derecho’’ (p.

122).

Josserand define este derecho real constituido sobre el bien inmueble como

Ganancia real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor

al pago de una obligación, sin desposesión actual del constituyente, y permitiendo

al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento, quien

quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia de los

demás acreedores. (Josserand, 1950, p. 523).

La definición anterior, es bastante valiosa por la forma en que está redactada, hace

alusión al sistema del derecho real de la hipoteca común, pero es de importancia,

pues en nuestro ordenamiento jurídico, las disposiciones de la hipoteca común son

aplicables a las cédulas hipotecarias, de conformidad con el numeral 426 del Código

Civil.

Acerca de se ha dicho lo siguiente:

No cabe duda que la cédula hipotecarias tiene una naturaleza real, por cuanto

participa de la naturaleza real y características de los derechos reales de

garantía, entendidos estos como aquellos que aseguran el cumplimiento de una

obligación y conceden un poder directo e inmediato sobre un bien ajeno,

facultando tal poder a su titular -en caso de incumplimiento- para realizar el valor

de la cosa básicamente con el propósito de satisfacer su crédito.

Así, la cédula hipotecaria cumple con las características de los derechos

reales de absoluto, inmediato, directo, de ius preferendi, ius persiquendi y prior

tempore potiur iure entre otros. (Montejo, 1997, p.52).

Sobre los derechos reales que los compone, el tribunal agrario indico:

Los derechos reales de garantía, presentan varias características importantes:


inmediatez, absolutez, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad,
15

determinabilidad. La relación entre el acreedor y la cosa sometida a la garantía


es inmediata: para su ejercicio no requiere la cooperación de otro sujeto. Son

derechos absolutos y por tanto oponibles erga omnes. Son accesorios a la

obligación que garantiza: si esta falta o se extingue también se extingue la

garantía. Tienen la especialidad de constituirse solamente sobre bienes

determinados. Se trata de derechos indivisibles: tanto la prenda como la hipoteca

se extienden sobre la totalidad del bien y sus partes, como garantía del entero

crédito y de todas sus partes. La garantía se constituye y desenvuelve su función

para responder en forma determinada al crédito específico por el cual responde

(Tribunal Agrario, No. 655-F-04, de las 15:10 del 16 de setiembre del 2004).

En relación con la naturaleza de análisis, la jurisprudencia ha expresado lo siguiente

‘‘Requisito necesario para que la garantía real sea válida es que quien la otorga

tenga sobre el bien gravado ese derecho de gravar, que es uno de los elementos
del derecho de propiedad o deriva de ese derecho’’ (16).

Esta garantía real, no es más que la indicada en el numeral 426 del código civil,

donde se indica claramente que no responde nadie ni el dueño del inmueble

hipotecado por medio de las cédulas, es decir responde el bien inmueble.

La cédula hipotecaria es en sí el documento constitutivo de derecho real: un derecho

real limitado, es decir en cosa ajena y dentro de los diferentes tipos de los derechos

en cosa ajena es uno de garantía; pero es un derecho real accesorio en el sentido

de que a relación entre el titular del derecho y el bien sobre el cual recae el derecho

real de garantía es una relación indirecta, por existir de por medio una obligación

cartular cuyo cumplimiento está garantizado con el valor del bien ( 17).

b) La Cédula Hipotecaria como Título Valor

Como ya se señaló en capítulos anteriores (capítulo tercero), el código de comercio

otorga a las cédulas hipotecarias la calidad de título valor (18).

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia número 83 de las


16

8:15 hrs del primero de agosto de 1972 indico que ‘‘Las cédulas hipotecarias son

16
Sentencia número 40 de las 16:45 hrs del 16 de julio de 1984
17
Véase: Montejo Morales – 1997 – La Hipoteca de Cédulas o Cédulas Hipotecarias – pág.53
18
Véase: artículo 685 del Código de Comercio de Costa Rica de 1964
títulos valores a la orden, transmisibles por endoso con entrega de documento, ese

endoso puede ser en blanco, lo que permite transmitirlas como si fueran títulos al

portador’’. Si bien es verdad aquí la Sala Primera da el reconocimiento de ser un

título valor, carece la misma de dar una explicación integral del porqué de tal

consideración, lo cierto del caso es que no cabe duda de que se refería a la

transmisión por medio del endoso, que es a la vez característico de los títulos

valores, regulada en el numeral 431 del Código Civil.

No fue sino años posteriores que la misma Sala Primera indico una razón normativa,

del porque las cédulas hipotecarias tienen la calidad de título valor, así como el

desarrollo de otros puntos importantes a analizar más adelante, al respecto se indicó

lo siguiente:

Las cédulas hipotecarias son títulos valores de acuerdo con lo que establece

expresamente el artículo 685 del Código de Comercio, las cuales se rigen por las

disposiciones especiales referentes a ellas; pero además por lo prescrito en el

título referente a títulos valores. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,

fallo número 40 de las 16:45 hrs del 6 de julio de 1984 así como el fallo número

103 de las 8:10 hrs del 10 de noviembre de 1994)

De manera que la cédula como tal, entendida como el documento en el que consta

un derecho, es en esencia un título valor según la norma 685 del Código de

Comercio vigente.

b).1 Cédula hipotecaria como título nominativo


Sobre este punto es menester analizar lo indicado por la Sala Primera al indicar:

… mediante el endoso en blanco, la cédula hipotecaria se convierte en un

título al portador, como ocurre cuando se endosa en blanco una letra de cambio

o un pagaré. (…) Solamente esos títulos pueden transmitirse por endoso ya sea
nominativo o en blanco; y solamente por excepción la cédula hipotecaria que no

es un título a la orden puede endosarse porque así lo ha querido el legislador

dándole un carácter especial a ese endoso al decir que no constituye en garante


el endosante…(Sala Primera de Corte Suprema de Justicia voto número 75 de
17

las 15:15 hrs del 18 de julio de 1961).


La jurisprudencia antes descrita, nos lleva a dos apreciaciones, siendo que lo que

puede ser nominativo es el endoso en sí cuando este no sea endoso en blanco;

pero además cuando la jurisprudencia indica que ‘no es un título a la orden’, está

indicando de que se trata de un título nominativo, y esto es así, debido a que como

esta se expide a favor de una persona que es determinada según el 430 inciso 3)

o a nombre del mismo dueño del fundo según el numeral 433 del código civil, y en

concordancia con el numeral 687 del código de comercio, le dan el carácter de ser

un título nominativo, precisamente porque se determina a una persona, eso sí con

la regulación de que puede ser endosado en blanco por así indicarlo el código civil

en el numeral 431, desaplicando por tanto el numeral 688 del código de comercio

que indica que los títulos nominativos solo se pueden endosar de manera nominal

y mediante el cambio registral.

b).2 Cédula hipotecaria como títulos a la orden

Sobre este punto años después, hay un cambio de criterio, al indicar la SALA

PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE ‘‘…las cédulas

hipotecarias son títulos valores a la orden, transmisibles por endoso con entrega del

documento, ese endoso puede ser en blanco, lo que permite transmitirlas como si

fueran títulos al portador’’ (Sentencia número 83 de las 10:15 hrs del 10 de agosto

de 1972).

Es interesante el criterio indicado por la Sala, lo cierto del caso es que puede haber

un conflicto normativo, desde dos frentes, si bien a la hora de constituir la cedula

hipotecaría, se debe indicar a la persona a cuyo favor se extiende la cédula esto es

lo que yo llamo la determinación de la persona, y al haber persona determinada,

hace que se convierta esto en un título nominativo según dispone el numeral 687

del código de comercio, con una regulación diferente en cuanto al tratamiento del

endoso, por no seguir la regulación del código de comercio en ese tema; por otra
parte a la luz del numeral 693 del código de comercio también puede ser

considerado un título a la orden, pero quizás no desde el momento de su

constitución, pero si en cuanto a que por medio del endoso nominativo puedo
transmitirlo a favor de determinada persona o si fuese por medio del endoso en
18
blanco con la sola firma del endosante, y también con la simple tradición como si

fuera un título al portador.

Es por lo expuesto anteriormente que no comparto la totalidad del criterio adoptado

por la Sala Primera, por cuanto de la revisión del código civil y del código de

comercio, la cédula hipotecaria son título nominativo en el momento de su

constitución, que es transferible de una manera distinta a la que se transmiten los

títulos nominativos, en cuanto no es necesario hacer la transmisión con una

inscripción a nivel registral como lo establece el código de comercio, si no que el

código civil en este punto de la transmisión viene regular como si fuera un título a la

orden aceptando el endoso nominal sin realizar el cambio en el registro o bien en

blanco con la simple firma del endosante, pero como tampoco se exige firmar ese

endoso entonces puede traspasarse con la simple entrega o tradición del título
regulándolo también como si de un título a la orden se tratará. Por ello la cédula

hipotecaria es un título nominativo en cuanto a la constitución, con características

de título a la orden y al portador en cuanto a la forma de su trasmisión.

c).3 Principios rectores de los títulos valores

a saber, los principios por los cuales se rigen los títulos valores son el de

incorporación, autonomía, literalidad y legitimación.

c).3.1 Principio de incorporación:

Sobre el principio de incorporación en las cédulas hipotecarias la Sala Primera

(1984) ‘‘… la cédula hipotecaria es un documento que confiere a su titular (…)

derecho de exigir la prestación que en ella se consigna; quien la posee es titular de

los derechos incorporados en ella…’’ (Sentencia número 40 de las 16:45 hrs del 6

de julio)

Es decir, la cédula hipotecaria es un documento que contiene un derecho en sí

mismo, que le pertenece a quien sea el titular el poder exigir el derecho que conta
en ese documento.

c).3.2 Principio de legitimación:

En cuanto al principio de la legitimación esta se debe de entender en su modalidad


19

activa como pasiva.


La legitimación activa, hace alusión a que solo el titular del documento puede

legitimarse como el titular del derecho y el título; aquí lo que hay es una relación

directa entre el derecho contenido en el título y la persona quien lo tenga.

La legitimación pasiva, se refiere a quien deberá pagar o hacer cumplir la obligación,

contenida en el documento; esta relación es indirecta a una persona, puesto que

quien responde es una bien mueble en garantía.

c).3.3 Principio de literalidad

Sobre este principio la Sala Primera (1984 y 1994) indico que ‘‘El derecho porque el

obligado sabe que tiene que responder, se mide en su extensión y demás

circunstancias, por la letra del documento…’’ (Sentencias 40 y 103). Esta


interpretación lo que evidentemente está señalando es que lo que la letra disponga

‘es lo que es’ en cuanto al derecho que indica en el documento, es decir lo que la

letra indique es lo que deberá responder el obligado.

c)3.4 Principio de autonomía

Este principio implica que la cédula hipotecaria contiene y confiere un derecho que

es por si sola autónoma e independiente a quien lo tenga; sobre este punto sostiene

Montejo (1997) que ‘‘cada persona que adquiere el documento recibe un derecho

propio, distinto del derecho que tenía quien le transmitió el título’’ (p. 56). Esto quiere

decir que hay una independencia respecto de un anterior poseedor, es decir el

deudor no puede oponer al último tenedor aquellas excepciones que pudiera haber

opuesto contra los anteriores poseedores, puesto que quien adquiere de buena fe

la cedula hipotecaria, tiene la facultad de exigir lo que la literalidad ahí contenga.

Finalmente hay un principio de Circulación que será analizado más adelante por

razones de conveniencia, específicamente en el punto ‘‘d) De la transmisión de la

Cédula Hipotecaria’’ del capitulo siguiente.

Capitulo Quinto – Del Ciclo de Vida


20
Este capítulo, tratará sobre el nacimiento -constitución- y extinción de las cédulas

hipotecarias, así como de una serie de datos y situaciones en relación con el ciclo

de vida de estas.

a) Nacimiento y Constitución

Para esto es necesario parafrasear lo indicado por el numeral 426 del Código Civil,

que indica que se aplican las regulaciones de la hipoteca, con las modificaciones

establecidas en los numerales 427 y siguientes.

De la revisión del numeral 429 del mismo cuerpo legal, se indica que se debe

constituir por medio de escritura pública, posteriormente se debe realizar la

inscripción en el Registro Nacional para que estas sean emitidas.

a).1 Aspectos Registrales

a).1.1.1 Trámite Registral

Para la validez de la cédula hipotecaria, se debe de realizar la escritura pública,

misma que debe de cumplir con los requisitos establecidos en la ley número 7764

o Código Notarial a saber lo regulado en el título IV denominado De los documentos

notariales Capítulo I y II así como cumplir con las indicaciones de los artículos 429

y 430 del Código Civil y la observación que indica el numeral 465 del mismo cuerpo

legal así como de los artículos 77 y 78 del Reglamento del Registro Público.

Cuando el notario público tenga la escritura realizada, esta se presenta ante el


registro público, donde se inscribirá el gravamen sobre el bien, y que de conformidad

con el numeral 429 una vez hecho estos pasos se deberán emitir las cédulas

hipotecarias, mismas que de conformidad con el numeral 430 serán emitidas por

100 colones o múltiplos de esa cantidad según desee el dueño de la finca, lo cierto

del caso es que se puede emitir una cédula que abarque el total de la emisión.

Ahora bien, para que lo anteriormente indicado pueda realizarse, debe la persona

asegurarse, así como el notario redactor de la escritura estar seguro (realizar

estudio registral) del bien inmueble para conocer si sobre el bien pesa una hipoteca
común, pues de lo contrario sería imposible por mandato del numeral 427 que el

respecto indica que ‘‘Sólo podrá constituirse la hipoteca de cédulas sobre inmuebles
21

que no estén gravados con hipoteca común anterior’’.


Cuando del estudio registral se determine que hay una hipoteca común, lo que

procede -si las partes así lo quieren- hacer el reemplazo de hipoteca común por una

de cedulas, esto claro esta cuando tanto el deudor como el acreedor estén de

acuerdo, aquí lo que sucedería es que se cancela la primera es decir la común al

constituirse la segunda es decir la de cédulas, esta posibilidad es la que se ubica

en el artículo 428 del Código Civil.

b) Contenido de las Cédulas Hipotecarias

La cédula debe indicar según así lo establece el numeral 430, los datos necesarios

para identificar el inmueble, indicando la totalidad garantizada por la cédula, el

nombre y apellidos de la persona a cuyo favor se extiende, fecha y lugar de pago,

cuando se generen intereses se agregará el número de cupones, monto del interés

y fecha en que vencen.

Por así establecerlo el numeral 77 inciso a) y b) del Reglamento de del Registro

Público, la cédula hipotecaria deberá indicar que ‘‘que lo que se constituye es una

cédula hipotecaria y que no existe sobre la finca de que se trata, inscripciones

relativas a constitución de hipotecas o condiciones resolutorias del derecho del


constituyente.

b).1 Cédulas hipotecarias con intereses

Cuando se fue a ganar intereses, se puede agregar a las cédulas el correspondiente

número de cupones, por trimestre, semestre o anualidades, esto a elección del

acreedor o del dueño del fundo cuando los expida a su nombre.

Estos cupones de intereses tienen una numeración consecutiva, indica el numero

de la cédula de donde surgió, tiene su serie de cupones con identificación, el interés

que devenga y a quien se le debe cancelar; todo lo anterior de conformidad con los

dos párrafos finales del numeral 430 del código civil.


22
b).2 Fraccionamiento de las cédulas hipotecarias

Para poder fraccionar la cédula hipotecaria, se debe de indicar en la escritura la

forma en que se desean constituir las cedulas, es decir en cuantas partes y el valor

de cada parte, pero la sumatoria de las partes debe coincidir con el valor total de la

obligación es decir el monto, por el cual responde el bien inmueble.

Otro dato es que también se puede realizar el fraccionamiento no solo en montos,

sino también grados, como funciona en la hipoteca común.

c) Datos Curiosos que se dan en la practica

i. Por lo general se emiten vencidas o por vencer en un corto plazo, esto

porque cualquier acreedor se le hace más atractivo prestar cierta cantidad


de dinero que pueda recuperar lo más pronto posible, es por eso que con

plazo vencido o por vencer se facilita la aceptación y la circulación de la

cédula.

Para entender este punto, imagine que una persona le ofrece una cedula que

representa un millón de colones y su cupón de interés correspondiente, ahora

bien, supongamos que se generaran intereses de 10,000 colones por semestre,

pero la cédula vence hasta dentro de 4 años, con este caso es muy poco probable

que se interese alguien con la facilidad que lo haría una persona si el cupón vence

en 6 meses o se tiene ya vencido.

ii. El inciso d) del numeral 430 indica que ‘‘Si se han pasado más de diez

años desde el vencimiento del plazo para el pago, la cédula no surtirá

efectos después de esta fecha en perjuicio de terceros, siempre que el

Registro no manifieste circunstancias que impliquen gestión cobratoria o

reconocimiento del crédito u otra interrupción de la prescripción. El

registrador, al inscribir nuevos títulos relativos a la finca respectiva, hará

caso omiso de tal gravamen’’.

El inciso d) lo que implica y significa fue abordado el Registro Público al indicar que

esa condición implica que el registrador encargado de la calificación de un


23
documento relacionado con la finca que es garantía de esa hipoteca, hará caso

omiso de ella y la cancelará al momento de la inscripción del documento (19).

Aquí lo que se dice es que el registrador, verificara por medio de la publicidad

registral, si hay o no interrupciones o suspensiones de la prescripción, como por

ejemplo alguna acción cobratoria, y que en caso de no haberlos y se llegara a

presentar una constitución de una nueva cédula hipotecaria, se cancelará -la ya

prescrita- y se emitirán las nuevas.

d) De la transmisión de la Cédula Hipotecaria

Como ya se mencionó anteriormente en un punto anterior (la cédula hipotecaria

como titulo valor y sus subpuntos), al considerarse título valor la cedula es

trasmisible a otras personas, pero además la cédula hipotecaría goza también del

principio de Circulación que analizaremos a continuación, así como lo referente a

los endosos para la existencia de transmisión.

d).1 Principio de Circulación

Este principio, es en esencia lo que es aplicable a los títulos valores, se trata con

ello de lograr el fin comercial de poder realizar la movilización de dinero y para ellos

la cédula hipotecaria en el caso que nos compete debe circular de una mano a otra,

desde el primer momento en que se recibe a cambio de dinero y se devuelve cuando

la obligación es completada, pero en ese proceso mismo pudo haber cambiado de

manos (negociada varias veces) mientras vencía el plazo o bien luego de vencida,

a todo eso se refiere el supuesto de circulación.

Al respecto se ha mencionado

… si bien alguna (s) de las cédulas hipotecarias pueden no llegarse a emitirse

nunca, el documento mercantil participa del principio de circulación. El hecho de

que la cédula hipotecaria entre en la fase de circulación, o se la emisión,

dependerá de las necesidades de crédito del propietario del inmueble gravado.

Una vez emitida la cédula, el legítimo poseedor de ésta puede traspasarla


24

19
Véase: DIRECTRIZ RIM-03-2015 el considerando primero.
entrando así la cédula en la segunda fase de la circulación, o sea, en la

circulación sucesiva’’ (Montejo citando a Revuelta, 1997, p. 56).

d).2 Del endoso

Como ya se indicó anteriormente, la transmisión se puede realizar de forma nominal

o en blanco, el primero se refiere a indicar quien será el titular por medio de la

escritura y el segundo se refiere a realizar la simple tradición sin escribir quien es el

nuevo titular a la hora de la trasmisión es decir bastaría la simple entrega del título.

Por medio del endoso lo que se produce es garantizar al tenedor del título (al último

endosatario) todos los derechos contenidos en el titulo que recibió, y por ser

autónomo se le garantizan a él en su totalidad, es decir la propiedad responderá por

la totalidad del monto ahí establecido en caso de que se incumpliera el pago cuando

este título valor se convierta en titulo ejecutivo, por falta de pago en fecha vencida.

Finalmente el endoso lo que produce es la configuración de la titularidad, quien lo

ostente sea mediante nominal o no, y que no se muestre prueba en contrario gozara

de los derechos que el titulo confiera, y esto es así porque en el supuesto de que

‘‘la persona a) lo transfiere mediante endoso nominal a la persona b), y supongamos

que la persona c) roba la cédula a la persona b), aquí la persona c) puede indicar

que hay un endoso en blanco y que como es la portadora del título es quien ostenta
los derechos ahí consagrados, en este caso el numeral 432 indica que se reputa

como dueño quien sea el portado de la cédula, pero ese mismo numeral deja la

posibilidad de demostrar lo contrario, en este caso puede existir la posibilidad de

que la persona b) demuestre por medio de una sentencia penal que le habían

robado la cédula y que el culpable fue la persona c), de manera que la titularidad

regresarían a la persona b); lo cierto del caso es que la persona a) no tiene

posibilidad de ser titular pues este si lo había transmitido.

e) De la Reposición de la Cédula Hipotecaria

Cuando por alguna razón, la Cédula deja de existir materialmente, es decir el


25

documento pudo haber sufrido su desaparición, se puede solicitar la reposición del


mismo, para esto se debe seguir los dispuesto en los numerales 708 y 709 del

código de comercio.

Ahora bien, con respecto a este tema, se rige por los lineamientos de los títulos a la

orden, siendo esta la forma correcta y adecuada, aun cuando se sostiene que son

títulos nominativos según la etapa de constitución de la cédula, y la respuesta es

debido a que como no se sigue la regulación de transmisión establecida para los

títulos nominativos, sería inadaptable lo establecido para la reposición de títulos

nominativos en la cual se indica que debe el registro revisar si hay algún traspaso

del título a terceros de buena fe, situación que no es posible llevar a cabo,

precisamente porque la cédula hipotecaria no requiere transmitirse haciendo

inscripción en el registro.

e).1 Procedimiento de Reposición sin Oposición

Cuando quien tenía la cédula la ha dejado de tener por algún motivo, este podrá

pedir al emitente que le haga la reposición de la misma, debiendo ser igual a la que

se había poseído anteriormente. Con la obligación para que las partes firmantes en

la anterior lo vuelvan a firman en la cédula que se llegue a reponer (20); eso si el

interesado debe de garantizar a los firmantes que el documento no aparecería

durante el término de la prescripción en manos de un tercero de buena fe (21).

Cuando se rinda la garantía se debe de publicar por tres veces consecutivas en el

diario oficial La Gaceta y por una vez en un diario de circulación nacional, pasado
15 días desde la última publicación se emitiría el duplicado (22).

e).2 Procedimiento de Reposición con Oposición

Si el emisor o algún otro obligado se negare a reponer el título o negaren su

condición de tales, o no hubiere acuerdo sobre la suficiencia o liquidez de la garantía

ofrecida por el interesado, la cuestión se ventilará por el trámite de los incidentes, y

la publicación de que habla el artículo 709 la ordenará hacer el juez. Firme la


sentencia que ordena la reposición y pasado el plazo concedido al obligado para
26

20
Véase: Artículo 708 del Código de Comercio
21
Véase: Artículo 709 del Código de Comercio
22
Véase: Artículo 709 del Código de Comercio
que cumpla, sin que lo haya verificado, el juez procederá a emitir el título o a firmarlo

a nombre del omiso (23).

Con la emisión del duplicado se extinguirá el título repuesto, pero ello no prejuzga

las acciones que el poseedor pueda tener contra quien haya obtenido la reposición.

f) De la Extinción de la Cédula Hipotecaria

Como causas de la cancelación de la cédula hipotecaria son: ( 24)

i. Por medio de escritura pública;

ii. Por ejecutoria librada en juicio ordinario; y

iii. Por mandamiento expedido en ejecución hipotecaria en cuanto a la de

grado inferior al gravamen que sirvió de base al juicio.

iv. La prescripción (25)

f).1 La Cancelación

La cancelación expresa, procede únicamente, se presente el testimonio de escritura

de cancelación, juntos con la presentación de las cedulas y cupones

correspondientes al gravamen, para que sean incinerados cuando se haya firmado

la cancelación (26).

f).2 La Ejecución

Como las cédulas y los cupones gozan de tener fuerza ejecutiva; cuando al tenedor

de la cédula o cupón, se le incumpla con la obligación que conta en ellos, este puede

exigir que se lleve la subasta del bien que garantiza la deuda.


27

23
Véase: Artículo 710 del Código de Comercio
24
Véase: Artículo 439 del Código Civil
25
Véase: Artículos 471, 426 y 430 inciso 4) del Código Civil
26
Véase: Artículo 430 del Código Civil
Cuando haya comprador, en la subasta que se realizare, el comprador recibirá la

finca libre de gravámenes, se procede a la cancelación del gravamen ante el

Registro (27).

El poseedor de la finca puede obtener, en cualquier tiempo, incluso antes del plazo

la cancelación del gravamen, siempre y cuando deposite judicialmente el valor de

las cedulas y de los cupones emitidos (28).

Una vez que este firme la adjudicación, la escritura de protocolización y el

mandamiento expedido en ejecución hipotecaría en cuando a la de grado inferior al

gravamen que sirvió de base al juicio deberán presentarse junto con la cédula

correspondiente para que el Registrador al firmar e inscribir la cancelación, la

incinere (29).

f).3 La Prescripción

Por aplicación del numeral 471 y relacionándolo con el 430 inciso 4) del Código Civil

la prescripción es decenal, esto quiere decir que luego de 10 años sin que medie

interrupción o suspensión, es motivo de extinción de la cedula pues esta dejaría de

producir efectos, es decir ‘muere’ por decirlo de alguna manera aunque siga

apareciendo el gravamen, claro esta se cancelara por mandato del mismo numeral

si se llegare a inscribir nuevos títulos referentes al inmueble en el que conste el


gravamen prescrito.

Si bien el artículo 471 no está precisamente dentro del Capítulo segundo del Código

Civil que regula las Cédulas Hipotecarias, se debe recordar que el artículo 426

establece claramente que a las Hipotecas mediante cédulas se les aplicarán las

disposiciones sobre Hipoteca común y como tal la de prescripción; en cuanto a la

prescripción decenal de las Cédulas Hipotecarias inscritas, establece que, si

pasados diez años aparecen vencidas sin que el registro se pronuncie con respecto
a una acción cobratoria o bien no presenten alguna interrupción de la prescripción,

se tendrán por no puestas, pues el Registrador a la hora de inscribir nuevos títulos


28

hará caso omiso de esos gravámenes.

27
Véase: Artículo 434 del Código Civil
28
Véase: Articulo 440 del Código Civil
29
Véase: Montejo Morales – 1997 – La Hipoteca de Cédulas o Cédulas Hipotecarias – pág. 70-71
Teniendo claro, que la prescripción es un motivo de extinción y de cancelación de

tal gravamen a la luz de los numerales 471 y 430 del código civil, que ya de por si

establecen el plazo de 10 años, mismo plazo de prescripción por la aplicación de

las disposiciones de hipoteca común aplicables a la hipoteca de cedulas por

remisión del numeral 426, pasamos analizar, porque no aplicar la prescripción

regulada en el código de comercio cuando es evidente que al ser la cedula

hipotecaria un título valor se debería aplicar una prescripción de 4 años de

conformidad con el numeral 984 del código de comercio, más aun cuando el

numeral 968 indica que los actos y contratos comerciales prescriben con las

disposiciones de ese capítulo, haciendo alusión al numeral 984, que como ya se

indico es de cuatro años la prescripción.

La respuesta a ese problema fue solucionada por la una ley de interpretación única

– Ley 3416 del 3 de octubre de 1964 que al respecto regulo de la siguiente manera:

Interprétanse las disposiciones del artículo 968 del Código de Comercio en el

sentido de que la prescripción de las acciones que se deriven de actos y contratos

mercantiles, se regirá por las disposiciones del capítulo a que ese artículo se

refiere, salvo en cuanto a las hipotecas comunes o de cédulas, que continuarán

rigiéndose por la prescripción de diez años.

De esta forma la mencionada ley, puso por encima la regulación civil contemplada

en los numerales 471, 430 inciso 4) y 868 sobre la legislación comercial.


29
Conclusiones

• Se trata de una deuda territorial, en la cual solo responde el bien inmueble y

eso.

• Tiene una doble naturaleza jurídica, como garantía real por recaer sobre un

bien inmueble y una de título valor por la regulación que el código de

comercio le asigna.

• Es una forma de obtener dinero de una manera fácil, pero que no es del

agrado de todas las personas, por no haber responsabilidad personal del

deudor.

• Nuestra legislación se distancia de lo que otras legislaciones con Argentina,

El Salvador y Ecuador llaman Cédulas Hipotecarias.

• Nacen como un título nominativo en su proceso de constitución, aunque se

les dé un tratamiento de título a la orden y al portador en cuanto a su

transmisión por medio del endoso.

• En cuanto a la reposición se rige por lo regulado para los títulos a la orden,

precisamente por la imposibilidad de aplicar la regulación contenida para los

títulos nominativos, porque a la hora de realizar el endoso no se hace

inscripción registral lo que imposibilitaría la aplicación.

• Se emiten generalmente vencidos o por vencer en poco tiempo, con tal que

dé sean de fácil aceptación.

• Pueden emitirse a nombre de persona determinada, pero incluso a nombre

del mismo propietario del fundo a gravar.

• Es un mecanismo que brinda agilidad a las transacciones comerciales.

• Puede haber responsabilidad personal, única y exclusivamente cuando así

se establece en un eventual acuerdo, convención o pacto de partes.

• Se rige por la prescripción de 10 años, según ley 3416 de 1964.


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