DEDICATORIA

1
INTRODUCCIÓN

2
 EL ESTELIONATO

I. CONCEPTO

El delito de estafa es el uso de artificio o engaño, a fin de procurar para

sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno.
Sebastián Soler1, considera como estafa «la disposición patrimonial
perjudicial tomada por un error determinado mediante ardides,
tendientes a obtener un beneficio indebido.»
Se debe tener presente que, en la estafa, hay una lesión del patrimonio
ajeno, mediante engaño o artificio apto para engañar y ánimo de lucro.
En la estafa el sujeto activo, empleando maniobras fraudulentas,
ardides y cambiando el modo de pensar de una persona -le induce al
error-.
En el delito de estafa se sanciona al que se vale del engaño para
aprovecharse del patrimonio de otro.

II. ANTECEDENTES

GALVÁN RIVERA2 en su tesis sobre el tema expresa como antecedente

nacional, el delito de Estelionato se reguló en el Código Penal de 1863,
mediante diversos artículos.

Artículo 342°del Código Penal de 1863.- Se aplicarán

respectivamente las mismas penas del artículo anterior:
A los deudores y fiadores que, al tiempo de contraer sus respectivas
obligaciones, presenten como bienes responsables los que no podían
ser obligados, o callen u oculten sus gravámenes o hipoteca (…)

1
Soler, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV. Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires, 1951.
2
Galván Rivera, A. Yósip. Tesis: ¿Es correcto en el estelionato por venta de bienes ajenos y litigiosos,
considerar al propietario del bien y a la contraparte en litigio como agraviados? (2017)

3
Como dato relevante el referido artículo no se encontraba dentro de
las estafas u otras defraudaciones (título 4) sino en el título de los
deudores punibles.

Art. 346 del Código Penal de 1863.- Sufrirán respectivamente las

penas anteriores, con aumento de un grado
7.- Los que defrauden haciendo suscribir con engaño algún documento
El artículo 346° era un catálogo cerrado de conductas presuntamente
derivadas de la estafa, no obstante, se apreciaban conductas que a la
fecha podrían enmarcarse en otros delitos como la apropiación ilícita.
En dicha lista uno de los artículos que funcionalmente tendría la misma
misión que el estelionato (repito, si lo comparamos al tratamiento
legislativo actual) surge en el numeral 7, por poseer un texto con la
capacidad de abarcar una gran cantidad de formas defraudadoras.

Artículo 348° del Código Penal de 1863.- El que fingiéndose dueño

de una cosa la enajene, grave o arriende o empeñe o disponga de ella
como libre a sabiendas que está gravada, será castigado con una multa
del tanto al doble del valor del perjuicio que cause.
Este artículo es el que de acuerdo a su tipificación se asemeja más a
la redacción actual del estelionato, sancionando a cualquier sujeto que
se finja dueño, con lo que presupone la ajenidad del bien, pero
otorgando más peso la representación fraudulenta de una calidad.

Código Penal de 1924.- El antecedente inmediato a nuestro

estelionato, se encontraba en el artículo 245° del Código Penal de
1924°, el que señalaba:
Artículo 245.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo
precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán
la pena que él establece: (…) 7.- El que vendiere o gravare como bienes
libres, los que fueren litigiosos o estuvieran embargados o gravados; y

4
el que vendiere, gravare o arrendare, como propios, bienes ajenos;
(…)
Entre las diferencias más notorias con el artículo actual, se encuentra
en que el antiguo estelionato hacia depender la pena a imponer del tipo
penal de estafa9 , además conforme a su configuración inicial da la
impresión de tratarse de un tipo penal subordinado y no de un tipo
penal autónomo, pues al parecer haría referencia a la presencia de los
elementos típico del artículo anterior, lo que de por sí iniciaba las
discusiones sobre la defraudación y la estafa, en cuanto a lo que
implicaba lo uno de la otra. No obstante, considero que la alusión
normativa no hacía depender la configuración del estelionato a la
estafa, en razón a que se antepone el “sin perjuicio”; y al precisar el
carácter de disposición general, es innegable que el artículo 244° era
una disposición genérica de conductas, distinta al tipo penal de estafa
de hoy, tal es así que abarcaba supuestos que hoy serían casos
especiales de defraudación, delitos contra la fe pública e incluso de
buena fe en los negocios. No debemos olvidar, que dicho Código se
manejó sobre un derecho penal patrimonial aún en desarrollo, con lo
cual emplear una técnica que buscara adelantarse y prever las
conductas y modalidades dañinas al patrimonio era totalmente
aceptable.

III. MODALIDADES3

El delito de estelionato tiene dos modalidades. La primera es cuando el

agente del delito vende o grava como bien propio un inmueble ajeno
aparentando ser su propietario; mientras que la segunda modalidad
ocurre cuando una persona inescrupulosa vende o arrienda un bien
aparentemente saneado, cuando en realidad tiene gravámenes
(hipotecas) o está en litigio.

3
https://es.scribd.com/document/250129878/El-Delito-de-Estelionato-Tiene-Dos-Modalidades
5
“En este caso se configura el delito cuando el agente (vendedor) oculta
información sobre la situación legal en la que se encuentra ese
inmueble”, especificó.

En este contexto, exhortó a los ciudadanos que han sido afectados por
personas inescrupulosas que recurran a la vía penal, denunciando el
delito de estafa ante la Fiscalía para poder sancionar al autor o autores
de este hecho delictivo con todo el peso de la ley.

EL ESTELIONATO COMO DELITO

Nuestro código penal, en su artículo 197º inciso 4, regula la

contratación de bienes litigiosos, afectados, embargados o ajenos
como una modalidad de estafa.
Partiendo de ello hay que entender que la estafa es un delito en virtud
del cual se requiere lograr un provecho para uno mismo o para otro,
pero en detrimento de la víctima.
Ad empero, el elemento esencial de la estafa nos refiere que se
necesita inducir a error al damnificado.
La modalidad de defraudación a la que estamos haciendo referencia se
conoce, en doctrina y jurisprudencia, como estelionato.

PRIMER SUPUESTO: TANTO TRANSFERENTE COMO ADQUIRENTE

CONOCEN DE LA CALIDAD Y SITUACIÓN DEL BIEN

Nuestro primer supuesto partiría de la autonomía de la voluntad como

principio rector en materia contractual.
Si el transferente da a conocer, de modo claro, al adquirente que el
bien a transferirse está afectado en garantía, o está embargado, o está
sujeto a algún litigio, o se trata de un bien ajeno, y, pese a ello, el
futuro transferente celebra el contrato, este contrato es plenamente

6
válido debido a la igualdad de información entre ambas partes y a su
común intención, a lo que se suma la buena fe como criterio
interpretativo, negociador, de celebración y de ejecución de los
contratos (1362º código civil).
Esto debe acogerse positivamente puesto que los contratos quedan
perfeccionados cuando el consentimiento se presta de manera
congruente (1373º código civil).
Como un supuesto que nos permite sustentar esta posición tenemos al
artículo 1500º inciso 4 del código civil donde se impide al adquirente
ejercer el derecho de saneamiento por evicción cuando conocía
perfectamente que el contrato versaba sobre un bien litigioso o ajeno.
Además, en el artículo 1537º de dicho cuerpo normativo se regula el
supuesto en que ambas partes conocen que el bien materia de la
transferencia es ajeno. Allí se nos remite -con mucha lógica- al
tratamiento para los supuestos de la promesa de la obligación o del
hecho de un tercero. Es decir, aquí el transferente, haciendo las veces
de promitente tendrá que hacer lo posible para que el tercero
propietario transfiera efectivamente el bien, en caso contrario, el
transferente original (promitente) asumirá las consecuencias de la
inejecución.

SEGUNDO SUPUESTO: SOLAMENTE EL TRANSFERENTE CONOCE DE LA

CALIDAD DEL BIEN PERO NO LA DA A CONOCER

Para ingresar a este terreno debemos partir de que dentro de un

razonar común, un adquirente presupone que el bien que se le
transfiere es de propiedad del transferente. Pero dicha presunción no
siempre concuerda con la realidad.
Entonces, puede acontecer que el transferente conozca exactamente
la calidad del bien, es decir, que es ajeno, se haya en litigio o está
afectado, pero no hace conocer de ello al adquirente.
En este caso estamos ante una omisión, la cual puede o no ser dolosa.

7
Es decir, el adquirente tarde o temprano sabrá que el bien no es libre
o es ajeno, entonces podrá accionar contra el transferente por el
supuesto engaño. Pero tal transferente se podría escudar en que el
adquirente jamás le preguntó sobre la calidad y situación del bien.
En este caso, nuestra legislación civil no sanciona ni con nulidad ni con
anulabilidad este supuesto, sino que deja en manos del adquirente el
elegir el camino: puede exigir el cumplimiento de la obligación o puede
solicitar la rescisión del contrato.
El artículo 1539º del código civil es contundente al respecto cuando
indica que la venta de un bien ajeno es rescindible a solicitud del
comprador, excepto cuando éste hubiese sabido que el bien no
pertenecía el vendedor.
Tal rescisión trae como consecuencia la restitución al comprador del
precio, además de la indemnización por daños y perjuicios sufridos, los
gastos, intereses, tributos y mejoras que hubieren acontecido.
Como se ve, la invalidación del contrato no puede operar
automáticamente, pues si bien el transferente pecó al no haber dado a
conocer la calidad y situación del bien, no es menos cierto que el
adquirente también yerra al no actuar con la debida diligencia al no
intentar enterarse de la situación real del bien.
Al respecto, se podría decir que tal tratamiento propuesto sólo operaría
cuando el silencio del transferente se presentara con despropósito, es
decir, sin intención alguna. Empero, nosotros creemos que aun cuando
el transferente callara intencionalmente sobre la calidad del bien, no
estaríamos ante un estelionato, como se explicará líneas adelante.
En estos casos, el remedio siempre es civil –incluso puede serlo
administrativamente-, debido a la asimetría informativa existente
entre las partes. En mejores términos, el transferente está en mejor
posición que el adquirente en conocer sobre el verdadero estado y
calidad del bien, y es su deber informar sobre ello. Pero, insistimos,
también es exigible al adquirente una cuota mínima de cuidado y no
presuponer a sus anchas que el bien es de propiedad del transferente.

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De no ser cierto este razonamiento, muchas de las ventas que realizan
diversas inmobiliarias serían ilegales. Así, ciertas empresas dan a
conocer inmuebles ofertados y contactan posibles compradores.
Aunque ellos aparecen como intermediarios, en la realidad son ellos
quienes venden y compran los inmuebles sabiendo a ciencia cierta que
ni son dueños ni pretenden serlo, y no por ello su actividad es ilegal,
muy por el contrario facilitan el tráfico jurídico.
Nuestra posición al respecto, puede ser avalada –al menos
parcialmente- por el tratamiento que da nuestro código civil al
saneamiento por evicción, consistente en el saneamiento que se debe
cuando el adquirente es privado del derecho a la propiedad, uso o
posesión de un bien en virtud de una resolución firme y por razón de
un derecho de tercero anterior a la transferencia (1491º código civil).

TERCER SUPUESTO: EL TRANSFERENTE CONOCE LA CALIDAD DEL

BIEN PERO TERGIVERSA LA INFORMACIÓN

El supuesto que nos interesa para lograr el deslinde trazado hace

referencia a que el transferente conoce perfectamente de la calidad y
situación del bien, pero cuando realiza el contrato falsea los hechos y
da a conocer una irrealidad al adquirente.
Esto es claro pues, en nuestro código penal de estipula que el delito de
estelionato se presenta cuando:
Se vende o grava, COMO BIENES LIBRES, lo que son litigiosos o están
embargados o gravados. (subrayado nuestro)
Creemos que de una simple lectura -con un mínimo de detenimiento-
nos podemos dar cuenta de lo que específicamente se sanciona.
Aquí hay un elemento objetivo contundente que diferencia este
supuesto de los demás: se trata de contratar sobre bienes en litigio o
afectados como si en realidad no lo estuvieran.
Es decir, el transferente asegura al acreedor que los bienes están libres
de polvo y paja cuando en realidad pesa sobre ellos una carga que

9
puede ser un gravamen un embargo o que el mismo bien se encuentre
en litigio.
A renglón seguido, en el mismo artículo se añade que el delito también
se materializa cuando:
Cuando se vende, grava o arrienda COMO PROPIOS los bienes ajenos.
Al igual que en el caso anterior, la redacción del artículo nos clarifica el
panorama. Ahora se trata de vender o gravar o arrendar un bien ajeno
–situación permitida por nuestra legislación civil- pero con el agregado
de que se hace conocer al adquirente que el bien es propio.
El elemento sancionado por el derecho penal apunta al engaño que
utiliza el transferente –no en callar sobre el estado real del bien- sino
en inducir a error al adquirente haciéndole creer que el bien materia
de la transferencia está libre de cargas o litigios o que le pertenece al
propio transferente, cuando en realidad no es así.
En una sola palabra, el transferente hace creer al adquirente que el
bien a transferirse es propio o es libre cuando en verdad no lo es.

IV. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se protege el patrimonio, es el delito patrimonial por antonomasia. El

delito de estafa está considerado como una infracción al patrimonio
dentro de casi todos los códigos contemporáneos, el objeto jurídico del
delito de estafa es un bien o interés relativo al patrimonio. Se protege
el patrimonio, pero de manera específica, la situación de disposición
que tiene un objeto sobre un bien, derechos o cualquier otro objeto,
siempre que tal situación tenga una protección jurídica y sea de
relevancia económica.

Buompadre4, menciona que la doctrina discute si lo protegido por este

delito es el patrimonio en su conjunto, concebido como universitatis

4
Buompadre, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Astrea, Buenos Aires,
2012, p. 441.
1
iuris, o si por el contrario los que se ven afectados son los elementos
integrantes del patrimonio, la doctrina mayoritaria se ha pronunciado
a favor de la segunda postura.

V. TIPICIDAD OBJETIVA5

SUJETO ACTIVO

Al constituirse el delito común de dominio, sujeto activo, agente o actor

del delito de estafa puede ser cualquier persona natural. No se exige
alguna cualidad, condición o calidad especial en aquel. Es factible la
coautoría, así como la complicidad primaria o secundaria.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona, basta que haya
sido la perjudicada en su patrimonio con el actuar de la gente. En tal
sentido, podemos afirmar de modo categórico que si bien es cierto que
entre el engaño del actor y el desprendimiento perjudicial de la víctima
debe existir un nexo de causalidad, también es verdad que nada exige
que la misma víctima del embaucamiento lo sea también del daño
económico, pudiendo ser un tercero6.

VI. COMPORTAMIENTOS

DIGITAR

5
RAMÍREZ SICCHA. Derecho penal parte especial. Vol II. Editora y librería jurídica GRIJLEY, Lima, 2018, p.
1435-1436
6
ROY FREYRE, L. Derecho penal peruano. Parte especial, T.III. Lima. Citado por Ramírez Siccha.
1
VII. SITUACIÓN ACTUAL DEL DELITO DE ESTELIONATO DE BIEN
INMUEBLE AJENO

GALVÁN RIVERA en su tesis expresa que En todo lo relativo a la

práctica judicial, los abogados tenemos claro que debe de realizarse
con arreglo absoluto a la ley, aceptando que en ocasiones se realicen
interpretaciones extensivas en beneficio de la correcta administración
de justicia, la misma que podría exponerse al riesgo si nos basamos
únicamente en lo dispuesto literalmente por la norma. No obstante,
por más amplia que sea la interpretación, jamás podrá ser ajena al
texto normado en el precepto penal, a su coherencia propia y
sistemática, ni a los fundamentos de su punición preestablecidos por
la política criminal. El problema o cuestión surge, precisamente,
cuando pretendemos interpretar flexiblemente un tipo penal
únicamente en función a una “correcta” administración de justicia
dejando totalmente de lado su texto y la coherencia interna y externa
que debe poseer, buscando tutelar intereses distintos a los asignados
en su función tuitiva, pues la experiencia enseña que por dichos
caminos de imprecisión y falta de control, a la larga terminaremos
deformando las figuras penales1 , ampliando el ámbito de punición más
allá de los deseos de la política criminal estatal, haciendo del principio
de legalidad penal una mera referencia puesta en los manuales de
derecho penal.
El delito de estelionato, regula penalmente la venta fraudulenta como
propios de bienes ajenos y libres los litigiosos es un claro ejemplo de
lo expuesto, ya que tanto para jueces como fiscales, el delito se
configuraría bastando solo el contacto negocial de dos personas sobre
el bien de un tercero o litigioso. Los operadores jurídicos dejan de lado
la permisibilidad civil que existe en torno a este tipo de actos jurídicos,
no dándole cabida a la inocencia si evidencian el perjuicio en el
propietario o contraparte en un litigio. La interpretación flexible basada
en anhelos de justicia y buenas intenciones, deja de lado el tipo penal

1
en el caso concreto; pues mediante un criterio de interpretación ya sea
literal, teleológico o sistemático (que desarrollo en el presente trabajo)
todo ello en función a una posición de bien jurídico patrimonio frente
al fraude; mi persona no encuentra forma correcta de punir la relación
negocial no fraudulenta, o de considerar esta por sí ya fraudulenta, al
no haber alguien que me venda B como A. El estado de la cuestión es
delicado porque bajo la idea de proteger al patrimonio de los fraudes
se pueden terminar restringiendo libertades, cuando lo importante es
entender que el patrimonio es una manifestación de la libertad de la
persona

VIII. PENALIDAD

DIGITAR

1
CONCLUSIONES