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Gorga, Federico Javier

Guarda directa en el Código Civil y Comercial / Federico Javier Gorga. - 1a ed. - Ciudad

Autónoma de Buenos Aires : Federico Javier Gorga, 2018.

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ISBN 978-987-778-792-4

1. Derecho Civil. 2. Guarda. I. Título.

CDD 346.0178
Resumen

La guarda de hecho siempre ha sido discutida dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Esta

situación ocurre cuando se delega la responsabilidad parental en un tercero, a los fines de que este

realice todos los actos y ejerza los derechos derivados de la responsabilidad parental. Sin embargo,

los padres biológicos del niño, o quien haya detentado la responsabilidad parental hasta el

momento, no podrá seleccionar a una persona y conferirle dicha responsabilidad, sino que son

asignados por el juzgado interviniente.

En este sentido, el presente trabajo de investigación analizará la legislación vigente,

específicamente lo indicado por el Código Civil y Comercial, así como también lo señalado por la

doctrina y la jurisprudencia. Ello, a los fines de analizar si el marco legal previsto en el actual

Código Civil y Comercial que regula en materia de guarda directa, respeta la voluntad de los

progenitores de entregar directamente a su hijo o hija, a una tercera persona o pretenso adoptivo que

no acredite vínculo de parentesco.

Palabras claves: guarda de hecho – proceso de adopción – interés superior del niño –

Convención sobre los Derechos del Niño


Abstract

Pre-adoptive guardianship has always been discussed within our legal system. This situation occurs

when parental responsibility is delegated to a third party, for the purpose of performing all acts and

exercising the rights derived from parental responsibility. However, the biological parents of the

child, or who has held the parental responsibility so far, cannot select a person and confer such

responsibility, but are assigned by the court intervening.

In this sense, the present research work will analyze the current legislation, specifically what is

indicated by the Civil and Commercial Code, as well as what is indicated by the doctrine and

jurisprudence. This, in order to analyze whether the legal framework provided for in the current

Civil and Commercial Code that regulates direct guardianship, respects the parents' wish to deliver

directly to their son or daughter, a third person or adoptive pretension that do not prove a kinship

bond.

Keywords: pre-adoptive guardianship – adoption process – best interest of the child -

Children's rights convention


Índice

Introducción ......................................................................................................................................... 8

Capítulo 1: La responsabilidad parental según el Código Civil y Comercial .................................... 12

Introducción ................................................................................................................................... 12

1.1. Noción de responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial .............................. 12

1.1.1. Definición..................................................................................................................... 18

1.1.2. Principios de la responsabilidad parental ..................................................................... 19

Conclusión ..................................................................................................................................... 27

Capítulo 2: El interés superior del niño en el proceso de adopción ................................................... 29

Introducción ................................................................................................................................... 29

2.1. Interés superior del niño en el proceso de adopción ........................................................ 30

2.1.1. El interés Superior ........................................................................................................ 30

2.2. El procedimiento de adopción e interés superior del niño ............................................... 33

2.3. Tratados internacionales en los que se ha consagrado el interés superior del niño ......... 35

2.4. Cómo se agregó el interés superior del niño al Código Civil y Comercial ..................... 38

2.4.1. Cómo guía al proceso el interés superior del niño ....................................................... 40

2.5. Colisión entre el interés superior y la familia de origen .................................................. 47

Conclusión ..................................................................................................................................... 48

Capítulo 3: La guarda de hecho. Aspectos generales ......................................................................... 50

Introducción ................................................................................................................................... 50

3.1. La guarda denominada de hecho ..................................................................................... 51


3.1.1. Definición..................................................................................................................... 51

3.2. Principales características y su relación con el interés superior del niño ........................ 53

Conclusión ..................................................................................................................................... 68

Capítulo 4: La guarda de hecho en nuestro ordenamiento jurídico ................................................... 69

Introducción ................................................................................................................................... 69

4.1. Aspectos claves de la guarda de hecho, con respecto al Código Civil y Comercial de la

Nación ........................................................................................................................................ 70

4.2. Casos jurisprudenciales relevantes respecto de la guarda de hecho ................................ 74

Conclusión ..................................................................................................................................... 79

Conclusiones finales .......................................................................................................................... 81

Bibliografía ........................................................................................................................................ 84

Doctrina .......................................................................................................................................... 84

Jurisprudencia ................................................................................................................................ 86

Legislación ..................................................................................................................................... 86
Introducción

La familia es la primera célula que produce y se reproduce por sí misma, construyendo y

dando nacimiento a lo que se denomina sociedad. Los lazos principales que marcan y mejor definen

a una familia son aquellos vínculos de afinidad que derivan del establecimiento de vínculos

reconocido socialmente como lo son el matrimonio, vínculos de consanguinidad, como lo es la

filiación entre padres e hijos o aquellos lazos establecidos entre hermanos de un mismo padre, como

así también se perciben vínculos formados con personas ajenas al vínculo familiar pero que, de

alguna manera, en forma solidaria asumen la responsabilidad de la tenencia de niños.

Dentro del interior de esta primer institución donde se formaron diversas clases de vínculos,

es en la cual se origina un entramado complejo de relaciones interpersonales que suelen dar

nacimiento a diversas situaciones o crisis, que conlleva en muchas ocasiones a los responsables

paternos, a tomar en primera o última instancia, la decisión de dar a otros la guarda o tenencia

directa de sus hijos para su cuidado, contención y educación con el propósito de lograr su pleno

bienestar.

Así, la Guarda Directa se configura cuando los progenitores delegan su responsabilidad

parental en otra persona o un tercero denominado “Guardador” para que desempeñe la función de

velar y proteger, en sentido amplio a un menor o incapaz sin haber sido nombrado judicialmente por

autoridad competente. El pretenso guardador asume desde su aceptación de ejercer la tenencia una

serie de funciones tutelares en favor del menor o de un presunto incapaz procurando el interés

superior.

El trabajo de investigación buscará analizar primero el marco normativo contemplado por el

legislador en cuanto al instituto regulado en el articulado del nuevo código civil y comercial

vigente, tratando de equipararlo al marco normativo constitucional y lo establecido por la

Convención de los Derechos del Niño incorporada en nuestra legislación mediante la ley 23.849

sancionada y promulgada en 1990. Ello, para luego poder concluir con un examen de
constitucionalidad o de inconstitucionalidad de la norma vigente en el nuevo código basándonos en

los principios rectores de nuestra Carta Magna según las circunstancias fácticas de los casos en

juzgamiento, para dilucidar la procedencia de guardas fundadas en una causal no escrita, conforme

sea lo más conveniente para el interés superior del niño.

Al respecto, la pregunta de investigación es la siguiente: ¿El marco legal previsto en el

actual Código Civil y Comercial que regula en materia de guarda directa, respeta la voluntad de los

progenitores de entregar directamente a su hijo o hija, a una tercera persona o pretenso adoptivo que

no acredite vínculo de parentesco?

La finalidad del TFG será realizar un análisis pormenorizado del instituto sobre guarda

directa en el nuevo ordenamiento jurídico a la luz de los principios constitucionales, cuáles fueron

los fundamento esgrimidos y el propósito que hubo en el legislador para declarar la prohibición a

determinadas personas de ser guardadores directos elegidos por voluntad de sus progenitores. Lo

pertinente de la investigación radica en brindar una información más acabada, objetiva y

limitadamente a hechos para ampliar y/o suplir algún vacío legal respecto a lo planteado

anteriormente, tratando de ubicar sistemáticamente el tema en cuestión, expuesto en el nuevo

ordenamiento legal con lo establecido por nuestra ley suprema considerando que todo el

ordenamiento jurídico debe estar subordinado a ella, determinando los posibles problemas que

pueden suscitarse en la aplicación o la no aplicación de la norma vigente.

El objetivo general del presente trabajo de investigación es analizar a la luz de los principios

constitucionales y convencionales el marco regulatorio en materia de guarda de hecho, que

introduce el legislador en el nuevo código.

Mientras que los específicos apuntarán a definir el concepto de guarda dentro del

ordenamiento jurídico; analizar el alcance que tiene la responsabilidad parental y sus límites;

conocer cuáles son los derechos y obligaciones que atañen a los progenitores sobre la persona de los

hijos; evaluar las ventajas y desventajas sobre la aplicación del principio plasmado en la nueva

norma legal para la resolución a la problemática del abandono, explotación y crisis familiar que
atraviesan algunos niños; ahondar sobre aquellas facultades conferidas por la ley al juez para el

otorgamiento de la guarda directa a pretensos guardadores que no acreditan vínculo de parentesco;

interpretar las posturas doctrinarias y jurisprudenciales con respecto a los alcances del principio del

interés superior del niño

La hipótesis por confirmar, o descartar, es que actualmente nuestro ordenamiento jurídico no

prevé la posibilidad de que los padres elijan a quién otorgarle la guardia pre-adoptiva. Sin embargo,

ello sería potencialmente beneficioso, bajo estricta vigilancia de los magistrados para que los

mismos puedan desarrollarse física, emocional, psicológica y espiritualmente, comprometiéndose a

velar por sus intereses (de los niños) por sobre los suyos.

Ahora bien, respecto del tipo de estudio del presente proyecto de investigación se hará a

través del método de tipo descriptivo, por ser el método que permite especificar las propiedades más

importantes del instituto sometido a análisis, midiendo, o evaluando sus diversos aspectos,

dimensiones o condiciones. A su vez, se presenta como factible la elección del método cualitativo,

porque es el que permite no solo recabar información de distintas fuentes jurídicas sino que además

nos brinda una comprensión analítica y/o interpretación de aquellas normas reguladoras del instituto

sobre el caso y su posible valoración dentro del contexto social, cultural en el cual se aplica.

En cuanto a lo concerniente de la técnica a utilizar para la recolección de datos en el

presente proyecto de investigación, la metodología escogida es la técnica cualitativa, que utiliza

como uno de los instrumentos para recolección de datos, el análisis documental, utilizando fuentes

primarias, secundarias y terciarias mencionadas ut supra, que permiten la recopilación y ampliación

del instituto jurídico bajo análisis.

El presente trabajo de investigación se dividirá en cuatro capítulos. El Capítulo I analizará la

responsabilidad parental de conformidad con el Código Civil y Comercia, brindará una noción

general de lo que ello implica e indicará cuáles son los principios que la rigen. El Capítulo II

abordará el interés superior del niño, el procedimiento de adopción, los tratados internacionales en

los cuales se ha consagrado el interés superior del niño, y cómo este principio afecta las decisiones
que se han de tomar respecto del niño o niña.

El Capítulo III examinará la guarda de hecho, su definición y sus principales características,

así como su relación con el interés superior del niño. El Capítulo IV abordará la guarda de hecho en

nuestro ordenamiento jurídico y cómo lo han analizado los diferentes tribunales de nuestro país.

Finalmente, se expondrán las conclusiones finales.


Capítulo 1: La responsabilidad parental según el Código Civil y Comercial

Introducción

Primeramente, el nuevo Código Civil y Comercial argentino, en el contexto familiar, ha sido

enfocado en atención a los derechos humanos, en donde se le brinda la protección legal que está

reconocida para todos sus miembros, fundamentado en el pluralismo, en la autonomía, y la

responsabilidad. Se comprobará una distinción entre los dos regímenes (el antiguo y el actual), en el

cual sucede un principal cambio en la práctica de la responsabilidad parental cuando los respectivos

padres dejan de convivir juntos, en el ámbito alimentario, los nuevos términos, y las circunstancias

en relación con el interés superior del niño.

Conviene subrayar, que en el novedoso Código, su fundamento es la puesta en marcha de la

noción de coparentalidad de un sistema de familia democrático, donde cada uno de sus miembros

llevan a cabo sus roles basados en la igualdad y el respeto recíproco. No obstante, si los padres se

separan, las funciones que cada uno eximía durante el matrimonio deben quedar a resguardo de la

dificultad. Para que, la ruptura de los adultos afecte a la vida de sus hijos de la menor manera

posible.

Ahora bien, las pautas del Código Civil y Comercial, que rige en el país Argentina no se

pueden colocar en ejercicio de forma aislada, sino en armonía de varios entes internacionales, entre

ellos la Convención sobre los Derechos del Niño. En el presente capítulo se ampliará el tema de lo

que comprende la noción de responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial (CCyC),

nueva conceptualización, su ejercicio, aspectos importantes, así como la facultad de los padres de

dar la tenencia de sus hijos a un tercero.

1.1. Noción de responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial

La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en el cuadro de la misma Asamblea

de las Naciones Unidas la fecha del 20/11 del año 1989, proclamó y reafirmó una nueva

concepción respecto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, dado que les endilgó
derechos, tornándolos sujetos de derechos.

Esta modificación en la concepción de los niños como sujetos de derechos se dio a nivel

internacional. Dicho cambio de paradigma fue recibido también por las Reglas de Beijing sobre

Justicia de Menores, de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1985. El marco jurídico

sobre Adopción y Hogares de Guarda dispuesto por resolución 41/85 de la Asamblea General de las

Naciones Unidas en el año 1986. Por lo que este recorrido legal internacional ubicada entre el 1924

y el 1989, año en el cual se sancionó la misma Convención sobre los Derechos del Niño la cual

fueron las bases de una nueva concepción de respeto por los inherentes derechos humanos del niño

por lo que cabe destacar la siguiente cita:

El Estado argentino, al ratificar e incorporar con jerarquía supralegal los tratados y

convenciones internacionales (art. 75, inc. 22, CN), asume el compromiso de tener una

visión pluralista, de proteger a las diversas formas familiares y a ordenar las relaciones

de sus miembros. Su incorporación ha tenido también un fuerte impacto en las

relaciones entre padres e hijos (Cicarelli, 2017, p.2).

Lo que indica que el propio Estado argentino se ha comprometido a respetar las pautas

fijadas por cada uno de los tratados que ha suscripto y ratificado. De tal modo que la igualdad de

derechos del hombre y de la mujer se encuentra explícitamente instituida con respecto de la crianza

y enseñanza de los hijos en el artículo 16 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer, con el propósito de ejercer el derecho de todo niño a conservar

vínculo con los progenitores tras la ruptura del vínculo entre ambos progenitores.

Por otra parte, la regla de la independencia concerniente de jóvenes menores de edad ha

autorizado pasar de una noción de autoridad o dominio de los padres sobre los propios hijos a la de

compromiso, en el ejercicio solicita tener en atención el tema con respecto al hijo sea pues la

evolución de sus facultades así como su dirección y orientación adecuadas para que el niño

practique los derechos examinados en la actual Convención en el artículo 5º de la Convención sobre

los Derechos del Niño con la intención de que logre persistir de manera plena preparado para una
vida independiente en familia y ser educado en el aliento de los mismos ideales promulgados en la

Carta de las Naciones Unidas en exclusiva, en una fuerza de paz, tolerancia, dignidad, igualdad,

libertad y solidaridad según el preámbulo de la convención.

En el contexto del derecho interno, inicialmente el régimen del Código Civil de Vélez

Sarsfield del año 1871 manejaba la expresión de patria potestad para referirse a la serie de derechos

que las leyes conceden a los mismos padres responsables desde la concepción de los hijos legítimos

en las personas y los bienes de los mismos hijos, Por tanto sean menores de edad y no se encuentren

emancipados. Destacando pues que el Código sólo aludía los derechos de los padres e indicaba que

la misma patria potestad se fundamentaba únicamente en los hijos legítimos. Por lo que es

importante aludir a que la patria potestad es "el conjunto de derechos y obligaciones que

corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepción de éstos y

en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado"1.

En síntesis la ley 10.903 estipulada en 1919 en la cual se define el termino de patria potestad

con la derivación de todas las obligaciones y derechos que tienen los padres sobre sus hijos siempre

y cuando los hijos sean menores de edad y o no estén emancipados. Ahora bien, con el dictado del

Código Civil y Comercial se ha modificado el término, pasando de “patria potestad” a

“responsabilidad parental”, indicando así que se trata de un instituto mucho más comprensivo de

todo lo inherente a la crianza de los hijos, desde un plano de igualdad entre padres.

Estableciendo como punto inicial, el análisis de tales cambios sabidos en materia de

obligaciones parentales, por lo que es necesario destacar la necesidad de ajustar la terminología

como notable de un punto de vista constitucionalizado del mismo derecho privado. Ya que tales

fundamentos del propio Proyecto hacen hincapié en que el lenguaje posee un importante valor en el

ámbito pedagógico así como también simbólico por este motivo, se razona preciso reemplazar la

expresión de patria potestad por la connotación de responsabilidad parental, terminología que da

balance de los cambios producidos en la relación mima entre padres e hijos.

1
Ley 10.903. Boletín Oficial de la República Argentina, 27 de octubre de 1919.
Resaltando que el término potestad, tiene un principio latino, el cual se relaciona con el

concepto que evoca a la palabra “potestas” del mismo derecho romano, manteniendo la idea de

subordinación absoluta del niño en el núcleo familiar. En cambio, el la terminología de

responsabilidad envuelve la aplicación de un oficio de obligación de los padres que se muestra en

un grupo de facultades y deberes consignados, principalmente, a indemnizar la utilidad superior del

mismo niño o del adolescente. De tal modo que este reemplazo acata que la antiguo terminología

de la patria potestad la cual llevaba la inherente idea de los hijos como una cosa de protección y no

como individuos de derecho en su desarrollo. Ello sin abandonar de tener en cuenta el propio

vínculo vertical o de dominio de los propios padres sobre sus hijos. Por lo que es significativo

añadir el siguiente enunciado:

Hace tiempo ya se denunciaba que el término "patria potestad" se consideraba

anacrónico, pues aludía a un tipo de relación entre padres e hijos bien alejado de la

actual, que se sustenta en el principio de democratización de la familia y de la

concepción de los niños como sujetos plenos de derechos. Se ha pregonado el

reemplazo de la noción de "patria potestad" por el de "responsabilidad parental", en

consonancia con el art. 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño, que alude, en

primer término, a las "responsabilidades" de los padres y, más aún en el ámbito nacional

el art. 7º de la ley 26.061, que refiere a la "responsabilidad familiar" (Cicarelli, 2017,

p.3).

Asimismo, dicha modificación de concepto ha operado en diversos países del mundo.

Añadiendo pues que varios ordenamientos han transformado la designación de "patria potestad" por

la de autoridad parental y otros por la mencionada responsabilidad parental como sobreviene, como

modelo, en el mismo Reglamento del Consejo Europeo 2201/03 de la fecha 27/3 del año 2003

igualmente denominado Nuevo Bruselas II se reseña la capacidad, el reconocimiento mismo y la

ejecución de las sentencias judiciales en el ámbito matrimonial y del propio compromiso parental.

Añadiendo de tal modo el siguiente estipulado:


La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico, la sola expresión

contribuye a que ninguno se considere apartado ni excluido, más allá de que el sistema

previsto en la reforma prevé o permite que los progenitores puedan acordar otro sistema

o incluso ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés del hijo. Asimismo,

la reforma abandona la terminología de "tenencia" por su poca adecuación a un sujeto

de derechos como el niño (Cicarelli, 2017, p.3).

Lo que enfatiza en que la responsabilidad parental tiene una gran importancia simbólica ya

que tal expresión delimita a que en su conjunto no hayan exclusiones ni apartados que estén más

allá de las reformas que dejan que los padres responsables pueden pactar un sistema en autorización

del juez que vele por el interés común del hijo igualmente el concepto deja atrás el termino de

tenencia ya que es poco adecuando con respecto a los derechos del niño. Tal terminología, denota

una correlación de persona y objeto, antes que de individuo, pues se basa en el vínculo paterno es

decir filial. De tal modo es substituido por el concepto de cuidado personal del joven para referirse a

tal circunstancia real con delimitaciones jurídicas, la cual es la convivencia con el joven. De este

modo muestra que el nuevo Código se evita emplear la palabra de menor a secas y en cualquier

caso, y cuando lo hace, sólo se emplea para hacer referencia al individuo menor de edad.

Aquella expresión denota el reemplazo que entiende apuntar más a colocar el acento la

inmadurez en vez de la potencialidad del joven, con el resultante efecto de no marginarlo y evitar su

papel principal en el ámbito de relaciones humanas. En lo que aumenta la utilización de la

terminología menor en el sentido que da en mismo CCiv el que transgrede el art. 2º en su inc. 2º, de

la misma Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 1º de la propia Declaración Universal

de Derechos Humanos, el artículo 11, en su inc. 1º, del mismo Pacto de San José de Costa Rica, así

como también el artículo. 75, en su inc. 23, del párrafo 1º de la (CN) es decir la Constitución

Nacional.

Aclarado en punto anterior es significativo establecer un balance entre el Código Civil

derogado y el Código Civil y Comercial de la Nación puesto que el código civil derogado
reglamentaba el instituto en el artículo 264, en su parte inicial. Utiliza el nombre de patria potestad

cuyo objetivo es del amparo y formación integral de los hijos. Añadiendo que el Código Civil y

Comercial de la Nación consuma un cambio fundamental en las designaciones de este instituto. El

cual no se refiere a patria potestad sino más bien a titularidad y el ejercicio de las obligaciones de

los padres, Donde se añade el cuidado personal del joven por los padres responsables. De tal modo

que se remplaza el termino de autoridad paterna o de patria potestad por el termino de

responsabilidad parental. Por lo es importante resalta la siguiente cita:

El Proyecto de Código Civil y Comercial tiene como novedad que además de regular

una parte general común a todo el ordenamiento iusprivatista, trae partes generales de

cada rama del derecho, y en algunos casos adiciona partes generales a cada institución.

En las partes generales se establecen los principios y las definiciones comunes a todo el

derecho privado, a cada parte del derecho o a cada instituto (Medina, 2014, p.2).

Esto indica que tal código civil y comercial mantiene como novedad que además de regular

en términos generales el sistema de estructuración privatista la cual tiene aspectos generales en

cuanto al derecho y en varadas ocasiones suman partes globales de cada institución de tal modo que

se estipulan principios en definiciones comunes del derecho privado de cada instituto.

Añadiendo pues que en el ámbito de la responsabilidad parental, a las premisas ordinarias de

las relaciones de familia, se agrega una parte general determinada de la misma responsabilidad

parental la cual se encuentra legislada en el capítulo 1 del propio Título VII en donde se instituyen

los tres principales principios que rigen la institución que son el mismo principio de igualdad de los

deberes y por sobre todo de los derechos de los padres frente al ejercicio mismo y a la titularidad de

la patria potestad por así decir sin distinción de sexo así como de origen matrimonial o fuera del

mismo, el principio de capacidad paulatina del niño acotando también el principio del interés

superior del joven así como también el derecho del menor a ser escuchado y a que sus opiniones

sean tomadas en cuenta.


1.1.1. Definición

De este modo la responsabilidad parental se halla definida en el artículo 638 del Código

Unificado, para que haya responsabilidad parental debe haber una situación fija y positiva la cual se

trate de menores de edad añadido de otra negativa y circunstancial, que estos jóvenes no se

encuentren emancipados. Del mismo modo, hay una circunstancia afirmativa, aunque también

contingente la cual en que los mismos menores tengan familias llamados por ley a ejercer de la

responsabilidad parental, en tal circunstancia negativa en la cual no estén incapacitados ni

obstaculizados para esa responsabilidad.

Objetivo de la responsabilidad parental La finalidad de la responsabilidad parental es el

desarrollo integral del niño en todas sus potencialidades. Para lograr este objetivo los

padres deben escuchar al niño, tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una capacidad

progresiva de acuerdo con su grado de madures (Medina, 2014, p.2).

Lo que indica que la finalidad de la responsabilidad parental reside en establecer el

desarrollo íntegro del joven. Es decir que se alude a toda cuestión inherente al desarrollo del niño,

físico, emocional y espiritual y acompañándolo hasta alcanzar su madurez.

En este ámbito el Código estipula lo señalado por la Convención de Derechos del niño y por

las mismas leyes nacionales así como Provinciales acerca de la Protección Integral de Niños Niñas

y adolescentes. Tal aspecto que la norma instituyera que la finalidad de la responsabilidad parental

es la del pleno desarrollo del menor ya que la Convención de los Derechos del Niño explícitamente

lo sitúa en su artículo 18.1 que los mismos Estados Partes cocaran el empeño máximo en garantizar

el reconocimiento mismo del principio de los dos padres que poseen obligaciones en común con

respecto a la crianza y el propio desarrollo del joven. Y que asimismo concernirá a los padres o bien

sea el caso a los mismos representantes legales cuya responsabilidad primordial es el de la crianza y

el desarrollo del niño.

Por lo tanto este estipulado establecido en el artículo 27 delimita la obligación así como las
responsabilidades de los padres y del misma Estado, de por tanto proporcionar al joven condiciones

de vida apropiadas para su desarrollo físico, moral, social, así como mental y espiritual. Tal

obligación parental de regir y orientar a los niños, debe estar enfocada en darles las herramientas

para que los mismos, a la medida de su propio desarrollo como de sus propias potencialidades

puedan ir practicando de manera paulatina los derechos en relación de los que son los titulares

verdaderos. Ahora bien es importante destacar lo que se menciona en la siguiente cita:

Guiarlos será, en definitiva, acompañarlos en el camino que los lleva de la dependencia

(cuando son muy pequeños) a la total autonomía, por ello es de absoluta importancia

por una parte escuchar al menor y entenderlo y por otra reconocer su capacidad

progresiva. Tan importante es esta idea de desarrollo que ha llevado a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos a señalar que el niño tiene los mismos derechos

fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un "plus" de derechos

específicos justificados por su condición de persona en desarrollo (Medina, 2014, p.3).

En síntesis los padres tienen el deber de acompañarlos para llevarlos de la dependencia es

decir en su crecimiento de pequeñas hasta su autonomía por lo que es de vital importancia escuchar

al joven y entenderlo ya que así se puede saber su capacidad de progreso además destacando

siempre el ideal de desarrollo establecido en la Corte Interamericana de Derechos Humanos al

indicar que el joven posee iguales derechos primordiales con respecto a los adultos más añadiduras

de otros derechos específicos que se fundamentan tras su condición de joven en pleno desarrollo

esto planteado en opinión consultiva número 17 en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en el mes de Agosto.

1.1.2. Principios de la responsabilidad parental

Ahora bien, es primordial destacar los principios generales de la responsabilidad parental

entre los cuales se pueden destacar el velar el interés superior del niño así como la autonomía

progresiva del joven acorde a sus particularidades aptitudes, Mentales y físicas. Es decir que

mientras haya más autonomía, habrá menos representación de los padres en el ejercicio de los
mismos derechos de los hijos. Asimismo el derecho del joven a ser escuchado y a que sus opiniones

sea tomadas en consideración según sea edad y grado el grado de madurez. De tal modo que la

capacidad progresiva del joven así como la edad es tomada en cuenta en el ordenamiento jurídico

por tanto que la misma evolución de la vida humana tiene la aparición de nuevos cambios

significativos en el individuo, que trascienden en su capacidad de acciones. Así como la capacidad

de razonar y, por lo tanto, la de querer de manera consciente, su discernimiento para obrar, la cual

no es la misma, indudablemente, ya sea en su infancia, juventud o madurez.

Añadiendo el mismo carácter paulatino de tal evolución transporta la inquietud de los

propios padres de ampliar continuamente el encaje de las capacidades de obrar de sus propios hijos

por tanto que se va desarrollando la misma madurez y las aptitudes ya sean psicológicas e

intelectuales del niño.

Por otra parte el Código recoge el principio de la capacidad progresiva y a mayor autonomía

disminuye la representación de los padres, pero solo para los actos jurídicos que estén expresamente

previstos porque, insistimos, el principio general es la incapacidad jurídica del menor. Así por más

que el niño sea maduro y que sus padres quieran reconocerle su capacidad progresiva, no podrá

vender por si un inmueble, ni donar un bien de su propiedad, pero sus padres tienen que escucharlo

en todas las decisiones relativas a su salud y educación (Medina, 2014, p.4).

Lo que indica el mismo código denota el mismo principio de la capacidad de autonomía por

tan disminuye la representación de los mismos padres más sin embargo en acciones en el ámbito

jurídico que están expresamente estipulados en sus principios generales de la incapacidad jurídico

del mismo menor. Mientras el joven sea maduro y que sus padres reconozcan su capacidad

paulatina, no se podrá vender su inmueble no tampoco donar una propiedad suya aunque padres

deben escúchale en sus decisiones con respecto a su salud así como también su educación.

La propia incapacidad de acciones de los mismos jóvenes y las irregularidades de la misma

se precisan en consecuencia de actos jurídicos definidos, Siempre puesto presente el principio

general que ratifica la básica incapacidad términos genéricamente del menor, salvo en actos
jurídicos que estén explícitamente autorizados, lo cual implica, en su ejecución, ampliar su propia

capacidad de obrar. Con respecto a la responsabilidad parental, los mismos padres tienen la

obligación de reconocer la capacidades progresiva de los hijos para alcanzar su desarrollo pleno, y

acompañar la autonomía que los mismos adquieran con el pasar del tiempo, y otorgarles más

capacidad que los mismos estén preparados, ya que si fallan en ello y el mismo joven comete un

acto ilícito los padres son de manera objetiva responsables sin que logren liberarse indicando alguna

la falta de culpa. Añadiendo que los mismos derechos en los cuales se le reconoce mayor capacidad

a los jóvenes, asimismo que se instituye que el joven tiene el deber de participar de manera activa

en el mismo procedimiento judicial en el cual se discuten asuntos con respecto a sus derechos, con

igual la garantía de ser asistido con un abogado que le represente o asimismo le patrocine de tal

modo cabe destacar lo planteado a continuación:

Esta legitimación de los menores impone a los jueces la obligación de escuchar a los

niños y atender a sus peticiones en los procesos judiciales referidos a ellos (art. 26). El

Código también recoge la capacidad progresiva del menor para tratamientos médicos,

desde los 13 a los 16 tiene aptitud para decidir por sí sobre aquellos tratamientos que no

resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su

vida o integridad física (Medina, 2014, p.4).

En síntesis indica que tal legitimación establece que los mismos jueces tienen el deber de

escuchar a los jóvenes y atender sus solicitudes en procesos judiciales como se plantea en el artículo

26 del Código el cual también trata la capacidad progresiva del niño para el propio tratamiento

médico a partir de los 13 años hasta los 16 años para delimitar si tales procedimientos no son

invasivos además de que los mismos no comprometan su propio estado de salud así como no

provoquen algún riesgo de gravedad en su vida o asimismo en su integridad física y mental. Del

mismo modo base en tratamiento invasivos o que coloquen en riesgo la vida así como la integridad

del niño, deberá mostrar su consentimiento con la debida asistencia de sus padres el artículo 26

delimita que bien sea el caso de un conflicto entre padres, el mismo juez deberá solventar sobre un
fundamento de opinión médica con respecto de consecuencias de la misma realización o no del

propio acto médico. Añadiendo pues que el joven a partir de los 16 años de edad el mismo será

estimado como un adulto en las decisiones relativas a su cuerpo, por lo cual la responsabilidad de

los mismos padres deberá seguir asistiendo los gastos de salud aun cuando no se encuentren a favor

con el tratamiento que el joven decida. De tal modo se ve en lo plateado un límite en las

responsabilidades parentales.

Ahora bien empezando desde la obligada concepción constitucional e internacional, el

articulo 641 refiere diversas situaciones fácticas y jurídicas que se logran mostrar en la relación

entre los padres y el hijo por lo que definen quién o ya sea quiénes tendrán la responsabilidad

parental en el joven. De igual modo, claramente se prevé que el mismo ejercicio de la

responsabilidad parental pertenece diversos aspectos tales como en el caso de acuerdo con los

padres, a los mismos, se les mantiene el régimen por el cual se construye la propia regulación

referida a la ejecución de la responsabilidad parental ya sea cuando un joven tiene un vínculo filial

doble, es decir con una total autonomía de la orientación sexual de los adultos.

De esta manera, habiendo un vínculo filial doble y una convivencia, se utiliza el principio

que estipula la actual ley 23.264 con respecto al ejercicio de la misma responsabilidad el cual está

sujeto en ambos progenitores y los hechos que realizan uno se prevén que cuenta con la misma

aprobación del otro, a excepción de los que se complementan en el artículo 645, ya sea que medie

expresa oposición. Añadiendo otro aspecto que en el caso del cese de la misma convivencia, nulidad

de matrimonio o divorcio de los padres. La misma política legislativa y social consignada a la

propia regulación de las relaciones entre los padres y los niños menores de edad en tal periodo,

Aunque en especial, posteriormente al cese de la convivencia o ya sea en el caso de los propios

padres extramatrimoniales aun cuando no han convivido con uno de ellos, posee una suprema

importancia jurídica así como social por el propio impacto que induce en la crianza y educación. .

De tal modo la falta de vida en común, por medio de esta consigna de coparentalidad, implica traer

a colación el principio planteado en los artículos 5 y 18 de CDN y los artículos 3, 7 y el número 11


de la misma ley 26.061, cuyo objetivo es que los padres ejerzan de forma indistinta la

responsabilidad parental del niño, eliminando el foco de si los padres conviven o no. Por lo cual es

importante destacar lo planteado a continuación:

Básicamente, quiere decir que el cese de la convivencia, en relación a los hijos, tenga la

menor incidencia jurídica posible. Este régimen legal a tono con el principio de igualdad

que imponen varios instrumentos internacionales de derechos humanos es también

seguido por varias legislaciones extranjeras, entre las cuales podemos mencionar el

Código Civil francés (art. 372.2), el Código Civil italiano (art. 155) y en la región, el

Código Civil brasilero (arts. 1583 y 1584, según ley 11.698 del 2008), el Código de

Familia de El Salvador (art. 207) y el Código Civil de Paraguay (art. 70), entre otros

(Notrica y Rodríguez, 2013, p.139).

Lo que indica que fundamentalmente en la conclusiones la misma convivencia en relación

con los hijos y así tenga el joven incidencia jurídica este régimen otorga el principio de igualdad las

cual esta abalado por diversos organismos internacionales en materia de Derechos Humanas así

como también por variadas legislaciones extrajera entre las que se mencionan El Código Civil

Francés así como el Italiano, el Brasilero el de el Salvador entre otros. Por tanto tal modificación,

además de poseer un fundamento claro a nivel constitucional e internacional, es admitida con mayor

aprobación tanto en la doctrina como en la misma legislación nacional. Añadiendo que tal este

cambio que se plantea, conserva el mismo ejercicio compartido de la propia responsabilidad

parental. Lo que indica que no solo se colabora con la titularidad sino además, por el principio del

ejercicio.

Otro aspecto fundamental es en el caso de muerte o de la misma ausencia donde se presuma

el fallecimiento, así como de la privación de la responsabilidad parental o así mismo a la suspensión

del ejercicio de un padre. Destacando que un principio elemental es que ante la muerte así como de

privación de la responsabilidad, ausencia, o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental

está en bajo la responsabilidad del otro padre, siendo el mismo quien, también, tenga de forma
unilateral o única, la responsabilidad parental.

De este modo se añade otro aspecto que es el caso de hijo extramatrimonial con un vínculo

filial, al único padre. En tal supuesto, el de jóvenes sólo con una filiación no habrá modificación

alguna, ya que este se mantiene en el régimen por el cual posee el ejercicio de la misma

responsabilidad aquél que igualmente tiene la titularidad de forma única. Ahora pues si bien si tal

principio general, también debe aquí llevar adelante una precisa interpretación en términos

sistémicos a la luz de lo menciona en los artículos 674 y 675. Añadiendo que el primero, es relativo

a la misma facultad de un padre de delegar en específicos supuestos el ejercicio mismo de la

responsabilidad parental sobre su hijo en su pareja ya sea matrimonial o no lo sea, con quien el

joven convive y posee un gran lazo afectivo o emocional. Del mismo modo el segundo articulado,

el cual afirma que el ejercicio de la responsabilidad parental vinculada entre el único padre y su

pareja, igualmente con los previstos y las limitaciones que constituye el artículo 675, prevé la

existencia de un hijo extramatrimonial con vínculo filial doble, , añadiéndose otro supuesto especial

de hijos extramatrimoniales en donde el segundo vínculo filial es establecido judicialmente por lo

que se observa varias modificaciones con respecto al ordenamiento ya vigente. Detallando que el

principio general en cuanto al niño que posee un vínculo filial por decisión judicial establece que

ejercicio de la mima responsabilidad parental queda bajo la responsabilidad de quien ya tenía un

lazo filial. Dentro de este marco Zannoni (2012) estipula que: “el problema aparece cuando la

madre ha reconocido voluntariamente al hijo y posteriormente se dicta sentencia que establece la

paternidad. En tal caso, ¿concurren ambos al ejercicio de la patria potestad o sólo la tiene la

madre?” (p. 72).

Ello enfatiza una controversia acerca de una madre la cual se le ha dictado sentencia puesto

se establece su paternidad de modo que surge la duda en que según la medida planteada ambos

padres tienen la patria potestad o solo la madre. De esta manera, surgieron dos posturas

diferenciales. Una que considera que el mismo poder conferido por el incisivo 6° del articulo 264

era a la misma madre o el padre por una decisión judicial en el caso de que ninguno de ambos le
fuera reconocido voluntariamente, lo que da a entender que no obstante tal vínculo con el mismo

padre sea por sentencia judicial ante debido a la falta de reconocimiento de manera voluntaria,

Aclarando pues que los padres deben tener el ejercicio de su responsabilidad parental. Lo que indica

que se oculta como principio mismo la primera interpretación aunque autoriza en el propio interés

del joven, Así mismo la segunda postura esconde una sistematización más flexible y amplia,

coherente con los diferentes casos que puedan plantearse en la realidad social la cual es cada vez

más compleja.

Así, se regula la obligación de alimentos de los padres para con los niños, a los que se

establece que poseen la obligación y el derecho fundamental de criarlos, instruirlos y alimentarlos,

en conformidad a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté bajo la responsabilidad de

uno de ellos. Cabe destacar que el propio Código Civil y Comercial de la Nación tienen el objetivo

de constituir una reforma integral del existente conjunto jurídico de normativas civiles así como

comerciales. Dentro de tal marco, ya que el derecho familiar ha recibido mayores y las más grandes

modificaciones. Destaca Medina (2012) sobre tal reforma que los derechos familiares demandaban

una reforma orgánica por diversas cusas las cuales se pueden apreciar en la siguiente cita:

"desactualización del derecho familiar con respecto a la realidad social; adecuación al nuevo plexo

constitucional de 1994; desarmonía legislativa sistémica provocada por las esenciales reformas

parciales producidas y finalmente, carencia de una reforma integral del régimen patrimonial del

matrimonio" (Medina, 2012, p.6).

En síntesis indica que hay un desactualización del propio derecho familiar en relación con la

realidad social, añadiendo que debe ser más adecuado los principios Constitucionales de año 1994,

así como hay también una desequilibrio legislativo en el regimiento causado las reformas parciales

provocadas y consecuentemente, debido a que hay una carencia de tal reforma integral del sistema

patrimonial del matrimonio. Añadiendo el régimen judicial de los alimentos con respecto a los hijos

ha apropiado una significativa atención en tal Proyecto de reforma y dado que fue ocultado en el

Código nuevo, donde el derecho alimenticio familiar ha renovado su propio contenido clásico de
ternaria fuente como en el parentesco, matrimonio así como el vínculo filial al agregar la figura de

la unión en términos convivenciales y la constante obligación legal del auxilio de los convivientes.

Aun siendo en el mutuo sostenimiento material, con relevancia del soporte alimentario de los

jóvenes de otro conviviente, ya sea el caso del padre afín.

Asimismo un gran número de ideas aparece en el capítulo de los mismos alimentos para los

niños, en el que en el contexto de la responsabilidad parental se incluye el concepto de progreso

resolutivo y de autonomía paulatina del joven. Para así establecer el contenido de la misma cuota

alimenticia, se registra el propio valor económico de las labores de resguardo personal de los hijos,

se amplía la opción del acatamiento de la prestación alimenticia en especie, se ratifica el concepto

en términos jurisprudenciales del mismo centro de vida de los hijos por lo que es Apropiado señalar

el siguiente estipulado;

Se admite el requerimiento judicial alimentario simultáneo a progenitores y abuelos, se

establece la posibilidad de que el juez establezca alimentos provisorios de oficio para un

niño o adolescente y se prevén medidas para asegurar y garantizar el cumplimiento de la

obligación, entre muchas otras innovaciones (Cicarelli, 2017, p. 6).

Lo que da a entender que se permite el requerimiento a nivel judicial con respecto a la

alimentación por parte de los padres así como de los abuelos, ya que establece la propia

probabilidad de que el juez delimite alimentos provisorios de oficio para un joven estableciendo

medidas con el fin de ratificar y garantizar que se cumpla tal obligación entre diversas

innovaciones. Aunque más allá de tales esas reformas, se destaca es la introducción expresada en el

propio Código Civil del estatuto sobre el interés superior del joven y del derecho del niño a ser

escuchado Destacando según lo antedicho que tal deber alimentario alcanza el deber de ayuda, que

es el sustento apropiado de los padres a los hijos.

De este modo, es significativo destacar la responsabilidad parental por terceros ya que el

Proyecto corrige en el proyectado artículo 657 de la carencia actual de nuestra legislación y concede

efectos jurídicos a contextos que se dan en los acontecimientos y que no están presentidas por el
derecho. Asimismo cuando haya una supuesto de dificultad tal que el joven no pueda vivir con sus

padres, el juez tendrá la facultad de otorgar la guarda a un familiar por un año de plazo, lo cual es

prorrogable por cogniciones establecidas en otro período igual. Una Vez vencido el periodo

establecido el juez debe tomas acciones frente a la situación del joven por medio de otras figuras

que se reglamentan en este Código. Añadiendo que se deberá tomar en consideración que, Ahora

pues si bien el propio guardador está autorizado para tomar las decisiones pertenecientes a la vida

cotidiana, ya que la responsabilidad parental queda bajo la responsabilidad de los progenitores, los

cuales guardan los derechos y las mismas responsabilidades de tal titularidad así como su ejercicio

según lo establecido en el artículo 657 en su último párrafo.

Los articulistas del propio Código Civil y Comercial han tomado la decisión de bautizar el

nuevo organismo con el nombre de progenitor afín, Aun cuando no se trata ni de un progenitor ya

que progenitor deriva del latín por su significado es quien engendra por lo que precisamente lo que

diferencia regularmente al propio padrastro de los padres y ya sea el caso de matrimonio, no

poseerá vinculo por afinidad según el artículo 531 del Código Civil y Comercial.

Lo que establece que se toma una terminología ya se encuentra en el Código Civil y

Comercial el cual es el propio parentesco por afinidad que establece los vínculos de parentesco que

se deriva del matrimonio en los mismos parientes de los padres así como de los parientes

consanguíneos del otro padre por lo que tal unión se extiende al termino de uniones convivenciales

Ya que en todo caso, la figura se anota en el telón de base de la dificultosa articulación en el rol

cuasi parental del cohabitante o consorte del padre con el hijos y la responsabilidad parental de él

mismo o los padres por tanto biológicos así como adoptivos. La cantidad de figuras que afectan

sobre la responsabilidad parental con relación del hijo exige tomar en cuenta las modalidades de

interacción y convergencia.

Conclusión

Todavía cabe señalar, que la adopción de integración está vinculada al contexto de filiación,

que es la causal de toda manera de responsabilidad parental.


Por otro lado, las causales de extinción tienen una distinción clara de las de privación y

suspensión, puesto que ya no es relevante una valoración acerca de las conductas del progenitor,

sino que se toman en consideración las suposiciones fácticas y legales que quitan al hijo del

contexto de actuación e impertinencia de la responsabilidad parental. Dentro de este marco, cesan

(de forma automática) los deberes y derechos de los derivados de la extinción de la responsabilidad

parental (conforme al artículo 646 y ss.), se encuentran: el deceso del progenitor o del hijo,

profesión del padre en instituto monástico, además el cumplimiento de la mayoría de edad, la

emancipación y por último la adopción del hijo.

En mi opinión, el novedoso convenio regulador, puede considerarse en gran medida, como

un condicionante en el funcionamiento de los institutos del derecho de familia en el ámbito

internacional que engloban al niño. Sin duda, los hijos pueden hacer uso de los derechos cuyas

titularidades arrogadas acorde a sus competencias, extinguiéndose a los padres a practicar sus

deberes y derechos además acompañando a los hijos durante todos los momentos de su desarrollo.

Otro aspecto es que el código adecua las disposiciones respectivas a las relaciones de padre e hijos

tiempo después del divorcio, también puede ser usado para que los padres adquieran un cambio de

paradigma en el contexto de que este fracaso no debe conllevar al quebrantamiento del vínculo

entre padres e hijos. Por otro lado, el cuidado personal compartido del descendiente no disminuye

las obligaciones alimentarias de los padres biológicos.


Capítulo 2: El interés superior del niño en el proceso de adopción

Introducción

La adopción se conoce generalmente como un proceso por el cual los adultos obtienen la

guarda y custodia de un menor, procurando su bienestar y protección. Sin embargo, engloba

también otras aristas que influyen de manera directa o indirecta en el mismo.

Si bien es cierto que la adopción procura sustituir las figuras paternas por otras en pro del

menor, también es cierto que a través de este proceso se buscan satisfacer las necesidades de

aquellas parejas que por alguna razón no pueden concebir hijos. Por esta razón, la adopción se rige

mundialmente por determinados principios los cuales procuran garantizar un proceso que resulte

sano y acorde para todos los involucrados (adoptado y adoptantes), pero destacando siempre que la

prioridad será el interés superior del niño. En el caso de Argentina, la legislación establece

determinados principios que rigen el proceso tales como el interés superior del niño, el respeto a la

identidad, la preservación de los vínculos fraternos y a conocer sus orígenes entre otros más.

En el presente capítulo se abordarán las generalidades referentes al interés superior del niño;

en qué consiste, los tratados internacionales donde se establece la conceptualización de este

principio, especialmente, cómo se agregó el interés superior del niño en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación.

Además de ello, se vuelve necesario conocer los aspectos en los que influye el interés

superior del niño, como se relaciona con el principio de vivir en familia y los posibles choques que

esto pueda tener en los casos donde exista una familia de origen del menor y aun así se proceda con

la adopción, ya que cabe destacar que las adopciones no solo se producen en los casos donde un

menor no tenga ni padres ni madres, sino que también puede producirse cuando este tenga una

familia de origen, y generalmente estas situaciones ocurren cuando existen circunstancias o

problemas graves en la familia de origen que le impidan cumplir con los cuidados necesarios del

menor.
2.1. Interés superior del niño en el proceso de adopción

2.1.1. El interés Superior

El interés superior del niño, está consagrado como un principio en el proceso de adopción

que se encuentra amparado en diversos tratados internacionales lo cual permite que en la gran

mayoría de los países se garantice; en la Argentina las leyes que emanan del Poder Legislativo

también lo contemplan, pudiendo determinarse entonces que fungen como una guía para tomar las

decisiones, tanto para los jueces que llevan los procesos de adopción como para los adoptantes. La

autora Aiello (2010) señala que: “El interés superior del niño es una pauta para la toma de

decisiones que afectan a los menores y deberíamos convertirla en una fuente de interpretación de

situaciones difíciles” (p.02). Entre otras definiciones también se puede citar el criterio establecido

por Cillero Bruñol:

El ISN constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a

instituciones privadas a estimarlo como una consideración primordial para el ejercicio

de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente

como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino

que, y en la medida que, los niños tienen prerrogativas que deben ser respetadas, o dicho

de otro modo, antes de tomar una medida respecto de ellos deben adoptarse aquellas que

promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Concluyendo que el

ISN es un principio jurídico garantista (Cillero, 2015, p.02).

En vista de lo anterior expuesto, se puede señalar que pese a las actualizaciones legislativas

que se han logrado, continúa siendo menester de los doctrinarios y juristas encontrar algunas

maneras de poder canalizar las expectativas que se susciten tanto en los menores, los adoptantes, los

padres (si fuere el caso) e inclusive en los propios abogados que lleven los casos para que de esta

manera se definan objetivos más claros que a su vez permitan la disminuir el margen de

discrecionalidad que se debe de llevar en estos procesos, especialmente por los jueces, quienes son

los que llevan el peso de dictar la resolución definitiva. Ahora bien, doctrinalmente hablando se
pueden traer a colación algunos conceptos establecidos por la doctrina acerca del interés superior

del niño, como por ejemplo el de Díaz quien sostiene que:

La noción general del interés superior del niño que constituye la base de toda

intervención en contra de niños que se comportan de manera delictiva, elude una

definición jurídica precisa y da una discreción muy amplia a jueces y otras autoridades.

Faltan criterios objetivos y la situación facilita abusos graves bajo el pretexto del interés

superior (Díaz, 1999, p. 238).

En este primer acercamiento se expone una de las posturas que toman los autores para emitir

sus comentarios respecto al significado que pueda tener el principio del interés superior del niño, en

esta oportunidad, Díaz se ha inclinado hacia un sentido más crítico respecto a este principio,

considerando que no ofrece una “definición jurídica precisa” y que gracias a ello se permiten

algunos abusos. Para adentrarse un poco más, este mismo autor expresa:

Generalmente se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga,

indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como

psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de

los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra jurídico

que no satisface debidamente las exigencias de seguridad jurídica (Díaz, 1999, pág.

238).

Esta conceptualización pone en la palestra una justificación más fundamentada acerca la

postura quizás “negativa” de cómo es visto este principio para una parte de la doctrina, ya que para

quienes apoyen esta postura, el interés superior del niño responde a la plena satisfacción de los

derechos de estos y para ello tanto el interés como el derecho se identifican entre sí, no hay otros

factores influyentes que modifiquen o manipulen los intereses de los menores.

En los casos de adopción de niños, el interés superior va referido a los derechos de la vida

familiar de estos, y aquellos aspectos como la preservación de su identidad, el conocimiento de sus


orígenes e inclusive el cómo se involucra el Estado para su protección y asistencia en los casos

donde los infantes sean privados de forma temporal o permanente por indistintas razones de su

núcleo familiar.

De tal modo, una solución asentada en el interés superior del niño remite al mayor

reconocimiento posible de derechos constitucionales y se aleja de valoraciones

subjetivas relacionadas con el mejor entendimiento de cada operador judicial, con sus

consideraciones particulares acerca de "qué es" el mejor interés y, menos aún, qué es "lo

mejor" para el niño (Fernández y Di Nunzio, 2015. P. 07).

Otra conceptualización que puede mencionarse, es la adoptada por el Comité de los

Derechos del Niño, la cual subraya que esta obedece a un concepto triple: 1) es un derecho

sustantivo, 2) es un principio jurídico imperativo fundamental y 3) es una norma de procedimiento.

Concretamente, la observación general del comité de los derechos del niño expone lo siguiente:

Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una

consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses

para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se

pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño,

a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo

1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa

(aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico

interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación,

se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del

niño… c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión

que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general,

el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles

repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.


La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías

procesales...2.

Indudablemente, el concepto establecido por la CDN abarca diversas aristas sobre el

principio del interés superior del niño, pero todas ellas enfocadas directamente sobre el impacto

generado en los menores propiamente y no sobre las otras personas que resulten involucradas de

alguna manera en el proceso de adopción.

2.2. El procedimiento de adopción e interés superior del niño

En el caso de argentina, la adopción se encuentra establecida en el Código Civil y Comercial

de la Nación como "una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños… a

vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados… cuando éstos no le pueden ser

proporcionados por su familia de origen3”. Concretamente, el Código Civil y Comercial también

establece cuáles son los principios por los cuales se rige el procedimiento de adopción, y aunque

algunos de ellos han sido mencionados anteriormente la ley los consagra de la siguiente manera:

Art. 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios: a) el

interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de

las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación

de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma

familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los

hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en

cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento

a partir de los diez años4.

2
Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial
(artículo 3, párrafo 1). Organización de las Naciones Unidas, 2013.
3
Artículo 495 del Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, del 08 octubre del
2014.
4
Artículo 595 del Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, del 08 octubre del
Algunos autores como Belluscio critican la postura que ha tomado la ley respecto a definir

tanto un concepto de adopción, como establecer cuáles son los principios que la rigen porque

considera que no es menester de la ley realizar definiciones ni establecer principios ya que las leyes

necesitan enunciar reglas jurídicas y no morales (Belluscio, 2017).

Ahora bien, pese a que algunos doctrinarios no estén de acuerdo, se debe de observar que

el interés superior del niño es un principio establecido en la norma, y en consecuencia tendrá un

impacto en el proceso de adopción, en las siguientes líneas se procederá a señalar la relación o

influencia que tiene este principio sobre dicho proceso.

En argentina, el proceso de adopción ha tenido muchas modificaciones a lo largo de los

años. Actualmente esta se realiza de manera judicial y por etapas, siendo una de ellas el

otorgamiento de una guardia con fines de custodia y la segunda a la adopción plena, en ambas el

interés superior del menor resulta ser el objetivo principal a cumplir y es por ello que este principio

resulta tan influyente puesto que el juez quien sentencie deberá de tomar en cuenta todos aquellos

aspectos que puedan garantizar que el menor pueda estar en mejores y aptas condiciones que en las

que se pueda encontrar en la actualidad.

Existe una situación o tercer escenario donde el interés superior del niño juega un

importante papel, y es cuando los menores deben de ser separados de sus familias “temporalmente”

según los casos excepcionales establecidos en la norma, aquí la secretaria Nacional de Niñez,

Adolescencia y Familia deberá de poner en marcha todos aquellos mecanismos necesarios para

evitar mayores daños (generalmente emocionales) en los niños y adolescentes que pasen por este

proceso, además de velar por su restauración del ambiente familiar.

No obstante, no en todos los casos estos mecanismos resultan efectivos puesto que los

problemas de cada familia son distantes y la norma no establece un procedimiento específico para

cada caso. Un ejemplo de ello se refleja en el caso resuelto por la Cámara de Apelaciones de

Familia de Mendoza, de 2/9/2015, "Dinaf p/los Menores S. L. N. B.; K. E. y R. A. p/control de

2014.
legalidad". Aquí la resolución del tribunal decidió confirmar una sentencia anterior donde se había

declarado el estado de adoptabilidad de hermanos que se encontraban en estado de abandono. En

este fallo se consideró lo siguiente:

las medidas excepcionales previstas en el art. 607, inc. c), del Código Civil y Comercial

tendientes a que los niños permanecieran en su familia de origen, no dieron resultado en

un plazo que superó el máximo de ciento ochenta días previsto en la regulación. Es que

a pesar de haberse agotado "...los recursos con [la] familia [de los menores], tanto

materiales como humanos (se le brindaron dos acompañantes familiares, bolsones de

mercadería, almuerzo para los niños en el jardín, controles de salud, tratamiento

psicológico y psiquiátrico para los padres)...", no se logró ningún avance, pues los

derechos de los niños continuaron siendo vulnerados sin registrar los progenitores —

pese a sus buenas intenciones— nivel de alarma ante situaciones de riesgo que éstos

vivían5

Además de ello, se debe de acotar que esta decisión también fue tomada ya que ningún

familiar de los menores manifestó querer tener la guarda de los niños, en consecuencia, el juez

considerando el principio de interés superior de los cuatro niños en este caso, declaro la

adoptabilidad.

2.3. Tratados internacionales en los que se ha consagrado el interés superior del niño

El principio del interés superior del niño (tal y como se ha venido haciendo referencia a lo

largo de este capítulo), no aparece solamente en la legislación Nacional (CC y Com.) sino que este

también se encuentra amparado en diversos tratados internaciones lo que le permite tener mayor

alcance y jerarquía para su aplicación. Entre dichos tratados en donde aparece este principio se

encuentra la declaración de Ginebra sobre los derechos del niño en el año 1924, donde se estableció

que:

5
Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, "Dinaf p/los Menores S. L. N. B.; K. E. y R. A. p/control de
legalidad”, sentencia del 02 de septiembre de 2015. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar
Principio II: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y

servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda

desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y

normal, así como en condiciones de libertad y dignidad6.

Aunque no se encuentra expresado directamente, cuando se realizan este tipo de

consideraciones se está hablando del interés superior del niño, en varios aspectos que son

determinantes para un correcto desarrollo de los menores. También como se ha mencionado

anteriormente, este principio también se encuentra reflejado en la Declaración de los Derechos del

niño del año 1959. De igual manera, internacionalmente se puede encontrar en la Convención

Americana de Derechos Humanos de una manera más condensada: "Todo niño tiene derecho a las

medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad

y del Estado7". De igual manera, este principio se refleja en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos:

Art. 24 ap. 1.: Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,

color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o

nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por

parte de su familia como de la sociedad y del Estado8

Otro de los tratados en donde se hace alusión al principio de interés superior del niño, es en

el pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y aunque en este pacto el

énfasis se hizo en el aspecto económico y laboral de los menores, de igual manera en su inicio deja

claro el interés superior de manera genérica alentando la protección de los niños y adolescentes sin

discriminación por filiación, concretamente el articulo reza:

6
Declaración de Ginebra. V asamblea de la Sociedad de las Naciones Unidas, del 24 de septiembre de 1924.
7
Artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Boletín Oficial de la República Argentina, 19 de
marzo de 1984.
8
Articulo 24 ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Boletín Oficial de la República Argentina, 06
de mayo de 1986.
Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los

niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra

condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica

y social…9

La Convención de La Haya del año 1980, la cual trato acerca de aspectos civiles de la

sustracción Internacional de Menores, también manifestó en su preámbulo la importancia del interés

superior del menor de la siguiente manera: "Los Estados signatarios del presente Convenio,

Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para

todas las cuestiones relativas a su custodia...". 10 la finalidad de perseguida en este convenio era

proteger a los menores en el ámbito internacional en los casos donde se pudiera presentar una

retención o traslado ilícito que lo despojara de su residencia, también buscaba garantizar el derecho

de visitas de los progenitores. El aspecto más resaltante de este convenio es que se tomó en cuenta

por primera vez permitir la opinión de los menores siempre que cumplieran con una determinada

edad y tuvieran un grado de madurez.

Finalmente, entre los tratados internacionales que se pueden traer a colación donde es

establecido este principio, se encuentra la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer.

Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la

maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de

hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la

inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en

todos los casos11.

En este artículo se establece que debe existir una educación familiar centrada en los

9
Art. 10 ap. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Boletín Oficial de la República Argentina, 06 de
mayo de 1986.
10
Preámbulo de la Convención de La Haya. Boletín Oficial de la República Argentina, 01 de diciembre de 1980.
11
Artículo 5 inciso b de la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Boletín Oficial de la República Argentina, 27 de mayo de 1985.
intereses de los menores que integren dicho hogar, además de compartir las responsabilidades tanto

para la madre como para el padre para que cumplan y garanticen la educación y bien estar de los

menores siendo esta la prioridad en todos los casos.

2.4. Cómo se agregó el interés superior del niño al Código Civil y Comercial

Como se ha observado anteriormente, el principio del interés superior del niño se ha

establecido en distintos instrumentos de carácter internacional los cuales tienen vigencia en una

gran cantidad de países a nivel mundial. Sin embargo, en argentina la historia para la acogida de

estos derechos junto con la adopción ha tenido una historia un poco distinta, en consecuencia, la

doctrina y jurisprudencia nacional buscaron maneras de poder conceptualizar este principio y

determinar cuál era su alcance, la doctrina logro un acercamiento con el concepto de Baeza quien

determino que el interés superior del niño "es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo

integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan

su mayor bienestar" (Baeza, 2001. p. 356).

Entre otros antecedentes del concepto se puede destacar que el interés superior del niño,

apareció reflejado también en la ley 26.061 de protección integral de los derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes donde explicaba más detalladamente cuales serían los alcances de dicho principio:

Artículo 3º se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima

satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esa ley.

Debiendo respetarse: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas,

niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al

pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su

edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las

exigencias del bien común; f) Su centro de vida12.

12
Artículo 3 de la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Boletín
Se puede comentar además que la adopción no se encontraba incluida en el primer código

civil que fue sancionado en Argentina, esta figura apareció para el año 1948 en la Ley nacional

13.252, la cual posteriormente sufrió una reforma en el año 1971 por la ley 19.134 donde se

establecieron los conceptos de adopción simple y la adopción plena. Para el año 1997 sufre

nuevamente una modificación, y se incluye esta institución en el Código de Vélez Sarsfield.

Sin embargo, el código sufrió nuevamente una reforma naciendo el Código Civil y

Comercial de la Nación, donde se realizan varios cambios con respecto a la figura de la adopción

además de establecer un sistema de protección integral de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes, concretamente el código civil reza:

Una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y

adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados

tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no le pueden

ser proporcionados por su familia de origen13…

En este concepto incorporado al código civil más reciente, se destaca claramente la

intención del interés superior de niño, enfocándose concretamente en el desarrollo de la vida

familiar del menor. Algunos autores como Burgués consideran que dicho concepto representa un

valor pedagógico con impacto cultural y social acerca de la reescritura de lo que debe de significar

la adopción con el contexto actual que se maneja con los derechos humanos de los niños (burgués,

2014).

En otros artículos del CC y Com, se pueden encontrar algunas referencias donde se alude al

principio del interés superior del niño, de manera tal que queda implícito en la norma; ejemplo de

ello se encuentra en los articulados referentes a el ejercicio de los derechos por la persona menor de

Oficial de la República Argentina, 21 de octubre de 2005.


13
Artículo 594 del Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, del 08 octubre del
2014.
edad, al apellido de los hijos, también evidentemente aquellos artículos referidos a la tutela de los

menores, la adopción bien sea en el ámbito nacional o internacional entre otros.

2.4.1. Cómo guía al proceso el interés superior del niño

Como se ha observado anteriormente, el interés superior del niño y proceso de adopción se

encuentran estrechamente relacionados entre sí, y a su vez ambos se encuentran perfectamente

definidos de forma separada uno del otro, por lo que hablar de como guía dicho principio al

proceso de adopción, se tornaría un poco complicado ya que más que llevar de guía el interés

superior la autora considera que ambas van en paralelo, no pudiendo desarrollarse de manera

correcta una sin la otra.

Ya se ha dejado claro que la adopción se encuentra establecida en el artículo 594 del CC y

Com, y en su artículo siguiente (595) se establecen los principios por los cuales esta debe de

regirse, siendo el primero de ellos el interés superior del niño, además estos articulados se han

concatenado con lo establecido en la Convención de Derechos del Niño, la cual fue ratificada por

la ley 23.843, además de ser incorporada en la reforma constitucional del año 1994, y aunado a eso

junto con la ley 26.061 se establece que el interés superior del niño prevalecerá ante cualquier

medida que lo pudiera afectar de manera directa, marcando así entonces la guía para la resolución

tanto de los problemas que puedan afectar a los niños y adolescentes como los relacionados con el

proceso de adopción y haciendo prevalecer sus intereses reconociéndolos como personas, y poder

llevar a cabo defensa de sus derechos.

Concretamente esto se reafirma con lo establecido en la convención de los Derechos de los

niños: "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos

legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño14".

El artículo citado deja bien definido el interés superior del niño, confirmándolos como

14
Artículo 3 inc. 1 de Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial.
sujetos de derecho, garantizándole estos en los procesos judiciales donde se encontrasen envueltos,

además de ejercer la garantía de la tutela efectiva de sus derechos, necesidades e intereses. Ahora

en cuanto a la relación con lo establecido en el CC y Com con el tema de la adopción, se vale

destacar que se realizó una constitucionalizarían del derecho privado, donde se tomó en cuenta

tanto la doctrina como la jurisprudencia quedando asentado el siguiente artículo:

Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe

respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad

procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a) Las normas que rigen

el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia,

especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los

conflictos. b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y

contar con apoyo multidisciplinario. c) La decisión que se dicte en un proceso en que

están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior

de esas personas15.

Con lo anterior queda evidenciado como ambas normativas logran concatenarse

armónicamente para dejar establecidas legalmente las garantías constituciones en los procesos

administrativos y judiciales referentes a la adopción, lo que a su vez permite modificaciones que

facilitan el proceso de guarda pre adoptiva donde los involucrados pueden tener plena participación

según sea el procedimiento competente.

En pos de proteger los intereses superiores de los menores, una de las simplificaciones

adoptadas en los procesos de la guarda pre adoptiva fue hacer previa selección de los pretensos

adoptantes para que estos pudiesen lograr entablar algún vínculo con los menores o adolescentes,

esto también tomando en cuenta el factor tiempo que es bastante influyente en estos procesos. El

derecho del niño a vivir en una familia

15
Artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, del 08 octubre del
2014.
Como se ha venido comentando a lo largo de este capítulo, el principio del interés superior

del niño abarca prácticamente todos los ámbitos de derechos y garantías que estos puedan tener, en

ese mismo sentido se ha abordado acerca de su relación con el proceso de adopción, lo cual a su vez

deriva en el derecho humano y universal a vivir en una familia (bien sea biológica o adoptiva). Este

derecho a vivir en un hogar se encuentra amparado en la constitución en varios de sus articulados:

El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que

asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor… En especial la ley

establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o

provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados

con participación del estado, sin que pueda existir superposición de aportes;

jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del

bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna16.

Con este artículo, se demuestra la obligación Estatal que existe de garantizar una protección

total al grupo familiar (y no solamente a los menores), donde se ve implícito el cumplimiento del

principio del interés superior del niño, de igual manera esto se relaciona directamente con otro

artículo de la carta magna en donde se reza lo siguiente:

Corresponde al Congreso: …23. Legislar y promover medidas de acción positiva que

garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los

derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes

sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y

las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral

en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la

finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el

tiempo de lactancia17

Con este artículo, se pretende promover todas aquellas situaciones y/o acciones que busquen
16
Artículo 14 bis de la Constitución de la Nación. Asamblea General Constituyente, Santa Fe, 1994.
17
Artículo 75, numeral de la Constitución de la Nación. Asamblea General Constituyente, Santa Fe, 1994.
garantizar el uso y el goce de estos derechos establecidos tanto a nivel nacional como internacional,

promoviendo los derechos humanos, especialmente los de los niños, mujeres y adultos mayores. Por

otro lado, la Convención Americana de Derechos Humanos, aunque no cuenta con un artículo

expreso donde determine el derecho de proveerle un hogar al menor, ni todas aquellas disposiciones

referentes a un contexto de derecho de familia, reconoce de igual manera todos los derechos

relacionados con la vida familiar de los menores. Continuando con esta misma línea, La convención

europea de los derechos si plantea dentro de sus disposiciones un reconocimiento a la vida familiar

exenta de injerencias ilegitimas:

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de

un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que

decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el

fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia

debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser

prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de

la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática,

cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el

proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por

el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial

para los intereses de la justicia18.

Además de esto, existen también otras normativas de carácter internacional donde se

encuentra expresado o reconocido este derecho, dichas normativas son las siguientes: el Protocolo

de San Salvador, la Declaración Universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad.

18
Ver artículo 6 de la Convención Europea de los Derechos, 1953.
Se puede decir entonces que en todas estas disposiciones tanto de carácter nacional como

internacionalmente, se reconoce el derecho humano y universal de que los menores y adolescentes

puedan vivir en familia bien sea su familia de origen o una adoptiva, ya que el derecho internacional

considera a la familia como la institución principal donde se protege la infancia y la adolescencia.

A su vez, este conjunto de normas dispone la responsabilidad del estado de la preservación

de la vida privada de los menores y adolescentes, tanto con la relación directa con las figuras

paternales así como también con aquellos otros miembros que integren su grupo familiar (la norma

no indica hasta que grados así que se presume que son con todos), y finalmente establece que no

podrán ser privados de todos estos derechos sin alguna justificación (Videtta, 2015).

Dejando de un lado las definiciones normativas acerca del interés superior del niño, la

adopción y los derechos de los niños y adolescentes de poder vivir y desarrollarse en un ambiente

familiar, se puede proceder a tratar el tema bajo una perspectiva más doctrinal para que se pueda

observar desde otra óptica el significado de lo que se pueda entender por familia. Primero que nada,

cabe acotar que esta institución a lo largo de los años ha sufrido una serie de modificaciones en su

contextualización debido a la evolución y modernización tanto de los derechos humanos como del

derecho internacional, Videtta (2015) señala que:

Para interpretar los múltiples sentidos de la institución "familia" y asegurar su debida

protección es fundamental tener en cuenta que la Corte IDH ha establecido, de forma

coincidente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de

derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la

evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (p. 02).

Por otra parte, cuando los especialistas realizan análisis de las jurisprudencias se pueden

encontrar contextualizaciones y/o consideraciones interesantes acerca de lo que se puede entender

por familia y el derecho que tienen los menores a poder permanecer en ella, por ejemplo, se puede

citar esta consideración realizada por la Autora Marco Verónica:


No hay dudas de que lo más deseable es el desarrollo y crecimiento de todo NNA junto

a su familia de origen o ampliada, en tanto su sola existencia presupone la cobertura de

un vínculo afectivo innato y estable, aun cuando para algunos lo sea con pretendido

fundamento en la portación de una sangre que asemeja e integra al grupo familiar

común. De allí el principio general establecido por la normativa internacional de

protección integral de derechos de la niñez que manda priorizar el derecho de todo NNA

a vivir y a crecer con su familia de origen, regla esta que ha sido contemplada de

manera expresa en el CC y Com., en correlato con otra pauta rectora como es la de la

preservación de los vínculos fraternos. Ahora bien, no cualquier vinculación con sus

familiares biológicos será prevalente, sino aquella que le reasegure el ejercicio de sus

derechos (Marco, 2017, p.02)

Claramente en dicha conceptualización se observa como la autora pone de manifiesto de

manera casi expresa el principio del interés superior del niño, estrechándolo con las consideraciones

referidas a desarrollarse específicamente con la familia de origen y a su vez la manifestación de

mantener si se quiere una vinculación con ellos siempre y cuando eso sea lo más conveniente para

la prevalencia de los derechos de los niños y adolescentes.

Respecto a esta temática del derecho que tienen los menores de tener y desarrollarse con una

familia (bien sea biológica o adoptiva) se presentan también algunos tópicos que podrían causar

algunas controversias, o despertar otros puntos de interés como por ejemplo las consideraciones

estereotípicas acerca de lo que es una familia, y el manejo tanto procesal como emocional en los

casos donde sea necesario separar a los menores de su núcleo familiar. Videtta señala en su trabajo:

En el mencionado caso "Atala Riffo", la Corte, sostuvo que "en la Convención

Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho

menos se protege sólo un modelo 'tradicional' de la misma. Al respecto, el Tribunal

reitera que 'el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y

debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por
fuera del matrimonio' a la vez que rechaza 'una percepción limitada y estereotipada del

concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo

específico de familia (la 'familia tradicional')'" (párr. 142 y 145). Por otro lado, el citado

tribunal interamericano, en el caso "Fornerón", sostuvo que "el disfrute mutuo de la

convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de

familia" (párr. 45) (Videtta, 2015, pág. 03)

Por otra parte, se podrían presentar algunas dudas con respecto a los casos donde se deban

de separar a los menores de sus padres, puesto que visto desde un plano podría parecer que se

estaría violentando el interés superior del niño y su derecho a vivir en familia, sin embargo, la

doctrina, legislación y jurisprudencia demuestran que es una acción completamente valida pero solo

en casos excepcionales y que deben de realizarse únicamente cuando se considere que de esa

manera se defiendan los intereses superiores de los menores.

No obstante, aunque dichas excepciones sean permitidas, existe también otra situación en

donde se crean daños considerables (a nivel afectivo, emocional, psicológico e inclusive social) a

los menores y esto es cuando los “padres adoptivos” o aspirantes a serlo, deciden renunciar (por

cualquier motivo) a la guarda pre adoptiva (que tal y como se ha comentado anteriormente, es el

paso previo a obtener la adopción plena; atentando así contra el derecho de los niños y adolescentes

de crecer y desarrollarse en un ambiente familiar apto. En la ciudad de Buenos Aires, ya existe un

antecedente de esta situación, las autoras Barabasqui, y Murganti se han encargado de recoger en su

investigación algunas impresiones al respecto:

El desistimiento de la adopción por parte del matrimonio luego de cinco años

ininterrumpidos de guarda pre-adoptiva no puede más que generar un daño irreparable

en los niños que tenían bajo su cuidado, habiéndoles generado la sensación de

pertenencia a un grupo familiar, con un vínculo sano recíproco y estable, y con ello, una

identidad como grupo familiar con aquellas personas que les proporcionaban contención

y amparo afectivo y material; grupo familiar que gestado y moldeado por el matrimonio
en ejercicio de la plena autonomía de su voluntad que motivó el inicio de la adopción

que ahora desestiman de manera intempestiva. Enfatiza la Cámara que la imposibilidad

de nominar este desenlace como un "fracaso adoptivo" puesto que no ha sido otra más

que la voluntad del matrimonio, la que ha dado fin al proceso. Cabe preguntarnos

entonces de qué manera esta decisión unilateral de quienes ejercían un rol parental,

ajeno a la voluntad de los niños, afecta su desarrollo (Barabasqui, y Murganti, 2016, p.

02).

2.5. Colisión entre el interés superior y la familia de origen

Se puede considerar que existe una colisión entre el interés superior del niño y la familia de

origen puesto que en principio lo ideal para los menores y adolescentes seria crecer en su seno

familiar (cuando las condiciones están dadas), sin embargo, cuando esto no ocurre (por múltiples

razones, bien sea abandono, muerte de los progenitores, incapacidad económica para mantener el

hogar etc.) se vuelve necesario recurrir a otros medios (familia sustituta, guarda a cargo de otros

parientes) para poder garantizarle una estabilidad económica, social, y familiar a los niños, niñas y

adolescentes, y tal como lo han establecido otros autores anteriormente, quizás en algunos casos

gracias a estas situaciones, se pueda o malinterpretar los intereses superiores del niño, o dejarlos de

un lado para dar prioridad a los intereses de “los adultos”, lo cual sería una situación completamente

errada que atenta contra el principio establecido.

Un ejemplo de los casos donde se puede hacer colisión con la familia de origen es cuando se

inicia un proceso de adopción de menores cuyos padres o progenitores se encuentren vivos, pero

por alguna circunstancia estos no pueden hacerse cargo del menor o del adolescente, y dependiendo

de cada caso, se podrá determinar si pese a la adopción los niños puedan seguir en contacto con sus

padres y también el derecho a conocer sobre sus orígenes ya que dicha situación afectaría

ineludiblemente al derecho de la identidad, esto se encuentra establecido en el CC y Com de la

siguiente manera:
El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos

relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y

administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en

registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede

disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o

del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede

solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y

administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del

niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a

enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a

hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el

expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente

está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En

este caso, debe contar con asistencia letrada19.

Con este articulado, se pretende poner en marcha distintos mecanismos de acciones y

garantías propias del derecho referentes al tema de la adopción, donde el estado se involucrará

atreves de diversas instancias para resguardar los intereses superiores de los niños especialmente

cuando viven etapas de separación transitoria familiar o de desvinculación definitiva con la familia

de origen, debiendo de quedar también asentadas (tanto de manera administrativa como judicial)

todos los datos posibles acerca de sus familiares biológicos (garantizando el derecho a la identidad).

Conclusión

La adopción siempre resultara un tema controvertido en cuanto a debate o discusión debido

a que entre la propia doctrina y legislación muchas de las veces no se llegan a acuerdos referentes a

los conceptos, mecanismos y principios por los cuales se rige este proceso, además de que siempre

19
Artículo 596 del Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, del 08 octubre del
2014.
se presentan aristas que generan algunos escenarios donde se torna un tanto complicado para los

juristas tomar una decisión que sea más favorable al menor.

De igual manera se observó, que el principio del interés superior del niño más allá de influir

de manera directa sobre los procesos adoptivos, va de la mano con este, puesto que el juez no puede

tomar ninguna decisión que no resulte favorable principalmente al menor o adolescente pese a que

exista también un interés de los padres biológicos del menor y los aspirantes a adoptantes (según

sea el caso).

En este punto, en donde se han suscitado debates debido a las distintas posturas tanto

doctrinales como jurisprudenciales, ya que como se ha observado existen autores que consideran

que la norma no ha dispuesto de la mejor manera el tratamiento del interés superior del menor,

además de considerar erróneo el hecho de colocar conceptualizaciones doctrinales en la norma

debido a que ello no es menester propio de ella.

En consideración del autor se puede concluir que el interés superior del niño más allá de ser

un principio regulado por la norma, debe de ser tomado como un derecho humano, para que los

jueces no contemplen la menor duda al tomar decisión sobre un juicio de adopción, ya que si bien

tanto en Argentina como a nivel mundial se han creado diversos mecanismos para buscar garantizar

esta situación, no siempre son aplicados de la manera en que se determinan, y pueden terminar

colocando de prioridad los intereses de los adoptante.


Capítulo 3: La guarda de hecho. Aspectos generales

Introducción

El tema a tratar en el presente capítulo tiene mucha relevancia a nivel nacional como

internacional por los sujetos vinculados en la relación. Por un lado se encuentra al menor de edad el

cual como se sabe es el débil jurídico y a su vez del otro lado están sus padres, familiares,

representantes o responsables y el Estado como garante de la protección del menor.

De igual forma se analizará la historia de esta institución (la cual surge como método de

contención para detener el gran número de entregas de menores que se realizaban mediante

instrumento o acto público y sin supervisión del Estado, lo cual creaba una incertidumbre y caos en

la sociedad, ya que se podía entregar a los menores sin ningún tipo de control, lo que aumento la

mendicidad y prostitución infantil) también se verá de qué trata la guarda de hecho en la República

Argentina, cual es la relación de este derecho con los demás, de igual forma se verá si el principio

del Interés Superior del Niño apoya o va en contra de esta institución.

Se discutirá si los padres por ser los progenitores del mismo tienen amplio poder sobre él y

pueden decidir con quién estará y donde estará, así como decide que come, donde estudia, o a quien

puede tratar. Ya que aquí es donde surge la guarda denominada de hecho, como expresión máxima

de este poder de decisión de los padres hacia el niño.

De igual forma, se analizará esta institución a fondo porque hay que saber que situaciones

hacen que el progenitor tome esa medida desesperada, ya sea solamente por capricho (es decir que

decidió evadir la responsabilidad solo porque quiso, o es que tuvo motivo morales o económicos

que lo llevaron a realizar esa conducta). O será que el principio de la autonomía de la voluntad

abarca la conducta de los progenitores que entregan a su hijo en guarda temporal.

También se expondrá si las opiniones que pueda hacer el menor, deben ser tomadas en

cuenta o si deben ser tomadas en cuenta y si es así hasta qué grado pueden ser escuchados ya que

como sabemos y hemos afirmado gracias a la medicina un menor de edad no tiene las capacidades
necesarias para decidir sobre que es mejor para él (tanto desde el punto de vista físico, como

psicológico o mental, ya que en ese momento sus cambios físicos, sociales y hormonales, nublan

sus capacidades intelectuales, siendo más fácil para ser manipulados).

Veremos si existe una prohibición expresa dentro de nuestro derecho a esta institución, o si

la misma solo está prohibida de forma parcial y si es así que elementos necesita para ser llevada a

cabo. Pues bien, cerrado este pequeño abre boca sobre el tema entremos de una vez a su estudio.

3.1. La guarda denominada de hecho

Para abordar de forma correcta el tema debemos analizar que es guarda, y para ello primero

debemos decir que esta institución es parte integrante del Derecho de Familia, y que la misma tiene

diferentes nombres a nivel internacional entre los cuales están; custodia, guarda y custodia, guardia,

etc.

3.1.1. Definición

De forma básica podemos decir que la guarda es la institución por medio del cual una

persona tiene a su cargo el cuidado de alguien, y que la misma es parte integrante de la patria

potestad, por lo cual solo se referiría a las actuaciones de los padres hacia sus hijos (darle

protección, salud, alimentación, recreación, educación, etc.), pero hoy día esta institución también

suele utilizarse para regular la relaciones jurídicas existentes entre personas capaces con personas

incapaces (ya sea por enfermedad, o por vejez).

¿Pero qué sucede cuando los padres se niegan a brindarles este mínimo de derechos

fundamentales a sus hijos? Pues debemos analizar varias cosas, primero el motivo que lo lleva a no

darlos (será que no tiene los medios suficientes para mantenerlo o fue que dejo de hacerlo solo

porque le provoco). Y si ellos no pueden hacerse cargo del menor será que tienen derecho para

dárselo a un tercero que puede hacerlo (como si se tratara de un objeto el cual cambia de dueño

cada vez que los propietarios así lo deciden). ¿Y será que el Derecho de la República Argentina

permite que los padres se desvinculen de la relación legal, moral y afectiva con sus propios hijos?
Pues es aquí, donde entra la figura de la guarda de hecho, y la cual podría definirse como

aquella donde un tercero es el que asume sin ningún tipo de documento, titulo o derecho, la guarda

del menor o incapaz, ya sea bajo la figura de tutela o curatela o patria potestad, siendo la mayoría de

los casos aquellos donde el tercero que ejerce la guarda es un familiar o amigo de los progenitores.

En este sentido la doctrina define la Guarda de Hecho de la siguiente manera:

Se produce a partir de que los progenitores de un niño se desligan de las funciones de

crianza, quedando el niño a cargo de terceras personas sin ningún tipo de intervención

judicial. Nace con la entrega del niño, acto que puede tener como antecedente algún

grado de parentesco o afectividad entre los adultos; o no tenerlo en absoluto y estar

sustentado en necesidades de esos adultos y de des-subjetivización del niño, que es

puesto en un lugar de objeto. Aparece en situaciones muy disímiles como puede ser la

entrega directa y la inscripción como propio de un hijo ajeno, el desprendimiento de la

crianza y consolidación de vínculo en situaciones de desequilibrio socio estructural

entre la familia que entrega y la que recibe —vulnerabilidad social—, o puede ser

también una elección materna o paterna fundada en el conocimiento o vínculo previo,

sea este de confianza o de parentesco. En esos supuestos el contacto entre las familias y

la convivencia del niño en la que no es la de origen, da comienzo por fuera del sistema

judicial. (Caramelo, Herrera y Picasso, 2015, p. 414)

Resumiendo el término “guarda de hecho”, que es la elección de los progenitores de entregar

a un niño para su cuidado a un tercero, sin la intervención de órganos judiciales, aunque esta

entrega puede ser por algún lazo familiar o ninguno en absoluto, dependiendo de las necesidades de

cada adulto, padre o madre. La cual puede originarse en contextos muy opuestos como lo son: la

entrega directa y la posterior inscripción como propio de un hijo que no es suyo, así como el

desprendimiento de la crianza del niño además el afianzamiento del vínculo en escenarios de

inestabilidad socio estructural (entre la familia que da al menor y la que lo acoge, la llamada

vulnerabilidad social). Por último, puede ser una decisión materna o paterna basada en el
discernimiento o vínculo precedente (bien sea de confianza o de parentesco). Indudablemente, en

esos casos hipotéticos la relación entre las familias y la convivencia del menor, en donde los que no

son sus parientes consanguíneos, surge de un acto fuera del sistema legal.

3.2. Principales características y su relación con el interés superior del niño

Primero debemos expresar que, como en nuestro concepto el elemento de principal de esta

institución es que el menor de edad no está con sus progenitores, siendo el mismo colocado o dado

a un tercero sin ningún tipo de control por parte del Estado, ya sea mediante una institución

administrativa o bien bajo el amparo de un órgano jurisdiccional.

Como segundo elemento común se observa, que ese tercero al cual se le entrega el menor

normalmente es familiar del mismo. El tercer elemento es el que analiza al inicio de este trabajo y

es que al decidir los padres (en base a los principios de autonomía de la voluntad y su derecho a la

libertad) sobre el futuro de su hijo colocándolo en las manos en un tercero o de su familiares, hace

ver como si ese menor de edad fuera una cosa, la cual puede ser trasladada de un lugar a otro sin

importar sus sentimientos, emociones o ideas, violentando con ello el principio del interés superior

del niño.

Pero hablar del interés superior del niño, siempre traerá problemas, como veremos aquí y es

porque es un concepto jurídico muy amplio el cual a veces sirve para realizar atropellos a otros

derechos. Ahora bien al lado del tercer elemento conseguimos que ese tercero al que se le deja la

guarda del menor a veces puede ser que no sea familia del mismo, pero en base al principio de la

autonomía de la voluntad de los padres decidieron que lo mejor sería dejarlo en manos de ese

tercero que puede ser amigo o no de ellos /en este caso porque ese tercero posee una sólida familia

con muchos medios económicos.

Entonces aquí volvemos a tocar el principio del interés superior del niño, ya que entonces

hay que hacernos varias preguntas; ¿qué es mejor para el menor, estar con sus padres que aun

teniendo medios económicos suficiente para cubrir todas sus necesidades básicas no lo aman y por
lo tanto crecerá falta de afecto, o será mejor que estén con sus abuelos o tíos, que aun no teniendo

medios económicos desean tenerlo y darle lo mejor de ellos?

En este caso en particular, se apoyaría la teoría que para llenar los extremos del principio del

interés superior del niño el mismo debería estar con sus familiares en vez de estar con sus

progenitores, porque a veces solamente lo material no es suficiente para una buena crianza. De igual

forma, si los padres dan al menor a una persona o a una pareja con una gran capacidad de riquezas o

a un propio familiar del menor por no tener ellos los medios económicos suficientes para sufragar

los gastos el menor.

A este nuevo caso la respuesta sería mucho más compleja que la primera, aquí tenemos dos

opciones muy válidas y aceptables, primero podemos decir que en base al interés superior del niño,

debería prevalecer las postura de aceptar la guarda de hecho y dejar al menor con sus familiares o

terceros que tienen una gran riqueza o que por lo menos pueden asegurarle al menor la satisfacción

de sus necesidades y más teniendo en cuenta que son los mismos progenitores actuando sin ningún

tipo de coacción los que entregaron al menor.

Y cuál sería la función del Estado pues el Estado debe es velar por el bienestar físico del

menor, por lo cual al vigilar de forma continua a esos terceros puede mantener controlado la

institución analizada. Pero también de lado opuesto esta otra teoría, completamente justa y

sostenida por el mismo principio del interés superior del niño.

Podemos decir, que no importa que lo padres que quieran a sus hijos y no posean medios

económicos para mantenerlos (por cuanto los mismos son sus protectores naturales), y es su deber

salvaguardar a sus hijos, así que el Estado está en la obligación, de exigirles a los progenitores el

cumplimiento de su deber y de eliminar cualquier traba o excusa que intenten usar estos para

inobservar su conducta.

Por lo cual no importa si ese tercero familiar del menor, posea grandes capacidades

económicas y en base a ello quiera asumir las responsabilidades innatas de los progenitores, por
cuanto como dijimos al principio, el dinero es importante para tener una buena calidad de vida y por

lo tanto importante para el interés superior del niño, pero no es el único factor, por eso debemos

mirar que el amor, la compañía, la tranquilidad y la paciencia de los padre hacia sus hijos, crea un

lazo único que no puede ser roto por nadie.

Por lo que podemos concluir que aquí el interés superior del niño es contrario al primer caso

y este es solo un ejemplo de los tantos problemas que surgen con el concepto del interés superior

del niño, y caso muy particular porque en el mismo los progenitores quieren al niño, pero una

circunstancia externa (como seria no tener dinero) impiden que el mismo no pueda cumplir sus

obligaciones y por eso trate de dárselo a un tercero.

Porque si el caso fuera que los progenitores no quieren al menor la cosa sería distinta, ya que

si bien dijimos el Estado debe obligar a los padres a asumir su responsabilidad, también es cierto

que aún no hay forma de obligar a alguien a hacer lo que no quiere, en este caso no podría estar el

Estado detrás de cada ciudadano que no quiera cumplir su papel, porque esta institución está

fuertemente impregnada con el ámbito social y familiar.

Es más fácil ayudar a una familia sin medios económicos pero con un gran sentimiento de

amor y cariño entre sus integrantes, que a una donde los padres no quieran a sus hijos (quizás

porque el mismo es caso de un engaño o una violación), y estas pequeñas diferencias son las que

debe mirar y analizar el juez de menores.

De igual forma el caso de la guarda de hecho a terceros desconocidos es otro punto que hay

que analizar detalladamente, porque si bien el mismo puede ser dada de forma temporal porque el

tercero es amigo de los padres, también puede ocurrir que ese tercero sea o no conocido de los

progenitores, decide tener una guarda permanente, es decir que busca obtener un título que sustente

su relación con el menor ya sea bajo la modalidad de la adopción o inscribiendo al menor como

suyo propio, todo ello dejando de lado a las autoridades competentes. Pero estas figuras las

detallaremos más adelante. Ahora bien, el siguiente punto a analizar es muy importante para este

trabajo pues veremos cuál es la regulación de esta figura en la República Argentina, para ello
analizaremos el artículo 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual expresa:

Artículo 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega

directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto

administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los

progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o

definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que

la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco,

entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de

la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción20.

En la actualidad se prohíbe la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes en

formas de pacto administrativo, escritura pública o que la realice un progenitor o familiar. Si esto

ocurre el juez es el encargado de alejar al niño de manera transitoria o definitiva de su guardador,

exceptuado a que se demuestre de forma judicial que la elección de los progenitores está basado en

la presencia de un lazo de parentesco, entre éstos y los guardadores del menor. No deben ser

apreciados a fin de la adopción: la guarda de hecho, los aparentes de guarda judicial o encargo del

ejercicio de la responsabilidad parental.

Pues bien de una simple observación de la norma podemos apreciar que la guarda de hecho

está prohibida por nuestra ley, pero a qué se debe a esta prohibición tan radical y tajante. Esto se

debe a que antes en nuestro ordenamiento jurídico se daba la situación, de que los padres podían dar

en guarda a sus hijos solo expresando su voluntad por medio de un instrumento público. En este

sentido se señala:

Tanto la ley 13.252 como la ley 19.134, si bien exigían al adoptante acreditar que había

20
Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, 08 de octubre de 2014.
tenido al adoptado bajo su guarda con anterioridad a la solicitud de adopción, se trataba

de un hecho que podía autorizarse de distintos modos y que no exigía de la intervención

judicial para su otorgamiento. Los pretensos adoptantes podían recibir al niño para su

guarda de los organismos técnicos administrativos que lo tenían en ejercicio del

patronato del Estado, del juez, como medida tutelar —guarda provisoria— en ejercicio

también del patronato, o por intermedio de sus propios padres, quienes manifestaban su

voluntad de entregarlo en adopción por instrumento público (art. 11, ley 19.134)

(Gutiérrez, 2013, p.4).

Luego de examinar la investigación de Gutiérrez podemos expresar que la necesidad de

regular esta institución desde el punto de vista legal es muy clara, por cuanto la legislación antigua

(tanto la ley 13.252 como la ley 19.134) tenía muchas deficiencias las cuales eran fáciles de violar,

ya que si bien es cierto para obtener la adopción el solicitante debía demostrar que poseía la guarda

sobre el menor, la misma se podía obtener de varias formas y peor aún sin la necesidad ni la

obligación de estar siendo observados por el sistema de justicia. Es decir que la anarquía y la

irresponsabilidad era el pan nuestro de cada día, por cuanto sin un juez que observe lo que hacen los

terceros, no puede existir seguridad jurídica para los administrados porque los mismos podían

obtener la guarda de organismos administrativos los cuales eran presa fácil para caer en las manos

de la corrupción.

De igual forma y aún mucho peor es el caso que el futuro adoptante podía obtener la guarda

porque los progenitores mediante un instrumento o acto público expresaban que deseaban darlo en

adopción, situación que también es fácil de ser corrompida por los terceros ya que podían comprar a

los progenitores o amenazarlos para que entregaran al menor y nadie tenía control sobre esa

situación., lo cual también condujo a un gran número de niños siendo parte de la mendicidad o

víctima de secuestros o trata de personas. Claramente esta situación llevo a nuestro derecho a poner

manos en el asunto y a tratar de regular la situación de la mano al código civil, ya que se trata de la

vida de niños lo que está en juego.


Ahora bien volviendo a nuestra norma actual y luego de hacer ese breve paréntesis para

mostrar la historia de la misma, hay que expresar que de una interpretación literal, de la norma

transcrita podemos concluir varios puntos importantes, entre los cuales se encuentra, primero que el

código prohíbe la guarda de hecho directa de forma clara, es decir que en principio ningún

progenitor puede entregar la guarda de su hijo menor de edad bajo ningún título, ni público ni

privado, por consiguiente ninguna oficina gubernamental puede hacer o aceptar documentos que

hagan tal entrega, por cuanto no se trata de la entrega de una cosa sino de una persona y pero aun de

un niño o adolescente el cual lo que necesita es la protección y cuidado de sus padres.

Como segunda observación de la norma, debemos expresar que la misma faculta al juez que

conoce de un caso que transgrede esta prohibición a separar el niño de su guardador (lo cual se

corresponde con nuestra postura explicada anteriormente, ya que nada excusa a un padre o una

madre a no criar a sus hijos), de forma temporal o permanente.

Y es por ello, que al observar esta parte de la norma la cual expresa que el juez lo puede

separar de forma temporal o permanente, podemos decir que se encuentra una prohibición parcial a

esta institución. Por cuanto si se otorgó una guarda de hecho y en vía jurisdiccional se puede

demostrar que hay un vínculo sanguíneo entre el menor y los guardadores, el juez podrá reunir al

niño otra vez con su guardador, por ejemplo que son sus abuelos, tíos o hermanos.

Pero un análisis detallado, proviene luego, ya que si la norma permite al juez que no separe

al niño, niña o adolescente si se puede comprobar en vía judicial, que el pretendido guardador o

guardadores, tienen un vínculo de parentesco con el menor es decir que los mismos están

vinculados consanguíneamente.

Ello, puesto que por algo que puede pasar de forma más continua de lo que parece, y es que,

que sucede si ese guardador o guardadores son en realidad la verdadera familia del menor, y los

mismos nunca habían tenido la oportunidad de enterarse antes sobre el vínculo que los une, ¿será

que la norma abarca tal situación?


De forma general, y de una interpretación literal de la norma parece que el supuesto

planteado podría ser abarcado dentro de la norma, porque si los progenitores se enteran que no tiene

ningún tipo de vínculo sanguíneo con el menor y sabe quién es de verdad su progenitor o

progenitores, el derecho debería proteger a los tres intereses. Ya que el derecho a la identidad y de

conocer sus orígenes de los niños debería prevalecer en este caso. Aunque de igual forma ya

volveremos a analizar este supuesto más adelante.

Y luego, este artículo en su último aparte se refiere directamente a la adopción y da una

directriz muy acertada (a veces) a nuestro entender, por cuanto el mismo prohíbe que a los fines de

otorgar la adopción de menores de edad, se tenga en cuenta o puedan ser considerados la guarda de

hecho ni la guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, y esto debe ser

así porque la adopción al igual que la guarda es uno de los derechos e instituciones más complejas

del sistema de familia.

Puesto que nadie sabe porque ese niño esta con ese tercero, en caso de la guarda de hecho

(quizás sus padres fueron coaccionados, o quizás le pagaron para que entregara al menor), de igual

forma a nivel judicial (nadie sabe si es que el pretendido adoptante obtuvo la guarda judicial de

forma contraria a la ley (entiéndase corrupción, sobornando al juez o alterando los exámenes

médicos), de ahí nuestro apoyo a este artículo del código. Pues aquí, haciendo un paréntesis,

también cabe otra observación en lo referente al tema de la carencia de recursos económicos, se

expresa lo siguiente:

¿Por ser pobres? ¿Por ser vulnerables? ¿Por qué en estos casos presumimos una actitud

fraudulenta y cosificante de los niños? ¿No resulta más injusto e ilegal generalizar estas

conductas como ilícitas, cuando el principio es que todos somos inocente mientras no se

demuestre lo contrario? ¿No es que en el ordenamiento civil se presume la buena fe?

(Ferrari y Venini, 2013, p.2).


Ahora bien, como los autores se plantean una serie de interrogantes, en donde esta

afirmación puede ser apoyada en su totalidad, ya que la misma está fundada en principios generales

del derecho como es la presunción de buena fe, y en una connotación social y de dignidad como

sería el caso de menospreciar a las personas por no tener tantos recursos.

Pero aquí debemos contradecir o replicar su idea por cuanto nosotros no se trata de humillar

o degradar a la persona por no tener recursos económicos y por ende hacerlo proclive a cometer un

delito, sino que se expresa que muchas veces esa situación externa a la persona hace que haga esas

conductas delictuales, de igual forma se apoya su preocupación en pro de que no se vulneren

principios fundamentales como es la presunción de la buena fe.

Pues bien, aquí debemos volver a contradecirla, ya que si bien es cierto se puede decir que

nuestras afirmaciones con respecto a lo estipulado por la normativa del código chocarían con la

presunción de la buena fe y la presunción de inocencia, pero no es menos cierto que el conflicto de

derechos vinculados en este tema es complejo y al tratarse sobre la vida de menores de edad y al

existir el principio del interés superior del niño vinculado directamente con este tema.

Debemos afirmar en este caso que debe prevalecer los derechos del niño sobre principios tan

básicos como la presunción de inocencia, de igual forma sabemos que no todas las guardas de

hecho son dadas por cuestiones ilícitas es decir (corrupción, daños físicos o psicológicos) aunque al

final la conducta como tal sea prohibida tanto si se otorgó por necesidad a como si fue fuera

obtenido ilegalmente.

Ahora bien, cerrado el paréntesis debemos terminar de analizar el artículo en cuestión y

revisar por ende su último aparte. Con respecto a este último punto hay que hacer mención a que el

mismo ha sido muy estudiado por la doctrina por su vinculación con ese tema tan importante como

es la adopción, para ello analizaremos donde se expone:

La necesidad de regular desde el derecho aparece cuando esa situación es llevada a los

tribunales para regularizar el ejercicio de derechos y obligaciones a partir de la


pretensión de una guarda con fines adoptivos. La ley, por su parte, no puede silenciar

estas relaciones gestadas a partir de un “ahijamiento” irregular, pero que en definitiva,

en muchos casos están fundadas en una socio afectividad genuina que se va

consolidando con el tiempo. En estos casos, se procede a declarar la situación de

adoptabilidad a partir de una transgresión de un adulto ya que la guarda de hecho está

prohibida, pero dado el fuerte vínculo afectivo que se gesta entre el guardado o

guardadores con el niño, se prosigue con el proceso de adopción. En ese tipo de casos se

colocan en tensión varios principios, como la autonomía de voluntad de los adultos —

generalmente la progenitora—, el interés superior del niño y la judicialidad de la

filiación adoptiva, siendo el principio de realidad que informa toda la codificación el

motor de la toma de posición sobre el tema. (Caramelo, Herrera y Picasso, 2015, p.

414).

Según este autor, el requerimiento de realizar una adecuada regulación surge cuando la

misma y en todo escenario, es puesta en evidencia ante un tribunal para así llevar a cabo el proceso

de la petición de una guarda con fines adoptivos. Donde en la mayoría de los casos de procesos

irregulares de la entrega del niño, son instituidas en una socioafectividad fidedigna que se va

fortaleciendo con el paso del tiempo.

Para ilustrar mejor, en estos casos, después de ser interpuesta en el contexto judicial, a

continuación se expresa la situación de adoptabilidad comenzando con la infracción de un adulto

(puesto que la guarda de hecho es ilícita), sin embargo, dado que el vínculo afectivo es muy fuerte,

entre el guardado o guardadores con el niño; por ende se reanuda con el proceso de adopción. Con

relación a estos casos, se sitúan en tensión diversos principios, como lo son; el interés superior del

niño, la autonomía de voluntad de los adultos (habitualmente la progenitora) y la llamada

“judicialidad”.

Podemos observar, que esta institución necesita ser controlada por el Estado ya sea mediante

el poder judicial, o usando el poder ejecutivo. Por cuanto es muy común y más en zonas de escasos
recursos, la práctica de las guardas de hecho es decir que los padres al no tener recursos entregan a

sus hijos a terceros extraños los cuales se encariñan con esos niños, y a su vez estos se encariñan

con sus guardadores.

Entonces cabe preguntarnos ¿será que no se acoge plenamente a la ley y por consiguiente

esa guarda que luego se pretende usar para adoptar se la ignora, es decir que no se la toma en cuenta

por ningún motivo o en base al fuerte vínculo que tienen los sujetos relacionados (entiéndase

guardadores y los menores de edad) omitimos la ley?

Si bien es cierto hace poco se sostuvo que se apoya la teoría emanada del código es decir

que está bien que no se tome en cuenta la guarda de hecho para fines de la adopción, también se

sostuvo que solo a veces es que se apoya esta norma (como ya se explicó el caso de sobornos,

corrupción, etc., lo cual le da razón de ser objetivamente a la norma)

Pero en qué casos no se apoya esta teoría, en casos como el planteado por el autor citado, y

es que como separar a los guardadores y los menores y no plantearnos la posibilidad de una

adopción, si entre los mismos hay un lazo afectivo fuerte ya sea 2, 5, 10 años juntos, donde quedaría

el interés superior del niño si se aparta de la persona que ha velado por su cuidado y protección por

tanto tiempo, y más teniendo en cuenta que han sido los propios padres sin coacción y usando su

libertad de decisión los que decidieron entregar al niño, niña o adolescente.

Y que si bien es cierto esa relación se hizo desde un plano extrajurídico (es decir sin amparo

de la ley, ni bajo la observancia o vigilancia del Estado), la misma no puede ser deshecha de forma

violenta o rápida sin primero consultar que beneficia más al menor para que crezca de forma sana y

si el mismo está en capacidad de expresarse pues también el juez debería interrogar al menor para

saber si le agradaría permanecer con estos guardadores.

Como dijimos al principio de este trabajo, el derecho a la libertad de decisión que poseen los

padres respecto a sus hijos es muy amplio, por lo cual es aceptado por algunos que incluso llegue

hasta el punto de decidir con quien permanecerá el menor. En este sentido, al tratar el tema tenemos
que:

Con la entrega posterior estas madres, y padres cuando comparten la decisión, han hecho

carne los tratados sobre derechos humanos que definen a la vida como el primero de los

derechos humanos a respetar ya que son la plataforma de despegue para el reconocimiento y

ejercicio del resto de los derechos: en el caso que nos ocupa el de vivir en familia. (Ferrari y

Venini, 2013, p.4).

Brevemente, cuando los padres y madres, están de acuerdo a realizar la entrega, los tratados

sobre derechos humanos han hecho aparición, estos tienen un estado conceptual, en donde la vida

como el principal derecho humano debe ser respetado, puesto que es la plataforma de partida para el

reconocimiento y la actuación de los demás derechos; en este caso puntual, el de vivir en familia. Es

decir que esta postura nos ayudaría a concluir que el principio de la autonomía de la voluntad, junto

con la libertad de decisión podemos concluir que los padres pueden decidir con quién estará su hijo

y más aún si esto se apoya con el interés superior del niño (en lo cual al final lo que importa es lo

mejor para el menor).

Hay que expresar que esta idea es muy buena pero a veces necesita límites como

analizaremos más adelante (al analizar su sometimiento al poder judicial). De igual forma hay que

expresar que la autonomía de la voluntad es tan amplia que en caso de muerte mediante la figura del

testamento se puede fijar con quien desea el progenitor que su hijo este (ya que la ley argentina lo

permite).

Ahora bien otro caso que necesita una explicación particular y que está vinculada la

autonomía de la voluntad es la estipulada en el artículo 643 del Código Civil y Comercial de la

Nación, el cual permite una excepción a la prohibición de la guarda de hecho, así el referido artículo

reza la siguiente:

ARTICULO 643.-Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones

suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la


responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el

artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado

judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año,

pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período

más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la

titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza

y educación del hijo en función de sus posibilidades.

Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.21

Es decir que nuestra norma permite que los progenitores puedan ceder aunque sea de forma

temporal su responsabilidad para con sus hijos, pero solo puede ser ejercida esa norma si la

delegación se hace a un pariente del menor, por lo cual no podría ser usada en el caso de un tercero

ni mucho menos en el caso de adopción, debe como siempre ser tutelada por un juez, el cual solo

puede fijarla por causas debidamente justificadas y solo si ese tercero familiar acepta tal delegación.

Asimismo, de esta observación podemos decir que la lucha constante en determinar cuál es el

verdadero interés superior del menor, si estar con sus progenitores aunque no lo quieran o un

guardador que le dará todo lo que el necesite y con el cual el menor se ve y se siente feliz y a gusto.

Ahora analizaremos el otro lado de la moneda y es, cuáles son las bases para oponerse a esta

institución, donde como objeción se las cuales fueron analizadas por nosotros al principio de este

trabajo, pero de igual forma las volveremos a plasmar, primeramente el entregar un menor de edad a

un tercero, ya sea con el consentimiento viciado de los progenitores (ejemplo por constreñimiento, o

porque le dio una contraprestación dineraria o en especie) o porque fue la solución más razonable

que encontró el progenitor (en base a su derecho de autodeterminación), hace ver al niño objeto de

este traspaso o intercambio como una cosa o un objeto de derecho, quitándole con ello toda su

esencia humana.

21
Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, 08 de octubre de 2014.
Es por ello al ser una práctica violatoria a los principios y derechos básicos del menor,

aceptados por nuestra doctrina y jurisprudencia patria como por la doctrina internacional, por

cuanto la dignidad y el valor como persona que tiene ese niño así como la opinión que tiene sobre si

se verán socavada y destruida al compararse con un objeto.

Ahora bien, hemos hablado de la guarda de hecho de forma general, no se explica, a lo largo

de este trabajo hemos hablado de los progenitores de forma general es decir englobando tanto a la

madre como al padre del menor, pues ahora no toca ir más a fondo en este tema y referirnos

solamente a la madre del menor dado en guarda de hecho, pues la madre es el ser que le da vida a

cada persona, la cual tuvo al menor por lo largo de nueve meses dentro de sí, por ello la misma debe

tener un vínculo mucho más fuerte que el padre (en la mayoría de los casos claro está), lo cual nos

lleva a dedicarle un estudio detallado a su situación.

Indudablemente, el hecho de que una mujer tome esta decisión tan transcendental en su vida

(la de conceder a su hijo para que sea criado por un tercero), no depende solamente de su situación

económica, envuelve un asunto de mayor complejidad importante, de compuestos, diversos,

entendibles y más que nada humanos, son las razones que llevan a un adulto a entregar un niño en

"guarda de hecho" con fines de adopción; esta complejidad del entorno humano imposibilita

examinar a todos los motivos.

Claramente los distintos casos, denotan una base sentimental y afectiva la cual no puede ser

contradicha ni discutida por ningún juez a la hora de analizar un caso particular. Pues como separar

a un menor que fue entregado a sus parientes (entiéndase abuelos, tíos o hermanos) si los mismos

provienen de la misma familia y entre ellos el vínculo de protección, el cual también debería

prevalecer a la hora de una futura adopción, ya que debería entregarse el menor a un familiar directo

de él que a un tercero extraño.

Aunque diferimos solamente en cuanto a que prevalezca una posible adopción por motivos

religiosos, ya que si bien la adopción versa sobre un menor de edad, y el mismo no tiene todavía

una capacidad de discernimiento constituida, hay que expresar que aunque sea un niño de meses o
de muy corta edad o un adolescente ya formado (12 a 17 años) el mismo no debería ser obligado a

practicar una determinada religión por cuanto el mismo no sabe las diferentes religiones existentes

en todo el planeta ni mucho menos cual será la que el creerá correcta.

De igual forma debemos aclarar que si bien es cierto la norma prohíbe esta institución y que

por razones pragmáticas y sentimentales le hemos dado cabida en nuestro día a día para que se

realicen este tipo de conductas, no por ello dejan de ser contrarias a la Ley si son realizadas de esa

forma, por lo cual deben ser realizadas bajo la mirada imparcial de un juez el cual velara porque se

cumplan y protejan todos los derechos del menor. Ahora bien luego de ese último punto, nos

expresa que:

Y en este carril de reconocimiento de las guardas de hecho, sin desconocer las posturas

extremas que niegan la posibilidad de elección materna y las que las permiten al

entender que se trata de un derecho de los progenitores como última expresión del

ejercicio de la responsabilidad parental, parecía mantenerse la jurisprudencia y la

doctrina sosteniendo que la elección que haga la madre biológica de los futuros padres

adoptivos de sus hijos es un derecho que recae en el niño por aplicación del principio

del interés superior (Ferrari y Venini, 2013, p.2).

Aunque existen algunas posturas sobre este tema, entre ellas están: que esa elección no

debería ser impuesta por la madre del niño o en tal caso que consiste en un derecho de los padres

biológicos, como si fuera una última expresión de la actuación en la responsabilidad parental. Otras

doctrinas y jurisprudencias, concuerdan que esta decisión en el contexto puntual de la progenitora,

recae en el menor por la respectiva aplicación del fundamento del interés superior del niño. Dicho

derecho debería estar subyugado a investigación legislativa, sin que por ello se empequeñezca la

facultad de la voluntad materna.

Podemos expresar de este párrafo transcrito, que la guarda de hecho que realiza una madre la

cual es una expresión del principio de la autonomía de la voluntad de la misma que como

responsable y garante del menor determina quién es la persona más acta (según su criterio) para el
cuidado del mismo, debe ser permitida por la justicia del país, pero solo en aquellos casos en que

sea el poder judicial el garante de que se lleve a cabo un procedimiento correcto sin ningún tipo de

desviaciones (ejemplo de ello sería el caso donde, se ha efectuado la guarda debido a que la madre

fue coaccionada por el guardador), para ello debería estar el aparato judicial protegiendo al menor

tanto de las actuaciones del tercero como de la propia madre.

Ahora bien, el juez persistentemente tiene la obligación de llevar a cabo una recóndita

investigación de las circunstancias en que se desenvuelve la guarda. En concreto, la guarda pudo

haber tenido su inicio fuera del tribunal, pero toda adopción será permitida si el juzgado la ha

controlado además que la haya discernido.

Es por ello que analizando esta obra debemos hacernos varias preguntas, la primera ¿esta

práctica estudiada es acorde al código vigente?, parece que no, como ya lo dijimos anteriormente al

analizar la norma de forma literal, por cuanto la misma prohíbe terminantemente la guarda de hecho

de forma directa y solo da una excepción la cual es la guarda de forma temporal, solo que la

jurisprudencia y doctrina del país se han encargado de amoldar este derecho a los estándares

mínimos del derecho actual y más aun buscando en pro del interés superior del niño, para el

bienestar futuro de este. Pero existen detractores a esta idea, los cuales no creen que el principio de

la autonomía de la voluntad sea tan amplio como para arropar la conducta de una madre que

abandone a su hijo.

Si en este tema lo que más importa es el interés superior del niño es decir que lo que busca

la norma y todo el aparato de justicia es el bien del mismo, como negarle a ese menor su derecho a

la identidad es decir el derecho a conocer a sus padres, a nuestro entender y siguiendo la concepción

de Gutiérrez no podemos determinar que ni apoyar que la autonomía de la voluntad pueda sopesar

más que el interés superior del niño, ya que es una criatura inocente y sin ningún tipo de experiencia

en el mundo la que se ve afectado por la decisión inmadura o para otros tantos madura que ejecutan

sus padres.
Conclusión

Ahora bien, para concluir este trabajo hay que dejar claro varias cosas, la primera es que se

apoya la postura emanada del Código Civil y Comercial de la Nación en la cual se prohíbe de forma

parcial la figura de la guarda de hecho.

Respecto de lo expresado en el punto referente a las posturas a favor o en contra de dicha

institución, no se puede admitir que en base al principio de la autonomía de la voluntad de los

padres pueda afectar de forma tan grave a los menores de edad. Lo cual como expusimos

anteriormente iría contra la propia Constitución.

¿Por qué decimos esto? Porque dejar a un niño sin el cuidado y protección de sus

progenitores no puede ser apoyado por el Derecho y menos si se proclama que se busca un Estado

de Derecho donde el interés superior del niño debe ser nuestra búsqueda continua, por cuanto no

saber quiénes son tus progenitores, ni de donde provienes no puede ser bueno para el menor.

Y menos aún si se trata al menor de edad como si fuera un objeto, el cual puede ser

transferido de una persona a otra sin ningún tipo de control de parte del poder judicial, sino que

como antes del Código Civil, el mismo podía ser puesto en guarda solamente con un documento

público el cual fácilmente podía ser obtenido de forma ilegal (ya sea mediante una contraprestación

dineraria o a través de un engaño o corrupción o coacción) , y si bien es cierto expusimos que no

todas esas actuaciones podían tener un origen ilegal, lo cierto es que los derechos del niño y su

bienestar, prevalecen sobre otros derechos, lo cual ha sido aceptado tanto por nuestra jurisprudencia

como por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos .

Para terminar, desde mi opinión la legislación debe funcionar a favor de las necesidades del

niño en cuanto a su identidad y dignidad, a fin de reducir futuros malestar tanto para el mismo como

para la sociedad, debido que en futuro pasa a ser un ser humano sin sentido de pertenencia y

arraigos su núcleo familiar de origen por situaciones que lastimosamente no puede controlar.
Capítulo 4: La guarda de hecho en nuestro ordenamiento jurídico

Introducción

Para ser más específicos, procura examinar la guarda de hecho, en función del instituto del

derecho vislumbrado en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), considerando algunas

situaciones de jurisprudencia que podrían acarrear que el juez pueda ratificar un escenario de hecho

o no. Ahora bien, la guarda de hecho, es cuando un individuo toma a su tutela y cuidado a un niño

(por propia decisión), pero sin procesos legales o de autoridades administrativas o judiciales. En

consecuencia, no consta con base legal que la conceda ni que la reglamente. Dentro de esta

perspectiva no existe valoración alguna, de idoneidad del guardador, mucho menos del interés

superior del niño.

Igualmente, la persona encargada de ser guardador de hecho tiene la obligación de

suministrar educación y asistencia al menor a su tutela. Otro punto importante que trataremos, es la

llamada “entrega directa” del niño, el cual está caracterizado por ser, cuando la madre o los padres,

sin ningún tipo de mediación legal, otorgan a su hijo a individuos con el objetivo que estos se

ocupen de él. La mencionada entrega directa, corresponde a la eventualidad de que los progenitores

puedan elegir a los pretensos adoptantes

De ahí pues, que la doctrina, evalúa ciertas posturas en relación con este tema. Por un lado

están: los que opinan que es un derecho de la progenitora como el última término de la

responsabilidad parental, existen otros que creen que tal disposición no debería ser tomada en

cuenta. Finalmente, se encuentran los que opinan que esta facultad de elegir de los progenitores, en

relación con los futuros padres adoptivos de su hijo, es un derecho que reincide sobre el menor

mediante la aplicación del fundamento; el interés superior del niño.


4.1. Aspectos claves de la guarda de hecho, con respecto al Código Civil y Comercial de la

Nación

En lo esencial, las funciones referentes a la guarda con respecto a las responsabilidades

parentales, se origina más como un derecho además un deber, que será natural y originario de los

padres biológicos, donde se engloban aspectos que tienen que ver con la convivencia con sus hijos

así como su presupuesto para sus correspondientes funciones como padres, entre ellas se

encuentran: funciones de asistencia, educación, representación, corrección y vigilancia.

Dependiendo el origen de la guarda, existen tres tipos: la legal, judicial y la de hecho. Cabe

destacar que en la guarda legal, su significado, es del reglamento jurídico que reconoce a los padres

o en su defecto a los tutores. Pero en segundo lugar, la guarda judicial es en la que el juez se halla

como órgano de poder. Ahora bien, esta guarda conforma una medida tutelar muy típica y sólido en

el hecho de realizar la entrega de un menor, a una persona que no es su representante legal, con el

objetivo de que se le dé la fundamental y primordial asistencia tanto material como espiritual.

Indudablemente en este tipo de guarda, los encargados asumen responsabilidades igualitarias como

si fueran los padres, en relacionan a la persona del menor, su cara a la sociedad, como a los terceros

y al Estado respectivamente, esto teniendo en cuenta que no son legalmente sus representantes.

De donde resulta que, sea considerado como de validez temporal, gracias a que la guarda no

ofrece una solución concluyente o integral a la problemática con respecto al menor. Por otro lado, la

mencionada guarda de hecho, esta en asociación al acto como tal a la entrega y la toma de un niño a

su cuidado. De esta manera, consiste en un supuesto en donde la guarda se ve fragmentada de la

responsabilidad parental o la tutela de dicho individuo, sería como una situación de hecho. Para

ilustrar mejore, es cuando el o los progenitores conceder a su hijo a una persona ajena a su núcleo,

para que lleve a cabo los cuidados del niño. Otro caso de esta circunstancia es cuando por voluntad

propia, esa misma persona toma a un menor bajo su tutela, desprendiéndose de cual capacidad

judicial o legal.
Es importante delimitar el concepto de guarda, para así abordar el tema de la circunstancia

del niño, en donde este se halla a bajo la responsabilidad de una persona ajena a sus padres

biológicos. Ampliando este tema, la definición de guarda legalmente puede poseer tres (3)

conceptos distintos, entre ellos están que: puede ser considerado como la acción legal donde se

otorga la custodia del niño a un individuo, además es su estado correspondiente, así como es el

sistema en el cual se concreta las responsabilidades del niño. Efectivamente, la guarda de hecho está

caracterizada por formarse sin alguna puntualidad, de igual modo sin intervención alguna de

potestades administrativas o judiciales. En donde, la evaluación de idoneidad es elaborada por los

padres biológicos que perdurablemente tratan de encontrar lo mejor para el interés del niño al que

vieron nacer y quieren entregarlo a la mejor persona estimada.

Por otro lado, la guarda con fines de adopción, engloba el proceso mediante el cual los

pretendidos adoptantes hacen el requerimiento en que el niño (a) o adolescente les sea otorgado en

guarda con el objetivo de adoptarlo con seguimiento. Ahora bien, su fin es doble, tanto cautelar,

puesto que tiene la posibilidad de perseguir objetivos tuitivos en relación del niño como individuo.

Igualmente tiene un fin constitutivo, gracias a que intenta el origen de una nueva circunstancia

judicial con resultados explícito, que ayudaran de los antecedentes a la adopción. Dentro de este

marco, claramente la guarda de hecho a los fines adoptivos se halla debidamente reglamentada en el

Titulo VI del Libro II Capitulo III, artículo 611, el cual nos plantea que:

Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en

guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo,

así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u

otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al

niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe

judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo

de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de

hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la


responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción22.

Lo cual establece que tal dictamen guarda relevancia hacia la prohibición la cual queda

expresada en la entrega de forma directa en resguardo del joven, por medio de un manuscrito

publica así como acto administrativo así como la entrega por parte de los padres progenitores así

como de otros familiares del joven añadiendo que la infracción de la misma prohibición permite que

el propio juez compruebe legalmente que la acción de los padres se basa en la existencia del propio

vinculo de parentesco entre ellos y el mismo con respecto a los pretendidos guardas del joven,

asimismo el guarda de hecho ni tampoco los supuestos mismos del guarda judicial así como de

asignación del propio ejercicio de la responsabilidad parental por lo que se deben tomar en cuenta

en las determinantes de la adopción.

Ampliando, el tema, la ley 24.779 implemento la prohibición de la entrega en guarda de

niños en función de la escritura pública o acto administrativo (artículo 318 del Código Civil), el

mismo no prohibía explícitamente que los padres biológicos concedieran a sus hijos en adopción,

tampoco se obligaba que para ser guardador fuera primordial el realizar la inscripción anterior en el

Registro de Adoptantes. En lo que el novedoso artículo 611 del Código Civil y Comercial posee un

contexto mayor al instituir la prohibición expresa de las guardas de hecho, notada una sola

exceptuación, tales que "se funden en la existencia de una relación de parentesco entre los

progenitores y los pretensos guardadores, comprobada judicialmente". 23 Es decir se basa en la

existencia de un vínculo de parentesco con los propios padres progenitores y los pretendidos

guardas que debe ser corroborada legalmente.

Cabe destacar además, que el artículo 643 admite que le sea delegada la ejecución de la

responsabilidad parental a un allegado (acorde al interés del niño y por fundamentos adecuadamente

fundamentados), esto conlleva a considerar razonable que la solicitud de la madre de dar a su hijo

en adopción, pueda y deberá respetarse. Definitivamente, retomando el artículo 611, la legislatura

22
Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, 08 de octubre de 2014.
23
Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, 08 de octubre de 2014.
ha tomado una postura objetable en función del corpus iuris de los derechos humanos, debido que

estos excluyen tomar en consideración un crecimiento existen en la cantidad de casos que abarcan

el contexto de los procesos judicial de adopción. De allí pues, que es muy constante el hecho de

conceder en guarda de menores a personas con las que estos no se encuentran unidos mediante lazos

sanguíneos, sino por afecto, aspectos de religión y culturales que es fundamental que sean

respetados cuando ayuden al interés superior del niño.

Ahora bien, la respuesta más común a la infracción prescripta por la regla instituida en el

código le brinda la facultad al juez a colocar la separación del niño del previsto guardador, que

podría ser de manera transitoria o en casos puntuales, será definitiva. Todavía cabe señalar, que la

ley le concede al magistrado, su autoridad sancionatoria, pero del todo no posee un resultado

absoluto, gracias a dos (2) razones:

El primero es que no siempre le será posible disponer la separación definitiva del niño

por motivos de arraigo afectivo y la segunda porque es prioridad de los magistrados

evitar la afectación del interés superior de aquél en la toma de una decisión semejante,

lo que la hace inconveniente (Medina, 2015, p.5).

Resumiendo una de esta razones es que en todo momento será posible el disponer de la

propia separación de manera irreversible del joven por las razones de apego emocional añadiendo

pues que la segunda razón es que es de primordial dar prioridad por parte de los magistrados para

evitar afectar los intereses del joven por el cual se toma una acción semejante lo cual la determina

inconveniente No obstante, existen algunas circunstancias excepcionales, las cuales deben ser

previamente tomadas en cuenta; sobre todo en la acción de la separación del niño con su guardador

debe ocasionar un daño menor que su manutención en el seno de la familia que cumple la función

de guardarlo, al niño se le permitirá alojarse, en un lugar neutral que acceder delimitar un

reglamento de vinculación o comunicación, con colaboración del equipo interdisciplinario de

profesionales que presencien al magistrado en cada asunto de manera puntual e igualmente deben

ser consideradas una a una de las señaladas pautas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de
Argentina (CSJN).

4.2. Casos jurisprudenciales relevantes respecto de la guarda de hecho

Como antes se ha mencionado, en el caso de que la guarda de hecho sea dada por los padres

biológicos, a la familia que ellos deseen, el juez no podrá ignorar esta relación afectiva del niño con

la mencionada familia, pues su fallo resultaría arbitrario.

Al respecto, corresponde traer a colación un caso de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación24 con sentencia dictada el 27 de mayo del 2015, donde una señora, de estado civil soltera,

concedió la guarda de hecho de su hija, teniendo esta 4 días de nacida, a una señora que ya se

encontraba inscripta en el Registro de Adoptantes, quien además era conocida de la progenitora de

la niña. Esta guarda duró aproximadamente un año, y llegó a ser como si fuera la propia madre de la

criatura. Por ende, en octubre del 2013, la madre que la estaba criando a la menor, se mostró ante

los jueces de primera instancia de Familia de la Capital Federal y solicitó la guarda preadoptiva de

la niña. Sin duda, la jueza de primera instancia procedió a citar a la madre biológica quien volvió a

afirmar:

Su voluntad de entregar la niña en guarda con el objeto de su adopción a la Sra. S.

manifestando expresamente que en nada cambiaba su opinión el hecho de recibir una

ayuda estatal a los fines de la crianza de la niña. La gestante, reafirmó su deseo de

entregar a la niña y de hacerlo a quien la criaba como madre, señalando que la niña

había sido fruto de una relación ocasional, que ignoraba el paradero del padre biológico

y que consideraba que la mejor persona para hacerse cargo de su hija era quien la tenía

bajo su tutela, efectiva (Medina, 2015, p.1).

Así, la progenitora manifestó su voluntad de continuar otorgando en guarda a su hija, y que

debería ser adoptada por ella, dado que ella era la persona más indicada para ejercer la

responsabilidad parental de la niña.

24
Corte Suprema de Justicia de la Nación, "M., M. S. s. Guarda", sentencia del 27 de mayo de 2015. RC J 3448/15.
Sin embargo, la magistrada de primera instancia no hizo lugar a la solicitud de la madre de

hecho, y dispuso que la niña sea institucionalizada en una residencia convivencial en horarios

nocturnos, con el paso previo por un hospital público.

Después, la madre de hecho apelo la decisión ante la sala M de la Cámara Nacional Civil de

la Capital Federal, la cual ordenó la rápida restitución de la menor a la madre de hecho colocando

como relieve el interés superior de la niña, en base a la inscripción de la guardadora en el

correspondiente registro de adoptantes y la certificación de la progenitora de dar a su hija en guarda

un tiempo prudencial después de pasado el lapso puerperal. Así pues, que el tribunal de segunda

instancia comprendió que:

Se produciría un daño irreparable si se alejaba la niña de aquella persona con quien

había vivido toda su vida y juzgo que la decisión de alejar a la criatura de la única

madre que conocía era de un excesivo rigor formal contrario al interés del menor

(Medina, 2015, p.1).

En síntesis se generaba un daño irreversible si se distanciaba a la joven de aquel sujeto con

el que había vivido casi toda su vida. Por tanto juzgó la imputación de distanciar a la niña de su

madre ya que se concibió que tal acción estaba en contra del velar por el interés superior de la

joven. Hay que mencionar, además, que la disposición de segunda instancia fue apelada ante la

CSJN por la Defensoría de la Comuna, por el Ministerio Popular, Tutor Público, así como el

Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad; estos cuatro recursos extraordinarios fueron

desestimados el día 27 de mayo de 2015 por la CSJN. Es necesario resaltar que ello ocurrió 7 meses

luego de haberse sancionado el Código Civil y Comercial de la Nación, el mismo admite la

posibilidad de retirar al menor del guardador de hecho en casos de entrega directa de los padres

biológicos.
Se debe agregar que, en otro fallo la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos

Aires, en la causa "P., A. Guarda con fines de adopción"25, análoga a la anteriormente expuesta, se

estableció, por mayoría, desestimarr el recurso extraordinario interpuesto. De esta manera se

mantuvo al menor dentro de la familia guardadora. Igualmente dándose el carácter de válido al

consentimiento de la madre biológica para que su niño pueda ser dado en adopción, el mismo fue

prestado ante las Defensoras Oficiales, y también plasmado en un convenio específico.

Ahora bien, en otra sentencia relativa al caso de un niño de cuatro días de nacido, por su

progenitora fue concedido a un matrimonio en función de un convenio, el cual se suscribió en la

defensoría de menores. El niño vivió con ellos, aproximadamente por dos años. Dicha defensoría

realizó la solicitud de la guarda con fines de adopción en nombre de los susodichos. De allí pues,

que el juez de familia impuso la interrupción de la convivencia. Luego, la Cámara invalidó el

veredicto. Por último, la Suprema Corte de Buenos Aires, al comprender que el contexto de la ley

no es aplicable, impugnó el decisorio judicial en su totalidad. A la vez que declaró su fase de:

Adoptabilidad y dispuso su entrega tutelar a otra familia deviene inoficioso y la cuestión

debe ser declarada abstracta, pues luego de producido un informe socioambiental y

psicológico que daba cuenta del óptimo estado de salud de la niña, los impugnantes

manifestaron que el mejor interés de aquélla había sido protegido y en aras de aquél

entendieron que la menor debía permanecer con sus guardadores (Cifuentes, 2015, p.1).

En este caso se expuso la indefectible situación de que el menor se encontraba en óptimas

condiciones, motivo por el cual no correspondía que se alterara su situación habitacional. Para ello,

se tomaron en cuenta los informes socio ambientales producidos en el marco de la causa.

Por otro lado, el 07 de agosto de 2014, el STJ de Misiones en "L.A. en rep. de su hija menor

y otros s/ Medida de Protección Integral26" impugnó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de

25
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "P., A... Guarda con fines de adopción", sentencia del 11
de febrero de 2016. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar
26
Superior Tribunal de Justicia de Misiones, 07/08/2014, “L., A. M. en rep. de su hija menor y otros s/ medida de
protección integral”, sentencia del 07 de agosto de 2014. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar
Ley intercalada contra las que fueron guardadores de hecho de una menor a partir de sus ocho días

de nacida; contra la Sentencia de la Cámara de Apelaciones. Los recurrentes, en este caso son: la

abuela por parte de madre de la niña, la madre biológica de la menor y el matrimonio, quienes

reclamaron la guarda con fines de adopción de la menor M.A.C.Días después del nacimiento, se

labraron actuaciones llevadas a cabo por la Gendarmería Nacional (en Santo Tome Corrientes), y así

dentro de este operativo se verificó que el matrimonio mencionado iba acompañado de la menor sin

ninguna autorización judicial.

El juez de primera instancia, consideró el procedimiento realizado por Gendarmería como

una Medida de Protección. A su vez,

El juez en cumplimiento de dicha ley, convocó a los aspirantes que por orden de lista

correspondía del Registro de Adoptantes y les otorgó la guarda preadoptiva, por haber

concluido la causa con el decreto de estado de adoptabilidad. La decisión fue apelada por el

matrimonio (guardadores de hecho por unos días de la niña) y confirmada por la Alzada,

motivando el Recurso Extraordinario por inaplicabilidad de ley ante el STJM. Es declarado

admisible formalmente por ser ajustado a lo normado por el Art. 124 (2) del CPCC de

Misiones (Mondragón y Jáuregui, 2015, p.2)

Contra este pronunciamiento, el matrimonio que ostentaba la guarda de hecho interpuso

recurso de apelación contra el decisorio de primera instancia. Al respecto, alegó que

Los recurrentes insisten expresando que su voluntad ha sido ignorada sin

fundamentación concreta, basándose nada más que en la inexistencia del vínculo entre

la progenitora y los pretensos guardadores. El Dr. Rojas, (Juez del Superior Tribunal),

previo a resolver ordenó que se agreguen los informes socios ambientales y

psicológicos de la menor…Tanto la Defensora de Cámara y la Defensora Oficial ambas

en representación de la menor y por su parte también dictamina la Defensora de la

madre biológica de la menor (quien desde septiembre de 2010 no tuvo contacto con su

representada), y ninguna objetó los informes agregados y dicen que acreditan que se
encuentra resguardado el interés superior de la niña (Mondragón y Jáuregui, 2015, p.2).

Resumiendo, esto enfatiza que los recurrentes insisten en expresar que su interés ha sido

ignorado sin fundamento, basándose únicamente en la inexistencia del vínculo de la progenitora

con respecto a los pretendidos guardadores.

Igualmente, Procurador General objeto la discusión de los mismos traslados con relación de

los informes. En virtud de ello el propio Tribunal resolvió que se ha vuelto complejo el asunto por

lo que sucede ineficaz el procedimiento del propio Recurso, exponiendo la misma nulidad..

Ahora bien es importante traer a colación una causa en la cual se discutió el derecho de la

madre biológica a elegir los guardadores y las guardas de hecho, resuelto por la Cámara de

Apelaciones con respecto a lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Matanza. I27 La

misma revocó el dictamen de Primera Instancia, que ordenaba la exclusión de una joven del hogar

de los demandantes y, posteriormente, ordenó su reposición, instalando nuevamente el estatus que

regia anteriormente a la cautelar:

El caso: se trata de una medida de abrigo realizada ante la existencia de una guarda de

hecho, a través de un acuerdo voluntario entre la madre biológica y un matrimonio. La

niña fue dispuesta cautelarmente en guarda, luego de siete meses de vínculo con sus

guardadores elegidos por la madre, y entregada en cabeza de otro matrimonio inscripto

en el Registro Único de Aspirantes a la adopción, atento considerar esa situación como

irregular (Yuba, 2012, p.1).

Es decir, en este caso se plantea una medida cautelar ejecutada debido a la existencia de una

guarda de hecho por medio de un convenio voluntario entre la madre biológica y un matrimonio. La

niña fue entregada a otro matrimonio, inscripto en el Registro Único de Aspirantes, luego de siete

meses de convivir con el primer matrimonio que ejercía la guarda de hecho..

27
Cámara de Apelaciones con respecto a lo Civil y Comercial del mismo Departamento Judicial de La Matanza, Sala I,
“NN o A. G. M. s/ abrigo”, sentencia del 2011. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar
En virtud de ello, el primer matrimonio apela el decisorio. En dicha oportunidad, se resolvió

asistirles razón dado que se reconoció al primer matrimonio como responsables de la guarda de la

menor, quienes fueron seleccionados por la misma madre biológica.

Para así decidir, el tribunal consideró que la madre conocía al matrimonio, motivo por el

cual se encontraba consciente de la aptitud de ellos para la crianza de su hija. A la vez que la

decisión materna de traspaso de la “debe tratarse de una elección libre, consentida de la madre, que

en ejercicio de su patria potestad y del derecho personalísimo, elige al matrimonio, pareja o persona

para que se haga cargo de su hijo” (Yuba, 2012, p.1).

Para finalizar la decisión de la Cámara, ha observado de forma integral, la misma protección

del interés superior del niño por sobre los intereses de los adultos. Así, el tribunal hizo énfasis en la

ausencia de coerciones en el caso, a los fines de otorgar la guarda de hecho, y le otorgó primordial

importancia al interés superior del niño.

Conclusión

Para concluir, puede decirse que si bien la guarda de hecho es un instituto muy cuestionado

en el derecho, no puede cuestionarse que el progenitor que otorga a su propio hijo en guarda de

personas conocidas, que no son familiares, conoce su aptitud para ejercer tal responsabilidad. Así,

pareciera que a pesar de encontrarse prohibida en muchos casos se encontraría justificada esta

acción.

Sin embargo, ello permitiría que se facilite el comercio de niños, niñas y adolescentes, dado

que el otorgamiento de la guarda de hecho debería encontrarse sujeta a homologación judicial en

caso de que se haya suscripto un convenio, o bien de control judicial inmediato. Ello, a los fines de

constatar que la guarda de hecho sea ejercida por personas que sí la ameriten.

Ampliando un poco, este punto, la exigencia de la inscripción en el Registro Único, no

correspondería que se trate de una exigencia de obligatorio cumplimiento para otorgar la guarda

respectiva. Su otorgamiento puede ser considerado como un recurso del juez competente, quien
como encargado de velar por el respeto de los derechos y garantías del niño, juzgará puntualmente

las aptitudes de los guardadores con miras a la futura adopción. Por otro lado, la inscripción puede

tener un valor únicamente indicativo, lo que se debería buscar y obtener es el interés superior del

niño, por ende, deben tomarse en consideración, esencialmente las circunstancias de los aspirantes a

la adopción.

Ahora bien, no debería negarse a los padres biológicos el derecho a tomar la decisión de

quién será el guardador de sus hijos, cuando también ya existen otras pautas que lo admiten, como

lo es en este caso el artículo 106 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) donde se

permite que un padre escoja tutor para sus hijos menores en caso de que ocurra su fallecimiento,

pudiendo realizarse dicha disposición mediante testamento o escritura pública. Por ende, al existir

esta facultad, se puede cuestionar cuál sería la dificultad para excluir aquellos supuestos en los que

el padre biológico lleve a cabo tal decisión en su vida.

A la luz de la jurisprudencia analizada, puede concluirse que los tribunales han debido

adaptarse a cada situación particular. Muchas veces, restituyendo el menor a los guardadores de

hecho en atención especial al interés superior del niño, a las relaciones afectivas desarrolladas por el

niño, niña o adolescente,

Así, se entiende que es perjudicial mantener una posición firme que restrinja el principal

objeto de la adopción misma, por lo cual permitir que un niño permanezca con una familia que le

brinda asistencia espiritual y material, implica modificar los paradigmas imperantes en la institución

para proteger el interés superior del niño.

De este modo el derecho no puede no tomar en cuenta la propia existencia de guardas de

hecho, ya que así como que hay padres progenitores que anhelan designar a los individuos que

lleven adelante los propios cuidados del fruto de su relación. Este mismo será el operador en el

ámbito jurídico que con la obligación de posibilitar que en el escenario de no estar inscriptos en el

registro competente, se apelará al el interés superior del niño.


Conclusiones finales

Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, la patria potestad regía los

derechos y obligaciones de los padres y tutores de los menores de edad. Ahora bien, luego de la

sanción del Código Civil y Comercial se ha trasmutado ello a las obligaciones parentales.

En nuestro país, el proceso de adopción ha sufrido muchos cambios los cuales han apuntado

a tratar de simplificar dicho proceso, el cual demora muchos años en finalizarse. Ahora bien,

nuestro país ha suscripto diversos tratados internacionales que buscan proteger y garantizar el

interés superior del niño en su totalidad y en cualquier ámbito en el que este se desarrolle.

En consonancia con ello, el Código Civil y Comercial es el plexo normativo que más

ajustado se encuentra a los estándares internacionales referidos, y ha incorporado el concepto de

interés superior del niño. El mismo se encuentra plasmado, de manera tácita, en parte del articulado

de la norma especialmente en los referentes a los temas de identidad y familia.

El proceso de adopción se vincula de manera directa con el interés superior del niño. Ello,

en atención a que es el procedimiento a través del cual se legaliza la institución de los vínculos

familiares entre adoptantes y adoptado (s) el cual responde también a determinados principios que

se encuentran establecidos en la ley, y cuyos principios se rigen de manera internacional.

En principio, corresponde indicar que la relación de parentesco se encuentra determinada de

conformidad con las pautas del artículo 621 del mencionado plexo normativo, en el cual los grados

del parentesco podrían ser regularizados por el respectivo juez que intervenga en la causa, para así

instituir un parentesco "a medida" en base a cada caso en concreto. Indudablemente, la amplitud en

relación con el parentesco adoptivo estará sujeta a la prudencia y criterio del juez.

Por otro lado, también se encuentra determinada la privación de la responsabilidad parental,

la cual es resuelta por el juez para el caso de que los padres biológicos, o uno de ellos, y se restituye

únicamente en caso de que el responsable demuestre que ello hace al interés superior del hijo. Por

ende, la norma central es el interés del niño o adolescente, conforme al carácter funcional de la
práctica de la responsabilidad parental.

Así las cosas, corresponde ahondar respecto de lo expuesto sobre la guarda de hecho. En

principio, la guarda de hecho está prohibida rotundamente como se expuso al analizar la legislación

vigente, pero a su vez, la misma norma permite que la misma ceda en ciertos casos (de allí que se

diga que es parcial). Así, en caso de que durante el proceso judicial se determine que ese progenitor,

que confirió una guarda de hecho violando la ley, tiene un vínculo sanguíneo con el guardador del

menor. Entonces el juez puede decidir devolverle el menor al guardador (lo cual se sostiene en el

vínculo sanguíneo que los une).

De igual forma, el Código permite que de manera temporal se entregue al menor a un

guardador pero solo por el período determinado de un año, y bajo la protección y vigilancia de un

juez, el cual analizará si se cumplen los parámetros de la norma para que esa entrega suceda, y

manteniendo sus padres siempre la vigilancia y control del mismo.

Sin perjuicio de las clarificaciones normativas, el tema en análisis siempre será difícil de

tratar por cuanto se encuentran en pugna los derechos del niño, con el de los padres de dirimir el

futuro de su hijo. Desde un punto de vista general, la guarda denominada de hecho se convierte en

una elección para la cual los progenitores que quieren dar sus hijos en adopción no están

preparados, debido a que se enfrentan a situaciones donde su decisión depende del perfil del tercero

y de la realidad que dictamine la ley, por lo que se vuelve un proceso difícil para decidir lo que

mejor le conviene al niño.

Desde el punto de vista legal, los artículos referidos a la guarda de hecho del Código Civil y

Comercial tras sus cambios y distintas interpretaciones, mantienen en ausencia una respuesta dada a

los más vulnerables, es decir, madres, niños, niñas y adolescentes, en lo que corresponde al interés

superior de los niños y las situaciones psicológicas y emocionales que enfrentan los progenitores

que se encuentren en condiciones difíciles de vida.

A razón de lo expuesto corresponde confirmar la hipótesis planteada, toda vez que, en efecto
nuestra legislación no permite que se confiera la guarda pre-adoptiva a una persona seleccionada

por los padres del niño.

Es fundamental que la interposición del Estado, se encuentre destinada a garantizar que el

proceso de adopción no sea producto de algún delito además que sea otorgada en exclusivo interés

del menor. Sin perjuicio de ello, la norma debería permitir que quienes posean la carga de las

obligaciones parentales puedan dirimir a quién hacerle entrega de su hijo, a pesar de no poseer

vínculo biológico con aquél. Ello, en atención a que tales decisiones se toman teniendo en

consideración quién tiene relación de confianza con el niño o adolescente, y a su criterio puede

brindarle las atenciones que el mismo necesita.

De lo contrario, al fin expuesto y seguido del Registro Único de Aspirantes a Guarda con

Fines Adoptivos, el cual fue creado por una regulación únicamente instrumental que tiende a

organizar las adopciones, y no teñido de un sentido finalista condicionante y frustratorio de las

situaciones de hecho que pueden presentarse. Es por esto, que el Registro no debe hacerse con un

una finalidad en sí mismo, creando actos violatorios de los derechos de los niños y adolescentes.

Así las cosas, la legislación debería establecer que las guardas con fines adoptivos pueden

ser otorgadas por los propios progenitores a personas con las cuales ellos no posean vínculo alguno.

A la vez que el Registro debiera ser, únicamente, a los fines de otorgar una guarda cuando el

supuesto anterior no haya tenido lugar.

Es decir que es injustificado que la guarda de hecho tenga la facultad de entregarse en los

mismos casos de maternidad subrogada, más no cuando se trata de los propios progenitores quienes,

con antelación, pautan la entrega misma del niño o adolescente a un tercero, conocido, con la

intención de adopción
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