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João Martins Tude

Renato Luis Pinto Miranda

Gestão para Parcerias PÚBLICO-PRIVADAS


Gestão para Parcerias
Gestão para Parcerias
PÚBLICO-PRIVADAS PÚBLICO-PRIVADAS

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João Martins Tude
Renato Luis Pinto Miranda

Gestão para Parcerias


PÚBLICO-PRIVADAS

2010
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© 2010 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por
escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais.

T889g TUDE, João Martins; MIRANDA, Renato Luis Pinto / Gestão para Par-
cerias Público-Privadas. / João Martins Tude; Renato Luis Pinto
Miranda. — Curitiba, PR: IESDE Brasil S.A. , 2010.
144 p.

ISBN: 978-85-387-0949-7

1. Parcerias Público-Privadas. 2. Gestão Pública. 3. Estado. 4. Descentraliza-


ção. 5. Administração. I. Título.

CDD 350.4

Capa: IESDE Brasil S.A.


Imagem da capa: IESDE Brasil S.A.

Todos os direitos reservados.

IESDE Brasil S.A.


Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200
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João Martins Tude
Doutorando, mestre e bacharel em Administra-
ção pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Também é especialista em Metodologia e Di-
dática do Ensino Superior pela Faculdade São
Bento e mestre em Estudos Contemporâneos da
América Latina pela Universidad Complutense de
Madrid. Atualmente é professor efetivo da Uni-
versidade Federal de Alagoas (UFAL), coorde-
nador executivo da Incubadora Tecnológica de
Economia Solidária e Gestão do Desenvolvimen-
to Territorial da UFBA e pesquisador do Labora-
tório de Análise Política Mundial (LABMUNDO).

Renato Luis Pinto


Miranda
Doutorando em Administração pela Universi-
dade Federal da Bahia (UFBA), mestre em Admi-
nistração pela Universidade Federal de Lavras
(UFLA), Advogado, bacharel em Direito pela
Universidade Católica do Salvador (UCSAL).
Atualmente, atua em assessoria jurídica junto
à Incubadora Tecnológica de Economia Solidá-
ria e Gestão do Desenvolvimento Territorial da
UFBA; leciona as disciplinas Direito Administra-
tivo e Direito Tributário/Empresarial no Centro
Universitário Jorge Amado; orienta a elaboração
de TCCs de pós-graduação em Direito Tributário
no Instituto de Educação a Distância Luiz Flávio
Gomes (LFG); e desenvolve pesquisas na área de
Administração Pública, Administração Política,
Federalismo Fiscal e Tributação.

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sumário
sumário As parcerias na Administração Pública:
privatização e descentralização administrativa
11 | Introdução
12 | Concepções de Estado e Sociedade Civil
11

18 | A reformulação do conceito de “Público”


21 | Modelos de gestão e parcerias na Administração Pública
28 | Privatização
29 | Descentralização
41
Parcerias entre Estadoe Sociedade Civil no Brasil
41 | Introdução
41 | Organizações de Terceiro Setor X Organizações da Sociedade Civil
44 | A Sociedade Civil no Brasil
46 | Tipos de pessoas jurídicas das OSCs
47 | Fundações
48 | Sociedades
48 | Marco legal das parcerias Estado-Sociedade Civil no Brasil
73
A concessão e as Parcerias Público-Privadas
73 | Conceito e modalidades de concessão
75 | Concessão de serviço público
86 | Concessão de obra pública
86 | Concessão de uso de bem público
87 | Permissão de serviço público
88 | Autorização de serviço público
97
PPP: Parceria Público-Privada
mário

97 | Compreendendo o seu conceito


101 | Modalidades de concessão
109 | Licitação prévia

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Franquia, terceirização, 119
convênios e consórcios públicos
119 | Introdução
119 | Franquia pública
124 | Terceirização
129 | Convênio
131 | Consórcio público
143
Anotações

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Apresentação
A partir das novas configurações institucionais,

Público-Privadas
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característica de um contexto globalizado, é
possível dizer que a Administração Pública vem
passando por diversas transformações, inclusi-
ve no que diz respeito à relação do Estado com
o setor privado. Assim, o desenvolvimento do
capitalismo apresenta o desafio de um estudo
cada vez mais responsável a respeito das in-
terdependências existentes entre o Estado e a
sociedade.
Em face de tal cenário, não poderia deixar de
emergir a questão das “parcerias” firmadas pela
Administração Pública como um ponto de relevo
nas ditas relações, o qual merece ser estudado
tanto pelos acadêmicos da área como pelos ges-
tores e promotores das políticas públicas. O co-
nhecimento das formas de parceria possíveis de
serem implementadas pela Administração Pú-
blica tem o poder de munir o gestor de alterna-
tivas teóricas e instrumentais para a consecução
das finalidades da administração, contribuindo,
dessa forma, para o amadurecimento e aprofun-
damento da relação entre o setor público e o
privado, em regime de complementaridade.
Para o dito conhecimento das parcerias difun-
didas na gestão pública, tem-se neste manual a
estruturação dos principais institutos que pos-
sibilitam a sua consecução. Importa, desde já,
mencionar que alguns desses institutos, surgi-
dos com o passar do tempo, vieram simplesmen-
te para complementar premissas constantes em
institutos já existentes, ou seja, atualmente a Ad-
ministração Pública conta com uma vasta gama
de institutos jurídicos para traçar diferentes mo-
dalidades de parceria, as quais, em essência, não
precisariam de tantas derivações.
O que se quer dizer é que, em muitos casos, são
criados novos institutos que nada mais são do
que a criação de vocábulos para formas de par-
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ceria já firmadas anteriormente pela Adminis-

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tração Pública, porém sem a utilização de insti-
tutos jurídicos específicos.
Dessa forma, o presente livro tem a proposta de
apresentar as diferentes modalidades de par-
ceria possíveis de serem utilizadas pelo gestor
público, apontando as suas distinções e especi-
ficidades, de modo a permitir ao leitor o conheci-
mento dos elementos essenciais a cada uma
delas, assim como do contexto mais apropriado
para a sua utilização.
Estruturamos este livro em cinco capítulos. O
primeiro, chamado “As parcerias na Administra-
ção Pública e a caracterização dos modelos de
gestão no Estado brasileiro: privatização e des-
centralização administrativa”, que trata da con-
textualização das parcerias na Administração
Pública a partir da discussão existente em torno
das concepções de Estado e Sociedade Civil.
Essa contextualização visa introduzir o leitor no
universo da relação entre o público e o privado,
a fim de possibilitar uma abordagem compre-
ensiva das diversas modalidades de parceria na
Administração Pública, a serem tratadas nos ca-
pítulos subsequentes.
O segundo capítulo, denominado “Parcerias
entre Estado e Sociedade Civil no Brasil” se des-
tina a trazer a reflexão sobre as parcerias entre
Estado e Sociedade Civil no Brasil, conhecendo
seu processo de formação, assim como as dife-
rentes políticas e instrumentos que as moldam.
Passa, portanto, por uma explicação dos concei-
tos de “Terceiro Setor” e “Sociedade Civil”, uma
análise da Sociedade Civil brasileira a partir de
seu desenvolvimento e consolidação, seguida
da apresentação dos diferentes tipos de pes-
soas jurídicas correspondentes às Organiza-

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ções da Sociedade Civil no Brasil e o respectivo

Público-Privadas
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marco legal das parcerias entre o Estado e tais
organizações.
O terceiro capítulo, por sua vez, aborda a con-
cessão pública como uma forma de descentra-
lização da máquina pública, em razão da trans-
ferência de tarefas próprias do Estado para o
setor privado, mediante a remuneração de tais
atividades pela própria população usuária do
serviço.
O quarto capítulo versa sobre as chamadas Par-
cerias Público-Privadas (PPP), que se traduzem
em nada mais do que uma das formas de par-
ceria possíveis de serem estabelecidas entre o
Estado e o setor privado, consistindo, portanto,
em tipologias contratuais específicas existen-
tes dentro do amplo universo das concessões
públicas.
O quinto e último capítulo trata de institutos
pouco utilizados pela Administração Pública no
firmamento de parcerias com o setor privado.
São eles a franquia pública, a terceirização, o
convênio e o consórcio público.

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As parcerias na Administração
Pública: privatização e
descentralização administrativa

Introdução
A Administração Pública vem passando por diversos desafios no decurso
do tempo. Ou poderíamos dizer que a relação entre o Estado e a sociedade
vem sofrendo alterações provenientes da própria interdependência entre
ambos no desenvolvimento do capitalismo.

As parcerias na Administração Pública emergem da interseção entre o


Estado e a sociedade, refletindo assim os contornos assumidos por essa re-
lação dentro de contextos sociopolíticos específicos. Dessa forma, a aborda-
gem das diversas formas de parceria estabelecidas entre o Estado e a Socie-
dade Civil passa, inevitavelmente, por uma compreensão das suas principais
concepções, e ainda, sobre o contexto no qual estão inseridas.

Diante disso, o presente capítulo tem por objetivo a contextualização das


parcerias na Administração Pública a partir da discussão existente em torno
das concepções de Estado e Sociedade Civil. Essa contextualização visa in-
troduzir o leitor no universo da magnífica relação entre o público e o privado,
a fim de possibilitar uma abordagem compreensiva das diversas modalida-
des de parceria na Administração Pública.

Dessa forma, o capítulo se divide em seis partes: além da presente intro-


dução, passamos por uma evolução das teorias sobre a instituição do Estado
e as correlatas concepções de Sociedade Civil; posteriormente, trazemos a
discussão sobre o conceito de “Público” e a difusão das parcerias na Adminis-
tração Pública; em seguida, abordamos as parcerias à luz da caracterização
dos modelos de gestão pública, como forma de trabalhá-las já dentro de
uma perspectiva administrativa; nos dois últimos tópicos, tratamos dos ins-
titutos da privatização e descentralização, como processos impulsionados
pelas conformações assumidas na relação Estado-sociedade.

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As parcerias na Administração Pública: privatização e descentralização administrativa

Concepções de Estado e Sociedade Civil


O conceito de Estado foi discorrido a partir de diversas perspectivas ao
longo da história da humanidade. Tal diversidade se deve ao fato de que a
delimitação dessa organização política parte de diferentes paradigmas e con-
cepções, que tentam fazer valer suas premissas em face das demais, preten-
dendo trazer uma percepção mais elucidativa tanto da formação originária
como da atual conjuntura do Estado.

Considerando serem as parcerias na Administração Pública um reflexo


da relação entre Estado e Sociedade Civil, é importante mencionar que a
conceituação desses dois institutos se apresenta de forma interdependente,
ou seja, a delimitação de uma dada percepção de Estado está intimamen-
te ligada a uma correlata noção de Sociedade Civil. Assim, conforme ensina
Bobbio (2004, p. 33), “não se pode determinar o significado de Sociedade
Civil e delimitar sua extensão senão redefinindo simultaneamente o termo
‘Estado’ e delimitando a sua extensão”.

Nesse seguimento, o principal debate ocorrente entre as diversas con-


cepções de Estado é travado por duas principais correntes, uma composta
pela doutrina liberal e democrático-burguesa, e outra, pelo marxismo e ideias
afins. Partiremos, dessa forma, de um trajeto sobre as percepções contratua-
listas de Estado, ou seja, aquelas afinadas ao conceito liberal e democrático-
-burguês, para então trazermos alguns apontamentos desferidos pela crítica
marxista.

Como forma de explicação preliminar do conceito de Estado, vale men-


cionar o utilizado por Gruppi (1980), ao tentar apresentar um esboço con-
vencional do conceito de Estado, antes de criticá-lo. Assim, o Estado apresen-
ta ser [...] um poder político que se exerce sobre um território e um conjunto
demográfico (isto é, uma população, ou um povo); e o Estado é a maior orga-
nização política que a humanidade conhece (GRUPPI, 1980, p. 7).

Esse mesmo autor, ao esboçar o conceito preliminar de Estado a partir da


Enciclopédia Treccani, identifica três elementos básicos, caracterizadores da
existência dessa organização política, quais sejam: o poder político, o povo
e o território.

Seguidamente, numa contextualização dos elementos que compõem o


Estado moderno, o autor discorre sobre as distinções entre este e os Estados
passados, pontuando como um dos principais aspectos a sua não mais sub-

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missão à autoridade do papa, a partir de acontecimentos históricos como a


rebelião da Inglaterra, em 1531, quando Henrique VIII é proclamado chefe da
igreja anglicana. A partir de então, as estruturas do Estado moderno passam
a ser identificadas por duas características: a plena soberania do Estado, sem
se curvar a nenhuma outra autoridade; e a separação entre Estado e Socie-
dade Civil, evidenciada a partir da ascensão da burguesia. Outro aspecto que
diferencia o Estado moderno daquele preponderante na Idade Média é a
questão patrimonial, pois enquanto neste o Estado é propriedade do senhor
– podendo o mesmo dispor dos homens e bens que nele se encontram
–, naquele o Estado se identifica com a própria figura do monarca, a qual
representa em si a soberania estatal (GRUPPI, 1980, p. 9-10).

É em meio a esta composição do Estado moderno que surgem as ideias


de Nicolau Maquiavel, conhecido também como o precursor da ciência po-
lítica. Suas concepções trazem uma teoria de constituição do Estado mo-
derno, possuidor de características próprias a partir do manejo da política
e autodeterminação de acordo com suas próprias leis (GRUPPI, 1980, p. 10).
Maquiavel propõe uma dissociação entre a moral e a política, considerando
a moral a partir de uma visão egoística da natureza humana, o que, segundo
ele, se reflete nas relações sociais entre os cidadãos demandando a constru-
ção de um Estado absoluto, com poderes suficientes para ser temido pelos
homens (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2000).

Os contratualistas
Adentrando uma perspectiva propriamente contratualista da concepção
de Estado, pode-se dizer que o mesmo consiste na associação humana para
a superação de um hipotético estado de natureza por meio de um contra-
to social firmado pelos homens na origem das civilizações, o que, natural-
mente, confere legitimidade ao poder estatal. Esse contrato social se traduz
numa metáfora fundadora da racionalidade social e política da modernidade
ocidental (SANTOS, 2006).

Mas, para a perfeita compreensão dessa ideia e da própria origem do


Estado, não se poderia deixar de observar as premissas trazidas pelos prin-
cipais pensadores da modernidade, os quais se puseram a discutir as nuan-
ces inerentes ao estado de natureza e ao consequente contrato social, como
Hobbes, Locke e Rousseau, considerando também o posterior posiciona-
mento de Hegel.

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Para Hobbes (1999), pautado em tendências declaradamente absolutis-


1
Absolutismo: Surgido tas , no estado de natureza, isto é, antes de qualquer sociabilidade, o homem
1
talvez no século XVIII,
mas difundido na primei- é dono de um poder ilimitado, sendo capaz de fazer tudo aquilo que seu pró-
ra metade do século XIX,
para indicar nos círculos
liberais os aspectos ne-
prio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim, o
gativos do poder monár-
quico ilimitado e pleno, o
que, naturalmente, conduz a uma preponderância de interesses egoístas e a
termo-conceito Absolu-
tismo espalhou-se desde
uma atmosfera de insegurança, angústia e medo. Diante disso, o homem reco-
esse tempo em todas as
linguagens técnicas euro-
nhece a necessidade de “renunciar a seu direito a todas as coisas, contendo-se,
peias para indicar, sob a
aparência de um fenôme-
em relação aos outros homens, com a mesma liberdade que os outros homens
no único ou pelo menos
unitário, espécies de fatos permitem em relação a si mesmo.” (ARANHA; MARTINS, 1993, p. 210).
ou categorias diversas
da experiência política,
ora (e em medida predo- O contrato social surge, portanto, como um pacto celebrado para instituir
minante) com explícita
ou implícita condenação uma nova ordem, na qual todos abdicam de sua vontade em favor de um
dos métodos de Governo
autoritário em defesa dos homem ou de uma assembleia de homens (ARANHA; MARTINS, 1993). Dessa
princípios liberais, ora, e
bem ao contrário (com re- forma, dentro das premissas pregadas por Hobbes (1999), esse contrato seria
sultados qualitativa e até
quantitativamente efica-
zes), com ares de demons-
um instrumento de superação de uma condição humana caracterizada es-
tração da inelutabilidade e
da conveniência se não da
sencialmente por uma situação de guerra de todos contra todos, em que
necessidade do sistema
monocrático e centraliza-
cada um é governado por sua própria razão.
do para o bom funciona-
mento de uma unidade
política moderna (BOBBIO Diferentemente de Hobbes, Locke não enxergava o estado de natureza
et al., 2000, p. 1).
como uma situação de guerra de todos contra todos e egoísmo, pontuan-
do apenas que o homem em estado natural é juiz em sua causa própria, o
que poderia ensejar a interferência de paixões e parcialidades na desesta-
2
Liberalismo: Em contra-
posição ao Estado absolu-
bilização das relações sociais. Assim, como forma de garantir a proteção ao
to, o liberalismo traz como
premissa a liberdade polí-
direito de propriedade, este consagrado pelas aspirações liberais2, as pes-
tica, mediante a participa-
ção indireta dos cidadãos soas consentem em instituir um corpo político, sem que, no entanto, ao
na vida política e a res-
ponsabilidade do gover- contrário do absolutismo, desapareçam os direitos naturais do homem
no diante das assembleias
e/ou dos eleitores, além (ARANHA; MARTINS, 1993).
da própria autonomia
da Sociedade Civil como
autogoverno local e asso- Rousseau (2002), por sua vez, construiu uma hipótese de homens em
ciativo ou como espaço
econômico (mercado) e estado de natureza, vivendo em condições de felicidade e liberdade ao trata-
cultural (opinião pública)
no interior do Estado não rem da própria sobrevivência, até que o processo civilizatório viria a corrom-
diretamente governado
por ele (BOBBIO et al.,
2000). A consolidação do
pê-lo, visto que, segundo suas percepções, a socialização em concomitância
pensamento econômico
liberal clássico ocorreu a
com a desigualdade material traria a renúncia à liberdade do homem.
partir da segunda metade
do século XVIII, quando Renunciar à liberdade é o mesmo que renunciar à própria qualidade de homem, aos
Adam Smith publicou o
livro A Riqueza das Nações direitos da Humanidade, inclusive aos seus deveres. Não há nenhuma compensação
(1776), defendendo a atu- possível para quem quer que renuncie a tudo. Tal renúncia é incompatível com a natureza
ação limitada do Estado
na economia, censurando
humana, e é arrebatar toda moralidade a suas ações bem como subtrair toda liberdade à
que o mesmo deveria ser sua vontade. (ROUSSEAU, 2002, p.17)
apenas responsável pela
segurança interna e exter-
na, pela garantia do cum- O contrato social, para Rousseau, é tido como legítimo, uma vez que, para
primento dos contratos e
pela prestação de serviços
essenciais à utilidade pú-
ele, se trata de uma congregação de forças, em que cada um participa daqui-
blica (PAULA, 2007).

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lo que é determinado em prol do todo social, por meio de uma associação,


nestes termos:
Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda força comum a pessoa
e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça,
portanto, senão a si mesmo, e permaneça tão livre quanto anteriormente. (ROUSSEAU,
2002, p. 24)

Diante disso, vistas as teorias contratualistas, vale mencionar a concepção


de Estado trazida por Hegel, a qual se opõe à anterioridade dos indivíduos,
pois, segundo esta, é o Estado que fundamenta a sociedade. Nesse sentido, não
haveria homem em estado de natureza, haja vista ser o mesmo sempre um in-
divíduo social. O Estado seria a sintetização dos interesses individuais, contradi-
tórios dentro de uma perspectiva social coletiva (ARANHA; MARTINS, 1993).

Para Rousseau, “o Estado dissolve-se na sociedade e a Sociedade Civil triun-


fa sobre a sociedade estatal. Para Hegel, ao contrário, é o Estado que triunfa
sobre a Sociedade Civil e absorve esta” (GRUPPI, 1980, p. 24).

Muito embora existam especificidades nas diversas concepções contratu-


alistas de Estado, há de se observar que todas contam com uma separação
entre este e a Sociedade Civil3, vindo a ser o mesmo o garantidor das liberda- 3
Vale registrar que, den-
tro desta concepção, o
des individuais e, principalmente, da propriedade privada. Registre-se que a conceito de Sociedade Civil
abarca tanto conjunto das
questão da proteção à propriedade emergirá como um dos principais pontos organizações não estatais
na esfera das relações
de debate entre os contratualistas, pois apenas Rousseau entende pela im- entre indivíduos e grupos
(ARANHA; MARTINS, 1993),
possibilidade de exercício da liberdade em meio à desigualdade material, ou como o próprio merca-
do em regime de livre
seja, enquanto os demais contratualistas liberais se assentam em defender a concorrência.

legitimidade da igualdade formal – igualdade perante a lei, igualdade jurídi-


ca –, ou até da desigualdade como forma de promoção da liberdade,
Rousseau acusa a impossibilidade de liberdade sem a igualdade econômica
ou econômico-social.

A ideia de exercício de liberdade é, portanto, o ponto crucial de distin-


ção entre a concepção liberal e democrática de Estado no século XIX. A esse
respeito cabe trazer a definição de Gruppi (1980):

a) a concepção liberal, que defende a correlação entre propriedade e li-


berdade (isto é, a liberdade exige a desigualdade);

b) a concepção democrática, segundo a qual a liberdade baseia-se na igual-


dade, mas essencialmente na igualdade jurídica (embora Rousseau
chegue a colocar o problema da propriedade). (GRUPPI, 1980, p. 22,
grifo do autor).

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O mesmo autor não deixa de mencionar o fato de que já naquela época


começa a se delinear uma fusão entre liberalismo e democracia, a partir de
uma ampliação do sufrágio universal e da igualdade jurídica, que viria a se
fortalecer no decorrer do século XX.

De maneira indireta à ideia de comunidade política, esta, advinda desde


a pólis grega até o Estado moderno, Bobbio (1986) atenta para um ponto
comum existente entre as teorias contratualistas, qual seja, a oposição ao
estado de natureza. Entretanto, assevera que apenas a lei garantiria a uni-
dade do todo, assegurando a totalidade que mantém unidas partes que de
outra forma estariam em perpétuo conflito entre si.

Nesse sentido, a teoria do Estado moderno estaria toda centrada na figura


da lei como fonte de padronização de convivência,
[...] contraposta à figura do contrato, cuja força normativa está subordinada à da lei, se
explícita apenas nos limites de validade estabelecidos pela lei e, além do mais, reaparece,
sob a forma de direito pactício, nos casos em que a soberania do estado singular se choca
com a idêntica soberania dos demais estados. (BOBBIO, 1986, p. 131)

Assim, o citado pensador tenta demonstrar que a figura do contrato es-


taria subordinada à lei, enquanto esta, por sua vez, estaria subordinada a
quem cabe o poder de fazer as leis, ou seja, o soberano. Constata-se, dessa
forma, que as teorias contratualistas tratam apenas de uma “figuração” da
vida política, posto que a mesma se apresenta por meio de conflitos jamais
resolvidos definitivamente, de modo que a doutrina traçada pelos escritores
políticos e de direito público, de Bodin a Rousseau, de Hobbes a Hegel, tem
não só um caráter explicativo, mas também um caráter normativo, preceitu-
ando apenas “o que deveria ser” (BOBBIO, 1986).

A crítica marxista
A crítica marxista às concepções liberais e democrático-burguesas de
Estado emerge a partir da constatação de que a igualdade e a liberdade são
destinadas a apenas uma parcela da população, qual seja, a burguesia eco-
nomicamente dominante. Nesse sentido, entende-se Karl Marx pela cone-
xão entre Sociedade Civil e Estado – ao contrário da separação entre ambos
pregada pelo pensamento liberal. O Estado é entendido, portanto, como
uma expressão da Sociedade Civil, ao chancelar a perpetuação das relações
econômicas capitalistas (GRUPPI, 1980).

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Contrariando os preceitos hegelianos de que o Estado teria fundado a


Sociedade Civil, Marx trouxe a concepção de que esta última, a partir do seu
conjunto de relações econômicas autônomas, é que explica o surgimento do
Estado com a finalidade de proteção às liberdades individuais centradas no
direito à propriedade privada e liberdade das transações econômicas. Dessa
forma, pode-se dizer que as relações de produção constituem a estrutura
econômica da sociedade, a qual, por sua vez, serve de alicerce para a difusão
de uma superestrutura jurídica e política – materializada, entre outros, na
figura do Estado –, a serviço de um processo de dominação da classe bur-
guesa sobre a proletária (GRUPPI, 1980).

Friedrich Engels, reconhecendo o nascimento do Estado a partir de um


contexto de luta de classes, vai além das premissas marxistas e traz a ideia
de que o mesmo, muito embora advenha da sociedade, se coloca acima dela
para tentar harmonizar as contradições a ela inerentes. Desse modo, o Estado
entendido como a expressão de dominação de uma classe serve como me-
diador da própria luta que o originou, regulamentando juridicamente os con-
flitos em prol de um possível equilíbrio jurídico e político (GRUPPI, 1980).

Para o intelectual italiano Antônio Gramsci – estudioso da obra de Marx –,


o surgimento da Sociedade Civil se dá a partir de um aumento na comple-
xidade do fenômeno estatal causado pela intensificação dos processos de
socialização da participação política. Desse modo, a Sociedade Civil pode ser
compreendida como o conjunto das organizações responsáveis pela elabo-
ração e/ou difusão de ideologias, abarcando assim o sistema escolar privado
sem fins lucrativos, os partidos políticos, as igrejas, os sindicatos, as organi-
zações profissionais, entre outros (COUTINHO, 2003).

A partir dessas concepções, não se pode deixar de observar que, enquan-


to as teorias liberais contratualistas entendem, em regra, pela formação do
Estado a partir de um pacto celebrado espontaneamente pelos homens no
hipotético estado de natureza, a teoria marxista aponta a origem do Estado
a partir da legitimação de um processo de dominação entre classes e perpe-
tuação de uma estrutura econômica capitalista.

A crítica marxista traz, portanto, uma nova forma de visualizar a relação


entre Estado e Sociedade Civil. Todavia, o fato é que no decurso da história
da humanidade a aliança entre liberalismo e democracia fez triunfar a con-
cepção de Estado tida como “burguesa”. Assim, é possível afirmar que, de um

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modo geral, a comunidade política ocidental veio a assentar seus entendi-


mentos com base nas concepções contratualistas de constituição do Estado,
desenvolvendo novas formas de interpretação a partir de suas premissas.

Vistas as teorias que tentam explicar a constituição do Estado e as suas


respectivas interações com a Sociedade Civil, importa mencionar que dentro
de um contexto mais contemporâneo esses institutos estão sujeitos a fato-
res de diferentes ordens que contribuem e interferem em sua configuração.
O Estado contemporâneo se encontra numa atmosfera de constantes e in-
tensas mudanças, às quais nem ele nem a Administração Pública podem se
esquivar (VERGARA, 2004). Nessa nova configuração, a qual ainda não pode
ser precisamente delineada dada a velocidade das suas mudanças, o Estado
assiste à emergência da hegemonia dos mercados em face de um panora-
ma globalizado, no qual parece buscar a redefinição do seu papel e reflexão
sobre as suas reais premissas.

Como forma de demonstrar a manifestação dessas novas configurações


estatais e suas correlações com as formas de parceria na Administração Pú-
blica, é importante discorrermos sobre a reformulação do conceito de “Públi-
co” e os principais modelos de gestão pública identificados nesse panorama
a fim de tecermos uma apresentação contextualizada dessas parcerias, pois,
conforme se perceberá a seguir, as mesmas são produto de diferentes pro-
cessos políticos permeados por interesse sociais e econômicos específicos
do contexto em que são instituídas.

A reformulação do conceito de “Público”


O conceito de “Público” encontra-se diretamente relacionado com as con-
cepções acerca da composição do Estado e da própria Sociedade Civil. Assim,
a delimitação do que se poderia entender por “espaço público”, ou seja, o
espaço de todos, passa pela reflexão das interdependências existentes entre
o Estado e a Sociedade Civil, inclusive no âmbito da sua complementaridade.
Dessa forma, a partir da compreensão do conceito de “Público” dentro dessa
relação passaremos a compreender de forma contextualizada as nuances
das parcerias na Administração Pública, as quais emanam justamente das
relações entre o Estado e a sociedade.

Nesse sentido, é importante mencionar o entendimento esboçado pelo


cientista político Norberto Bobbio em sua obra “Estado, Governo, Sociedade:
para uma teoria geral da política”, onde apresenta:

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Embora prescindindo da consideração de que os dois processos – do Estado que se faz


sociedade e da sociedade que se faz Estado – são contraditórios, pois a conclusão do
primeiro conduziria ao Estado sem sociedade, isto é, ao Estado totalitário, e a conclusão
do segundo à sociedade sem Estado, isto é, à extinção do Estado, o fato é que eles estão
longe de se concluir e, exatamente por conviverem não obstante a sua contraditoriedade,
não são suscetíveis de conclusão. (BOBBIO, 1997, p. 51)

Conforme se observa, o mencionado cientista político discorre acerca


da formação da Sociedade Civil e do Estado a partir de um processo de
tensão inerente à sua coexistência e reconstrução mútua através do pro-
cesso de participação. Dá seguimento ainda ao entendimento de que as
figuras do cidadão participante e do cidadão protegido encontram-se em
situação conflituosa, onde o cidadão participante exige maior proteção do
Estado e, por conseguinte, reforça a existência deste último. O que permite
uma clara percepção da articulação interna do sistema social em sua com-
plexidade (BOBBIO, 1997).

Segundo Keinert (2000), o “público” deve ser considerado como um


espaço dinâmico, produto do entrelaçamento entre Estado e Sociedade Civil,
não comportando, dessa forma, uma delimitação dicotômica entre este e o
“privado”. Em relação sobre a rearticulação das relações entre Estado e socie-
dade, essa autora aponta para o que Grau (1995) chama de “deslocamento
do público”, percebido a partir da consideração de duas principais matrizes
estatais, a Estadocêntrica e a Sociocêntrica.

Essa segmentação é de vital importância para visualizarmos o conceito de


público à luz das configurações estatais, pois a partir de uma compreensão
do entendimento de “espaço público” em face das matrizes Estadocêntrica e
Sociocêntrica será possível perceber os fundamentos basilares do processo
de “privatização” das funções estatais, no qual as parcerias da Administração
Pública emergem como principal meio de implementação.

A matriz Estadocêntrica surge a partir do início do século XX numa contra-


posição à hegemonia do liberalismo e suas configurações estatais. Apresen-
ta assim um entendimento pelo intervencionismo do Estado na economia
e nas relações sociais, absorvendo, dessa forma, os conflitos de interesses
desenvolvidos na esfera privada (KEINERT, 2000). Num processo de interpe-
netração, pode-se afirmar então que a sociedade passou a assumir formas
mais estatizadas e o Estado, por sua vez, feições mais sociais.

Um marco da difusão dessa matriz estatal é a crise de 1929, a qual [...]


coloca em xeque a economia liberal, quando se manifestam as limitações da
própria concorrência no mercado, produto, entre outros, da concentração de
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capitais. O Estado transforma-se em interventor por demanda, inclusive do


setor privado (KEINERT, 2000, p. 77).

É a partir dessa percepção de Estado intervencionista, centralizador das


4
Estado do Bem-Estar, decisões políticas, que viria a se difundir o chamado Estado do Bem-Estar4,
também conhecido como
Welfare State, pode ser caracterizado pela restrição dos livres mercados, um maior domínio sobre a
definido como: Sistema
econômico baseado na Sociedade Civil, um compromisso com os direitos sociais e com a condução
livre empresa, mas com
acentuada participação do desenvolvimento econômico da nação.
do Estado na promoção
de benefícios sociais. Seu
objetivo é proporcionar
ao conjunto dos cidadãos
Segundo Pereira (2009, p. 72), a origem do Estado do Bem-Estar encontra-
padrões de vida mínimos,
desenvolver a produção
-se associada a três elementos básicos, quais sejam
de bens e serviços sociais,
controlar o ciclo econômi-
co e ajustar o total da pro-
[...] a existência de excedentes econômicos possíveis de serem realocados pelo Estado
dução, considerando os para atender às necessidades sociais; o pensamento keynesiano, que estruturou a sua
custos e as rendas sociais base teórica; e a experiência de centralização governamental durante a Segunda Guerra
(SANDRONI, 1999. p. 220).
Mundial, que fomentou o crescimento da capacidade administrativa do Estado.

Registre-se que a garantia de um relativo bem-estar às classes menos fa-


vorecidas, por parte do Estado, não se configura como uma oposição ao sis-
tema capitalista, mas sim como forma de harmonizar a relação de exploração
do trabalho e concentração de capital, ou seja, a partir de uma redistribuição
de bens por meio da assistência estatal, busca-se uma manutenção da de-
manda agregada evitando o surgimento de novas crises de acumulação, tais
como a de 1929.

Ocorre que com o advento da crise do petróleo no decorrer da década de


1970, veio também a crise fiscal e de governabilidade, associadas a um mo-
mento histórico de globalização tanto das relações financeiras como comer-
ciais. A dita crise fiscal veio a se agravar em meados da década subsequente,
tendo como consequências medidas de privatização de setores antes domi-
nados pelo Estado. A Inglaterra foi a nação precursora nessa “onda” de reto-
mada das premissas do Estado mínimo, pregada pelo liberalismo clássico.

Conforme define Di Pietro (2009, p. 13), “[...] o Estado, ao mesmo tempo em


que foi chamado a agir nos campos social e econômico, para assegurar a jus-
tiça social, passou a pôr em perigo a liberdade individual [...]”. Nesses termos,
reorienta-se a concepção de “público” e as premissas constantes na matriz
Estadocêntrica cedem lugar às ideias da matriz Sociocêntrica de Estado.

A matriz Sociocêntrica de Estado, surgida a partir da década de 1980,


nasce num contexto de aceleradas mudanças impulsionadas pelo pro-
cesso de globalização, as quais trazem consigo avanços na tecnologia da
informação, seguidas de novos formatos institucionais (KEINERT, 2000).

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Esses novos formatos inevitavelmente exercem influência sobre a confi-


guração do Estado-Nação uma vez que o fluxo internacional dos capitais
financeiros foge da esfera de controle estatal, compondo a chamada “nova
ordem internacional”, caracterizada pela hegemonia dos mercados e exis-
tência de Agências Internacionais de regulação. Com essa diminuição da
esfera de atuação do Estado,
O pensamento político administrativo vai rumando concretamente em direção à
sociedade. Surgem novas formas de representação e manifestação da sociedade que
ampliam a esfera pública, clamando também por uma reforma do Estado – no sentido de
torná-lo mais permeável à participação da população e aos novos atores sociais – e por
formatos institucionais inovadores. (KEINERT, 2000, p. 88)

Conforme será demonstrado ainda neste capítulo, muito desse processo


de redução do Estado se materializa através das chamadas “privatizações”,
numa redefinição dos limites de atuação do próprio Estado. Ou seja, a partir
de uma tentativa de reversão das aduzidas disfunções do Estado interven-
cionista, o mesmo cede lugar à iniciativa privada para o desenvolvimento de
atividades econômicas específicas que antes eram da sua alçada.

A diminuição da máquina pública estatal conta, dessa forma, com a


delegação de atribuições do Estado à iniciativa privada, restando em sua
competência própria e direta apenas as atividades de segurança, justiça,
polícia, legislação, defesa e relações exteriores. As demais esferas, tais como
a social e a econômica, dentro de um processo de “privatização” vivido pelo
Estado, são administradas em regime de cooperação entre o poder público
e a iniciativa privada, dando motivo ao que podemos chamar de “parcerias
da Administração Pública.”
Essas parcerias se verificam principalmente a partir das mencionadas
novas configurações estatais, tendo sua máxima expressão baseada no
modelo de gestão pública denominado de “gerencialista”. Para a compreen-
são sobre a difusão e implementação das “parcerias da Administração Pú-
blica”, compete trazermos uma breve conceituação sobre os principais mo-
delos de gestão pública, como forma de esboçar os parâmetros em que tais
parcerias vêm sendo deliberadas na realidade brasileira.

Modelos de gestão
e parcerias na Administração Pública
Os modelos de gestão pública podem ser classificados em três formas
que foram ou são predominantes ao longo do tempo: o Patrimonialismo,
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a Burocracia e o Gerencialismo. Neste tópico trataremos de cada um deles


e a partir do contexto em que se mostram preponderantes, uma vez que
tais modelos não se encontram presentes de forma pura na realidade, su-
cedendo-se apenas em forma de predominância, pois não se pode despre-
zar a possibilidade de em um mesmo contexto histórico serem encontrados
elementos pertinentes aos três modelos de gestão, misturados numa única
Administração Pública.

Patrimonialismo
O Patrimonialismo é a gestão do Estado com base na vontade do gover-
nante; nas palavras de Chiavenato (2006, p. 120) “no Patrimonialismo, o apa-
relho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano”.

Os cargos da administração são ocupados de acordo com o arbítrio do


governante que nomeia seus favoritos segundo critério próprio. “Os cargos
são considerados prebendas” de que o soberano dispõe, geralmente, a seu
favor e de seus colaboradores (NOGUEIRA, 2006, p. 231). O mesmo acontece
com os bens públicos; utilizados não em interesse da coletividade, mas do
soberano e de seus correligionários, resultando assim na abundância de cor-
rupção e nepotismo.

No Brasil, o predomínio dessa forma de gestão pública ocorreu duran-


te a época do Brasil-Colônia, através do sistema de capitanias hereditárias.
A predominância desse modelo de gestão perdurou até depois da procla-
mação da República. Segundo assevera Paula (2005), no período colonial, a
gestão pública era extremamente centralizada e o desenvolvimento do país
era deixado de lado pela Administração Pública que tinha função primor-
dialmente tributária.

Vale ressaltar que a consolidação do Patrimonialismo no país contava


principalmente com a chamada “política” de recursos humanos então pre-
ponderante, na qual os cargos eram distribuídos sem nenhum critério além
do arbítrio do soberano.

Desse modo, o serviço público não era profissionalizado. Aproximava-


-se da imagem de uma instituição parasitária e com atribuições confusas
entre seus diversos órgãos. “As esferas política e econômica se confundiam,
transformando a busca do poder político na posse de um ‘patrimônio’ de

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grande valor ou no controle direto de uma fonte substancial de riqueza.”


(PAULA, 2005, p. 106).

As parcerias entre a Administração Pública e o setor privado não podem


ser identificadas num contexto como esse, uma vez que, nessas circunstân-
cias, o próprio conceito de “Público” ainda não se encontra amadurecido.
Não há, portanto, uma clara concepção das relações e interdependências
entre o Estado e a Sociedade Civil – tal como colocados neste capítulo –,
justamente em razão de os interesses, público e privado, emanarem de um
único ator político.

Burocracia
Desde a Antiguidade encontram-se algumas características burocráticas
em diversas sociedades (gregos, romanos, egípcios). Porém, ela só passa a ser
difundida como uma forma de organização social – e de administração – a
partir do século XIX. Seu fortalecimento deve-se em grande parte ao robus-
tecimento da democracia e do capitalismo; e ao descontentamento dessa
nova sociedade (capitalista e democrata) com o sistema patrimonialista.

A Burocracia é uma forma de administração fundada basicamente na


busca por racionalidade, eficiência, na impessoalidade, na hierarquização,
na profissionalização e num sistema de controle comportamental efetuado
a priori, ou seja, a Burocracia tenta prever as ações indesejáveis e cria regula-
mentos e sistemas de punição anteriores à ação do indivíduo.

Em oposição à arbitrariedade do Patrimonialismo, este modelo conta


com mecanismos que limitam a liberdade de ação do burocrata, de modo
que este fica restrito a agir apenas de acordo com o que lhe é estabeleci-
do pela Burocracia em que está inserido. As atividades-meio, dessa forma,
estão muito bem “amarradas” dentro desse modelo de gestão. Tal fato ga-
rante que as políticas estabelecidas sejam cumpridas pelo corpo de funcio-
nários do aparelho do Estado, visando garantir a efetividade em relação à
realização dos processos, o que não significa uma igual preocupação com a
obtenção dos resultados.

A Burocracia é uma forma de organização baseada no que Weber chama


de poder racional-legal. Nele os indivíduos obedecem aos regulamentos e
aos superiores por estarem estes legitimados pela lei e por acreditarem que
é o melhor para a organização.

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Aragão (1997) nos traz uma boa caracterização da burocracia com base
no modelo ideal de Weber (é importante ter em mente que o modelo ideal
nunca será encontrado em sua forma pura, visto que transpô-lo para realida-
de torna-o imperfeito):
a) estrutura de autoridade impessoal; b) hierarquia de cargos baseada em um sistema de
carreiras altamente especificado; c) cargos com claras esferas de competência e atribuições;
d) sistema de livre seleção para preenchimento dos cargos, baseado em regras específicas
e contrato claro; e) seleção com base em qualificação técnica (não há nomeação e não
há eleição); f ) remuneração expressa em moeda e baseada em quantias fixas, graduada
conforme o nível hierárquico e a responsabilidade do cargo; g) o cargo como a única
ocupação do burocrata; h) promoção baseada em sistema de mérito; i) separação entre os
meios de administração e a propriedade privada do burocrata; e j) sistemática e rigorosa
disciplina e controle do cargo. (ARAGÃO, 1997, p. 109)

Outra característica importante da Burocracia, porém não explícita na


anterior citação, é a formalização da comunicação. Todos os processos são
documentados e a comunicação é feita não informalmente, mas por canais
previamente estabelecidos e também documentados.

A Burocracia, entretanto, não ficou isenta de críticas. Um dos seus pontos


negativos é o excesso de ênfase no controle dos processos, pois o burocrata
passa a trabalhar em função dos regulamentos; perdendo de vista o propó-
sito de seu trabalho e os objetivos do Estado. Outro ponto de observação é a
rotinização dos processos de trabalho, que em sua origem serviria para tor-
ná-los mais rápidos e eficientes. Porém, no centro da Administração Pública,
tal rotinização “engessa” o aparelho do Estado visto que o torna muito menos
flexível para lidar com problemas que exigem soluções inovadoras. Decorre
ainda dessa rotinização a resistência a mudanças muitas vezes necessárias
em um contexto dinâmico.

No caso da Administração Pública brasileira, esse modelo de gestão tem


uma das suas primeiras manifestações a partir da mencionada criação do
Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP) no governo Vargas,
configurando-se assim um período de transição entre a predominância do
modelo patrimonialista para o burocrático até o advento do governo militar.
Surgia assim uma nova consciência de adequação do aparelho do Estado às
necessidades da sociedade.

Num primeiro momento essa adequação foi feita por meio de um aper-
feiçoamento técnico da gestão aliado à centralização do poder estatal. O
Estado passava agora a se preocupar com uma atuação de agente promo-
tor do desenvolvimento econômico do país. Surgiram “ministérios, órgãos
centrais fortes e instrumentos legais para atuação e controle” (NOGUEIRA,

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2006, p. 128). Nesse sentido, a partir de 1942, a Administração Pública passa


a focar esforços no desenvolvimento do país, ficando a regulação econô-
mica em segundo plano. O Estado cria várias empresas de direito privado
que intervêm na produção nacional. Investe-se na estrutura infraeconômica
do país, na indústria de base e estimula-se a pequena produção industrial.
Registre-se que essas reformas não foram elaboradas de forma estudada,
que visasse à realidade brasileira. Isso provocou um “inchaço” da máquina
estatal e a eficiência pretendida não foi alcançada.

Esse processo prossegue até 1952, quando é elaborado um anteprojeto de


reforma da Administração Pública federal. Posteriormente, em 1956, é criada
a Comissão de Simplificação Burocrática, a COSB, que visava reduzir os trâmi-
tes burocráticos e torná-los mais ágeis. Também em 1956 é criada a Comissão
de Estudos e Projetos Administrativos, que tinha o intuito de assessorar o con-
gresso na elaboração da reforma administrativa (NOGUEIRA, 2006). Entretan-
to, longe de atingir os resultados, essas comissões provocaram maior centrali-
zação do executivo e pioraram o problema do excesso de procedimentos.

Depois dessa fase, no início dos anos 1960, o aparelho do Estado começa
a implementar o que chamamos de “descentralização administrativa”, a partir
da criação de entidades componentes da “administração indireta”. Esse pro-
cesso é acelerado pelo advento da ditadura militar.

Na medida em que o Estado burocrático, dentro ainda de uma matriz Es-


tadocêntrica do conceito de Público, passa a assumir atividades no campo
social e econômico – antes pertencentes ao setor privado –, surge a necessi-
dade de uma maior “especialização” das suas ações para atuar nessas áreas.
Uma expressão maior desse início do processo de “descentralização” se verifi-
ca a partir do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, o qual definia a au-
tarquia (“administração indireta”) como entidade responsável pela prestação
de serviço público da competência do Estado.

Contudo, os esforços empreendidos na descentralização da máquina pú-


blica não viriam a romper com a carência de flexibilidade do modelo bu-
rocrático. A inflexibilidade, que no momento de expansão burocrática não
era vista como um problema passou a se tornar um elemento insustentável
a partir do advento da globalização e do aprimoramento da tecnologia da
informação, pois com isso o próprio papel do Estado transformou-se e suas
atribuições passaram a demandar novos formatos institucionais – principal-
mente no plano socioeconômico.

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Gerencialismo
Das críticas ao Estado burocrático surge um novo modelo de gestão pú-
blica: o Gerencialismo.

Aplicado inicialmente nos EUA e no Reino Unido, nos governos Reagan


e Thatcher, o Gerencialismo emerge como uma alternativa à burocracia na
segunda metade do século XX, ganhando força principalmente a partir dos
anos 1980 (PAULA, 2005).

Devido às novas demandas da sociedade para com o Estado e ao dina-


mismo da chamada “nova ordem internacional”, torna-se de vital importân-
cia que o aparato estatal seja mais flexível e eficiente na implementação de
suas ações, otimizando assim a alocação dos escassos recursos públicos de
que dispõe. Como forma de atendimento a essas demandas deu-se o início
de um processo de “importação” de ferramentas gerenciais pertencentes à
administração privada para a esfera da Administração Pública.

Vale mencionar que, apesar das diferenças, o modelo gerencialista não


propõe um rompimento completo com a totalidade das premissas burocrá-
ticas, mas sim uma série de mudanças em suas disfunções. O profissionalis-
mo continua sendo aspecto fundamental na gestão pública.

Conforme afirma Chiavenato (2006, p. 121):


[...] a Administração Pública gerencial está apoiada na anterior, da qual conserva, embora
flexibilizando, alguns dos seus princípios fundamentais, como a admissão segundo rígidos
critérios de mérito, a existência de um sistema estruturado e universal de remuneração, as
carreiras, a avaliação constante de desempenho, o treinamento sistemático.

Ao contrário do modelo burocrático, no Gerencialismo o controle é exer-


cido a posteriori; sobre os resultados e não sobre os processos. Os gestores
públicos passam a ter mais autonomia e responsabilidade sobre seus recur-
sos. Suas ações estão voltadas para o contribuinte e não para a manutenção
do poder do Estado, sendo o alcance dos objetivos o elemento mais impor-
tante para o gestor público.

É a partir desse modelo de gestão, pautado no monitoramento de resulta-


dos, que se viabiliza uma maior descentralização das unidades executoras das
políticas do Estado, visto que o controle dos resultados dispensa uma super-
visão direta. O controle por resultados ou administração por objetivos permi-
te, além da descentralização, a horizontalização da hierarquia. Isso é possível
porque nessa gestão vários cargos de controle tornam-se desnecessários.

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Especificamente no caso do Brasil, pode-se dizer que durante a década


de 1990 voltaram a oscilar as preocupações com a reforma administrativa
do Estado. A aliança social-liberal do governo Fernando Henrique Cardoso
decidiu seguir as recomendações do Consenso de Washington, que busca-
va auxiliar os governos da América Latina quanto às crises em suas gestões.
Nesse alinhamento, o governo brasileiro decidiu implementar o Gerencialis-
mo, tendo como passo inicial para tal intento a criação do Ministério da Ad-
ministração e Reforma do Estado, o MARE, sendo indicado para a ocupação
do cargo de ministro o professor Luiz Carlos Bresser-Pereira.

Ao retornar do Reino Unido, onde fora aprender sobre a implementação


do Gerencialismo, o já então ministro Bresser-Pereira apresenta o Plano Dire-
tor da Reforma do Estado, em janeiro de 1995. Após discussões no Conselho
da Reforma do Estado e no Congresso Nacional, a reestruturação recomen-
dada no dito plano foi finalmente promulgada em 1998.

Em resumo, o plano consistia numa divisão da estrutura administrativa


do Estado em dois grandes blocos: um de atividades exclusivas do Estado, e
outro de não exclusivas. As primeiras compreendem
[...] a legislação, a regulação, a fiscalização, o fomento e a formulação de políticas públicas,
que são atividades que pertencem ao domínio do núcleo estratégico do Estado, composto
pela Presidência da República e os Ministérios (Poder Executivo), e que seriam realizadas
pelas secretarias formuladoras de políticas públicas, pelas agências executivas e pelas
agências reguladoras. (PAULA, 2005, p. 38)

Já atividades não exclusivas são


[...] as “atividades não exclusivas” do Estado: os serviços de caráter competitivo e as
atividades auxiliares ou de apoio. No âmbito das atividades de caráter competitivo
estão os serviços sociais (e.g. saúde, educação, assistência social) e científicos, que seriam
prestados tanto pela iniciativa privada como pelas organizações sociais que integrariam o
setor público não estatal. Já as atividades auxiliares ou de apoio, como limpeza, vigilância,
transporte, serviços técnicos e manutenção, seriam submetidas à licitação pública e
contratadas com terceiros. (PAULA, 2005, p. 38)

É justamente essa percepção da esfera pública não estatal – já menciona-


da na explanação sobre a matriz Sociocêntrica de Estado – que virá a acentuar
a difusão das parcerias entre o Estado e a Sociedade Civil, especificamente,
entre a Administração Pública e o setor privado. A consideração do setor pri-
vado como agente de cooperação no desempenho das atividades estatais
é o elemento propulsor da difusão das parcerias da Administração Pública
como efetivo instrumento de gestão.

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Privatização
Vistas as configurações estatais e os principais modelos de gestão públi-
ca como forma de caracterização do contexto onde se inserem as parcerias
entre o Estado e o setor privado, importa agora discorrermos sobre o proces-
so de privatização impulsionado por tais forças.

Sem desconsiderar a amplitude do termo “privatização”, Di Pietro (2009)


elenca suas principais medidas caracterizadoras, quais sejam: a) a desregu-
lação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); b) a
desmonopolização de atividades econômicas; c) a venda de ações de em-
presas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização); d)
a concessão de serviços públicos (empresas privadas como concessionárias);
e e) o contractin out (colaboração com o setor privado e outras formas de
terceirização).

Em citação de Rojas (1993, p. 100-101) a mesma autora transcreve o con-


ceito amplo de privatização consistente em iniciativas governamentais
[...] a incrementar o papel do setor privado e, paralelamente, a reduzir o intervencionismo
estatal na economia. É um conceito que engloba vários meios destinados a mudar a
relação entre o Governo e o setor econômico privado, distintos e em grande medida
alternativos entre si.

Assim, considerando o termo “privatização” em sentido amplo é possí-


vel afirmar que o mesmo comporta diversas formas de parceria entre a Ad-
ministração Pública e a iniciativa privada. Contudo, não se pode deixar de
mencionar que existe também o conceito restrito de privatização, o qual
corresponde à transferência de empresas estatais para o setor privado, seja
por meio dos seus ativos ou de ações, ou ainda, da transferência de um
dado setor econômico específico. Essa forma de privatização encontra-se
normatizada pela Lei 9.491/97.

O sentido amplo do instituto da privatização serve então para designar


todos os instrumentos utilizados pelo Estado para reduzir o tamanho da sua
máquina administrativa, sendo
[...] correto afirmar que a concessão de serviços e de obras públicas e os vários modos de
parceria com o setor privado, inclusive a parceria público-privada, constituem formas
de privatizar; e que a própria desburocratização proposta para algumas atividades da
Administração Pública também constitui instrumento de privatização. (DI PIETRO, 2009, p. 8)

Nesses termos, o processo de Reforma do Estado a partir da redução do


intervencionismo e implementação do modelo de gestão pública gerencia-

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lista conduzem a um processo de privatização caracterizado pelo fomento


das atividades econômicas de livre concorrência na prestação de serviços
antes tidos como de competência estatal, e, ainda, ao estabelecimento de
parcerias entre o setor público e o privado, numa relação de complementa-
ridade entre essas duas esferas.

É correto afirmar, portanto, que a privatização manejada pelo fomen-


to à iniciativa privada e o estabelecimento de parcerias se afiguram como
forma de trazer maior flexibilidade às ações estatais, as quais precisam se
desburocratizar para atender o dinamismo dos novos formatos institucio-
nais contemporâneos.

Descentralização
A descentralização é um fenômeno que pode ser analisado por diversos
âmbitos, portanto, cumpre mencionar que abordaremos neste tópico a partir
da sua perspectiva administrativa, ou seja, apenas no que tange à conforma-
ção assumida pela Administração Pública em sua estrutura organizacional
para o desempenho de suas funções.

Dentro dessa perspectiva, os novos formatos institucionais, acompa-


nhados da complexificação das relações sociais, trouxeram uma demanda
por maior especialização de funções na execução das atividades do Estado.
Assim, o governo passa a transferir atividades que seriam próprias da Admi-
nistração Pública, a fim de atender as necessidades da sociedade, delegando
atribuições que seriam de uma pessoa jurídica pública – p. ex.: União, Estados
ou Municípios – para outra pessoa jurídica, a qual pode ser pública ou não.

Em alusão ao processo de descentralização vivido pelo Brasil a partir da


Reforma do Estado, Ribeiro (2002, p. 11) registra: “A perspectiva de descen-
tralização adotada pautou-se numa nova visão das relações Estado-Socie-
dade e baseou-se numa visão histórica da evolução do aparelho do Estado,
representando uma ruptura conceitual com o modelo institucional vigente
nos últimos 60 anos”.

Segundo a autora ora transcrita, a mudança no padrão de intervenção


social do Estado pode ser sentida a partir da concepção do espaço público
não estatal, acompanhada do estabelecimento de parcerias e outras formas
de cooperação entre o setor público e o privado.

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As formas de descentralização podem ser classificadas em: a) territorial


ou geográfica; b) por serviços, funcional ou técnica; ou ainda c) por colabora-
ção. A primeira modalidade é muito comum em Estados unitários, quando
uma entidade local é dotada de personalidade jurídica própria para o de-
senvolvimento de uma capacidade administrativa genérica. No caso brasi-
leiro, por se tratar de um Estado federado – e não unitário – essa modalida-
de de descentralização se verifica apenas no caso dos chamados “territórios
federais”, os quais, dentro de um certo limite geográfico, possuem a capaci-
dade genérica de administrar serviços como de saúde, segurança e justiça
(DI PIETRO, 2009).

A segunda modalidade de descentralização ocorre quando o Estado, na


pessoa da União, Estados ou Municípios, “cria uma nova pessoa jurídica de
direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de deter-
minado serviço público” (DI PIETRO, 2009, p. 45). A criação dessa nova pessoa
jurídica se dá por meio de lei, surgindo assim uma autarquia, fundação go-
vernamental, sociedade de economia mista ou uma empresa pública.

As autarquias, fundações governamentais, sociedades de economia


mista e empresas públicas compõem o que se chama de “administração
indireta”, esta fortalecida pelo processo de descentralização administra-
tiva com o fim de melhor atender as demandas do novo contexto socio-
político de forma específica e flexível. Já a “administração direta”, de outro
5
As principais formas de
ponto, consiste naqueles órgãos públicos diretamente vinculados ao chefe
acordos de vontades são:
as diversas formas de
de governo, não possuindo assim personalidade jurídica própria nem auto-
concessão; a permissão
de serviço público disci-
nomia administrativa ou financeira. São casos de “administração direta”, por
plinada pela Lei 8.987/95;
os contratos de gestão
exemplo, as Secretarias e Ministérios.
com organizações sociais;
e a franquia que tenha por
objeto a delegação de ser- A terceira modalidade de descentralização – por colaboração – se dá a
viço público (DI PIETRO,
2009). partir de um acordo de vontades5 ou ato administrativo unilateral6, nos quais
6
As principais formas de
“se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de
ato administrativo unila-
teral são: a autorização de
direito privado, previamente existente, conservando o poder público a titu-
serviço público preconiza-
da pelo art. 21, incisos XI e
laridade do serviço” (DI PIETRO, 2009, p. 46). Registre-se que, ao contrário das
XII, da Constituição Fede-
ral; e a permissão de ser-
duas modalidades anteriores, na descentralização por colaboração o gover-
viço público (DI PIETRO,
2009). no não cria uma nova pessoa jurídica e delega a ela a titularidade da execu-
ção do serviço público, o que ocorre nesse caso é uma manutenção da titu-
laridade do serviço em mãos do Estado, sendo delegada apenas a sua
execução a pessoa jurídica já existente.

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Em resumo, pode-se afirmar que o processo de descentralização adminis-


trativa do Estado consiste numa forma encontrada pela Administração Pública
para atuar em áreas especializadas da vida econômica e social a partir de um
regime jurídico mais flexível do que o da “administração direta”. A acentuação
desse processo de descentralização se deve à tentativa de implementação de
ferramentas da gestão privada no desenvolvimento das atividades públicas.

Ampliando seus conhecimentos

Descentralizar para privatizar?


(POUPEAU, 2003)

As escolas francesas se mobilizam contra a descentralização liberal da edu-


cação, que prejudica os profissionais e oferece condições para a criação de um
mercado dentro do espírito de acordos internacionais já assinados na OCDE.

O tratamento dado pela mídia aos movimentos que agitam o sistema


escolar francês ilustra de forma exemplar a maneira pela qual os reais interes-
ses em jogo nas lutas sociais podem estar distantes do debate público. Greves
que se podem ser prorrogadas e ocupações de estabelecimentos de ensino
pelos pais de alunos ampliaram-se depois das férias da Páscoa, nas escolas do
1
Ensino Fundamental e do Ensino Médio de inúmeros departamentos1. Em al- Ver o site que atualiza
a cada dia o conjunto de
gumas cidades, fizeram-se articulações com assalariados em via de demissão escolas em greve. Dispo-
nível em: <www.reseau-
ou pertencentes a outras áreas do setor público e os funcionários da educa- desbahuts.net>.

ção participaram muito das manifestações do mês de maio. É evidente que a


questão das aposentadorias continua mobilizando o corpo docente que, em
virtude do período de formação, começa sua vida profissional mais tarde. Mas
foram os projetos de descentralização, considerados como uma operação de
desmantelamento do serviço público de educação, que desencadearam o
movimento em curso.
2
Desde o fim do mês de abril, as escolas em luta de todos os departamen- Divisão administrativa
da França.
tos mobilizados participam de reuniões nacionais. Os coletivos dos que par-
2

3
ticipam do programa empregos-jovens3 e do pessoal não docente estão re- Trata-se, na França, de
emprego em tempo inte-
presentados nelas. O desafio é organizar um movimento de amplitude gral, no setor público ou
associativo, reservado aos
jovens (18 e 30 anos de
idade).

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nacional e com bases comuns: crítica da descentralização, defesa dos contra-


tados por tempo determinado e inspetores de alunos, volta aos 37,5 anos de
contribuição para o cálculo das aposentadorias. Trata-se também de evitar o
desânimo e a desmobilização diante do silêncio por parte da maioria dos
meios de comunicação, que pareceu ignorar que, há várias semanas, escolas
do Havre, de Montpellier, de Béziers, de Toulouse e de Seine-Saint-Denis – sem
esquecer os da Ilha de Reunião – estão em greve prorrogável.

Privatização disfarçada de “descentralização”

Criaram-se 16 mil vagas para coordenadores pedagógicos, mas sua situação


lembra a flexibilização crescente de outros setores de atividade

As assembleias gerais demonstram o grau de motivação dos professores.


A ameaça da descentralização já se faz sentir nas zonas menos equipadas
quando a coletividade local não tem condições de compensar a redução das
despesas do Estado. Em La Courneuve, em Seine Saint-Denis, o Fundo de Ação
Social reduziu seu orçamento pela metade. Tomando-se apenas o caso do co-
légio Politzer, 62 famílias estão ameaçadas de cobrança judicial por não terem
podido pagar a conta de seus filhos no refeitório. Estes não almoçam mais
na escola. Exemplos desse tipo alimentam o protesto dos professores que,
no entanto, são taxados de “corporativistas”. Seu movimento está enraizado
na constatação das dificuldades crescentes para assegurarem as tarefas peda-
gógicas diante da omissão do Estado. As medidas recentes parecem-lhes um
ataque suplementar contra o serviço público.

O movimento atual é um prolongamento das mobilizações que ocorreram


desde que Luc Ferry assumiu suas funções no Ministério da Educação Nacional.
Num primeiro momento, o ministro apostou na revalorização do corpo docente.
Em janeiro, anunciou um “esforço significativo” de contratação de professores (30
mil, dos quais 18 mil para o Ensino Fundamental II) a fim de remediar provisoria-
mente as saídas por aposentadoria. Nem todos os funcionários se beneficiaram
dessa aparente vontade de conciliação. A criação de 16 mil postos de coorde-
nadores pedagógicos em 2003 – em substituição à saída de 5 600 monitores
de internato e inspetores de alunos (MI-SE) e à dispensa de 20 mil auxiliares de
ensino, cujos contratos vencem este ano – deixa os últimos sem a formação e
sem as perspectivas de futuro que lhes haviam sido prometidas. Desde dezem-
bro de 2002, esses contratados por tempo determinado se mobilizaram na indi-
ferença de algumas estruturas sindicais. O estatuto proposto aos coordenadores

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pedagógicos envolve, no entanto, muitos interesses em jogo: ele se baseia na


contratação local e no estabelecimento de base anual para o tempo de traba-
lho, coisas que lembram a flexibilização crescente de outros setores de atividade.
Essa medida confirma, pois, as preocupações daqueles que nunca deixaram de
denunciar a privatização latente do sistema de ensino. Sob a aparência de “des-
centralização”, de desconcentração administrativa e de “autonomia das escolas”.

Equipes eficientes, contratos precários

Há uma privatização latente do sistema de ensino. Sob a aparência de “des-


centralização”, de desconcentração administrativa e de “autonomia das escolas”

Nesse domínio, as políticas escolares da direita dão continuidade àquelas


da esquerda. Quando questiona a “demagogia” da lei de orientação de 1989,
que coloca “o aluno no centro do sistema”, Luc Ferry se esquece de que sempre
faltaram os meios para se ensinar “de modo diferente”, como horas para a inte-
gração das equipes pedagógicas ou acompanhamento individual dos alunos.
A lei de orientação de 1989 ratificou a transferência (iniciada com as leis de
descentralização da década de 1980) das atribuições administrativas para os
estabelecimentos públicos de ensino. O ministro que afirma que a autonomia
das escolas é a “chave de todas as outras reformas4” não ignora que o Ensino 4
Libération, 20 de março
de 2003.
Fundamental I já experimentou, no plano municipal, o que as escolas do
Ensino Fundamental II provavelmente vão conhecer no âmbito do departa-
mento ou da região.

Marselha. No pátio da escola de Ensino Fundamental I Korsec, os professo-


res das escolas em funcionamento esperam os pais de alunos para uma reu-
nião informativa antes de irem juntos à manifestação de 1.° de maio. Nesse
estabelecimento de ensino cercado de prédios caindo aos pedaços, 99% dos
alunos são de origem imigrante, sendo 37% deles de primeira geração. Há
dois anos, essa escola apresentava os resultados mais baixos da ZEP5 de Mar- 5
Zona de Educação Prio-
ritária, onde a ação edu-
selha, cidade que obteve a pior “classificação” escolar. A atuação da equipe cacional é intensificada
para combater o fracasso
pedagógica fez com que os resultados melhorassem, particularmente graças escolar.

a classes com número reduzido de alunos e a encontros regulares com as fa-


mílias. Mas o encarregado da biblioteca, contratado pelo programa emprego-
-jovem, deixou a escola – seu contrato não foi renovado. Resta apenas um dos
quatro contratados pelo referido programa e que trabalhavam no ano ante-
rior. A enfermeira se prepara para receber sua carta de transferência para a
diretoria – dentro de pouco tempo, a escola só terá professores.

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“Eficácia” e “coerência”

Depois de darem uma volta pela cidade, os professores da Korsec fica-


ram estupefatos ao descobrir o quanto as escolas dos “bairros chiques” eram
melhor equipadas. Os ideólogos da descentralização não mencionam o clien-
telismo latente por ela veiculado. Em muitas escolas, a faxina já é terceirizada
e o refeitório, mantido pela empresa Sodexho. Ao invés de privatização geral,
o sistema de ensino é desmembrado e vendido aos pedaços. A distribuição
das partes de mercado entre os municípios até pode ser feita sob a proteção
de serviço público. Mas as escolas mais carentes, que têm a clientela menos
“rentável” em termos de votos, não serão beneficiadas com isso. Para o Ensino
Fundamental I, as consequências da descentralização e da “gestão local” não
são diferentes apenas entre as regiões, mas também entre as escolas de uma
mesma cidade e até de uma mesma zona.

A qualidade das escolas melhora com a atuação da equipe pedagógica, mas


elas são desmembradas ao fim de seus contratos temporários

O primeiro-ministro Jean-Pierre Raffarin, no entanto, justifica – como seus


antecessores socialistas – a transferência de mais de 110 mil funcionários da
Educação Nacional para as coletividades territoriais dizendo que se trata da
busca de maior “eficácia” e de maior “coerência” na organização do serviço pú-
blico. Os assistentes sociais e os médicos das escolas serão incorporados aos
conselhos gerais que já são encarregados da ação social; os quadros técnicos,
operários e da área social (TOS), irão para os departamentos e regiões e serão
responsáveis pela manutenção das escolas do Ensino Fundamental II. Os orien-
tadores educacionais-psicólogos também vão ser transferidos para as regiões.
Novo patrão, novas tarefas: eles se dedicarão ao trabalho de inserção e à profis-
sionalização. A falta de treinamento tornará mais difícil ainda o funcionamento
labiríntico das carreiras e das opções para os alunos de origem popular.

A revisão no estatuto do funcionário

Os defensores da descentralização invocam a “proximidade” entre serviços


públicos e “usuários”. Essa lógica econômica, admitida como tal pelos poderes
públicos, deve privilegiar os “consumidores de escola”. Raffarin anunciou, por
exemplo, que “o Conselho Regional decidirá, de comum acordo com os diri-

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gentes, sobre a grade curricular das formações profissionais até a conclusão


do Ensino Médio e mais três anos de curso superior”. Propõe-se a generali-
zação dos “liceus de ofícios” a fim de aproximar a oferta de ensino do tecido
econômico local. Tal medida vai permitir reorientar os alunos dos meios popu-
lares que compõem o essencial das carreiras técnicas e profissionais desde o
final da sétima série. A transferência de atribuições e de pessoal tem outras fi-
nalidades que não a melhoria do “serviço”: ela se insere num movimento geral
de economias orçamentárias.

A faxina já é terceirizada e o refeitório, mantido pela empresa Sode-


xho. Ao invés de privatização geral, o sistema de ensino é desmembrado
e vendido aos pedaços

Nesse sentido, um relatório parlamentar apresentado no início de abril


pelo presidente da Comissão de Finanças da Assembleia Nacional, Pierre
Méhaignerie, pede a redução das despesas do Estado e a reposição de apenas
metade das vagas por aposentadoria. Depois virá revisão do estatuto do fun-
cionário: “A contratação de auxiliares que não integram o quadro de funcioná-
rios […] e a descentralização devem levar a uma deflação dos efetivos do
Estado. Recorrendo a empregos com contratos especiais, ele poderia ainda
pedir aos funcionários titulares efetivos que renunciassem à garantia do em-
prego vitalício em troca de salários mais atraentes6”. Auxiliares contratados 6
Disponível em: <http://
www.assemblee-national.
sem treinamento nem apoio pedagógico: tal parece ser a revalorização dos br/12/rap-into/i0765.asp>.

professores prometida pelo governo.

Atividades de aplicação
1. A partir de uma definição do conceito de “Público”, defina qual o con-
texto do surgimento da matriz Sociocêntrica de Estado e qual a sua
influência nas “privatizações”?

2. O modelo de gestão pública burocrático foi responsável pela diminui-


ção ou acentuação do processo de “descentralização”? Fundamente.

3. Apresente e conceitue 5 medidas caracterizadoras da privatização.

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Gabarito
1. A matriz Sociocêntrica de Estado surgiu na década de 1980, em um
contexto de aceleradas mudanças impulsionadas pelo processo de
globalização e pelos novos formatos institucionais, os quais exercem
influência sobre a configuração do Estado-Nação, haja vista a superve-
niência da hegemonia dos mercados e das Agências Internacionais de
regulação. O processo de redefinição dos limites do Estado influencia
a difusão das “privatizações”, a partir da delegação de atribuições do
Estado à iniciativa privada, restando em sua competência própria e

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direta apenas as atividades de segurança, justiça, polícia, legislação,


defesa e relações exteriores.

2. A Burocracia acentuou o processo de descentralização. O Estado buro-


crático, a partir de uma matriz Estadocêntrica do conceito de público,
se incube de atividades no campo social e econômico – antes perten-
centes ao setor privado. Assim, surge a necessidade de uma maior “es-
pecialização” das suas ações para atender a diversidade de demandas
nos mais variados setores da sociedade e da economia. Para tanto,
passou a utilizar-se do instituto da “descentralização” (criação da “ad-
ministração indireta”) para conseguir atender a todas as demandas a
que se propunha envolver.

3. As medidas caracterizadoras são: 1. Desregulação (diminuição da in-


tervenção do Estado no domínio econômico); 2. Desmonopolização
de atividades econômicas; 3. Venda de ações de empresas estatais
ao setor privado (desnacionalização ou desestatização); 4. Conces-
são de serviços públicos (empresas privadas como concessionárias);
e 5. Contractin out (colaboração com o setor privado e outras formas
de terceirização).

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Parcerias entre Estado
e Sociedade Civil no Brasil

Introdução
As parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil vêm ganhando cada
vez mais importância. Tal fenômeno se inicia a partir da promulgação da
Constituição Federal de 1988, resultado de complexos e contraditórios pro-
cessos: por um lado, devido à ampliação dos direitos de participação social
assegurados pela nova Constituição Federal, e por outro, pela forte influên-
cia da lógica política liberal de transferência de responsabilidades do Estado
para a Sociedade Civil.

Diante dessas constatações, é necessário que profissionais e estudantes


das diferentes ciências sociais aplicadas compreendam e reflitam sobre tais
parcerias. Nesse sentido, o objetivo deste capítulo é apresentar e refletir
sobre as parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil, conhecendo seu
processo de formação, assim como as diferentes políticas e instrumentos
que as conformam.

Para assegurar a compreensão dessa temática, este capítulo se divide em


quatro partes. Inicialmente se tecerá explicações sobre os conceitos de “Ter-
ceiro Setor” e “Sociedade Civil”. Na segunda parte se realizará uma análise
sobre a Sociedade Civil brasileira a partir de seu desenvolvimento e consoli-
dação. Na parte seguinte, serão apresentados os diferentes tipos de pessoas
jurídicas utilizados pelas Organizações da Sociedade Civil no Brasil. Por fim,
será apresentado o marco legal que constitui a base jurídica da realização de
parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil.

Organizações de Terceiro Setor X Organizações


da Sociedade Civil
Hoje em dia, tem-se denominado as organizações vinculadas ao Estado
de “Primeiro Setor”, as organizações inseridas no mercado, de “Segundo Se-
tor”, e as organizações não pertencentes a essas duas esferas, de “Terceiro
Setor”. As organizações pertencentes ao Terceiro Setor compreendem, então,
um vasto campo de tipologias organizacionais.
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Parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil

De acordo com Salamon e Anheier apud Ferreira (2005), existem alguns


critérios que podem ser utilizados para determinar se uma organização per-
tence ou não ao Terceiro Setor. Os critérios utilizados para essa classificação
são: formalização, natureza privada, autogoverno, não distribuição de lucros
e participação voluntária.

Hudson (1999), valendo-se de tal classificação, inclui na esfera do Terceiro


Setor todas as organizações que
[...] têm basicamente um objetivo social em vez de gerar lucro; são independentes do
Estado porque são administradas por um grupo independente de pessoas e não fazem
parte de um departamento de governo ou de autoridades legais ou de saúde; reinvestem
todo o seu saldo financeiro nos serviços que oferecem ou na própria organização.
(HUDSON, 1999, p. 8)

Quadro 1 – Características das Organizações do Terceiro Setor

João Martins Tude.


 São entidades formais e com certa permanência institucional: a
organização deve estar estruturada, com reuniões regulares, repre-
sentantes reconhecidos e trabalhos consolidados como regulares.
Incluem-se as organizações que, embora não estejam inscritas nos
órgãos públicos de registro de pessoas jurídicas, possuam um grau
significativo de estrutura interna e permanência temporal.

 São privadas, mas com fins públicos: apesar das organizações de


Terceiro Setor oferecerem bens (materiais ou simbólicos) de finali-
dade pública, estas não fazem parte do aparelho estatal. Surgem da
iniciativa privada de cidadãos que se organizam com finalidade(s)
social(ais) específica(s). Ressalta-se que não há restrições ao rece-
bimento de verbas públicas nem à participação de representantes
do governo nos conselhos de gestão, desde que não constituam a
maioria nestes.

 São instituições autônomas: as organizações de Terceiro Setor não


estão subordinadas a qualquer outra estrutura organizacional maior.

 Possuem certo grau de participação voluntária: no mínimo o qua-


dro de sua diretoria e/ou conselho deliberativo são voluntários.

 Não distribuem excedentes financeiros: caso exista algum exce-


dente financeiro, este deve ser aplicado inteiramente na organização
e em seus projetos, não podendo ser repassado para seus associados,
membros ou funcionários.

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A denominação “Terceiro Setor” surgiu na década de 1970, proveniente


de uma concepção econômica liberal, que considera as organizações que in-
tegram essa esfera como resultado de uma necessidade de preencher lacu-
nas deixadas pela atuação ineficaz do Estado e do mercado (FRANÇA FILHO,
2002). Entretanto, o termo “Terceiro Setor” começou a ser utilizado com mais
frequência a partir do final da década de 1980, com as pesquisas elabora-
das pelo Institute for Policy Studies da John Hopkins University (JHU), que tem
como coordenadores Salamon e Anheier (FERREIRA, 2005).

Ticiana Gouveia argumenta que


Longe de ser apenas uma nomeação descritiva, a suposição de três setores – Estado,
mercado e o Terceiro Setor (algo tão difuso que nem nome mesmo tem) – divide a
dinâmica socioeconômica e política em territórios de determinados agentes, ou seja, o
Estado se identifica com a política, o mercado com o econômico, e o tal Terceiro Setor,
com o social. Essa fragmentação busca, numa operação ideológica, esvaziar o conflito
recriando a funcionalista ideia de que há entre nós complementaridades, quando
sabemos que, na prática, somos todos atravessados por dimensões sociais, econômicas
e políticas, e há muito mais de contradição e até mesmo antinomia entre nós do que
qualquer possibilidade de harmonia. (GOUVEIA, 2004, p. 77)

Para Gouveia (2004) a denominação Terceiro Setor limita a atuação dos


projetos das Organizações da Sociedade Civil, que perdem seu caráter po-
lítico-transformador e passam a representar organizações responsáveis por
responder as demandas sociais.

Nesse sentido, percebe-se que a explicação sobre o motivo de surgimento


das ditas Organizações do Terceiro Setor é limitada, pois ao compreendê-las
como formas de solucionar problemas deixados pelo Estado e mercado se
esconderiam as outras motivações do seu movimento associativo, originário
das complexas relações da Sociedade Civil, Estado e mercado.

Não se nega que o triunfo das agendas neoliberais implementadas por di-
versos governos nos anos 1990 e incentivadas pelo FMI, Banco Mundial etc.
reduziu a preocupação social do Estado e deu estímulos para que um grande
número de Organizações da Sociedade Civil fosse criado com o objetivo de as-
sumir funções deixadas pelo Estado. Contudo, é encarado, aqui, como reducio-
nista o fato de enxergar tais organizações unicamente ligadas a tal processo.

“Organizações da Sociedade Civil” é outro termo utilizado para denominar


as organizações que não pertencem ao universo estatal nem ao de mercado.
Ao utilizarmos tal denominação não se pode deixar de explanar o signifi-
cado do termo Sociedade Civil, que tem sido objeto de estudo de diversos
pensadores, principalmente dos Jusnaturalistas, Hegel, Marx e Gramsci. No

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Parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil

entanto, foge ao nosso objetivo analisar a construção histórica desse con-


ceito, buscando-se compreendê-lo dentro de uma perspectiva contempo-
rânea. Para isso, será utilizado o conceito de Sociedade Civil formulado pelo
estudioso italiano Antonio Gramsci, o qual traz novas concepções sobre o
conceito de Sociedade Civil.

Na concepção de Gramsci (1986), a Sociedade Civil, também denominada


1
Gramsci utiliza o termo
hegemonia para indicar a
de “aparelhos privados de hegemonia1”, constitui-se em uma nova esfera
capacidade de uma deter-
minada classe em “guiar”
social composta por leis e funções relativamente autônomas e específicas,
ou “dirigir” intelectual,
cultural e moralmente
tanto em face do mundo econômico quanto dos aparelhos repressivos do
a sociedade, impondo,
dessa forma, sua visão de
Estado2. Essa esfera é basicamente constituída pelas organizações responsá-
mundo como inteiramen-
te abrangente e universal,
veis pela formação e/ou propagação de ideologias3, abrangendo o sistema
moldando, assim, os inte-
resses dos grupos subor- escolar privado sem finalidade lucrativa, os partidos políticos, os sindicatos,
dinados (GRUPPI, 1980).
as igrejas, as organizações profissionais, a organização material da cultura
2
Como ensina Bobbio etc. (COUTINHO, 2003).
(2004, p. 33), não se pode
determinar o significado
de Sociedade Civil “e deli- É importante observar que o conceito de Sociedade Civil gramsciano,
mitar sua extensão senão
redefinindo simultanea- assim como o conceito de Terceiro Setor, abrange uma grande quantidade
mente o termo ‘Estado’ e
delimitando a sua exten-
são”. Para Gramsci, Estado
de tipologias organizacionais. Entretanto, pode-se notar um deslocamento
tem dois sentidos, o pri-
meiro, chamado por ele
do eixo explicativo para o surgimento dessas organizações: da necessidade
de “Estado em sentido
restrito” ou de “Sociedade
de preenchimento de lacunas deixadas pelo Estado e pelo Mercado, no caso
Política”, que é formado
pelo conjunto dos me-
das teorias do Terceiro Setor, para o aumento da complexidade do fenôme-
canismos por meio dos
quais a classe dominante
no estatal e da intensificação dos processos de socialização política, para as
detém o monopólio legal
da repressão e da violên- atuais concepções de Sociedade Civil.
cia, e o segundo, o Estado
em sentido ampliado,
comporta a Sociedade
Civil mais a Sociedade Po-
lítica, “isto é, hegemonia
comparada na coerção”
(GRAMSCI apud COUTI-
A Sociedade Civil no Brasil
NHO, 2003, p. 127).
Segundo Dagnino (2002), a Sociedade Civil brasileira ressurgiu (ou até
3
Ideologia, para Gramsci, mesmo nasceu, para alguns autores) durante a ditadura militar, como reação
é “o significado mais alto
de uma concepção de
mundo que se manifesta
contra o Estado autoritário que, sob domínio de militares a partir de 1964,
implicitamente na arte,
no direito, na atividade
utilizou-se principalmente da violência para governar.
econômica, em todas as
manifestações de vida
individuais e coletivas” Contudo, como afirma Cardoso (2004), não se pode afirmar que a Socie-
(GRAMSCI, 1986, p. 16),
e que possui como fina- dade Civil se inicia do nada, como se de repente os movimentos sociais sur-
lidade dar coesão a um
bloco social. É a ideologia gissem espontaneamente, sem que houvesse aí inseridos agentes políticos,
o elemento fundamen-
tal para a conquista da como, por exemplo, “um velho militante que tinha sido de uma associação de
hegemonia.
não sei quando, que tinha participado do Partido Comunista nos anos 1950
e que estava num bairro mobilizando pessoas” (CARDOSO, 2004, p. 85).

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De fato, não se pode negar a presença da Sociedade Civil organizada no


Brasil antes de 1964, isso pode ser observado, por exemplo, com o movimen-
to operário, que “cresceu como categoria social nas duas primeiras décadas
do século XX”, organizados em sindicatos e sobre forte influência do anar-
quismo (KOSHIBA; PEREIRA, 1996, p. 261). Essas organizações trabalhistas ini-
ciaram a confecção de publicações operárias e a realização de greves a partir
de 1891, chegando a promover uma greve geral em São Paulo no ano de
1917 e forçando o Estado brasileiro a criar a Comissão de Legislação Social,
encarregada de redigir leis específicas de “proteção” aos trabalhadores.

Entretanto, devido ao seu baixo nível de institucionalização, a Sociedade


Civil brasileira se vê manipulada e controlada por uma série de governos
populistas, que se iniciam em 1930 e vão até o golpe militar. O Estado po-
pulista obteve sucesso em manipular a Sociedade Civil enquanto conseguia
atender parte de suas exigências, mas falhou no momento que reformas
estruturais foram exigidas por movimentos sociais cada vez mais autôno-
mos e radicais. É neste momento de radicalização que ocorre o golpe militar
(KOSHIBA; PEREIRA, 1996).

Dessa maneira, deve-se inverter o raciocínio: não foi por causa do golpe
militar que a Sociedade Civil “ressurge”, mas por causa da maior instituciona-
lização e força da Sociedade Civil que surge o golpe militar. Não seria estra-
nho que o período em que a Sociedade Civil foi mais reprimida e violentada
fosse justamente o qual “desabrochasse”?

Contudo, não se pode negar que no Brasil, durante a ditadura militar, os


mais diversos segmentos sociais (associações, movimentos sociais de vários
tipos, sindicatos, universidades, igrejas, imprensa, ONGs etc.) se unificaram
para combater o Estado autoritário e restabelecer o regime democrático, incor-
porando neste uma cidadania participativa (DAGNINO, 2002; GÓMEZ, 2003).

Como ensina Guedes (2008):


Neste sentido e em oposição ao autoritarismo estatal, as Organizações da Sociedade
Civil colaboraram na tentativa de democratizar e expandir as esferas públicas oficiais,
especialmente a partir de 1985. A crescente aglutinação sobre questões institucionais e
políticas como censura à imprensa, anistia, pluripartidarismo e tortura de presos políticos
convergiu no grande movimento das “Diretas Já” que, impulsionado por princípios
democráticos e potenciado com a utilização da mídia, buscou construir outras formas de
convivência e sociabilidade na relação da sociedade com o Estado. [...] Esses atores que
lutaram contra o autoritarismo dos militares e a favor de mudanças na cultura política do
país conseguiram restabelecer a democracia e institucionalizar instrumentos participativos
através da Constituição Federal de 1988. (GUEDES, 2008, p. 53-54)

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4
A democracia represen- Uma perspectiva de democracia representativa e participativa4 surge no
tativa ocorre quando ci-
dadãos escolhem repre- Brasil a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual incor-
sentantes, normalmente,
por meio de eleição, para
tomar decisões e gerir
pora a Sociedade Civil na Administração Pública do país, caracterizando-se
a coisa pública durante
certo tempo. Já a de-
como um marco formal do processo democratizante. Desde então, o Estado
mocracia participativa
constitui-se num modelo
e a Sociedade Civil têm celebrado cada vez mais parcerias.
democrático que combi-
na a democracia repre-
sentativa e a participação À primeira vista, pode parecer que o crescente número de parcerias entre
da Sociedade Civil no
processo de deliberação Estado e Sociedade Civil é consequência exclusivamente da ampliação do
política e regulação da
vida coletiva. direito de participação social assegurado pela nova Constituição Federal.
Contudo, nem todas as formas de parcerias entre Estado e Sociedade Civil
podem ser consideradas frutos diretos da expansão democrática. Se por um
lado a “Constituição de 1988, [...] foi fundamental na implementação (de) es-
paços de participação da Sociedade Civil na gestão da sociedade” (DAGNI-
NO, 2002, p. 97). Por outro lado, é importante notar que nesta mesma época
há uma forte influência da lógica política liberal de transmissão de responsa-
bilidades do Estado para a Sociedade Civil, onde esta passa a ser a principal
responsável pelas questões de cunho social.

De acordo com Dagnino (2002, p. 97) “o processo de encolhimento do


Estado e da progressiva transferência de suas responsabilidades sociais
para a Sociedade Civil, que tem caracterizado os últimos anos, estaria con-
ferindo uma dimensão perversa a essas jovens experiências democráticas
brasileiras”.

Assim, pode-se afirmar que existem duas propostas antagônicas que coe-
xistem na realidade da consolidação das parcerias entre Estado e Sociedade
Civil. Embora essas duas visões se utilizem de um referencial comum para
embasar suas ações, elas se propõem à consolidação de ideais completa-
mente distintos.

Tipos de pessoas jurídicas das OSCs


Como se busca, neste texto, compreender e refletir sobre as parcerias
entre Estado e organizações privadas pertencentes ao universo da Socieda-
de Civil brasileiro, é indispensável apresentar como tais organizações se con-
figuram segundo a legislação brasileira.

De acordo com o Código Civil brasileiro, as pessoas jurídicas de direito


privado são as associações, as fundações e as sociedades. Ou seja, todas

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as pessoas jurídicas de direito privado formalmente constituídas no Brasil


devem ser necessariamente associação, fundação ou sociedade.

Associação
As associações são organizações constituídas pela união de pessoas que
se associam para fins não econômicos. A maior parte das Organizações da So-
ciedade Civil são formalmente constituídas como associações, incluindo as
igrejas, as ONGs, as associações de moradores, as organizações filantrópicas
(como asilos e creches), entre tantas outras.

Entretanto, uma associação não é, necessariamente, uma organização


com finalidade social ou política, podendo ser, por exemplo, um clube re-
creativo, uma associação de xadrez ou uma associação de apreciadores de
carros.

Algo importante a se ressaltar é a diferenciação entre atividade e finali-


dade. Em nenhum momento o novo Código Civil indica que uma associação
não pode ter “atividade” econômica. Dessa forma, é permitido a uma asso-
ciação desenvolver atividades econômicas na busca de seu financiamento
sem perder sua natureza se não tiver por objetivo a partilha dos resultados.
Tal prática vem sendo denominada de geração de recursos próprios. Há
também pequenos grupos populares que formam associações para produ-
zir em pequena escala. Nesses casos, há um entendimento que a finalidade
é predominantemente social, e não econômica, pois se visa à criação de tra-
balho e renda e a inclusão social.

Fundações
As fundações, diferentemente das outras pessoas jurídicas existentes no
Brasil, não nascem da associação de pessoas, ou seja, para que uma funda-
ção passe a existir não é necessário o envolvimento de uma única pessoa.
Isso ocorre porque fundações são dotações de bens livres destinados por
um instituidor a uma finalidade específica, desde que essa finalidade seja
religiosa, moral, cultural ou de assistência.

Como explica o art. 62 do Código Civil brasileiro, “para criar uma funda-
ção, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação es-

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pecial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se


quiser, a maneira de administrá-la.” Quando criada a fundação, o instituidor
perde a posse do patrimônio.

Vale ressaltar que, na legislação brasileira, há diferenças entre as funda-


ções de direito privado, explicadas acima, e as fundações públicas. Como ex-
plica Martins (2002) as fundações públicas são “instituídas por lei, pelo setor
público, e gozam de certas limitações e privilégios legais próprios”.

Diante das explicações dadas, evidencia-se que o principal elemento de


diferença entre associações e fundações é que, no caso das primeiras, o fato
instituidor é a união de pessoas para uma determinada finalidade, enquanto
que nas segundas o fato instituidor é a destinação de um determinado patri-
mônio para determinados fins sociais.

Sociedades
De acordo com o Código Civil brasileiro, no seu artigo 981, “celebram con-
trato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,
com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha,
entre si, dos resultados”. Assim, todas as empresas, seja uma microempresa
ou uma empresa multinacional de capital aberto, serão classificadas como
sociedades. Para se conseguir abranger tal diversidade, há no Código Civil
brasileiro uma grande diversidade de tipos de sociedades.

Entre tais tipos, o que interessa neste momento é um tipo de sociedade


que também é considerado muitas vezes como uma Organização da Socie-
dade Civil: a sociedade cooperativa. Uma
cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para
satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns, por meio de
uma empresa de propriedade coletiva e democraticamente gerida. (FILISBINO, 2006, p. 2)

Marco legal das parcerias


Estado-Sociedade Civil no Brasil
É marcante a forma como, historicamente, o Estado brasileiro se relaciona
com as Organizações da Sociedade Civil (OSCs): colocando-se hierarquica-
mente acima delas, tomando decisões discricionárias em relação aos diver-
sos títulos que lhes podem ser oferecidos, e forçando-as a se defrontarem

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com processos tortuosos, quando essas organizações buscam obter benefí-


cios tributários e ter acesso a recursos públicos.

Essas conclusões supõem uma análise, ainda que resumida, do desenvol-


vimento histórico da legislação que orienta as parcerias entre Estado e So-
ciedade Civil no Brasil. Pode-se afirmar que as parcerias entre Estado e OSCs
são estruturadas por um conjunto de títulos cedidos pelo Estado brasileiro às
OSCs – os quais buscam reconhecer as associações/fundações que possuem
finalidade pública e, portanto, aptas para fechar determinados tipos de par-
cerias – ; assim como por instrumentos de parcerias criados pelo Estado para
poder transferir recursos às OSCs.

Quadro 2 – Títulos e Instrumentos de Parceria das OSCs

João Martins Tude e Renato Luis


Pinto Miranda.
Tipos Jurídicos Títulos Instrumentos de Parceria
Associação Utilidade Pública Federal (UPF); Subvenção social;
Fundação Certificado de Entidade Beneficente Auxílio;
de Assistência Social (CEBAS); Contrato Administrativo;
Organização Social (OS); Convênio;
Organização Social de Interesse Contrato de Gestão;
Público (OSCIP).
Termo de Parceria.

De modo a compreender o desenvolvimento do marco legal utilizado para


viabilizar a parceria entre o Estado brasileiro e as Organizações da Sociedade
Civil, será feita nesta seção uma análise, por ordem cronológica, dos princi-
pais instrumentos de parcerias que possibilitam a transferência de recursos
do Estado às OSCs, assim como das titulações concedidas a estas por aquele.

Utilidade Pública Federal (UPF)


Entre os títulos concedidos pelo Poder Público às OSCs, o mais antigo é
o de Utilidade Pública Federal, instituído pela Lei 91 de 1935. Segundo Paes
(2006), na Constituição de 1934, foi determinada a isenção de qualquer tribu-
to aos estabelecimentos particulares de educação gratuita primária ou pro-
fissional, oficialmente considerados idôneos. Para o autor, provavelmente, o
adjetivo “idôneo” exigiu a regulamentação da titulação de Utilidade Pública
em legislação específica no ano posterior.

Todavia, cabe ressaltar que no Código Civil de 1916 a terminologia “as-


sociação de Utilidade Pública” já era empregada para se referir a uma das
pessoas jurídicas de direito privado (BRASIL, 1916).

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Uma organização pode ser declarada de Utilidade Pública Federal desde


que atue no âmbito da assistência social, cultural ou técnico-científico; suas
atividades sejam entendidas como relevantes pelo Estado; e acatem a uma
série de requisições que se constitua no país; que tenha personalidade jurí-
dica; que tenha estado em efetivo e contínuo funcionamento, nos últimos 3
anos, em respeito aos estatutos; que não remunere os cargos de diretoria e
não distribua lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores,
ou associados, sob nenhuma forma ou pretextos; que seus diretores pos-
suam folha corrida e moralidade comprovada; que realize a publicação se-
mestral de despesas e receitas; e que comprove, através de relatórios dos
três anos de exercício anteriores à formulação do pedido, que promove a
educação ou exerce atividades de pesquisa científicas, de cultura, artísticas
ou filantrópicas. Tais requisições devem ser comprovadas por meio de docu-
mentos adequados, os quais devem ser anexados ao requerimento de solici-
tação dirigido ao Presidente da República (BRASIL, 1935).

Contudo, ainda que uma organização atenda a todos os requisitos soli-


citados por lei, o título de Utilidade Pública Federal ainda pode ser negado,
uma vez que a concessão do título é ato da competência discricionária do
Presidente da República e não deriva de uma natureza especial da pessoa
jurídica que o detém, ou seja, ainda que a organização atenda a todos os
requisitos solicitados pela lei, a decisão final de conceder ou não o título de
Utilidade Pública pertence ao chefe do poder executivo federal.

No início, o título de Utilidade Pública não outorgava qualquer benefí-


cio maior, a não ser o caráter honorífico, similar às distinções concedidas às
pessoas físicas por meio de medalhas. Com o passar do tempo, o título foi
se transformando em condição indispensável para as OSCs serem beneficia-
das por isenções tributárias e/ou financeiras. Segundo Paes (2006, p. 639),
os benefícios que as organizações portadoras do título de Utilidade Pública
Federal podem gozar são: receber subvenções, auxílios e doações da União;
realizar sorteios; requerer a isenção da cota patronal para o INSS, se observa-
do os outros requisitos para tanto; receber doações de empresas, dedutíveis
do lucro operacional da pessoa jurídica doadora, antes de computada a sua
dedução, efetuadas a entidades civis, legalmente constituídas no Brasil, sem
fins lucrativos, que prestem serviços gratuitos em benefício de empregados
da pessoa jurídica doadora, e respectivos dependentes, ou em benefício da
comunidade onde atuem

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Após a criação da titulação de Utilidade Pública no âmbito Federal, em


1935, surgiram, nos anos posteriores, os títulos de Utilidade Pública Estadual
e Municipal por diversos estados e municípios da Federação. De acordo com
Szazi (2006, p. 89), essas titulações costumam ser orientadas por legislação
que adota os mesmos princípios daqueles definidos em âmbito federal, “de
modo que, sendo a entidade habilitada a pleitear a Utilidade Pública da
União, provavelmente poderá fazê-lo nas outras esferas de governo”.

No ano de 1959, por meio da Lei 3.5775, as organizações com fins filan- 5
Tal Lei foi revogada pelo
Decreto-Lei 1.572, de 1977,
trópicos, reconhecidas como de Utilidade Pública, ficaram isentas da cota assinada pelo Presidente
Ernesto Geisel. Contudo,
patronal da previdência (BRASIL, 1959). entidades que já gozavam
de tal benefício não foram
prejudicadas, pois foi con-
cedido a elas o direito de
mantê-lo (BRASIL, 1977).

Subvenções sociais e auxílios


Em 1964, por meio da Lei 4.320, surgem os primeiros instrumentos de
repasse de recursos públicos a organizações privadas com fins públicos, ou
seja, as subvenções sociais e os auxílios (BRASIL, 1964).

As subvenções sociais são transferências de recursos financeiros do Estado


às instituições públicas ou privadas sem fins lucrativos atuantes nas áreas
de assistência social, médica, educacional ou cultural, para cobrir, somente,
despesas de custeio (gastos com manutenção e pessoal), como forma de es-
tímulo às suas ações.

A subvenção social é concedida apenas quando a atuação privada se


mostra mais econômica do que a atuação estatal direta na realização dos
objetivos acima mencionados, sendo que o seu valor deve ser orçado se ba-
seando na unidade de serviço a ser prestado à população, observando os
padrões básicos de eficiência antecipadamente definidos pelo Estado.

É sabido que as atividades possíveis de serem financiadas pelo Estado por


meio de subvenções sociais são assistenciais e com o objetivo de suplemen-
tar a prestação desses serviços realizados pelo Estado.

Quanto aos auxílios, referem-se ao repasse de recursos, os quais poderão


ser utilizados por organizações públicas ou privadas sem fins lucrativos para
custear despesas de capital, ou seja, despesas que geram uma riqueza ou
aumento de patrimônio da organização, tal como ampliação, reforma, aqui-
sição e instalação de equipamentos.

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Vale ressaltar que a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) do ano de 2000


praticamente extinguiu os auxílios, mantendo somente aqueles auxílios que
tenham como beneficiários
[...] entidades que prestam atendimento direto e gratuito ao público e voltadas para o
ensino especial ou representativas da comunidade escolar das escolas públicas estaduais
e municipais de Ensino Fundamental ou mantidas pela Campanha Nacional de Escolas da
Comunidade; ações de saúde prestadas pelas instituições denominadas Santa Casa, com
financiamento de recursos internacionais; e “entidades sem fins lucrativos cadastradas
no Ministério do Meio Ambiente, desde que os recursos derivem de doações feitas por
organismos internacionais ou agências governamentais estrangeiras para programas
ambientais no país”. (SZAZI apud TUDE, 2007, p. 57)

Durante o período da ditadura militar brasileira, a qual ocorreu durante os


anos de 1964 a 1985, grande parte dos movimentos e Organizações da So-
ciedade Civil foram duramente reprimidas por força das circunstâncias polí-
6
Especialmente de 1968 ticas, e seus agentes desapareceram da cena nacional6. Portanto, devido a
a 1976, quando viveu-se
o momento mais duro razões óbvias de coerção institucional, não houve alterações nesse marco
do regime, impulsionado
pela vigência do Ato Insti- regulatório, salvo o aumento das medidas punitivas e repressivas que foram
tucional n.º 5, AI-5, o qual
concedeu poder de exce- colocadas para a Sociedade Civil com o objetivo de repreender iniciativas
ção aos governantes para
punir arbitrariamente os contestatórias.
que fossem considerados
inimigos.

Constituição de 1988
Durante o processo de redemocratização do país, na constituinte de
1988, diversos espaços e medidas foram constitucionalmente garantidos de
modo que a Sociedade Civil organizada pudesse se fortalecer e participar
da dinâmica de formulação, implementação e monitoramento de políticas
públicas.

Em relação aos benefícios concedidos, observa-se que a Constituição de


7
Cabe aqui esclarecer a 1988, em seu artigo 150, VI, c), concedeu imunidade7 tributária às Organiza-
diferença entre imunida-
de e isenção tributária: a ções da Sociedade Civil sem fins lucrativos que, entre outras, tenham como
primeira significa que a
renúncia fiscal ou vedação
de cobrança de tributo
finalidade a prestação de serviços educacionais e de assistência social, em
foi estabelecida por meio
constitucional; já a segun-
relação à tributação de seu patrimônio, renda e de seus serviços.
da significa dispensa de
recolhimento de tributo Destarte, não incidirão sobre o patrimônio das entidades o Imposto sobre a Propriedade
que o Estado concede a
determinadas pessoas e Predial e Territorial Urbana (IPTU), o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), o
em determinadas situa- Imposto sobre Transmissão Causa mortis ou Doação de Bens e Direitos (ITCD), Imposto
ções, por meio de leis
infraconstitucionais.
sobre transmissão Inter vivos de Bens Imóveis (ITBI) e o Imposto sobre a Propriedade de
Veículos Automotores (IPVA), todos de competência dos Estados e do Distrito Federal
(previstos, respectivamente, nos arts. 155 e 156 da CF). [...] Não incidirá sobre a renda
recebida pelas entidades o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer Natureza (IR),
de competência da União e previsto no art. 153, II, da CF e 43 do CTN. [...] Não incidirão
sobre os serviços prestados pelas entidades, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

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Serviços (ICMS), o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência


dos Estados, do Distrito Federal, previstos no art. 155, da Constituição Federal, o Imposto
de Importação (II) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). (PAES, 2006, p. 714)

Segundo Durão (1997, p. 3), “do ponto de vista da Constituição Federal


[...], não existem quaisquer impedimentos ou requisitos que impeçam o re-
conhecimento legal da imunidade tributária das organizações não governa-
mentais (ONGs)”, estando os obstáculos nos procedimentos que permitem o
acesso das ONGs a recursos federais e a outras isenções específicas, como a
Contribuição Previdenciária.

Em relação à Contribuição Previdenciária, a Constituição Federal declara


isenta de contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes
de assistência social que observem os critérios estabelecidos por lei (BRASIL,
1988). Ainda que não explícito o conceito de “entidade beneficente de assis-
tência social”, a CF trata da expressão “assistência social” no artigo 203, cuja
redação final é a seguinte:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade,
à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III
- a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das
pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V -
a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e
ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei. (BRASIL, 1988)
8
O CNAS é vinculado ao
Ministério da Previdência e
Assistência Social (MPAS).
Como órgão colegiado,
Certificado de Entidade é composto por dezoito
membros divididos de

Beneficente de Assistência Social (CEBAS)


forma paritária entre pes-
soas ligadas ao governo e
representantes da Socie-
dade Civil (representantes
A Lei 8.742 de 1993, conhecida como Lei Orgânica da Assistência Social dos usuários, entidades e
organizações de assistên-
(LOAS), regulou as normas constitucionais referentes à organização da assis- cia social e trabalhadores).
Também possui previsão
tência social no Brasil (BRASIL, 1993). Essa Lei originou o Conselho Nacional nas esferas estadual e mu-
nicipal, os quais deverão
ser instituídos por leis es-
de Assistência Social (CNAS)8, órgão de normatização e coordenação de pecíficas de cada ente da
federação.
ações e da política nacional de Assistência Social, e de concessão de atesta-
dos de registro e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social
(CEBAS) às entidades de assistência social (PAES, 2006). 9
Anteriormente denomi-
nado “Certificado de Enti-
dade de Fins Filantrópicos”
Como ensina Tude (2007, p. 59), o “CEBAS9 é um dos requisitos exigidos (CEFF), o certificado foi
posteriormente alterado
para a organização gozar de imunidade das contribuições sociais, quais para “Certificado de Enti-
dade Beneficente de As-
sejam: a cota patronal e as provenientes do faturamento (COFINS), lucro sistência Social” (CEBAS),
pela Medida Provisória n.º
(CSLL) e do PIS. 2.187-13, de 24 de agosto
de 2001.

53
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10
Os documentos são os
Para conseguir esse certificado, a organização deve ter registro, há pelo
seguintes: 1. requerimen-
to-formulário fornecido
menos três anos, no CNAS (comprovado por meio do atestado) e no Con-
pelo CNAS, devidamen-
te preenchido; 2. cópia
selho Estadual ou Municipal de Assistência Social, além de ser declarada de
autenticada do estatuto
registrado no Cartório de
Utilidade Pública Federal. Somado a isso, a organização não deve distribuir
Registro Civil das Pessoas
Jurídicas; 3. comprovante
lucros ou qualquer parcela do patrimônio entre seus membros, remunerar
de inscrição no Conselho
Municipal de Assistência diretores e conselheiros em geral.
Social do município ou
no Conselho Estadual
de Assistência Social; 4. Deve, ainda, aplicar ao menos 20% da receita bruta resultante da venda de
declaração de que a en-
tidade está em pleno e serviços e bens não integrantes do ativo imobilizado, assim como das contri-
regular funcionamento,
cumprindo suas finalida- buições operacionais, em serviços sociais gratuitos, sendo que tal montante
des estatutárias; 5. relató-
rio de atividades, assinado não deverá ser inferior à isenção de contribuições sociais usufruídas. Por exem-
pelo representante legal
da entidade em que se plo, um hospital ou uma universidade sem fins lucrativos que cobrem por seus
descrevam, quantifiquem
e qualifiquem as ações serviços devem aplicar ao menos 20% de toda a sua receita bruta obtida com
desenvolvidas; 6. cópia da
ata de eleição dos mem- a venda de seus atendimentos médicos ou cobrança de mensalidades (sem
bros da atual diretoria,
devidamente averbada contar receitas oriundas da venda de equipamentos, móveis ou imóveis, consi-
no Cartório de Registro
Civil das Pessoas Jurídicas;
7. cópia do documento de
derados ativo imobilizado) em atendimentos totalmente gratuitos, sendo que
inscrição no CNPJ do Mi-
nistério da Fazenda, atua-
o valor desses atendimentos gratuitos deve ser igual ou maior que o valor dos
lizado; 8. em se tratando
de fundação, se deverá
benefícios recebidos pelo Estado.
apresentar, além dos
anteriores, os seguintes
documentos: a) cópia au- De acordo com Durão (1997), são diversos os obstáculos que a legislação
tenticada da escritura da
instituição, devidamente vigente acarreta para as ONGs que pretendem desfrutar do benefício consti-
registrada no Cartório de
Registro Civil das Pessoas tucional da imunidade previdenciária. O primeiro deles é a exaustiva burocra-
Jurídicas, ou lei de sua
criação; b) comprovante cia que há no processo: com no mínimo três anos de atividades desenvolvi-
de aprovação dos esta-
tutos, bem como de suas das, é preciso que a ONG solicite o Título de Utilidade Pública Federal, de
respectivas alterações, se
houver, pelo Ministério posse deste, e atendendo aos demais requisitos, é possível solicitar o registro
Público (BRASIL, 1993).
de entidade de assistência social junto ao CNAS devendo ser encaminhado
11
Os documentos são: 1. um conjunto de documentos composto de, no mínimo, sete itens10. Caso seja
requerimento fornecido
pelo CNAS, devidamen-
te preenchido; 2. cópia
deferida a solicitação, depois de mais três anos de registro, a ONG pode, enfim,
autenticada do estatuto
registrado no Cartório de
solicitar a concessão do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos junto ao
Registro Civil das Pessoas
Jurídicas; 3. cópia da ata
CNAS, apresentando um conjunto de documentos constituído por no mínimo
de eleição dos membros
da atual diretoria, devi-
quatorze itens11, o qual precisa ser renovado a cada três anos (BRASIL, 1993).
damente averbada no
Cartório de Registro Civil
das Pessoas Jurídicas; 4. Segundo Durão (1997, p. 3), outro obstáculo é o fato do CNAS exigir
declaração de que a en-
tidade está em pleno e reconhecimento do caráter educacional e de assistência social das entida-
regular funcionamento,
cumprindo suas finalida- des sem fins lucrativos, “o que exclui ONGs que não atuem nesses campos
des estatutárias; 5. rela-
tórios de atividades dos específicos”.
três exercícios anteriores
ao da solicitação; 6. balan-
ços patrimoniais dos três Não se pode negar que a LOAS dilatou o universo do que pode ser consi-
exercícios anteriores ao
da solicitação; 7. demons- derada entidade de assistência social, ao adicionar organizações voltadas à
trativos do resultado dos
três exercícios anteriores promoção de direitos aos beneficiários abrangidos pela Lei, como pode ser
ao da solicitação; 8. de-
monstração de mutação observado nos seus artigos 2.º e 3.º, transcritos a seguir:

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Art. 2.º A assistência social tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à do patrimônio dos três
exercícios anteriores ao da
infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III solicitação; 9. demonstra-
- a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das ção das origens e aplica-
ções de recursos dos três
pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a exercícios anteriores ao
garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência da solicitação; 10. notas
e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de explicativas, evidencian-
do o resumo das princi-
tê-la provida por sua família. [...]Parágrafo único. A assistência social realiza-se de forma pais práticas contábeis e
integrada às políticas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, à garantia dos os critérios de apuração
do total das receitas, das
mínimos sociais, ao provimento de condições para atender contingências sociais e à despesas, da gratuidade,
universalização dos direitos sociais. [...] Art. 3.º Consideram-se entidades e organizações tipo de clientela benefi-
de assistência social aquelas que prestarem, sem fins lucrativos, atendimento e ciada com atendimento
gratuito, bolsas de estu-
assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta Lei, bem como as que atuam na dos, das doações, das sub-
defesa e garantia de seus direitos. (BRASIL, 1993) venções e das aplicações
de recursos, bem como da
mensuração dos gastos
Contudo, é evidente que, ainda assim, o conjunto de organizações que e despesas relacionadas
com a atividade assisten-
pode ser considerado “organização de assistência social” e, desse modo, cial; 11. plano de trabalho
de assistência social; 12.
usufruir da imunidade nas contribuições sociais, é limitado, não incluindo comprovante de inscrição
no Conselho Municipal
organizações de defesa ao meio ambiente, de direitos de gênero, de opção de Assistência Social do
município ou Conselho
Estadual de Assistência
sexual, de etnia, organizações de combate à pobreza e à corrupção, entre Social; 13. demonstrativo
de serviços prestados dos
tantas outras (TUDE, 2007). três exercícios anteriores
ao da solicitação; 14. cópia
autenticada e atualizada
Um terceiro entrave citado por Durão (1997) refere-se ao fato de que, do Cadastro Nacional de
Pessoas Jurídicas; 15. em
sendo os Títulos de Utilidade Pública Federal, Estadual e Municipal atos se tratando de fundação,
a requerente deverá apre-
discricionários dos chefes do executivo (presidente, governador, prefeito) sentar, além dos docu-
mentos citados, a) cópia
e requisitos necessários para a obtenção do CEBAS, este acaba, por conse- autenticada da escritura
de sua instituição, devi-
quência, sendo subordinado aos atos discricionários. Ou seja, para se obter damente registrada no
Cartório de Registro Civil
o CEBAS é necessária a Titulação de Utilidade Pública, já que essa titulação das Pessoas Jurídicas, ou
lei de sua criação; b) com-
depende da “vontade” do chefe do executivo, o CEBAS também irá, por con- provante da aprovação do
estatuto, bem como de
sequência, depender. suas respectivas altera-
ções, se houver, pelo Mi-
nistério Público. Todas as
demonstrações contábeis
Com base nos argumentos citados, Durão (1997) reafirma uma das prin- deverão estar assinadas
por profissional registrado
cipais conclusões do documento “Parceria e Transparência”, firmado pela no Conselho de Contabili-
dade e auditadas por au-
Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais (ABONG) e por ditor independente (caso
orçamento ultrapasse os
outras 17 entidades: R$600.000,00).

A lógica desse sistema é reduzir o volume dos benefícios fiscais concedidos através
de barreiras burocráticas sucessivas e cumulativas, que ao final atestam muito mais
a capacidade dos solicitantes de produzir documentos e vencer obstáculos do que a
idoneidade e relevância social dos seus serviços. O excesso de formalidades burocráticas
e o grau de discricionariedade das decisões estimulam o compadrio e o tráfico de
influências, quando não a corrupção. (TUDE apud DURÃO, 1997, p. 3)

Contratos administrativos e convênios


Outros mecanismos de repasse de recursos do Estado para as OSCs são
os chamados contratos administrativos e os convênios, regulados pela Lei

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8.666 de 1993, conhecida como Lei de Licitações. Na linguagem cotidiana,


as palavras “contrato” e “convênio” são usadas como sinônimos, porém, para
efeito jurídico, esses dois instrumentos e diferenciam entre si. Segundo Hely
Lopes Meireles,
Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes para criar obrigações
e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo,
isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em
encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica
das partes para se obrigarem validamente como negócio jurídico, requer objeto lícito e
forma prescrita ou não vedada em lei. (MEIRELES apud PAES, 2006, p. 684)

Contratos públicos são orientados por normas e princípios próprios do


Direito Público. Entre essas normas consta a exigência prévia de licitação
para que se possa celebrar um contrato. Entretanto, em certos casos expres-
samente previstos pela Lei de Licitações, em seu artigo 24, é admitida a sua
dispensa. Apesar de tal lei, em geral, não diferenciar Organizações da So-
ciedade Civil das demais, em seu artigo citado, determinados tipos dessas
organizações são contemplados com a dispensa de licitação para celebrar
contratos com o Estado, como se verifica abaixo:
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada
à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos; [...] XX - na contratação de associação de
portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade,
por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado. (BRASIL, 1993)

Observa-se, porém, que o conjunto de OSCs beneficiado por tal artigo


é bastante limitado, não abrangendo diversas áreas de atuação típicas das
ONGs, como defesa do meio ambiente, educação popular e defesa de direi-
tos de grupos sub-representados.

Outro aspecto característico dos contratos administrativos é que, nestes,


a Administração Pública goza de certas prerrogativas, também chamadas de
cláusulas exorbitantes, as quais conferem supremacia ao Estado para esta-
belecer condições iniciais de ajuste, mantendo-o sempre hierarquicamente
superior ao contratado (VIOLIN, 2004; PAES, 2006). Essas prerrogativas são:

 Alterar, unilateralmente, para melhor atendimento ao interesse públi-


co, respeitados os direitos dos contratados.

 Rescindir unilateralmente.

 Fiscalização da execução.
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 Aplicação de sanções por inexecuções.

 Nos casos de serviços essenciais, ocupar bens, pessoal e serviços vin-


culados ao objeto do contrato, nas faltas contratuais e na rescisão do
contrato.

Quanto aos convênios, constituem-se como o meio jurídico apropriado


para acordos estabelecidos entre entidades de direito público (União, esta-
dos, Distrito Federal, municípios, autarquias e fundações públicas) ou entre
estes e entidades privadas (associações e fundações de direito privado), para
realização, em regime de mútua cooperação, de serviços de interesse recí-
proco dos participantes (PAES, 2006; SZAZI, 2006). Para Violin (2004, p. 1), o
maior número de acordos “entre a Administração Pública e as Organizações
da Sociedade Civil é realizado por meio de convênios, o que demonstra a
importância deste instrumento”.

Como principal diferença entre contratos administrativos e convênios


administrativos está o fato de que nos primeiros, observam-se interesses an-
tagônicos entre as partes envolvidas, visto que, de um lado, está o interesse
do Estado em obter a maior quantidade / qualidade do bem e, de outro, o
interesse do contratado em obter o maior lucro possível. Em relação aos con-
vênios, entende-se que há interesses comuns, pois são realizados em regime
de mútua cooperação (PAES, 2006; SZAZI, 2006).

A partir dessa diferença fundamental, derivam-se muitas outras. No caso


dos convênios, por exemplo, dado o seu caráter de colaboração, não existe
a obrigatoriedade de realização de licitação; os valores recebidos permane-
cem vinculados à exata previsão anteriormente determinada, ficando a or-
ganização sujeita à prestação de contas ao final. Quanto aos contratos, não
há prestação de contas, já que seu objetivo principal é a obtenção do bem
nas condições indicadas no processo licitatório.

Embora já introduzida pela Lei das Licitações, foi a Instrução Normativa


n.º 1 de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, que passou a orientar espe-
cificamente a questão dos convênios, eliminando dúvidas, conflitos e favore-
cendo a estabilização do marco legal no assunto. Todavia, conforme destaca
Szazi (2006, p. 109), os convênios ainda simbolizam entraves burocráticos e
restrições operacionais, “como duração limitada ao exercício fiscal, os relató-
rios formalistas e a impossibilidade de contratação de mão de obra adicional
para tocar o projeto financiado”.

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Segundo Durão (1997, p. 4), os convênios são mecanismos “absolutamen-


te inapropriados”, transferindo do Estado para as Organizações da Sociedade
Civil, não apenas os recursos financeiros, mas também toda a sua burocracia,
inflexibilidade e custos de gerenciamento.

Martins (2002) considera que as regras da Instrução Normativa n.º 1 de


1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, são burocráticas em demasia, com
regras de prestação de contas contraproducentes, e não preveem o “concur-
so de projetos” para a escolha de um determinado convenente entre diver-
sos candidatos.

Organização Social e o Contrato de Gestão


No ano de 1995, foi publicado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho
de Estado (PDRAE), que entre outros aspectos, defendeu o redirecionamen-
to dos chamados serviços não exclusivos (educação, saúde, cultura etc.) do
Estado para a Sociedade Civil Organizada, através de um programa de publi-
cização, instituindo, para tanto, a titulação de Organização Social.

O intuito era o de transformar organizações públicas (como universidades


e escolas técnicas, centros de pesquisas, bibliotecas, museus, hospitais etc.)
em Organizações Sociais, ou seja, associações e fundações privadas com tí-
tulos de Organizações Sociais, bem como conceder tal qualificação para as
OSCs já existentes.

A efetivação dessa titulação se deu por meio da Medida Provisória n.º


1.591 de 9 de outubro de 1997, transformada em lei, em 15 de maio de 1998,
na Lei 9.637 (BRASIL, 1997, 1998).

Através dessa lei, o Poder Executivo Federal pretende fomentar e estimular


organizações privadas sem fins lucrativos a desenvolverem e/ou absorverem
do Estado ações nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde, destinando a elas a qualifica-
ção de “Organização Social”. Esse título concede uma série de benefícios à
organização, como o recebimento de recursos orçamentários assim como
administrar serviços, instalações e equipamentos do Poder Público.

A qualificação de uma organização como “Organização Social” requer o


atendimento de uma série de requisitos. Primeiramente, deve atuar dentro
da área de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, prote-
ção do meio ambiente, cultura ou saúde, sem fins lucrativos. Além disso,
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Os atos constitutivos da organização – escritura e estatuto – devem dispor sobre: a natureza


social de seus objetivos; o Conselho de Administração como órgão de deliberação superior,
com participação de representantes do Poder Público e comunidade (os quais deverão
corresponder sempre a mais de 50% do Conselho), e uma diretoria como órgão de direção,
com composição e atribuições próprias; a obrigatoriedade de publicação anual no DOU
dos relatórios financeiros e dos relatórios de execução do contrato de gestão; a proibição
de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese; e a
incorporação, em caso de extinção ou desqualificação, do patrimônio, dos legados ou
doações que lhe forem destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de
suas atividades a outra organização social ou ao patrimônio do Estado. (TUDE, 2007, p. 65)

Porém, assim como no caso da Utilidade Pública Federal, mesmo que a


organização obedeça a todos os requisitos, ela pode não ser contemplada
com tal titulação, visto que o título é ato da discricionariedade do Poder Exe-
cutivo. Com relação à forma de obtenção do título de Organização Social,
Paes aponta que
[...] não está prevista sequer uma consulta que seja a algum órgão colegiado ou conselho
de representantes da Sociedade Civil. Difícil é vislumbrar que decisões de tamanha
envergadura e com reflexos importantes em áreas tão sensíveis e carentes da sociedade
dependam exclusivamente do bom senso de alguns poucos mandatários do poder
executivos. (PAES, 2006, p. 580)

O mecanismo contratual por meio do qual o Poder Público celebra par-


cerias junto a organizações com título de Organização Social é o Contrato
de Gestão. Tal instrumento será elaborado de comum acordo entre o órgão
estatal e a OS, e discriminará quais as atribuições, responsabilidades e obri-
gações do Poder Público e da Organização Social.

Segundo Szazi (2006), o Contrato de Gestão


[...] embora denominado “contrato” – é, na essência, um convênio, pois prevê a destinação
de recursos a uma entidade sem fins lucrativos controlada pelo Estado, sem estabeleci-
mento de processo licitatório e com distribuição de atribuições que pressupõe mútua
cooperação e interesse recíproco. (SZAZI, 2006, p. 109)

Está claro que a titulação de Organização Social surge em um período


no qual o Estado busca desincumbir-se de algumas de suas funções sociais,
buscando nas OSCs um “braço” instrumental na execução de diversas po-
líticas públicas. Contudo, ao mesmo tempo em que busca repassar tarefas
às OSCs, o Estado também procura aumentar sua influência sobre elas, seja
compondo significativo espaço em seus conselhos deliberativos, ou pela dis-
cricionariedade que o Estado possui ao conferir o título somente para aque-
las organizações que julgue serem merecedoras.

A partir do governo Lula, a emissão de títulos de Organização Social dimi-


nuiu consideravelmente, mas, ressalta-se, que tal legislação ainda continua
a existir.

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Organizações Sociais de Interesse


Público (OSCIP) e o Termo de Parceria
No ano de 1999, outra lei entrou em vigor com o propósito de regulamen-
tar a relação das OSCs com o Estado: a Lei 9.790, que trata das Organizações
Sociais de Interesse Público (OSCIP) e do Termo de Parceria (BRASIL, 1999).

Salienta-se que a legislação das OSCIPs foi resultado de um extenso diá-


12
A qualificação como logo entre representantes do Estado e de OSCs, diferentemente do que
OSCIP, exige que o estatu-
to da entidade disponha ocorreu anteriormente com as leis que regulam os títulos de OS e de Uti-
sobre: “a observância dos
princípios da legalidade, lidade Pública Federal, os quais foram produto da determinação unilateral
impessoalidade, morali-
dade, publicidade, eco- do Estado.
nomicidade e eficiência;
a adoção de práticas de
gestão administrativa,
necessárias e suficientes
Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, com objetivos so-
para coibir a obtenção,
de forma individual e co-
ciais e normas estatutárias que observem os critérios instituídos na referida
letiva, de benefícios ou
vantagens pessoais, em
lei12 podem ser qualificadas como OSCIP. Caso obtenha tal titulação, a orga-
decorrência da partici-
pação no respectivo pro-
nização pode obter uma série de benefícios:
cesso decisório; a consti-
tuição de conselho fiscal
dotado de competência
acesso a recursos públicos por meio do “Termo de Parceria”; acesso a recursos privados,
para opinar sobre as de- pelo uso de incentivos fiscais oferecidos às empresas patrocinadoras; e possibilidade de
monstrações financeiras, receber doações de bens móveis da União e de mercadorias apreendidas pela Secretaria
emitindo pareceres aos
órgãos superiores da en- da Receita Federal. (SZAZI apud TUDE, 2007, p. 67)
tidade; a previsão de que,
em caso de dissolução
da entidade, o respectivo O título de OSCIP, por decorrer de um processo negociado, possui dife-
patrimônio líquido seja
transferido para outra renças expressivas em relação às outras titulações. Primeiramente, obser-
entidade qualificada nos
termos da mesma lei, va-se que a Lei 9.790 aumenta o escopo dos objetivos sociais que as OSCs
preferencialmente com
objeto social assemelha- podem possuir para obter o título de OSCIP. Dessa forma, além dos objetivos
do ao da extinta; a previ-
são de que, na hipótese
de perda de qualificação
de assistência social, educação, saúde, cultura, meio ambiente ou técnico-
de que trata a lei, o patri-
mônio amealhado com
-científico previstos pelas Titulações de Utilidade Pública Federal e OS, foram
recursos públicos durante
o período de qualificação
adicionados diversos outros, tais como
seja direcionado a outra
entidade qualificada; as [...] promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e com-
normas de prestação de
contas a serem observa- bate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sis-
das pela entidade, que, temas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos esta-
no mínimo, atenderão
aos princípios fundamen-
belecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita; e promoção da ética
tais da contabilidade e às da paz, da cidadania, da democracia e de outros valores universais. (TUDE, 2007, p. 67)
Normas Brasileiras de Con-
tabilidade, serão objeto
de divulgação pública por Outro aspecto que distingue a qualificação de OSCIP das antecedentes
qualquer meio eficaz, até
mesmo com certidões ne-
gativas de tributos, FGTS
é que sua concessão independe de ato discricionário do chefe do Poder
e INSS, e serão objeto
de auditoria nos termos
Executivo, ou seja, basta que a organização cumpra com todas as condições
do regulamento” (SZAZI,
20006, p. 97).
previstas em lei. O processo para uma organização requerer a qualificação é

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simples, resumindo-se a apresentação de cópias autenticadas de documen-


tos (estatuto registrado em cartório, ata de eleição da atual diretoria, balanço
patrimonial e demonstração de resultado, declaração de isenção de imposto
de renda e cartão de inscrição do CNPJ) ao Ministério da Justiça, que terá 30
dias para deferir ou não o pedido.

A lei das OSCIPs também admite que organizações tenham maior auto-
nomia e flexibilidade na composição de seus Conselhos, bem como permite
a remuneração de sua diretoria.

Conforme mencionado, o mecanismo que orienta o relacionamento entre


organizações qualificadas como OSCIP e o Poder Público, “visando à execu-
ção de atividades de interesse público por meio de um vínculo de coopera-
ção entre as partes”, é chamado Termo de Parceria (PAES, 2006, p. 591). Esse
instrumento, conforme a Lei 9.790, também contém diversas novidades.

Segundo Szazi, o Termo de Parceria “veio ao encontro das necessidades


de entidades que desenvolvem projetos conjuntos com o Estado”, uma vez
que os convênios são muito burocráticos (SZAZI, 2006, p. 109). Paes (2006, p.
622), também afirma que o Termo de Parceria é mais simplificado se compa-
rado a outros mecanismos de transferência de recursos públicos, não haven-
do “a necessidade do extenso rol de documentos exigidos na celebração de
um convênio”.

Outro benefício do Termo de Parceria é o fato desse poder ser firmado


por período superior ao exercício fiscal, favorecendo projetos mais exten-
sos e assegurando maior estabilidade na condução dos projetos e parcerias
diante de mudanças eleitorais. Somado a isso, a prestação de contas é mais
facilitada e realizada por meio de relatório ao término do serviço.

A lei das OSCIPs também apresenta inovações na forma como as organi-


zações são selecionadas para firmar o Termo de Parceria e “quanto ao mo-
nitoramento e avaliação dos trabalhos realizados. Uma dessas novidades é
que o órgão estatal que deseja celebrar Termo de Parceria com organização
que possua a qualificação de OSCIP poderá realizar concurso de projetos
com o objetivo de escolher o parceiro mais adequado” (TUDE, 2007, p. 68).
A lei prevê, ainda, consulta aos Conselhos de Políticas Públicas do Termo de
Parceria se for firmado, algo que não havia no regime dos convênios e Con-
tratos de Gestão.

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O Termo de Parceria abrange a negociação de metas e resultados a


serem alcançados entre
Estado e organização, com determinação de prazos e cronogramas, assim como com
fixação de critérios de avaliação, a qual deve ser realizada por Comissão de Avaliação
composta por membros de comum acordo entre órgão estatal e a organização qualificada
de OSCIP. (TUDE, 2007, p. 68)

A despeito dos avanços apresentados pela Lei 9.790, em relação aos


meios de transferência de recursos do Estado para OSCs, a qualificação como
OSCIP não significa, necessariamente, que a organização irá definir Termo de
Parceria com órgãos governamentais e, assim, obter recursos públicos, visto
que, em última instância, é do Estado o poder de decisão sobre a realização
ou não da parceria.

Szazi (2006) afirma que existem poucos processos para firmar Termo de
Parceria. Já Trezza (2007, p. 1) aponta que, depois de oito anos de criação da
lei das OSCIPs, “a prática parece indicar [...] que o Termo de Parceria ainda não
foi incorporado como o melhor instrumento de cooperação entre o Poder
Público e as organizações sem fins lucrativos qualificadas como OSCIPS”. A
autora considera, a partir de uma pesquisa realizada em uma amostra de
266 Termos de Parceria, que, ainda é muito comum o uso do convênio para
firmar parcerias com as OSCIPs, embora o Termo de Parceria seja o instrumen-
to mais adequado para regular essas situações (TREZZA, 2007). Isso ocorre
devido à “insegurança em lidar com a nova legislação, a falta de domínio
sobre as regras do Termo de Parceria e a ausência de capacitação dos gesto-
res públicos” (TREZZA, 2007, p. 1). Segundo a autora, quando usado, o Termo
de Parceria é, normalmente, submetido ao “mesmo tratamento conferido
aos convênios, chegando ao cúmulo de aplicar ao Termo as leis que regem o
antigo instrumento”, (TREZZA, 2007, p. 2), resultando no desvirtuamento do
Termo de Parceria e não no aproveitamento de suas vantagens.

Neste capítulo, buscou-se apresentar e refletir sobre as parcerias entre


Estado e Sociedade Civil no Brasil. A partir do conteúdo apresentado, espera-
se que o aluno consiga compreender as diferenças conceituais e políticas
das expressões “Terceiro Setor” e “Sociedade Civil”, dos complexos e contra-
ditórios processos que resultaram em uma maior importância das parcerias
entre Estado brasileiro e Sociedade Civil, assim como o marco legal nacional
que as regulam.

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Ampliando seus conhecimentos

Sociedade Civil, participação e cidadania:


de que estamos falando?
(DAGNINO, 2004)

A implantação em âmbito global do projeto neoliberal trouxe profundas


consequências para as sociedades latino-americanas. Se essa constatação
é hoje senso comum no que se refere à reestruturação do Estado e da eco-
nomia, os impactos desse processo sobre a cultura política de nossos países
são menos reconhecidos e menos ainda em suas especificidades nacionais. O
texto que segue discute as feições que assumem hoje no Brasil esses impactos
e sugere a existência de uma confluência perversa entre um projeto político
democratizante, participativo, e o projeto neoliberal, que marcaria hoje, desde
nosso ponto de vista, o cenário da luta pelo aprofundamento da democracia
na sociedade brasileira. Examina também a disputa político-cultural e os deslo-
camentos de sentido que ela opera em três noções – Sociedade Civil, Participa-
ção e Cidadania – como referências centrais para o entendimento dessa conflu-
ência. Finalmente, analisa preliminarmente as implicações desse processo de
ressignificação para as representações vigentes de política e de democracia.

O processo de construção democrática enfrenta hoje no Brasil um dilema


cujas raízes estão na existência de uma confluência perversa entre dois pro-
cessos distintos, políticos distintos. De um lado, um processo de alargamento
da democracia, que se expressa na criação de espaços públicos e na crescente
participação da Sociedade Civil nos processos de discussão e de tomada de
decisão relacionados com as questões e políticas públicas (TEIXEIRA; DAGNI-
NO; SILVA, 2002). O marco formal desse processo é a Constituição de 1988, que
consagrou o princípio de participação da Sociedade Civil. As principais forças
envolvidas nesse processo compartilham um projeto democratizante e partici-
pativo, construído desde os anos 1980 ao redor da expansão da cidadania e do
aprofundamento da democracia. Esse projeto emerge da luta contra o regime
militar empreendida por setores da Sociedade Civil, entre os quais os movimen-

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tos sociais desempenharam um papel fundamental. No percurso desse proje-


to desde então, dois marcos importantes devem ser mencionados. Primeiro, o
restabelecimento da democracia formal, com eleições livres e a reorganização
partidária, abriu a possibilidade de que esse projeto, configurado no interior
da sociedade e que orientou a prática de vários dos seus setores, pudesse ser
levado para o âmbito do poder do Estado, no nível dos executivos municipais
e estaduais e dos parlamentos e, mais recentemente, no executivo federal, com
a eleição de Luiz Inácio Lula da Silva como Presidente da República. Assim, os
anos 1990 foram cenários de numerosos exemplos desse trânsito da Sociedade
Civil para o Estado. Segundo, e como consequência, durante esse mesmo perí-
odo, o confronto e o antagonismo que tinham marcado profundamente a re-
lação entre o Estado e a Sociedade Civil nas décadas anteriores cederam lugar
a uma aposta na possibilidade da sua ação conjunta para o aprofundamento
democrático. Essa aposta deve ser entendida num contexto onde o princípio
de participação da sociedade se tornou central como característica distintiva
desse projeto, subjacente ao próprio esforço de criação de espaços públicos
onde o poder do Estado pudesse ser compartilhado com a sociedade. Entre os
espaços implementados durante esse período destacam-se os Conselhos Ges-
tores de Políticas Públicas, instituídos por lei, e os Orçamentos Participativos,
que, a partir da experiência pioneira de Porto Alegre, foram implementados
em cerca de cem cidades brasileiras, a maioria governadas por partidos de es-
querda, principalmente o Partido dos Trabalhadores (PT).

De outro lado, com a eleição de Collor em 1989 e como parte da estratégia


do Estado para a implementação do ajuste neoliberal, há a emergência de um
projeto de Estado mínimo que se isenta progressivamente de seu papel de
garantidor de direitos, através do encolhimento de suas responsabilidades so-
ciais e sua transferência para a Sociedade Civil. Esse projeto constitui o núcleo
duro do bem conhecido processo global de adequação das sociedades ao
modelo neoliberal produzido pelo Consenso de Washington. Meu argumento
é então que a última década é marcada por uma confluência perversa entre
esses dois projetos. A perversidade estaria colocada, desde logo, no fato de
que, apontando para direções opostas e até antagônicas, ambos os projetos
requerem uma Sociedade Civil ativa e propositiva.

Essa identidade de propósitos, no que toca à participação da Sociedade


Civil, é evidentemente aparente. Mas essa aparência é sólida e cuidadosa-
mente construída através da utilização de referências comuns, que tornam

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seu deciframento uma tarefa difícil, especialmente para os atores da Socie-


dade Civil envolvidos, a cuja participação se apela tão veementemente e em
termos tão familiares e sedutores. A disputa política entre projetos políticos
distintos assume então o caráter de uma disputa de significados para referên-
cias aparentemente comuns: participação, Sociedade Civil, cidadania, demo-
cracia. Nessa disputa, onde os deslizamentos semânticos, os deslocamentos
de sentido, são as armas principais, o terreno da prática política se constitui
num terreno minado, onde qualquer passo em falso nos leva ao campo ad-
versário. Aí a perversidade e o dilema que ela coloca, instaurando uma tensão
que atravessa hoje a dinâmica do avanço democrático no Brasil. Por um lado,
a constituição dos espaços públicos representa o saldo positivo das décadas
de luta pela democratização, expresso especialmente – mas, não só – pela
Constituição de 1988, que foi fundamental na implementação desses espaços
de participação da Sociedade Civil na gestão da sociedade. Por outro lado, o
processo de encolhimento do Estado e da progressiva transferência de suas
responsabilidades sociais para a Sociedade Civil, que tem caracterizado os
últimos anos, estaria conferindo uma dimensão perversa a essas jovens ex-
periências. Essa perversidade é claramente exposta nas avaliações dos mo-
vimentos sociais, de representantes da Sociedade Civil nos Conselhos gesto-
res, de membros das organizações não governamentais (ONG) envolvidas em
parcerias com o Estado e de outras pessoas que de uma maneira ou de outra
vivenciam a experiência desses espaços ou se empenharam na sua criação,
apostando no potencial democratizante que eles trariam. Elas percebem essa
confluência perversa como um dilema que questiona o seu próprio papel po-
lítico: “O que estamos fazendo aqui?”, “Que projeto estamos fortalecendo?”,
“Não ganharíamos mais com outro tipo de estratégia que priorizasse a orga-
nização e a mobilização da sociedade, ao invés de atuar junto com o Estado?”
O risco – real – que elas percebem é que a participação da Sociedade Civil nas
instâncias decisórias, defendida pelas forças que sustentam o projeto partici-
pativo democratizante como um mecanismo de aprofundamento democráti-
co e de redução da exclusão, possa acabar servindo aos objetivos do projeto
que lhe é antagônico.

O reconhecimento dos dilemas colocados por essa confluência perversa


impõe, do meu ponto de vista, inflexões necessárias no modo como temos
analisado o processo de construção democrática no Brasil, as relações entre
Estado e Sociedade Civil e a problemática da constituição de espaços públicos
e sua dinâmica de funcionamento. Na verdade, o que essa confluência perver-

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sa veio ressaltar é uma dimensão frequentemente esquecida: a imensa com-


plexidade desse processo, que resiste a análises simplistas e unidimensionais.
Uma dessas inflexões é a necessidade de conferir um maior peso explicativo à
noção de projeto político, no nível teórico, e em consequência, investir, no nível
empírico, na investigação e análise dos distintos projetos políticos em disputa,
e especialmente no esforço de desvendar a crescente opacidade construída
por referências comuns, através da explicitação dos deslocamentos de senti-
do que sofrem. Estamos usando o termo projetos políticos num sentido pró-
ximo da visão gramsciana, para designar os conjuntos de crenças, interesses,
concepções de mundo, representações do que deve ser a vida em sociedade,
que orientam a ação política dos diferentes sujeitos. A virtude específica dessa
abordagem, sobre a qual já trabalhamos largamente (DAGNINO, 1998, 2000)
está no vínculo indissolúvel que estabelece entre a cultura e a política. Nesse
sentido, nossa hipótese central sobre a noção de projetos políticos é que eles
não se reduzem às estratégias de atuação política no sentido estrito, mas ex-
pressam e veiculam e produzem significados que integram matrizes culturais
mais amplas. Uma primeira implicação dessa inflexão, que não analisaremos
aqui, se refere às relações Estado-Sociedade Civil e a necessidade de repensar,
a partir dessa perspectiva, a análise recorrente dessas relações que tem como
seu eixo central a clivagem entre a Sociedade Civil – considerada como “polo
de virtudes democratizantes” – e o Estado, frequentemente visto como “encar-
nação do mal” e obstáculo fundamental à participação e à democratização.

A noção de projetos políticos pode contribuir para superar essa visão ho-
mogeneizadora tanto do Estado quanto da Sociedade Civil e o reconhecimen-
to da sua diversidade interna, como base para repensar as suas relações. Um
segundo ponto propõe um exercício preliminar de análise dos deslocamentos
de sentido porque têm passado as noções de Sociedade Civil, participação e
cidadania, e suas implicações para o significado de política e democracia. Se
esses deslocamentos expressam e configuram uma disputa política, sua análi-
se deve expor os distintos projetos que esses sentidos escondem e revelam.

Atividades de aplicação
1. Quais são as principais características da relação do Estado brasilei-
ro com as Organizações da Sociedade Civil (OSC), ao longo de sua
história?

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2. Explique e diferencie o conceito de “Terceiro Setor” para o conceito


gramsciano de “Sociedade Civil”.

3. A intensificação das parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Bra-


sil se deve a quais processos ocorridos a partir do final da década de
1980?

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Gabarito
1. Verifica-se que a relação do Estado brasileiro com as Organizações da
Sociedade Civil (OSC) privilegia, ao longo de sua história, atividades
assistenciais, de preferência aquelas que complementam a atuação
estatal. Também é marcante a maneira como, historicamente, o Estado
brasileiro se relaciona com as OSCs: colocando-se hierarquicamente
acima delas, tomando decisões discricionárias referentes aos diversos
títulos que podem ser oferecidos a elas, e obrigando-as a se defron-
tarem com processos tortuosos, caso queiram ter a possibilidade de
gozarem de benefícios tributários e acessarem recursos públicos.

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Parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil

2. As organizações pertencentes ao Terceiro Setor compreendem as or-


ganizações não pertencentes ao Estado nem ao mercado e que pos-
suem as seguintes características: formalização, natureza privada,
autogoverno, não distribuição de lucros e a participação é voluntária.
As teorias do Terceiro Setor defendem que uma série de organizações
nascem para suprir lacunas deixadas pelo Estado e mercado. O con-
ceito de Sociedade Civil, numa perspectiva gramsciana, assim como o
conceito de Terceiro Setor, abrange uma grande quantidade de tipo-
logias organizacionais não pertencentes ao Estado nem ao mercado.
Entretanto, explica-se seu surgimento devido ao aumento da comple-
xidade do fenômeno estatal e da intensificação dos processos de so-
cialização política.

3. Deve-se, por um lado, à ampliação do direito de participação social


assegurado pela nova Constituição Federal. E por outro, pela forte in-
fluência da lógica política liberal de transmissão de responsabilidades
do Estado para a Sociedade Civil, onde esta passa a ser a principal res-
ponsável pelas questões de cunho social.

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A concessão e as
Parcerias Público-Privadas

Conceito e modalidades de concessão


Na segunda metade do século XX, o contexto socioeconômico, aliado
à aceleração da globalização, do desenvolvimento da tecnologia da infor-
mação e difusão dos modelos de gestão pública oriundos dos EUA e Reino
Unido, impulsionou um movimento de desburocratização e inovação admi-
nistrativa na gestão pública brasileira.

A concessão pública é parte do rol de ferramentas administrativas de que


o Estado se utiliza para reduzir sua intervenção na economia fomentando o
setor privado, pois, por meio dela, delega a esse setor a execução de diversas
atividades que antes eram de sua atribuição. Dessa forma, na busca por efi-
ciência e diminuição da máquina pública, o Estado delega aos particulares o
desempenho de algumas funções, implementando assim o seu processo de
desburocratização e “enxugamento” administrativo.

De forma simplificada, é possível definir a concessão pública como a dele-


gação, por parte do Estado, de execução de atividades como obras e serviços
ao setor privado. Porém, note-se que apenas a execução é delegada, pois a
titularidade do serviço ou obra pertence sempre ao Estado. Sua implemen-
tação depende da realização de licitação, de acordo com o art. 37, XXI da
Constituição Federal de 1988 (ZOCKUN, 2007).

A concessão na verdade é uma forma de descentralização da máquina


pública, pois transfere tarefas próprias do Estado para o setor privado, ad-
mitindo serem mais bem geridas dessa forma. Além disso, a remuneração
pela atividade delegada por meio da concessão, na maioria dos casos, é re-
munerada pela própria população usuária do serviço. Assim, Di Pietro (2009)
aponta o fato de a concessão ser afeita à ideia de Estado mínimo, pois, nesse
caso, o Estado delega a execução de um serviço público essencial sem a ne-
cessidade de disponibilizar recursos para tanto e, por outro lado, não toma
para si o risco do desenvolvimento da respectiva atividade econômica.

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A concessão e as Parcerias Público-Privadas

Existem diferentes modalidades de concessão assim como diferentes


formas de classificá-las. A esse respeito, importa trazer aqui a classificação
de Di Pietro (2009), que elenca as diferentes modalidades de acordo com a
natureza da atividade delegada ao particular, assim temos:

1. Concessão de serviço público, semelhante à concessão tradicional (de-


legação da execução de serviço público ao particular).

2. Concessão de obra pública (o concessionário executa a obra pública e


posteriormente explora o serviço dela decorrente).

3. Concessão patrocinada (concessão de serviço público ou de obra pú-


blica, na qual, além das tarifas cobradas aos usuários, existe uma con-
traprestação por parte da Administração Pública).

4. Concessão administrativa (o concessionário presta serviço do qual a


usuária direta ou indireta é a própria administração).

5. Concessão de uso de bem público (ocasião em que o poder públi-


co transfere o uso de um bem público ao particular).

Sob outra vertente, Zockun (2007) apresenta uma classificação das con-
cessões tomando por base a remuneração pela atividade executada, a saber:

a) Na concessão comum, tradicional ou de serviço público ordinária, a


remuneração da concessionária ocorre de modo que a exploração do
serviço público por si só remunera a pessoa jurídica que a explora.

b) Na concessão patrocinada, a concessionária é remunerada tanto pela


exploração do serviço quanto por contraprestação pecuniária do po-
der concedente, ou seja, o Estado.

c) Já na concessão administrativa a remuneração ocorre unicamente por


meio do poder concedente.

Vistas as principais classificações das modalidades de concessão, importa


mencionar que as concessões, patrocinada e administrativa, se resumem a
um tipo de parceria entre o Estado e a Sociedade Civil conhecido como Par-
ceria Público-Privada, ou simplesmente, PPP.

Adentraremos ao estudo das demais modalidades de concessão, co-


meçando pela principal delas, qual seja, a de “serviço público”. Por se tratar
justamente da principal forma de concessão, trataremos nesta ocasião dos

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A concessão e as Parcerias Público-Privadas

principais aspectos inerentes à concessão de um modo geral, dedicando-


-nos posteriormente às especificidades das modalidades subsequentes.

Concessão de serviço público


A partir do artigo 175 da Constituição Federal de 1988, o qual prevê que
“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão e permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”, estava instituída a concessão de serviços públicos. Contudo, a sua
efetiva normatização somente veio a surgir em 13 de fevereiro de 1995, com
a promulgação da Lei 8.987, que versa sobre os regimes tanto de concessão
como de permissão de serviços públicos.

De um modo geral, a concessão pode ser encarada como uma forma de


execução de atividades de interesse público, feita “indiretamente” pela Ad-
ministração Pública, através da contratação de terceiros. Assim, o Estado se
põe a executar tarefas de sua responsabilidade através da contratação de
pessoa jurídica que efetivamente prestará o serviço.

Conhecida também como concessão “simples”, a concessão de serviços


públicos é caracterizada por se restringir unicamente à execução de ati-
vidade qualificada como serviço público. Nos termos do artigo 2.º da Lei
8.987/95, a concessão de serviço público pode ser definida como “delegação
de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na mo-
dalidade de concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado”.

Sem fugir aos desígnios da conceituação legal, Carvalho Filho (2009, p.


350) explica seu entendimento sobre o instituto, expondo que a
Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração
Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa
atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos
usuários. Nessa relação jurídica, a Administração Pública é denominada de concedente, e,
o executor do serviço, de concessionário.

Conforme se pode perceber, o conceito trazido pelo autor se incorpora


com aquele disposto na referida lei, complementando-a apenas no que diz
respeito à configuração da concessão de serviço público como um contrato
realizado entre a Administração Pública e agentes do setor privado.

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A concessão e as Parcerias Público-Privadas

Em resumo, a concessão de serviço público pode ser observada como


uma relação tripartite, na qual o Estado (concedente) firma um contrato
com uma pessoa jurídica (concessionário) para que esta, muito embora seja
pessoa de direito privado, execute atividade considerada como serviço de
interesse público, e seja remunerada pelos próprios usuários (beneficiários)
desse serviço.

Conceito de serviço público


Para uma melhor compreensão da dinâmica que envolve a concessão de
serviço público é imprescindível o entendimento de quais serviços, de fato,
podem ser considerados efetivamente de interesse público. Advertindo, desde
já, que o respectivo conceito ainda não possui definição precisa e unânime.

Num esforço para tornar a apreensão do conceito mais inteligível, Carva-


lho Filho (2009) segmenta-o em duas perspectivas: a subjetiva e a objetiva.
No sentido subjetivo, serviço público se refere aos órgãos da Administração
Pública que executam atividades voltadas ao interesse público. O termo
identifica os executores e não as atividades estatais.

Já sob a perspectiva objetiva, serviço público é considerado o conjunto de


atividades estatais voltadas à coletividade. Importa observar, dessa forma,
que esse termo designa especificamente as atividades desempenhadas, e
não seus executores.

Ainda segundo Carvalho Filho (2009), a partir da consideração do serviço


público com base nas atividades desempenhadas, é possível identificar três
correntes de pensamento, as quais buscam averiguar os fatores que caracte-
rizam tais atividades. As ditas correntes se distinguem por seus respectivos
critérios de delimitação de serviço público, quais sejam: o critério orgânico;
o critério formal; e o critério material.

O critério orgânico baseia-se na afirmação de que o serviço público é


aquele executado por órgãos públicos, ou seja, pela própria figura do Estado.
É desnecessário mencionar a defasagem dessa corrente, haja vista a difusão
da execução de serviços públicos por particulares, principalmente por meio
de concessão.

O critério formal delimita serviço público como sendo todo aquele


que for disciplinado pelo direito público. Importa ressaltar, também, uma
certa defasagem dessa corrente, pois existem serviços públicos que, em

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A concessão e as Parcerias Público-Privadas

decorrência da desburocratização e descentralização da máquina pública,


são, em parte, regulados pelo direito privado. Um exemplo disso são as
empresas públicas.

Uma terceira corrente é a do critério material que enfatiza acima de tudo


a natureza do serviço para considerá-lo público ou não, ou seja, quando
voltado para o interesse público o serviço é considerado efetivamente
público. A crítica a esse critério, por sua vez, se funda na observação de
que algumas atividades, muito embora não beneficiem diretamente um
grupo de indivíduos, pode ser revertida em favor destes num plano me-
diato indireto.

Embora existam autores que prevejam a combinação dos três critérios


mencionados como a melhor forma de delimitar a essência do serviço públi-
co, segundo afirmam Alexandrino e Paulo (2007), a doutrina brasileira cos-
tuma seguir o critério formal, haja vista o fato de a Constituição Federal de
1988 não conter a definição de serviço público.

Tendo em vista tais delimitações, importa trazer aqui o conceito prele-


cionado por Helly Lopes Meirelles: “serviço público é todo aquele prestado
pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais,
para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou
simples conveniência do Estado” (MEIRELLES, 2006, apud ALEXANDRINO;
PAULO, 2007, p. 491).

As características do serviço público, por sua vez, podem ser delineadas


a partir do sujeito que o presta; da finalidade a que se destina, e ainda, do
regime jurídico sob o qual se desenvolve.

Quanto ao sujeito, é possível afirmar que a eventual delegação da execu-


ção de um serviço público a particulares não retira a titularidade da Adminis-
tração Pública quanto ao mesmo. Assim, muito embora o serviço passe a ser
prestado pelo setor privado, não se descaracteriza enquanto serviço público.

A finalidade do serviço público, por seu turno, conforme preceitua Carva-


lho Filho (2009, p. 310), deve ter por base unicamente o atendimento ao in-
teresse coletivo, “seja ele próximo ou remoto”. Pois, o Estado, a qualidade de
“gestor dos interesses da coletividade” deve propiciar aos cidadãos o máximo
de presteza no que diz respeito às instâncias comuns.

O regime jurídico do serviço público é, por essência, de direito público.


Ressalte-se, porém, que em alguns casos incidirão normas de direito priva-

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do, mas sem, no entanto, sobreporem-se às normas de direito público. Essa


situação dá origem ao que se chama de regime jurídico híbrido (CARVALHO
FILHO, 2009).

Passadas as características do serviço público, tratemos agora da sua


classificação. A esse respeito importa trazer uma das mais usuais formas
de classificação do serviço público, qual seja aquela feita quanto aos
destinatários.

Nesse sentido, Meirelles (2006) apresenta as duas modalidades:

a) Serviços públicos uti universi, ou gerais, são aqueles onde não se pode
mensurar e individualizar os beneficiários do serviço. Os cidadãos pa-
gam por esses serviços por meio de tributos. Um exemplo dessa mo-
dalidade é o serviço de iluminação pública.

b) Serviços públicos uti singuli, ou individuais, são aqueles onde é possí-


vel mensurar e individualizar os beneficiários do serviço. Esse serviço é
pago por meio de taxas ou preços públicos. O transporte público é um
bom exemplo desse tipo de serviço.

Quanto à natureza do serviço público, podemos classificá-lo em três


segmentos:

a) Serviços públicos propriamente estatais são aqueles exclusivos do Es-


tado, ou seja, são indelegáveis e pagos através de taxas.

b) Serviços públicos essenciais ao interesse público são aqueles efetua-


dos no interesse da coletividade. São remunerados por taxas que in-
cidem sobre a utilização efetiva ou potencial do serviço, neste último
caso, na hipótese de utilização compulsória.

c) Serviços públicos não essenciais são aqueles, de praxe, delegáveis a


instituições descentralizadas ou privatizadas e pagas pelo cidadão
através de preços públicos (ALEXANDRINO; PAULO, 2007).

A respeito das formas de “controle” incidentes sobre os serviços públicos,


é importante dizer que a execução da atividade só pode ser feita se houver
regulamentação sobre a forma como vai ser desempenhada. A regulamenta-
ção do serviço cabe à entidade que possuir sua titularidade, podendo aquele
ser executado direta ou indiretamente.

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A titularidade de determinado serviço e sua competência constitucional


implica necessariamente o poder-dever de exercer controle e fiscalização
sobre o mesmo. Dessa forma, o controle pode se dar, de forma interna, quando
incidente sobre aqueles órgãos públicos encarregados da execução do servi-
ço, ou externa quando tem por alvo as organizações privadas colaboradoras.

Ideias antitéticas
A realização de um serviço público por uma organização privada, de
certo modo, pressupõe uma incompatibilidade de interesses e racionalida-
des entre as duas esferas. Assim, a partir de um mesmo contrato, é pactuada
a execução de um serviço que tem como última finalidade o interesse coleti-
vo, porém, sem se deixar de observar que uma das partes no contrato (o par-
ticular) atua com o objetivo de satisfazer seus interesses individuais, entre os
quais, principalmente a obtenção de lucro. Ou seja, o fato de um serviço que
deve atender aos interesses coletivos ser prestado por um agente que busca
atender seus próprios interesses privados levanta questionamentos sobre a
existência de uma antítese contida na própria dinâmica da concessão de ser-
viços públicos.
Sob a ótica do Estado, a concessão é um instrumento que lhe permite realizar o interesse
público na execução de um serviço público, tal qual definido pela lei. Já sob a ótica
do particular, a concessão é um contrato que lhe permite prestar um serviço, que será
remunerado e, portanto, sobre o qual apurará lucro. (MARQUES, 2009, p. 46)

Sobre essa questão atenta também Celso Antônio Bandeira de Mello ao


afirmar que
Para o concessionário, a prestação do serviço é o meio através do qual obtém o fim que
almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o
meio por cuja via busca a sua finalidade, que é a boa prestação do serviço público. (MELLO,
2007, p. 696)

Conforme se pode perceber os entendimentos acima transcritos, muito


embora possa se atestar uma complementaridade entre os objetivos do
concedente e do concessionário, existe na mesma relação uma tensão de
interesses, pois
Numa ponta aparece o Estado, com sua responsabilidade de poder concedente, que tem
a obrigação de oferecer à população o serviço público da melhor qualidade por um preço
módico. Na outra encontra-se o concessionário, desejoso em obter os melhores resultados
econômicos possíveis. (PEREIRA, 2003, p. 32)

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Diante disso, este mesmo autor propõe o conhecimento dos custos ope-
racionais e não operacionais do serviço para que assim se calcule o seu valor
1
Tarifa módica é aquela
estabelecida no menor
efetivo, chegando-se a uma tarifa módica1 capaz de contemplar o almejado
valor possível, sem, no en-
tanto, deixar de garantir a
equilíbrio econômico-financeiro a partir dessa relação antitética entre a realiza-
segurança e a qualidade
dos serviços prestados.
ção de um serviço de interesse coletivo por um agente de interesse privado.

Os poderes da Administração
Pública e o contrato de concessão
Em razão da divergência de interesses acima apontada, para que o inte-
resse público não fique subjugado a pretensões particulares, o ordenamento
jurídico prevê algumas prerrogativas das quais goza a Administração Pública
em face dos indivíduos, uma vez que o Estado é predominantemente enten-
dido como o promotor do bem comum e, portanto, detentor de um poder
supremo, legitimado pela defesa do interesse público.

Assim como nas demais formas de contrato administrativo, o poder pú-


blico goza de alguns poderes no contrato de concessão, que o coloca numa
condição de supremacia em face do concessionário. Tal supremacia decorre
da imperatividade de atendimento ao interesse público, sem, no entanto,
deixar de lado os direitos individuais dos particulares.

Antes de adentrarmos propriamente o contrato de concessão de serviços


públicos, faremos breves considerações sobre o que se pode entender por
contrato administrativo de um modo geral. Segundo Monteiro (2009), em ci-
tação de Di Pietro (2006), entre os principais critérios de distinção entre o con-
trato administrativo e contrato privado, vale mencionar o subjetivo e o formal.
O primeiro leva em conta a presença do Estado na contratação, enquanto o se-
gundo se baseia na existência de cláusulas exorbitantes no bojo do contrato.
Deveras, a lei adotou o critério subjetivo e, independentemente do contrato, toda avença
em que o Estado é uma das partes deve ser considerada contrato administrativo. A própria
Lei 8.666/93, portanto, e para não deixar margem de dúvida, considerou incidentes os
poderes de autoridade sobre todos os contratos em que uma das partes for o Poder
Público. (MONTEIRO, 2009, p. 47)

O gozo de prerrogativas por parte da Administração Pública, ao contra-


tar com o particular decorre do que se chama de cláusulas exorbitantes, as
quais conferem supremacia ao Estado para estabelecer condições iniciais
de ajuste, mantendo-o sempre hierarquicamente superior ao contratado
(VIOLIN, 2004; PAES, 2006). Essas prerrogativas são:

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 alterar, unilateralmente, para melhor atendimento ao interesse públi-


co, respeitados os direitos dos contratados;

 rescindir unilateralmente;

 fiscalização da execução;

 aplicação de sanções por inexecuções;

 nos casos de serviços essenciais, ocupar bens, pessoal e serviços vin-


culados ao objeto do contrato, nas faltas contratuais e na rescisão do
contrato.

No caso específico da concessão, vale mencionar a possibilidade de de-


cretação da caducidade e encampação (modalidades de extinção), por parte
da Administração Pública.

Muito embora a matéria não seja pacífica, pode-se dizer que a concessão
de serviços públicos possui sim natureza contratual, pois o concedente e o
concessionário se associam por meio de um contrato administrativo, onde
tem estabelecidos as especificidades dos seus interesses. A natureza contra-
tual da concessão de serviços públicos se evidencia também em razão do
concessionário atuar em nome próprio na execução do serviço, utilizando
sua própria estrutura e logomarcas.

O contrato administrativo de concessão possui características essenciais


específicas, quais sejam: a bilateralidade, pois traz obrigações para ambas
as partes; a comutatividade, sendo as obrigações entre as respectivas obri-
gações equivalentes e previamente identificadas; a natureza intuitu perso-
nae, uma vez que as atribuições delegadas ao concessionário não podem ser
transferidas a outrem sem prévia anuência do concedente; e a formalidade,
visto que as vontades das partes são delineadas detalhadamente no bojo do
contrato (CARVALHO FILHO, 2009).
Assim, o contrato de concessão pode ser definido como um
contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução
remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe oferece uso de bem público,
para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e
contratuais. (DI PIETRO, 2000, p. 239)

Por fim, cumpre registrar que no contrato de concessão deve constar a


indicação do poder concedente, do objeto da concessão, a especificação da
área, forma e período da execução do serviço público, além dos direitos e
obrigações das partes envolvidas.

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Equilíbrio econômico-financeiro
De acordo com o demonstrado até então, os interesses do concedente
e do concessionário se apresentam de forma antitética, fator que, somado
à supremacia do interesse público sobre o privado, faz o Estado gozar de
cláusulas de privilégio, as chamadas cláusulas exorbitantes.

Por outro lado, verificado que a Administração Pública pactua com o


particular exercendo todo o seu poder de império, numa relação, por assim
dizer, verticalizada, este último não poderia ficar à mercê de eventuais arbi-
trariedades estatais. Portanto, como parâmetro de mediação da tensão de
interesses inerente ao próprio contrato de concessão, recorre-se ao equacio-
namento do equilíbrio econômico financeiro.

A remuneração do concessionário é feita, em regra, por meio de tarifas


cobradas aos usuários, as quais, por sua vez, consistem numa modalidade de
preço público. Conforme se sabe, os preços públicos são estabelecidos pelo
poder público, no caso da concessão, o concedente. Assim, o valor cobrado
pelo concessionário aos usuários pela prestação do serviço não é fixado por ele
próprio, mas sim pelo concedente, quem tem o dever de estipular uma tarifa
razoável à adequada prestação do serviço e remuneração do concessionário.

Nos termos expostos por Pereira (2003, p. 32): “É justamente do princípio


da modicidade das tarifas que se deve partir para encontrar a adequação
econômico-financeira da concessão de serviço público e o momento de sua
formação.”

O que se quer dizer é que o equilíbrio econômico-financeiro e a conse-


quente justa remuneração do concessionário decorrem do cotejo entre a
prestação de serviços adequados a preços módicos com a suficiência dos valo-
res tarifários, proporcionais aos custos dos serviços prestados.

É justamente em razão do equilíbrio econômico-financeiro que a lei de


permissão e concessão de serviços públicos (n.º 8.987/95) prevê a possibili-
dade de reajuste e revisão de tarifas, nos termos do seu artigo 9.º, parágrafo
2.º e 23, inciso IV.

A distinção entre o reajuste e a revisão das tarifas pode ser percebida na


lição de Amaral (2002, p. 92) transcrita por Marques (2009):
a) enquanto a cláusula de reajuste se insere na etapa de planejamento da contratação, a
revisão se coloca na etapa de execução do objeto contratual; b) a revisão dos preços tanto
pode dizer respeito à equação econômica, quanto à financeira.

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Desse modo, a consideração do equilíbrio econômico-financeiro e suas


decorrências são de vital importância para a adequada prestação do serviço
público que, nesse caso, se vincula diretamente às expectativas econômicas
do contratado.

Licitação para a concessão de serviço público


Tanto a concessão como a permissão de serviços públicos deve ser prece-
dida de licitação2. É o que preceitua o artigo 175 da Constituição Federal de 2
A doutrina conceitua
licitação como um proce-
1988. Cumpre ressaltar que a própria lei de permissão e concessão de servi- dimento administrativo
de observância obriga-
ços públicos (n.º 8.987/95) estabelece os parâmetros para a licitação nesses tória pelas entidades
governamentais, em que,
casos, aplicando-se a lei geral de licitações e contratos (n.º 8.666/93) apenas observada a igualdade
entre os participantes,
em caráter subsidiário. deve ser selecionada a
melhor proposta entre as
apresentadas pelos inte-
As condições específicas da licitação referente à concessão de serviço pú- ressados e com elas travar
determinadas relações
blico estão elencadas no artigo 15 da Lei 8.987/95, o qual, na interpretação de conteúdo patrimonial,
uma vez preenchidos os
requisitos mínimos ne-
de Alexandrino e Paulo (2007, p. 502), prevê cessários ao bom cumpri-
mento das obrigações a
que eles se propõem. Lici-
1. o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; tação traz ínsita a ideia de
disputa isonômica ao fim
da qual será selecionada
2. a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela ou- a proposta mais vantajosa
aos interesses da Admi-
torga da concessão; nistração com vistas à ce-
lebração de um contrato
administrativo, entre ela
3. melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; e o particular vencedor
do certame, para a reali-
zação de obras, serviços,
concessões, permissões,
4. melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor compras, alienações ou
locações. (ALEXANDRINO;
da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; PAULO, 2007, p. 430)

5. melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior ofer-


ta pela outorga da concessão com o de melhor técnica;

6. melhor oferta de pagamento pela outorga após a qualificação de pro-


postas técnicas;

7. a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens 1, 2 e 6.

Vale registrar a crítica feita por Marques (2009, p. 91), mencionando Mello
(2007, p. 702), quanto à utilização do critério da maior oferta nos casos em
que haja o pagamento de outorga de concessão ao concedente, pois
[...] em se tratando de serviço público, o Poder Público não deve estar preocupado em
obter ganhos, e atribuir peso importante à maior oferta de candidato à prestação de
serviço público é contribuir para que este ofereça tarifa maior, embutindo nela o custo
que terá de arcar com a sua oferta, o que é antítese do desejável.

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Subcontratação e subconcessão
Em regra a concessão de serviços públicos se dá por meio de contrato
3
Também conhecidos co-
mo “personalíssimos”, os
administrativo intuitu personae3, sendo travado de forma pessoal entre as
contratos intuitu personae
são aqueles que levam em
partes. Tal pessoalidade se verifica na redação do artigo 25 da Lei 8.987/95,
consideração a pessoa da
parte contratada, existin-
nos seguintes termos:
do uma relação de credi-
bilidade entre o contra-
tante e o contratado.
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe
responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua
responsabilidade.

Contudo os parágrafos seguintes desse mesmo artigo preveem a possi-


bilidade de a concessionária vir a contratar terceiros para a consecução de
atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido,
podendo ainda implementar projetos de associados. Ressalte-se que essa
subcontratação (contrato celebrado entre o terceiro e a concessionária) re-
ger-se-á pelas normas de direito privado, uma vez que o poder concedente
(a Administração Pública) não faz parte dessa relação.

Outra prerrogativa constante no artigo 26 da supracitada lei é a figura da


subconcessão de serviços públicos. Nesse caso, é exigida a prévia especifica-
ção no próprio contrato de concessão, assim como a autorização do poder
concedente.

Além dessas condições, importa mencionar que a subconcessão é obri-


4
Art. 22, §1.º da Lei gada a passar pelo processo de “concorrência4”; e que o subconcessionário
8.666/93. “Concorrência é
a modalidade de licitação
entre quaisquer interes-
ficará sub-rogado em todos os direitos e obrigações dos subconcedentes
sados que, na fase inicial
de habilitação preliminar,
(antigo concessionário), respeitando, é claro, os limites da subconcessão.
comprovem possuir os
requisitos mínimos de
qualificação exigidos no

Modalidades de extinção
edital para a execução do
seu objeto.”

Embora a lei de concessões de serviço público e de obras públicas não


preveja prazo específico para a sua consecução, dispõe que elas devem ser
por prazo determinado, devendo tal especificação constar tanto no edital de
licitação como no próprio instrumento contratual da concessão. Portanto, a
modalidade natural de extinção das concessões é, evidentemente, a expira-
ção do seu respectivo prazo.

Além da dita principal modalidade de extinção das concessões, podemos


mencionar aqui outras cinco formas. Uma delas é a encampação, decorrente
da iniciativa unilateral de retomada do serviço pelo poder concedente, du-

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rante o prazo da concessão, por razões de interesse público, as quais devem


ser detalhadas no bojo da própria rescisão. Registre-se que não se trata do
cometimento de falta ou inadimplemento do concessionário, mas sim da
emergência de razões de interesse público que fundamentem a retomada
do serviço pelo Estado, naturalmente, com a respectiva compensação pecu-
niária do concessionário.

A caducidade, por sua vez, poder ser entendida como aquela ocorrente
em caso de inadimplemento de obrigação contratual por parte do conces-
sionário, ocasião em que
O poder concedente tem que dar à concessionária um prazo para corrigir as falhas e
enquadrar-se no contrato; somente se desatendido, deverá o poder concedente instaurar um
processo administrativo de inadimplência, no qual será assegurado o direito à ampla defesa.
Se comprovada a inadimplência, será decretada a caducidade. (DI PIETRO, 2009, p. 116)

Na exposição de Carvalho Filho (2009, p. 387), as formas de inadimple-


mento do concessionário, nesse caso, são:

1. inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por fal-


ta de condições técnicas, econômicas ou operacionais;
2. paralisação do serviço sem justa causa;
3. descumprimento de normas legais e regulamentares, e de cláusulas
contratuais;
4. desatendimento de recomendação do concedente para a regulariza-
ção do serviço;
5. não cumprimento de penalidades nos prazos fixados; e
6. sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixada em senten-
ça judicial transitada em julgado.

Outra forma de extinção das concessões é a rescisão. Essa modalidade se


configura a partir do inadimplemento contratual por parte do poder conce-
dente, seguido da iniciativa de rescisão por parte do concessionário. Ressal-
tando que essa rescisão só pode ser pleiteada judicialmente pelo concessio-
nário, pois a esfera administrativa muito dificilmente admitiria o seu próprio
inadimplemento.

A anulação é também uma forma de extinção da concessão, porém, não


decorrente do inadimplemento ou conduta de uma das partes após a cele-
bração do contrato, mas sim da ilegalidade inerente ao próprio contrato de
concessão ou processo licitatório que o procedeu.
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Por fim, como última modalidade de extinção da concessão, temos a fa-


lência ou extinção da concessionária, uma vez que a própria decretação da
falência acarreta o afastamento do devedor de suas atividades. Em caso de
empresa individual, considera-se também o falecimento ou incapacidade do
titular como ensejador dessa forma de extinção.

Concessão de obra pública


Atualmente a concessão de obra pública já vem sendo reconhecida como
uma modalidade autônoma de concessão. Anteriormente, a mesma se con-
fundia com a concessão de serviços públicos, até por ser regida pela mesma
lei (8.987/95), que a denomina “concessão de serviço público precedido de
obra pública”.

Adotamos o posicionamento de que as ditas modalidades de concessão


não se confundem. Tal assertiva se justifica no fato de que nem sempre a obra
realizada através da concessão dá origem à prestação de um serviço público.

Na conceituação de Di Pietro (2009, p. 130), concessão de obra pública


pode ser entendida como
contrato administrativo pelo qual o poder público transfere a outrem a execução de uma
obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos
beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades
que a obra proporciona.

Nos termos expressos pela mesma autora, vale dizer que, embora a Lei
8.987/95 traga a denominação “concessão de serviço público precedido de
obra pública”, em seu artigo 2.º, inciso III, a mesma lei permite que, após a con-
clusão da obra, o concessionário apenas a explore para fins comerciais, sem
necessariamente se dedicar à prestação de um serviço efetivamente público.

Concessão de uso de bem público


A concessão de uso de bem público consiste num contrato administrati-
vo por meio do qual o poder público confere a uma pessoa (física ou jurídica)
a possibilidade de uso privativo de um bem público. Essa modalidade de
concessão não leva em conta o interesse público do concedente, tratando-
-se essencialmente de um consentimento por parte do Estado quanto ao uso
privativo de bem público, só que, nesse caso, por meio de ação de caráter bi-

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lateral (contratual) – ao contrário do que se observara no caso da permissão


e autorização de bem público.

Segundo afirma Carvalho Filho (2009), a concessão do uso de bem pú-


blico se divide em duas espécies: remunerada e não remunerada. Como se
pode deduzir a partir da própria denominação, na concessão remunerada de
uso de bem público o concessionário paga uma certa quantia ao conceden-
te pelo uso privativo do bem; já na concessão não remunerada de uso de bem
público, não existe qualquer ônus para o concessionário.

Permissão de serviço público


Tratadas as três modalidades de concessão propostas para o presente ca-
pítulo, passaremos agora à abordagem de uma forma de parceria entre a
Administração Pública e a Sociedade Civil, a qual não é propriamente conce-
bida como uma modalidade de concessão, porém, guarda semelhança com
sua natureza sendo, inclusive, disciplinada pela mesma lei (a 8.987/95).

Permissão é a delegação de serviço público ou permissão de uso de bem


público a pessoa física ou jurídica do setor privado. Pode-se dizer que a per-
missão de serviços públicos era considerada um espécie de aro administra-
tivo, porém, com o advento da lei 8.987/95, esta lei também elevada à con-
dição de contrato, vindo a sua natureza jurídica de contrato administrativo
a ser reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Registre-se que,
mesmo sendo um contrato administrativo a permissão não é comumente
utilizada em casos de serviços que exijam grande investimento do particular.
Aprofundemo-nos nessas particularidades da permissão.

No caso de serviço público delegado a particular por meio de permissão,


o Estado mantém todos os direitos sobre o serviço, inclusive o direito de dar
fim à permissão a qualquer momento sem obrigação de indenizar o particu-
lar. É o chamado caráter precário5 da permissão. 5
A precariedade referente
à concessão e à permissão
consiste na possibilidade
De fato, é possível haver fixação de prazo na permissão de serviço pú- de revogação, a todo mo-
mento, do ato realizado
blico. Porém, este apenas delimita o término da permissão, e não garante pela Administração Pú-
blica, mesmo no caso de
nenhum direito subjetivo ao particular em questão. contrato, em que a fixação
do prazo é obrigatória (DI
PIETRO, 2009).

Apesar de parecer pouco vantajoso para o particular, este adere à per-


missão em face da desnecessidade de grandes investimentos para a sua im-
plementação. Assim, o risco representado pela precariedade da permissão é

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comumente compensado pela rápida remuneração do capital investido em


razão dos lucros almejados sobre o investimento.

Importante notar também a diferença entre a concessão e a permissão


no que diz respeito à figura do concessionário, pois se no primeiro caso a
atividade só pode ser delegada a pessoa jurídica, no segundo pode abar-
car também pessoas físicas. Assim, o fato da permissão ser utilizada para o
desenvolvimento de atividades de menor valor e dispor de poderes mais
amplos nesse caso, faz com que a atividade possa ser delegada também a
pessoa física.

Autorização de serviço público


Conforme ensina Di Pietro (2009), o termo “autorização administrativa”
possui diversas definições: uma primeira, referente a ato unilateral e discri-
cionário através do qual a Administração Pública confere ao particular a prer-
rogativa de desempenhar uma atividade que, sem tal consentimento, seria
legalmente proibida; uma segunda, conhecida como autorização de uso,
na qual o poder público faculta ao particular o uso privativo de um dado
bem público; e uma terceira, concebida como autorização de serviço públi-
co, consistente num ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a
Administração Pública delega ao particular a exploração de serviço público.

Em abordagem desta última acepção de autorização (a de serviço pú-


blico), podemos dizer que a mesma difere da permissão de serviço públi-
co – assim como da concessão – em razão do benefício que a atividade
desempenhada representa, ou seja, no caso da autorização, muito embora
seja denominado de “serviço público”, o interesse na atividade é exclusivo da
pessoa autorizada. Assim, não há o que se falar em interesse coletivo, pois,
na autorização, busca-se a chancela para o exercício de atividade apenas do
interesse daquele que a solicitou.

Ressalte-se que no caso da autorização de serviço público o Estado con-


serva as mesmas prerrogativas ocorrentes na permissão, podendo assim dar
fim à autorização a qualquer momento sem obrigação de indenizar o auto-
rizado. Portanto, nem a autorização nem a permissão de serviço público, ao
serem delegadas ao particular, geram qualquer tipo de direito subjetivo a
este, por se tratarem de ato administrativo unilateral do Estado.

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Ampliando seus conhecimentos

A equação econômico-financeira da concessão


de serviço público e o momento de sua formação
(PEREIRA, 2003)

Inicio lembrando que os serviços, em qualquer sociedade, são públicos ou


privados e que os primeiros tocam ao Estado, que deve prestá-los diretamen-
te, embora também possa cumpri-los por meio dos regimes de concessão ou
permissão, por intermédio de empresas selecionadas mediante procedimen-
tos licitatórios1. 1
Art. 175 da Constituição
Federal.

Como, então, saber se o serviço é público ou privado?

O ordenamento vigente facilita a resposta, apontando alguns serviços


públicos.

Basta lembrar que a própria Constituição enumera, no art. 21, incs. X, XI, XII
e XXIII, a natureza pública federal de alguns serviços², entre os quais o de 2
Serviços postais e de
correio aéreo nacional, de
telecomunicações. telecomunicações; de ra-
diodifusão de sons e ima-
gens; de energia elétrica;
Entretanto, embora cite também, nos incisos do art. 23, serviços públicos de navegação aérea, ae-
roporto especial de infra-
que devem ser prestados em comum por todos os entes federados, tais como estrutura aeroportuária
de transporte ferroviário.

o de saúde e assistência pública, de proteção e garantia de pessoas portado-


ras de deficiências, a Carta Federal não contém uma enumeração completa.

Há, destarte, necessidade de completar a resposta recorrendo à doutrina.


E, para tanto, convém invocar a palavra autorizada de Celso Antônio Bandeira
de Mello, que ensina: Serviço público é toda atividade de oferecimento de utili-
dade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado
pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público –
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –,
instituído pelo Estado em favor de interesses que houver definido como próprios
no sistema normativo3. 3
FIGUEIREDO, Lúcia V.
Curso de Direito Adminis-
trativo. 13.ed. São Paulo:
Na referida definição, aparecem as notas características do serviço públi- Malheiros, 2000. p. 597.

co, a saber: a) a sua execução para atendimento de necessidades básicas dos


administrados; e b) a sua submissão ao regime do Direito Público.

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Assim, só haverá serviço público se as utilidades ou comodidades ofere-


cidas aos administrados estiverem no âmbito das obrigações inescusáveis
do Estado e forem aptas a atender às necessidades básicas da comunidade.
E, nessa hipótese, as atividades destinadas à sua prestação estarão neces-
sariamente sujeitas ao Direito Público, cujo regime impõe a estrita obser-
vância aos princípios da legalidade, da continuidade, da universalidade, da
impessoalidade, da adaptabilidade e da modicidade das tarifas destinadas
a remunerá-lo.

Dessa forma, estão no rol das referidas atividades os serviços de água, luz,
gás, telefone, transportes etc., sem os quais a vida societária entra em colapso.
É justamente do princípio da modicidade das tarifas que se deve partir para
encontrar a equação econômico-financeira da concessão de serviço público e o
momento de sua formação.

A finalidade do Estado é a realização do bem comum. A sua atuação não


se funda na busca do lucro. Por isso, quando presta diretamente o serviço pú-
blico, a comunidade política não encontra dificuldades para estabelecer a res-
pectiva tarifa em valor módico.

No entanto, se o serviço vai ser concedido a ente privado, que procura


obter ganhos, torna-se indispensável igualizar dois valores que influenciam
na fixação do seu preço: o de cunho econômico-financeiro e o referente ao
interesse público na determinação de uma tarifa moderada, mas de valor sufi-
ciente para permitir que o concessionário tenha resultados econômicos.

O Estado tem o poder de implantar a política tarifária e a atribuição de fis-


calizar o agente que explora a concessão para forçá-lo a manter um serviço
4
Art. 175, II,III e IV, da
Constituição Federal.
moderno e adequado a fim de garantir o direito de fruição dos usuários4.

O concessionário, por sua vez, precisa obter justa remuneração pelo ser-
viço público que realiza. Desse modo, a equação econômico-financeira do
serviço público concedido formula-se inicialmente com base no igualamento
do binômio prestação, em preços módicos, de serviços adequados ao direito de
fruição dos administrados, de um lado, e valores tarifários suficientes para asse-
gurar a justa remuneração do concessionário, de outro.

Há, destarte, uma tensão de interesses.

Numa ponta aparece o Estado, com sua responsabilidade de poder con-


cedente, que tem a obrigação de oferecer à população o serviço público da

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melhor qualidade por um preço módico. Na outra encontra-se o concessioná-


rio, desejoso em obter os melhores resultados econômicos possíveis.

Dois são, portanto, os agentes envolvidos: o poder público e o concessioná-


rio. O primeiro preocupa-se com a qualidade, a continuidade e o atendimento
adequados dos serviços oferecidos à população, devendo, para cumprir tal
desiderato, editar regras justas e claras, em procedimentos transparentes, as-
segurando a indispensável legitimidade à concessão. O segundo interessa-se
pela lucratividade decorrente da execução do serviço, embora resignado ao
dever de respeitar suas obrigações contratuais.

Um segundo componente influi na elaboração da equação econômico-


-financeira da concessão do serviço público. É o que se estriba no trinômio
rentabilidade, liquidez e segurança, não necessariamente nessa ordem.

Na verdade, as regras formadas pelo mercado, em sua peculiar diversifica-


ção, interferem na rentabilidade, na liquidez e na segurança do serviço conce-
dido. Daí por que nunca são os mesmos os fatores determinantes das tarifas
dos serviços públicos, existindo variações nos elementos considerados na fi-
xação dos preços dos diferentes serviços.

Antes de postular quaisquer serviços do concedente, o concessionário pre-


cisa examinar atentamente a missão que terá de cumprir, dimensionando-a,
também, sob a ótica da remuneração do capital; do retorno do investimento;
do nível de segurança relacionado com a recuperação dos recursos alocados;
da possibilidade de migração desses capitais para outra atividade econômica;
e da estabilidade das regras contratadas.

Entre outras ferramentas de decisão para investir, o denominado custo de


oportunidade dirá ao agente se é mais atrativo aplicar seus recursos nos servi-
ços públicos ofertados ou noutra atividade econômica. Com tal objetivo, ele
deve sopesar as principais variáveis aqui listadas de modo exemplificativo.

Cumpre, ainda, salientar que a regra da política tarifária prevista no texto


Constitucional é fator decisivo de atração dos agentes privados para a presta-
ção de serviços públicos. Nessa nuança, ganha importância a razoabilidade do
lucro embutido no preço da tarifa. O estudo de mercado, composto por muitas
variáveis, deve ser consistente e adequado para mensurar, no tempo mais
distante possível, a realidade das receitas presentes e futuras, como também
dos custos da prestação dos serviços, permitindo que o agente econômico

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interessado na concessão veja com clareza as vantagens e desvantagens da


aplicação de seu capital, sem nunca sacrificar a qualidade dos serviços.
Não há como alcançar tarifas justas sem conhecer os custos operacionais e
não operacionais que serão despendidos na prestação dos serviços; nos aper-
feiçoamentos previstos na sua execução no decorrer do tempo, principalmen-
te os que impliquem novas inversões de capitais ao longo da concessão.
Somente com tais elementos, será possível estabelecer o preço da tarifa
a partir do custo para a realização dos serviços e das parcelas destinadas às
novas inversões para o seu aperfeiçoamento e para a recuperação dos capitais
investidos. Tudo isso sem desconsiderar a rentabilidade julgada aceitável para
o tipo de serviço, sinalizada pelo próprio mercado.
Em suma, a equação econômico-financeira da concessão do serviço públi-
co envolve muitas variáveis. Deve ser montada, porém, de modo a assegurar
aos administrados a melhor fruição possível das comodidades fornecidas, ga-
rantindo, outrossim, remuneração atrativa ao concessionário.
A escolha do concessionário precisa ser feita em certames públicos, que
estimulem a livre competição entre os agentes econômicos interessados. E a
Administração terá de levar em conta as variáveis inerentes ao tipo de serviço
a ser prestado, ao mercado onde se insere e às diretrizes das políticas públicas
traçadas para o setor.
A economia é dinâmica. A duração da concessão é normalmente longa
porque associada ao tempo de retorno dos investimentos. Disso tudo resulta
que a regra para formação das tarifas deve levar em consideração a ocorrên-
cia dos vários fatores que imponham modificações relevantes nos elementos
iniciais presentes durante a contratação.
Só assim se preservará a equação, formulada a partir da igualdade do binô-
mio prestação, em preços módicos, de serviços adequados ao direito de fruição
dos administrados, de um lado, e valores tarifários suficientes para assegurar a
justa remuneração do concessionário, de outro.
Cabe ao Estado, com sua nova feição de agente normativo e regulador da
5
Art. 174 da Constituição ordem econômica5, trilhar os caminhos necessários à prestação eficiente dos
Federal.
serviços públicos, indispensáveis à concretização dos objetivos da República
6
Art. 3º I, II, III e IV, da Federativa do Brasil6. E a melhor forma de fazê-lo é desvendando aquela fór-
Constituição Federal.
mula equacional.

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Atividades de aplicação
1. Defina concessão pública.

2. Explique a razão de haver interesses contraditórios entre o Estado e


parceiro privado na concessão pública.

3. Por que o Estado reserva-se o direito de ser detentor de prerrogativas


sobre a concessão pública, traduzidas nas cláusulas exorbitantes?

Referências
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do. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

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ceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

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A concessão e as Parcerias Público-Privadas

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em: <www.cjf.jus.br/revista/numero23/artigo06.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2010.

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as Entidades do Terceiro Setor. Publicado em: set. 2004. Disponível em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7421>. Acesso em: 11 fev. 2010.

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modalidades. Publicado em: ago. 2007. Disponível em: <http://cjdj.damasio.com.
br/index.php?page_name=art_037_2007&category_id=432>. Acesso em: 11 fev.
2010.

Gabarito
1. A concessão pública pode ser definida como uma forma de execução
de atividades de interesse público, feita “indiretamente” pela Adminis-
tração Pública, através da contratação de terceiros. Assim, o Estado se
põe a executar tarefas de sua responsabilidade através da contratação
de pessoa jurídica que efetivamente prestará o serviço.

2. A concessão pública é uma parceria entre Estado e instituição privada.


O Estado tem por obrigação agir em benefício da coletividade, o que
num serviço público implica oferecer um serviço de qualidade a preço
módico. Uma instituição privada tem por objetivo atingir os melhores
resultados econômicos possíveis, o que significa que seu interesse é
cobrar o maior preço plausível pelo serviço.

O Estado vê na concessão pública um meio de proporcionar um bene-


fício de qualidade e baixo custo; ao passo que o parceiro privado vê na
concessão um meio de auferir lucro, maximizando-o o quanto puder.

Nessa situação, Estado e parceiro particular têm interesses em diferen-


tes sentidos no cerne da mesma concessão.

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3. Em razão da divergência de interesses entre Estado e parceiro priva-


do, para que o interesse público não fique subjugado a pretensões
particulares, o ordenamento jurídico prevê algumas prerrogativas das
quais goza a Administração Pública em face dos indivíduos, uma vez
que o Estado é predominantemente entendido como o promotor do
bem comum e, portanto, detentor de um poder supremo, legitimado
pela defesa do interesse público.

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PPP: Parceria Público-Privada

Compreendendo o seu conceito


Compreendida em sentido amplo, a expressão “Parceria Público-Privada”
corresponde a todos os tipos de parcerias que se estabelecem entre o setor
público e o setor privado. Merece cuidado, no entanto, a utilização dessa ex-
pressão, pois a partir da instauração da Lei 11.079, de 30/12/2004, a mesma
passou a designar dois tipos específicos de modalidade de concessão públi-
ca: a patrocinada e a administrativa.

Assim, verifica-se que o uso da expressão “Parceria Público-Privada” pode


acarretar uma confusa terminalogia, uma vez que não se saberia ao certo se
esta se refere às relações de parceria entre a iniciativa pública e a privada,
de modo geral, ou se está se referindo às tipologias contratuais específicas
existentes dentro do amplo universo das concessões públicas.

Além dessa imprecisão, Carvalho Filho (2009) ressalta que “a expressão


‘contrato de parceria’ é tecnicamente imprópria” para designar a relação que
se estabelece entre o setor público e a iniciativa privada nas denominadas
Parcerias Público-Privadas em razão da existência de contradições entre os
termos. Ele afirma que “onde há contrato (tipicamente considerado) não há
parceria em seu sentido verdadeiro”. Outra desarmonia terminológica apon-
tada por Carvalho refere-se à denominação de “parceiro privado” (expressão
utilizada para designar o ator privado nas parcerias entre iniciativa pública e
privada), pois “o que caracteriza a verdadeira parceria é a cooperação mútua,
técnica e financeira com objetivos comuns (e não contrapostos, como ocorre
nos contratos em geral) e sem fins lucrativos” o que não ocorre no caso do
“parceiro privado” que “persegue lucros e vantagens na execução do serviço
ou da obra pública.” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 406).

Apesar das imprecisões que podem surgir do nome dado pelo legislador
a essas novas modalidades de concessão, é fato que as Parcerias Público-
Privadas vêm ganhando cada vez mais importância, seja nas discussões
acadêmicas como na moderna gestão pública, o que nos motiva, neste ca-
pítulo, buscar compreender o conceito de PPP como modalidades especial
de concessão.

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PPP: Parceria Público-Privada

Evidentemente, conceituar PPP como um tipo de modalidade de parceria


entre os setores público e privado não é somente generalista como também
inadequado, uma vez que existem várias modalidades de parcerias entre as
iniciativas pública e privada. Assim, trataremos agora de buscar uma concei-
tuação mais precisa para a expressão Parceria Público-Privada.

Como se sabe “a expressão Parceria Público-Privada vem do inglês ‘Public


Private Partnership’, que indica a atração de investimentos privados para pro-
jetos tradicionalmente delegados ao Estado.” (SILVA, 2005, p. 1).
Trata-se de um mecanismo que visa à maximização da atração do capital privado para a
execução de obras públicas e serviços públicos por meio de concessão, bem como para
a prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta,
suprindo a escassez de recursos públicos para investimentos de curto prazo. (Ibid. p. 1)

Defende-se que a Parceria Público-Privada foi concebida quando o setor


público, diante da impossibilidade em arcar financeira e estruturalmente
com todas as demandas da população, buscou oferecer incentivos à inicia-
tiva privada para investir em empreendimentos e no fornecimento de ser-
viços públicos.

É fato que muitos investidores privados não se sentiam atraídos em alocar


recursos nos investimentos públicos devido à falta de retorno financeiro,
assim como em razão da instabilidade e falta de garantias ocasionadas pelas
mudanças de governo. Observa-se, assim, a importância da PPP enquanto
instrumento que possibilita a aplicação de investimentos privados na esfera
pública “por meio de incrementos da remuneração do parceiro privado com
recursos públicos ou pela atribuição de outros direitos” (Ibid. p. 1).

Vale ressaltar, entretanto, que mesmo antes do estabelecimento da PPP


existiam outros mecanismos que viabilizavam as relações entre os setores
público e privado. Todavia, grande parte desses mecanismos não se mostrou
vantajosa para os atores envolvidos. Por exemplo, no caso das concessões
de obra pública os investimentos da iniciativa privada são ressarcidos unica-
mente pela taxa cobrada pelos usuários do serviço, o que pode não garantir
(pelo menos em curto prazo) uma compensação do investimento realizado.

Retomando nossa tarefa de conceituação de PPP, nos deparamos com as


considerações de Brandão e Saraiva (2007), de acordo com as quais “pode-
mos considerar que as Parcerias Público-Privadas são arranjos contratuais,
entre o governo e o setor privado, para a provisão de bens e serviços tradi-

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PPP: Parceria Público-Privada

cionalmente providos pelo serviço público”, constituindo-se, portanto, em


uma modalidade específica de contrato de concessão (BRANDÃO; SARAIVA,
2007, p. 5).

Carvalho Filho (2009), por sua vez, concebe uma conceituação mais com-
pleta sobre o que é PPP:
Acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo
de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou
fornecimento de bens, mediante o financiamento do contratado, contraprestação
pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os pactuantes.
(CARVALHO FILHO, 2009, p. 406)

Carvalho explica que esse conceito busca abranger os elementos funda-


mentais da PPP, no qual são ressaltadas algumas de suas características mais
importantes, como: sua natureza contratual “resultante da manifestação vo-
litiva da Administração Pública e do concessionário privado”; a delegação
da “implantação, gestão, realização de obras e fornecimentos de bens de
empreendimentos públicos normalmente de grande vulto”; e a provisão de
uma contraprestação pecuniária da concedente (Administração Pública) ao
concessionário (iniciativa privada). (CARVALHO FILHO, 2009, p. 406).

É pertinente também apresentar o conceito de PPP elaborado por Di


Pietro (2009), para quem
A Parceria Público-Privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a)
a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante
tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a
prestação de serviço de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, com
ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação
do parceiro público. (DI PIETRO, 2009, p. 146)

Em outros termos, podemos afirmar que ao estabelecer o contrato de


Parceria Público-Privada o setor público instituiu um ambiente de maior se-
gurança aos investimentos provenientes da iniciativa privada devido, princi-
palmente, à provisão de uma contraprestação pecuniária que nada mais é do
que uma garantia de retorno do investimento realizado pela iniciativa priva-
da. Na verdade, é justamente essa contraprestação pecuniária que distingue
o contrato de Parceria Público-Privada da concessão pública comum.

Juridicamente, a Lei 11.079/2004 estabeleceu a expressão Parceria Públi-


co-Privada para duas modalidades específicas de parceria: a concessão pa-
trocinada e a concessão administrativa.

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a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras


públicas descrita na Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente
à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado. Em outras palavras:
se caracteriza pelo fato de o concessionário receber recursos de duas fontes, uma
decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter
adicional, oriunda da contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao
particular contratado. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 407)

b) Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de


que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda
que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens
(art. 2.º, §2º).

Outro ponto importante de ser ressaltado é relativo à incidência normati-


va: a Lei 11.079/2004, “embora seja um diploma básico da disciplina jurídica
do instituto, fez distinção no que tange à disciplina suplementar (incidência
normativa subsidiária) a ser adotada conforme a modalidade de concessão.”
(CARVALHO FILHO, 2009, p. 407).
As concessões patrocinadas sujeitam-se à aplicação subsidiária da Lei 8.987/95 (lei geral
das concessões), que regula as concessões comuns de serviços públicos, bem como de
outras leis que sejam correlatas ao referido diploma.

No que concerne às concessões administrativas, a Lei 11.079/2004 especificou, para a


aplicação suplementar (adicionalmente como disse a lei), alguns dispositivos das leis
8.987/95 e 9.074/95. Da primeira incidem os arts. 21 (disponibilização aos participantes da
licitação de estudos, projetos, obras e despesas ou investimentos efetuados pelo
concedente, obrigando ao ressarcimento conforme previsto no edital); 23 (cláusulas
essenciais do contrato); 25 (responsabilidade do concessionário por prejuízos causados
ao concedente, usuários ou terceiros); 27 a 39 (anuência do concedente para transferência
da concessão ou do controle societário do concessionário; encargos do poder concedente
e do concessionário; intervenção no serviço; extinção da concessão). Incide, ainda, o art.
1
Art. 31. Nas licitações 31 da Lei 9.074/951. (Ibid. p. 407-408)
para concessão e permis-
são de serviços públicos
ou uso de bem público, os Vale salientar que os contratos de concessão comum continuam obede-
autores ou responsáveis
economicamente pelos cendo ao disposto na Lei 8.987 (lei geral das concessões e permissões). “Da
projetos ou executivo
podem participar, direta
ou indiretamente, da lici-
mesma forma, os contratos administrativos em geral não são classificados
tação ou da execução de
obras e serviços. (CARVA-
como contratos de concessão, seja qual for a modalidade desta, sujeitam-
LHO FILHO, 2009, p. 408)
-se à disciplina exclusiva da Lei 8.666/93 (estatuto dos contratos e das licita-
ções)” (Ibid. p. 408).

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Modalidades de concessão
No que tange ao contrato de Parceria Público-Privada, como vimos ante-
riormente, a legislação determina duas modalidades específicas de conces-
são, a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Tendo em vista as
constantes confusões entre as diferentes modalidades de concessão de PPP,
parece-nos necessário tratar aqui de cada uma delas de modo separado para
que possamos compreender cuidadosamente suas características particula-
res. Dessa forma, trataremos inicialmente da concessão patrocinada para em
seguida nos aprofundarmos na concessão administrativa.

A concessão patrocinada
Sabe-se que é muito comum que se cometa o equívoco de tratar a conces-
são patrocinada como uma concessão pública comum, o que ocorre, princi-
palmente, devido ao fato do mecanismo regulatório que rege o contrato de
concessão patrocinada (Lei 11.079/2004) apontar definições subsidiárias da
Lei 8.987/95 (lei geral das concessões) como marcos regulatórios de algumas
definições da concessão patrocinada. Entretanto, vale salientar que o que
caracteriza (de acordo com a legislação) um contrato de concessão patroci-
nada é a existência de uma contraprestação pecuniária do parceiro público
ao parceiro privado.

Nesse sentido, Di Pietro (2009) nos traz a seguinte definição de concessão


patrocinada:
É possível definir concessão patrocinada como o contrato administrativo pelo qual
a Administração Pública (ou parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou
parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública,
para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de
contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado.

No que diz respeito ao conceito, a principal diferença entre a concessão patrocinada


e concessão de serviço público comum é a que diz respeito à forma de remuneração;
assim mesmo, essa forma de diferenciação pode desaparecer se, na concessão tradicional,
houver previsão de subsídio pelo poder público, conforme previsto no artigo 17 da Lei
8.079/95.

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Também existe diferença no que diz respeito (a) aos riscos que, nas Parcerias Público-
-Privadas, são repartidos com o parceiro público, (b) às garantias que o poder público
presta ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e (c) ao compartilhamento entre
os parceiros dos ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos
financiamentos utilizados pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 147)

Apesar de parecer uma simples repetição das definições apresentadas


anteriormente, Di Pietro enriquece sua conceituação não somente ao acres-
centar detalhes sobre a forma de remuneração que caracteriza a concessão
patrocinada, como também ao afirmar que a diferenciação entre contrato de
concessão patrocinada e contrato de concessão comum não é apenas concei-
tual como também de caráter jurídico. Sendo assim, destaca o fator da reparti-
ção dos riscos do contrato entre os entes envolvidos, os ganhos econômicos
decorrentes da redução dos riscos de investimento, entre outras característi-
cas como fatores legais de diferenciação entre os tipos de contrato citados.

É evidente que, embora existam pontos que nos permitem diferenciar


o contrato de concessão patrocinada do contrato de concessão tradicional,
essas duas modalidades contratuais guardam inúmeras semelhanças entre si,
uma vez que ambas se caracterizam como concessões de serviços públicos.

O primeiro fator comum que poderíamos apontar diz respeito às ideias


antitéticas que permeiam as concessões de serviços públicos de modo geral.
“De um lado a prestação de um serviço público, que deve funcionar no inte-
resse geral e sob autoridade da Administração; de outro, uma empresa capi-
talista que objetiva o lucro.” (DI PIETRO, 2009, p. 147).

A seguir são apresentados dois quadros: o primeiro, visa apresentar os


pontos comuns entre a concessão de serviço público tradicional e a conces-
são de serviço público patrocinada; o segundo, por sua vez, visa diferenciar
esses dois tipos de concessão.

Pontos comuns entre a concessão de serviço público tradicional e a con-


cessão de serviço público patrocinada:

a) a existência de cláusulas regulamentares no contrato, resultantes da ati-


vidade hoje chamada de regulação;

b) outorga de prerrogativas públicas ao parceiro privado;

c) sujeição do parceiro privado aos princípios inerentes à prestação de


serviços públicos: continuidade, mutabilidade, igualdade dos usuários,
além dos mencionados no artigo 6.º da Lei 8.987/95;

102
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d) reconhecimento de poderes ao parceiro público, como encampação,


intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais da em-
presa concessionária, poder de direção e controle sobre a execução do
serviço, poder sancionatório e poder de decretar caducidade;

e) reversão, ao término do contrato, de bens do parceiro privado afetados


à prestação de serviços;

f ) natureza pública dos bens da concessionária afetados à prestação do


serviço;

g) responsabilidade civil, por danos causados a terceiros, regida por nor-


mas publicísticas, mais especificamente o art. 37, §6.º, da Constituição;

h) efeitos trilaterais da concessão: sobre o poder concedente, o parceiro


privado e os usuários.

Distinção entre concessão de serviço público tradicional e a concessão de


serviço público patrocinada:

a) a forma de remuneração, que deve estar prevista no contrato entre as


cláusulas essenciais (art. 5.º, IV) e que abrange, além da tarifa e outras
fontes de receita previstas no artigo 11 da Lei 8.987/95, a contrapresta-
ção do parceiro público ao parceiro privado;

b) a obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósitos específicos


para implantar e gerir o objeto de parceira (art. 9.º);

c) a possibilidade de serem prestadas, pela Administração Pública, ga-


rantias de cumprimento de suas obrigações pecuniárias;

d) o compartilhamento de riscos (art. 4.º, VI, e art. 5.º, III) e de ganhos econô-
micos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de
crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (art. 5.º, IX);

e) normas específicas sobre licitação, derrogando parcialmente as normas


das leis 8.987/95 e 8.666/93;

f ) possibilidade de aplicação de penalidades à Administração Pública em


caso de inadimplemento contratual;

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g) normas limitadoras de prazo mínimo e máximo do contrato (art. 5.º, I);

h) imposição de limites de despesas com contratos e Parcerias Público-


-Privadas (arts. 22 e 28).

A concessão administrativa
De acordo com a Lei 11.079 em seu artigo 2.º, §2.º, “concessão adminis-
trativa é o contrato de prestação de serviço de que a Administração Pública
seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens” (BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro
de 2004).
Observemos que a referida lei (em seu parágrafo citado) não nos fornece
uma definição suficientemente clara para o correto entendimento das ca-
racterísticas do instrumento de concessão administrativa. Como afirma Di
Pietro (2009, p. 147) “é preciso recorrer a outros dispositivos da lei para tentar
esclarecer o real objetivo do legislador”.
Na verdade, poucos instrumentos normativos da Lei 11.079 são de exclu-
sividade do contrato de concessão administrativa, em geral os artigos dessa
lei fazem menção às Parcerias Público-Privadas, levando-nos a entender,
nesse caso, que se tratam de regulações aplicadas, sem distinção, aos dois
tipos de contrato de concessão (concessão patrocinada e concessão admi-
nistrativa). Isso não significa, entretanto, que não há diferenças entre as duas
modalidades de concessão, o art. 3.º dessa mesma lei, por exemplo, trata es-
pecificamente das leis aplicadas nos contratos de concessão administrativa.

A ligação e distinção entre os dispositivos legais que regulam a concessão


patrocinada e a concessão administrativa serão abordados com mais deta-
lhes um pouco mais adiante.

Nosso interesse agora recai na busca de maior clareza na conceituação


apresentada na Lei 11.079, sendo assim o primeiro aspecto a ser observado
diz respeito ao objeto do contrato de concessão administrativa. Ao contrário
da concessão patrocinada (–) que tem certa similaridade com a concessão
comum na concessão administrativa existe uma dificuldade quanto à desig-
nação específica do seu objeto uma vez que a própria lei não delimitou bem
qual tipo de serviço público seria objeto desta modalidade de concessão.

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A designação do “serviço público” como objeto da concessão administra-


tiva, por si só, é suficiente, principalmente quando nos deparamos com o
que trata a Lei 8.666/93, que aproxima conceitualmente a concessão admi-
nistrativa do contrato de serviço sob a forma de empreitada (arts. 6.º, VIII e
10). Essa aproximação trata-se de uma decorrência natural da “prestação de
serviço”, onde a Administração Pública fica encarregada da gestão do servi-
ço e o concessionário se responsabiliza apenas pela execução material do
mesmo, da mesma forma que ocorre na empreitada.
Os pontos em que ocorre essa aproximação, como se pode ver, corres-
pondem a regulações legislativas diferentes, sendo assim, não há uma apro-
ximação propriamente dita entre os dois tipos de instrumentos tratados
(concessão administrativa e contrato de serviço sob a forma de empreitada),
pois as leis aplicadas a cada um deles é diferente. Não é demais ressaltar que
a legislação veda a utilização de contrato de Parceria Público-Privada “que
tenha por objetivo único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.” (Lei 11.079, art.
2.º, §4.º, inciso 3.º).

Sendo assim, como afirma Di Pietro:


A Parceria Público-Privada não poderá ter por objeto só a construção de um hospital ou
de uma escola, por exemplo, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido
pela Lei 8.666/93; após a construção da obra deverá haver a prestação de serviço de que a
Administração Pública seja usuária direta ou indireta; a ideia bastante provável é a de que
deverá haver a gestão do serviço pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 152)

Entre essas informações, é importante ressaltar que ao se fazer uma aná-


lise mais aprofundada do texto legislativo que trata da concessão adminis-
trativa, pode-se perceber “que os dispositivos citados na Lei 11.079 desmen-
tem, de certa forma, a ideia que se quis passar com a regra do artigo 2.º, §2.º,
de que (o contrato de concessão administrativa) se trataria de um contrato
de prestação de serviços.” (DI PIETRO, 2009, p. 152).

Como afirma Di Pietro:


A interpretação sistemática da lei permite concluir que a concessão administrativa tanto
pode ter, eventualmente, por objeto a execução material de atividade (aproximando-se da
empreitada), como a gestão de serviço público (como na concessão de serviço público comum
e na concessão patrocinada), que é o real objetivo do legislador. (DI PIETRO, 2009, p. 153)

Como se pode ver por essas considerações, a concessão administrativa


trata-se de um instrumento com características de empreitada (pois mesmo

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prestando serviços a terceiros, a Administração Pública se encarrega da re-


muneração, nos termos do art. 2.º, §3.º) e de concessão de serviço público
“porque o serviço prestado ou não a terceiros – os usuários, está sujeito a
algumas normas da Lei 8.987, sejam as relativas aos encargos e prerrogativas
do poder concedente, sejam as relativas aos encargos do concessionário.” (DI
PIETRO, 2009, p. 153).

Pontos comuns
entre as modalidades de PPP
Como se pode constatar, é possível estabelecer alguns pontos em comum
entre as modalidades de Parceria Público-Privada em suas formas concessio-
nária e administrativa. Sendo assim, a partir de agora, iniciaremos uma análi-
se das semelhanças existentes entre as duas modalidades de PPP.

A primeira semelhança entre as duas modalidades de Parceria Público-


Privada diz respeito à contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado (Lei 1.079, art. 2.º, §3.º), se não houver essa contraprestação
significa afirmar que não existe um contrato de Parceria Público-Privada, mas
sim um contrato de concessão comum (regulamentado pela Lei 8.987/95).

Observa-se uma pequena diferenciação no papel da contraprestação nos


dois tipos de concessão. Na concessão do tipo patrocinada, a contrapresta-
ção é uma vantagem além das remunerações provenientes das taxas cobra-
das aos usuários, enquanto que na concessão administrativa, a contrapresta-
ção é a única forma básica de remuneração (DI PIETRO, 2009, p. 155).

Di Pietro (2009) salienta que


Embora a lei fale em contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado
(art. 2.º, §§1.º e 3.º), na realidade nem sempre o poder público desembolsará direta-
mente valores em pecúnia. Existe a possibilidade de que esses valores sejam pagos
indiretamente, pelas modalidades previstas no artigo 6.º. (DI PIETRO, 2009, p. 155)

Outro ponto de semelhança entre as duas modalidades de concessão


refere-se ao equilíbrio econômico-financeiro, que embora não seja citado
na Lei 11.079/04, aparece na aplicação subsidiária da Lei 8.987/95 nas con-
cessões patrocinadas e nas concessões administrativas, “resulta de princípios
como os da equidade, razoabilidade, continuidade, indisponibilidade do in-
teresse público” (DI PIETRO, 2009, p. 155).

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Nota-se ainda que os contratos de Parceria Público-Privada são regulados


por cláusulas legislativas que preveem a repartição de riscos entre as partes,
o que não significa dizer que a Administração Pública seja a única responsá-
vel por arcar com eventuais prejuízos que o parceiro privado possa ter. Ob-
servemos essa “repartição de riscos” como a própria interpretação do termo
indica uma divisão dos riscos entre os parceiros envolvidos no contrato.

Outra semelhança que podemos perceber nas duas modalidades de Par-


ceria Público-Privada se apresenta no artigo 2.º, caput, e §1.º da Lei 11.079
que prevê “o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos
econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos
utilizados pelo parceiro privado”. Esse princípio deve ser ressaltado uma vez
que, ao estabelecer o fornecimento de garantias ao financiador do projeto, a
Lei 11.079, reduz os riscos do empreendimento, o que acarreta no aumento
das possibilidades de ganhos por parte do parceiro privado, estando este
obrigado a compartilhar tais ganhos com o parceiro público obedecendo ao
estabelecido em lei.

Além dessas dimensões de repartição de riscos e compartilhamento de


ganhos econômicos, a lei prevê três tipos de garantias público-privadas:
(a) a garantia de execução do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro
público; (b) a garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo
parceiro público perante o privado; e (c) a contragarantia prestada pelo parceiro público à
entidade financiadora do projeto. (DI PIETRO, 2009, p. 157)

Entre os regulamentos previstos pela Lei 11.079 destaca-se um recurso


conhecido como Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), esse
instrumento possui como “finalidade prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias pelos parceiros públicos federais em virtude das par-
cerias de que trata essa lei” (BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004).
Utilizando outras palavras, poderíamos afirmar que o “fundo é uma entidade
contábil sem personalidade jurídica, [...] com o objetivo de dar sustentação
financeira ao Programa de PPP, tendo como beneficiárias as empresas par-
ceiras definidas e habilitadas nos termos da lei.” (BARBOSA, 2005, p. 5).

Conforme aponta Di Pietro (2009) “a lei não instituiu propriamente o


Fundo, limitando-se a dar algumas de suas características e autorizando a
União, suas autarquias e fundações públicas a participarem do limite global
de 6 bilhões de reais.” (DI PIETRO, 2009, p. 161).

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Em decorrência dessa falta de precisão na abordagem do tema, ao ana-


lisarmos cuidadosamente os instrumentos regulatórios que se referem ao
FGP, podemos notar algumas contradições no texto legislativo: (a) primei-
ramente no que se refere à administração do FGP, pois de acordo com o art.
17 a função de administrar e gerir o Fundo é de competência da União, en-
tretanto, em um dos dispositivos é feita uma referência a uma “Assembleia
de cotista” e não é especificado qual seria a competência dessa Assem-
bleia; (b) outra impropriedade percebida relaciona-se à instituição do Fundo,
pois não são especificadas quais as receitas que estarão vinculadas a esse
fundo, podendo acarretar então em ilegalidade.

Outra contradição apresentada por Di Pietro (2009) é a seguinte:


É juridicamente inaceitável que autarquias e fundações públicas em geral, não identificadas
em lei, possam destinar uma parte de sua receita e de seu patrimônio à constituição desse
fundo. As entidades da Administração Indireta estão sujeitas ao próprio princípio da
especialidade, que significa a vinculação aos fins para os quais foram instituídas. Elas não
podem destinar parcelas de sua receita ou de seu patrimônio a finalidade diversa, sem
autorização legislativa específica. (DI PIETRO, 2009, p. 162)

Como se vê, existem algumas questões legislativas que ainda precisam


de uma maior clareza para que os instrumentos criados por elas possam fun-
cionar efetivamente e dentro dos moldes legais.
Apoiando-se nessa pauta das questões legislativas não podemos esque-
cer da exigência que aparece na Lei 11.079 que determina que “antes da ce-
lebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito especí-
fico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.”

Barbosa (2005) nos apresenta a Sociedade de Propósito Específico da se-


guinte maneira:
A Sociedade de Propósito Específico é uma novidade trazida pela Lei das Parcerias.
Trata-se de uma sociedade a ser criada pelo parceiro antes da celebração do contrato,
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, a quem caberá a propriedade dos
bens resultantes do investimento, durante a vigência do contrato e até que se dê a sua
amortização. Deve obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade
e demonstrações financeiras padronizadas. A sociedade poderá dar em garantia aos
financiadores os direitos emergentes da parceria, conforme requisitos e condições
estabelecidas no contrato. (BARBOSA, 2005, p. 5)

Na mesma linha de consideração, com relação ao controle a Lei 11.079


não especifica normas gerais sobre o controle dos contratos de Parceria
Público-Privada, sendo assim, são aplicadas aos contratos de Parceria Públi-
co-Privada as mesmas normas de controle que se aplicam aos contratos de

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concessão de serviços públicos estabelecidas na Lei 8.987/95. Como afirma


Di Pietro (2009) a Lei 11.079 “contém algumas normas, mais para definir com-
petências do que alterar as formas de controle”.

Outro ponto muito importante estabelecido na Lei 11.079 diz respeito à


previsão de penalidades para o caso de descumprimento das cláusulas dos
contratos de Parcerias Público-Privadas. A Lei 11.079 estabelece as “penali-
dades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravi-
dade da falta cometida, e às obrigações assumidas” (art. 5.º, II).

Em geral a previsão legal de penalidades não se aplica à Administração


Pública, embora a lei não especifique quais as penalidades cabíveis a cada
uma das partes do contrato. Isso ocorre porque a Administração Pública no
contrato de Parceria Público-Privada constitui-se como única detentora do
poder sancionatório, uma vez que atua como representante de uma pessoa
jurídica política como, por exemplo União, Estado, Município ou Distrito Fe-
deral (DI PIETRO, 2009, p. 162).

Mais uma vez observando as condições legislativas dos contratos de Par-


ceria Público-Privada, nos deparamos com o art. 5.º, inciso I, da Lei 11.079
que faz menção ao “prazo de vigência do contrato, compatível com a amor-
tização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco) anos, nem su-
perior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação.” Ou seja,
mesmo com prorrogação, o prazo máximo de vigência de um contrato de
Parceria Público-Privada não deve ultrapassar 35 (trinta e cinco) anos, con-
forme estabelecido em lei.
Em síntese, podemos observar que a Lei das Parcerias Público-Privadas
estabeleceu variadas definições para a realização dos contratos de parceria,
no entanto, muitas vezes tratando alguns instrumentos de forma muito ge-
neralizada. Para não perder de vista o caráter legal dos contratos de parceria,
focalizamos nesta parte na tentativa de tratar esses instrumentos de forma
mais específica.

Licitação prévia
Como podemos observar, a Lei 11.079/04, em seu art. 10, “prevê a obri-
gatoriedade de licitação para a contratação de Parceria Público-Privada, na
modalidade de concorrência” (DI PIETRO, 2009, p. 170).

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Di Pietro (2009) apresenta de modo resumido as principais formalidades


existentes na abertura do procedimento de licitação:
(a) autorização pela autoridade competente, devidamente motivada com a demonstração
da conveniência e oportunidade de contratação; (b) demonstração de cumprimento da
Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei complementar n.º 101, de 04/05/2000; (c) submissão
da minuta do edital e do contrato a consulta pública; e (d) licença ambiental prévia ou
diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento,
sempre que o objeto do contrato exigir. (DI PIETRO, 2009, p. 170)

A regulamentação e autorização da licitação, de acordo com a Lei


11.079/04, é de responsabilidade do Ministério ou Agência Reguladora que
atua na área de competência do objeto do contrato, lembrando que a “auto-
rização será precedida de estudo técnico sobre a conveniência e oportunida-
de de contratação” (DI PIETRO, 2009, p. 171) e deve ser obedecido o estabele-
cido na Lei de Responsabilidade Fiscal.

No que diz respeito ao aspecto jurídico, o quadro abaixo apresenta as


especificações legais presentes na Lei de Responsabilidade Fiscal que devem
ser observadas na abertura da licitação.

Lei de Responsabilidade Fiscal:

Em consonância com o artigo 10, incisos I, b e c, a V, os estudos técnicos


que antecederem a abertura de licitação deverão demonstrar:

a) Que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de re-


sultados fiscais previstas no anexo referido no §1.º do artigo 4.º da Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 04/05/2000),
devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, serem com-
pensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução per-
manente de despesa (inciso I, b).

b) Quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do artigo


25, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos
artigos 29, 30 e 32 da Lei Complementar 101, nas obrigações contraídas
pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato (inciso I, c);
esses dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal tratam dos limites
do endividamento e da recondução da dívida aos seus limites.

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c) Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos


exercícios em que deva vigorar o contrato de Parceria Público-Privada
(inciso II).
d) Declaração do ordenador das despesas de que as obrigações contraí-
das pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatí-
veis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e estão previstas na Lei Orça-
mentária Anual (inciso III).
e) Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimen-
to, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obriga-
ções contraídas pela Administração Pública (inciso IV).
f ) Previsão no plano plurianual em vigor do âmbito onde o contrato será
celebrado (inciso V).

(DI PIETRO, 2009, p. 172)

Merece cuidado, ao tratarmos da aplicação dos dispositivos da Lei de Res-


ponsabilidade Fiscal, a questão da duração dos contratos de Parceria Públi-
co-Privada, pois, geralmente, esses contratos possuem validade de cinco a
trinta e cinco anos, o que dificulta a aplicação dos dispositivos da referida lei.
Pois, como afirma Di Pietro (2009):
As restrições previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal são limitadas no tempo em função
do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual. Se
a Lei 11.079 exige, por exemplo, elaboração de estimativa de impacto orçamentário--
-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de Parceria Público-Privada (dando
cumprimento ao artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal), isso significa que a cada
exercício esse estudo deverá ser repetido; se constatado que a despesa não é compatível
com o plano plurianual, com a Lei de Diretrizes Orçamentárias ou com a Lei Orçamentária
Anual, o contrato será obrigatoriamente rescidido. (DI PIETRO, 2009, p. 172-173)

Vejamos que não há como fazer um estudo do impacto orçamentário-


-financeiro que cubra todo o período do contrato de Parceria Público-Priva-
da, por isso, na maioria das vezes a lei é descumprida pelo fato de que a esti-
mativa de impacto não corresponde ao período de vigência dos contratos.

Como se pode constatar no artigo 12 da Lei 11.079/04, os contratos de


Parceria Público-Privada são regulados pelos mesmos mecanismos legais
vigentes sobre licitações e contratos administrativos. Isso quer dizer que o
processo de licitação dos contratos de Parceria Público-Privada se dão sob os
mesmos moldes legais que os contratos de licitação e administrativos.

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Ampliando seus conhecimentos

Parcerias Público-Privadas (PPP)


(BARBOSA, 2005)

Atualmente, o assunto em evidência nas administrações públicas de todo


o País, principalmente no Governo Federal, é a Parceria Público-Privada, a cha-
mada PPP.

É notório que as três esferas de governo estão com os seus orçamentos


apertados, não tendo espaço para a realização de todos os serviços ou obras
necessárias às demandas da população. Além disso, já se chegou no limite da
capacidade de contribuição do setor privado para o setor público, na transfe-
rência de recursos tributários. Só resta, então, ao poder público, atrair recursos
da esfera privada na forma de investimentos.

É bem verdade que os investidores privados estão desestimulados em alo-


carem recursos no setor público, por uma série de razões, entre as quais a falta
de garantia do retorno dessas aplicações, principalmente em função da des-
continuidade da política administrativa de alguns governantes, que abando-
nam projetos de administrações anteriores, não honrando compromissos etc.

Além disso, na forma da contratação tradicional, de contratação direta ou


de concessões de serviço público, a remuneração fica condicionada à dispo-
nibilidade dos recursos públicos, quase sempre escassos, ou dependente de
tarifas cobradas do usuário do serviço, como no caso do pedágio, que acabam
sofrendo restrições por não poderem ser reajustadas na mesma proporção da
remuneração.

Diante disso, os governantes brasileiros foram buscar experiências já vi-


toriosas em outros países, de parcerias com investidores privados, utilizando
um modelo mais avançado de contratação administrativa, com maiores ga-
rantias de retorno dos investimentos realizados, flexibilização na execução do
contrato, repartição de riscos etc. Essas parcerias já deram certo na Inglater-
ra, México, Chile, Portugal e outros países, tendo sido investidos bilhões de
dólares em projetos nas áreas de transporte (rodovias, ferrovias, aeroportos,
portos), saúde (hospitais), segurança pública (prisões), defesa, educação (rede
de escolas) e gestão de patrimônio imobiliário público.

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Em 30 de dezembro de 2004, o Presidente da República sancionou a Lei


Federal n.º 11.079, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de
Parcerias Público-Privadas, no âmbito da Administração Pública. Essa Lei Fe-
deral tratou, em diversos artigos, de normas gerais de Direito Administrativo
a serem observadas pelos entes da Federação, além de normas específicas
direcionadas à União.
O Governo Federal está considerando a PPP como um instrumento funda-
mental para garantir os investimentos em portos, rodovias, ferrovias, neces-
sários para impulsionar e garantir o crescimento da economia brasileira, sem
abandonar, evidentemente, os projetos de concessão já existentes.
Diversos Estados da Federação já haviam aprovado suas respectivas leis,
como é o caso de Minas Gerais, com a Lei 14.868, de 16/12/2003; Santa Cata-
rina, Lei 12.930, de 04/02/2004; São Paulo, Lei 11.688, de 9/05/2004; Bahia, Lei
9.290, de 27/12/04 etc.
Na Bahia há previsão de utilização de parcerias para a execução de pro-
jetos nas áreas de saneamento com um Emissário Submarino em Salvador,
Sistema de Esgotamento Sanitário em diversas cidades do interior do Estado,
como Camaçari, Ilhéus, Vitória da Conquista etc.; na área de transporte, com
a Recuperação do Corredor Rodoviário Ibotirama – Itabuna, a Duplicação da
Ba 415, Itabuna – Ilhéus, Duplicação e Recuperação de Rodovia na região de
Dias Dávila e Implantação de Trecho Ferroviário entre os Municípios de Luis
Eduardo e Brumado; e Construção de Unidades Prisionais nos Municípios de
Salvador, Seabra, Irecê, Itaberaba, Vitória da Conquista e Eunápolis.
A Parceria Público-Privada constitui modalidade de contratação em que os
entes públicos e as organizações privadas, mediante o compartilhamento de
riscos e com financiamento obtido pelo setor privado, assumem a realização
de serviços ou empreendimentos públicos.
A Lei 11.079/04 define a PPP como um contrato administrativo de conces-
são, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concessão patro-
cinada o contrato de prestação de serviços ou obras públicas de que trata a
Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em


que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envol-
va execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

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PPP: Parceria Público-Privada

Em linhas gerais, no projeto PPP, o setor privado fica responsável pelo fi-
nanciamento total do serviço, incluindo as obras necessárias e só após a
disponibilização desse serviço é que começa a receber a remuneração, seja
diretamente através dos recursos do Poder Público somente ou combinada
com cobrança de tarifa do usuário, como acontece com a forma tradicional
da remuneração das concessões. A amortização do investimento, como se vê,
somente se inicia quando o serviço ou a utilidade já está disponível, conforme
os objetivos traçados no projeto inicial.

Nessa parceria, o governo especifica o serviço ou obra e um mesmo agente


do setor privado desenha, financia, constrói, explora e disponibiliza o serviço
para a utilidade pública. Encerrado o contrato de parceria ou no caso de ex-
tinção antecipada, a propriedade dos bens, móveis ou imóveis necessários à
continuidade dos serviços objetos da parceria serão revertidos para a Admi-
nistração Pública, independente de indenização.

Algumas vantagens podem ser visualizadas nas PPP: a viabilização de um


volume de investimento superior ao que seria possível com os mecanismos
tradicionais; melhor uso do gasto público, o chamado value for money, va-
lendo-se da eficiência do setor privado; execução mais rápida dos projetos;
alocação ótima dos riscos (adequada às características do mercado); melhor
qualidade dos serviços e incentivo à melhoria de desempenho.

Talvez a principal vantagem, entretanto, decorra da impossibilidade práti-


ca de se desenhar contratos completos, ou seja, contratos que sejam capazes
de prever todos os aspectos necessários para que os objetivos sejam atingi-
dos, todos os eventos futuros que irão afetar a lucratividade do investimento
etc. Em função disso, no programa PPP, é permitido que o parceiro privado
possa modificar as condições inicialmente contratadas, dentro de certos li-
mites, sem que esteja violando o contrato, o que pelos contratos tradicionais
seria impossível.

Atente-se que não constitui PPP a simples contratação de obra pública e a


concessão comum, isto é, a delegação de serviços públicos ou obras públicas,
que continuarão a ser regidas pela Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93)
e pelas Leis de Concessões (Lei 8.987/95 e 9.074/95).

Outra observação é que não se constitui PPP os contratos inferiores a 20


milhões de reais. O legislador fixou um valor significativo exatamente para

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PPP: Parceria Público-Privada

não permitir ou desestimular os pequenos Municípios a tentarem essa nova


modalidade de contrato, que requer uma sólida estrutura técnica e finan-
ceira. Com esse valor, entretanto, mesmo as Capitais terão dificuldades em
adotá-la.

A lei indica diretrizes a serem observadas nas PPP, extraídas dos Princípios
da Administração Pública, como eficiência, respeito aos interesses e direitos
dos envolvidos, responsabilidade fiscal, transparência, publicidade etc. Asse-
gura, ainda, a indelegabilidade das funções próprias ou exclusivas do Estado,
a sustentabilidade econômico-financeira dos projetos de parcerias e a reparti-
ção objetiva dos riscos entre as partes, inclusive as referentes a caso fortuito,
força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

Podem ser objeto de Parceria a delegação de prestação ou exploração de


serviço público, precedida ou não da execução de obra pública; a prestação
de serviços à Administração Pública ou à comunidade, precedida ou não de
obra pública, excetuadas as atividades exclusivas de Estado; a execução, a
ampliação e a reforma de obra para a Administração Pública; a exploração de
serviços complementares ou acessórios, de modo a dar maior sustentabilida-
de financeira ao projeto, redução do impacto tarifário ou menor contrapres-
tação governamental.

Atividades de aplicação
1. Sabe-se que Parcerias Público-Privadas correspondem a todos os tipos
de parcerias que se estabelecem entre o poder público e o setor priva-
do. Entretanto, a partir da vigência da Lei 11.079 de 2004, tal expres-
são passou a ser utilizada para nomear um tipo específico de Parceria
Público-Privada. Dito isso, explique no que consiste tal modalidade de
parceria regulada por essa lei.

2. A Lei 11.079 de 2004 estabeleceu a expressão Parceria Público-Privada


para duas modalidades específicas de parcerias. Informe quais são elas
e explique-as.

3. Indique três pontos comuns e três distintos entre a concessão de servi-


ço público tradicional e a concessão de serviço público patrocinada.

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PPP: Parceria Público-Privada

Referências
BARBOSA, Marcondes D. Parcerias Público-Privadas (PPP). Jus Navigandi, Tere-
sina, ano 9, n. 837, 18 out. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7448>. Acesso em: 7 mar. 2010.

BRANDÃO, Luiz E. T.; SARAIVA, Eduardo C. G. Risco privado em infraestrutura pú-


blica: uma análise quantitativa de risco como ferramenta de modelagem de con-
tratos. Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro, v. 41, n. 6, p. 1-28, nov./
dez. 2007.

BRASIL. Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Disponível em: <www.planalto.


gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm>. Acesso em: 8 mar. 2010.

CARVALHO FILHO, José S. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2009.

DI PIETRO, Maria S. Z. Parcerias na Administração Pública: concessão, permis-


são, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São
Paulo: Atlas, 2009.

SILVA, Daniel Cavalcante. Parceria Público-Privada: o toque de Midas na adminis-


tração pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 749, 23 jul. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7038>. Acesso em: 7 fev. 2010.

Gabarito
1. A Parceria Público-Privada é um acordo firmado entre a Administração
Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou
gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou for-
necimento de bens, mediante o financiamento do contratado, contra-
prestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos
e ganhos entre os pactuantes.

2. Juridicamente, a Lei 11.079/2004 estabeleceu a expressão Parceria


Público-Privada para duas modalidades específicas de parceria: a con-
cessão patrocinada e a concessão administrativa.

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A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de


obras públicas descrita na Lei 8.987/1995, quando envolver, adicional-
mente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado. Em outras palavras “se caracte-
riza pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes,
uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários,
e outra, de caráter adicional, oriunda da contraprestação pecuniária
devida pelo poder concedente ao particular contratado. Já a conces-
são administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Ad-
ministração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

3. O aluno pode indicar três dos pontos comuns como: a existência de


cláusulas regulamentares no contrato, outorga de prerrogativas pú-
blicas ao parceiro privado; e efeitos trilaterais da concessão: sobre o
poder concedente, o parceiro privado e os usuários. E três pontos dis-
tintos como: a forma de remuneração; o compartilhamento de riscos e
de ganhos econômicos; e normas limitadoras de prazo mínimo e má-
ximo do contrato.

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Franquia, terceirização,
convênios e consórcios públicos

Introdução
Vistas as principais formas de parceria na Administração Pública, dedi-
camos este capítulo à abordagem de noções fundamentais sobre alguns
outros institutos que se firmam também como modalidades de Parceria
entre o setor público e o privado.

Perceberemos ao longo do texto que alguns desses institutos vêm sendo


pouco utilizados pela Administração Pública, a exemplo da franquia pública;
enquanto outros encontram-se em fase de plena expansão, como é o caso
do consórcio público.

Os quatro institutos a serem abordados neste capítulo são: a franquia pú-


blica, a terceirização, o convênio e o consórcio público.

Franquia pública

O nascimento do conceito de franquia


Tendo sua origem traçada no meio empresarial privado, a franquia
emerge como um instituto jurídico utilizado para normatizar a transferência
de atribuições entre organizações, acompanhada do respectivo know-how
para o desempenho da correspondente atividade.

Para a compreensão do instituto da franquia em sua utilização pela Admi-


nistração Pública, importa, aqui, trazermos suas principais características no
seio das relações privadas para, posteriormente, passarmos a identificar as
peculiaridades dos seus desdobramentos na esfera pública.

E é sobre a franquia na esfera privada que compete trazer as suas princi-


pais características, nos termos expostos por Di Pietro (2009, p. 199-200):

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Franquia, terceirização, convênios e consórcios públicos

a) A franquia é concebida por meio de contrato, como modalidade de


concessão entre empresas.

b) Pelo contrato, o franqueador (franchisor) ou concedente outorga ao


franqueado (franchisee) ou concessionário a licença de uso de marca
para que este produza ou distribua determinados bens ou preste ser-
viços específicos, segundo os métodos do concedente; normalmente
o contrato vem acompanhado de prestação de assistência técnica.

c) É essencial na franquia a transferência de know-how para o franquea-


do, o que se dá, normalmente, mediante entrega de manuais e estágio
de treinamento e formação. [...]

d) Em regra, o franqueado remunera o franqueador, não só pelas merca-


dorias que dele adquira para vender (quando for o caso), mas também
pelo direito de uso da marca e pelo fornecimento de tecnologia e de
assistência técnica.

e) O franqueado fica sujeito a controle por parte do franqueador no que


diz respeito à correta aplicação dos seus métodos.

f ) O franqueado, embora tenha personalidade jurídica própria, assume,


no campo mercadológico, o nome do franqueador. [...]

g) O sistema de franquia corresponde a um movimento inverso ao da


integração de empresas, porque o franqueado mantém sua persona-
lidade jurídica própria e assume a responsabilidade comercial pelo ne-
gócio. [...]

h) A franquia pode ter por objeto a distribuição de produtos ou de servi-


ços ou a produção de bens.

Sob uma perspectiva terminológica, Guerra (2006, p. 7), em citação de


Blugarelli (2000, p. 503), ensina que
O termo franchising, incorporado em nosso vernáculo como franquia, deriva do vocábulo
inglês franch, que, por seu turno, tem origem na palavra francesa medieval franc, derivada
do verbo francher, também francês, cujo sentido é a outorga de um privilégio. Franchising
significa, então, o complexo de bens destinado a desencadear processos de venda e
distribuição em escala.

O mesmo autor segue delimitando a conceituação de franquia, a qual a


compreende como um instituto jurídico pelo qual uma organização se com-
promete a desempenhar uma atividade de outra pessoa jurídica – no caso, o

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Franquia, terceirização, convênios e consórcios públicos

franqueador – utilizando-se de sua marca e metodologia de trabalho. Nessa


relação, o franqueador, por sua vez, se encarrega de prestar assistência técni-
ca e mercadológica ao franqueado.

No Brasil, o dito instituto encontra-se normatizado pela Lei 8.955, promul-


gada em 15 de dezembro de 1994, a qual disciplina as relações de franquia
apenas no âmbito privado.

Nada melhor para expressar de forma precisa o conceito ora discorrido


do que a descrição trazida pela própria lei correspondente, em seu artigo
2.º, a saber:
Art. 2.º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado
o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva
ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de
uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta,
sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

A franquia na Administração Pública


Antes de começarmos a discorrer sobre a franquia na Administração Pú-
blica, importa mencionar o quão incipiente é a sua abordagem pelos estu-
diosos da área. Talvez pela ausência de legislação específica ou somente por
se traduzir numa adequação de um instituto privado à esfera pública, sem
tantas vantagens para a Administração Pública – ao menos à primeira vista –,
o estudo da franquia pública vem sendo feito, em regra, a partir da sua com-
paração com aquela ocorrente no âmbito privado.

Num primeiro momento, a franquia pública pode ser apontada como um


instituto tendente à ampliação da burocracia pública, uma vez que o modo
de executar as atividades é também transferido ao franqueado, rompendo
assim com a ideia de flexibilidade, fundamentadora do processo de descen-
tralização administrativa.

Ocorre que, por outro lado, a franquia pública pode ser vista como a pos-
sibilidade da Administração Pública descentralizar suas atividades econômi-
cas, sem, no entanto, empreender muitos recursos para tal feito. Nos termos
expostos por Fortini (2006, p. 5), em sede da franquia pública, “incidirá sobre
o terceiro executar a tarefa, assumindo os riscos do empreendimento, de-
sonerando a Administração Pública do emprego de recursos públicos em
larga escala”.

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Franquia, terceirização, convênios e consórcios públicos

Desse modo, muito embora o dito instituto possa ser considerado, por
um lado, como um fator de reprodução burocrática das metodologias e pro-
cessos desenvolvidos pela Administração Pública, por outro, pode ser en-
tendido como um fator de descentralização administrativa, sem a perda do
controle das especificidades pelo poder público.

Conforme explica Fortini (2006, p. 6):


O que se pode perceber é que a franquia mostra-se como instrumento alternativo
para a execução de algumas atividades públicas, fazendo com que o Poder Público
possa, na mesma relação jurídica, obter dupla vantagem: desocupar-se da tarefa, sem
que isso indique a despreocupação com o interesse público, sobretudo porque lhe
caberá controlar todos os aspectos da execução a cargo do particular, indicando todos
os detalhes a serem observados, assim como, com o referido contrato, abre-se para a
Administração Pública a oportunidade de angariar recursos que serão destinados à
consecução do bem-estar geral.

Nessa relação entre a Administração Pública e o particular, o regime jurí-


dico do contrato de franquia pode ser delimitado de acordo com a ativida-
de em objeto. Ou seja, no caso de atividades econômicas não exclusivas do
Estado, nas quais o mesmo atue sob condições de livre concorrência com os
particulares, o contrato de franquia será de Direito Privado, observadas, na-
turalmente, as normas de ordem pública previstas no artigo 62, §3.º, I, da Lei
8.666/93. Já no caso da prestação de atividades econômicas exclusivas do
Estado, para o atendimento de interesse coletivo, “a franquia se aproximará
da concessão ou da permissão de serviço público.” (GUERRA, 2006, p. 30-31).

O contrato de franquia, dessa forma, para a Administração Pública, pode


assumir tanto a forma de uma modalidade de concessão como servir de ins-
trumento de terceirização de serviços, de distribuição de produtos, ou ainda,
para o caso da empreitada de obras públicas.

Previsão legal e licitação


Conforme já mencionado, a franquia pública emana de uma construção
jurídica da esfera privada, disciplinada pela Lei 8.955/94, não havendo, até
então, uma disciplina legal para a modalidade pública, ou seja, a franquia
pública emerge como um instituto sem normatização específica. Costuma-
-se usar como parâmetro para a sua delimitação conceitual os dispositivos
da supracitada lei. Diante disso, pode-se dizer, portanto, que o fato da fran-
quia pública não possuir legislação específica correspondente não a impede
de ser empreendida pela Administração Pública.

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Franquia, terceirização, convênios e consórcios públicos

Dada a ausência de previsão legal da franquia pública, conforme afirma


Di Pietro (2009, p. 206):
se for feita como forma de concessão, estará sujeita à Lei 8.987. Se for feita pelos moldes
do direito privado, como forma de terceirizar, o contrato será submetido à Lei 8.666, por
força do art. 62, §3.º, inciso I, que assim estabelece:

“§3.º aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que
couber:

I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja


locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por normas de direito
privado.” (grifo do autor)

Dessa forma, é possível reiterar que “a ausência de lei que autoriza o uso
da franquia pela Administração Pública brasileira não implica a inviabilidade
do seu emprego” (FORTINI, 2006, p. 3-4). Resta, portanto, reconhecer o insti-
tuto em reputação mesmo sem disciplina legal específica a ele pertinente.

Ainda que a franquia seja celebrada sob a forma de contrato privado, esta
deverá ser precedida de licitação, pois havendo o manejo de recursos na
contratação com o particular, esta deverá ser precedida de procedimento li-
citatório. Cumpre advertir, aqui, que a licitação trata-se de um procedimento
que visa seleção da melhor proposta entre as oferecidas pelos particulares,
de modo a garantir a observância do interesse público, mediante a contrata-
ção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. 1
Tal obrigatoriedade (de
licitar) surge da própria
Exemplos claros de franquia a pública são aquelas realizadas pela Empre- norma inscrita no art. 175
da Lei Maior. Além disso,
sa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT –, a qual, ao censurar a desneces- o instrumento licitatório
visa, por definição, à sele-
sidade de licitar suas franquias foi, de pronto, impedida pelo Tribunal de ção, pela Administração,
da proposta mais vantajo-
Contas da União – TCU –, o qual as equiparou a contratos de concessão e sa [...]. Forçoso, portanto, é
convir que o multicitado
permissão1. contrato de franquia cele-
brado entre a ECT e tercei-
ros representa verdadeiro
ato administrativo que
aquela Empresa Pública

Franquia como modalidade de concessão firma na condição de ou-


torgada de serviço públi-
co. Situação esta que, sob
a ótica do art. 175 da Carta
A franquia utilizada pela Administração Pública pode ser compreendida Magna, deve efetivar-se
por meio de concessão ou
como uma modalidade de concessão. Ou seja, uma vez que a concessão pú- permissão, sempre através
de licitação. (Processo TCU
blica, em sua forma genérica, se traduz na transferência de atividade pública n.º 013.889/94, Rel. Min.
Paulo Affonso Martins de
ao particular – juntamente com os poderes e deveres da Administração Pú- Oliveira apud GUERRA,
2009, p. 32)
blica –, a franquia pode ser entendida, portanto, como uma forma específica
da sua implementação, tal como as concessões de “serviço público”, de “obra
pública” e de “uso de bem público” (FORTINI, 2006).

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Franquia, terceirização, convênios e consórcios públicos

Entre os pontos convergentes entre a concessão e a franquia, pode-


mos mencionar: a) a delegação da execução de uma atividade, mediante
a conservação da sua titularidade com o poder público; b) a manutenção
da personalidade jurídica de ambos os contratantes, não havendo confusão
entre as mesmas; c) o desenvolvimento de atividade por conta própria do
contratado – concessionário ou franqueado – ; d) a existência de poder de
controle e fiscalização pela Administração Pública; e) remuneração pautada
nos resultados da própria exploração da atividade; f ) fixação das condições
pela Administração Pública de forma unilateral; e g) o pagamento de quantia
referente à outorga dos poderes, ou seja, o franqueado, ou concessionário,
paga ao poder público para desempenhar a atividade (DI PIETRO, 2009).

Vistos os elementos em comum entre os dois institutos, importa mencio-


nar a diferença básica que os distingue, qual seja: o fato de, no caso da fran-
quia, o franqueado utilizar a marca e as técnicas de atuação e organização do
franqueador, o que não ocorre no caso da concessão.

Em citação de Lamy (2002, p. 150-151), Guerra (2009, p. 31-32) assevera que


O diferencial do contrato de franquia é o compromisso da transferência do know-how
ou de técnica de produção e comercialização, e, consequentemente, a nova equação
de corresponsabilidade, pois a Administração Pública deixa de ser apenas controladora,
para ser atuante, com a obrigação de aprimorar os produtos ou os serviços, bem como a
produção, a execução e a comercialização.

Conforme se pode perceber, o franqueado se submete às prerrogativas


estabelecidas pelo franqueador, internalizando suas metodologias de traba-
lho, suas práticas contábeis e administrativas, além do próprio treinamento
de pessoal, a fim de que haja máxima similaridade entre a atuação do fran-
queador e do franqueado.

Terceirização

Conceito no âmbito privado


A terceirização surgiu no setor privado. As empresas viram nela uma forma
de concentrar esforços em suas atividades-fim ao delegar suas atividades-
-meio para outras empresas. Pois, assim, ao mesmo tempo em que reduzem
o quadro de pessoal, contam com a vantagem da especialização das empre-
sas terceirizadas. Tal instituto continua forte e sendo cada vez mais utilizado
no âmbito empresarial.
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Franquia, terceirização, convênios e consórcios públicos

O instituto da terceirização é de fácil assimilação. Toda empresa tem ati-


vidades-meio e atividades-fim, as primeiras consistem em atividades aces-
sórias que precisam ser efetuadas pela empresa, porém, não geram lucros
diretos; as segundas, por sua vez, são a razão da existência da empresa.

Tomemos o exemplo de uma produtora de alimentos fictícia. A finalida-


de da empresa é produzir alimentos e vendê-los. Porém as dependências
da empresa precisam ser limpas, a mercadoria deve ser transportada até
os clientes, o maquinário precisa de manutenção etc; estas são atividades-
-meio ou acessórias. Tal empresa pode optar por concentrar-se na produção,
melhoria dos alimentos e atuação no mercado, assim seus gestores estarão
completamente focados nisso; enquanto contrata outras empresas, especia-
lizadas, para efetuar respectivamente a limpeza, o transporte e a manuten-
ção das máquinas. Essa é a terceirização.

A partir da Segunda Guerra Mundial, com a crescente demanda por armas,


as empresas produtoras destas precisavam de uma nova forma de gestão
para atender ao mercado, a terceirização passou a ser utilizada a partir desse
momento (CAMPOS, 2006). Entretanto, no Brasil, tal composição interorga-
nizacional só foi se tornar comum na década de 1970, tendo seu ápice nos
anos 1990 e seguintes (ISP BRASIL, 2006).

Conceito de terceirização na esfera pública


A terceirização no serviço público segue basicamente a mesma lógica do
setor privado. Os órgãos públicos são autorizados por lei a terceirizar suas
atividades-meio e aquelas que não estiverem reguladas pelos planos de car-
reira do respectivo órgão.

É vedada a terceirização de atividades onde seja exercido o poder ex-


troversão do Estado ou que sejam próprias de servidor público de carreira
(CAMPOS, 2006). Note-se que apenas as atividades-meio podem ser terceiri-
zadas, com atenção especial para o fato de que, para ser efetivado, o servidor
público deve ser submetido a concurso público, razão pela qual as normas
para essa modalidade de parceria se mostram mais rígidas.

Um exemplo bastante ilustrativo é o da universidade pública federal. Suas


atividades-fim são ensino, pesquisa e extensão. A administração da univer-
sidade cuida especificamente dessas três atividades enquanto terceiriza as
atividades-meio de serviços gerais e segurança patrimonial. São contratadas

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Franquia, terceirização, convênios e consórcios públicos

duas empresas terceirizadas, sendo que uma cuida dos serviços gerais, com
funcionários e supervisores próprios, e a outra faz a segurança patrimonial
com pessoal especializado e supervisão.
É digno de nota que o vocábulo terceirização não exprime o sentido
correto do instituto. Conforme se percebe do entendimento de Rodolfo
Pamplona Filho (2006), em citação de José Pinto (1997, p. 144-145):
[...] o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa, por
via de nenhuma das derivações, a ideia do que pretende passar, ou porque a empresa
prestadora não é terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora,
nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de
apoio não é obrigatoriamente terciária, podendo ser secundária ou até mesmo primária.
O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação
de serviço de apoio empresarial, que exprimirá, decerto, com mais eloquência e precisão,
seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de  contrato de apoio empresarial  ou,
igualmente, contrato de atividade de apoio.

Diante da reflexão ora transcrita, fica clara a conotação de parceria entre


organizações que traduz, de fato, o real conceito de terceirização.
É importante salientar também que a terceirização refere-se ao serviço e
não à mão de obra. Assim, o serviço terceirizado é gerido pela empresa em
questão, que fica responsável, inclusive, pelos salários e encargos trabalhis-
tas dos funcionários, bem como por toda assistência a estes.
O órgão público em questão, porém, adquire responsabilidade patrimo-
nial subsidiária em caso de inadimplemento por parte da empresa terceiri-
zada em relação a seus funcionários, conforme a resolução n.º 96/2000 do
Tribunal Superior do Trabalho, a saber:
Enunciado n.º 331- CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

[...]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica


a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (Artigo
71 da Lei 8.666/93)

O fato de a terceirização ser realizada em consecução de serviço público é


importantíssimo, pois o seu desvirtuamento leva a irregularidades que serão
abordadas mais adiante.

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Terceirização no serviço público


como forma de privatização
Para deixar o assunto mais claro faz-se necessário trazer alguns esclareci-
mentos sobre a terceirização, comparando-a com outras formas de privatiza-
ção na Administração Pública. Como já dito, esse instituto refere-se apenas às
atividades-meio da Administração Pública, além disso, trata exclusivamente
de sua execução material. Outro aspecto importante é que a organização
terceirizada tem como cliente a Administração Pública. Portanto, não existe
a terceirização de todo um serviço público.

Na concessão e na permissão todo o serviço público delegado é gerido e


executado pela concessionária ou permissionária. A Administração Pública
apenas regulamenta, controla e dita as diretrizes, ficando a gerência e a exe-
cução a cargo da empresa privada em questão. A concessionária tem como
cliente o público usuário do serviço. Assim, nessa modalidade de parceria o
parceiro privado é completa ou parcialmente remunerado pelo público usu-
ário do serviço, seus clientes.

Por outro lado, na terceirização, a remuneração do particular é completa-


mente paga pelo Estado, pois, nesse caso, este sim é o seu cliente.

Pode a terceirização ser também considerada uma forma de privatiza-


ção, uma vez que pressupõe a abertura de espaços para a atuação privada
no centro das atividades estatais, diminuindo, de certo modo, a atuação do
Estado no desenvolvimento das relações sociais.

A terceirização na saúde
De forma semelhante ao que já foi exposto, a terceirização também pode
ser encontrada no sistema público de saúde.

Sendo a saúde uma das atividades não exclusivas do Estado, está aberta
também à atuação de particulares e à formação de convênios para a sua con-
secução. Essa atuação do setor privado no sistema de saúde pública pode ser
realizada por meio de terceirização. Porém, como já foi exposto, um serviço
público não pode ser totalmente terceirizado, pois “as atividades que cons-
tituem o objeto propriamente dito da atuação das entidades privadas ou
públicas não se prestam a serem terceirizadas” (FERRAZ, 2007, p. 6).

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Assim, os parceiros terceirizados podem assumir atividades complemen-


tares ao serviço de saúde. Exemplos dessas atividades complementares são:
contabilidade, vigilância, serviços gerais, de exame, radiografia e outros tipos.

A terceirização na educação
Digna de nota, também, é a questão do ensino público. A educação não
é atividade exclusiva do Estado. Este tem obrigação de prestá-lo à coletivida-
de, porém, a educação está aberta à exploração pelo setor privado.

O Estado, titular de poder subsidiário, pode (em caso de insuficiência da


presença pública na educação de determinada localidade) financiar vagas
em instituições de educação privadas.

Este pode também realizar fomento de instituições privadas de educação,


contanto que estas comprovem não ter fins lucrativos e em caso de encerra-
mento de atividades, destinar seu patrimônio e eventuais recursos a outras
instituições de caráter semelhante (DI PIETRO, 2009).

Disfunções do instituto da terceirização


Um dos principais problemas que ocorrem na utilização da terceirização
é o seu desvirtuamento. A terceirização ocorre por meio de uma empresa
especializada que fica a cargo do serviço e responsável pela mão de obra. O
desvirtuamento acontece quando a empresa em questão, ao invés de pres-
tar o serviço, apenas atua como locadora de mão de obra.

As duas formas não se confundem. Na terceirização correta, o objeto do


contrato é a prestação do serviço de uma empresa para outra ou para a Ad-
ministração Pública. Os funcionários são orientados e assistidos pela empresa
terceirizada. Na mera locação de mão de obra, a empresa terceirizada compor-
ta-se como simples intermediária na relação entre funcionários e tomador de
serviço. O empregado torna-se funcionário, de fato, da tomadora de serviços,
porém sem a devida assistência e com diminuição dos encargos para a toma-
dora de serviços. Situação naturalmente desvantajosa para o trabalhador.

O referido dano ao trabalhador – que tem seu salário diminuído – é de


fácil identificação, pois, se a princípio o empregado receberia determinada
remuneração pelo trabalho, tem parte dessa remuneração usurpada pela
atuação parasitária da terceirizada que atua de modo ilegal.

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Por outro lado, o tomador de serviços contrata empresa terceirizada para


diminuir seus encargos trabalhistas. A terceirizada apenas fornece a mão de
obra, porém sem nenhuma assistência e sem atuar como gestor material.

Ora, a terceirizada trabalha visando lucro. Sua intermediação de mão de


obra não representa nenhuma adição de valor ao serviço. Portanto, seu lucro
é proveniente da baixa remuneração de seus “funcionários”. Lembrando
também que a tomadora de serviços terceiriza para diminuir seus gastos,
logo, não terceirizaria se o custo fosse maior que o da efetivação do empre-
gado como seu próprio funcionário de direito. Assim, a redução da remunera-
ção do trabalhador é que termina por bancar a interposição da terceirizada.

Outra forma de desvirtuar o instituto da terceirização é por meio da reali-


zação de atividades-fim pela terceirizada. Garcia (2009, p. 1) afirma, inclusive,
que “toda e qualquer terceirização que alcance uma atividade-fim de órgão
ou entidade da Administração Pública é considerada ilícita”.

Em princípio, para que se caracterize a terceirização, faz-se necessária a


observância de que o terceirizado está, de fato, desempenhando atividades-
-meio (ou atividades acessórias) em relação ao serviço. Assim, caso o tercei-
rizado esteja desempenhando atividade-fim (ou principal) da tomadora de
serviço, estar-se-á burlando a legislação pertinente, desvirtuando-se, por-
tanto, o instituto da terceirização.

O que ocorre no caso da Administração Pública é que a terceirização foi


usada muitas vezes para burlar os preceitos legais da necessidade de con-
cursos públicos para efetivação de funcionário. Assim, pode-se dizer que a
Administração Pública atua de forma ilegal quando contrata empresa tercei-
rizada para realizar atividade-fim, própria de servidor público. Tem-se aqui
um malefício para a sociedade como um todo, pois o servidor público deve
ser escolhido com base meritocrática que dê oportunidade a todos os indiví-
duos aptos ao serviço de candidatar-se e concorrer ao cargo.

Convênio
De um modo geral, o convênio pode ser concebido como um instrumen-
to de associação entre a Administração Pública e outras entidades públicas,
ou ainda, entre a Administração Pública e entidades privadas. O ponto em
comum existente entre o convênio e o contrato pode ser resumido no fato
de ambos traduzirem um acordo de vontades. Possuindo, portanto, a nature-
za de pacto, em busca de um consenso.
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Entre os principais fatores de distinção entre o convênio e o contrato o


que mais se destaca é o posicionamento de interesses em suas relações,
pois, enquanto no caso do contrato os interesses são opostos, posicionados
em sentido contrário, no caso do convênio os interesses são convergentes,
havendo uma reciprocidade nas intenções dos agentes. Tanto se configura
tal distinção, que nos contratos os agentes são chamados de “partes” e nos
convênios, de “partícipes”.

Em derivação dessa principal distinção, importante trazer alguns dos


demais pontos elencados por Di Pietro (2009, p. 231-232) como parâmetros
de identificação dos convênios:

a) a existência de objetivos institucionais comuns;

b) a existência de competências (atribuições) institucionais comuns;

c) a pretensão de resultado comum;

d) o desenvolvimento de uma relação de mútua colaboração, sem a cogi-


tação de preço ou remuneração;

e) a inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória, podendo


qualquer dos partícipes deixar o convênio quando entender necessário.

Embora estejamos de acordo com o entendimento predominante, vale


mencionar que nem todos os estudiosos da matéria concordam com a dis-
tinção entre contratos e convênios, conforme denuncia Nunes (2007, p. 48):
A doutrina majoritária entende que contrato e convênio são gêneros distintos, tendo
como ponto central de disparidade o fato de que no primeiro os interesses das partes são
opostos, antagônicos, enquanto que no segundo os objetivos são comuns aos partícipes.
Nesse sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José dos
Santos Carvalho Filho. Para outros, como Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de
Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 636), o convênio é
espécie de contrato.

Conforme já mencionado, o convênio pode ser firmado tanto com entida-


des públicas como com entidades particulares. O que não se pode deixar de
ressaltar é que, no caso do firmamento de convênio com a iniciativa privada
não se estará delegando a execução de determinada atividade de interesse
público, mas sim apenas dando-se uma espécie de incentivo a tais entida-
des, seja através de auxílio financeiro ou subvenções.

Segundo Di Pietro (2009), o fato do convênio não consistir numa delega-


ção de serviço público decorre da sua própria natureza, haja vista que no caso

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de uma delegação, far-se-ia uma transferência de atividade para uma pessoa


que ainda não a desempenha; e, no caso do convênio, ambas as pessoas
possuem competências institucionais comuns, estabelecendo apenas uma
relação de colaboração mútua para o alcance de um objetivo específico.

No que tange à participação de particulares em convênios com a Admi-


nistração Pública, Nunes (2007) aponta a existência de um consenso entre os
estudiosos da matéria, visto que os mesmos aceitam a ideia do desenvolvi-
mento de atividade de interesse público por particulares.

Contudo, por outro lado, os entendimentos já não são pacíficos quanto à


exigência de finalidade não lucrativa inerente ao particular que venha a par-
ticipar de um convênio com a Administração Pública. Nesse sentido, Nunes
(2007) registra que Celso Antônio Bandeira de Mello se posiciona sob a pers-
pectiva de que só podem firmar convênios com o poder público entidades
privadas sem fins lucrativos.

Seja no caso de convênio firmado apenas entre entidades públicas ou


entre públicas e particulares, a liberação do recurso a ele pertinente só ocor-
rerá mediante a apresentação do plano de trabalho, nos termos estabeleci-
dos pelo artigo 116 da Lei 8.666/932. Assim, o recebimento de um dado valor 2
O artigo 116 da Lei
8.666/93 (Lei de Licita-
pelo conveniado fica vinculado à finalidade do convênio durante a sua conse- ções e Contratos) prevê a
aplicação das suas normas
cução, pois, embora não se trate de uma delegação, o dinheiro utilizado para aos convênios no que a
eles couber, mesmo estes
fomentar a correspondente atividade continua sendo dinheiro público, o que não possuindo natureza
contratual.
demanda uma demonstração de resultados do emprego da verba.

Por não se tratar de contrato e, portanto, sem conter em seu bojo a exis-
tência de interesses contraditórios, o convênio não carece de prévia licita-
ção. Aliado a isso, o fato de não existir remuneração nem cobrança de preço
nas relações de convênio retira a necessidade de realização do procedimen-
to licitatório.

Consórcio público
Antes da promulgação da Lei 11.107, em 6 de abril de 2005, os consórcios
públicos não possuíam personalidade jurídica própria, sendo administrados
por uma comissão executiva específica de responsabilidade dos participan-
tes. Com a chegada da dita lei – a qual trouxe as normas gerais sobre a con-
tratação de consórcios públicos –, os consórcios passaram a poder assumir
direitos e obrigações de nome próprio.

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Diante da promulgação dessa lei e da possibilidade de constituição de


uma pessoa jurídica especificamente incumbida da gestão do consórcio, o
mesmo é definido por Di Pietro como sendo:
associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante
autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos. (DI PIETRO, 2009, p.
243, grifo do autor)

Numa perspectiva bastante otimista sobre a difusão dessas formas de


associação entre entes públicos, Borges (2006, p. 3) aponta para a importân-
cia da sua implementação, principalmente no âmbito municipal, afirmando
que
Trata-se de poderoso instrumento que, se bem aplicado, ensejará amplas possibilidades
para municípios, ou mesmo para estados mais carentes de recursos, de enfrentar
conjuntamente empreendimentos de infraestrutura, altamente necessários para suas
populações, porém muito dispendiosos.

Poderão, assim, congregar-se, associativamente para combinar e somar os recursos


materiais, financeiros e humanos de cada um, no sentido de realizarem ações conjuntas
que, se fossem desempenhadas por cada ente público, isoladamente, não ofereceriam a
suficiente viabilidade financeira, nem alcançariam os mesmos resultados positivos, com
a desejável eficiência.

Havendo uma convergência de interesses em prol de um objetivo comum,


cumpre mencionar aqui em que o consórcio público se diferencia do convê-
nio público.

A esse respeito, a alteração do artigo 241 da Constituição Federal de 1988,


pela Emenda Constitucional n.º 19/98, trouxe alterações substanciais, pois,
antes da sua ocorrência, ambos os institutos (convênio e consórcio) eram
considerados acordos de vontade, divergindo apenas no que tange ao nível
dos participantes. Ou seja, quando a relação era travada por entidades do
mesmo nível (p. ex.: entre municípios), era considerada consórcio, e quando
envolvia entidades de níveis distintos (p. ex.: município e União), era consi-
derada convênio.

Como a dita emenda introduziu possibilidade da União participar dos


consórcios públicos, naturalmente passou a autorizar a celebração desse
instituto entre entes de diferentes níveis, o que fez cair por terra o antigo
critério de distinção entre consórcio e convênio.

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Diante disso, a superveniência da Lei 11.107/05 serviu para por fim à im-
precisão quanto aos limites de ambos os institutos, pois, ao prever a cons-
tituição de uma pessoa jurídica especificamente para gerir o objeto do
consórcio, automaticamente o distinguiu do instituto do convênio. Em seu
artigo 6.º preconiza:
Art. 6.o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das


leis de ratificação do protocolo de intenções;

II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

Hoje persiste, portanto, a distinção entre convênio e consórcio baseada


na ideia de que este último tem o dom de constituir uma pessoa jurídica
específica.
Convênios são contratos realizados quer entre a União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, sem que deles resulte a criação de pessoas jurídicas – o que os faz distintos dos
consórcios –, quer entre as sobreditas pessoas e entidades privadas – outro fator que os
diferencia dos consórcios. (MELLO op. cit., p. 636, apud Nunes, 2007, p. 49)

A pessoa jurídica então constituída equipara-se, portanto, a ente da


Administração Pública indireta. Vale dizer que tal modalidade de pessoa
jurídica, independentemente de ser constituída sob o regime de direito
público ou de direito privado, em razão de advir da associação entre dois
entes públicos, goza de algumas prerrogativas características da Admi-
nistração Pública, quais sejam: a de promover desapropriações e instituir
servidões; a de ser contratado pela Administração Pública direta ou indire-
ta dos entes consorciados com dispensa de licitação; a de ter limites mais
elevados para fins de escolha de modalidade de licitação, nos termos da
Lei 8.666/93; o poder de dispensar licitação para contratação de serviços
públicos com entes da federação para a sua prestação de forma associada;
e a submissão a valores mais elevados para dispensa de licitação, de um
modo geral (DI PIETRO, 2009).

Não se pode deixar de registrar que, em sendo regido pelo regime de


direito privado, o consórcio será constituído mediante observância da le-
gislação civil, e ainda deverá respeitar as normas de direito público no que
couber a realização de licitação contratos, prestação de contas e admissão
de pessoal. Pessoal este que será admitido nos termos da Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT.

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As formas de contrato firmado


pelos entes consorciados
Muito embora o consórcio em si não consista numa forma de contrato
– em razão da convergência de interesses entre os participantes –, os entes
consorciados firmam suas intenções e compromissos por meio desse instru-
mento. As duas modalidades de contratos previstas na Lei 11.107/05 são o
contrato de rateio e o contrato de programa.

No contrato de rateio, os entes consorciados delimitam os recursos que


serão entregues por cada um deles ao consórcio, naturalmente, restando tal
recurso previsto na Lei Orçamentária Anual de cada ente. Segundo Di Pietro
(2009), as exceções ao limite anual do contrato de rateio são nos casos do
contrato fazer parte do plano plurianual ou de versar sobre serviços públicos
custeados por tarifas ou preços públicos, uma vez que, neste último caso,
não haveria dispêndio de recursos públicos.

No caso do contrato de programa, similar ao que se conhece por contrato


de gestão, a Lei 11.107/05, em seu artigo 13 prevê seus elementos essenciais,
especificando
[...] como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir
para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão
associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços
transferidos.

Dessa forma, o contrato de programa pode ser firmado no âmbito do pró-


prio consórcio público (entre o consórcio e seus consorciados) e fora dele,
por meio da gestão associada.

Borges (2006, p. 10) define de forma sucinta em que, de fato, consistem as


formas de contrato em voga, a saber:
Em verdade, os consórcios e convênios não são constituídos por contratos. Trata-se de
negócios jurídicos multilaterais, os acordos em que as vontades dos partícipes convergem
para a consecução de um interesse comum, estabelecendo um vínculo de cooperação
associativa que tem características bem diversas daquelas que se encontram na categoria
contratual.

[...]

O contrato de rateio, estabelecendo as obrigações financeiras de cada um dos entes


reunidos em consórcio, e o contrato de programa, operacionalizando as ações relativas
a encargos, serviços e bens necessários à implementação dos objetivos do consórcio,
constituem poderosos instrumentos que possibilitam e dinamizam a atuação prática dos
consórcios e dos convênios de cooperação.

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Conforme se pode perceber, mesmo a gestão associada entre entes polí-


ticos não carecendo da criação de um consórcio público, o mesmo, até pela
própria constituição da correlata pessoa jurídica, afigura-se como um impor-
tante instrumento de articulação federativa em prol do desenvolvimento,
inclusive por meio dos instrumentos do contrato de rateio de programa.

Ampliando seus conhecimentos

As associações de municípios
e o advento da Lei 11.107/2005
(COELHO, 2009)

Introdução
A criação de entidades de direito privado por entes federativos, especial-
mente municípios, passou a ser prática recorrente, como forma de facilitar a
atuação conjunta em matérias de interesse regional ou para representar os
interesses de seus integrantes.

A gestão associada dos entes federados passou a ser dispositivo constitu-


cional, com a nova redação do art. 241, modificado através da Emenda Consti-
tucional n.º 19/98. A norma prevê que a gestão associada dos entes federados
seria disciplinada por lei:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplina-


rão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre
os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem
como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Até o advento da regulamentação mencionada no art. 241, os consórcios


de municípios empregavam as leis existentes para regulamentar as formas
associativas em geral, utilizando-se, portanto, de regras de direito privado.
Assim, eram criadas associações, tendo como membros diversas pessoas jurí-
dicas de direito público, onde o diretor ou presidente era eleito entre os chefes
do poder executivo, com o objetivo de promover ações na área da saúde, tu-
rismo, transporte, entre outras de interesse comum. As pessoas jurídicas de

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direito público associadas se comprometiam a repassar recursos à associação,


o que era feito, geralmente, através da celebração de convênios.

A crescente criação dessas associações, gerindo recursos públicos repas-


sados pelos municípios associados, chamou a atenção das cortes de contas e
constatou-se a necessidade de regulamentação.

A Lei dos Consórcios Públicos trouxe regulamentação para a associação de


entes federados. Pela regra, os consórcios públicos podem se constituir em
entidades de direito público ou privado, e somente são instituídos se obser-
vados todos os procedimentos descritos na Lei 11.107/05.

O presente estudo tem por objeto investigar se as associações microrre-


gionais constituídas antes da Lei 11.107/05 passaram a ser regidas por essa
norma e se aquelas que se constituírem após o advento do diploma legal de-
verão, obrigatoriamente, observá-lo.

[...]

Regime jurídico
Mesmo sem se subordinarem às normas constantes da Lei 11.107/05 (que
é expressa no art. 6.º, §2.º, quanto à aplicabilidade das normas de direito pú-
blico aos consórcios), as associações de municípios criadas antes do advento
da Lei dos Consórcios Públicos têm sido obrigadas a observar as exigências
das normas de direito público em suas contratações, por entendimento do-
minante dos Tribunais de Contas.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no Processo n.º


10004-0200/07-4, acolheu o parecer do Auditor Substituto de Conselheiro
Pedro Henrique Poli de Figueiredo, que concluiu:

c) As exigências constitucionais impositivas de impessoalidade, relativas à


licitação, contratos, prestação de contas e concurso público para admissão de
pessoal se aplicam a todos os consórcios, anteriores ou posteriores ao adven-
to da Lei 11.107/05.

No mesmo sentido posicionou-se o Tribunal de Contas do Estado de Minas


Gerais, em resposta à consulta n.º 731.118:

[...] por receber dinheiro público, não têm as associações microrregionais


de municípios, como fugir da incidência dos princípios constitucionais esta-

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tuídos no art. 37 da Constituição da República, devendo contratar pessoal


por meio de concurso público e reger-se, nas hipóteses de contratações com
terceiros, pela lei que regulamenta a licitação e os contratos administrativos,
princípios assecuratórios da moralidade administrativa.

Em julgamento no processo TC-017842/026/06, o Tribunal de Contas do


Estado de São Paulo julgou irregular a contratação de temporários sem rea-
lização de processo seletivo pelo consórcio intermunicipal, mesmo sob o ar-
gumento do consórcio de que seu estatuto foi alterado para se adequar à Lei
11.107/05. Entendeu o Tribunal que a adequação do consórcio já existente às
novas normas não tinha o condão de convalidar a irregularidade da contrata-
ção de pessoal sem concurso público, cuja exigência já existia por ditame do
art. 37, caput, da Constituição Federal.

As decisões dos Tribunais se baseiam nas normas constitucionais e infra-


constitucionais. A obediência à lei de licitações advém de mandamento ex-
presso da Lei 8.666/93, que dispõe:

Art. 1.º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos ad-
ministrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distri-
to Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da


administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públi-
cas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entida-
des controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.

Assim, qualquer entidade que seja controlada por um ente da federação se


subordina ao regime jurídico da Lei 8.666/93. As associações de municípios,
portanto, por serem formadas por pessoas jurídicas de direito público, somen-
te poderão contratar produtos e serviços através de concorrência pública.

No que tange à fiscalização dessas entidades pelos tribunais de contas,


tal entendimento resta claro pela análise da competência constitucional das
cortes (art. 71):

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinhei-


ros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fun-
dações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as

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contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de


que resulte prejuízo ao erário público.

As associações regionais formadas por entes públicos administram bens


e valores públicos, dessa forma, submetem-se à fiscalização do Tribunal de
Contas respectivo. Ademais, essas entidades têm a obrigação de prestar
contas de sua atuação aos seus membros (art. 54, VII, do CC).

No que tange à contratação de pessoal para composição dos quadros da


associação, os tribunais de contas estaduais não admitem a aplicação do re-
gramento privado pelas associações compostas por entes municipais. Mesmo
não havendo embasamento legal expresso para fundamentar a obrigatorie-
dade de concurso público para a contratação de pessoal, este é exigido.

Por fim, no que concerne ao regime jurídico a ser seguido pelas associa-
ções de municípios criadas antes do advento da Lei 11.107/05, deverá ser o
de direito público para as contratações de bens e serviços, composição do
quadro de pessoal e submissão às cortes de contas.

Considerações finais
A Lei 11.107/2005 e seu regulamento, o Decreto n.º 6.017/2007, especial-
mente este último, dispuseram e regularam sobre a gestão associada de entes
da federação para a prestação de serviços públicos.

Observou-se que a nova legislação não se aplica aos consórcios públicos


ou instrumentos congêneres criados antes da vigência da norma, salvo se
estes optarem por se transformarem, através do procedimento indicado. To-
davia, não poderá ser criado novo consórcio ou associação tendo como obje-
tivo a execução de serviços públicos à margem da Lei 11.107/2005, sob pena
de incorrer o gestor em ato de improbidade administrativa.

As associações de municípios, portanto, criadas antes da Lei dos Consór-


cios Públicos, continuam válidas e atuantes, devendo obedecer às normas de
direito público em sua gestão, o que importa em realização de licitação, con-
curso público e prestação de contas ao Tribunal de Contas competente. Novas
associações de municípios poderão ser criadas sob as normas de direito pri-
vado somente se não tiver como objetivo a prestação de serviços públicos, ou
seja, é válida a criação dessas associações para fins representativos.

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Atividades de aplicação
1. Indique os principais pontos em comum existentes entre a franquia e
a concessão pública.

2. Sob quais pontos incidem as principais disfunções do instituto da ter-


ceirização?

3. A que se deve a afirmação de que os convênios não consistem em uma


forma de delegação do serviço público?

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Gabarito
1. São pontos existentes entre a franquia e a concessão pública: 1 - a de-
legação da execução de uma atividade, mediante a conservação da
sua titularidade com o poder público; 2 - a manutenção da persona-
lidade jurídica de ambos os contratantes, não havendo confusão en-
tre as mesmas; 3 - o desenvolvimento de atividade por conta própria
do contratado – concessionário ou franqueado – ; 4 - a existência de
poder de controle e fiscalização pela Administração Pública; 5 - remu-
neração pautada nos resultados da própria exploração da atividade;
6 - fixação das condições pela Administração Pública de forma unila-
teral; e 7 - o pagamento de quantia referente à outorga dos poderes,
ou seja, o franqueado, ou concessionário, paga ao poder público para
desempenhar a atividade.

2. As duas principais disfunções pertinentes à terceirização ocorrem:


quando a empresa “terceirizada”, ao invés de prestar o serviço, apenas
atua como locadora de mão de obra; ou então quando a “terceirizada”
se põe a desempenhar a atividade-fim do órgão público.

3. O fato do convênio não consistir numa delegação de serviço público


decorre da sua própria natureza, haja vista que no caso de uma dele-
gação, far-se-ia uma transferência de atividade para uma pessoa que
ainda não a desempenha; e, no caso do convênio, ambas as pessoas
possuem competências institucionais comuns, estabelecendo ape-
nas uma relação de colaboração mútua para o alcance de um objeti-
vo específico.

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Anotações

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João Martins Tude
Renato Luis Pinto Miranda

Gestão para Parcerias PÚBLICO-PRIVADAS


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